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Ferrajoli, o el neoconstitucionalismo no tomado en serio

Mauro BarberisTraduccin de Diego Dei Vecchi

RESUMEN. Esta ltima contribuccin de Ferrajoli al debate sobre el (neo)constitucionalismo requiere cinco crticas: primero, el enfoque deductivista coherentemente adoptado por el autor desde Teo-ra assiomatizzata del diritto hasta Principia iuris deja muy poco espacio para la interpretacin y la argumentacin en el razonamiento jurdico; segundo, el propio problema de la relacin entre derecho y moral no est verdaderamente discutido por l; tercero, cuarto y quinto, el mismo enfo-que deductivista fuerza a Ferrajoli a reducir los principios a reglas, a ignorar el papel democrtico que podra cumplir una ponderacin actuada por el legislador y no por el juez, y a resolver de una discutible manera monista el problema pluralista del conflicto entre derechos.

Palabras clave: (neo)constitucionalismo, relacin derecho-moral, principios, pondera-cin, pluralismo de los valores.

ABSTRACT. This Ferrajolis last contribution to debate on (neo)constitutionalism deserves five criti-cism: first, deductivist approach coherently adopted by the author from Teoria assiomatizzata del diritto to Principia iuris leaves too little a stance for interpretation and argumentation in legal rea-soning; second, the very problem of law-morals relations is not discussed but eluded by him, fourth and fifth, the same deductivist approach must constrain Ferrajoli to reduce principles to rules, to ignore the democratic role that could be carried out by a legislative and no-judicial balancing, and to provide a dubious monist answer to the pluralist question of conflict among rights.

Keywords: (neo)constitutionalism, law-and-morals problem, principles, balancing, va-lue pluralism.

DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 34 (2011) ISSN: 0214-8676 pp. 89-93

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En Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista (de ahora en adelante CP), mi maestro y amigo Luigi Ferrajoli despliega la siguien-te estrategia terica. Su teora del Derecho, como se sabe, fue varias veces apresuradamente asimilada al neoconstitucionalismo: tambin por parte del suscripto, en el manual Giuristi e filosofi. Una storia della filosofia del diritto

(Mulino, Bologna, 2011, pp. 232-234). En CP, reaccionando ante estas asimilaciones, Ferrajoli toma distancia del neoconstitucionalismo: por l rebautizado, ahora, como constitucionalismo principialista e jusnaturalista y distinguido de su propio constitu-cionalismo garantista y positivista. Mi trayecto terico es el opuesto; despus de haber elaborado, con Susanna Pozzolo y Paolo ComanduCCi, la propia nocin de neocons-titucionalismo a fin de criticar las teoras neoconstitucionalistas hoy estoy con-vencido de que no es posible liquidar ni la nocin ni las teoras. Hoy, en consecuencia, formulo cinco sumarias objeciones al ltimo Ferrajoli; cuando el lector de Doxa las vea, habr salido mi Manuale di filosofa del diritto (Giappichelli, Torino, 2011) y tam-bin el ensayo Esiste il neocostituzionalismo? (en Analisi e diritto, 2011, pp. 11-30), y espero que entonces mis razones queden ms claras.

1. La primera objecin al Ferrajoli de CP, ms general, est dirigida a la mis-ma estrategia terica adoptada. Ferrajoli tiene razn al rechazar la asimilacin al neoconstitucionalismo de la teora del Derecho elaborada por l desde Teoria assioma-tizzata del diritto (1971) a Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia (Laterza, Roma-Bari, 2007-2009): obra cuya elaboracin es anterior al giro neoconstitucionalis-ta, y que, al menos en el primer volumen, contina la tradicin de los grandes sistemas iusracionalistas, de Hobbes a bentHam, reformulndola en los trminos de la teora formal iuspositivista. Ms an, Ferrajoli, tiene razn al criticar al neoconstitucionalis-mo: posicin terica que en la teora del Derecho de lengua inglesa une su propia for-tuna a la de Ronald dworkin, y que en la teora del Derecho continental, en particular latina, tal vez est gozando de un xito superior a sus mritos. Pero CP, desechando la teora en su totalidad, no slo evita sus debilidades sino que ignora sus aciertos, con lo que corre el riesgo de desconocer los genuinos problemas por ella planteados.

