Métodos de Interpretación de la Ley de Agustín Squella Narducci Completo para imprimir

7/27/2019 Mtodos de Interpretacin de la Ley de Agustn Squella Narducci Completo para imprimir

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Squella Narducci, Agustn: Introduccin al Derecho

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UNIVERSIDAD DE EL SALVADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES

ESCUELA DE CIENCIAS JURIDICAS

DEPARTAMENTO DE CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES

CICLO II-2013

INTERPRETACION Y ARGUMENTACION JURIDICA

MATERIAL DE TRABAJO

DE LA SEGUNDA UNIDAD

MsC. JUAN JOSE CASTRO GALDAMEZ

CIUDAD UNIVERSITARIA, OCTUBRE DE 2013


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PARTE PRIMERA

2. INTERPRETACION DE LA LEY

Mtodos o elementos de la interpretacin de la ley. Los elementos deinterpretacin de la ley en el derecho chileno. Interpretacin de lasnormas del Cdigo Civil sobre interpretacin de la ley.

Mtodos o elementos de la interpretacin de la ley.Se entiende portales los distintos medios de que dispone el intrprete para establecer el olos posibles sentidos y alcances de la ley interpretada, los cuales soncomnmente aceptados por la doctrina y en ocasiones consagradosexpresamente por los propios ordenamientos jurdicos.

Por lo mismo, los llamados elementos de la interpretacin de la ley seran,a la vez, mtodos mediante los cuales se lograra un conocimientoadecuado del derecho legislado; procedimientos para esclarecer losmensajes normativos del legislador; tcnicassocialmente prestigiosas paraorientar especialmente a los rganos jurisdiccionales en su tarea deespecificacin y concretizacin de las normas abstractas y generales de lasleyes; y, en ocasiones, prescripcionesdirigidas a los intrpretes en generaly, en particular, a los rganos que cumplen funciones de aplicacin yproduccin de derecho.

Sin embargo, y establecido que se trata de elementos en los que se apoya

la interpretacin de la ley que llevan a cabo tanto los juristas como losabogados y los jueces, vamos a dar cuenta ahora de ellos y no cuandotratemos en particular de la interpretacin judicial de la ley.

Los elementos de interpretacin de la ley son el elemento gramatical, el

histrico, el lgico, el sistemticoy el teleolgico.

El elemento gramatical es aquel que permite establecer el o los posiblessentidos y alcances de la ley atendiendo para ello al tenor de las palabrasde la ley, es decir, al significado de los trminos y frases de que se vali ellegislador para expresar y comunicar su pensamiento normativo.

Este primer elemento parte de la base de que la ley es expresin de lavoluntad e intencin del legislador que la crea, y puesto que las leyes seescrituran, esto es, se revisten por el legislador de los smbolos dellenguaje, el medio ms confiable y seguro para establecer la voluntad eintencin del legislador tiene que consistir en la consideracin de laspalabras y frases que ste utiliz al momento de producir la ley que setrata de interpretar.


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Con todo, con la utilizacin o consideracin del elemento gramatical no se

trata de conseguir una determinacin lingstica del sentido de losenunciados normativos, sino, como dice Vernengo, de recurrir a ciertos

patrones culturales que puedan refrendar, como lingsticamente legtimo,

alguno de los sentidos de un trmino que convenga a la norma que elrgano se propone establecer, de todo lo cual se sigue que "lainterpretacin literal es bsicamente un procedimiento destinado adeterminar un sentido, socialmente admisible, de ciertas palabras".

El elemento histrico es aquel que permite establecer el o los sentidos yalcances posibles de una ley atendiendo para ello a la historia del textolegal que se trata de interpretar. Dicha historia se ve reflejada,documentalmente, en cada una de las fases o etapas del proceso deformacin de la ley, en especial en el texto del correspondiente mensaje omocin y en las actas en que se hubiere dejado constancia de las

discusiones habidas al interior del rgano legislativo con ocasin de latramitacin del respectivo proyecto de ley.

A lo anterior se puede llamar elemento histrico en sentido estricto, puesto

que en sentido amplioeste elemento alcanzara tambin a la identificaciny ponderacin de las circunstancias polticas, econmicas, sociales, o decualquier otro orden, que existan al momento de aprobarse la ley y quepuedan haber ejercido influencia en el contenido y objetivos de sta. quetoda ley tiene una historia que es posible de ser reconstruida a partir delos distintos documentos que dan cuenta de su respectivo proceso deformacin.

Por su parte, el elemento histrico en sentido amplio opera sobre la basede reconocer que el estado general del derecho al momento de aprobarse laley que se trata de interpretar, as como las fuentes materiales que seaposible identificar en el origen de sta, constituyen datos relevantes al

momento de tener que acordar a dicha ley un determinado sentido yalcance.

El elemento lgicoes aquel que para establecer el o los posibles sentidos yalcances de una ley se vale del anlisis intelectual de las conexiones que

las normas de una misma ley guardan entre s, esto es, entendidas en elcontexto que ellas forman y no de manera aislada, as como de lasconexiones que las normas de la ley que se trata de interpretar puedanreconocer con las de otras leyes que versen sobre la misma materia.

El elemento lgico parte de la base de que las normas de una ley hacen unconjunto y que deben ser interpretadas no en forma aislada odesvinculada unas de otras, sino en el contexto del mensaje normativo delcual forman parte, y asume, del mismo modo, que las normas de una ley


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hacen tambin un conjunto con las de otras leyes que versen sobre unamateria similar.

En cuanto al elemento sistemtico, no difiere sustancialmente del elemento

lgico y representa slo un grado ms avanzado de ste, puesto que

consiste en establecer el o los posibles sentidos y alcances de una leyatendiendo ahora a las conexiones que la ley que se trata de interpretarpueda guardar con la totalidad del ordenamiento jurdico del cual formaparte, incluidos los principios generales del derecho, y no solamente con

las normas de otras leyes que versan sobre la misma materia de la leyinterpretada.

El elemento sistemtico asume que las normas de una ley guardanrelaciones no slo entre s y con las de otras leyes que versen sobre lamisma materia, sino que tales relaciones se dan por referencia a todo elordenamiento jurdico, de modo que su interpretacin tiene que ser

efectuada en el contexto ms amplio de este ltimo.

El elemento teleolgico, en fin, es aquel que permite establecer el o lossentidos y alcances posibles de una ley atendiendo al fin de sta, o sea, alos determinados objetivos club se busc conseguir por medio de suestablecimiento.

Este ltimo elemento parte de la base que el legislador dicta leyes animadode ciertos propsitos cuya identificacin debe jugar un papel importante al

momento de interpretar dichas leyes, sobre todo cuando la interpretacinse realiza para aplicar las leyes a los casos concretos de la vida social que

caen bajo el mbito de su regulacin.

A los mtodos o elementos antes sealados algunas legislaciones y autoresagregan a veces el criterio de la realidad social, segn el cual lainterpretacin de la ley debe hacerse atendiendo a las circunstancias

sociales y econmicas del momento en que tiene lugar la aplicacin de lasnormas de que se trata de interpretar.

Es un criterio importante en la adaptacin del derecho al cambio social,aunque se trata de un criterio de interpretacin que, lejos de sustituir a los

cinco antes indicados, debe operar junto con ellos. Un ejemplo a esterespecto lo constituye el Cdigo Civil de Espaa, que en una de susdisposiciones establece que "Las normas se interpretarn segn el sentidode sus palabras, en relacin con el contexto, los antecedentes histricos ylegislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas,atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de aquellas". Por su

parte, el Tribunal Supremo espaol seal en una de sus sentencias que"los factores sociolgicos no autorizan para modificar o no aplicar la ley y


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s solo para suavizarla, debiendo ser aplicado con mucho tino yprudencia".

Cabe sealar, por ltimo, que los elementos de interpretacin de la ley no

deben ser vistos como si se tratara de caminos alternativos o excluyentes

de que dispone el intrprete a fin de acordar sentido y alcance al derecholegislado. Por el contrario, deben ser considerados como tcnicascomplementarias que colaborantodas a esa misma finalidad.

Los elementos de interpretacin de la ley en el derecho chileno.El prrafo 4 del Ttulo Preliminar de nuestro Cdigo Civil trata de lainterpretacin de la ley y establece los elementos que deben serconsiderados por el intrprete. Por lo mismo, en Chile tenemos un sistemade interpretacin reglado.

El inciso primero del Art. 19 del Cdigo Civil consagra el mtodo oelemento gramaticalde interpretacin al disponer que "cuando el sentidode la ley es claro, no se desatender su tenor literal a pretexto de consultarsu espritu". En consecuencia, y salvo que el tenor literal del texto legal

que se trata de interpretar merezca dudas al intrprete, ste debe fijar suatencin nicamente en las palabras de la ley.

Respecto de cmo debe entender el intrprete las palabras de la ley, losArts. 20 y 21 establecen una regla general y dos excepciones. La regla

general est establecida en la parte inicial de la primera de talesdisposiciones, donde se dice que "las palabras de la ley se entendern en

su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras".En cuanto a qu debe tenerse por uso general de una palabra, se haentendido que es el que fija el diccionario de nuestra lengua.

La primera excepcina dicha regla general est contemplada en el mismo

Art. 20, que advierte que cuando el legislador haya definido expresamentelas palabras para ciertas materias, se les dar en stas su significado legal.Un ejemplo de ello lo constituye el prrafo siguiente del propio CdigoCivil, en el que se definen varias palabras de uso frecuente en las leyes. Encuanto a la segunda excepcin, est consagrada en el Art. 21 y se refiere a

las palabras tcnicas de toda ciencia o arte, las cuales "se tomarn en elsentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, a menos queaparezca claramente que se han tomado en sentido diverso".

Tocante ahora al elemento histrico, aparece aludido en el inciso 2 del Art.19, en los siguientes trminos: "Pero bien se puede, para interpretar unaexpresin obscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu, claramentemanifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de suestablecimiento". Es preciso advertir que esta disposicin consagrada el


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elemento histrico en sentido estricto, puesto que remite al intrprete a lahistoriafidedignadel establecimientode la ley que se trata de interpretar.

