Marcelo Toledo Audiência Trabalhista Aspectos Práticos ... · trabalhista do tipo “UNA”, embora não sendo esta a mais realizada, já que muitos magistrados desmembram a audiência,

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Marcelo Toledo – Audiência Trabalhista – Aspectos Práticos ©2016 Todos os direitos reservados

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"Celeridade processual e efetividade

jurisdicional, mais que um desejo de todos, é

DEVER dos operadores do Direito!"

Marcelo Toledo

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Sumário

Sobre o Autor 4

Introdução 5

Capítulo 1 - O Direito do Trabalho 6

Capítulo 2 - A Importância da Audiência no Processo do Trabalho 8

Capítulo 3 – Como se preparar para a Audiência 12

Capítulo 4 – Presença das Partes: Arquivamento e Revelia 20

Capítulo 5 – Conciliação: A melhor solução para a lide 26

Capítulo 6 – Ônus da Prova: Análise de Risco Processual 32

Capítulo 7 – Instrução Processual: Inquirição das Partes 38

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Sobre o Autor

Marcelo Toledo é bacharel em Direito, Servidor da Justiça

Federal do Trabalho da 2ª Região desde 2006.

Na 1ª instância, trabalhou como datilógrafo de audiências.

Atuou, também, na “2ª mesa de audiência” – sala de audiência

auxiliar ao Juízo, onde são realizadas tentativas de conciliação,

tratadas eventuais redesignações e perícias.

Assim, acompanhou e participou ativamente, diariamente, do

ato processual da audiência trabalhista.

Concomitantemente, ainda auxiliava o Juízo redigindo minutas

de sentenças, decisões e despachos o que lhe possibilitou exercer a

função de Assessor de Desembargador, na 2ª instância, elaborando

minutas de votos e acórdãos.

Função esta que exerceu por 4 anos, até meados de 2014,

quando retornou à 1ª instância para exercer a função de Diretor de

Vara do Trabalho, cargo que ocupa atualmente.

Visite meu site: www.trabalhistanapratica.com.br

Curta a página no Facebook, para participar das transmissões ao

vivo, "LIVES", e tirar suas dúvidas:

www.facebook.com/marcelo.toledo.trabalhista

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- INTRODUÇÃO -

Esse E-book “Audiência Trabalhista Aspectos Práticos” é a

transcrição de uma série de Palestras, também gratuitas, que venho

apresentando nas Subseções da Ordem dos Advogados do Brasil de

São Paulo – OAB/SP.

Compreende também um trecho, do curso que desenvolvi

“Trabalhista na Prática – Audiência”, que está disponível na

modalidade de curso online. O que possibilita o acesso, de qualquer

lugar e de modo permanente, podendo ser assistido e revistos

quantas vezes quiser, a um material completo, inédito, com soluções

100% práticas para aplicar durante a audiência trabalhista.

Que vai certamente trazer maior celeridade processual,

economia de tempo, simplificar o trabalho e o principal trazer maior

efetividade jurisdicional, consequentemente, aumentando

consideravelmente o sucesso e retorno financeiro, tanto dos

jurisdicionados quanto dos advogados.

Foi isso que me motivou a desenvolver esse material e fazer

com que ele chegue ao maior número de profissionais possível.

Compartilhar tudo o que aprendi, foi a forma que encontrei para

agradecer os 10 anos de Justiça do Trabalho, que irei completar esse

ano.

Afinal, celeridade processual e efetividade jurisdicional, mais

que um desejo de todos, é DEVER dos operadores do Direito!

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- Capítulo 1 -

O DIREITO DO TRABALHO

O ramo do Direito do Trabalho tutela as relações de trabalho e

emprego, ou seja, direitos e pretensões presentes na vida de todos,

uma vez que o trabalho é inerente à subsistência humana.

Mas, é principalmente em momentos de crise financeira, como

esta que o país está enfrentando, com os índices de desemprego que

passam dos 10%, que o Direito do Trabalho se destaca tornando um

importante instrumento de pacificação social.

Outra característica do Direito do Trabalho que merece

destaque e, que o torna tão atrativo do ponto de vista profissional do

advogado, é o fato dele tutelar um crédito de natureza alimentar, ou

seja, o bem da vida objeto das demandas trabalhistas clássicas

(Empregado X Empregador) é um crédito privilegiado, que goza de

todas as medidas de urgência e emergência legal.

Peço “vênia” para, sem qualquer espírito corporativista,

destacar a qualidade técnica e de pessoal da Justiça do Trabalho, que

conta com a melhor estrutura da Justiça Nacional. Vale mencionar

sua atuação na fase de execução dos processos, onde uma série de

convênios e ferramentas de pesquisa e, busca patrimônio são

utilizados “ex-officio”, ou seja, por ato do próprio Juízo, com o

objetivo de quitar o crédito trabalhista em cumprimento à sentença

proferida.

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Entretanto, se por um lado a procura e demanda por

profissionais, advogados(as), para atuarem nesse ramo cresce

constantemente, de outro, não resta dúvida que os profissionais

melhores preparados e capacitados irão obter melhores resultados e

terão consequentemente mais sucesso e reconhecimento profissional.

Além de, é claro, cooperarem ativamente para que o objetivo da

Justiça seja alcançado.

Como já foi dito, essa é minha maior motivação para

compartilhar minha experiência e o conteúdo que adquiri, durante

esses 10 anos atuando diariamente nesse ramo do Direito.

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- Capítulo 2 -

A IMPORTÂNCIA DA AUDIÊNCIA NO PROCESSO DO TRABALHO

Após realizar milhares de audiências, analisar e minutar

decisões em milhares de processos, tanto em sede de sentença

quanto de recursos, eu concluí, sem nenhuma sombra de dúvida, que

o ato processual mais importante do Processo do Trabalho é a

audiência.

É na audiência que se ganha ou se perde o processo, onde ele

se resolve e, também, o momento processual que abre a maior

oportunidade de se imprimir maior celeridade processual e

efetividade jurisdicional.