Las prximas objeciones estarn dedicadas a criticar las soluciones ofrecidas en CP para los tres principales problemas neoconstitucionalistas: conexin Derecho-moral, distincin reglas/principios, ponderacin. Aqu querra slo referirme a las razones tericas por las que Ferrajoli no puede proceder de modo diverso, si quiere ser co-herente con la base conceptual del primer volumen de Principia iuris. En efecto, bajo este ttulo un tanto engaoso no obstante la definicin estipulativa de principio expresamente formulada en la introduccin Ferrajoli proporciona una teora de las reglas, no de los principios del Derecho. Para l, como para m, las reglas se distin-guen de los principios por el hecho de ser aplicables deductivamente; para l, como para m, el sistema deductivo jurdico no puede estar conformado, por definicin, ms que por reglas, de otro modo no sera un sistema deductivo: y en consecuencia es comprensible, aunque no justificable, que CP intente desembarazarse del proble-ma que los principios plantean para una teora del Derecho. Pero en el Derecho hay tambin principios: y sta, creo yo, es una de la razones por la cuales el Derecho no puede ser reducido al modelo del sistema. Ms adelante sostendr que los principios, y el neoconstitucionalismo en general, han de ser tomados ms en serio de cuanto lo hace Ferrajoli.

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2. La segunda objecin, un poco menos general que la precedente, est dirigida al modo en el cual CP se libra del problema de la conexin entre Derecho y moral. Tambin CP renueva la constante adhesin de Ferrajoli a la tesis de la separacin en-tre Derecho y moral y al iuspositivismo: en particular, a un iuspositivismo hoy llamado por l constitucionalismo garantista. Simtricamente, Ferrajoli renueva el rechazo de la Tesis de la conexin iusnaturalista y del iusnaturalismo: equiparado a la teora del Dere-cho, hoy quizs mayoritaria, por l llamada constitucionalismo principialista y por m y por otros, ms precisamente, neoconstitucionalismo. No es ste el momento de discutir sobre estas etiquetas; naturalmente, no estoy de acuerdo con el rechazo del trmino neoconstitucionalismo, rechazo compartido por Ferrajoli, Manolo atienza y casi toda la teora del Derecho espaola: trmino que sigue parecindome mucho menos equvoco que constitucionalismo. El nico problema al que quisiera referirme aqu es al de la conexin Derecho-moral: conexin diversamente teorizada por los diferentes au-tores neoconstitucionalistas, pero de la cual CP se libera acumulativamente como sigue.

Ferrajoli comienza banalizando la tesis; obviamente hay conexin entre Derecho y moral, el Derecho siempre ha incorporado normas morales: las constituciones ex-presan e incorporan valores ni ms ni menos que cuanto lo hacen las leyes ordinarias. Como observa Giorgio Pino, sin embargo, aqu Ferrajoli no slo deja de lado el detalle de que las constituciones incorporan expresamente valores morales, sino que adems parece usar el viejo argumento kelseniano del Rey Midas: todo aquello que el Derecho toca se convierte en Derecho. Segn CP, por tanto, una de dos opciones: o las constituciones incorporan valores slo en el sentido banal en que lo hacen tambin las leyes ordinarias; o la constitucin misma se transforma en una tabla de valores, y as, de la sartn del legalismo tico iuspositivista se cae en la lumbre del constitucionalismo tico: la idea, descabellada y expresamente rechazada por parte de todos los autores neoconstitucionalistas de que las constituciones son justas por definicin.

Sobre el punto hay mucha literatura que Ferrajoli ignora, en el sentido del ingles to ignore, en tanto extraa a sus intereses: por ejemplo, todo el debate entre iusposi-tivismo inclusivo, exclusivo y normativo. No puedo por cierto criticarlo porque no se apasione por los problemas que s me apasionan a m: pero creo que el neoconstitu-cionalismo plantea al menos tres problemas reales. 1) La positivizacin de la moral es una cuestin all or nothing, como suponen Ferrajoli y todos los iuspositivistas, o bien puede haber partes del Derecho, como el Derecho constitucional, menos positivizadas que otras? 2) Las conexiones entre Derecho y moral, aun cuando fueran meramente contingentes, no seran lo suficientemente importantes como para requerir una teora del Derecho sea neoconstitucionalista sea iuspositivista que se ocupe de ellas? 3) Entre conexin sin restriccin, tpica del Derecho natural tradicional, y no co-nexin, tpica de los iuspositivismos exclusivo y normativo, hay lugar para una tercera postura? Como me hace notar atienza, los (neo)constitucionalistas admiten que si la conexin fuese sin restriccin, el Derecho colapsara en una moral (positiva) particu-larmente repugnante, en tanto que creada por los jueces caso por caso.

