méthodologie dissertation

Document imprimé le 09/11/2013 à 19:38 par Fereydoun Rasti(id:149240 :: mail:[email protected] :: mdp:040288

Document strictement réservé aux étudiants du Centre de Formation JuridiqueToute reproduction, même partielle, est interdite.

Code barre d'identification

Méthodologie

Méthodologie juridique

Valentine FOUACHE

Thèmes abordés :

Méthodologie juridique

La dissertation juridique permet d’apprécier les qualités de synthèse, de structure et de réflexion ducandidat.

L’objectif est de traiter un sujet théorique, pointu ou transversal, après avoir identifié uneproblématique. Il ne s’agit pas seulement de recopier son cours, l’exercice est plus complexe :

- Vous devez, d’une part, maîtriser l’ensemble de vos connaissances.

- D’autre part et surtout, vous devez organiser et retranscrire ces informations sous la forme d’unplan.

Votre dissertation s’articule autour d’un fil conducteur qui est la traduction d’une problématique quevotre plan met en exergue.

La dissertation n’est pas une invention mais une réorchestration des connaissances autour d’idéesforces simples et claires. Dans ce contexte, les connaissances techniques deviennent souvent desimples illustrations servant de simple exemple à quelques idées fédératrices.

La dissertation n’est donc pas une récitation mais une démonstration.

Section 1. 1re étape : l’analyse du sujet (30 minutes)

http://www.centredeformationjuridique.com/E-learning/v3/soutien/inte...

1 sur 29 09/11/2013 19:38




A. Analyse des termes du sujet

1. Lire attentivement l’intitulé du sujet

Même s’il paraît évident qu’un sujet doit être lu avant d’être compris et traité, de nombreuxcandidats stressés par l’examen ne prêtent pas suffisamment attention aux termes précis de l’intitulé.Il faut lire attentivement les mots de l’intitulé. Une erreur d’inattention n’est pas exclue. Unepremière lecture erronée reste souvent dans l’esprit du candidat qui ne parvient plus à s’en séparer.Lorsqu’il se rend compte de son erreur, le temps passant, il est trop tard. Il faut donc prendre un peude temps pour la lecture paisible du sujet afin d’en comprendre la forme qui rejaillit souvent sur lefond.

Ainsi une préposition peut donner un tout autre sens au sujet. Par exemple, « l’obligation de conseil» ne doit pas être confondue « l’obligation du conseil ». Ou encore « la jurisprudence, source dudroit » n’est pas « la jurisprudence, source de droit ». La ponctuation est également déterminantecar elle conditionne le ton qu’il faut donner à votre démonstration. Ainsi « la faute fondement de laresponsabilité civile » ne doit pas être confondue avec « la faute, fondement de la responsabilitécivile ? ». Un singulier n’a pas le même sens qu’un pluriel car la problématique vous est suggérée.Par exemple, « les obligations de sécurité » est un intitulé qui doit être distingué de « l’obligationde sécurité ».

2. Comprendre le sens précis de l’intitulé du sujet :

Après avoir lu attentivement le sujet, vous devez rechercher le sens juridique et non juridique desmots de l’intitulé. Cette étape vous sera notamment utile pour la construction de l’introduction.Vous devez tenter de situer le sujet, le cerner et le délimiter. Un effort de définition doit être fournidès le début de la réflexion. Selon la formule d’un philosophe, il « faut débuter par définir pour nepas finir par buter ». Cela est particulièrement vrai s’agissant de la dissertation. Même si vousn’avez pas la définition précise en tête, elle est une étape cruciale. D’une part, elle montre à votrecorrecteur que vous avez « joué le jeu » en tentant d’éclairer les termes du débat. Surtout, cettedéfinition vous servira à délimiter par la suite le sujet et le champ de votre réflexion.

Une fois que vous avez cerné le ou les sens du sujet, il vous faut sélectionner dans vosconnaissances les éléments qui vont vous permettre de construire votre devoir. Concrètement, vousdevez prendre 15 à 20 minutes sur votre brouillon pour noter, en style abrégé et télégraphique, toutce qui pourrait avoir un rapport avec le sujet. C’est à ce stade que vous devrez opérer des choix.Ces choix sont nécessaires lorsque le sujet renferme une ambiguïté. Ne faites surtout pas semblant


2 sur 29 09/11/2013 19:38




de ne rien voir. Il faut, au contraire, notamment dans l’introduction, mettre en lumière lesambiguïtés du sujet et opérer un choix.

Par exemple, « les sanctions du contrat ». Pour ce sujet, doit-on exclure ou non la responsabilitécontractuelle ? Autre exemple, la période précontractuelle. Dois-je traiter des avant-contrats quiconstituent des opérations précontractuelles qui se distinguent du contrat définitif proprement dit ?Autre exemple, la responsabilité du fait des choses. Dois-je aborder le seul droit commun ou traiterdes régimes spéciaux (accidents de la circulation et produits défectueux) ?

En retenant le sens du sujet, vous êtes alors amené à en exclure un autre et ainsi à délimiter votresujet.

Lorsque plusieurs interprétations du sujet sont possibles, c’est-à-dire plusieurs types dedémonstration, vous devez mettre en exergue, dans l’introduction, les différentes acceptionspossibles et vous devez vous expliquer sur celle que vous avez retenue.

Imaginez ainsi un sujet sur « la cause ». A vous de voir si vous voulez plutôt axer votredémonstration sur le déclin de la cause ou sur son maintien malgré les attaques répétées. Vouspouvez aussi choisir de l’exposer de manière plus positiviste et de vous intéresser aux seulesdifficultés qui se posent en droit positif. Les choix sont multiples mais à vous de les justifier.

B. La manière de traiter le sujet

Vous devez, avant de dresser l’inventaire des questions à traiter, vous interroger sur la manière dontvous souhaitez traiter le sujet. Cela dépendra du type de sujet et de sa formulation.

* Si le sujet est une notion juridique telle que la cause ou le prix, il est assez fréquent que ladissertation consiste simplement à décrire cette institution. Il s’agit avant tout d’un exposé objectif.La difficulté réside effectivement dans la notion elle-même qu’il faut réussir à présenter dans toutesses manifestations.

* Si le sujet est proposé sous la forme d’une question, on vous invite, en insistant davantage quedans les autres sujets, à opter pour une démonstration. Il faut prouver quelque chose et tenter deconvaincre votre lecteur. Par exemple, la cause a-t-elle encore un avenir ?

* Certains sujets vous incitent davantage à centrer votre devoir sur un exposé chronologique. Parexemple, l’abus dans la fixation du prix est un sujet qui suppose de retracer une évolutionjurisprudentielle débutée dans les années 1970.

* Il est également possible que le sujet vous amène à exposer une discussion, un débat sans pourautant prendre parti. Par exemple, pour ou contre le maintien de la cause dans les contrats ?

* Enfin, il existe des sujets dits transversaux qui sont surtout destinés à apprécier vos qualités desynthèse autour d’un plan rigoureux susceptible d’accueillir des questions réparties sur l’ensemble


3 sur 29 09/11/2013 19:38




du cours. L’idéologie de la réparation ou La protection du consentement sont des exemples desujets transversaux.

Description, démonstration, chronologique, discussion et synthèse, tels sont les principaux types desujets que vous pourriez rencontrer.

C. Inventaire des questions à traiter

1. Pourquoi ?

Lorsque vous commencez à rechercher dans vos connaissances les informations utiles à la rédactionde votre dissertation, vous devez immédiatement vous poser une question : POURQUOI m’a-t-ondemandé de réfléchir à cette question ? En recherchant le pourquoi vous n’allez pas seulementtrouver votre problématique mais également vous saurez sur quelle partie de votre cours vousdevrez insister.

2. Processus pour répertorier et sélectionner les connaissances

Pour opérer de manière très concrète, vous êtes censé faire défiler dans votre esprit votre coursque vous avez généralement appris avec son plan. Cette méthode d’apprentissage permet d’avoir lesidées plus claires lorsque vous êtes amené à rechercher des informations dans un cours relativementlong.