Por outro lado, é na audiência que erros - que à primeira vista

podem parecer até mesmo meros detalhes e pequenos equívocos -,

podem se transformar em grandes danos, inclusive irreparáveis.

A audiência e o Processo do Trabalho possuem suas

especificidades e peculiaridades. Embora o Processo Civil seja

utilizado para sanar eventuais omissões da Consolidação das Leis do

Trabalho – CLT (art. 769 da CLT) o Processo do Trabalho tem regras

e características próprias. E é justamente a falta de atenção e, até

mesmo de prática a esses detalhes, que acabam por dificultar a

atuação dos advogados(as).

Nervosismo e insegurança, são sentimentos comuns aos(as)

advogados(as) no ato da audiência, muitas vezes pela falta de prática

e do domínio da matéria. Não é incomum os(as) patronos(as) mal

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conseguirem participar da audiência, esquecerem o que precisavam

falar, das perguntas que iriam fazer, dos fatos que deveriam provar,

dos documentos que mereciam impugnação, enfim, atos importantes

e que podem comprometer todo o resultado da ação.

É que durante a vida acadêmica, na faculdade de Direito,

muito pouco ou quase nada, é ensinado a respeito da prática em

audiência trabalhista. O aspecto prático mais explorado, geralmente,

limita-se ao ato redigir e confeccionar petições, que não é nem de

longe o caminho para o sucesso.

Ocorre que, adquirir prática e domínio de todos os atos

praticados na audiência trabalhista leva tempo e custa dinheiro.

Muito tempo e muito dinheiro, pois faz com que oportunidades

sejam desperdiçadas, que processos levem mais tempo do que

deveriam para serem concluídos, que provas testemunhais não sejam

produzidas de modo efetivo, enfim, uma situação em que todos são

prejudicados - partes, patronos e também o Órgão Jurisdicional, pelo

acúmulo de demandas.

Por essas razões, me dediquei em preparar esse material que

serve como introdutório ao Curso que desenvolvi: “Trabalhista na

Prática – Audiência” e, que certamente é capaz de modificar, com

simples, porém, importantes ações, todo o resultado de uma

demanda trabalhista.

Aí você pode até se perguntar:

“Mas isso tudo só com um curso de Audiência?”

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“Ah, mas a Audiência não é mais importante que a petição inicial.

Sem petição inicial não tem processo.” Será mesmo?

No processo do trabalho impera o princípio da oralidade e

simplicidade. A reclamação trabalhista pode ser até mesmo verbal. O

que significa que a petição inicial, formalmente conhecida, é até

mesmo dispensável.

Mas, imaginemos a seguinte situação:

“Você, como advogado(a) do reclamante, preparou uma petição

inicial bem redigida, com os fatos especificados de modo bem

minuciosos, com todos os fundamentos jurídicos apresentados,

transcrição de trecho de doutrina e jurisprudência dominante para

reforçar os fundamentos e todos os pedidos postos. Porém, você

está lá, na sala de espera da audiência, com as testemunhas,

esperando o reclamante. Chega a hora da audiência e nada, você

liga no celular dele e só dá caixa postal. O juiz chama, você entra

sozinho e o que acontece?? Era uma vez um processo. Ele é

arquivado.”

Arquivado, para você só até a data de hoje, pois vou abordar

adiante ao menos 2 (duas) possíveis soluções para livrar o processo

de arquivamento, decorrente da ausência do reclamante em

audiência. Soluções práticas e obviamente legais.

E, para atender a todos, ou seja, ambos os lados interessados

do litígio, vou também abordar algumas possíveis soluções para

quando estiverem atuando pela reclamada e, for preciso se insurgir

em face de eventual revelia por ausência do preposto ou até mesmo

do próprio advogado na audiência.

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Para reforçar a importância da audiência trabalhista, elenquei

aqui alguns atos processuais que podem ocorrer durante sua

realização e que justificam sua análise e estudo:

1- Arquivamento da ação;

2- Revelia da reclamada;

3- Conciliação;

4- Apresentação da defesa e documentos;

5- Depoimento pessoal das partes;

6- Instrução do processo (documentos, oitiva de

testemunhas e requerimentos para produção de outras provas);

7- Razões Finais;

8- Nova tentativa de conciliação;

9- Sentença.

Como você deve já ter percebido, os itens acima descrevem

praticamente todo o procedimento que é realizado em uma audiência

trabalhista do tipo “UNA”, embora não sendo esta a mais realizada, já

que muitos magistrados desmembram a audiência, designando uma

audiência específica para julgamento, onde a presença das partes e

patronos é dispensada e a decisão proferida é publicada em Diário

Oficial.

Desse modo, cientes da importância da audiência e do

processo do trabalho, vamos falar de alguns aspectos práticos que

devem ser aplicados para se alcançar maior celeridade processual e a

eficiência jurisdicional, potencializando assim, os ganhos e os

resultados.

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- Capítulo 3 -

COMO SE PREPARAR PARA A AUDIÊNCIA

Tão importante quanto aos atos praticados durante a

realização da audiência trabalhista, são os atos preparatórios para

essa audiência e, que devem ser realizados com certa antecedência.

Cair, literalmente, de paraquedas, em uma audiência

trabalhista, sem o menor preparo é, sem dúvida, o erro mais grave

que se pode cometer.

Por melhor que seja o(a) advogado(a), sagaz, inteligente, bem

articulado(a), seguro(a), com vasto conhecimento técnico jurídico

(doutrina, jurisprudência), se ele(ela) não souber, não conhecer os

detalhes do processo, os fatos alegados, a modalidade da audiência

que será realizada e, ainda, se não tiver preparado minimamente as

partes e testemunhas, corre grande risco fracasso.

Destaco, desde já que, preparar partes e testemunhas nada

tem a ver com a prática odiosa de manipular fatos e provas,

conforme será abordado a seguir.

São 3 (três) ações que devem ser implementadas para se

preparar de modo eficiente para uma audiência trabalhista:

1- Conhecer o processo:

Em primeiro lugar, é indispensável que o(a) advogado(a), seja

pelo reclamante ou pela reclamada, conheça e domine todo o

processo.

