Los Limites de La Justicia

* Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico.

1 Kelsen, Hans, Qu es la Justicia?, trad. Ernesto Garzn Valds, Distribuciones Fontamara, Mxico,1991, p. 8.

2 En el relato homrico, por cierto, es constante el deseo del hroe Odiseo (Ulises) de intentar tareasconsideradas por los mismos dioses como imposibles.

LOS LMITES DE LA JUSTICIA

Vctor Blanco*

Ninguna otra pregunta ha sido planteada ms apasionadamente que sta, por ninguna otra se ha

derramado tanta sangre preciosa ni tantas lgrimas amargas como por sta, sobre ninguna otrapregunta han meditado ms profundamente los espritus ms ilustres -desde Platn a Kant-. Y sinembargo, ahora como entonces, carece de respuesta. Quizs sea porque es una de esas preguntaspara las cuales vale el resignado saber que no se puede encontrar jams una respuesta definitivasino tan slo preguntar mejor1.

Es sta una de las premisas que sirven a Hans Kelsen como punto de partida para laexploracin que lleva a cabo en un pequeo, pero imprescindible, ensayo que lleva por ttuloprecisamente Qu es la Justicia?

Podra darse con ella por terminada la cuestin, dejndola de lado como irresoluble yociosa, sin embargo ni el mismo Kelsen resiste a la subyugante atraccin que el problema de lajusticia (como las legendarias sirenas que le cantan a los hombres y los llevan irremediablementea su destruccin2) ejerce sobre quienes se han ocupado en su quehacer racional de los problemasdel hombre y de las colectividades humanas.

No hay poca de la historia documentada del pensamiento humano en la que noencontremos planteamientos tericos y cuestionamientos prcticos relacionados con el problemade la justicia.

Es muy diversa la metodologa que se ha empleado al abordar elasunto y son muy diversas t a mb i n la s r e spue s t a s que se han

3 Son varias las obras que podran consultarse respecto del desenvolvimiento histrico de la filosofajurdica. Una de ellas es La Filosofa del Derecho del Mundo Occidental de Alfred Verdross, traducida al espaolpor Mario de la Cueva y publicada en 1962 por el Fondo de Cultura Econmica. Otra es Meditacin sobre laJusticia de Antonio Gmez Robledo, editada tambin por el Fondo de Cultura Econmica en 1963. O la magnficaobra del noble ingls Sir Dennis Lloyd Introduction to Jurisprudence, publicada por la casa londinense Stevens& Sons. Antonio Truyol y Serra public en la editorial Revista de Occidente su Historia de la Filosofa del Derechoy del Estado. Antonio Hernndez Gil comenz en 1971 la edicin de los tres tomos de su Metodologa de la Cienciadel Derecho, un amplio estudio de la evolucin del pensamiento jurdico que abarca incluso planteamientosdoctrinales muy recientes.

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dado; se intercalan en los planteamientos tomas de postura (en ocasiones radicales y,paradjicamente, no pocas veces excluyentes) que implican principios, concepciones del mundoy valores identificados con ciertas corrientes filosficas y doctrinales bien definidas en la historiade la filosofa jurdica, que es el nicho natural de este asunto (aunque se ha dado undesplazamiento gradual hacia la tica, la Filosofa Moral y la Filosofa Poltica)3.

Es permanente la actualidad de esta pregunta que est en boca de todos los hombres, puestodos tienen relacin directa con el Estado y con el Derecho y todos se consideran a s propioscomo sujetos dignos de un trato justo; se hace dramticamente urgente cuando la sociedad en laque el individuo vive parece haber perdido la capacidad de proponer normas justas o depromover su eficacia.

El Problema de la Justicia

La larga historia a la que se ha hecho referencia no es gratuita, ni mero producto de laoriginalidad de algunos filsofos; se trata de una autntica disputa que versa sobre laidentificacin misma del concepto, sobre la posibilidad o imposibilidad de dotarlo de uncontenido determinado, sobre su necesidad o prescindibilidad, sobre su materializacin, sobresu permanencia o transitoriedad, sobre su trascendencia o su inmanencia.

Las respuestas que apuntan explcita o implcitamente hacia un contenidoobjetivo, trascendental y permanente de la justicia ejercen el atractivo debrindar un parmetro de enjuiciamiento a la realidad y, en particular, al Estado y alGobierno; pero tropiezan con un problema muy complejo y hasta ahora (como veremos)

4 Increpa Antgona al rey Cren, que ha dejado insepulto el cuerpo de su hermano Polinice como castigopor violar la ley, con estas palabras: Porque esas leyes no las promulg Zeus. Tampoco la Justicia que tiene sutrono entre los dioses del Averno. No, ellos no han impuesto leyes tales a los hombres. No poda yo pensar que tusnormas fueran de tal calidad que yo por ellas dejara de cumplir otras leyes, aunque no escritas fijas siempre,inmutables, divinas. No son leyes de hoy, de hoy, no son leyes de ayer... son leyes eternas y nadie sabe cundocomenzaron a vigir.... Sfocles. Antgona, trad. de ngel Ma. Garibay, 7a. ed, Editorial Porra, Mxico, 1970.

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insoluble que termina por barruntar en el insuperado relativismo axiolgico, que se hace patentea travs de la historia y que pareciera cuestionarlas.

Es cierto que la cultura occidental judeo-cristiana, que se arroga la primaca de lacivilizacin, pretende haber llegado a determinaciones materiales, en una de sus variantesescondidas en planteamientos analticos, y, en consecuencia, finales de los contenidos de lajusticia, pero la realidad es que, dejando a un lado ciertos prejuicios y modas, podemos encontraren esos planteamientos alguna de estas cosas o una mezcla de ellas:

- Enunciacin de una escala valorativa material que no deja de ser discutible y es, portanto, relativa.

- Estructuras que acaban reducindose (como ocurre con las muy aceptadas proposicionesgriega y latina sobre la justicia) a frmulas huecas.

En un primer grupo que intenta la solucin del problema satisfaciendo el requerimientode un contenido material de la justicia, estaran todos los exponentes del iusnaturalismo, quedesde bien antiguo, como lo demuestra Sfocles en su tragedia Antgona4, han intentadoabiertamente dotar al concepto de justicia de un contenido material.

No escapa a quienes se encuentran inscritos en esta corriente filosfica la percepcin dealgunos de los problemas que plantea la pretendida existencia objetiva y absoluta de la justiciay su conocimiento:

La conciencia, por intuicin ms o menos vaga, nos hace sentir que una cosa es justa o esinjusta. Pero, esta conciencia, es igual en todos los hombres? Si no es as -comolos hechos nos muestran-, qu conciencia debe ser decisiva?: la del prncipe?, la del

legislador, delegado por aqul o por el pueblo?, la de este pueblo en su

5 Vallet de Goytisolo, Juan, En Torno al Derecho Natural, Organizacin Sala Internacional, Madrid, 1973,p. 176.

6 Ibid., p. 181.

7 Vecchio, Giorgio del, Filosofa del Derecho, Trad. Luis Legaz y Lacambra. 3a. ed., Bosch, CasaEditorial, Barcelona, 1942, p. 488.