Pour un sujet transversal, la « récolte » des informations est relativement simple mais doit êtrediversifiée. Chaque partie de votre cours doit être abordée et illustrée par un exemple différent. Pourle droit des contrats, la structure de pensée est simple car vous allez d’abord rechercher lesinformations qui se rapportent à sa formation, puis celles se rapportant à son exécution et enfincelles relevant de son extinction. Pour le droit de la responsabilité, un sujet transversal doit vousinciter à aborder d’abord les questions communes (lien de causalité et préjudice) puis les différentsfondements (fait personnel, fait des choses et fait d’autrui).

Lorsque le sujet n’est pas transversal, il est plus simple de réunir les informations bien isoléesdans une partie du cours. La plus-value de votre devoir résidera dans la problématique que vousaurez trouvée pour donner de la hauteur à votre cours qui reste généralement linéaire etrelativement plat.

Lorsqu’on répertorie les informations brutes qui vont constituer le corps du devoir et l’introduction,il convient de ne pas être trop précis sur le brouillon pour ne pas perdre de temps.


4 sur 29 09/11/2013 19:38




3. Opérer des connexions entre les informations sélectionnées

a) Opérer un lien entre les informations pour créer des catégories

Ensuite, essayez rapidement de trouver des connexions entre les éléments répertoriés. Lesinformations réunies constituent souvent une série d’exemples qui peuvent être rangés parcatégories. Tous les exemples devraient pouvoir se rapporter à une idée-force ou à une idéefédératrice.

Prenons l’exemple de la faute en droit de la responsabilité civile. En faisant un rapide tourd’horizon du sujet, on peut se rendre compte que la faute est à la fois une question se rapportant aufondement de la responsabilité civile et une cause d’exonération partielle voire totale deresponsabilité. Si on va plus loin, la faute est abordée de l’extérieur comme un fondement en déclinmais aussi de l’intérieur comme une notion élastique (« faute objective » de l’infans fautecaractérisée exigée dans de nombreux domaines). L’idée principale qui se dégage encore desinformations réunies c’est que la faute paraît en déclin dans certains domaines mais se maintientdans d’autres, etc. Ces catégories ou idées-forces vous seront très utiles pour construire votre plan(parties principales et sous-parties) ou pour structurer votre rédaction (en principe pour chaquesous-partie, une ou deux idées-forces illustrées par un ou deux exemples pertinents).

b) Commencer à intégrer les éléments dans l’introduction

Vous devez également isoler sur une feuille les éléments qui se rapportent davantage àl’introduction . L’introduction, que nous détaillerons par la suite, se compose des informationssuivantes : les définitions (à moins que le sujet soit justement de tenter de définir une notion dansce cas il faut être très général dans vos propos), les intérêts pratiques du sujet, les intérêtsthéoriques, les considérations historiques, sociologiques, philosophiques, économiques,politiques, sociales du sujet. On ne vous demande pas de devenir un spécialiste de ces disciplinesmais de faire quelques références à des considérations extra-juridiques pour montrer l’étendue devotre culture juridique.

* Lorsqu’on évoque les problèmes pratiques, le fait qu’une institution est peu utilisée, l’importancedu contentieux sur une question, le phénomène d’industrialisation et de machinisme, la société deconsommation, la victimologie, ce sont des informations de nature sociologique.

* Lorsque vous évoquez une évolution, même contemporaine, telle que la faute depuis les années 30ou encore la place d’une institution dans le Code civil de 1804 et son évolution aujourd’hui, l’enfantirresponsable comme les fous en droit romain et sa responsabilité depuis 1984, ce sont desconsidérations historiques.

* En insistant sur le déclin de l’autonomie de la volonté, le discours séduisant du solidarisme


5 sur 29 09/11/2013 19:38




contractuel, l’objectivation de la responsabilité au fondement de la théorie du risque, l’idéologie dela réparation, vous évoquez des questions philosophiques.

* Lorsque vous comparez l’efficacité du droit anglo-saxon et la moralité dominante du droitfrançais, vous faites de l’économie.

* Enfin, en abordant la politique de réforme du Code civil avec cette obsession pour l’harmonisationeuropéenne et le poids du droit communautaire, vous faites de la politique.

On perçoit à travers ces différents exemples que ce ne sont que des considérations mais ellespermettent de donner de l’ampleur à votre sujet dès l’introduction.

Section 2. 2ème étape : la recherche du plan (15 minutes)

A. La raison d’être du plan

La recherche du plan est une étape difficile et décisive. En principe, le plan doit couler de source. Ildoit s’imposer par la force de l’évidence. Plus le plan vous paraît simple plus vous vous rapprochezde la perfection. Il ne s’agit pas le jour de l’examen de prendre des risques. Il vous faut simplementtrouver une structure qui vous permette d’exposer clairement et, si possible, esthétiquement vosconnaissances sur le sujet. Le plan devant convaincre, toute l’introduction est normalementconstruite afin d’amener à l’annonce d’un plan qui doit s’imposer à votre correcteur comme uneévidence. Il doit à la fin de votre introduction se dire qu’il n’y avait pas d’autre manière d’aborder etd’exposer le sujet.

B. Le choix du plan

1. Le plan classique

Le premier réflexe consiste à chercher un plan classique en vous fondant sur l’ensemble desinformations réunies. A ce classicisme, il faut parfois ajouter un qualificatif ou un mot qui permetde personnaliser le plan et de coller davantage au sujet. Les plans classiques peuvent être lessuivants :

I – Le domaine élargi de …


6 sur 29 09/11/2013 19:38




II – Le régime strict de …

______

I – Les conditions légitimes de …

II – Le effets mitigés de …

______

I – Le principe consacré de …

II – Les limites étendues de …

______

I – Une notion ambiguë

II – Une mise en œuvre polémique

______

I – Fondement consacré

II – Portée limitée

______

I – Convergences…

II – Divergences…

______

2. Le plan « bateau »

Il existe également des plans « bateau » propres à chaque matière.

En droit des contrats :

I. X au stade de la formation du contrat


7 sur 29 09/11/2013 19:38




II. X au stade de l’exécution du contrat

I. La protection du consentement…

II. La protection de l’équilibre contractuel

I. La résistance du contrat au juge

II. L’immixtion du juge dans le contrat

I. Les moyens préventifs de protection …

II. Les moyens curatifs de protection…

En droit de la responsabilité civile :

I. Les mesures destinées à protéger les victimes

II. Les mesures destinées à sanctionner l’auteur

I. Le domaine étendu de la responsabilité X

II. Le régime rigoureux de la responsabilité X

I. La responsabilité personnelle de X

II. La responsabilité du fait de X


8 sur 29 09/11/2013 19:38




I. Les conditions élargies de la responsabilité X

II. Les moyens de défense restrictifs de la responsabilité X

En droit de la famille :

I. … dans les couples mariés

II. … dans les couples non mariés

I. Dans les rapports entre parents et enfants

II. Dans les rapports entre parents

I. Les conditions de forme du (mariage, divorce…)

II. Les conditions de fond du (mariage, divorce…)

I. … en période normale

II. … en période de crise

I. L’essor de la volonté individuelle dans…

II. Les limites à la volonté individuelle dans…

En droit des biens


9 sur 29 09/11/2013 19:38




I. X en matière mobilière

II. X en matière immobilière

I. La fonction probatoire

II. La fonction acquisitive

I. L’organisation du (voisinage, des fonds contigus…)

II. La protection du (voisinage, des fonds contigus…)

I. La notion ambiguë (de patrimoine)

II. Les limites nécessaires à la théorie (du patrimoine)

3. Le plan typique

Certains thèmes sont souvent traités de manière similaire. L’articulation des deux parties est ainsiidentique même si le contenu lui varie.