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Por incrível que pareça, todos os dias me deparo com

advogados(as) que sequer conhecem o objeto da ação. Alguns,

audiencistas mesmo, outros porque não redigiram as peças (inicial ou

defesa) e outros porque às fizeram já há muito tempo e não se

deram ao trabalho de relê-la.

Isso é inadmissível. Saibam que a grande maioria dos Juízes,

principalmente os titulares e, até mesmo substitutos - que irão

permanecer naquela Vara por um determinado período -, se

preparam para as audiências lendo as suas principais peças, vistando

os documentos e, inclusive, preparando resumos em quadros e fichas

para facilitar a condução da audiência, fundamentar sua proposta de

conciliação, a instrução e o julgamento.

Logo, não é possível imaginar que o(a) advogado(a) de

determinada parte compareça à audiência sem ao menos conhecer

todos os detalhes do processo.

E o que observar, como se preparar? É preciso verificar com

antecedência útil os seguintes tópicos:

1- Os pedidos (objeto da ação);

2- Os fatos alegados;

3- O ônus probatório que incumbe à parte representada;

4- O percentual de risco processual;

5- Os valores adequados e possíveis para conciliação.

Além de, obviamente, acompanhar as publicações do feito.

Principalmente as que dizem respeito a eventual intimação para:

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apresentação de rol de testemunhas; deferimentos ou

esclarecimentos de tutelas antecipadas e, até mesmo redesignações

da audiência.

Compreende basicamente um conjunto de atos simples mas,

certamente poderosos, capazes de te levar agora, imediatamente,

apenas se você cumprir com esse “ritual” antes de sua próxima

audiência, a um outro nível de atuação profissional.

Mais adiante é detalhada a análise do ônus da prova, o cálculo

de risco processual e as técnicas de conciliação, que servirão de

instrumento para serem aplicadas nessa etapa preparatória para a

audiência.

2- Conhecer a audiência:

É preciso saber qual a modalidade/tipo da audiência que será

realizada no processo.

Não observar atentamente qual a modalidade da audiência a

ser realizada, pode levar a prejuízos irreparáveis e à realização de

atos inúteis e dispendiosos.

Imagine que perda de tempo e dinheiro, se você preparar as

partes e testemunhas para uma audiência de instrução, conduzi-las

até o fórum, tudo inutilmente, se a audiência agendada for uma

audiência Inicial? Nesses casos, tenho observado que muitas

testemunhas sequer retornam quando da audiência de instrução e,

pasmem, vejo essas situações ocorrem com muita frequência.

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Por essa e outras razões é importante ficar atento à

modalidade da audiência designada, que podem ser:

1- Una, conforme mencionado anteriormente, é a que

concentra a realização de todos os atos processuais

(apresentação de defesa, tentativa de conciliação, oitiva

das partes e testemunhas, nova tentativa de conciliação,

razões finais e julgamento).

2- Una/RS, sumaríssimo (40 salários mínimos, atualmente R$

35.200,00) que possui certas peculiaridades em relação a

audiência UNA ordinária. As principais diferenças são:

limitação de 3 (três) testemunhas para apenas 2 (duas);

exigência de comprovação de convite de testemunha - caso

a mesma não compareça em audiência e seja necessária

sua intimação e; a vedação da possibilidade de citação por

edital;

3- Inicial, onde é realizada a tentativa de conciliação,

apresentada a defesa, determinação de realizada de prova

pericial, se for o caso e, atenção: as partes podem ser

ouvidas – art. 765 da CLT. Desse modo, apenas a oitiva

de testemunhas é dispensada.

4- Conciliação, além das campanhas de “Semana de

Conciliação” realizadas pelo Tribunal e Varas do Trabalho,

bem como os Centros Judiciários de Solução de Conflitos

Individuais – CEJUSC´S, magistrados eventualmente

designam audiências nessa modalidade em diversas fases

processuais.

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5- Instrução, oitiva das partes e testemunhas. A ausência

pessoal das partes, nesse tipo de audiência importa apenas

em confissão quanto a matéria de fato, não se falando mais

em arquivamento do feito ou revelia.

6- Julgamento, dispensada a presença das partes, cujo o

resultado é publicado em Diário Oficial

Uma simples consulta processual, geralmente no próprio site

do Tribunal Regional Federal do Trabalho possibilita certificar-se qual

a modalidade da audiência designada e agendada.

3- Preparar as partes e as testemunhas

Assim como o(a) advogado(a) deve ter domínio dos fatos, dos

pedidos e das fundamentações de sua inicial ou defesa, as partes

também devem ter esse total conhecimento.

Logo, identificado o tipo de audiência que será realizada, deve

o(a) advogado(a) contatar a parte que representa para entregar-lhe

“novamente” cópia da peça/petição, seja defesa ou inicial, bem como

pedir para que ela leia e tire eventuais dúvidas.

Note o destaque na expressão “novamente”, no parágrafo

acima, pois as peças processuais não devem ser apresentadas em

Juízo sem aval e aquiescência da própria parte. Esse cuidado além de

proteger a atuação do(a) advogado(a), possibilita a correção

temporânea de eventual equívocos de interpretação.

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É importante a parte confirmar, mais uma vez, os fatos

descritos e certificar-se de sua veracidade. O(A) advogado(a) precisa

conhecer exatamente o fatos para poder realizar a melhor defesa e

patrocínio, evitando ser surpreendido por fatos e informações que

desconhecia.

Razoável que essa fase preparatória seja realizada em, no

mínimo, 1 (uma) semana antes da audiência, 7 (sete) dias de

antecedência são suficientes para sanar esses pontos.

Por sua vez, nesse momento, as testemunhas já devem estar

definidas.

Compete ao(a) patrono(a) orientar seu jurisdicionado para que

as testemunhas sejam escolhidas levando-se em consideração os

seguintes pontos:

1- sua predisposição em comparecer em Juízo para depor;

2- a profundidade de conhecimento dos fatos que presenciou;

3- não existência de motivos capazes de contraditá-la

(amizade, inimizade, troca de favores, interesse na causa, art. 829

da CLT);

Preparar testemunhas e partes é bem diferente que tentar

instruí-las, passando-lhes um roteiro ou “scripts”. Vale mencionar os

compromissos éticos da profissão e penalidades a que se sujeitam os

patronos ao atentarem contra a dignidade da Justiça.