3. La tercera objecin es triple: en primer lugar, Ferrajoli se libera de la distin-cin reglas/principios; segundo, lo hace por razones principalmente ideolgicas; por ltimo, aunque el suyo sea un intento genuino de defender la democracia parlamenta-ria, en realidad termina por dejar a sta sin ninguna funcin. En primer lugar, despus

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UserNota adhesivaes claro destacar que al, menos en este caso, no puede haber una tesis eclectica que pretenda elaborar una teoria del derecho que establezca que el derecho mismo puede estar conformado por una especie de tesis intermedia entre la neoconstitucionalisata -o neoiusnaturalista- o la postpositivista, el criterio es simple y nos remite al origen de toda discucion, el derecho lo es tal por la simple razon de que es elaborado por una autoridad legitimada para hacerlo, asimismo, posee una estrucutra determinada en la que la garantia de su cumplimiento (y la consecuente conexion con la fuerza estatal) es su caracteristica principal que logra diferenciarala de simples reglas morales. Por otro lado, el hecho de que normas morales sean incorporadas en la constitucion, no implica de que estas sean Derecho automaticamente, es decir, si solo se establecen como normas sin una consecuente garantia, como es que puede hablarse de verdaderas normas juridicas si es que corren el riesgo de quedarse en el hecho de ser meros enunciados sin poder de accion ante su eventual incumplimiento? en ese sentido, algo que puede adoptarse es que ciertas normas morales sean positivizadas en la constitucion, pero en si estas no serian derecho per se, sino mas bien principios directivos de valores que el Estado esta dispuesto a lograr, pero que no pueden ser Derecho en sentido estricto de la palabra.

UserNota adhesivaen esta frase barberis hace entrever que, al menos para atienza, a nivel constitucional es posible una conexion restringida entre derecho y moral. Idea que no comparto por la hipotesis expuesta anteriormente.

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de haber constatado que las distinciones corrientes entre reglas y principios son dbi-les y no fuertes salvo quizs por lo que se refiere a los principios programticos Ferrajoli se libera sin ms de toda distincin reglas/principios: la diferencia entre la mayor parte de los principios y las reglas es por tanto, segn creo, no estructural sino poco ms que de estilo. Naturalmente Ferrajoli sabe perfectamente que para arrojar al mar cuarenta aos de discusiones sobre el punto son necesarios argumentos tericos; bien, su ms importante argumento terico, compartido por l con Cristina redondo, parece ser el siguiente: los autores neoconstitucionalistas, aunque parten de la exigencia de exaltar la normatividad de los principios constitucionales, terminan involuntariamente por desconocerla.

En los trminos mismos de CP: la distincin reglas/principios producira un des-conocicmiento de la normatividad de los principios constitucionales, cuyo respeto [sera] dejado a la discrecionalidad argumentativa del intrprete, renunciando as a esa normatividad fuerte de la constitucin que Ferrajoli glorifica al final. Dicho de otro modo, si se admitiese en teora que las disposiciones constitucionales expresan (no reglas, sino) principios, aplicables (no por deduccin sino) por ponderacin, se volvera en la prctica a la negacin del carcter prescriptivo de la constitucin que era comn en el Estado legislativo. La pregunta aqu es la siguiente: deberamos negar una distincin conceptual entre reglas y principios, tan dbil como se quiera, slo por-que admitirla supondra hacer normativamente ms dbiles nuestras constituciones rgidas, y en particular la italiana? Personalmente, estoy dispuesto a salir a la calle para defender mi constitucin: pero cuando hago teora del Derecho, avalorativamente, esto me permite reconocer que hay una distincin entre reglas y principios.