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mayora?, la de sus prudentes o jueces? Esa conciencia, debe ser puramente intuitiva? o, de

ella, podemos y debemos extraer unos principios de los cuales la razn deductivamente puedeobtener las normas y soluciones justas? Ha de predominar la conciencia de los grandes

principios, convertidos en normas generales, o la conciencia del caso concreto?5

Son stas, precisamente, las preguntas que quedan en definitiva sin una respuestasuficiente. Vallet de Goytisolo es iusnaturalista, las plantea entonces no para poner una trampaa la doctrina que sustenta, sino para sentar en ellas las bases de su propuesta, pero la respuestaque da (que sintetiza las grandes corrientes del iusnaturalismo) pone en evidencia los pies debarro de esta concepcin del Derecho y de la justicia desde la perspectiva cientfica:

Al lado de la posible revelacin ntima de Dios en nuestra conciencia, tenemos el orden nsito por

l en su obra creadora y que podemos leer en la naturaleza...

Es el camino de la razn, elevndose de la naturaleza de las cosas. No descendiendo a ellas desde

la intuicin vaga, como ha pretendido la escuela fenomenolgica. Es una perspectiva amplia ytotal de la naturaleza...6

Tanto las elaboraciones iusnaturalistas de corte teolgico y confesionales, como lasracionalistas incurren en lo que sus crticos positivistas denominan la falacia dualista y queconsiste, precisamente, en considerar que aparte de la realidad fctica, existe otra, trascendentey absoluta, que ilumina y enjuicia a la primera.

Giorgio del Vecchio sintetiza la cuestin de esta manera:

El Derecho Natural es, pues, el criterio que permite valorar el Derecho Positivo y medir la

intrnseca justicia del mismo...7

8 Castn Tobeas, Jos, Crisis Mundial y Crisis del Derecho, 2a. ed., Reus, S.A., Madrid, 1961, p. 56.

9 Ibid., p. 64.

10 En su tica Nicomaquea Aristteles propone: Lo justo es, pues, lo proporcional; lo injusto lo que estfuera de la proporcin, lo cual puede ser en ms y en menos. Esto es lo que acontece en la prctica: el que cometeinjusticia tiene ms; el que la sufre, menos de lo que estara bien. En el mal es a la inversa: el mal menor est enconcepto de bien comparado con el mal mayor. El mal menor es preferible al mayor; ahora bien, lo preferible esun bien, y cuanto ms preferible, mayor bien, trad. Antonio Gmez Robledo, 4 ed., Editorial Porra, ColeccinSepan Cuntos Nm. 70, Mxico, 1972.


Si la cuestin se mira desde una confesin religiosa o incluso tica, la idea delrelativismo axiolgico resulta desde luego repugnante; pero si se analiza, como lo hace Kelsen,desde la perspectiva rigurosa de la ciencia las cosas cambian radicalmente.

La respuesta del iusnaturalismo a la crtica kelseniana y a los planteamientos positivistases tan extrema como injustificada, que concluye anatematizndolo:

...las escuelas positivistas han puesto en trance de descrdito el valor del Derecho objetivo, alconsiderarlo como mero producto de la decisin -fundada o no- de la autoridad8.

...el positivismo ha provocado todo ese sentido de proliferacin legislativa, arbitrariedad ycontradicciones que caracteriza al rgimen de las leyes modernas, y se considera -...- como unade las manifestaciones ms acusadas de la crisis del Derecho9.

Con un desarrollo muy consistente, que ha contado adems con el prestigio de la difusinde que goza el mundo anglosajn y ha ejercido una influencia considerable sobre el resto delpensamiento occidental, encontramos como paladines de la concepcin moderna de la justiciaa H. L. A. Hart (cabeza y pieza fundamental de la Escuela Oxoniana) y a John Rawls (que tantoinflujo ha ejercido sobre la Teora Econmica aunque sea considerado por algunos comoheterodoxo). Ambos, como veremos, hacen planeamientos que combinan una aproximacinanaltica y formal, por tanto hueca, con una propuesta de carcter material que en definitiva esrelativa.

Hart recoge en un inicio el principio aristotlico de la justicia10, pero considera que esincompleto y propone los elementos que lo complementan:

11 Hart, H.L.A, El Concepto de Derecho, Trad. Genaro Carri, 2a. ed. (reimpresin), Abeledo Perrot,Buenos Aires, 1990, p. 198.

12 Ibid., p. 202.

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... la justicia es tradicionalmente concebida como que mantiene o restablece un equilibrio o

proporcin, y su precepto principal se formula con frecuencia diciendo: tratar los casossemejantes de la misma manera; aunque es necesario aadir tratar los casos diferentes de

diferente manera...11

Percibe Hart el problema del formalismo de este planteamiento y se propone darlesolucin averiguando qu semejanzas y qu diferencias son relevantes. Este aadido a la cuestinresulta ser para Hart un criterio cambiante, variable y, adems, discutible e impugnable.

... los criterios de semejanzas y diferencias relevantes pueden variar a menudo en funcin delenfoque moral fundamental de una determinada persona o sociedad. Cuando ello ocurre, lasestimaciones sobre la justicia o injusticia del derecho pueden enfrentar contra-afirmacionesinspiradas por una moral diferente...12

A pesar de la percepcin de esta dificultad, Hart intenta determinar lo que l llamacontenido especfico tanto de la moral, cuanto del derecho. Este contenido es un mnimo quesustenta al derecho y a la moral como ordenamientos que materializan el propsito desupervivencia que los hombres al asociarse tienen. Parece que entra, pues, a la determinacin decontenidos materiales, objetivos e inmutables.

Se sintetizan esos contenidos en estas cinco proposiciones: vulnerabilidad humana,igualdad aproximada, altruismo limitado, recursos limitados, comprensin y fuerza de voluntadlimitadas.

De estos cinco elementos en realidad slo dos de ellos tienen alguna referenciamaterial ms o menos objetivable: la vulnerabilidad humana y los recursos limitados.La primera de ellas se refiere a la restriccin del uso de la violencia(que se traduce en matar o en causar daos corporales); la segunda se refierea la indispensabilidad, as sea en grado mnimo, de la institucin de

13 Kelsen, Hans, Ob. cit., p. 75.


la propiedad. No es difcil encontrar ejemplos en los que cualquiera de esas propuestas se poneen tela de juicio, desde luego los hay en las normatividades positivas, pero se encuentran tambinen planteamientos tericos de la tica y la moral.

No se trata nada ms de exponer preferencias. El principio de respeto a la vida humana,como sustento de las colectividades que el hombre ha creado, o el de la propiedad privada, assea en una mnima expresin, como sustento de los mercados y motor del crecimientoeconmico, en los que yo creo, no son ms que una forma de ver las cosas, hay planteamientosexactamente opuestos; la dificultad estriba en que respecto de ninguna de las dos vertientes sepueden esgrimir razones objetivas, inmutables y universales, y eso es precisamente lo que lashace relativas.

Hans Kelsen lo expresa de manera clara y contundente:

Si hay algo que la historia del conocimiento humano puede ensearnos, es la inutilidad de los

intentos de encontrar por medios racionales una norma de conducta justa que tenga validezabsoluta, es decir, una norma que excluya la posibilidad de considerar como justa la conductaopuesta. Si hay algo que podemos aprender de la experiencia espiritual del pasado es que la raznhumana slo puede concebir valores relativos, esto es, que el juicio con el que juzgamos algocomo justo no puede pretender jams excluir la posibilidad de un juicio de valor opuesto. Lajusticia absoluta es un ideal irracional...13.