Por otra parte, la entrada del elemento histrico aparece condicionada a la

presencia de una expresin oscura de la ley y nicamente como un metodo

adecuado para fijar la intencin o el espritu de la ley que se trata deinterpretar.

En cuanto al elemento lgico, aparece consagrado en el Art. 22, disposicin

que establece que "el contexto de la ley servir para ilustrar el sentido decada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida

correspondencia y armona", a lo cual se agrega, en el inciso 2 de la mismadisposicin, que "los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustradospor medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismoasunto"

El elemento sistemtico, por su parte, tal como lo definimos en sumomento, encuentra en nuestro Cdigo Civil una consagracin bastantepoco explcita. Sin embargo, hay dos disposiciones que interesan a esterespecto. Primero, la del Art. 22, en la parte que dice que los pasajesobscuros de una ley podrn ser ilustrados por medio de otras leyes,particularmentesi versan sobre el mismo asunto, puesto que la presenciade ese adverbio es indicativa de que los pasajes oscuros de una ley puedentambin ser ilustrados por medio de otras leyes, aunque stas no versensobre la misma materia o asunto de la ley que se trata de interpretar. Y,segundo, la del Art. 24, en la parte en que remite al intrprete al espritugeneral de la legislacin.

En cuanto al elemento teleolgico, se le puede entender consagrado,aunque dbilmente, en el inciso segundo del Art.19, concretamente en laparte en que esa disposicin autoriza al intrprete a recurrir al "espritu"de la ley.

Cabe sealar, asimismo, que el Art. 23 refuerza la preeminencia que al

elemento gramatical da nuestro Cdigo Civil, puesto que dispone, tal comovimos en su momento, que "lo favorable u odioso de una disposicin no setomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin", agregando,

todava, que "la extensin que deba darse a toda ley se determinar por sugenuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes".

En cuanto al Art. 24, y tal como se coment al tratar de los principiosgenerales y de la equidad como fuentes del derecho, se trata de una normarestrictiva a lo menos en tres sentidos, puesto que autoriza la entrada delos principios generales y de la equidad slo en los casos a que nopudieren aplicarse las reglas de interpretacin de los Arts. 19 al 23,


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nicamente con el fin de interpretar pasajes oscuros o contradictorios, yadjudicando a estas fuentes supletorias del derecho unas denominaciones

que limitan la conceptualizacin que pueda hacerse de ambas.

Interpretacin de las normas del Cdigo Civil sobre interpretacin

de la ley.

Una lectura ms atenta de los artculos de nuestra la que llevaa cabo Alejandro Guzmn Brito, permite una mejor comprensin acerca

del sentido y alcance de cada una de esas disposiciones, puesto que las

normas del prrafo cuarto del Ttulo Preliminar de nuestro Cdigo Civil, si

bien tratan de la interpretacin de la ley, son igualmente, ellas mismas,

susceptibles de ser interpretadas y, por consiguiente, de tener ms de un

sentido y alcance.

Tiene razn el autor antes citado cuando dice que la principal de las reglas

aludidas es la del Art. 23, cuyo texto recordamos hace un instante. En esta

norma se encuentran presentes tanto el principio que segn nuestroCdigo debe guiar al intrprete de la ley como la principal consecuenciaque se sigue de ese principio. El principio consiste en que la meta delintrprete es captar el verdadero sentido de la ley, al que el mencionado

artculo se refiere como "genuino sentido" de la ley, en tanto que laconsecuenciase refiere a que ese genuino sentido de la ley determina la

extensin que deba darse a sta.

Para fijar ese genuino sentido de la ley es preciso fijarse en el texto de sta,motivo por el cual el inciso primero del Art. 19 establece que "cuando elsentido de una ley es claro, no se desatender su tenor literal a pretexto de

consultar su espritu". Esta regla no quiere sugerir que la interpretacinest de ms o que deba dejarse de lado cada vez que el sentido de una leysea claro, esto es, cada vez que el sentido coincida con el texto de la ley.Ello, en primer lugar, porque slo como resultado de la accin deinterpretar una ley puede concluirse si su sentido es claro o no; y,segundo, porque lo que el aludido inciso prescribe no es evitar lainterpretacin de las leyes cuyo sentido sea claro, sino impedir que seampla o restrinja el campo de aplicacin que ese mismo texto delimita conclaridad.

Sin embargo, el inciso segundo del Art. 19 admite que la ley pueda ser

portadora de alguna expresin oscura, debiendo entenderse por"expresin" no slo una o ms palabras aisladas de la ley, sino las frases

que fueron formadas por el autor de la ley al momento de aprobarla ypromulgarla como tal.

Ahora bien, qu hacer en presencia de una expresin oscura de la ley?


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El mismo inciso segundo del Art. 19 dispone que en tal caso deberecurrirse a la "intencin o espritu de la ley, claramente manifestados en

ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento".

De este modo, el Art. 19 inciso primero, que se coloca en el caso de que el

sentido de la ley sea claro, impide consultar la intencin o espritu de laley, en circunstancias de que, todo lo contrario, esa intencin o espritu eslo que debe ser consultado en la hiptesis de que la ley interpretada tengaalguna expresin oscura.

Pero el inciso segundo del Art. 19, tal como se ha visto, habla de "intencino espritu", como si se tratara de trminos sinnimos. Sin embargo, por"espritu" de la ley habra que entender la "razn" de la ley, esto es, el finobjetivo que sta tiene, con lo cual se podra sostener, tal comoadelantamos en su momento, que tal inciso acoge o da cabida al mtodo oelemento teleolgico de la interpretacin de la ley. Por su parte, "intencin"

no puede significar otra cosa que voluntad del legislador que estableci laley.

En todo caso, es evidente que el inciso segundo del Art. 19 acoge el

elemento histrico de interpretacin, aunque en el sentido estricto y noamplio que ese elemento posee, puesto que para fijar la intencin oespritu de la ley se remite al intrprete a la historia fidedigna del

establecimiento de aqulla, con lo cual se parte de la base de que toda ley,como producto humano que es, tiene una historia, normalmente

documentada, que el intrprete puede reconstruir al momento de tenerque establecer el o los sentidos posibles que la ley interpretada pueda

tener.

Concordando ahora el primer inciso del Art. 19 con las disposiciones de losArts. 20 y 21, es preciso reiterar que lo que hacen estas dos ltimasdisposiciones es establecer el modo en que deben ser entendidas laspalabras de la ley. Esto significa que si nuestro sistema reglado deinterpretacin vincula al intrprete a las palabras de la ley, lo cierto es quetampoco lo deja libre a la hora de responder a la pregunta acerca de cules el sentido que deba acordar a las palabras de la ley. Con todo, laalusin explcita del Art. 20 a un "sentido natural" de las palabras, si bienpuede ser entendida como relativa al uso comn o general de las mismas,

resulta enteramente inadecuada, puesto que, tal como hemos sealadoantes, las palabras tienen una relacin convencional, no natural, con losobjetos que designan.

Retomando ahora el Art. 23, esta disposicin importa una toma de

posicin adversa tanto frente a las interpretaciones extensivas comorestrictivas. Al presentar del modo como lo hizo el mencionado Art. 23,Bello se apart de la doctrina que sobre la materia haba defendido en su


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obra Principios de derecho de gentes, donde escribi lo siguiente: "En casode duda, si se trata de cosas favorables, es ms seguro ampliar lasignificacin; y si se trata de cosas odiosas, es ms seguro restringirlas".Por su lado, tiene razn Alejandro Guzmn cuando dice que el Art. 23 no

impide del todo que el intrprete lleve a cabo una interpretacin extensiva

o restrictiva. Lo que la citada disposicin le impide es tan slo fundar unainterpretacin de cualquiera de esos dos tipos en lo favorable u odioso quepueda existir en una determinada norma legal que se trata de interpretar.Por lo dems, y tal como fue advertido al tratar de las distintas

clasificaciones de la interpretacin de la ley, no es posible tomar unpartido a priori por la interpretacin estricta, por la extensiva o por larestrictiva, o sea, no es posible predeterminar cmo haya de ser siempre lainterpretacin de las leyes, puesto que la extensin razonable que debadarse a la ley es algo que el intrprete slo puede saber como resultado dela interpretacin, esto es, una vez efectuada la interpretacin de la ley deque se trate y una vez fijados los distintos sentidos y alcances de sta y las

diversas alternativas de aplicacin que ella presente.

En cuanto al Art. 24, cabe recordar lo que se dijo a propsito de la equidady los principios generales como fuentes supletorias del derecho, en especial

el carcter restrictivo que tiene esa disposicin en los tres sentidos quefueron explicados tambin en esa parte. Precisamente, una de talesrestricciones se produce en la medida en que esa disposicin se refiere alos principios generales del derecho con la expresin "espritu generalde la legislacin".

Sin embargo, Alejandro Guzmn interpreta de manera distinta esa manera

de expresarse del Art. 24 y considera que "espritu general de lalegislacin" no alude a los "principios generales del derecho", sino a larazn o finalidad de la ley, aunque en el caso del Art. 24 no se tratara yade la razn o finalidad de la copereta disposicin legal que se trata deinterpretar, sino de la razn o finalidad que conciernen al conjunto de lalegislacin de la cual dicha disposicin forma parte.

En cuanto a "equidad natural", se trata de una expresin ms amplia quela de "espritu general de la legislacin", puesto que aqulla, a diferencia desta, no sera propia de un determinado ordenamiento jurdico, sino detodo derecho.

En todo caso, es indudable que el Art. 24, al adjetivar el sustantivo"equidad" con la palabra "natural", restringi deliberadamente el campo de

juego de la equidad, sin perjuicio de introducir la dificultad que significaacordar algn sentido y alcance a la palabra "natural". Segn Alejandro

Guzmn, la equidad natural no se refiere a la idea de lo justo que eljuzgador puede hacerse frente a un caso dado y frente a las normas quecorresponda aplicar en ese mismo caso. Tampoco se refiere a una solucin


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que podra provenir directamente del derecho natural. Equidad natural,para el autor recin citado, remite aqu a los textos producto de la reflexin

y discusin de los juristas, con el agregado de que, en su opinin, elCorpus Iuris constituye el texto en el que la equidad est inscrita por

antonomasia.