Par exemple, les sujets reposant sur une comparaison amènent le plus souvent le candidat à exposerles convergences puis les divergences, les points communs et les différences :

1er exemple en droit des contrats : comparez le dol et l’erreur

A. Les similitudes…A. A. Les différences…


10 sur 29 09/11/2013 19:38




2ème exemple en droit des biens : comparez possession et propriété

I. La conciliation de la possession et de la propriété

II. La concurrence entre possession et propriété

D’autres sujets consistent à distinguer certains aspects ou certaines institutions au sein d’une mêmematière. Généralement, la première partie sert à expliquer la distinction et à en présenter les enjeuxet la seconde à relativiser cette même distinction en ouvrant dans le IIB sur d’éventuellesmodifications à apporter. Les sous-parties sont d’ailleurs souvent les mêmes : critère (IA), enjeux(IB), distinction difficile à appliquer (IIA), autre distinction possible ou modifications (IIB).

Exemple en droit des biens : la distinction des meubles et des immeubles

I. La persistance de la distinction (ex. meuble/immeuble)

A. Le critère de distinction

B. Les enjeux de la distinction

II. La pertinence de la distinction (meuble/immeuble)

A. Une distinction malaisée

B. Une distinction inadaptée

4. Le plan inductif


11 sur 29 09/11/2013 19:38




Parfois, ces plans ne sont pas satisfaisants. Ils conviennent le plus souvent à des sujets de synthèseou descriptifs. Il faut parfois davantage procéder par induction : partir des informations réunies etremonter vers des idées-forces qui peuvent servir d’axes principaux pour le plan. Ce plan aura lemérite de coller aux informations réunies et vous aurez moins de difficultés à rédiger la dissertation.

En effet, à défaut de plan après toutes ces tentatives, ce qui est très rare, vous devez continuerd’avancer. A cet effet, faites un tableau dans lequel vous allez répartir vos informations et trouvezles titres après avoir rempli le contenu. Le premier objectif est d’avoir un équilibre quantitatif entreles sous-parties. Il faut donc répartir équitablement les informations entre les sous-parties. On réunitdans chaque sous-partie les informations qui peuvent être traitées ensemble. Il faut alors respecterune règle d’or : le cœur de la dissertation, c’est-à-dire les informations les plus importantes du sujettraité, doit se trouver dans les IB et IIA. Le I A sert à amener le sujet en posant les données duproblème (définition, enjeux, difficultés) et le II B sert souvent à aller plus loin en extrapolant ou enexposant les informations de lege ferenda (ce que l’on souhaiterait voir évoluer sans jamais donnerson avis personnel).

Ayant un plan détaillé sur votre brouillon vous pouvez alors commencer à rédiger en respectant lastructure exposée antérieurement.

C. La forme du plan

ATTENTION : le plan doit apparaître de façon formelle. Il doit pouvoir être visualisé rapidementdès les premiers regards qui se portent sur votre copie.

A. Blablablabla

Si on peut d’une part penser que… (A), c’est à la condition d’admettre, d’autre part, que… (B).

A. Blablablabla

Blablabla…

Le nombre de parties et sous-parties ?

Tout devoir de dissertation repose généralement sur un plan classique en deux parties et deuxsous-parties. Ne prenez aucun risque le jour de l’examen. Quant aux sous-parties, elles sont encore


12 sur 29 09/11/2013 19:38




une fois généralement au nombre de deux, mais il est plus fréquent et moins choquant d’avoir troissous-parties, maximum, si le sujet et la façon dont vous avez choisi de le traiter s’y prêtent. Encoreune fois, rien de mieux que le classicisme. Vous pouvez aller plus loin et découper votre exposé en1°/ et 2°/, mais le temps vous manque très souvent car il faut les annoncer et leur trouver des titres.Bien entendu, si les 1°/ et 2°/ n’apparaissent pas formellement, la construction de vos sous-partiesrepose virtuellement sur deux ou trois paragraphes, ce qui revient quasiment au même avec un gainde temps néanmoins.

La première partie est censée développer une facette du sujet que la seconde partie complète. Vosdeux parties doivent ainsi se « répondre » et former un tout cohérent dont le fil conducteur est laproblématique formulée dans l’introduction. Les sous-parties doivent également former unensemble cohérent et complémentaire. Quant aux 1° et 2°, qu’ils apparaissent formellement ou non,ils sont souvent l’objet d’une idée force.

Des titres simples et explicites :

Les titres de vos parties et sous-parties doivent être simples et explicites, surtout pour les partiesprincipales.

* Un titre simple signifie qu’il n’est pas nécessaire de faire preuve d’originalité. Si l’originalité estdans votre nature et que vous parvenez à jongler avec les mots afin que vos deux parties serépondent sur la base de titres comportant le même nombre de mots et de mots sonnant comme desrimes, cela vous permet de vous distinguer des autres candidats. Cependant, le mieux est d’opterpour des mots simples permettant de vous faire comprendre.

Exemples de plans originaux :

I – Le fruit d’une évolution

II – Le germe d’une révolution

______

I – L’accueil de la technique X en droit des contrats

II – L’écueil de la technique X en droit des contrats

______

Exemples de plans classiques :

I – La technique Y au stade de la constitution de la famille

II – La technique Y au stade de la dissolution de la famille

______

I – La diffusion de la technique Z en droit de la responsabilité


13 sur 29 09/11/2013 19:38




II – L’encadrement de la technique Z en droit de la responsabilité

* Les titres doivent être simples, mais également explicites. Il ne s’agit pas de reprendre des plansde manuels de droit. Reposant sur une problématique découlant d’une dialectique, le plan supposed’être dynamique. Aussi, à la seule lecture des intitulés, du moins des parties principales, le lecteurdoit-il pouvoir avoir une idée du contenu. Parfois ajouter un qualificatif peut être suffisant pourdynamiser les titres.

Exemples :

I – Les pouvoirs limités du juge au stade de la formation du contrat

II – Les pouvoirs étendus du juge au stade de l’exécution du contrat

_____

I – Un phénomène W encadré en droit patrimonial de la famille

II – Un phénomène W limité en droit extra-patrimonial de la famille

A EVITER ABSOLUMENT :

- Les points de suspension : I – La technique de la cause…

II – … au service de l’équilibre du contrat

- Les titres trop longs. Plus le nombre de mots est limité, plus les titres seront percutants. Pour cela,évitez les phrases (donc les verbes).

- Les titres à rallonge par l’utilisation des « : ». Préférez les virgules :

I – La technique A, un outil de justice

II – La technique A, un outil instable

Plus le titre est court, plus il est percutant plus il est simple et explicite, plus le choix du plan et celuide la problématique semblent judicieux.

Section 3. 3ème étape : la rédaction (1h45)

A. L’introduction


14 sur 29 09/11/2013 19:38




L’introduction permet d’amener le sujet. Il faut bien comprendre que le correcteur doit êtreconsidéré, bien qu’étant juriste, comme n’ayant aucune connaissance sur le sujet. Aussi, devez-vouslui expliquer la place du sujet dans notre environnement juridique, le sens des notions utilisées dansl’intitulé et l’intérêt du sujet à travers, notamment, une problématique. Vous devez « prendre lecorrecteur par la main » et « l’accompagner » tout au long de la dissertation. L’introduction est uneétape fondamentale qu’il ne faut pas négliger car elle permet de comprendre le pourquoi et lecomment du sujet posé. Pourquoi une telle question vous est posée et comment vous allez yrépondre.

L’introduction se compose généralement de trois paragraphes.

1. Premier paragraphe : l’intégration du sujet dans un mouvementgénéral de notre droit (6 ou 7 lignes maximum)

Ne pouvant commencer trop brutalement sur le sujet posé, il est judicieux de commencerl’introduction en replaçant le sujet dans son environnement sous la forme d’un « entonnoir » allantdu général au particulier. Ce premier paragraphe peut débuter, tout d’abord, par une citation. Cettecitation, juridique ou non, doit néanmoins avoir, ne serait-ce qu’indirectement, un lien avec le sujet.Cependant, plus fréquente et plus percutante est l’intégration du sujet dans un mouvement généralde notre droit. Chaque branche de notre droit répond dans un espace donné, à un moment donné, àune certaine philosophie. A vous de rechercher celle à laquelle pourrait appartenir votre sujet. A lafin de ce paragraphe, vous devez citer l’intitulé du sujet.