Para encontrar un reducto respecto del que no pudiera formularse una contra-afirmacintendramos que llegar a una formulacin tan mnima que resultara vaca.

Los otros tres elementos (igualdad aproximada, altruismo limitado, comprensin y fuerzade voluntad limitadas) son desde su enunciado mismo relativos y se plantean ms demanera formal que material; nadie es tan fuerte como para poder dominar a los demspermanentemente, ni siquiera por un lapso amplio; en el hombre se alternan el altruismoy las tendencias a la agresin que tienen que ser controladas; la sumisin al sistema

14 Hart, H.L.A. Ob. cit., p. 239 ss.

15 Rawls, John, Teora de la Justicia. Trad. Mara Dolores Gonzlez, 1a. reimp., 1a. ed., Fondo de CulturaEconmica, Mxico, 1985, p. 21.

16 Ibid., p. 82.

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de reglas se basa en la garanta de que quienes obedecen voluntariamente no van a sersacrificados a quienes no lo hacen14.

La conclusin respecto al planteamiento hartiano es que no se logra satisfacer elpropsito de darle contenido material objetivo y permanente, as sea mnimo, al derecho, a lamoral y a la justicia.

John Rawls lleva a cabo un apasionante y comprensivo anlisis de la justicia en su libroTeora de la Justicia. Posee tambin el atractivo poder analtico que caracteriza a los filsofosanglosajones y la enorme capacidad de abstraccin y modelizacin que tanto auge ha tenidoen el pensamiento humano de los ltimos lustros.

Sera imposible sintetizar en unas cuantas lneas todo su pensamiento, pero s puedenentresacarse las ideas fundamentales.

... una sociedad est bien ordenada no slo cuando est diseada para promover el bien de sus

miembros, sino tambin cuando est efectivamente regulada por una concepcin de justicia. Estoquiere decir que se trata de una sociedad en la que: 1) cada cual acepta y sabe que los otrosaceptan los mismos principios de justicia, y 2) las instituciones sociales bsicas satisfacengeneralmente estos principios y se sabe generalmente que lo hacen...15

Para Rawls la justicia depende en lo fundamental de la asignacin de derecho y deberesy de las oportunidades econmicas y condiciones sociales de los sectores sociales y est sujetaa estos dos principios:

La primera enunciacin de los dos principios es la siguiente:Primero: Cada persona ha de tener un derecho igual al esquema ms extenso de libertades bsicas

iguales que sea compatible con un esquema semejante de libertades de los dems.

Segundo: Las desigualdades sociales y econmicas habrn de ser conformadas de modo tal que

a la vez que: a) se espere razonablemente que sean ventajosas para todos, b) se vinculen aempleos y cargos asequibles para todos16.

17 Kelsen, Hans. Ob. cit., p. 45.


Cuando Rawls desarrolla el primero de los principios hace referencia a lo que lconsidera que son las libertades bsicas, es decir a las libertades ineludibles y, por tanto,pretendidamente inmutables y absolutas, por ejemplo habla del derecho a votar o del derecho aocupar cargos pblicos, a la libertad de expresin y de reunin, a la de conciencia y pensamiento,o al derecho a la propiedad. El segundo de los principios es meramente formal. Es una situacinsimilar a la descrita antes en relacin a los planteamientos de Hart. En tanto se haga referenciaa contenidos materiales se enfrenta el problema de la dificultad de sustentar racionalmente comoobjetivas las conclusiones.

Hay que decir de nuevo que no se trata de los buenos y los malos, de la civilizacin y lamodernidad frente al primitivismo; tampoco es una cuestin de fe, pues la fe no tiene cabida enla racionalidad.

Puede reconocerse que predomina en el pensamiento occidental de hoy este tipo deconsideraciones y aproximaciones; pero lo que no puede hacerse es eliminar las demsalternativas que respecto de estos problemas pueden sostenerse, no puede predicarse de ningunode estos conceptos que sea absoluto, definitivo y universal.

En este devenir de alternativas las ms exitosas y de mayor aceptacin son laseminentemente formales, que son estructuras vacas que a fin de cuentas satisfacen slolateralmente la pregunta qu es la justicia?

Se atribuye a uno de los siete sabios de Grecia la conocida frase que afirma que la justiciasignifica dar a cada uno lo suyo. Esta frmula ha sido aceptada por notables pensadores yespecialmente por filsofos del derecho. Es fcil demostrar que sta es una frmulacompletamente vaca. La pregunta fundamental: qu es lo que cada uno puede considerarrealmente como lo suyo? queda sin respuesta17.

Tambin en el Derecho Romano se encuentra esta frmula, en los Digesta de Justiniano,que recogen el pensamiento de Ulpiano, importante jurisconsulto del siglo III despus de Cristo,con la particularidad de que se considera a la justicia como un atributo de la voluntad y no comouna entelequia con existencia propia:

18 Petit, Eugene, Tratado Elemental de Derecho Romano, trad. Jos Ferrndez Gonzlez, Editora Nacional,Mxico, 1966, p. 19.

19 Iglesias, Juan, Derecho Romano, 5a. ed., Ediciones Ariel, Barcelona, 1965, p. 84.

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Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi18.

La constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho. No son superficiales lasvariaciones entre la frmula griega y la romana: se hace referencia a la voluntad, por lo que setrata de una caracterstica que se agrega a un comportamiento, no habra justicia in se, sinocomportamiento justo.

La segunda diferencia, muy caracterstica del Derecho Romano y de la idiosincrasiapragmtica de ese gran pueblo de la antigedad, es que el suyo de cada quien est circunscritoal mbito de los derechos subjetivos: la justicia tiene que ver con el comportamiento socialregulado por el Derecho; sin Derecho no hay justicia.

Dentro del contexto del Derecho y la Filosofa romanos habra que tomar en cuenta otroconcepto al que no suele hacerse referencia y que resulta tambin de gran importancia, se tratade la aequitas que no podra traducirse simple y directamente como equidad, pues en sucontexto original tiene ciertas peculiaridades:

Aequitas y aequus son trminos expresivos de la adecuacin del Derecho positivo a los hbitos,

costumbres, sentimientos e instintos morales e intelectuales arraigados en la conciencia colectiva.El ius ha de plegarse a las singulares contingencias de cada hecho, de cada negocio o de cadarelacin, habida cuenta de esa mudanza cotidiana a que es llevada la vida social. En otro caso,

el ius conduce a la iniquidad: summum ius, summa iniuria.

La eaquitas clsica trae a concierto Derecho y justicia. Sustancia del derecho es la aequitas, si

por aequitas se entiende la justa adhesin de la norma positiva a la mudable vida social queregula...19

Este condicionamiento que significa la aequitas para que elDerecho sea justo pe ne t r a a p ro fund ida d en uno de los temas

20 Kelsen, Hans. Ob. cit., p. 36.


centrales relativos a la justicia: hay justicia objetiva y trascendente? La respuesta parece sernegativa.

