11

INTRODUÇÃO

A Constituição de 1988 positivou princípios gerais norteadores de funções, incluindo

todos os entes que integram a Federação, o Estado passa a ser concebido por

valores que o formam e orientam em suas funções constitucionalmente previstas.

Elevada ao “status” de princípio constitucional, a igualdade ao lado de muitos outros

valores que compõem o cerne axiológico estatal quando dos seus atos, afinal ao

contrário dos indivíduos a “vontade estatal” sempre será expressa por meio da lei,

consoante própria previsão constitucional do art. 37, da Carta Maior.

Como reflexo da influência destes valores, ao contratar obras, serviços, bens,

alienações, o Estado obrigatoriamente faz uso da licitação, estabelecendo assim não

apenas a igualdade entre os pretendentes, mas, sobretudo, a seriedade, clareza e

justiça no trato estatal quanto a esses contratos, vinculando os atos da

administração a lei, não dando, neste caso, margem ao administrador de utilizar-se

do poder discricionário, ressalvados os casos específicos trazidos na Lei nº 8.666,

de 21/06/1993.

Com a permissão legal em alguns casos da não aplicação da licitação nos contratos

realizados com terceiros, previstos na legislação vigente, oportuniza-se a valoração

acerca da natureza jurídica dos institutos da dispensa e da inexigibilidade,

afrontando-os com o princípio da igualdade, aplicado a Administração Pública,

questionando-se a sua afronta quando da valoração material e formal da igualdade.

A ressalva, descrita logo no início do texto normativo, é trazida pela lei 8.666 de

1993, reguladora das licitações, quando, em seu art. 24, informam as hipóteses em

que a licitação é dispensada. Por outro lado, o art. 25 da mesma lei citada indica as

hipóteses de inexigibilidade.

Entende-se que, a luz dos textos normativos citados, que justificam o estudo

apresentado a uma acepção material do princípio da isonomia, e das situações que

podem ensejar violações ao princípio da igualdade a partir destas concepções

material ou formal.

12

Este trabalho tem como objetivo realizar um estudo sobre os procedimentos das

atividades variadas e complexas da Administração Pública no processo licitatório a

sua obrigação de licitar e as causas de dispensa. Para exercer as diversas

atividades, com o fim voltado para o interesse público, porém, visando alcançar uma

perspectiva de qualidade do funcionamento de seus órgãos, que precisa valer-se de

serviços e bens fornecidos por terceiros, ao contrário dos particulares, que possuem

ampla liberdade para adquirir, alienar, locar bens contratar a execução de obras ou

serviços.

Insta que a metodologia empregada no presente trabalho ficou limitada na pesquisa

bibliográfica e documental, das fontes de direito vinculantes e não vinculantes, a

exemplo, documentos oficiais e jurisprudências, onde se pretende desenvolver a

argumentação da pesquisa, criticando em que aspectos a dispensa ou

inexigibilidade da licitação terá o condão de afrontar ou não a isonomia.

Em que pese à previsão legal trazida pelo art. 24 da Lei 8.666/93, em que aspectos

a hipótese de dispensa da obrigação de licitar, este trabalho tem como irá analisar e

sintetizar sobre a “Dispensa e Inexigibilidade na Licitação e seus Reflexos Jurídicos

para a Isonomia Constitucional”, com o cuidado de não omitir os aspectos essenciais

dos procedimentos licitatórios.

Para tanto o presente trabalho divide-se em cinco capítulos, e a conclusão, sendo

que no primeiro capitulo, decorrerá um breve histórico de conceitos jurídicos sobre

licitação, que objetiva garantir a observância do princípio constitucional da isonomia

e do interesse público, quando na seleção da proposta mais vantajosa para a

Administração Pública.

No segundo capítulo, mostrará a evolução dos princípios jurídicos da licitação, a

partir de um trabalho essencialmente hermenêutico, exegético limitador da

discricionariedade do Gestor. Quanto ao terceiro capítulo, vai demonstrar que os

pressupostos da licitação, citar os critérios que o administrador irá utilizar para

discriminar pessoas e determinar a dispensa de licitação.

13

No quarto capítulo será descrito, um estudo sobre as modalidades de licitações

focando na valoração formal da isonomia, no quinto capítulo verificar-se-á as

sanções aplicáveis aos agentes públicos e proponentes na licitação que em todo

processo que venha infringir a lei.

Por fim o presente trabalho de pesquisa encerrar-se-á com as conclusões nas quais

serão tecidas as considerações finais, abordando os pontos conclusivos dessa

forma, valorando-se os artigos 24 e 25 da Lei 8.666/93 quando a lei prevê a

dispensa e inexigibilidade de licitação observar-se-á que em muitos incisos, há

situações absolutamente subjetivas, notadamente compostas por conceitos jurídicos

indeterminados e que podem dar azo a violações a isonomia.