1er exemple en droit des contrats :

Imaginez que vous ayez un sujet en rapport avec la bonne foi dans les contrats ou la sincérité dansle contrat ou le juge dans le contrat ou encore l’équilibre contractuel. Ces sujets se rattachent à unmouvement du droit des contrats qui est la moralisation des relations contractuelles.

« Le contrat se présente de plus en plus comme un microcosme contractuel (R. Demogue) au seinduquel il n’existe pas seulement des intérêts divergents, mais où émerge un intérêt communcontractuel privilégiant la loyauté. Cette loyauté grandissante n’est pas sans incidence sur la placedu juge dans le contrat (ou ce microcosme contractuel constitue un contexte favorable à l’essor de labonne foi dans les contrats ; ou ce phénomène explique que la protection de l’équilibre contractueldevienne une priorité) »…

On finit ainsi le premier paragraphe par l’intitulé du sujet.

2ème exemple en droit de la responsabilité civile :

Le droit de la responsabilité s’articule de nos jours autour d’une philosophie aujourd’hui centenairequi est la protection de la victime. Il s’agit avant tout désormais d’assurer et de faciliter


15 sur 29 09/11/2013 19:38




l’indemnisation des victimes ce qui passe par un déclin de la responsabilité individuelle (déclin de lafaute), un phénomène de socialisation des risques et assurantiel. On passe selon Mme Y.LAMBERT-FAIVRE d’une « dette de réparation à une créance d’indemnisation ». De nombreuxsujets pourront se rattacher à cette philosophie, cette politique de l’indemnisation. Il faudra partir dece mouvement général et glisser à la fin du premier paragraphe l’intitulé du sujet (l’objectivation dela responsabilité civile le déclin de la faute l’idéologie de la réparation…).

3ème exemple en droit de la famille :

Le droit de la famille est aussi l’objet de nombreux bouleversements. Pour ne prendre que quelquesexemples, on parle de moins en moins de la famille, mais des familles en raison d’unediversification des modèles (hors mariage, entre personnes mariées, par P.M.A., famillemonoparentale, homoparentale, concubinage notoire (art. 515-8 C. civ.), Pacsés etc.). La familleconnaît également une autre évolution voire révolution. C’est le déclin de l’ordre public familial etune place plus importante accordée aux volontés individuelles et aux accords de volontés.N’importe quel sujet en droit de la famille pourrait être lié à l’un ou l’autre mouvement (les devoirsdu mariage l’enfant en droit de la famille l’égalité en droit de la famille la contractualisation dudroit de la famille…).

2. Second paragraphe : le cœur du sujet (entre 15 et 20 lignes)

1. Il est important de savoir de quoi l’on parle. Aussi, la première étapede ce second paragraphe, le plus important, est la définition des termes du sujet. C’estune étape fondamentale à plus d’un titre. Tout d’abord, vous ne pouvez raisonnerqu’après avoir défini le sens des mots sur lesquels votre réflexion est fondée. Ensuite,par la définition des termes du sujet, vous déterminez le domaine de votre réflexion.Par le biais de ces définitions, des questions seront exclues alors que d’autres serontmises en valeur comme étant essentielles. Enfin, la définition que vous adopterez destermes du sujet permet de justifier l’ensemble de votre devoir. Vous pouvez ne pasavoir opté pour une conception large de la notion figurant dans le sujet et privilégierune acception stricte du sujet. Si cela n’est pas justifié dans l’introduction à travers ladéfinition des notions, votre correcteur peut vous le reprocher et vous sanctionner. Aucontraire, un choix justifié et motivé dans l’introduction peut plus difficilement êtrecontesté par la suite. Il n’y a pas une façon d’appréhender le sujet, mais touteappréhension suppose une justification.

2. La deuxième étape, découlant de la première, est de mettre en exergue


16 sur 29 09/11/2013 19:38




les impératifs véhiculés par le sujet. Souvent, le sujet posé a fait et fait encore l’objetd’un contentieux important. Cela signifie qu’il y a des intérêts divergents, despolitiques opposées, des valeurs à concilier. A vous de retrouver ces impératifsdivergents afin de mettre en exergue une dialectique qui vous amènera à votretroisième étape qui est la problématique.

1er exemple en droit des contrats :

De nombreux sujets en droit des contrats s’articulent autour des impératifs suivants :

- Le souci de protéger la liberté contractuelle face au souci de garantir un minimum de sécuritéjuridique des transactions au détriment de la liberté contractuelle

- Le souci de respecter la prévisibilité des parties (sécurité juridique des transactions) face au soucid’instaurer au sein du contrat un minimum de justice contractuelle.

2ème exemple en droit de la responsabilité civile :

Le droit de la responsabilité civile comprend des conflits moins divers qu’en droit des contrats :

- La moralisation de la responsabilité et son fondement sur la faute face au souci d’indemnisationdes victimes et l’objectivation de la responsabilité civile

- Indemniser les victimes (telles que les patients) contre la volonté d’éviter les effets pervers tels queles freins au progrès économique ou scientifique (pour la responsabilité du médecin ce seraitl’obliger à n’opérer que les personnes qu’il est sûr de pouvoir soigner et de ne plus prendre derisques au détriment du patient).

3ème exemple en droit de la famille :

- Protéger l’institution familiale / accorder plus de place aux volontés individuelles

- Protéger l’enfant / protéger les parents

- Encourager les accords de volontés / Protéger des valeurs morales

3. La troisième étape, découlant de la seconde, est la formulation d’uneproblématique. Cette dernière doit être clairement posée que ce soit sous formeinterrogative ou affirmative. Elle consiste tout simplement dans la recherche duPOURQUOI du sujet posé. Pourquoi ce sujet vous a-t-il été posé ? Quel est l’intérêt,au regard de notre droit, d’une telle question ? La problématique est, ce faisant,étroitement liée à la dialectique mise en valeur dans la seconde étape dont elle n’est


17 sur 29 09/11/2013 19:38




que l’aboutissement. Cette problématique permet d’éviter l’écueil d’un devoirstatique et purement descriptif.

3. Troisième paragraphe : l’annonce de plan

Ce paragraphe est le plus simple car il consiste, comme tout travail de rédaction, à annoncer votreplan. Vous n’annoncez que les deux parties principales et non les sous-parties. Il est préférable de nepas se contenter de la formule « dans un premier temps, nous traiterons de … ». « Dans un secondtemps, nous traiterons de… » et de privilégier une phrase harmonieuse dans laquelle vous réintégrezdiscrètement l’annonce de plan. Cependant, si vous n’y arrivez pas, ne perdez pas de temps etcontentez vous de cette annonce classique. Enfin, on essaye généralement d’expliquer son plan en3-4 lignes avant de l’annoncer formellement. Cela permet d’éviter une incompréhension. Il se peuten effet que votre annonce ne soit pas claire ou que vos titres ne soient pas suffisamment explicites.Si vous prenez trois lignes pour expliquer votre plan avant de l’annoncer, vous limitez les risques dece type.

IMPORTANT : A aucun moment vous ne devez, dans l’introduction, développer des points quiferont l’objet du corps du devoir. Vous introduisez votre sujet, ce qui signifie que rien de votreintroduction ne doit se retrouver dans le corps du devoir. Il ne faut ni déflorer le sujet ni se contenterde l’effleurer. Il faut trouver un juste milieu. Cela suppose donc de ne pas prendre pour illustrer vospropos des exemples que vous approfondirez ensuite dans le corps du devoir. D’une part, parcequ’on vous reprochera d’avoir arbitrairement choisi tel exemple plutôt qu’un autre. D’autre part, sil’exemple se retrouve dans le corps du devoir, cela alourdit votre rédaction et donne le sentimentd’une répétition. Enfin, car l’introduction sert généralement à exposer des idées, des mouvements,des tendances, des notions mais pas des exemples techniques.