Se puede estar de acuerdo con Alejandro Guzmn cuando dice que laequidad no puede ser invocada slo como la opinin individual ypuramente subjetiva del juez al momento de fundar su fallo y que siempre

es preciso tener y ofrecer razones que justifiquen las decisiones judicialesdadas en nombre de la equidad, aunque nos parece excesivo que dichasrazones deban tener por base "premisas objetivas, ciertas y verificables,probadas por la ciencia y aprobadas por la ms autorizada doctrina".

Hablar de equidad, quirase o no, es hablar del sentido de lo justo que seforma el juzgador frente a un caso dado. Y si bien nadie podra negar la

importancia que para el juez pueden tener la ciencia y la doctrina almomento de formar su conviccin acerca de lo justo, es evidente que parala formacin de una conviccin como esa concurren tambin otrosfactores, tal como tuvimos oportunidad de analizar al tratar la equidadcomo fuente del derecho.

Criterios de interpretacin en otras ramas del derecho. Antes deconcluir los anlisis sobre el sistema reglado de interpretacin queestablece nuestro Cdigo Civil, conviene preguntarse si las reglas de

interpretacin que consagra ese cdigo valen slo para el derecho civil o sitienen aplicacin, adems, cuando se trata de interpretar normas de otras

ramas del derecho, especialmente del derecho pblico. El titulo preliminardel Cdigo Civil no restringe su mbito de aplicacin. Dicho ttulo contienetambin normas sobre fuentes del derecho en general, as como sobreinterpretacin de la ley en general, que trascienden el campo del derechocivil y que tienen aplicacin, en consecuencia, respecto de todo elordenamiento jurdico nacional.

Por lo mismo, tratndose de normas sobre interpretacin de la ley, las queestablece nuestro Cdigo Civil pueden tener aplicacin en cualquier otrarama del derecho. Tales reglas estn dadas para la interpretacin de la leyen general, no slo de la ley civil, de modo que las pautas y criterios de

interpretacin que ellas establecen pueden recibir aplicacin cada vez quese trata de establecer el o los posibles sentidos y alcances de normaspertenecientes a otras ramas del derecho chileno.

Sin perjuicio de lo anterior, es preciso advertir que algunas ramas del

derecho en especial del derecho constitucional y el derecho penaladoptan algunos criterios de interpretacin que les son propias. En otraspalabras: tratndose de algunas ramas que forman parte del derecho


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pblico es posible encontrar pautas de interpretacin de la ley noestablecidas en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y otras que modifican

las reglas de interpretacin de ese Cdigo o que alteran el orden o lajerarqua que el Cdigo Civil les acuerda.

Adems de los cuatro mtodos tradicionales de interpretacingramatical, histrico, lgico y sistemtico, en materia de interpretacin

constitucional cobra particular importancia el mtodo o elementoteleolgico. Esto quiere decir que las normas constitucionales han deinterpretarse ajustndose ante todo a la finalidad que ellas persiguen y enel marco de los valores y principios constitucionalmente consagrados.

Tratndose de los mtodos tradicionales, se acepta tambin lapreeminencia del elemento lgico sobre el de carcter gramatical. Delmismo modo, si los principios generales ocupan una posicin ms biendisminuida en el Art. 24 del Cdigo Civil, en materia de interpretacin

constitucional juegan un papel de mucha mayor relevancia. Esto ocurretambin en los mbitos del derecho administrativo, del derecho penal, delderecho del trabajo, del derecho tributario, y, en general, en todas lasramas del derecho dotadas de autonoma y capaces de producir algunos

principios que pueden llegar a tener gran importancia al momento deinterpretar, comprender y aplicar las normas e instituciones jurdicaspropias de cada uno de esos distintos mbitos de regulacin jurdica.

Tal es el caso, sin ir ms lejos, del derecho penal, puesto que la

interpretacin de sus normas no puede perder de vista que el fin de todaley penal es proteger determinados bienes jurdicos, tales como la vida, la

libertad, la integridad fsica, la propiedad, la honra, etc., de modo que lacorrecta identificacin y delimitacin de tales bienes constituye siempre unapoyo indispensable para el intrprete. Adems, determinados principiosque rigen en el derecho penal moderno, especialmente los de legalidad eirretroactividad, tienen importantes efectos en todo lo que concierne a lainterpretacin de las leyes penales y a la integracin de stas.

3. ALGUNAS DOCTRINAS Y PUNTOS DE VISTAACERCA DE LA INTERPRETACION DE LA LEY

Planteamiento inicial. Glosadores y comentaristas. La Escuela de laExgesis. Francois Geny y el mtodo de la libre investigacincientfica. Savigny y la Escuela Histrica. Hermarm Kantorowicz y laEscuela del Derecho Libre. Tpica y jurisprudencia. Hans Kelsen y suteora de la interpretacin del derecho y de la interpretacin de la ley.Alf Ross y la interpretacin judicial de la ley. Hart, la discrecinjudicial y la crtica de Dworkin. Jerzy Wroblewski y su idea de lainterpretacin judicial como interpretacin operativa. Legisladores,juristas y jueces: la tesis de Aulis Aarnio acerca del trabajo en equipo.


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Planteamiento inicial.Desde el siglo XV en adelante se han producidodistintas doctrinas y puntos de vista acerca de la interpretacin de la ley,

en especial cuando es llevada a cabo por los jueces.

Algunas de esas doctrinas van ms all de la sola interpretacin judicial de

la ley y se extienden sobre la ndole o naturaleza de la funcinjurisdiccional, sobre la interpretacin de la ley fuera del mbitoestrictamente jurisdiccional e, incluso, alcanzan a la interpretacin de laley en el marco ms general de determinadas concepciones acerca delderecho, de la ciencia del derecho y de las fuentes por medio de las cualesel derecho se produce y se manifiesta. Con todo, y ya sea que se trate dedoctrinas sobre la interpretacin de la ley por parte de los jueces, o sobrela naturaleza de la funcin jurisdiccional, o sobre la interpretacin de laley y del derecho en general, o sobre la idea del derecho, de la ciencia delderecho y de las fuentes del derecho o sobre todas esas cosas a la vezcon distintos nfasis, las doctrinas que presentaremos a continuacin

tienen todas alguna importancia para la comprensin que podamosconseguir acerca de qu hacen los jueces cuando aplican las leyes a loscasos de que conocen e interpretan los textos en que las leyes sesustentan.

Por otra parte, cabe advertir que la interpretacin de la ley no es la nicaactividad que realizan los jueces en ejercicio de la funcin jurisdiccional.

Adems de interpretar las leyes, los jueces fijan e interpretan los hechos decada causa y dan a las pruebas de tales hechos una determinada

ponderacin o valor, establecen luego relaciones entre los hechos probadosy las normas que les resultan aplicables, y concluyen con una decisin

justificada para cada caso de que conocen. Sin embargo, la aplicacin einterpretacin de las normas legales al caso de que se trate, as como losrazonamientos que los jueces hacen para establecer el sentido y alcance delas leyes y las argumentaciones de que se valen para informar acerca de lainterpretacin que han efectuado en un caso dado y para justificar ladecisin finalmente adoptada, constituyen una parte muy importante deesa actividad dinmica, compleja y difcilmente escindible que es elejercicio de la funcin jurisdiccional.

Cabe advertir que en lo que sigue presentaremos slo algunas de lasdoctrinas y puntos de vista acerca de la materia que nos interesa en este

instante, aunque con la siguiente prevencin. Algunas de esas doctrinas ypuntos de vista pretenden nicamente describirla interpretacin de la ley,en especial por los jueces, mientras que otras adoptan una posicin

prescriptivaal respecto. Esto quiere decir que algunas de tales doctrinasaspiran a describirqu es lo que hacen efectivamente los jueces cuando

interpretan las leyes y las aplican a los casos que conocen, en tanto queotras prescribenlo que los jueces deberan hacer en tales circunstancias.


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Un ejemplo de doctrina descriptiva es, por ejemplo, la de Alf Ross, en tantoque la Exgesis nos parece una doctrina prescriptiva.

Glosadores y comentaristas.Esta es la denominacin que acostumbradarse a los juristas medievales que en el siglo XV elaboraron toda una

teora de la interpretacin de los textos legales, teniendo como base lostextos romanos conservados en el Corpus lurisde Justiniano.

Glosadores y comentaristas distinguieron entre el tenor literalde la ley y el

sentidode la ley, entendiendo por tenor literal las palabras por medio delas cuales la ley se manifiesta externamente y por sentido el pensamiento

que el autor de la ley quiso expresar por medio de tales palabras. Deacuerdo con esa distincin, los juristas medievales entendieron que lameta de la actividad interpretativa era la determinacin del sentido de laley, aunque lo primero que haba que aclarar para establecer ese sentidoera lo concerniente a las palabras de la ley interpretada. Y en cuanto a

cmo deban ser entendidas las palabras y las frases de la ley, glosadores ycomentaristas manifestaron que el sentido propiode un trmino, esto es,aquel que le hubiere dado el autor de la ley, debera prevalecer sobre elsentido impropio, o sea, sobre el sentido proveniente del uso comn de lostrminos.

Los juristas medievales distinguieron tambin la raznde la ley como algodiverso del sentidode sta, puesto que si el sentido de una ley se vinculaestrictamente al pensamiento y a la voluntad del legislador, la razn de laley es algo ms complejo que concierne a la finalidad buscada con sta.Alejandro Guzmn explica bien la diferencia entre ambos elementos, as

como la que existe entre cada uno de ellos y el tenor literal de la ley,valindose de las siguientes palabras: "La diferencia es conceptualmenteclara, en la misma medida en que hay diferencia entre lo que alguienpens en decir (sensus)y por qu o con qu finalidad lo dijo (ratio), a lo quepodemos agregar el tercer elemento, a saber, cmo lo dijo (littera)." Losmismos juristas medievales plantearon tambin la cuestin de cmoconocer la razn de una ley y debatieron acerca de si lo que el intrpretedebe respetar son, ante todo, las palabras de la ley, aun cuando se vulnerela razn de sta, o si debe preferir la razn de la ley sin importar que sevulneren las palabras de sta.