14

1 BREVE HISTÓRICO

Desde a Antiguidade romana que, segundo o doutrinador Ednir Neto de Araújo “Há

notícias da existência de regras para disciplinar a alienação de despojos de guerra

(vem daí o nome “hasta” pública) e a realização de obras públicas, (...)” (ARAÚJO,

2010, p. 526). O autor revela a origem do nome hasta, que em nosso dicionário

significa leilão ou arrematação, portanto, já utilizava-se naquela época para

realização das transferências dos despojos de guerra, realizados em locais abertos

ao público. O doutrinador relata um costume da época “(...) e mesmo na Idade

Média quando na Europa Ocidental era conhecido o sistema de “vela e pregão”, no

qual construtores faziam suas propostas enquanto ardia sua vela, adjudicando-se o

melhor preço quando esta apagava.” (ARAÚJO, 2010, p. 526). Mais uma vez neste

tema, surge vestígio da origem da licitação ao destacar o nome “pregão” termo muito

utilizado na atualidade, por ser uma das modalidades de licitação no em nosso

ordenamento jurídico.

Esclarece o autor que, no período das Ordenações Filipinas, que vigorou no Brasil,

até o século XIX, “(...) já eram encontradas normas (...) a respeito de licitações,

embora não com esse nome. Na Constituição do Império (1824), era atribuída às

câmaras municipais o governo econômico e administrativo das cidades e vilas, (...)”

(ARAÚJO, 2010, p. 526). Ainda, neste prisma, descreve o autor que este tipo de

Governo era disciplinado “por uma lei de 1º de outubro de 1828, disciplinaram-se as

vendas, aforamentos, permutas obras e serviços de interesse do Conselho,

obrigando a demonstração das vantagens da operação para o Poder Público,”

(ARAÚJO, 2010, p. 526) veja que, com essa lei, a Administração Pública passa a ter

dentro dos limites permitidos, liberdade de ação, diante do caso concreto, usando o

a discricionariedade para julgar o que é mais vantajoso para o interesse público,

segundo o critério de conveniência e oportunidade para a escolha.

O autor faz uma crítica sobre a normatização da licitação no Brasil, declarando que

esta sempre foi esparsa, mesmo com sua sistematização similar a de outros países,

segundo ele, não correspondia e não corresponde à de outros países. (ARAÚJO,

2010, p. 526). A licitação só foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pelo

Decreto nº 2.926, baixado em 14 de maio de 1862, que de acordo com o autor foi

15

“um dos primeiros textos sistematizados, ainda no tempo do império,” (ARAÚJO,

2010, p. 526) que regulamentava as arrematações dos serviços a cargo do

Ministério da Agricultura, Comércio e Obras Públicas. Inovador por ser o primeiro

diploma a regulamentar norma de procedimento licitatório no Brasil, Ednir Neto de

Araújo do texto e diz que “(...) já prevendo a publicidade do Edital (art. 1º),

procedimento licitatório (arts. 2º/6º), sigilo das propostas (art. 7º), arrematação e

adjudicação pela proposta mais vantajosa (arts. 8º e 9º), dentre outros aspectos.

(ARAÚJO, 2010, p. 526)

Foi no período da República, desde o Código de Contabilidade da União (1922),

com a finalidade de tornar mais rápida e eficiente as contratações, estabeleceu-se

reforma administrativa federal, com leis que estendiam a legislação supletiva na

Administração dos Estados e Municípios, com destaque o Decreto-Lei nº

2.300/1986, que unificou normas gerais licitatórias para todo o país.

Por fim, fazendo uso da competência legislativa, atribuída no artigo 22, inc. XXVII da

Constituição Federal de 1998, pela primeira vez, em 21 de junho de 1993, foi

aprovada a Lei nº 8.666 - atualizada pelas Leis nº 8.883, de 8 de junho de 1994 e nº

9.648, de 27 de maio de 1998, unificou as normas gerais referentes a matéria do

Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Administrativos, apenas sendo

dispensada ou inexigida nos caso previstos na lei, é o principio constitucional da

obrigatoriedade de licitar com fundamento legal no art. 37, inc. XXI da CF/88.

Como é de praxe, o princípio de licitar esta vinculada ao princípio norteador da

Administração Pública, que é: o princípio do interesse público ou da supremacia do

interesse público. Segundo o jurista Hely Lopes Meirelles (MEIRELLES, 2010,

p.106) “Dele decorre o princípio da indisponibilidade do interesse público, segundo o

qual a Administração Pública não pode dispor desse interesse geral nem renunciar a

poderes que a lei lhe deu para tal tutela, mesmo porque ela não é titular do interesse

público”.

16

1.1 SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO

Sendo o Estado o agente eleito para representar a vontade coletiva, seja nas

atividades jurídicas e materiais do poder público, objetivando disciplinar o

comportamento humano em coletividade, nesse sentido se a lei dá poderes para o

Estado punir, desapropriar, policiar e de intervir, visando o interesse do bem estar

coletivo, é vedado aos Poderes do Legislativo, Executivo e do Judiciário, renunciar

voluntariamente os poderes e competências investidos, por não dispor sobre eles,

ressalvado os casos previstos em lei.