Acredite, é muito mais fácil encontrar boas testemunhas para

fatos que ocorreram, que “criar” testemunhas para fatos inexistentes.

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O trabalho do(a) patrono(a) da parte para essa preparação é

justamente saber e confirmar das referidas testemunhas os 3

aspectos destacados acima.

A parte pode ter indicado 2 ou 3 testemunhas e cada uma ter

presenciado apenas 1 fato cada. Exemplo, uma pode ter presenciado

a jornada completa do trabalhador, mas nada saber referir quanto ao

pleito de dano moral e vice-versa.

Assim, a testemunha deve ser advertida, antes mesmo do

Juízo, para se limitar a afirmar em seu depoimento apenas os fatos

que presenciou e, declarar expressamente que o desconhece, não

sabe e não viu, quando inquirida dos fatos que não presenciou.

Pode parecer irrelevante, mas acredite, é muito comum a

testemunha simplesmente “se empolgar” no depoimento e afirmar

fatos em Juízo que não presenciou, apenas por “ouvir dizer” por

acreditar que assim está ajudando a parte.

Quando isso ocorre é gravíssimo. Além das consequências

legais cabíveis, falso testemunho e etc., todo o seu depoimento é

desprezado, sem nenhum valor probatório, mesmo a parte tida como

correta e verdadeira, pois ficou maculado pela nítida intenção de

favorecer a parte ou de prejudicá-la.

Ficou clara a importância e os limites do contato prévio que o

advogado deve procurar ter com suas testemunhas antes da

audiência.

É preferível que essa orientação à testemunha ocorra no

escritório ou em ambiente diverso da sala de espera de audiência.

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Muito embora não exista ilegalidade no ato do(a) advogado(a)

conhecer previamente o teor do depoimento de sua testemunha, bem

como orientá-la para se limitar aos fatos que presenciou, essa

conversa pode ser facilmente confundida com o ato odioso de

“instruir testemunha” o que, se presenciado pela parte adversa, pode

gerar incidentes desnecessários e desgastantes.

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- Capítulo 4 -

PRESENÇA DAS PARTES – ARQUIVAMENTO E REVELIA

Realizada e concluída essa parte importante da “Lição de

Casa” do(a) advogado(a) e das partes, vamos então para a

audiência.

Alertamos, logo de início que, não são tolerados atrasos, pelas

partes ou advogados, uma vez apregoados, devem imediatamente

adentrar à sala de audiência, vide OJ. nº 245 da SDI-1 do C. TST.

Razoável combinar que se apresentem com antecedência para evitar

riscos desnecessários.

Agora, lembramos daquele exemplo mencionado no começo

deste livro, em que um advogado do reclamante está na sala de

espera com suas testemunhas, são apregoados/chamados para a

realização de uma audiência UNA, mas o reclamante não está

presente.

O que fazer para evitar o arquivamento do feito?

Como prometido, vão aqui duas 2 (duas) possíveis soluções:

1-) Justificar a ausência do reclamante ao Juízo e requerer a

redesignação da audiência por motivo de saúde, “se assim for o

caso”, inclusive requerendo prazo para apresentação do atestado

médico do reclamante, de preferência que conste expressamente a

sua impossibilidade de locomoção;

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2-) Outra possibilidade é a alegação de qualquer outro motivo

poderoso, “se assim for o caso”, pode ser: greve no sistema público

de transporte; manifestações públicas interditórias; acidentes; óbitos

e questões de saúde de familiares; enfim, ficar a cargo do juiz

analisar a adequação da subjetividade do que é um "Motivo

Poderoso”, conforme §2º do art. 843 da CLT;

Importante consignar que para valer-se dessas saídas e evitar

o arquivamento do feito, o(a) advogado(a) precisa apresentar no ato

como representante do reclamante outro empregado que pertença à

mesma profissão, ou pelo seu sindicato. Caso em que, via de regra,

uma das testemunhas do reclamante poderia servir. Lembrando que,

no caso a audiência ela é redesignada para nova data.

Note que, em ambas as possibilidades apresentadas ficou em

destaque a expressão “se assim for o caso”. O compromisso ético e

legal é deve do(a) advogado(a) e, este responde pelos fatos que

aduzir em Juízo.

“E quanto à reclamada? O que fazer para evitar uma revelia?”

A revelia no processo do trabalho possui sua peculiaridade.

Diferente do quanto previsto nas ações cíveis, em que o

conceito de revelia está diretamente relacionado com a ausência de

apresentação da defesa, no processo do trabalho a revelia se

materializa na ausência da parte na audiência, em que deveria

comparecer pessoalmente para apresentar defesa e prestar

depoimento.

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O artigo 843 da CLT esclarece quem pode ser o preposto da

reclamada, obviamente além de seus sócio e administradores:

“facultado ao empregador fazer-se substituir pelo gerente, ou

qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato, e

cujas declarações obrigarão o proponente.“

Aqui eu faço uma ressalva para atenção ao constante da

Súmula nº 377 do C. TST, que consigna que o proposto

“necessariamente” deve ser empregado da reclamada.

Percebo que a maioria dos(as) advogados(as) dos reclamantes

não observa o disposto neste entendimento sumulado. Logo,

recomendo atenção para, caso o Juiz não pergunte e, se o preposto

não declarar em seu depoimento pessoal, perguntar se ele é

empregado da reclamada.

Importante consignar que muito embora o entendimento

esteja sedimentado em Súmula do C. TST, nem todos os

magistrados, ao menos aqui da 2ª Região, aplicam integralmente em

sua literalidade, pois entendem que a terminologia “necessariamente”

não se confunde com a “obrigatoriamente”, logo não poderia ser uma

exigência à parte.