Del mismo modo, distinguieron entre la equidad como un ciertosentimiento que acerca de lo justo puede desarrollar el juzgador frente aun caso dado, y la equidad transformada en preceptos que es necesario

respetar. Esta distincin, que no es otra que la que existe entre equidad yderecho, o sea, entre lo que se siente como justo y lo que se encuentraformalmente establecido como ,justo, condujo tambin a los glosadores ycomentaristas a tener una clara conciencia de los conflictos que pueden


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producirse entre equidad y derecho establecido. Uno de ellos, MartinoGosia, distingui entre la interpretacin que de la ley hace el legislador,

que es general y necesaria, de la que lleva a cabo el juez, que es necesariay no general, y de la que practican los juristas, que no es ni necesaria ni

general, entendiendo aqu por "necesidad" el carcter obligatorio de la

interpretacin y por "generalidad" el mbito de personas a quienes seaplica la interpretacin que de la ley se hubiere efectuado. Esta distincinfavoreci la idea de que el legislador no es la nica autoridad llamada ainterpretar las leyes.

La Escuela de la Exgesis. La formacin del Estado moderno, sobre labase del principio de la separacin de los poderes y con la ideaconsiguiente de un legislador racional que expresa en forma clara supensamiento normativo a travs de cuerpos legales exhaustivos y exentosde contradicciones, llamados cdigos, dieron lugar a la Exgesis, quealgunos presentan como una escuela, otros como un mtodo y otros, en

fin, como un simple estilo de interpretacin de la ley, caracterizado poratenerse al texto de sta como nica o principal referencia para establecerla voluntad que debe primar a la hora de interpretar y aplicar las leyes: lavoluntad del legislador. Especial importancia en el desarrollo de esta

escuela tuvo la promulgacin del Cdigo Civil francs de 1804, llamadoCdigo Civil Napolenico, a raz de que fue redactado por una comisinespecial designada por el propio Emperador.

Esta doctrina parte de la base de que no hay otro derecho que el que se

produce y unifica a partir del Estado y de sus rganos, creencia queconduce a considerar que la ley es la nica fuente del derecho, de manera

que las dems fuentes formales son slo fuentes aparenteso, en el mejorde los casos, fuentes subordinadas a la ley, de donde se sigue que lasdecisiones de los jueces deben derivar tambin, nica y exclusivamente, dela ley.

Si los tratadistas o los jueces hicieran el derecho sostena Laurent entiempos de la Exgesis "usurparan el poder que la nacin soberana haotorgado al cuerpo legislativo". En consecuencia, las fuentes formalesdistintas de la ley, como acabamos de sealar, en especial la costumbrejurdica, son slo fuentes aparentes, o bien fuentes subordinadas a la ley,

tal como lo muestra, sin ir ms lejos, el Art. 2 del Cdigo Civil chileno,cuerpo legal ste que fue redactado a mediados del siglo XIX bajo lainfluencia entonces predominante de los postulados de la doctrina de laExgesis.

La idea de que la ley es la nica fuente del derecho, o, lo que es lo mismo,

la idea de que el legislador monopoliza la produccin del derecho, se veclaramente reflejada en dos autores de la poca inmediatamente posteriora la de la entrada en vigencia del Cdigo Civil de 1804 Bugnet y Liard,


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quienes de claraban "Yo no conozco el Derecho Civil; yo slo enserio elCdigo de Napolen", y "El derecho es la ley escrita". Por otra parte, los

cdigos como cuerpos normativos dictados de una sola vez para toda unaclase de materias o para un determinado sector de regulacin jurdica por ejemplo, el derecho civil, favoreci la idea de que el ordenamiento

jurdico tena caracteres de complitud (ausencia de lagunas) y decoherencia(ausencia de contradicciones). Todava ms, quienes redactaronlos cdigos de la poca creyeron seriamente que stos produciran lafelicidad de los pueblos. Incluso Jean Etienne Marie Portalis, el

habitualmente mesurado redactor del discurso preliminar del Cdigo Civilfrancs, no obstante las lcidas advertencias que hace en ese discursopara frenar los excesos en que de todas formas incurriran los partidariosde la Exgesis, lleg a decir que "las leyes no son meros actos deautoridad; son, por sobre todo, actos de sabidura, de justicia, deraciocinio. Al crearlas, el legislador ejerce menos una autoridad que unsacerdocio". Por tanto, "buenas leyes civiles son el ms grande bien que los

hombres pueden dar y recibir; ellas son el origen de las costumbres, elpalladium de la prosperidad, la garanta de toda paz pblica y verdadera".Establecidos tales presupuestos, se comprender que la Exgesis hayadesarrollado una profunda desconfianza en los intrpretes de la ley, seanstos juristas o jueces. Nada mejor para ilustrar esa desconfianza que lafrase que se atribuye a Napolen y que ste habra hecho en presencia delos primeros comentarios al Cdigo Civil de 1804: "Mi Cdigo est perdido".Como apunta sobre el particular Sebastin Soler, dicha frase no debe sertomada como puramente expresiva de un talante autoritario y arrogante,

sino que ella importa mucho ms como testimonio de una concepcinjurdica dominante en aquella poca.

Una concepcin que puede explicar, asimismo, la conocida frase de AndrsBello, redactor del Cdigo Civil chileno de 1856 "El juez es esclavo de lalev", o las expresiones de otro jurista francs de la poca en el sentido deque "en jurisprudencia no hay ni puede haber mayor razn ni mejorequidad que la razn o equidad de la ley".

En punto a la funcin jurisdiccional y al cometido de los jueces almomento de aplicar e interpretar las leyes, las ideas de la Exgesis fueronlas siguientes:a) la judicatura no es un rgano de produccin jurdica, sino de aplicacin

jurdica, de donde se sigue que los jueces no crean derecho, sino quemeramente aplican el deretho previamente establecido por el legislador;b) para aplicar las leyes los jueces deben interpretarlas, aunque la meta dela interpretacin judicial de la ley consiste en reconstruir la voluntadhistrica que el legislador deposit en sta al momento de producirla;

c) una vez determinados los hechos del caso y localizada la ley quecorresponda aplicar a ste, los jueces deben trasladar al caso las


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consecuencias previstas por la ley, tal y como las hubiere consagrado ellegislador;

d) con el propsito de que los jueces, con el pretexto de interpretar lasleyes, no traicionen la voluntad del legislador, es preciso regular

minuciosamente la tarea interpretativa que llevan a cabo los jueces, dando

preeminencia entra tales reglas a aquellas que tengan que ver con laspalabras de la ley o con las meras conexiones lgicas que las normas deuna misma ley puedan guardar entre s o con otras leyes del mismoordenamiento, particularmente si versan sobre la misma materia. "Lainterpretacin es concebida as por la exgesis dice Radbruchcomo unmtodo totalmente emprico tendiente a establecer hechos, esto es, lospensamientos realmente pensados por ciertos hombres; se trata, entonces,de repensar (por los jueces) algo ya pensado antes (por el legislador)". Espor eso que Baudry-Lacantinerie, fiel representante de esta escuela omtodo, pudo escribir lo siguiente: "La ley debe ser interpretada segn lavoluntad misma que ha presidido su origen. Desprenderla de ella para

hacer variar su contenido con el movimiento social y adaptarla a lasexigencias de la hora presente o a las transformaciones de la existencia, nosera serle fiel: entonces sera el medio el que hara la lev, no sta la queregira el medio".

A la base de tales ideas est, como advertimos, el principio poltico de laseparacin de poderes, que Montesquieu describi del siguiente modo:

"Cuanto ms se aproxima un gobierno al rgimen republicano, tanto msuniforme llega a ser la manera de juzgar. Es de esencia en la constitucin

del gobierno republicano el que los jueces se atengan a la letra de la ley. Yno hay ciudadano contra el cual pueda interpretarse una ley, cuando de

sus bienes, su honor o su vida se trate".

Cabe destacar, por lo mismo, que a la base de las ideas que la Exgesisprofes acerca del papel de jueces y legisladores en la creacin y en laaplicacin del derecho hay un postulado poltico favorable a la soberanapopular, que encarnaba en la figura del legislador, antes que una meraexpresin de desconfianza en los jueces.

Portalis explica bien esa idea cuando dice que "en los Estados despticos,donde el prncipe es propietario de todo el territorio, donde todo elcomercio se hace a su nombre y beneficio, donde los particulares no tienen

ni libertad ni voluntad ni propiedad, hay ms jueces y verdugos que leyes".En cambio, "doquiera los ciudadanos tienen bienes que conservar ydefender, en todas partes donde gozan de derechos polticos y civiles, all

donde para cualquier cosa se tiene en cuenta el honor, es imprescindiblela existencia de un buen nmero de leyes para hacer frente a todo". De

este modo, Portalis ve en las leyes una manera de otorgar garantas a losciudadanos en lo que concierne a sus distintas esferas de intereses.


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Por otra, el mismo autor, a diferencia de los excesos en que incurrieron lamayora de los partidarios de la Exgesis, advirti que sera ilusorio e

inconveniente "prescribir imperiosamente al legislador la terrible tarea deno abandonar nada a la decisin del juez". Y aadi: "Las necesidades de

la sociedad son tan variadas, la comunicacin entre los hombres tan

activa, sus intereses tan mltiples, y sus relaciones tan extendidas, queresulta imposible para el legislador proveer a todo". En suma concluy,"multitud de cosas han de quedar libradas al imperio de los usos, a ladiscusin de los hombres instruidos, al arbitrio de los jueces".

