REFERENCIAL TEÓRICO METODOLÓGICO

Ao se aproximarem de seus objetos de interesse, os seres humanos

relacionam-se com estes das mais diversas formas. Esta proximidade implica

em apropriação cognitiva do objeto e constitui ato de conhecimento que, a

depender dos resultados pretendidos, caracteriza-se como uma forma

específica do saber humano, dentre estas formas destaca-se o saber

científico.

O saber científico ambiciona, no contexto histórico-social em que é

produzido, a concepção da melhor apreensão cognitiva de seu objeto de

interesse, de modo que a produzir a interpretação mais sensata e razoável

possível1.

Para alcançar esta pretensão, a Ciência imbuiu-se de “procedimentos

específicos de investigação e verificação”2, um meio “organizado, repetível e

autocorrigível, que garanta a obtenção de resultados válidos”2. Este modo de

relação estabelecida entre observador e objeto com escopo na produção da

melhor interpretação possível denominou-se Método.

Nesta ordem de ideias, uma área do saber humano que almeja a

qualidade de científico deve pautar-se por um conjunto de procedimentos

metódicos sistematizados e replicáveis e ainda que possibilitem a validação

dos seus resultados.

O Direito é uma forma do saber humano. Trata-se de uma proposição

irrefutável, o que se debate é a natureza deste saber, se científico ou

pertencente a outra qualificação.

O magistério de Friede orienta a questão, vejamos:

1 FRIEDE, Reis. Percepção científica do Direito. História, Franca , v. 28, n. 2, p. 235-266, 2009. Disponível em <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0101-90742009000200009&lng=pt&nrm=iso>. acessos em 20 ago. 2015. http://dx.doi.org/10.1590/S0101-90742009000200009.2 ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. Tradução da 1a edição brasileira coordenada e revista por Alfredo Bossi; revisão da tradução e tradução dos textos novos Ivone Castilho Benedetti. 5a Ed. São Paulo. Martins Fontes, 2007. Verbete MÉTODO, pags. 668/669.

“Não obstante a tese segundo a qual o Direito se constitui em efetivo ramo científico ter sido negligenciada no passado por expressiva parcela de estudiosos, na atualidade contemporânea é, no mínimo, majoritária a posição doutrinária que entende o Direito como autêntica e genuína Ciência Autônoma.”1

Como visto, inegavelmente, “não há ciência sem o emprego de

métodos científicos”3, logo, estabelecido como saber científico, o Direito

recebe em suas entranhas as caraterísticas desta forma de conhecimento,

em especial, e decorrente da constatação de sua cientificidade, orienta-se

por um Método.

REFERENCIAL TEÓRICO METODOLÓGICO FORMAL

Das diversas formas de proceder metodológico, o presente estudo

adotará a proposta formulada pelo professor J.J. Gomes Canotilho em sua

obra Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Canotilho leciona que

um “bom método de trabalho para quem se aproxima dos problemas de

interpretação das normas constitucionais é fazer um briefing de um caso

concreto (briefing case)”4.

Segundo a doutrina de Canotilho, este briefing case direciona-se pelo

cumprimento dos seguintes “passos metódicos”4: Contexto; O texto da norma

e o significado da norma; Controvérsias constitucionais; Argumentos, mais

argumentos!; A retórica argumentativa do Tribunal Constitucional; e Decisão

do caso.

“O Contexto” objetiva descrever o caso, apresentando seus elementos

constitutivos e factuais. Para tanto a abordagem secciona-se em duas

dimensões: a sociológica e a legislativa. A dimensão sociológica investiga as

3 LAKATOS, Eva Maria, MARCONI, Marina de Andrade. Fundamentos de metodologia científica. 5. ed. - São Paulo : Atlas 2003.4 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7a Edição. Coimbra, Almedina , 2003. Páginas 1117-1126

questões de ordem política, social e humana pertinentes ao caso em estudo,

ou seja, “qual o problema que desencadeou o caso e os fatos que lhe deram

origem”5, ao passo que a dimensão legislativa ou o “contexto legislativo”4

perquire as políticas estatais destinadas à questão em debate.

O passo metódico denominado “O texto da norma e o significado da

norma” volta-se para a análise do dispositivo constitucional e das

possibilidades normativas decorrentes dos “sentidos interpretativamente

atribuídos”6 ao texto normativo analisado. Acerca deste passo, SILVA leciona

que “devem ficar assentadas as normas constitucionais específicas e suas

interpretações em casos análogos”7.