B. Le corps du devoir

1. Les annonces et transitions

Après votre titre I, vous devez annoncer vos A et B : dans un premier temps nous traiterons de…Dans un second temps nous traiterons de…

Après votre titre A, annoncez les 1° et 2° (formels ou non).

A la fin du I A, conclusion transition pour amener votre B.

A la fin du I B conclusion transition avec le II.


18 sur 29 09/11/2013 19:38




Et ainsi de suite…

2. La rédaction du devoir

Première règle essentielle : la rédaction commence toujours par l’exposé d’une idée qui est ensuiteillustrée par un ou deux exemples. On ne commence jamais par un exemple car le risque est detomber dans le catalogue d’exemples sans démonstration. Ensuite, le contenu des sous-parties doitêtre structuré. C’est ici que vous ferez la différence avec les autres candidats. Il s’agit d’exposer sesidées de façon constructive. Chaque sous-partie est composée de deux ou trois paragraphes. Chaqueparagraphe (formellement 1°/, 2°/ voire 3°/) correspond à une idée force différente. Il est des sujetstrès denses dans lesquels il y a de nombreuses idées forces. Les idées forces sont les principes ouréflexions communes à plusieurs exemples. Ces idées forces une fois posées doivent êtreaccompagnées d’exemples qui viennent illustrer l’idée ainsi formulée. Plus rarement, il peut n’yavoir qu’une idée force par sous-partie. Les paragraphes servent alors à exposer les exemplesillustrant cette idée force. Enfin, les exemples sont exposés de façon plus ou moins détaillée selon letype de sujets. Certains sujets reposent sur peu d’exemples. Il faut alors que chaque exemple soittraité de façon détaillée. Au contraire, si les exemples sont nombreux, il faut d’une part lessélectionner, d’autre part, les exposer plus succinctement.

Le souci de structure suppose alors un travail de préparation sur le brouillon afin de savoir avant larédaction dans quel ordre chronologique et logique vous allez utiliser vos informations. Enfin, necherchez pas à remplir votre copie. Il y a des sujets denses où la difficulté réside dans la sélectiondes exemples et des idées. Il y a des sujets plus techniques et moins denses qui supposent de mettreen valeur le peu d’exemples disponibles. Une bonne copie peut ne pas dépasser 6 pages (format del’examen). Cela ne signifie pas qu’il ne faut pas faire plus long, mais ne vous forcez pas à rempliren vous répétant ou en disant de simples banalités.

3. Une conclusion ?

La conclusion n’est pas indispensable. Si c’est pour résumer votre devoir, elle doit être la pluscourte possible afin d’éviter l’écueil de la répétition. La conclusion est le plus souvent opportunelorsqu’il s’agit d’ouvrir sur un autre sujet. Ce sujet peut être une question d’ordre social, éthique,moral ou une question se posant dans une autre branche du droit et ouvrant ainsi sur une autreproblématique.

Attention à ne pas utiliser les formules suivantes : « pour conclure… », « en conclusion… ». Ilconvient de sauter deux ou trois lignes et de commencer par : « en définitive… » « finalement… »ou tout autre terme ne comportant pas la racine du mot conclusion.


19 sur 29 09/11/2013 19:38




LES ERREURS DE REDACTION A NE PLUS COMMETTRE

- Evitez d’utiliser « par contre ». Dites « en revanche ».

- Evitez les « mais » en début de phrase. Préférez « cependant », « toutefois », « néanmoins »…

- Ne jamais s’exprimer à la première personne.

- Remplacez quand vous le pouvez le verbe « faire » par un autre plus explicite.

- Attention à l’orthographe et à la grammaire.

- « Voire même » (ancien français) et « voire » sont tous les deux exacts.

- Ecrivez :

* « fonder » sur et non « baser sur »

* « A l’égard de » et non « vis-à-vis de »

* Un article « dispose », « énonce », « prévoit » mais jamais ne « stipule » (une conventioninternationale, un contrat stipulent)

* « Interjeter appel » et non « faire appel »

* « Pécuniaire » (féminin et masculin) et non « pécunier »

* « En définitive » et non « en définitif »

Retenez l’essentiel

- Lire attentivement l’intitulé (mots, ponctuation, singulier ou pluriel, préposition…).

- Démontrer sans se contenter de réciter.

- Toujours avoir à l’esprit le sujet de la dissertation pour exploiter et utiliser vos connaissances dansles strictes limites du sujet proposé.

- Privilégier l’explication d’une idée force illustrée par deux ou trois exemples.

- Une introduction faisant état de votre culture juridique.

- Un plan simple avec deux parties complémentaires et deux sous-parties qui ne se chevauchent pas.

- Des titres courts, clairs et explicites.

- Des phrases courtes en évitant le passé simple.


20 sur 29 09/11/2013 19:38




- Une pensée structurée (chaque paragraphe correspond à une idée, un thème, un mouvement ou unexemple).

- Soignez la forme et la présentation ainsi que l’orthographe et la grammaire.

Annexe

Conseils pour la dissertation sous forme d’exemple

Section 1. 1er sujet : La fidélité dans le couple

La fidélité est-elle le propre du mariage ? Le déclin de l’ordre public familial, l’évolution des mœurset la subjectivation du droit sont autant de raisons de repenser la fidélité dans le couple. La questionconsiste alors à savoir si cette évolution nécessaire se fait sous le signe du déclin ou s’il ne s’agitque d’une mutation (la problématique est suggérée sans être dévoilée).

On fait aujourd’hui état d’un pluralisme familial. Il n’y aurait pas une famille, la famille légitime duCode civil de 1804, mais des familles. La famille légitime ou naturelle, les familles nucléaires, lesfamilles monoparentales, les familles recomposées, les familles homoparentales… sont autantd’exemples de cette implosion du modèle familial. Ce faisant, le couple est devenu le nouveaumodèle de référence. A l’origine, seul le couple hétérosexuel était concerné. Il ne peut plus en êtreainsi devant le progrès des droits accordés aux couples homosexuels notamment depuis l’avènementdu Pacs par la loi du 15 novembre 1999 et les articles 515-1 et suivants du Code civil. Le couple estune notion qui s’inscrit dans la durée. Il s’agit d’une relation stable, un lien de confiance. Face àcette dispersion de la famille et à la disparition du modèle du couple marié, n’assiste-t-on pas, par lamême occasion, à un déclin des devoirs du mariage et en particulier au plus symbolique d’entre eux: celui de fidélité ? Cette fidélité n’est pas définie par le Code civil. Il existe en son sein l’obligationde fidélité à l’article 212, notion plus restrictive que celle de fidélité au sens large. Etre fidèle ausens large, c’est la foi promise, c’est respecter ses engagements. C’est la fides du droit romain. Etrefidèle, c’est, pour utiliser une notion à la mode, être loyal. Dans ce contexte, si la fidélité persisteaujourd’hui ce n’est plus sous l’angle étroit de l’obligation de fidélité propre aux couples mariés,mais sous les traits d’un devoir général de loyauté propre à tout engagement, qui irradie l’ensembledes couples (définitions, délimitation et problématique).

Aussi afin de pouvoir rendre compte de cette mutation de l’obligation de fidélité en devoir généralde fidélité, convient-il de présenter le déclin de l’obligation de fidélité dans le couple marié, enpremier lieu (I), avant d’étudier l’essor d’un devoir de fidélité au-delà du seul couple marié, ensecond lieu (II).

I – Le déclin de l’obligation de fidélité dans le couple marié


21 sur 29 09/11/2013 19:38




Le déclin de l’obligation de fidélité propre au couple marié repose tant sur des causes endogènes(A) que sur des causes exogènes (B).

A – Les causes endogènes du déclin

L’adultère est au centre des questions se rapportant à l’obligation de fidélité. Cet adultère est tantôtécarté (1), tantôt excusé (2) au sein des couples mariés.