Ademais, entendem desproporcional aplicar a revelia por ser

uma penalidade extremamente dura e grave, quando há um preposto

presente, bastando que ele tenha conhecimento dos fatos do

processo.

Importante é que o patrono do reclamante consigne o

ocorrido, bem como seus protestos antipreclusivos, para poder arguir

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a aplicação da revelia em sede de recurso, se o caso for, conforme

autoriza o art. 817 da CLT.

E o que pode fazer o(a) advogado(a) da reclamada, para

evitar a revelia quando o preposto simplesmente não comparece?

1-) Como no caso de ausência do reclamante, pode ser

alegado motivo de saúde, bem como requerer prazo para

apresentação de atestado médico, que declare expressamente a

impossibilidade de locomoção do empregador ou preposto.

2-) Outra saída, seria o(a) advogado(a) renunciar ao papel de

patrono da parte e assumir a função de preposto da empresa que se

apresenta desacompanhado de advogado. Nesse caso, bastaria

apresentar contrato social e defesa.

Lembrando que poderá requerer prazo para apresentar carta

de preposição. Destaco que apresentação de procuração para atuar

como advogado(a) é documento totalmente diverso de carta de

preposição.

Não se confundem a figura do empregador representado em

Juízo na pessoa do seu preposto, com a do(a) advogado(a)

habilitado(a) para realização de defesa técnica.

3-) E, por fim, outra possibilidade, seria o(a) advogado(a)

abrir mão de uma de suas testemunhas designando-a como preposta.

Igualmente, é possível requerer prazo para a juntada da respectiva

carta de preposição.

Essas duas últimas saídas têm o objetivo de minimizar os

danos da revelia que são enormes.

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Logo, mesmo que a testemunha que se tornou preposta não

tenha o conhecimento de todos os fatos para dar um bom

depoimento pessoal, já é melhor que nenhum depoimento e a

presunção de veracidade dos fatos alegados na inicial.

Outra situação, menos comum, mas que pode ocorrer é a

do(a) advogado(a) da reclamada não comparecer à audiência, por

qualquer motivo, fatalidade ou eventualidade.

Nesse caso, mesmo que de modo justificado, seja com

atestado médico ou fato poderoso, referida ausência não impede a

realização do ato processual, ou seja, não é capaz de causar a

redesignação da audiência, ante o disposto do caput do art. 843 da

CLT:

“...deverão estar presentes o reclamante e o reclamado,

independentemente do comparecimento de seus

representantes “.

Isso, porque, impera no processo do trabalho o famoso “jus

postulandi”.

A parte, seja reclamante ou reclamada, não necessita da

representação legal por advogado para atuar no processo trabalhista,

art. 791 da CLT:

“Os empregados e os empregadores poderão reclamar

pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as

suas reclamações até o final”.

O alcance desse dispositivo foi limitado pela Súmula nº 425 do

C. TST:

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”O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT,

limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do

Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o

mandado de segurança e os recursos de competência do

Tribunal Superior do Trabalho.”

Com o advento do Processo Judicial Eletrônico - PJE, a defesa

deve ser protocolada eletronicamente ao processo até o horário da

audiência ou, apresentada oralmente por 20 minutos, art. 29 da

Resolução CSJT nº 136 de 2014.

Por essa razão é importante o preposto da reclamada ser

orientado a trazer consigo cópia impressa da petição de defesa e

documentos, bem como tê-los consigo os respectivos arquivos

digitalizados em um pen-drive, para, se for o caso, requerer o seu

protocolo ao Juízo, caso não tenho sido realizado.

O conteúdo até aqui apresentado, com seus exemplos

práticos, pode ser aplicado imediatamente e já é suficiente para

representar um verdadeiro divisor de águas na forma de como se

preparar e atuar da audiência trabalhista.

Longe de esgotar o assunto que, certamente, é objeto de

maior profundidade e detalhes no Curso Online que desenvolvi:

“Trabalhista na Prática – Audiência”.

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- Capítulo 5 -

CONCILIAÇÃO – A MELHOR SOLUÇÃO PARA A LIDE

Em média 40% das reclamatórias trabalhistas são

solucionados com a Conciliação. Não há como participar de uma

audiência trabalhista sem ao menos estar preparado para a realização

de um acordo.

É nessa etapa da audiência em que podemos potencializar os

conceitos de celeridade processual e efetividade jurisdicional.

Sim! Pois, aqui, na conciliação, é possível resolver o processo,

encerrar o litígio, concluir o trabalho para o cliente/jurisdicionado,

adquirindo mais tempo livre para se dedicar a outros casos, novos

clientes e até mesmo convívio familiar e lazer.

É impossível desassociar o conceito de tempo de dinheiro.

"Tempo é dinheiro" já dizia Benjamin Franklin. E o conteúdo que está

sendo entregue, nesse E-book TOTALMENTE GRATUITO é justamente

todos esses anos de prática e experiência que adquiri e, que lhe

poderia levar muitos anos para se conseguir.

Ocorre que, conciliar requer tempo também, menos do que se

seguir com o processo, dedicação, trabalho e uma postura

cooperativa, invés de combativa.

A composição amigável só é alcançada em audiência quando

há consenso das partes, dos patronos e do magistrado.

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É amigável, pois rompe com o paradigma do litígio e traz

novamente a sensação de pacificação social, objeto da Justiça.

Logo, antes mesmo da audiência inicial, na fase de preparação

da parte para a audiência, deve ser apresentada a ela os riscos

processuais da demanda, bem como uma estimativa calculada de

valor para um acordo.

Listo alguns argumentos importantes para a Conciliação:

1- As partes definem o quanto devido;

2- Pronta solução do mérito da demanda;

3- Liquidez da decisão;

4- Neutralização do risco processual;

5- Possibilidade de parcelamento do débito trabalhista;

6- Fixação de multa por descumprimento

7- Possibilidade de isenção de custas processuais e verbas

previdenciárias e fiscais;

Conciliar é compor e não impor ou admitir culpa. Obviamente

que abusos devem ser contidos, por essa razão deve ser realizada

sempre por orientação de um(a) advogado(a), profissional técnico

habilitado, que fará a análise real do risco processual.