Normalmente, quien escribe practica el principio de caridad interpretativa y de-testa ir a la caza de ideologas; pero aqu la ideologa est por todas partes, porque tan-to Ferrajoli como los autores neoconstitucionalistas quieren exaltar la normatividad de la constitucin, aunque lo hagan por medios diversos: el primero interpretando la constitucin exclusivamente como un conjunto de reglas, los segundos como un conjunto de principios. Buscando una adaptacin entre las dos posiciones, se podra decir que la constitucin consta, dependiendo ello de la interpretacin que se haga, de reglas o de principios; muchas disposiciones constitucionales en materia penal o de libertad individual son en efecto, y quizs deberan ser interpretadas como autnticas reglas; muchas disposiciones en materia civil o de derechos sociales son interpretadas, y quizs deberan serlo, como principios. Esta solucin es, por otra parte, menos salo-mnica de cuanto podra parecer: bien vista presupone una distincin, aunque dbil, entre reglas y principios, y en consecuencia da la razn a los neoconstitucionalistas.

Creo que sobre este punto los neoconstitucionalistas tienen razn tambin por otro motivo, quizs todava ms importante: motivo que tal vez no se subraya suficientemen-te. La distincin reglas/principios permite explicar el rol democrtico del Parlamento en la realizacin de los principios constitucionales: y explicarla mucho mejor que Ferrajoli quien, sin embargo, tambin quisiera exaltar la centralidad del Parlamento en contra del activismo judicial. Si la constitucin estuviese compuesta slo por reglas como Ferra-joli est obligado a sostener a partir del sistema deductivo elaborado en Pi1, entonces al Parlamento no le quedara funcin alguna, salvo quizs la de desarrollar los principios programticos: para deducir, de hecho, no hay necesidad del Parlamento, basta con un

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UserNota adhesivaLa respuesta aqui puede ser sencilla: Efectivamente, si se aceptase de que existe una distincion entre reglas principios de la manera propuesta por la teoria neoconstitucionalista, se puede llegar a la conclusino de que al ser los princpios mandatos de optimizacion, es decir normas que se cmplen en menor a mayor medida y que inclusive en algunos casos no conteinen dentro de si una correspondiente garantia sino que solamente expresan valores etico politicos, pues efectivamente, lo unico que se lograria es una constitucino con un poder nrmativo debil, que dejaria al interpreteun excesivo margen de discrecinalidad para decidir que es lo que supuestamente ordenan esos ''princpios'', corriendo el riesgo de caer en activismo judicial y en el practicamente otrogamiento de un poder legislativo a los jueces .econstconsfsdfsdfsadfsa

UserNota adhesivapero tambien le da la razon al postpositivismo, vease que la diferencia es eso de estilo, es decir, de la generalidad de contenido de los princpios frente a la especialidad de las reglas. en ese sentido podria inclusive decirse que los principios son reglas generales en comparacion con las reglas estricto sensu que son mas especificas. sin embargo, a la larga, la estructura tanto de ''princpios'' como de reglas viene a ser la misma, y en consecuanci el metodo de subsuncion viene a ser el adecuado en ambos casos.

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hombre cualquiera, siempre que est dotado de razn. Yo creo que el rol asignado al Parlamento en una democracia constitucional es otro; el Parlamento aplica, especifica y pondera de modos tan diversos como lo son sus cambiantes mayoras principios constitucionales plurales, genricos y en conflicto: principios que formulan jurdicamen-te los valores teorizados por el pluralismo de los valores (value pluralism: cfr. aqu, 5).