Francois Geny y el mtodo de la libre investigacin cientfica.Descontadas las prevenciones de Portalis en su discurso preliminar delCdigo Civil francs, cuya lectura se recomienda para percibir cmo losexgetas fueron ms lejos que quienes intervinieron en la -preparacinmisma de los cdigos, la primera crtica sistemtica y contundente a laEscuela de la Exgesis provino de otro autor francs Francois Geny,

quien public en 1899 su conocida obra "Mtodos de interpretacin yfuentes en derecho privado positivo".

En la primera parte de esa obra a nuestro entender la ms lograda, el

autor antes mencionado hace la crtica del mtodo de la exgesis, mientrasque en la segunda y ltima propone la doctrina que a su entender debasustituir a dicho mtodo. Geny advierte que la Asamblea Constituyente se

apoder en Francia de las ideas de Montesquieu y de los juristas de laExgesis, expresndolas, sobre todo, en los decretos relativos a la

organizacin judicial de la poca, y cuyo espritu parece haber sido el deque "los tribunales deban limitarse a aplicar la ley sin poder incluso

interpretarla en caso de dificultad real y seria en cuanto a su extensin".

As se aprecia, por ejemplo, en la institucin del rbitro legislativo, pormedio de la cual se facultaba a los jueces, y en algunos casosderechamente se les obligaba, a remitir al legislador la resolucin decuestiones jurdicas que les merecieran dudas. Algo similar se aprecia enla organizacin dada en Francia al tribunal de casacin, al que se concibicomo una especie de vigilante de la interpretacin de las leyes por parte delos jueces, situndose a dicho tribunal, desde el punto de vistainstitucional, ms cerca del poder legislativo que del judicial. El sentido dela disposicin que estableci el tribunal de casacin comenta Geny es

que ste "no formase parte, verdaderamente, del Poder Judicial, sino lugarseparado y ms alto que ste, algo as como una prolongacin delLegislativo, el cual delega en l en cierto modo para el efecto de vigilar, de

fiscalizar, de inspeccionar, como lleg a decirse, la aplicacin de la ley".

En cuanto al origen del derecho, Geny no lo vio en la sola voluntad dellegislador, sino en la interaccin entre datos reales, histricos, racionales eideales, de los cuales los datos racionales son los preponderantes. Es por


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ello que el autor afirma del derecho que se trata de "una construccinracional establecida sobre elementos suministrados por la naturaleza". Por

su parte, la ley escrita, si bien ocupa el primer lugar entre las fuentes, nopuede ser considerada como la nica fuente del derecho, de modo que

derecho y ley, a diferencia de lo propiciado por la Exgesis, no pueden

equipararse. Adems, la ley escrita es para Geny simplemente elinstrumento tcnico por medio del cual se fija y otorga mayor certeza a lasnormas jurdicas resultantes de la elaboracin cientfica, una elaboracinque se producira por conjuncin de los cuatro tipos de datos antes

identificados. En consecuencia, para descubrir la voluntad del legisladores necesario a veces recurrir a elementos extraos al texto mismo de la ley,tales como los trabajos preparatorios que puedan haber precedido al textode la ley, las finalidades perseguidas por sta e, incluso, las circunstanciassociales y econmicas para las cuales la ley fue dada.

As las cosas, puede decirse que Geny comparti el respetoa la ley, mas no

el cultoni menos el finatismolegales en que incurrieron los partidarios dela Exgesis, advirtiendo que las leyes se dictan en un determinadomomento y en vista de unas determinadas necesidades, en tanto que lavida sigue su curso y transforma las instituciones.

Siguiendo en esto el resumen que acerca de las ideas de Geny ofreceAdolfo Carvallo, si la ley es clara debe sta ser aplicada por el juez,siempre que no hayan variado las condiciones sociales. Si dichascondiciones han variado, se trata de una situacin que el legislador noconsider y que deja al juez en situacin de averiguar por s mismo cul esla norma aplicable, haciendo en tal caso acto de legislador. Si la ley es

oscura, es preciso buscar la voluntad del legislador haciendo ciertamenteun anlisis gramatical y lgico del texto legal, aunque recurriendo tambina otros factores o elementos, tales como trabajos preparatorios. Y si no hayley, el juez recobra su entera libertad y hace, todava con mayor propiedad,acto de legislador.

En consecuencia, el llamado "mtodo de la investigacin cientfica"propiciado por Geny no es un mtodo de interpretacinde la ley, sino unode integracinde sta en caso de lagunas. En efecto, a falta de ley queregule el caso, y luego que ni la costumbre, ni la doctrina ni los

precedentes consigan proporcionar al juez la solucin del caso, ste debeintegrar la ley atenindose a cuatro tipos de datos, a saber, reales,histricos, racionalese ideales.

Los datos reales se refieren a las condiciones econmicas, polticas ysociales en medio de las cuales el juez debe adoptar su decisinintegradora. Los datos histricos estn constituidos por la tradicin, esdecir, por la autoridad de ciertas prcticas y usos que prevalecen en lasociedad de que se trate. Los datos racionales son ciertos principios ticos


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que se consideran vlidos en s mismos y que haran parte de lo quetradicionalmente ha sido llamado "derecho natural". Y los datos ideales

son los fines que el legislador se propuso alcanzar y que deben presidirtoda futura modificacin del derecho. Todos eso datos deben ser tomados

en cuenta por el intrprete para poder resolver el problema. No pueden ser

desconocidos por el intrprete, porque si son desconocidos, entonces ya susolucin no ser una solucin cientfica, sino una puramente ocasional ysubjetiva.

Ahora bien, Geny llama a su mtodo "libre investigacin cientfica" por lassiguientes razones: libre, porque cuando el juez emplea ese mtodo no estsujeto a ninguna autoridad positiva, en particular a la autoridad dellegislador; y cientfica, porque la decisin del juez no es puradiscrecionalidad arbitraria o caprichosa, sino una solucin obtenida de lainvestigacin y uso combinado de las cuatro clases de datos que fueronsealados, datos que, por lo dems, pueden ser conocidos por el intrprete

gracias al aporte de diferentes ciencias. As, la ciencia jurdica permiteconocer los datos ideales; la historia los datos histricos; la economa yotras ciencias sociales los datos reales; y la razn los datos racionales.

Savigny y la Escuela Histrica.La denominada Escuela Histrica surgi en Alemania como resultado de laobra de Friedrich Karl von Savigny, quien, muy lejos tambin de las ideasde la Exgesis, sostuvo que el derecho no es el producto deliberado de larazn o de la voluntad humana, sino un producto de lo que l llam el

"espritu del pueblo". De este modo, cada pueblo estara dotado de unespritu que le es propio, y del que surgen, lo mismo que las costumbres,

el folklore y la religin de ese pueblo, su derecho.

Las concepciones acerca del derecho a las que se opuso Savigny fueronaquellas que, al modo de la Exgesis, consideraban que el derecho era unacreacin libre y voluntaria que el legislador del momento poda llevar acabo con entera independencia del derecho que hubiere regido en elpasado. Para Savigny, en toda sociedad existe una indisoluble comunidadcon el pasado, de modo que "cada perodo de la historia de un pueblo escontinuacin y desarrollo de las edades pasadas". De este modo, elderecho no puede ser creado por el solo arbitrio de quienes detentan elpoder legislativo, de espaldas a la tradicin, sino en ntima conexin con

sta.

No se trata de conferir al derecho del pasado un carcter absoluto oesttico, esto es, inmodificable, sino de advertir que todo cambio en elderecho tiene que tomar en cuenta la continuidad histrica que segn

Savigny tiene cada pueblo. Por lo mismo, su doctrina no responde a unavisin esttica del derecho ni a una negacin de todo valor al cambio en elderecho, sino a la conviccin de que el cambio yel progreso jurdicos no


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pueden ser conducidos por la sola voluntad de quien tiene en un momentodado la competencia para producir las leyes. Por tanto, el papel del

legislador no es propiamente el de creador del derecho puesto que steemana del espritu del pueblo, sino el de quien est llamado a revestir al

derecho de los signos exteriores del lenguaje y a conferirle una autoridad

cierta, con lo cual queda en claro que la ley

equiparada con el derechopor los exgetascumple para el jurista alemn una finalidad subsidiariarespecto del derecho: exteriorizarlo ydotarlo de certeza. Pero si la EscuelaHistrica rest importancia a la figura del legislador, no hizo lo mismo con

la figura de los juristas, puesto que consider que junto al derechopopular, es decir, junto al derecho que emana del espritu del pueblo,

existe un derecho cientlico, producto este ltimo de la actividad quedesarrollan los juristas. Para Savigny, los juristas, por obra de losfenmenos culturales de la especializacin y de la divisin del trabajo,representan de algn modo al pueblo del cual forman parte y facilitan elacceso de la comunidad a los complejos conceptos e instituciones

jurdicas.

Por otra parte, el papel de los juristas consistira en percibir el derecho ytraducirlo en forma lgica, determinando de manera rigurosa y detalladatanto los principios como los preceptos jurdicos, aunque Savigny advirtitambin que la labor que ejecutan los juristas revierte en cierto modosobre el derecho mismo, de donde resulta que esa clase de personas estllamada tanto a exponercomo a desenvolverel derecho vigente.

En sntesis: la afirmacin de Savigny en el sentido de que el derechonaceiy vive "en la conciencia comn del pueblo en cuanto contemplacin

concreta de las instituciones jurdicas", vale slo durante esa etapa de laevolucin social que el autor llama "poca juvenil" de los pueblos,caracterizada porque en ella "la unin nacional es intima y la concienciade la misma generalmente divulgada, no empaada todava por lasdiferencias de la formacin individual". Sin embargo, en toda comunidad

nacional, vista en el decurso de todas sus etapas de desarrollo, es posibleconstatar que la cultura de sus miembros se vuelve cada vez ms

heterognea, llevndose entonces a efecto una delimitacin ms precisa delos conocimientos y de las profesiones.