Pela reclamada, a composição representa nada mais que a

aquisição, a compra mesmo, desse risco processual. Logo, o valor

deve estar condizente com a solução.

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Trago alguns dados estatísticos publicados no site do C. TST,

última atualização de junho de 2016, a respeito dos prazos médios

em dias das diversas etapas do Processo do Trabalho em nível

nacional (http://www.tst.jus.br/documents/10157/eb0f4cf7-e6ac-

451a-b51b-7fd80a7eeccd):

- 104 dias para a 1ª audiência

- 97 dias para a prolação da sentença

- 628 dias para conclusão da fase de liquidação e,

- 1030 dias para encerramento da execução

Analisando esses dados, não resta dúvida que a conciliação

proporciona a possibilidade mas rápida de solução do litígio, já que

pode ser realizada logo na primeira audiência, com um prazo médio

de 104 dias (quase 3 meses e meio) da propositura da ação.

Bem melhor que os 1859 dias (pouco mais de 5 anos), caso

ocorra o prosseguimento do feito até sua fase final.

Mas, para facilitar a composição, além de uma postura

cooperativa e amigável, é importante que os patronos possam

minimamente demonstrar as razões de suas pretensões.

Principalmente quando o debate acerca dos valores das propostas de

acordo se dá perante o Juízo.

É comum muitos magistrados participarem ativamente da

tentativa de composição, inclusive sugerindo valores, formas de

pagamento e demais condições.

http://www.tst.jus.br/documents/10157/eb0f4cf7-e6ac-451a-b51b-7fd80a7eeccd

http://www.tst.jus.br/documents/10157/eb0f4cf7-e6ac-451a-b51b-7fd80a7eeccd

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As sugestões do Juízo devem ser consideradas e valorizadas,

bem como esforços empreendidos para se aproximar ao máximo

dela. Afinal, que adianta se o(a) patrono(a) da reclamada calcular seu

risco processual em apenas 40%, sendo que o Juiz, que vai julgar o

caso, entende que o risco é mais elevado, em torno em 60%,

justamente por ter determinadas convicções ou metodologias de

convencimento.

Vou contar mais um fato, que presenciei, como exemplo para

demonstrar o raciocínio acima:

“Empregado bancário, requer o pagamento de 7ª e 8ª hora

como extras. O banco/reclamada alega o exercício do cargo de

gerente, com recebimento de 1/3 de gratificação do salário e

alega, apenas “genericamente”, que o reclamante exercia

cargo de gestão, não especificando quais as atividades

efetivamente exercidas capazes de caracterizar o cargo de

gestão.”

Ocorre que muitos magistrados, aplicando a literalidade do

item I da Súmula 102 do C.TST, “I - A configuração, ou não, do exercício

da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT,

dependente da prova das reais atribuições do empregado....”

entendem que, se não houve na contestação a especificação das

atribuições, a mera alegação genérica prejudica a produção de provas

a respeito.

Nesse caso, o(a) advogado(a) do banco pode até considerar o

risco processual em 40%, mas deve ficar atento à sugestão do Juízo

que pode muito bem interpretar as razões das partes e estabelecer

30


patamares mais próximos do quanto entende devido, justamente

prevendo eventual condenação.

Ora, não fosse isso, caso não haja conciliação, é o Juiz quem

vai julgar a causa, natural que sua proposta seja melhor considerada

pelas partes interessadas na composição.

Não tenha dúvidas, se seu objetivo é ter sucesso militando na

Justiça do Trabalho, a conciliação é o melhor caminho.

Mas, e aquelas empresas que simplesmente adotam como

“política interna” não realizar acordo? Ora, isso vem mudando e

muito. Dos últimos anos para cá, tenho visto grandes empresas,

multinacionais, redes de vendas ao varejo, instituições bancárias e

indústrias que, se atentaram a todas as vantagens e segurança da

conciliação judicial.

Ademais, é com esse trabalho de “formiguinha”, das partes

dos advogados e da justiça em fomentar a composição amigável, a

principal responsável por essa mudança.

Por essa razão, mesmo que em um primeiro momento essa

tentativa não tenha sido frutífera, não se pode desprezar sua real

possibilidade. Mesmo porque, o acordo pode ser firmado em qualquer

fase do processo, mesmo em grau de recurso, liquidação ou

execução.

A vontade das partes é sem dúvida o fator principal para

sucesso da conciliação. Porém, nesse quesito, a análise técnica do

advogado, a respeito do risco processual é uma importante e

indispensável ferramenta.

31


Isso porque os valores pretendidos devem guardar certa

proporcionalidade com os pedidos e sua real possibilidade.

A exemplo, outro caso real, um empregado com salário

mensal de R$ 1.000,00, que trabalhou por 12 meses na reclamada e

que pleiteia 1 hora extra por dia e seus reflexos, afirmou em Juízo

que aceitaria no mínimo R$ 15.000,00 para acordo.

Ora, é mais do que o valor de salário que ele recebeu durante

todo o contrato de trabalho. Sem nenhum outro pedido para embasar

sua pretensão, ela beira ao absurdo, não é mesmo?

“Ah, mas esse exemplo não existe. Isso não acontece!”

Verdade, não acontece. Não acontece pouco. Infelizmente,

como eu disse, caso real e, esses equívocos são verificados e

enfrentados diariamente na Justiça do Trabalho. E dificultam demais

a solução justa das ações.

É indispensável que seja feita uma análise do risco processual,

com base nos conceitos do ônus da prova, para que a parte tenha

ciência do risco e da real possibilidade de sucesso de sua ação, bem

como para alicerçar a pretensão e possibilidade para o acordo.

Justamente é esse aspecto que iremos abordar a seguir, como

calcular o risco processual, bem como estabelecer valores razoáveis

para acordo e mais próximos da realidade de Justiça do processo, ou

seja, sua efetividade.

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- Capítulo 6 -

ÔNUS DA PROVA – ANÁLISE DE RISCO PROCESSUAL

Saber a quem incumbe o ônus probatório de determinado fato,

alegação e/ou direito é indispensável para as bases de uma

conciliação e/ou para a instrução no Processo do Trabalho.