1°/ L’adultère écarté

L’adultère a perdu de son intensité depuis le Code civil de 1804. Alors qu’il a été pendant longtempsune infraction pénale, puis une cause péremptoire de divorce, dès la loi du 11 juillet 1975, l’adultèredevient une faute comme les autres. Seule la violation grave ou renouvelée d’un devoir du mariageest constitutive d’une faute fondant le divorce de l’article 242 du Code civil. Ainsi, l’existenced’une infidélité ne suffit plus à elle seule à fonder le prononcé du divorce.

Un projet de loi datant de 2001 a même tenté d’aller plus loin en supprimant purement etsimplement le divorce pour faute. Mais pour des raisons politiques et sociologiques, le projet nepouvait aboutir. Les Français sont encore attachés à leur divorce pour faute et en particulier aux casd’infidélités qui doivent continuer à être sanctionnés.

2°/ L’adultère excusé

Surtout, l’infidélité est de plus en plus souvent excusée. Elle l’est, tout d’abord, lorsque l’époux aété infidèle par provocation. Il s’agit alors d’une excuse de provocation permettant de ne passanctionner un cas d’adultère. Dans ces hypothèses, les juges ont tendance à considérer que le

comportement infidèle n’est pas injurieux (Cass. 2ème civ., 4 juillet 1973 et 21 juin 1979).

Cet adultère est également excusé lorsque cette infidélité a lieu pendant l’instance en divorce.Pendant cette phase, les liens sont relâchés et cela explique l’indulgence plus fréquente des juges.

Pourrait-on aller jusqu’à contractualiser la fidélité ? Un jugement rendu par le TGI de Lille le 26novembre 1999 a franchi le pas. Il n’a pas hésité à prendre en compte une convention d’infidélitéconclue lors d’une convention provisoire au cours d’un divorce par consentement mutuel. Lesépoux s’étaient donc autorisés à être infidèles et le juge a fait produire tous ses effets à cette «convention ».

B – Les causes exogènes du déclin

Les causes du déclin sont aussi extérieures au droit de la famille. Le droit de la responsabilité (1), ledroit des libéralités (2) et le droit des successions (3) fournissent les principaux exemples.

1°/ Par le biais du droit de la responsabilité

Face à un cas d’infidélité, c’était autrefois au droit de la responsabilité civile qu’il revenait desanctionner les comportements fautifs. Ainsi la maîtresse pouvait voir sa responsabilité civile


22 sur 29 09/11/2013 19:38




engagée sur le fondement de l’article 1382 du Code civil du seul fait d’avoir entretenu une relationavec une personne mariée. Cette époque est révolue.

Désormais, la Cour de cassation, par une formule plus libérale, juge que le seul fait d’entretenir unerelation adultère n’est pas en soi constitutif d’une faute. Autrement dit, encore faut-il établir unefaute particulièrement grave, des circonstances permettant d’établir une véritable intention de nuire

au conjoint trompé (en ce sens, Cass. 1re civ., 4 mai 2000 et 5 juillet 2001). On peut être étonné parce tournant jurisprudentiel car si la famille est une institution, cette dernière est opposable aux tiersqui, en ne respectant pas les devoirs qui en découlent, devraient automatiquement voir leurresponsabilité engagée. On peut à titre de comparaison évoquer la situation en droit des contrats où,à de nombreuses reprises, la Cour de cassation pose régulièrement le principe d’opposabilité ducontrat aux tiers qui, s’ils ne respectent pas la situation juridique contractuelle, le contrat en tant quefait juridique, engagent leur responsabilité délictuelle.

2°/ Par le biais des libéralités

C’est surtout le droit des libéralités qui illustre le mieux le déclin de l’obligation de fidélité.Autrefois, lorsqu’il y avait eu des libéralités faites par le mari à sa maîtresse, la Cour de cassation,ne pouvant sonder les reins et les cœurs pour savoir si l’intention du donateur n’était pas demonnayer sa relation avec sa maîtresse ou son amant, jugeait que cette libéralité était nulle pourcause immorale. Puis, dans un mouvement constant de déclin des bonnes mœurs, la Haute Cour parun arrêt rendu par sa première Chambre civile le 3 février 1999, opère un spectaculaire revirementde jurisprudence précisant qu’une libéralité faite dans le cadre d’une relation adultère n’est pas nulle

pour cause immorale. Maintes fois réaffirmée par la suite (Cass. 1re civ., 25 janvier 2000, 16 mai2000, 29 janvier 2002), cette solution a été critiquée et certains auteurs ont essayé d’en limiter laportée aux seuls cas où il pouvait y avoir un doute sur les intentions de donateur. En revanche,lorsqu’il est clairement établi que le donateur avait par ses libéralités l’intention d’offrir unecontrepartie financière aux relations intimes qu’il entretenait avec sa maîtresse ou son amant, lalibéralité devait être annulée. D’autres plus radicaux tentaient d’invoquer l’article 212 du Code civil: la libéralité est peut-être morale au regard de l’article 1133 du Code civil mais elle est nulle carillicite au regard de l’article 212 posant l’obligation de fidélité. La Cour de cassation n’a suiviaucune de ces propositions et dans une affaire où les preuves étaient clairement établies que lalibéralité servait à « payer » la compagnie d’une femme avec un homme de plusieurs dizainesd’années plus âgés, la Cour de cassation a confirmé la validité de l’acte sans autre distinction (Cass.ass. plén., 29 octobre 2004). Mais ne reste-t-il pas un espoir avec l’article 16 du Code civil ? Eneffet, par cette libéralité, cette femme met à la disposition d’un homme son corps moyennantrémunération. Cela pourrait constituer une atteinte à la dignité de la personne humaine !

3°/ Par le biais du droit des successions

Plus indirectement, mais dans le même esprit, la place plus importante accordée à l’enfant adultérinen matière successorale est aussi le signe d’une banalisation de l’adultère. Auparavant, l’enfantadultérin, en vertu de l’article 760 du Code civil, n’avait droit qu’à la moitié de ce à quoi il aurait eudroit s’il avait été un enfant naturel « ordinaire ». Il était donc sanctionné pour un acte qui ne lui


23 sur 29 09/11/2013 19:38




était pas imputable. La C.E.D.H., le 1er février 2000, a jugé que le droit français était sur ce pointnon conforme aux articles 1 du premier protocole additionnel à la Conv.E.D.H. sur le respect desbiens et 14 Conv.E.D.H. sur le principe de non-discrimination. Sous la pression de cette décision etde ses propres juges du fond, le droit français a dû opérer une réforme intervenue le 3 décembre2001 en restaurant les mêmes droits successoraux à l’enfant adultérin. L’enfant adultérin n’est plussanctionné pour l’infidélité d’un de ses parents.

Manifestement le bilan est pessimiste. L’obligation de fidélité décline pour se réduire souvent à unepeau de chagrin. A dire vrai, moins qu’un déclin, la fidélité s’est transformée en un devoir qui, lui,est en plein essor.

II – L’essor d’un devoir de fidélité au-delà du couple marié

Ce devoir de fidélité émerge tant au sein des couples régis par la loi (A) qu’au sein des couples nonrégis par la loi (B).

A – Au sein des couples régis par la loi

Parmi ces couples régis par la loi, il faut distinguer les couples mariés et les couples pacsés.

1°/ Les couples mariés

Dans le cadre du mariage, à l’obligation de fidélité semble s’adjoindre désormais un devoir généralde fidélité lié au devoir de loyauté. En effet, ce qui caractérise aujourd’hui le mariage c’est sonaspect contractuel grandissant. Comme le faisait remarquer de manière ironique le doyen J.Carbonnier à propos du solidarisme, on a voulu faire du mariage un contrat et l’on veut aujourd’huifaire du contrat un mariage. La vérité est médiane, le mariage devient plus contractuel (pour preuvela place grandissante des accords de volonté en droit de la famille signes d’un phénomène decontractualisation de la famille) et le contrat-échange devient lui plus institutionnel.