Ni las formulaciones abiertas iusnaturalistas, ni los modernos planteamientos hechos parael Derecho desde la perspectiva tica y que apuntan (aunque en apariencia de manera analticay formal) hacia principios que en definitiva tendran contenido material y la pretensin de serltimos (por ejemplo los que se emplean para la sustentacin de las argumentaciones relativasa derechos humanos), no escapan a la crtica kelseniana:

... El hombre debe creer en la existencia de Dios, es decir, en la existencia de una justicia

absoluta, pero es incapaz de comprenderla o sea de precisarla conceptualmente. Los que nopueden aceptar esta solucin metafsica del problema de la justicia pero conservan la idea de losvalores absolutos con la esperanza de poder definirla racional y cientficamente, se engaan a smismos con la ilusin de que es posible encontrar en la razn humana ciertos principiosfundamentales que constituyen estos valores absolutos que, en verdad, estn constituidos porelementos emocionales de la conciencia. La determinacin de valores absolutos en general y ladefinicin de la justicia en particular que de ese modo se logra, son frmulas vacas mediante las

cuales es posible justificar cualquier orden social.

Por eso no es extrao que las numerosas teoras sobre la justicia que se han formulado desde los

tiempos antiguos hasta hoy, puedan ser reducidas a dos tipos fundamentales: unometafsico-religioso y otro racionalista, o mejor dicho, pseudo racionalista20.

Quin dice qu es lo Justo? La Justicia Legal, la Forma Colectiva de la Justicia

Despus de esta revista a diversas formulaciones tericas de la justicia, que sin ser exhaustivas es suficientemente explicativa, cabra de nuevo plantearse la imposibilidad de resolver lacuestin y la consecuente inutilidad de su planteamiento.

Sin embargo la vida misma nos coloca una y otra vez ante lanecesidad de dilucidar de alguna manera el problema. No hay, se

21 Weber, Max, Economa y Sociedad. Trad., Jos Medina Echeverra, et. alt. t. II, 2a. ed., Fondo deCultura Econmica, Mxico, 1969, p. 605.

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ha visto ya, uniformidad en las respuestas tericas que la Filosofa del Derecho y otrasdisciplinas afines brindan; menos la habra si se pretendiera acudir al sentimiento de cada uno,terminaramos en un verdadero caos.

El nico instrumento que puede operar de manera eficiente en la colectividad, comovehculo no slo de ordenacin, sino tambin de satisfaccin de ciertas demandas, exigenciasy expectativas de los seres humanos, es el Derecho.

Hay que dejar sentado que, precisamente por su carcter instrumental, el Derecho puedepor igual satisfacer que frustrar los requerimientos de justicia y de otro tipo que el hombre tiene;el punto de inflexin se encuentra, precisamente, en el ordenamiento que logra convertirse enorden, porque para que ello suceda es indispensable una cierta legitimidad, que no puede lograrsesi no est mnimamente reflejada en el ordenamiento la concepcin de justicia que lacolectividad tiene.

El Derecho requiere formalismo, generalidad y abstraccin; es una necesidad de ordenestructural y prctico que permite la regulacin de colectividades y no slo la de individuos.Incluso en los sistemas de corte consuetudinario y de precedentes judiciales, donde en principiono existe una ley como la conocemos en los sistemas de derecho escrito, es necesaria laformalizacin, la abstraccin y la generalizacin, pues sin ellas resulta imposible el traslado dela solucin dada a un caso, a la solucin de otros casos.

Formalismo, generalidad y abstraccin adems brindan la posibilidad de que losindividuos sujetos a la regulacin prevean posibilidades y consecuencias y en funcin de ellasdeterminen su comportamiento.

... al dejar el formalismo jurdico especfico que el aparato jurdico funcione como una mquina

tcnico-racional, garantiza al mismo tiempo a los diversos particulares el mximo relativo deposibilidad de movimiento y, sobre todo, de posibilidad para el clculo racional de lasprobabilidades y consecuencias jurdicas de su actividad con arreglo a sus fines...21

22 Ibid., p. 735.


Podra pensarse que Weber supone en este pasaje que es indispensable una ciertaaplicacin puntual del Derecho; pero an en el caso de que la eficacia de las normas fuera dbil,la previsibilidad sera mayor a la que se dara en ausencia del Derecho, con lo que la certeza quela formalizacin jurdica ofrece se convierte en una ventaja para la vida colectiva.

No hay que dejar escapar, desde luego, lo que se apuntaba antes, en el sentido de que elDerecho, como instrumento de regulacin humana, puede servir a propsitos y fines distintosy que, incluso, la mera implantacin de la igualdad formal y el carcter previsible del Derechopueden ser impugnados por resultar insuficientes para grandes sectores de la poblacin.

... En particular deja insatisfechas a las masas desposedas la igualdad jurdica formal y lajusticia y el gobierno calculables, tal como lo exigen los intereses burgueses. Para tales masasel derecho y el gobierno tienen que estar al servicio de la nivelacin de las probabilidades de vidaeconmicas y sociales enfrente de los poseedores, y solamente pueden desempear esta funcincuando asumen un carcter no formal, es decir, un carcter esencialmente tico (o de Cad)...22

Esta disyuntiva weberiana entre justicia racional (basada en la formalizacin) y justiciade Cad (basada en consideraciones de orden tico, sin considerandos racionales y elaboradacaso por caso), que parece responde al mismo hilo conductor de la disyuntiva hoy planteadaentre neoliberalismo y populismo, es la nica posibilidad?

La Idea de Derecho

Pero la regulacin jurdica no slo es formalidad, generalidad y abstraccin. Cada una de susnormas tiene un contenido y un sentido, determinables con mayor o menor dificultad segn elcaso, que son una propuesta de deber ser y, en esa medida, tambin una propuesta de ordenvalorativo.

23 Burdeau, Georges, Mtodo de la Ciencia Poltica, trad. Juan Carlos Puig. Ediciones Depalma, BuenosAires, 1964, p. 190.

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En la medida en que un ordenamiento jurdico subsiste en una determinada sociedad,puede afirmarse que respecto de l los individuos adoptan mayoritariamente una actitud derespeto y cumplimiento que refleja cierta legitimidad de quienes ejercen las funciones degobierno.

En la base de la conversin del ordenamiento jurdico en orden jurdico se encuentrandos elementos:

-Aplicacin de los mandatos legales por parte de los gobernantes.-Obediencia a los mandatos legales por parte de los sbditos.El primero de los elementos es insuficiente por s solo, pues una ausencia generalizada

de obediencia por parte de los sbditos resulta insuperable, sin importar los medios que sepongan en juego para combatirla.

La obediencia de los mandatos legales, que en parte puede aplicarse por la amenazalatente a quien los infringe, slo se generaliza en la medida en que el Derecho refleja en susnormas lo que Georges Burdeau llama la idea de derecho.