4. Cuarta objecin: la teora de Ferrajoli se libera, por las mismas razones, de la ponderacin de los principios. La principal inadvertencia neoconstitucionalista omitir que de la ponderacin de principios se obtienen reglas abstractas, y que stas son aplica-bles deductivamente se le escapa; se percata slo de que, obviamente, detrs de cada regla hay un principio. Toda la discusin sobre la ponderacin, para l, sera slo una burbuja terminolgica, inflada enormemente hasta designar las formas ms desenvueltas de vaciamiento y de desaplicacin de las normas constitucionales. Y aqu vamos de nue-vo: CP parece ignorar, siempre en el sentido del ingls to ignore, que la ponderacin es el modo ms comn de razonar en tica. Esto lo hace notar, en cambio, redondo: que sin embargo est de acuerdo con Ferrajoli respecto a la normatividad de la constitu-cin. Luigi y Cristina, con quienes he discutido ardorosamente sobre este punto, parecen estar aterrados por la prdida de normatividad de la constitucin que se producira si se admitiera la distincin reglas/principios; yo creo que el de la normatividad es un proble-ma real, sobre todo en las democracias constitucionales menos consolidadas como las latinoamericanas y la italiana: pero creo tambin que sus preocupaciones son normativas y polticas, no cognoscitivas y tericas. Desde el punto de vista cognoscitivo, no veo alter-nativa a reconocer, como se hace en la teora de las normas al menos desde Georg Henrik von wrigHt y el bobbio de Comandi e consigli (1966) hasta atienza y Ruiz manero, que s hay diversos tipos de normas, con diferentes papeles y fuerzas normativas.

5. Quinta y ltima objecin: la teora de Ferrajoli encarna el punto de vista que es el contradictorio exacto al del pluralismo de los valores: la metatica desarrollada por Max weber, Isaiah berlin, Bernard williams, Joseph raz y otros. En CP, Fe-rrajoli defiende la misma posicin monista defendida por l en estos aos sobre los derechos: hay s conflictos entre valores, principios y derechos fundamentales, pero un conflicto mnimo y marginal, que sera radicalmente reducido si todos aceptasen el sistema de conceptos adoptado en Principia iuris. Aqu, Ferrajoli apunta sobre todo a los jueces brasileos, quienes habran inventado derechos ficticios para frustrar la actuacin de derechos autnticos: como si todos los jueces pudiesen aplicar su sistema deductivo; como si se pudiese siempre distinguir, sobre esta base, entre derechos au-tnticos y derechos ficticios; y como si la invencin de derechos fuese una exclusividad de los jueces brasileos. Comparto con Ferrajoli, entre muchas otras, tambin la conviccin de que la ponderacin de los derechos, en democracia, debe ser por va legislativa, no judicial; sin embargo, la admisin de cualquier conflicto y de cualquier clase de ponderacin amenaza con minar los pilares de su constitucionalismo garantis-ta: iusracionalismo, deductivismo, monismo tico... Puedo decirlo con un slogan? Si debo elegir, mejor el neoconstitucionalismo que el iuspositivismo de CP.

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UserNota adhesivaInteresante reflexion, sin embargo, no es que al parlamento no le quede funcion alguna, por el contrario, tiene una amplisima funcion que justamente consiste en la especificamcion y emision de normas que que guarden correspondencia (y por que no deductiva) con la constitucion. Esa es justamente la razon por la cual la Constitucion es lo que es, un limite al legislador de aquello que pueda propducir, en garantia del pueblo quien fue quien elaboro el contrato social. Ahora, debe entenderse que las constituciones estan conformadas por reglas en su mayoria genericas (principios), en consecuencia no es que la labor legislativa pueda encomendarse a cualquier hombre sin mas, po el contrario, la produccion legislativno solo no solo posee un carater juridico, sino tambien y como signo distintvo, tiene un caracter politico, y es esa la razon por la cual se necesitan represetnatnes en el parlamento, pues estos son quienes imprimen ese caracter politico en la produccion normativa como signo del derrotero que el pueblo que los eligio esta dispuesto a segui en la consecucion de sus finestrazadsdsdfsdo

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UserNota adhesivael rol que la ponderacion cumple en los casos dificiles ya ha sido analisado por mi persona: la ponderacion no se da entre princpios, sino entre las premisas facticas. del resultado de la ponderacion acerca de que elementos del contexto sirven y cuales no se llegara a la conclusion de cual es el unico princpio (regla consttucional) aplicable al caso en concreto. por ello ya no se puede hablar mas de ponderacion entre normas, y con ello la carga argumentativa ya no seria para determinar cual princpio es el que gana, sino para justificar cuales fueron los hechos verdaderamente relevantes que hicieron que el juez considerase que en realidad debe aplicarse la regla A en vez de la regla B.