O ônus probatório é regido basicamente pelo constante do art.

818 da CLT. E aqui, vale a íntegra da sua transcrição:

“Art. 818 - A prova das alegações incumbe à parte que as

fizer.”

Aplica-se também, o disposto no art. 373 do Novo Código de

Processo Civil:

“Art. 373 O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo,

modificativo ou extintivo do direito do autor. (...)”

Para simplificar vamos a 2 (dois) exemplos práticos:

1) O autor alega na petição inicial que laborava das

08:00 às 18:00 horas, com 1 hora de intervalo, de

segunda a sexta-feira, ou seja, 1 hora extra, além da

jornada ordinária de 8 horas diárias, sem a devida

contraprestação.

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O fato constitutivo do direito é: O labor além da 8ª hora

diária.

Em sede de defesa, ou seja, na contestação, a ré,

empregadora, por ter mais de 10 empregados

registrados em seu quadro de funcionários, apresenta os

controles de jornada que comprovam a alegação do

autor, ou seja, de fato consta a anotação de labor além

da 8ª hora diária, mais precisamente de 9 horas diárias,

mas apenas de segunda a quinta-feira, embora os

recibos de pagamento não apontem a quitação de

nenhuma hora extra.

Entretanto, embora o reclamante tenha se desincumbido

parcialmente do ônus probatório que lhe competia, a

reclamada alegou, ainda, em sua defesa que o

reclamante não faz jus ao recebimento de horas extras,

sob a afirmação de existência de acordo individual para

compensação de horas.

Nesses termos, embora extrapolasse a jornada ordinária

diária de 8 horas, em 1 hora por 4 dias na semana, era

dispensado do labor aos sábados, o que totalizava a

jornada ordinária de 44 horas semanais e que não

comporta o pagamento de horas extras

O fato impeditivo do direito é: o acordo de compensação

de horas firmado e sua respectiva realização, ou seja, o

não labor aos sábados e nem de horas extras habituais.

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Acerca desse tema, sobre acordo de compensação e

banco de horas, vale a leitura da Súmula nº 85 do C.

TST, que detalha a questão, suas consequências e

diferencia os dois institutos.

Vamos a outro exemplo.

2) O reclamante requer a condenação a reclamada ao

pagamento de danos morais, alegando ter sido agredido

fisicamente por seu empregador.

O fato constitutivo do direito é: A alegada agressão

física, uma vez que o dano moral propriamente dito é

presumido pela agressão sofrida.

De outro lado, a reclamada sustenta em contestação que

na verdade não houve agressão física por parte do

empregador, mas tão somente o exercício de legítima

defesa, eis que o reclamante o ameaçou e lhe agrediu

primeiro, apenas por tê-lo advertido em decorrência de

atraso injustificado.

Aqui, o fato modificativo/extintivo do direito é: A

ameaça e agressão injusta, por parte do reclamante.

Observe que, embora o disposto legal acerca da distribuição

do ônus da prova seja direito e simples, sua aplicação depende de

análise minuciosa de cada pedido e das alegações das partes.

Por essa razão, o(a) patrono(a) do reclamante quando for à

audiência UNA, deve estar preparado para comprovar todos os fatos

constitutivos de seu direito, pois, desconhece as alegações da

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reclamada e se ela irá atrair para si o ônus probatório de algum fato,

relacionado a determinado pedido.

Do mesmo modo, o patrono da reclamada deve estar pronto

para apresentar e/ou produzir provas a respeito dos fatos

impeditivos, modificativos ou extintivos que alegar, bem como, as

contraprovas acerca dos fatos constitutivos do reclamante.

É o cumprimento do ônus probatório que possibilita a

condenação ou a absolvição dos pedidos constantes da lide.

Quem detém o ônus probatório, a obrigação de

apresentar/produzir provas a respeito de determinado fato, em que

pese a análise das provas que tiver, corre maior risco processual.

Logo, razoável que estabelecer entre 40 a 60% o risco

processual de quem detém o ônus probatório e entre 50 a 70% o

risco para a parte que possui a incumbência de apresentar

contraprova.

“Como calcular o valor razoável para uma conciliação, com

base no risco processual??”

Utilizando o mesmo exemplo dado acima, suponhamos que no

1º caso, o das horas extras, o reclamante recebesse mensalmente

um salário de R$ 1.000,00, tivesse laborado por 12 meses na

reclamada e você, como advogado(a) dele, sem conhecer obviamente

os termos da defesa, tivesse que calcular o risco processual e o valor

razoável para acordo, como faria?

Bom, o primeiro passo é descobrir o salário-hora do

empregado. Basta aplicarmos o divisor legal ao salário. Aqui vale

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mencionar a Súmula nº 431 do C. TST, que fixa o divisor 200 para

jornada de 40 horas semanais.

R$1.000,00 / 200 = R$ 5,00 por hora.

Hora extra possui adicional mínimo constitucional de 50%.

Logo, o valor da hora extra é R$ 7,50.

Alegação é de 1 hora extra diária ou seja R$ 7,50 x 22 dias

úteis por mês.

Total R$ 165,00 por mês x 12 meses = R$ 1.980,00.

Para calcular de modo eficientemente aproximado os reflexos

dessas horas extras, nas demais verbas como descanso semanal

remunerado - DSR, aviso prévio, FGTS, mais 40%, 13º salário e

férias, basta calcular o valor de 1/3 das horas extras. Ou seja, 1/3 de

R$ 1,980,00 = 660.

Desse modo, o pleito de horas extras equivale

aproximadamente a R$ 2.640,00.

Antes de conhecer os termos da defesa e, considerando que o

ônus probatório é do reclamante, razoável calcular o risco processual

em 50%. Assim, o adequado seria compor em no mínimo R$

1.320,00. Qualquer valor acima desse patamar seria realmente

excelente.

Entretanto, no caso em tela, a reclamada alegou a existência

de acordo de compensação de horas, e acostou controles de jornada.