Si le mariage est aussi un contrat, l’exécution loyale et de bonne foi s’impose également. Cela estmanifeste dans l’interprétation que fait la jurisprudence de l’article 212 du Code civil. L’obligationde fidélité et l’obligation d’assistance sont complétées par la Cour de cassation par un devoir desincérité, de courtoisie, de patience… La loi du 4 avril 2006 destinée à lutter contre les violencesdans le couple a même intégré au sein de l’article 212 du Code civil un nouveau devoir : le devoirde respect. Ce devoir est une réplique pure et simple de celui qu’avait déjà consacré le droitquébécois.

En définitive, le devoir de fidélité dans le mariage est le devoir d’exécuter ses obligations demanière loyale et dans le respect de l’autre.

2°/ Les couples pacsés

Il est étonnant de rencontrer un devoir de fidélité au sein du Pacs. En effet, reconnaître une certainefidélité dans le Pacs, ce serait le rapprocher du mariage. Or, toute l’entreprise du législateur (loi du15 novembre 1999) relayé en cela par le Conseil constitutionnel (9 novembre 1999), a été de


24 sur 29 09/11/2013 19:38




clairement distinguer Pacs et mariage, afin de rabaisser le premier au statut de simple contrat (v. loidu 23 juin 2006 rapprochant encore le Pacs du mariage sur certains points). En tant que tel, il peutêtre rompu à tout moment sous réserve d’un abus éventuel. Dès lors, s’agissant d’un contrat, aucundevoir de fidélité ne devrait pouvoir être imposé entre Pacsés. Ne serait-ce pas d’ailleurs une formed’entrave à la liberté du mariage d’ordre public (Cass. civ., 30 mai 1838) ?

Cependant, le tribunal de grande instance de Lille par un jugement en date du 5 juin 2002 a décidéque le Pacs étant un contrat il devait être exécuté loyalement. En étant infidèle à son partenairehomosexuel, il y avait violation de ce devoir de loyauté entraînant résiliation du Pacs aux tortsexclusifs du fautif. Par le détour du contrat, on intègre dans le Pacs une obligation de fidélité !

B – Au sein des couples « hors la loi »

En évoquant les couples non régis par la loi, il est question des fiançailles (1) et du concubinage (2).

1°/ Les fiançailles

Le principe d’ordre public de liberté du mariage (Cass. civ., 30 mai 1838) fait des fiançailles unsimple fait juridique et non un contrat. Par conséquent, la rupture des fiançailles est en principe libreet n’est jamais en elle-même fautive. Cependant, les circonstances de la rupture peuvent êtrefautives et justifier l’octroi de dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1382 du Codecivil. C’est là tout l’intérêt de cet exemple. La moralisation des couples non régis par la loi passe parle pilier du droit de la responsabilité qu’est l’article 1382 du Code civil. En effet, la plupart desruptures de fiançailles interviennent dans des hypothèses d’infidélité déclarée ou découverte. Pourpunir l’auteur (les montants étant très élevés parfois) et pour indemniser la victime de cettetromperie, on revient à l’essentiel : la faute de l’article 1382 du Code civil.

2°/ Le concubinage

Le même constat peut être fait en matière de concubinage. La rupture est libre mais lescirconstances fautives peuvent justifier des dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1382du Code civil. La jurisprudence n’hésite pas, lorsque la tromperie au sens large est caractérisée, àoctroyer des sommes qui, parfois, ressemblent à des prestations compensatoires déguisées (500000francs) lorsque la concubine a été abandonnée après 10 ans de vie commune, avec un enfantcommun et qu’elle avait abandonné son emploi pour s’occuper du foyer à la demande de sonpartenaire. L’infidélité, la déloyauté, même combat !

Mais il arrive aussi que l’article 1382 du Code civil ne soit pas le seul sollicité. Ainsi un arrêt de lacour d’appel d’Aix du 22 juin 1978 avait jugé qu’il pouvait y avoir une atteinte à l’honneur de laconcubine en raison de la présence d’une autre femme au domicile du concubin alors qu’elle vivaitavec cet homme en union libre de manière stable. Par analogie avec la bonne foi pour les Pacsés,n’était-ce pas ici le premier signe d’un devoir de fidélité propre aux concubins sur le fondementd’un devoir général de respect d’autrui ?

Quoi qu’il en soit, on le voit, si l’obligation restrictive de fidélité disparaît c’est pour laisser sa placeà un devoir de fidélité bien plus large et, partant, moins prévisible. Cela pourrait être alors le moyen


25 sur 29 09/11/2013 19:38




idéal pour les autorités de restaurer sous couvert de liberté un nouvel ordre moral. La question doitêtre posée.

Section 2. 2nd sujet : L’enfant et la responsabilité civile (Droit desobligations, IEJ Poitiers 2005)

Vulnérable et inexpérimenté, l’enfant court des risques particuliers et en fait courir à autrui (c’est laphrase d’accroche qui suggère la problématique, sans la dévoiler expressément).

La responsabilité civile, qui est un mécanisme en vertu duquel une victime peut exiger d’une autrepersonne, le responsable, la réparation du préjudice qu’elle a subi, tient naturellement compte decette particularité (définition du terme de responsabilité). Toutefois, cette observation n’est exacteque pour le jeune enfant. Dans un sens large, on peut en effet utiliser le terme d’enfant pour désignerune personne envisagée dans son rapport de filiation. Ainsi, l’article 371 du Code civil dispose que« l’enfant, à tout âge, doit honneur et respect à ses père et mère ». De même, la loi « Anti-Perruche» du 4 mars 2002 évoque les préjudices découlant d’un handicap « tout au long de la vie de l’enfant». Au sens de ces dispositions, on reste donc enfant tout au long de sa vie. Toute personne est etreste l’enfant de ses parents. Le droit de la responsabilité civile n’ignore pas cette permanence dulien qui unit l’enfant à ses parents. Indépendamment de l’âge de l’enfant, on admettra ainsil’existence d’un préjudice par ricochet subi par les parents d’un enfant victime ou par l’enfant deparents victimes. Pour donner un sens à une réflexion sur l’enfant et la responsabilité civile, il fautnéanmoins retenir une acception plus étroite de cette notion, afin de pouvoir distinguer l’enfantd’autres personnes. C’est donc la particularité du jeune enfant en cette matière qu’il convientd’envisager ici : l’enfant mineur, évoqué par l’article 1384, alinéa 4, à propos de la responsabilitédes père et mère, catégorie qui englobe l’infans, c'est-à-dire l’enfant qui, n’ayant pas encore atteintl’âge de la raison, est privé de discernement. Enfin, l’embryon ou le fœtus, c'est-à-dire l’enfant nonencore né, occupe également une place particulière au regard de la responsabilité civile (définitiondu terme enfant et délimitation du sujet). La spécificité de l’enfant au regard du droit de laresponsabilité civile est double. D’une part, il est exposé à des risques particuliers du fait de soninexpérience et de sa maladresse et, d’autre part, il constitue lui-même un risque particulier pourautrui. Car si l’enfant n’est sans doute pas intrinsèquement plus dangereux qu’un adulte, il estnéanmoins le plus souvent insolvable et il se trouve placé sous l’autorité d’autrui, ce qui justifie unaménagement des règles s’appliquant à la réparation des dommages qu’il peut causer. Le droit de laresponsabilité doit donc à la fois assurer la protection des tiers contre le fait de l’enfant et celle del’enfant lui-même. Au regard de ce double objectif, le droit positif a connu, ces dernières années desévolutions qui ne sont pas toutes favorables aux victimes. Car, si la protection des tiers contre lesdommages causés par l’enfant paraît de mieux en mieux assurée, celle de l’enfant lui-même a, àplusieurs égards, régressé (exposé de la problématique et explication du plan).