... existe en toda sociedad una creencia y una representacin.a) Una creencia en la posibilidad de una organizacin que satisfaga las condiciones de lo que

-haciendo abstraccin de todo compromiso doctrinal- podra llamarse Bien Comn... la sociedad

es tan necesaria al individuo, que la creencia en los beneficios que se derivan del orden se arraigaen esta misma necesidad. b) Una representacin del ordenamiento a que debe conformarse elgrupo para que pueda lograr el Bien objeto de su creencia. Hemos llamado a esta representacindel orden social deseable idea de derecho porque de ella proceden las normas jurdicas... La ideade derecho es la figura del orden esperado visto a travs de las normas jurdicas que le servirnde armazn y de garanta23.

No se trata de una concepcin jurdica estructurada y formalizada, sino de un conjuntode valores de orden colectivo que, adems de identificar y diferenciar a una determinadasociedad, sintetizan la concepcin de justicia a que esa sociedad aspira.

24 Kelsen, Hans. ob. cit., p. 27.


... Un sistema positivo de valores no es la creacin arbitraria de un individuo aislado sino que es

siempre el resultado de influencias individuales recprocas dentro de un grupo dado (familia,raza, clan, casta, profesin) bajo determinadas condiciones econmicas. Todo sistema de valores

y especialmente un orden moral, con su idea central de justicia, es un fenmeno social y por lotanto, diferente segn la naturaleza de la sociedad en la que aparece. El hecho de que ciertosvalores sean en general reconocidos dentro de una determinada sociedad es compatible con elcarcter subjetivo y relativo de los valores que afirman estos juicios...24

Sin perder el carcter relativo que toda concepcin valorativa tiene, los valores queforman la idea de derecho cuentan con la aceptacin generalizada de los miembros de unadeterminada sociedad.

Es claro que en la medida en que las influencias individuales recprocas se vangeneralizando (los fenmenos de globalizacin que la humanidad vive cada vez con mayorintensidad abarcan todos los aspectos de la vida humana y no slo los comerciales yeconmicos), esos valores colectivos se generalizan tambin. Eso, en parte, explica el hecho deque en las democracias occidentales desarrolladas se compartan ciertos valores en los quealgunos tericos encuentran el contenido material de la democracia y la justicia, cuya relatividadestriba no en su discurso, sino en el hecho de que hay otras formas de plantear y resolver estascuestiones.

No resultara sencillo determinar en qu consiste la idea de derecho de una sociedadconcreta, sin embargo s es posible aproximarse a ella en la medida en que el gobierno selegitima y su Derecho se cumple, porque esa legitimidad y ese cumplimiento se deben a que lasnormas jurdicas (a travs de las cuales el poder se ejerce) y los valores que proponen coincidensustancialmente con la idea de derecho y sus valores.

Cuando una determinada sociedad enfrenta problemas serios dedesobediencia, seguramente se debe a que las normas jurdicas que la rigen no reflejansuficientemente su idea de derecho o lo hace de manera ineficiente. El grado dedesobediencia y el sector o sectores de la normatividad que se desobedecen, son las seales

25 Kelsen cita en su obra escrita La Funcin de una Constitucin, contenida en el libro de Dennis LloydIntroduction to Jurisprudence, la filosofa de Vaihinger del como si: Para Vaihinger una ficcin es una ayuda parael pensamiento, que le habilita a uno si la finalidad del pensamiento no puede alcanzarse con el material del quese dispone. La finalidad del pensamiento al presuponer la norma bsica es: fundamentar la validez de las normasque integran un ordenamiento positivo moral o jurdico, esto es, interpretar el sentido subjetivo de los actos queimponen estas normas, como su sentido objetivo, es decir, como normas vlidas, y los actos en cuestin, como actosde imposicin de normas. Este objetivo slo puede conseguirse por medio de una ficcin. Por esto uno debe tenerpresente que la norma bsica, en el sentido de la filosofa de Vaihinger del como si, no es una hiptesis -como yomismo la he caracterizado ocasionalmente-, sino una ficcin que es distinta de una hiptesis en que est o debe estaracompaada de la conciencia de que la realidad no le corresponde. Lord Lloyd of Hampstead, Dennis Lloyd andM.D.A. Freeman, Introduction to Jurisprudence, Stevenson & Sons, Londres, 1985, p. 383.

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inequvocas de qu parte del ordenamiento jurdico est fallando. La desobediencia generalizadaal Derecho es sntoma de ilegitimidad y prolegmeno de un cambio.

A la pregunta dnde est la justicia?, puede responderse: La justicia est en cadaDerecho, hay, en consecuencia, una justicia para cada tiempo y para cada sociedad, como hayun derecho para cada tiempo y cada sociedad.

No puede, en cambio, darse respuesta a la pregunta qu es la justicia?, porque no hayuna respuesta, sino tantas como derechos han sido y son.

Este relativismo podra resultar decepcionante e incmodo y sugerir que cualquierformulacin jurdica es inapelable y vlida axiolgicamente; pero no es as de simple.

A pesar de la irremisible relatividad y subjetividad de los valores humanos, nada impideque se argumente en favor de unos y en contra de otros en busca de una mayor universalidad.Los parmetros morales, ticos y jurdicos que se empleen estarn sometidos a la prueba de losdems individuos y a la prueba de la permanencia; los que logren aceptacin y alcancenpermanencia podrn ocupar el papel de premisas, mientras no haya otros que los suplan con esascaractersticas, en los juicios que se hagan de instituciones polticas y jurdicas positivas, de lamisma manera en que ciertos postulados de la ciencia se emplean en la lgica del como si deVaihinger25.

Son tiles ciertos principios de carcter formal que facilitanla conformacin de la idea de derecho y a travs de los cuales seart iculan la democracia, el pluralismo y la tolerancia como formas

26 Al respecto puede verse la Teora General del Derecho y del Estado de Hans Kelsen, trad. EduardoGarca Mynez, Textos Universitarios, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1969, p. 117 ss.

27 Ibid., p. 217.


universales y permanentes (bajo el criterio del como si recin expuesto) de organizacin humana.La libertad, la igualdad, la legalidad, la divisin de poderes y la seguridad jurdica seran

los principios formales bsicos a los que se hace referencia.

El Estado de Derecho

Nos topamos de nuevo con un concepto que ha recibido tratamientos diversos, desde laconsideracin al estilo kelseniano de que se trata de una tautologa, hasta la que lo identifica conla garanta de ciertos derechos fundamentales del individuo.

Kelsen considera que la llamada persona jurdica no es en realidad ms que lapersonificacin de un orden que regula la conducta de varios individuos, un punto comn deimputacin de los actos humanos determinados por el mismo orden; la llamada persona fsica,en cambio, es la personificacin de un complejo de normas que regulan la conducta de unindividuo. El sustrato de personificacin es el mismo en ambos casos26.

Siguiendo esta idea, Kelsen considera que el Estado es la personificacin del ordenjurdico nacional:

... El Estado, como comunidad jurdica, no es algo separado de su orden jurdico, as como la

persona colectiva no es algo diverso del orden que la constituye...27

Manuel Atienza, en el otro extremo de la cuestin, hace la siguiente consideracin:

No todo Estado es un Estado de Derecho sino nicamente el que cumpledeterminados requisitos: 1) imperio de la ley, entendida sta como

e xpresin de la vo luntad popu lar; 2 ) d i v i s i n de po de r e s , c o n

28 Atienza, Manuel. Tras la Justicia, Ariel, Barcelona, 1993, p. 154.

148 VCTOR BLANCO

primaca del legislativo; 3) legalidad de la Administracin; 4) garantas de los derechos y

libertades fundamentales...28

Si bien, por un lado, dentro de la homognea construccin Keslseniana se desprende laconclusin de que derecho y estado son lo mismo, es claro que ese monoltico edificio no essuficiente para comprender y explicar desde perspectivas diversas al anlisis estrictamentejurdico fenmenos como la legalidad, la divisin de poderes y las garantas al individuo.