Ahora bien, esta diversidad yconsiguiente multiplicidad de las profesionesque se dan en la comunidad, trae consigo una suerte de segregacin de lasocupaciones y oficios y la constitucin de una clase especial: los peritos delderecho. Esa escisin que se lleva a cabo en el seno de la sociedad dificultala produccin del derecho que descansaba hasta entonces en la concienciacomn del pueblo, a la vez que obstaculiza el conocimiento de un derechoen permanente e intrincada efusin. Es a los juristas, precisamente, aquienes, segn Savigny, corresponde venir en auxilio de la comunidad a la


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cual pertenecen, para aliviar la obstruccin que experimenta la produccindel derecho a partir del espritu del pueblo, lo mismo que para organizar el

conocimiento del derecho vigente.

En consecuencia, Savigny ve en el legislador, y sobre todo en los juristas,

aunque no en los jueces, el factor decisivo para la evolucin yprogreso delderecho, yno es extrao, por lo mismo, que uno de sus libros se titule Dela vocacin de nuestro siglopara la legislacin y la ciencia del derecho. ASavigny se debe tambin la primera mencin sistemtica de los cuatro

elementos tradicionales de la interpretacin de la ley. En su obra "Sistemade derecho romano actual" reivindica ciertamente el elemento histrico de

interpretacin, aunque no desconoce, ni menos desdea, la utilizacin delos que l considera elementos complementarios, a saber, el gramatical, ellgico y el sistemtico.

Es comprensible que en el marco de las ideas antes expuestas Savigny se

mostrara contrario a la codificacin del derecho y que, desconfiando dellegislador y dispensando escasa atencin a la labor de los jueces,depositara finalmente su confianza en la labor de los juristas. Su libro Dela vocacin de nuestro siglo para la legislacin y la ciencia del derechoesuna fuerte crtica al proceso codificador que haba tenido lugar en algunospases de Europa central, y, en particular, un anlisis implacable de losdefectos que, en su opinin, mostraba el Cdigo Civil francs de 1804

tanto desde los jueces, es efectivo que Savigny no desconoce laimportancia, como l dice, de contar con "magistrados loables", con"magistrados de probidad experimentada", aunque manifiesta un evidenterecelo ante la moderacin que puedan mostrar los jueces cuando la

legislacin les deja alguna latitud para determinar a qu fuente delderecho han de recurrir para decidir los casos de que conocen, y,asimismo, un no menos notorio escepticismo en las posibilidades de queun tribunal de casacin consiga moderar y uniformar la prctica judicial.

Hermann Kantorowicz y la Escuela del Derecho Libre.En su libro La lucha por la ciencia del derecho, de 1906, este autor postula

el concepto de "derecho libre" y ofrece una idea de la aplicacin judicial delderecho que se aparta sobremanera de la visin tradicional del tema.

De partida, lo que Kantorowicz se propone es explicar lo que los jueceshacen efectivamente cuando interpretan y aplican el derecho. Por tanto,puede decirse que lo que l propone es una explicacin acerca de lainterpretacin y aplicacin del derecho por parte de los jueces y no pautas

o reglas acerca de cmo los jueces deberan realizar su tarea. Se trata,entonces, de una teora de la interpretacin y no de una ideologade lainterpretacin.


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Respecto de lo que el autor llama "derecho libre", se trata de un derechopositivo, lo mismo que el estatuido por los rganos del Estado, aunque se

diferencia de ste por ser un derecho dinmico y concreto, un derecho vivoen la sociedad, un derecho instalado en las convicciones de las personas,

una especie de suelo en fin en que se apoyan las creaciones jurdicas

del Estado. Como se ve, el parentesco de esa idea con la del derechopopular de Savigny es bien evidente, aunque slo en cuanto se relativiza orebaja la importancia del derecho legislado producido por rganos delEstado, puesto que el derecho libre de Kantorowicz, a diferencia delderecho popular de Savigny, da ms importancia al individuo que a lasociedad y privilegia lo que el juicio individual hace aparecer a cada cualcomo derecho en un lugar y tiempo dados.

Como prueba de la existencia del derecho libre, Kantorowicz menciona laexperiencia de un viajero en pas extranjero. Ese viajero puede llegar afamiliarizarse, a poco andar, con la lengua, la historia, el arte y las

costumbres del pueblo que visita, pero ni en sueos se le ocurrira abrirlos cdigos del pas para conocer su derecho, porque ese derecho, enverdad, vive libremente en las opiniones que el juicio de cada cual presentacomo derecho y no como mera arbitrariedad o conveniencia.

Desplazando luego su atencin al tema de la interpretacin judicial delderecho, el autor seala que los criterios o elementos tradicionales de la

interpretacin de la ley son en gran medida ficticios, porque se basan en lasuposicin ingenua e inconsciente de que existe un legislador que tiene

exactamente los mismos deseos del intrprete que utiliza esos elementos.En consecuencia, no se trata de buscar la voluntad del legislador, sino de

emplear los procedimientos que se inspiren en la voluntad de conseguir elresultado deseado por el intrprete. Por lo mismo, lo que hace de hecho elintrprete de una ley es escoger entre las premisas posibles de su decisinaqullas que le conducen a la conclusin deseada. En suma: los juecesresuelven los litigios por medio de actos de voluntad, no de conocimiento,yla alusin a determinados criterios como sustento de sus fallos propiciada por la doctrina tradicional no pasa de ser un disfraz con elcual se esconden las verdaderas motivaciones del juez y se procura darprestigio a lo que ste resuelve. As, Kantorowicz sostiene que Bartolo, aquien l considera uno de los grandes juristas de todos los tiempos,dictaba primero la parte resolutiva de sus razonamientos jurdicos y pona

luego a su amigo Trigrinio a buscar los pasajes aplicables del Corpus luris.

Segn Kantorowicz, la doctrina tradicional de la interpretacin, que afirmala idea de que juristas y jueces basan todas sus opiniones y decisiones enla ley, hace comparable la tarea de la ciencia jurdica y de la

jurisprudencia de los tribunales a la teologa, puesto que esta ltimareconduce tambin cada pregunta a los pasajes de las sagradas escrituras


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donde siempre es posible hallar una respuesta. Sin embargo, lo que deverdad ocurre en el caso de la ciencia jurdica y de la jurisprudencia de los

tribunales es un acto de voluntad del actor. "La deduccin lgica comoexplica Rolando Tamayono pasa de ser una mera apariencia: no est al

servicio de la verdad, sino del inters".

Eugen Ehrlich, jurista prximo a las ideas de Kantorowicz, sostienetambin que la interpretacin conduce a un acto de decisin, no de razn,y que esta verdad es habitualmente oscurecida porque jueces y juristas,cuando resuelven una controversia u opinan sobre ella, pretendenjustificar su decisin u opinin invocando artculos de una ley, principios oreglas de argumentacin.

Como escribe a este respecto Antonio Hernndez Gil, quien presenta elpunto de vista del autor desde una perspectiva ms prescriptiva quedescriptiva, quizs si el punto en que cobran ms trascendencia las ideas

de Kantorowicz sea el relativo a la aplicacin judicial del derecho: "El juezgoza de una libertad absoluta: no est sujeto a la ley, sino fuera de sucampo de accin. Cuando la ley contenga una solucin cierta, el juez nodebe dedicarse a investigar la voluntad del legislador, como propugnaba el

mtodo tradicional, sino que ha de resolver conforme a la regla que ellegislador, segn su firme convencimiento, habra adoptado". Sin embargo,un planteamiento como ese es desmentido por otros comentaristas de

Kantorowicz, como es el caso de A. L. Goodhart, quien en su Introduccinal libro de Kantorowicz, La definicin del derecho, se extiende sobre lo que

l considera los errores a que condujo la expresin "derecho libre" y sobrela reaccin incluso airada que Kantorowicz tuvo con algunos juristas que,

apoyndose en sus planteamientos, propiciaron un realismo jurdicoextremo.

Conviene sealar, por ltimo, que las ideas jurdicas de Kantorowicz, comolo ponen de manifiesto algunos de sus comentaristas, fueron adoptadas yaplaudidas por el rgimen nacionalsocialista alemn. Desde luego que laintencin del autor no fue ir en esa direccin, de modo que la utilizacinpoltica que se hizo de sus ideas no es responsabilidad suya. Ms an:Kantorowicz fue perseguido por el nacionalsocialismo a causa de susopiniones sobre las causas de la primera guerra mundial, sobre la polticade Bismarck y sobre los propios postulados del nacionalsocialismo. Sin

embargo, puede comprenderse perfectamente que los idelogos delnacionalsocialismo miraran con inters y entusiasmo una doctrina jurdicaque apelaba a un derecho implcito en las conyicciones o en el sentimiento

del pueblo y que apreciaba la figura del juez como la de alguien que podamoverse con extrema facilidad, puesto que ello encajaba bien con el mito

de una supuesta superioridad racial del pueblo alemn y con la tendenciaa imponer decisiones polticas sin importar si con stas se lesionaba la


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seguridad jurdica de los grupos a los cuales se procuraba reprimir oeliminar.

Tpica y jurisprudencia.Otro planteamiento que vale la pena conocer apropsito del tema que nos ocupa es el que hace Theodor Viehweg acerca

de la aplicacin que puede tener en la actividad de los intrpretes delderecho, y en especial en los jueces, lo que este autor llama pensamientotpico, o pensamiento problemtico.

Si bien Viehweg trata del pensamiento tpico en la jurisprudencia,entendida esta ltima como sinnimo de ciencia del derecho y no comoresultado de la actividad que realizan los jueces en el ejercicio de lafuncin jurisdiccional, lo cierto es que el tipo de pensamiento que describeel autor constituye una tcnica que tambin puede encontrar aplicacin enla tarea que corresponde llevar a los jueces cuando conocen y resuelvencasos concretos de la vida social.

Para dar a entender en qu consiste la tpica, el autor antes mencionadose remite a Aristteles. Sobre el particular, el punto de partida deAristteles se encuentra en el arte de disputar que en la filosofa griegaclsica practicaban los retricos y los sofistas. Esta prctica fue combatidapor Scrates y por Platn, aunque fue Aristteles quien llev a cabo unintento de elucidacin al respecto con su distincin entre lo apodctico ylodialctico.