Ainsi, l’extension de la protection des victimes de dommages causés par l’enfant (I), s’estaccompagnée d’un recul de la protection de l’enfant victime de dommages (II). (Annonce du plan)


26 sur 29 09/11/2013 19:38




I. L’extension de la protection des victimes de dommages causés parl’enfant

La protection des tiers contre le fait de l’enfant a été renforcée par une extension de la responsabilitéde l’enfant, d’une part (A), et par une extension de la responsabilité du fait de l’enfant, d’autre part(B).

A. L’extension de la responsabilité de l’enfant

Pendant longtemps, il était admis, conformément à la tradition romaine, que l’infans, c'est-à-direl’enfant privé de discernement, n’encourait aucune responsabilité du fait de ses actes. On considéraiten effet que la faute civile comportait, à côté d’un élément matériel, l’acte objectivement illicite,également un élément moral, à savoir l’imputabilité de cet acte à son auteur, laquelle suppose que cedernier ait été capable de discerner les conséquences de ses actes. Il en allait de même quant à laresponsabilité du fait des choses, la garde, condition de cette responsabilité, étant définie, outre parl’usage, par le contrôle et par la direction de la chose.

A compter des années 1960, le principe selon lequel toute responsabilité supposait la capacité duresponsable de discerner les conséquences de ses actes a néanmoins reculé. En 1964, la Cour decassation a ainsi admis, dans l’arrêt Trichard, qu’une personne souffrant d’une obnubilationpassagère de ses facultés mentales demeurait néanmoins responsable du fait des choses qui setrouvent sous sa garde. Puis, en 1968, le législateur a mis fin au principe d’irresponsabilité despersonnes atteintes d’un trouble mental (art. 489-2 C. civ. devenu art. 414-1 C. civ.)

Parachevant cette évolution, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation a admis, par ses arrêts du9 mai 1984, que la responsabilité de l’infans pouvait être recherchée tant sur le terrain de laresponsabilité pour faute que sur celui de la responsabilité du fait des choses. D’un point de vuethéorique, ce revirement consacrait la théorie doctrinale de la faute objective défendue par Henri,Léon et Jean Mazeaud. C’est cependant surtout le souci d’améliorer la protection des victimes dedommages causés par de jeunes enfants qui semble avoir motivé cette évolution. Car si l’enfantlui-même est le plus souvent insolvable, l’assurance contractée par ses parents couvre le risque de saresponsabilité.

Aujourd’hui, l’utilité pratique de la responsabilité personnelle de l’enfant paraît néanmoins douteuseet ce en raison de l’extension de la responsabilité du fait de l’enfant.


27 sur 29 09/11/2013 19:38




B. L’extension de la responsabilité du fait de l’enfant

Le Code civil consacre plusieurs responsabilités du fait d’autrui susceptibles de s’appliquer au faitd’un enfant : la responsabilité des père et mère, celle des artisans et celle des instituteurs (auxquelsse substitue l’Etat).

A cette liste s’ajoute désormais le principe général de responsabilité du fait d’autrui consacré parl’arrêt Blieck en 1991. Ce principe s’applique en effet, notamment, aux personnes qui ont pourmission d’organiser, de diriger et de contrôler le mode de vie d’un mineur : foyers éducatifs, centresd’accueil et, du moins selon la Chambre criminelle de la Cour de cassation, le tuteur (Cass. crim. 28

mars 2000, Bull. n° 140. Contra, Cass. 2ème civ., 25 février 1998).

De plus, la jurisprudence a considérablement étendu la portée de la responsabilité des père et mèretransformant celle-ci en responsabilité de plein droit (arrêt Bertrand, 1997), en élargissant la notionde la cohabitation de l’enfant avec les parents et en exigeant un simple fait causal de l’enfant (Cass.

1re civ., 10 mai 2001 et Ass. plén., 13 décembre 2002).

Or, si l’on fait un bilan provisoire de cette double évolution de la responsabilité du fait de l’enfant,on constate qu’aujourd’hui, la victime d’un enfant mineur trouvera presque toujours un responsableautre que l’enfant lui-même. Dans les rares cas où la responsabilité des père et mère est écartée, encas de d’absence d’autorité parentale par exemple, c’est en effet le principe général deresponsabilité du fait d’autrui qui prend le relais.

Dans ces conditions, il semble permis de se demander si la responsabilité personnelle de l’infansmérite d’être maintenue. Pour les victimes, elle n’apporte aujourd’hui plus guère de garantiesupplémentaire. Sa mise en œuvre risque en revanche d’hypothéquer lourdement l’avenir d’unenfant qui ne serait pas couvert par l’assurance. De plus, on verra que cette responsabilitépersonnelle de l’enfant a provoqué un recul sensible de la protection de l’enfant victime dedommages.

II. Le recul de la protection de l’enfant victime de dommages

Ce recul se vérifie dans deux hypothèses très différentes : d’une part, celle où l’enfant est coauteurdu dommage subi par lui (A) et, d’autre part, celle où l’enfant est né handicapé (B).

A. Le recul de la protection de l’enfant coauteur du dommage subi par lui

La consécration de la responsabilité personnelle de l’infans a aujourd’hui pour principal effet deréduire son indemnisation lorsqu’il a commis une faute qui a concouru à la réalisation de son


28 sur 29 09/11/2013 19:38




préjudice. D’ailleurs, déjà les arrêts Derguini et Lemaire, qui sont à l’origine de cette consécrationont été rendus dans des hypothèses où l’infans était victime. Or, est-il vraiment juste de réduirel’indemnisation d’un jeune enfant victime d’un dommage en raison d’un comportement que l’on nepeut lui reprocher moralement ? On peut en douter.

Dans la loi du 5 juillet 1985, le législateur a écarté cette solution. En vertu de l’article 3 de cette loi,les victimes d’accidents de la circulation âgées de moins de 16 ans sont indemnisées, à moinsqu’elles n’aient volontairement recherché le dommage qu’elles ont subi. Pour les infantes, celasignifie qu’ils seront toujours indemnisés, l’absence de discernement étant exclusif de l’hypothèsed’un dommage volontairement recherché.

B. Le recul de la protection de l’enfant né handicapé

Lorsqu’un enfant subit un dommage in utero, à la suite d’un dommage causé à sa mère ou en raisond’une faute médicale, il peut engager la responsabilité de l’auteur de ce dommage, à la condition denaître vivant et viable. C’est l’application, en matière de responsabilité, de la règle infans conceptus.La loi du 4 mars 2002 confirme cette solution dans le domaine de la responsabilité médicale. En

effet, selon l’article 1er de cette loi « la personne née avec un handicap dû à une faute médicalepeut obtenir la réparation de son préjudice lorsque l’acte fautif a provoqué directement le handicapou l’a aggravé ou n’a pas permis de prendre les mesures susceptibles de l’atténuer ».

En revanche, cette même loi a mis fin à la jurisprudence Perruche (Cass. ass. plén., 17 novembre2000) qui permettait à l’enfant né handicapé à la suite d’une erreur de diagnostic ayant empêché ladétection de son handicap congénital d’obtenir réparation de son préjudice lorsque, en l’absence del’erreur de diagnostic, sa mère aurait interrompu la grossesse. Cette loi marque un net recul de laprotection des enfants concernés. A la suite d’une condamnation de la France par la Coureuropéenne des droits de l’homme, la Cour de cassation vient néanmoins d’écarter le caractèrerétroactif de cette loi, préservant ainsi les droits des enfants pour lesquels une action en justice adéjà été engagée, et récemment ceux des enfants simplement nés avant l’entrée en vigueur de la loi

(Cass. 1re civ., 8 juillet 2008). Pour les autres, le recul de la protection par la responsabilité civilepeut se prévaloir de solides arguments, sur lesquels il n’est pas possible de revenir ici. Il seraitnéanmoins souhaitable que la « solidarité nationale » qui, d’après loi du 4 mars 2002, doit prendre lerelais, assure aux enfants nés handicapés une protection équivalente.


29 sur 29 09/11/2013 19:38

Documents

méthodologie dissertation