Resulta por lo pronto ms accesible entender al Estado y al Derecho como dos realidadesdistintas y, por tanto, relacionadas, en la inteligencia de que cuando hablamos de Estadohacemos referencia no slo a normas jurdicas de distintos niveles jerrquicos, sino tambin alGobierno (que Kelsen explica como rgano de la personificacin estatal), al pueblo, al biencomn y al territorio.

La conceptualizacin de Atienza hay que entenderla en sentido eminentemente formal,es decir, sin especificar contenidos, sobre todo por lo que se refiere a los derechos y libertadesfundamentales, pues al respecto hay distancias enormes entre los ordenamientos de lasdemocracias ms avanzadas y aqullos de las democracias incipientes, sin que puedadescalificarse de plano a stas como estados de derecho.

El Estado de Derecho podra resumirse entonces en los siguientes elementos:

- Supremaca del Derecho, en el doble sentido de legalidad constitucional y de legalidadlegal.

- Control efectivo de la legalidad, en esas dos acepciones.- Representacin poltica efectiva, por una parte, y responsabilidad eficaz de los

representantes, por otra.- Determinacin y proteccin de derechos de los individuos frente al poder pblico, con

base en la igualdad formal ante la ley y la libertad, y sistema de solucin de controversias.Cuando existe realmente el Estado de Derecho, es decir cuando

la sumisin al Derecho se extiende a los detentadores del poder ystos aplican las normas jurdicas, por una parte , y, por otra , la


idea de derecho se encuentra recogida en la normatividad, el ordenamiento jurdico se convierteen orden jurdico y puede decirse que, en lo fundamental, hay justicia en ese Derecho y se hacejusticia a esa sociedad.

Esto no quiere decir que a todos los individuos que integran la sociedad se les d en todoslos casos en que se les regula y se les aplican normas jurdicas un trato justo.

Hay que distinguir entre una situacin generalizada de regulacin jurdica justa y laadministracin individualizada de la justicia.

Puede darse una situacin de justicia en la regulacin, concomitante con una ineficienciade los rganos jurisdiccionales; es sta una situacin que podra corregirse con una reforma delos rganos encargados de la jurisdiccin del Estado y de las regulaciones directas que les rigen,sin tener que encarar una reforma que atendiera a otros ordenamientos legales.

Pero puede tambin presentarse una situacin de creciente deterioro en los niveles dejusticia de la regulacin, que no podra resolverse con una mera reforma judicial, sino querequerira de una reforma extensa. Esta es la situacin ms delicada, porque se conecta con ladesobediencia y la ilegitimidad.

La Estructuracin Jerarquizada del Ordenamiento, la Legalidad y el Paradigma de laCascada

En los sistemas jurdicos en los que la Constitucin es un conjunto especfico de normas sujetoal principio de rigidez en la reforma (prcticamente todos los estados constitucionales modernos,grupo del que est exenta la Gran Bretaa en virtud de sus convenciones constitucionales) yque se establecen como democracias constitucionales y estados de derecho, la Constitucinguarda una posicin de supremaca respecto de todas las dems normas jurdicas.

Es respecto de la Constitucin y de sus normas que se establece la primera forma delegalidad. La Constitucin sirve de fundamento, tanto material cuanto formal, de todas lasnormas jurdicas y, adems, crea y distribuye las competencias que se asignan a los distintosrganos de poder.

29 Loewenstein, Karl, Teora de la Constitucin, trad. Alfredo Gallefo Anabitarte, 2a. ed., Editorial Ariel,Barcelona, 1986, p. 223.

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Sin embargo y quizs precisamente por las restricciones que la Constitucin implica paraquienes ejercen el poder del Estado, no es difcil toparse en la realidad jurdico-poltica de losestados con actitudes remisas o de franca rebelda de los gobernantes. Karl Loewenstein loseala con alarma:

Si se acepta como el presupuesto fundamental del constitucionalismo democrtico que la

constitucin creada por el pouvoir constituant del pueblo soberano ligue tanto a detentadorescomo destinatarios del poder, hasta que sea enmendada a travs de un procedimiento previsto

constitucionalmente, sera de esperar que la constitucin, tal como est escrita, fuese aplicadaplenamente, con su validez normativa y sin excepcin, por los detentadores del poder: gobierno,parlamento y tribunales. Pero se pueden citar casos en los cuales los detentadores del poder, sinrespeto a las disposiciones constitucionales, descuidan frecuentemente los deberes que les haimpuesto la constitucin.

... Las razones para esta inobservancia son varias. Una disposicin constitucional se puede

presentar desde el primer momento como irrealizable. Sin embargo en la mayor parte de loscasos, las razones de esta inobservancia son puramente de orden poltico...29

Pero an ms grave que esta rebelda de orden poltico, que podra corregirse a travs delos mecanismos de control de la legalidad constitucional que deben operar eficientemente en unEstado constitucional democrtico, es la tendencia cada vez ms frecuente a ir vaciando, a travsde sucesivas reformas, a la Constitucin de los contenidos normativos que significan lmites alejercicio del poder.

El mecanismo empleado para este vaciamiento es la delegacin de fuente, que consisteen remitir al rgano legislativo ordinario la determinacin de contenidos normativos que slose enuncian de manera genrica en la disposicin constitucional, con lo que resulta inoperantecualquier ejercicio de control de legalidad constitucional.

Junto con esta delegacin de fuente constitucional, es cada vezms frecuente, en aras de la inmediatez que se pretende necesaria


para que la administracin pblica pueda gobernar eficientemente, una segunda delegacin defuente en favor de la administracin pblica, que la colma a travs de la llamada legislacindelegada o a travs de la actividad reglamentaria.

Se cierra el crculo con la creacin de esferas de alta discrecionalidad en favor de laadministracin pblica, tanta que bien podra calificarse de arbitrariedad.

La Distribucin de Funciones y el Equilibrio

En este contexto que en unos estados se vive con mayor intensidad que en otros, pero que pareceuna tendencia constante, resulta indispensable el replanteamiento de la vieja idea de ladistribucin de funciones, como una forma de balanzas y contrapesos que evite los excesos enel ejercicio del poder.

Es ineludible, si de Estado de Derecho, de democracia y, en fin, de justicia se trata, hacerque los mecanismos de control de legalidad (tanto constitucional como legal) sean realmenteeficaces.

La eficacia de esos controles tiene dos sentidos:- Hacer real la limitacin de quienes ejercen el poder del Estado, fijada por la

Constitucin en primer trmino y por las leyes en segundo trmino. Esta es una forma de controlque requiere de efectos generales, pues de lo contrario los actos de autoridad violatorios de lalegalidad (constitucional y legal), pueden sobrevivir respecto de algunos individuos, generandouna situacin esquizofrnica de validez-invalidez que atenta contra la seguridad jurdica y haceincomprensible al Derecho.