Lo apodcticoes lo que concierne a proposiciones sobre la verdad y es portanto el campo para los autnticos filsofos; en cambio, lo dialctico se

refiere a proposiciones meramente opinables y es por tanto el terreno enque se mueven retricos y sofistas. Lo apodctico tiene as que ver con lodemostrable, en tanto que lo dialctico tiene que ver con lo que es tan sloopinable. Por lo mismo, tanto el pensamiento apodctico como el dialcticose valen de premisas para obtener conclusiones, pero mientras en elprimero se parte de proposiciones iniciales verdaderas, en el segundo separte de simples opiniones. Entonces, las conclusiones del pensamiento

apodctico constituyen el dominio de la filosofa, en tanto que las queprovienen del pensamiento dialctico pertenecen al campo del arte dedisputar, campo este ltimo que Aristteles no desdea, puesto que loconsidera como un primer peldao de la filosofa.

Ahora bien, a las conclusiones dialcticas y retricas Aristteles las llamtopoi, esto es, "tpicos", a los que consider como "puntos de vista

utilizables y aceptables universalmente que se emplean a favor y en contrade lo opinable y que parecen conducir a la verdad". Lo ms relevante en latpica es que se trata de una tcnica del pensamiento que se orienta haciael problema, en el sentido de que lo que se procura es que las conclusionesgiren alrededor de los problemas. Ella parte de la base que los problemas


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se presentan de una manera tan inevitable como acuciante y muchasveces se tiene ante ellos la sensacin de que falta un camino para salir del

problema. "La tpica dice Viehweg pretende suministrar datos parasaber cmo hay que comportarse a fin de no quedar detenido sin remisin.

Es, por tanto, una tcnica del pensamiento problemtico."

Pero qu es un problema o cundo podemos decir que estamos frente aun problema? Viehweg responde que puede llamarse problema a "todacuestin que aparentemente permite ms de una respuesta y que requierenecesariamente un entendimiento preliminar, conforme al cual toma elcariz de cuestin que hay que tomar en serio y a la que hay que buscaruna nica respuesta como solucin".

La sola definicin de problema propuesta por Viehweg ilumina bastanteacerca de la importancia que una tcnica del pensamiento problemticopuede tener en el trabajo de los jueces, puesto que stos tambin encaran

cuestiones que es preciso tomar en serio y que a primera vista admitenms de una respuesta, y a las que, sin embargo, los jueces tienen queresponder con una nica y determinada solucin. La direccin delpensamiento problemticoes lo contrario a la del pensamiento sistemtico

ysu finalidad es alcanzar un catlogo de tpicos, o sea, una coleccin deargumentos usualmente admitidos que faciliten la respuesta que espreciso dar a los problemas. Por otra parte, si es posible formarcolecciones de tpicos utilizables para toda clase de problemas, tambin esposible formar catlogos de tpicos aplicables a una determinada rama delsaber, por ejemplo, la jurisprudencia. En todo caso, la funcin de lostpicos, sean stos generales o especiales, consiste en servir a una

discusin de los problemas, de modo que deben ser entendidos de unamanera funcional, o sea, como posibilidades de orientacin y como hilosconductores del pensamiento.

Viehweg es de opinin que el pensamiento tpico estuvo presente entre los

propios juristas romanos, quienes, en palabras de Savigny, entendieronque "un caso cualquiera es el punto de arranque de toda la ciencia",vindose impulsados no a ordenar el caso dentro de un sistemapreviamente dado, sino ms bien a ejercer sus propias discusiones.Tratndose luego de la Edad Media, Viehweg estima que glosadores y

comentaristas utilizaron tambin el pensamiento tpico. As, "de lajurisprudencia medieval puede decirse lo mismo que del ius civile", a saber,"que se orientaba hacia el problema y que tena, por tanto, que desarrollaruna tcnica adecuada para ello".

La tpica ha prestado as grandes servicios a la jurisprudencia, aunqueuna jurisprudencia basada en la tpica es nicamente un estiloy noalcanza a convertirse en un mtodo, puesto que dice Viehweg "slopuede llamarse mtodo a un procedimiento que sea comparable por medio


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de una lgica rigurosa y cree un unvoco nexo de fundamentacin, esdecir, un sistema deductivo".

Ahora bien, establecido que la tpica es slo un estilo, surgen dos

posibilidades: intentar convertir ese estilo en un mtodo, caso en el cual se

obtiene una disciplina que cumple el ideal lgico de una ciencia porquesus conceptos y sus proposiciones forman un conjunto unitario dedefiniciones y de fundamentos, o prescindir de un intento semejante,conservando el estilo como tal y hacindolo objeto de una ciencia.

Si aplicamos lo anterior a las disciplinas jurdicas, significara que, en elprimer caso, se procura cientifizar la tcnica jurdica, mientras que, en elsegundo, se la hace simplemente, tal como es, objeto de una ciencia. Elloquiere decir que hay dos maneras de constituir una ciencia del derecho:transformando en mtodo lo que es puramente un estilo, o bien dejandoque el estilo siga siendo lo que es y pensando cientficamente sobre l. Y la

conclusin de Viehweg a este respecto es que en el mbito del derecho seprefiri el primero de tales caminos, o sea, se sustituy el estilo por elmtodo, la tpica por el sistema. La eleccin de ese camino, dice el autor,en la medida que "correspondi al deseo de la moderna cultura del

continente occidental de concebir a la jurisprudencia como ciencia, se tuvopor ello que dirigir necesariamente contra la tpica".

Con todo, Viehweg insiste en que las ciencias se generan cuando surgenproblemas de un determinado tipo. Pero mientras esas disciplinas

encuentran principios objetivos, seguros y efectivos en su campo, y por ellopueden ser sistematizadas, hay otras y tal sera el caso de la

jurisprudencia

que son insistematizables, porque no puede encontrarseen su campo ningn principio que sea al mismo tiempo seguro yobjetivamente fecundo.

Por lo mismo, cuando esta segunda situacin se presenta slo es posibleuna discusin del problema. Y concluye con las siguientes tresafirmaciones: la estructura total de la jurisprudencia solamente puede serdeterminada desde el problema; las partes integrantes de lajurisprudencia, sus conceptos y sus proposiciones, tienen que quedarligadas de un modo especfico con el problema y slo pueden sercomprendidas desde l; los conceptos y las proposiciones de la

jurisprudencia slo pueden ser utilizados en una implicacin que conservesu vinculacin con el problema.

Para concluir ya con el punto de vista de Viehweg, tendramos que reiterarque sus planteamientos se refieren a la jurisprudencia entendida como

ciencia o saber acerca del derecho, esto es, a la labor de los juristas, no ala que ejecutan los jueces, aunque resulta evidente que al establecercatlogos de tpicos jurdicos se facilita la tarea de quienes estn llamados


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a dar algn tipo de solucin a los conflictos jurdicos que se presentan enla vida social. El pensamiento tpico, ms abierto y flexible que el

pensamiento sistemtico, permitira un mejor desenvolvimiento del juezcada vez que a ste no le resulta posible establecer con claridad qu

decisin espera de l el derecho preexistente al caso, mostrndole, de paso,

que l no es un ser inanimado que est llamado nicamente a repetir laspalabras de la ley. Como ha escrito en nuestro medio Gonzalo Cordero,quien en un trabajo sobre el tema analiza un par de decisiones detribunales chilenos que habran sido adoptadas tpicamente, Viehweg"volvi la mirada de la ciencia del derecho sobre una tcnica que permiteampliar el sustrato de fundamentacin material de las soluciones a losconflictos jurdicos". El oficio de jurista vuelve a hacerse creativo, lo que notiene por qu significar irracionalidad o arbitrariedad, "sino todo locontrario, pues al ampliar la base de fundamentacin material del derecho,yal sujetar la legitimidad de las premisas al examen de un auditorio lamayora o los ms sabios y famosos se ampla la racionalidad y

controlabilidad del quehacer jurdico, satisfacindose as los postuladosdel Estado de Derecho".

Kelsen y su teora de la interpretacin del derecho y de la interpretacinde la ley.Kelsen advierte reiteradamente que su teora pura pretende constituir unateora acerca del derecho positivo en general y no una teora acerca de unordenamiento jurdico especfico. Por tanto, la teora pura quierepresentarse como una doctrina general sobre el derecho y no como la

interpretacin de normas jurdicas determinadas de un ordenamientojurdico tambin determinado.

En tal sentido, la doctrina de Kelsen, a la que en su conjunto l denomin"teora pura del derecho", sin perjuicio de que ese fue tambin el ttulo queel autor dio a uno de sus libros ms importantes, se presenta como unaciencia generaldel derecho, esto es, como un conjunto de enunciados o

proposiciones cognoscitivas acerca de todo derecho positivo,diferencindose as de la ciencia jurdica particular, o dogmtica jurdica,

que se presenta, a su turno, como una conjunto de enunciados oproposiciones cognoscitivas acera de un determinado ordenamientojurdico positivo dotado de realidad y vigencia histrica.

Por lo mismo, si a la dogmtica jurdica, en cuanto ciencia jurdicaparticular, corresponde llevar a cabo la interpretacin de las normas yotros estndares que pertenecen a un determinado ordenamiento jurdico,a una ciencia general del derecho como es el caso de la obra de Kelsenle corresponde ofrecer una teora sobre la interpretacin jurdica engeneral.


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Es por eso que Kelsen, sin estar interesado en decir cmo deben serinterpretadas las normas de un determinado ordenamiento jurdico, ofrece,

sin embargo, una teora de la interpretacin que pueda tener validez porreferencia a todo ordenamiento jurdico.