Caso acostado o acordo individual de compensação, o reclamante

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passaria de detentor do ônus probatório para detentor da

incumbência de produzir contraprova, situação mais delicada.

O reclamante teria de comprovar que laborava 1 hora extra

também às sextas-feiras, para descaracterizar a compensação de

jornada. O que torna o seu risco processual mais elevado, estimável

tranquilamente em 70%, o que torna razoável aceitar o montante

mínimo de R$ 792,00 para firmar a composição.

O exemplo acima demonstra o raciocínio que deve ser aplicado

em todos os pedidos postos na inicial, para cálculo do risco e de

valores ideais para composição.

Lembro que as partes precisam ter consciência e ciência

dessas informações para melhor compreenderem os rumos que serão

tomados na audiência, bem como suas consequências.

Não existe nada pior que criar falsas expectativas ou super

valorizar os resultados, pois quando se é surpreendido com provas e

fatos contrários o fracasso é imenso e, quando não, a vitória se torna

apenas um detalhe, nada além da obrigação.

Esse aspecto a respeito da relação “cliente X advogado”,

“expectativas X realidade”, merece maior consideração, por isso é

abordado de modo minucioso e detalhado no Curso Online que

desenvolvi: “Trabalhista na Prática – Audiência”.

38


- Capítulo 7 -

INSTRUÇÃO PROCESSUAL – INQUIRIÇÃO DAS PARTES

Infrutífera, até o momento, a tentativa de conciliação das

partes, é dado início ou em continuidade a audiência Inicial, a

realização da instrução processual em juízo. Que consiste

objetivamente na oitiva de partes e testemunhas.

Aqui a primeira grande destaque é jamais abrir mão do

depoimento pessoal da parte adversa - a menos que esta já o tenha

prestado em outra audiência do presente feito.

É justamente no depoimento pessoal da parte que é possível:

1- Extrair confissões reais;

2- Reestabelecer os limites da lide, delimitando fatos e

pedidos;

3- Estabelecer paradigmas para eventual contradição

com as testemunhas.

Ocorre que, a rotina de audiências da maioria das Varas do

Trabalho, segue a orientação padrão de intervalo de 10 (dez) minutos

entre uma audiência e outra. O que sabemos que é impossível de

ocorrer normalmente, já que 10 minutos nem sempre é o suficiente

para conclusão de uma audiência de instrução, principalmente

quando são ouvidas 3 (três) testemunha de cada parte.

39


Com isso, a consequência é um atraso no horário das

audiências. Lembrem o que foi mencionado acima a respeito da não

tolerância de atrasos das partes e patronos. Isso está valendo! O

atraso que estou tratando aqui é aquele originado pelo excesso de

processos na pauta e seu intervalo padrão de 10 em 10 minutos.

Acredito que talvez por conta desse fato, nem sempre as

partes são inquiridas espontaneamente pelo Juízo, buscando-se

apenas maior celeridade no ato processual. Por essa razão, ressalto a

necessidade e importância de tomar o depoimento pessoal da parte

adversa.

Pois bem, no momento da inquirição da parte contrária, a

patrono deve estar atento aos fatos afirmados, confrontando-os com

os da peça processual apresentada.

Ou seja, se o reclamante está depondo, o patrono da

reclamada deve abrir a petição inicial e acompanhar seus

depoimentos comparando-o com as afirmações da referida peça.

Isso, para verificar a existência de inconsistências, incoerências e até

mesmo de confissões.

O mesmo deve ser feito pelo patrono do reclamante quando o

preposto da reclamada iniciar seu depoimento, compará-lo com as

afirmações da defesa.

É cediço que às partes não lhes é exigido o compromisso legal

com a verdade, como ocorre com as testemunhas. Entretanto, como

a lei exige que o preposto da reclamada tenha conhecimentos dos

fatos do processo, aos fatos que este declarar expressamente

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desconhecer ou não saber, são passíveis de aplicação da penalidade

de confissão ficta.

Ou seja, se o reclamante afirma determinada jornada de

trabalho na inicial e o preposto da reclamada declarar não saber qual

jornada o reclamante cumpria, os horários alegados na inicial são

presumidos verdadeiros, caso não haja nos autos prova capaz de

infirmá-la.

Por essa razão é importante estar sempre atento e,

principalmente, jamais abdicar do depoimento pessoal das partes.

Esses são alguns dos aspectos práticos da audiência

trabalhista e que, certamente, se observados e aplicados se tornam

potencializadores de resultados, efetividade e celeridade processual,

situação em que todas as partes saem vencedoras e a Justiça é

alcançada e fortalecida.

Convido você a implementar e praticar esses pontos, bem

como observar como o ato da audiência se tornará cada vez mais

fácil, objetivo e até mesmo prazeroso.

Não deixe de conferir o Curso Online que desenvolvi:

“Trabalhista na Prática – Audiência”, onde esses e outros pontos são

apresentados, discutidos e detalhados de forma completa e

abrangente, sempre com exemplos práticos, simples e do cotidiano

trabalhista, organizados em módulos com uma metodologia eficiente.

A exemplo, no referido curso online é abordado, ainda:

− Apresentação da defesa – documentos, impugnações e

manifestação do autor;

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− Provas testemunhais – Ausência da testemunha;

Inquirição objetiva e eficiente; Oitiva por carta precatória;

− Provas periciais – características e valor probante;

− Outras provas – Documentos, requisição de ofícios e

outras;

− Contraprovas;

− Encerramento da instrução processual;

− Razões finais – pontos cruciais e alegações importantes;

− Conciliação após instrução e/ou apresentação de prova

técnica.

Visite meu site: www.trabalhistanapratica.com.br

Curta a página no Facebook, para participar das transmissões ao

vivo, "LIVES", e tirar suas dúvidas:

www.facebook.com/marcelo.toledo.trabalhista

Obrigado e bons resultados!

Marcelo Toledo






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Marcelo Toledo Audiência Trabalhista Aspectos Práticos ... · trabalhista do tipo “UNA”, embora não sendo esta a mais realizada, já que muitos magistrados desmembram a audiência,