- Proteger a los individuos que se ven afectados directamente por los actos de autoridadviolatorios de la legalidad.

La Igualdad y la Libertad. El Derecho Discriminador

Uno de los paradigmas que han campeado en la cultura occidental desde la Revolucin Francesaes el de la igualdad; pero a fin de cuentas se trata en realidad de un principio de orden formal que

30 Kelsen, Hans, Esencia y Valor de la Democracia, trad. de Rafael Luengo Tapia y Luis Legaz yLacambra, Editorial Nacional, Mxico, 1980, p. 126.

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ni siquiera puede predicarse de manera general respecto del ordenamiento jurdico en suconjunto.

Y es que el Derecho, como instrumento de ordenacin social que es, tiene quediscriminar constantemente para poder lograr eficacia. Sin embargo hay lmites a esa funcindiscriminadora.

Un primer lmite es de orden prctico: si la discriminacin es tal que termina por hacerque la regla del Derecho regule a los individuos en lo particular, provoca la imposibilidadmaterial de regular a la colectividad. Es lo que se denomina regulacin privativa que seidentifica por el carcter insubstituible del sujeto individual de la norma. La regulacin privativase evita a travs de la generalidad y la abstraccin de las normas.

Un segundo lmite sera ya de orden tico, vinculado con la justicia: la norma puedediscriminar hasta el punto en que las situaciones de hechos semejantes, se regulen por lasmismas normas, con las mismas consecuencias. No se trata ya de una necesidad, sino de unaopcin del legislador.

El punto central de la lucha democrtica entonces no es la igualdad, sino la libertad:

... es el valor de la libertad y no el valor de la igualdad el que define en primer lugar la idea dela democracia. Indudablemente, tambin desempea un papel en la ideologa democrtica elpensamiento de la igualdad, pero, como hemos visto, solamente en un sentido negativo, formaly secundario, al intentar atribuir a todos la mayor libertad posible y, por tanto, una libertadigual... Histricamente la lucha por la democracia es una lucha por la libertad poltica...30

La Democracia Garanta o Cheque en Blanco?

Robert Dahl, quizs el ms importante terico norteamericano de la democracia, prefiere usarel trmino poliarqua para designar a lo que comnmente se denomina democracia. Lo haceporque considera que la democracia es un estadio superior, siempre por alcanzarse. Lacaracteriza as:

31 Dahl, Robert, La Democracia y sus Crticos, trad. Leandro Wolfson, Ediciones Paids, Barcelona, 1992,p. 266.


... la poliarqua es un orden poltico que se singulariza por la presencia de siete instituciones,

todas las cuales deben estar presentes para que sea posible clasificar a un gobierno comopolirquico.

1. Funcionarios electos. El control de las decisiones en materia poltica pblica corresponde,segn lo establece la constitucin del pas, a funcionarios electos.2. Elecciones libres e imparciales. Dichos funcionarios son elegidos mediante el voto en

elecciones limpias que se llevan a cabo con regularidad y en las cuales rara vez se emplea lacoaccin.3. Sufragio inclusivo. Prcticamente todos los adultos tienen derecho a votar en la eleccin de los

funcionarios pblicos.4. Derecho a ocupar cargos pblicos. Prcticamente todos los adultos tienen derecho a ocupar

cargos pblicos en el gobierno, aunque la edad mnima para ello puede ser ms alta que paravotar.5. Libertad de expresin. Los ciudadanos tienen derecho a expresarse..., en cuestiones polticas

definidas con amplitud, incluida la crtica a los funcionarios pblicos, el gobierno, el rgimen,el sistema socioeconmico y la ideologa prevaleciente.6. Variedad de fuentes de informacin. Los ciudadanos tienen derecho a procurarse diversas

fuentes de informacin, que no slo existen sino que estn protegidas por la ley.7. Autonoma asociativa. Para propender a la obtencin o defensa de sus derechos..., los

ciudadanos gozan tambin del derecho de constituir asociaciones u organizaciones relativamenteindependientes, entre ellas partidos polticos y grupo de intereses31.

A este pormenorizado recuento de los elementos que se requieren para construir lademocracia y que cuenta hoy en da con una amplia aceptacin entre los tericos occidentales,habra quizs que agregar dos: un control eficiente de legalidad, constitucional y legal; y laresponsabilidad de los funcionarios pblicos, en el sentido de que exista un mecanismo eficazpor medio del cual quienes ocupan los cargos pblicos respondan de su ejercicio.

Resume Dahl en tres las razones por las que considera al proceso democrtico superiora otras formas de gobierno:

32 Ibid., p. 373.

154 VCTOR BLANCO

... En primer lugar, promueve la libertad como no puede hacerlo ninguna otra opcin factible...

En segundo lugar, el proceso democrtico promueve el desarrollo humano, sobre todo en lotocante a la capacidad para ejercer la autodeterminacin, la autonoma moral y la responsabilidad

por las propias elecciones. Por ltimo, es la forma ms segura... de que disponen los sereshumanos para proteger y promover los intereses y bienes que comparten con otros sereshumanos32.

Hoy en da hay quienes consideran que las democracias occidentales estn enfrentandouna crisis importante, relacionada sobre todo con la representacin popular, la responsabilidady los medios masivos de comunicacin social.

La Imparticin de Justicia. La Procuracin y la Jurisdiccin

La cuestin de la imparticin de justicia queda constreida al mbito del comportamientoindividual, bien sea frente a la regulacin penal, bien respecto de las controversias que puedansuscitarse en relacin a la asignacin, la titularidad, la disputa o la prdida de derechos.

No abarca, es claro, todo el mbito de la justicia y su eficacia, pues las disposiciones quese encargan de materializar el principio de legalidad (constitucional y legal) se encuentrantambin en relacin directa con la justicia; pero ni siquiera sumando estos dos mbitosjurisdiccionales podra considerarse abarcado en su totalidad el tema de la justicia en undeterminado Derecho, pues sta se expresa tambin en las mismas normas que lo integran.

La justicia abarca tanto los componentes del Estado de Derecho (supremaca delDerecho, en el doble sentido de legalidad constitucional y de legalidad legal; control efectivo dela legalidad, en esas dos acepciones; representacin poltica efectiva, por unaparte, y responsabilidad eficaz de los representantes, por otra; determinacin yproteccin de derechos de los individuos frente al poder pblico, con base en la igualdad formalante la ley y la libertad), como los de la idea de derecho; en el primero de los

33 Rawls, John. Ob. cit., p. 109.


componentes se encuentran comprendidas las formas jurisdiccionales de control y de solucinde controversias.

La imparticin de justicia es entonces un elemento significativo, pero podra considerarseen principio que no tiene una incidencia cuantitativa importante; el efecto de un mecanismojurisdiccional ineficiente se magnifica sin embargo cuando el resto de la justicia en elordenamiento jurdico est fallando.

Cuando el ordenamiento jurdico enfrenta problemas de justicia, cualquier injusticia enque incurra el sistema jurisdiccional significa una amenaza de injusticia para todos los demsmiembros de la colectividad. Cuando el ordenamiento jurdico es sustancialmente justo, lainjusticia en que incurre el sistema jurisdiccional se enmarca en la contingencia de perder sujuicio, que cualquiera de los individuos enfrenta.