Cabe sealar, asimismo, que cuando Kelsen se propone ofrecer una teorade la interpretacin jurdica, lo hace con el nimo de describir cmo laactividad interpretativa tiene lugar en el mbito del derecho, especialmentepor los jueces, y no con el propsito de prescribir cmo esa actividad

debera ser efectuada. Recordando que toda creacin de derecho es a la vezaplicacin de derecho, en el sentido de que toda norma jurdica es creadasobre la base de hacer aplicacin de la norma superior que regula sucreacin, y establecido, adems, que toda norma que resulta aplicada en elproceso de produccin de otra norma tiene que ser interpretada, Kelsenafirma que "la interpretacin es un procedimiento espiritual que acompaaal proceso de aplicacin del derecho, en su trnsito de una grada superior

a una inferior". Por lo mismo, si todo el que produce derecho a la vez aplicaderecho, todo el que aplica derecho, a su vez, debe interpretar este mismoderecho, o sea, tiene necesidad de establecer el sentido y alcance de lasnormas que aplica. Por ello, el juez interpreta la ley cuando aplica normaslegales al caso de que conoce. Pero el legislador tambin interpreta elderecho -en su caso la Constitucin- cada vez que en aplicacin de la cartafundamental produce normas jurdicas abstractas y generales bajo elnombre genrico de "leyes".

A continuacin, Kelsen distingue entre interpretacin autntica einterpretacin no autntica. La primera es la que se efecta por cualquier

rgano jurdico que deba aplicar el derecho, como es el caso de jueces ylegisladores. La segunda, en cambio, es aquella que no se efecta por unrgano jurdico de aplicacin del derecho, sino por una persona privada,especialmente por los juristas cuando stos hacen ciencia jurdica ensentido estricto o dogmtica jurdica.

Tambin es no autntica la interpretacin que del derecho hacen losabogados y la que pueda hacer privadamente un sujeto cualquiera. Ladiferencia entre ambos tipos de interpretacin segn Kelsen- consiste enque la interpretacin privada, sea que se lleve a cabo por la ciencia

jurdica, por un abogado o por un sujeto de derecho cualquiera, es puradeterminacin cognoscitiva de las normas jurdicas interpretadas; encambio, la interpretacin que llevan a cabo los rganos jurdicos conduce auna produccin de derecho.

La relacin entre una norma superior o fundante y una norma inferior ofundada de un mismo ordenamiento jurdico -como la que se da, porejemplo, entre la Constitucin y la ley, o bien entre la ley y la sentencia-,es, segn Kelsen, una relacin de determinacin: la norma superior regula


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la Creacin de la norma inferior correspondiente y determina comnmenteno slo quin puede crear la norma inferior, sino el procedimiento que

deber seguirse en la creacin de sta y ciertos lmites que en cuanto alcontenido de la norma inferior debe respetar el rgano autorizado para

producirla.

Sin embargo, la determinacin que de la norma inferior hace la normasuperior correspondiente nunca es completa, de manera que siemprequeda un margen mayor o menor para la discrecionalidad de quin estautorizado para producir la norma inferior de que se trate. As, todo actode produccin de derecho est slo en parte determinado por lacorrespondiente norma superior, quedando en parte indeterminado,aunque la parte en que dicho acto queda indeterminado es variable segnlos casos.

Ahora bien, la indeterminacin en que dentro de ciertos lmites deja la

norma superior a la correspondiente norma inferior cuya produccinregula puede ser intencional o no intencional. La indeterminacin esintencionalcuando ha sido justamente establecida por voluntad del rganoque produjo la norma que se trata de aplicar. As, por ejemplo, una leysanitaria determina que en caso de producirse una epidemia, loshabitantes de la ciudad o del pas afectado tendrn que adoptar, bajociertas penas, algunas medidas para evitar la expansin del mal,facultando al rgano administrativo que corresponda para determinarcules sern esas medidas segn se trate de una u otra enfermedad

causante de la epidemia. En este caso, como se ve, no es la ley la queestablece las medidas que debern tomarse y que los habitantes tendrn

que obedecer, limitndose a facultar a un rgano determinado para quedefina y adopte tales medidas en el momento oportuno.

La indeterminacin no intencionalse produce cuando por la ambigedad deuna palabra o de una secuencia de palabras de la norma superior, el

rgano o persona que tiene que aplicarla para producir la norma inferiorcorrespondiente se encuentra con que la norma en cuestin, es decir, lanorma superior que debe ser aplicada, es susceptible de varios significadosposibles.

Trtese de una indeterminacin intencional o no intencional, lo cierto esque para Kelsen toda norma jurdica ofrece varias posibilidades deinterpretacin y, por consiguiente, varias posibilidades de aplicacin. Porlo mismo, la interpretacin del derecho es una actividad que se encaminano a determinar el nico significadoposible de la norma, el cual pueda serpresentado como el correcto sentido y alcance de la misma, sino lasdiversas posibilidades de interpretacin que la norma admita. De estemodo, escribe el autor, "la interpretacin de una ley no conducenecesariamente a una decisin nica, como si se tratara de la nica


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correcta, sino posiblemente a varias decisiones, todas las cuales, en lamedida que quepan dentro del marco de posibilidades de interpretacin de

la ley de que se trate, tienen el mismo valor".

De lo anterior se desprende que toda norma jurdica, y, en particular, toda

norma legal, es un marco abierto a varias posibilidades de interpretacin,de manera que interpretar una ley equivale nicamente a fijar el marco deposibles sentidos y alcances que ella admita, pudiendo luego el intrpretepor ejemplo, el juez en el caso de la interpretacin judicialescoger uno

de tales significados y fundar en l la decisin correspondiente.

Por lo mismo, en la interpretacin judicial de las leyes se combinan unacto cognoscitivoy otro vo/itivo. El acto cognoscitivo se produce en lamedida en que el juez, auxilindose para ello de los mtodos o elementosde la interpretacin de la ley, fija el marco de posibles sentidos y alcancesque tiene la ley interpretada. Por su parte, el acto vo/itivose produce en el

momento en que el juez, una vez fijado el marco de posiblesinterpretaciones que la norma admite, escoge uno de ellos y lo ofrece comofundamento de su decisin. Y en cuanto a las motivaciones que el jueztiene para escoger una u otra de las interpretaciones posibles, Kelsensostiene que ellas tienen que ver con las concepciones polticas y moralesdel juez que lleva a cabo la eleccin.

En consecuencia, los mtodos o elementos de la interpretacin de la leysirven al juez nicamente para fijar el marco de posibles interpretacionesque la o las normas legales admitan. Una vez fijado ese marco, cualquierade las interpretaciones que quepan dentro de l es vlida. Pero el juez

terminar por preferir una de ellas sobre las restantes movido por susconcepciones de carcter poltico y moral, sea o no cabalmente conscientede esto y lo admita o no al momento de adoptar la correspondientedecisin.

Alf Ross y la interpretacin judicial de la ley.En su libro Sobre el derecho y la justicia, este jurista escandinavo sostieneque es preciso alcanzar una idea lo ms clara posible de la actividad querealizan los jueces cuando llevan a cabo la tarea de interpretar y aplicarlas leyes a los casos sometidos a su conocimiento y decisin. En esto, lo

mismo que acontece con Kelsen, Ross acta movido por un propsitodescriptivo y no prescriptivo de la funcin jurisdiccional y del proceso deinterpretacin y aplicacin judicial de la ley, esto es, procura establecercmo operan de hecho la funcin jurisdiccional y la interpretacin judicialde ley y no cmo stas deberan operar.

El autor afirma que el juez realiza actos de tipo cognoscitivo. As, porejemplo, el juez debe conocer los hechos del caso y el contenido de lasposibles normas aplicables. Sin embargo, aun cuando el camino que sigue


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el juez resulta indudablemente preparado por procesos de tipocognoscitivo, ello no modifica el hecho de que la administracin de justicia,

por su propia naturaleza, conduzca finalmente a una decisin, esto es, aun acto de voluntad.

Ross llama la atencin acerca de que de acuerdo con el punto de vistatradicional las decisiones de los jueces surgen de un sustrato en laconciencia constituido por doscomponentes. Primero, un motivo que da ala actividad su direccin en procura de una meta; y, segundo, ciertas

concepciones operativas, esto es, ciertos elementos cognoscitivos quedirigen la actividad hacia dicho fin. Para ilustrar este punto de vista, Rossse vale de la siguiente analoga: "Mi decisin de salir con paraguas brotadel deseo de no mojarme, como motivo, en conexin con la concepcinoperativa de que probablemente llover y de que el paraguas es uninstrumento de proteccin".

De acuerdo a eso, la teora tradicional acerca de la funcin de administrarjusticia, de naturaleza positivista-mecanicista, ofrece, segn Ross, uncuadro muy simple de aquellos dos componentes, puesto que supona queel motivo era (o deba ser) la obediencia a la ley, es decir, una actitud deacatamiento y respeto hacia el derecho vigente, concebido ste comovoluntad del legislador, y supona, adems, que las concepcionesoperativas deban contener el significado de la ley y de los hechosprobados en la causa.

Sin embargo, el significado de una ley no siempre es claro y a menudotiene que ser descubierto mediante la interpretacin, aunque la

interpretacin

para la teora tradicional que Ross examina

esfundamentalmente una tarea teortica-emprica. Segn un punto de vistacomo ste, "el juez no valora ni determina su actitud ante la posibilidad deinterpretaciones diferentes. El juez es un autmata. Se da por sentado quetiene que respetar la ley y su funcin se limita a un acto puramenteracional: comprender el significado de la ley y comparar la descripcin dehechos que sta hace con los hechos del caso que tiene que decidir". Rosscree que una manera semejante de describir las cosas no se ajusta paranada a la realidad, puesto que la interpretacin de la ley, en cuantodeterminacin del sentido de sta, con frecuencia no conduce a ningnresultado cierto.

El autor llama enseguida la atencin acerca de que la inevitable vaguedadde las palabras de la ley, as como la inevitable limitacin que existe paradeterminar la profundidad intencional de sta, hacen que a menudo seaimposible establecer con seguridad si el caso que el juez debe resolver est

o no comprendido por el significado de la ley. Muchas veces el caso no esobvio y es razonablemente posible definir el significado de las palabras dela ley tanto de una manera en que los hechos resulten comprendidos en


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Métodos de Interpretación de la Ley de Agustín Squella Narducci Completo para imprimir