“Controvérsias constitucionais”, o terceiro passo metódico, objetiva a

identificação e o detalhamento das tensões existentes entre a regulação

legislativa do caso em análise e a norma constitucional.

O passo seguinte denomina-se “Argumentos, mais argumentos!” e

dedica-se ao levantamento dos argumentos favoráveis e contrários a cada

uma das tensões identificadas no terceiro passo metódico.

“A retórica argumentativa do Tribunal Constitucional” – quinto passo

metódico – delineia-se pela análise das razões constitucionais dos votos

vencedores e dos votos vencidos, discriminando os argumentos acessórios e

complementares (obiter dicta) e os contornos jurídico-constitucionais (ratio

decidendi) empregados na elaboração das teses expostas no julgamento do

caso.

O sexto e último passo metódico, designado como “Decisão do caso”,

objetiva a identificação da norma decisão do julgamento e dos fundamentos

5 SILVA, Christine Oliveira Peter da. A Pesquisa Científica na Graduação em Direito. Disponível em <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/pesquisagraduacaochristinepeter.pdf>. Acesso em 20 ago. 2015. 6 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7a Edição. Coimbra, Almedina , 2003. Páginas 1117-11267 SILVA, Christine Oliveira Peter da. A Pesquisa Científica na Graduação em Direito. Disponível em <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/pesquisagraduacaochristinepeter.pdf>. Acesso em 20 ago. 2015.

condutores, avaliando-se sua razoabilidade argumentativa e qualidade

material da decisão.

Estes passos metódicos de CANOTILHO correspondem ao método

que é adotado na presente dissertação e, reiterando as palavras do

doutrinador lusitano, são “bom método de trabalho para quem se aproxima

dos problemas de interpretação das normas constitucionais”8.

REFERENCIAL TEÓRICO METODOLÓGICO MATERIAL OU

HERMENÊUTICO

Explicar o anterior e este

O nosso enfoque metodológico hermenêutico orienta-se pela proposta

desenvolvida na obra Metodologia da Ciência do Direito da autoria de Karl

Larenz.

O jurista alemão, ao esclarecer os limites de seu trabalho,

circunscreve o objeto na “ciência ‘dogmática’ do Direito, incluindo a

apreciação judicial de casos”, ou seja, uma ciência jurídica orientada pela

proposição jurídica (Lei).

Neste espaço de reflexão, Larenz reconhece que o raciocínio jurídico

moderno não mais desenvolve-se em observância aos processos clássicos

de pensamento, tal como o da subsunção, mas, em razão das “perdas de

certeza no pensamento jurídico”, opera de forma multimodal e arbitrária e

com capacidade de transformação do sentido da proposição jurídica (Lei).

Há uma intima relação entre a metodologia própria de uma ciência e a

essência ontológica desta ciência, e precisamente nas palavras do

doutrinador germânico:

8 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7a Edição. Coimbra, Almedina , 2003. Páginas 1117-1126

“A metodologia de uma ciência é a sua

reflexão sobre a própria atividade (...) A

necessidade e a justificação de um método

decorre do significado, da especificidade

estrutural do objeto que por meio dele deve

ser elucidado. Não se pode portanto tratar da

ciência do Direto sem simultaneamente tratar

também do próprio Direito.”

Nesta ordem de ideias, insta observar a compreensão de ciência do

Direito desenvolvida no pensamento larenziano.

Sendo o Direito um “objeto por demais complexo”9, uma multiplicidade

de enfoques lhe são pertinentes. A sociologia jurídica, a história do Direito, a

filosofia e teoria do Direito, são algumas das inúmeras possibilidades de se

confrontar com o Direito. Cada uma destas possibilidades almeja encontrar

respostas para indagações específicas e atinentes ao modo de compreender

o Direito, e, para tanto, cada qual desenvolve um método pertinente com as

indagações e compreensões próprias.

A ciência do Direito é a que desenvolve reflexão acerca das soluções

jurídicas encontradas para resolução de casos, soluções jurídicas amparadas

no ordenamento jurídico determinado e historicamente estabelecido.10

Larenz denominado a ciência do Direito de Jurisprudência.

9 Pg. 410 Pg introdução