La mayora de los juristas que se han ocupado del problema de la administracin dejusticia coinciden en que hay dificultades serias para fijar criterios independientes que garanticenla justicia, esto se debe en esencia a los problemas que la interpretacin de las normas e inclusola aplicacin de los precedentes plantean.

A falta de ese criterio hay quienes proponen lo que se conoce en la doctrina como el dueprocess y que en definitiva lo que garantiza al individuo es imparcialidad; si las normas aplicadason justas, el resultado de la debida aplicacin, de la aplicacin imparcial, ser tambin justo.John Rawls le llama justicia puramente procesal:

... la justicia puramente procesal se da cuando no hay un criterio independiente para el resultado

correcto en su lugar existe un procedimiento correcto o imparcial tal, que el resultado seaigualmente correcto o imparcial, sea el que fuere, siempre y cuando se haya observado

debidamente el procedimiento... Un rasgo caracterstico de la justicia puramente procesal es queel procedimiento para determinar el resultado justo tiene que ser efectivamente observado; ya queen estos casos no existe un criterio independiente por referencia al cual se pueda saber que undeterminado resultado es justo... Un procedimiento imparcial hace imparcial el resultado slocuando es efectivamente observado33.

34 Atienza, Manuel. Ob. cit., p. 174.

35 Ibidem.

36 Ibid., p. 177.

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Manuel Atienza ampla el concepto de la justicia puramente procesal al elaborar lo quel llama racionalidad formal:

Este tipo de racionalidad podra definirse como sigue: una decisin jurdica est racionalmente

justificada si y slo si: 1) respeta los principios de consistencia (en el sentido de que no cometeerrores de tipo lgico), de universalidad y de coherencia; 2) no elude como premisa la utilizacinde alguna fuente del Derecho de carcter vinculante; 3) no desconoce la existencia de hechosprobados en forma debida, y 4) no utiliza como elementos decisivos de la fundamentacincriterios ticos, polticos, etc., no previstos especficamente (aunque pudieran estarlogenricamente) por el ordenamiento jurdico34.

Pero no se queda ah, pues considera que hay situaciones en que el juez tiene que ir msall de la racionalidad formal, respetando a raja tabla el primero de sus elementos, peroincorporando en el juicio otros no previstos especficamente, pasando a lo que l llamarazonabilidad, sin incurrir en arbitrariedad:

... una decisin jurdica es razonable si y slo si; 1) se toma en situaciones en que no se podra,

o no sera aceptable, adoptar una decisin que respete los criterios de la racionalidad formal; 2)logra un equilibrio ptimo entre las distintas exigencias que se plantean en la decisin, y 3)obtiene un mximo de consenso...35

Justifica Atienza esta aparente renuncia a la legalidad, refirindose a las distintascaractersticas de los asuntos que se plantean a los jueces y que permiten clasificarlos enfciles, difciles y trgicos:

... Un caso es fcil cuando, aplicando los criterios de lo que he llamado racionalidad formal, elresultado es una decisin no controvertida. Un caso, por el contrario, es difcil cuando, al menosen principio, puede recibir ms de una respuesta correcta: el caso plantea la necesidad dearmonizar entre s valores o principios que estn en conflicto, y se presentan varias solucionescapaces de lograr un equilibrio... Un caso es trgico, precisamente, cuando en relacin con elmismo no cabe tomar una decisin que no vulnere algn principio o valor fundamental delsistema...36

37 El artculo 17 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en su prrafo segundo,consagra la garanta de acceso a la jurisdiccin del Estado: ...Toda persona tiene derecho a que se le administrejusticia por tribunales que estarn expedidos para impartirla en los plazos y trminos que fijen las leyes, emitiendosus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio ser gratuito, quedando en consecuencia,prohibidas las costas judiciales....

38 Rawls, John. Ob. cit., p. 24.


Por supuesto, por encima de la decisin del juez puede estar una segunda o ulteriorinstancia que eche por tierra esa razonabilidad y opte, como superior jerrquico o como rganode control, por la racionalidad formal.

Otro problema relacionado con la administracin de justicia es el de su acceso. No essuficiente que una disposicin constitucional consagre la garanta individual correspondiente37,es imprescindible que las condiciones sociales en que viven los individuos les permitan a todosun eficaz acceso a los rganos jurisdiccionales y una al menos inicial igualdad de oportunidadesfrente a los procedimientos.

Tiene que ver esta cuestin del acceso con los factores de los que, segn Rawls, dependela justicia de un esquema social y que se vinculan directamente con la justicia social y losaspectos distributivos de lo que el mismo Rawls denomina estructura bsica de la sociedad.

... La justicia de un esquema social depende esencialmente de cmo se asignan los derechos y

deberes fundamentales, y de las oportunidades econmicas y las condiciones sociales en losdiversos sectores de la sociedad38.

Cuando el esquema social es tal que deja a un nmero importante de individuos sin laposibilidad de acceder a la imparticin de justicia, entonces lo que en principio pareca unproblema de baja incidencia, se convierte en un problema sumamente serio.

Entonces cuando se habla de la administracin de justicia, por lo menos hay que hacerlas siguientes distinciones:

- El problema directo de la administracin de justicia se presenta cuando hay deficienciasserias en los procedimientos jurisdiccionales prescritos por el Derecho, o ineficiencia, ocorrupcin generalizadas en los rganos jurisdiccionales.

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- La llamada procuracin de justicia que no depende de los rganos jurisdiccionales,sino de rganos que forman parte del Poder Ejecutivo, no es un problema directo de laadministracin de justicia, aunque evidentemente le afecta.

- La injusticia del ordenamiento jurdico no es directamente un problema deadministracin de justicia, sino indirectamente como reflejo en las decisiones que toman losrganos jurisdiccionales al aplicar las normas.

- No toda injusticia del ordenamiento jurdico o de su aplicacin se reflejanecesariamente en la administracin de justicia. Los problemas derivados de la arbitrariedad delas autoridades sustentada en preceptos legales y los que produce la ausencia de un mecanismoeficiente de control de legalidad (constitucional y legal) o la falta de democracia o de proteccinde los derechos individuales no se presentan por fuerza en la instancia jurisdiccional en la quese da la aplicacin de justicia.

- La imposibilidad de acceder a la administracin de justicia no es un caso directo deinjusticia en tal administracin, sino una injusticia del sistema jurdico como tal.

Conclusin

Plantear el asunto de la justicia solamente desde la perspectiva de la aplicacin y administracinde justicia es insuficiente y engaoso.

La justicia tiene que ver con el Estado de Derecho, con la idea de derecho y con lademocracia, y si bien son stos trminos a los que debe darse un contenido concreto en el aquy el ahora de cada sociedad y de cada Derecho, esa relatividad no significa que quienes tienencomo funcin dirigir a la colectividad humana y crear y aplicar sus normas jurdicas estnexentos de responsabilidad. Podrn quizs eludir de momento el juicio jurdico de sus accionesy omisiones, pero no pueden exentarse del juicio poltico e histrico que los hombresirremisiblemente hacen y que en ocasiones no espera al futuro.

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Los Limites de La Justicia