1.2 CONCEITOS

A licitação visa selecionar quem vai contratar com a administração por oferecer

proposta mais vantajosa ao interesse público, ganha a licitação aquele que dentro

das regras da licitação previstas no edital, oferecer a melhor proposta. A decisão

final do processo licitatório aponta o futuro contratado com a Administração Pública.

Segundo o doutrinador Hely Lopes Meirelles, “Licitação é o procedimento

administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais

vantajosa para seu interesse, inclusive o da promoção do desenvolvimento

econômico sustentável” (MEIRELLES, 2010, p. 283).

Na visão do professor Celso Antônio Bandeira de Mello, “é um certame que as

entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os

interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial,

para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas.” (MELLO, 2008,

p. 514).

A renomada jurista Maria Sylvia Zanella Di Pietro, conceitua licitação como:

o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitam às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração do contrato. (PIETRO, 2010, p. 350).

17

No mesmo sentido e atentando para o princípio da isonomia Marçal Justen Filho,

define que:

A licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção da proposta mais de contratação mais vantajosa, com observância do principio da isonomia, conduzido por órgão dotado de competência específica. (JUSTEN FILHO, 2010, p. 427).

O professor José dos Santos Carvalho Filho, conceitua a licitação como:

o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por elas controlados selecionam melhor a proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico. (CARVALHO FILHO, 2009, p. 226).

A licitação pode ser conceituada como procedimento administrativo através do qual

a pessoa a isso juridicamente obrigada seleciona, em razão de critérios objetivos

previamente estabelecidos, de interessados que tenham atendido à sua

convocação, a proposta mais vantajosa para o contrato ou ato de seu interesse. A

pessoa obrigada a licitar é denominada licitante e a que participa do procedimento

da licitação, com a expectativa de vencê-la e ser contratada, é chamada de

proponente ou licitante particular. (GASPARINI, 2010, p. 527).

Percebe-se que por unanimidade, os doutrinadores concordam que a licitação é um

procedimento administrativo, vinculado a instrumento convocatório, pelo qual a

Administração Pública, seleciona a proposta mais vantajosa para seu interesse,

obedecendo ao princípio da isonomia no certame (edital).

1.3 FINALIDADES DA LICITAÇÃO

Com poucas divergências, a doutrina é acorde na acentuação desses traços

essenciais e de duas tradicionais finalidades da licitação – obtenção do contrato

mais vantajoso e resguardo dos direitos de possíveis contratados. É a preocupação

que vem desde a Idade Média, e leva os Estados Modernos a aprimorarem cada vez

mais o procedimento licitatório, hoje sujeito a determinados princípios, cujo

descumprimento descaracteriza o instituto e invalida seu resultado seletivo.

(MEIRELLES, 2010, p. 223).

18

A finalidade da Licitação é o interesse da coletividade, mesmo tendo como objetivo a

proposta mais vantajosa, a sua finalidade não é própria, ela destina-se a garantir,

também, observância do princípio constitucional da isonomia sendo processada e

julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da

impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade

administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e

dos que são correlatos. Portanto, a licitação é uma sequência de atos que

integrados que integrados buscam atingir o resultado final satisfatório ao interesse

público, dando vida, a partir daí, uma relação contratual entre a Administração e o

licitante.

A doutrina estabelece que são duas as finalidades da licitação. A primeira visa

proporcionar a obtenção da proposta mais vantajosa para o contrato de seu

interesse, e a segunda dar igual oportunidade aos que desejam contratar, atendendo

a própria Constituição que assegura a igualdade de condições aos concorrentes no

artigo 37, XXI. Com fulcro nos princípios do instituto regulador das licitações e

contratos amparados no artigo 3º da Lei 8.666/93, sendo o princípio da isonomia, um

dos mais observados no certame, sob pena de nulidade o resultado seletivo, quando

do descumprimento das formalidades previstas no procedimento licitatório.

2 PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO

19

A licitação é um processo público e subordina-se a vários princípios, os

fundamentais são os da vantajosidade e da isonomia, os demais, são princípios

básicos expressos em lei para definirem os lineamentos em que se deve situar esse

procedimento licitatório. Os princípios devem ser respeitados tanto pela

Administração Pública, quanto pelos licitantes, como uma forma de garantia de

proteção ao interesse público e igualdade dos concorrentes perante a Administração

Pública, portanto, sempre que houver o desrespeito à lei, as regras da licitação, ou,

do edital, causando um prejuízo a Administração, quanto, aos licitantes, essa

licitação deverá ser anulada.

Como regra, o dever de licitar, vem disposto no art. 37, Caput, da Constituição

Federal, obedecendo aos seguintes princípios:

Art.37. A Administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também o seguinte.

Porém, existem outros princípios a serem invocados pela Administração, como por

exemplo, o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, o

princípio da isonomia, que assegura a igualdade de condições entre todos os

concorrentes, outros princípios pertinentes.

Contudo, os atos da Administração levam em consideração os princípios básicos

norteadores da licitação, expressos no artigo 3º na Lei nº 8.666, de 21 de junho de

1993, que ressalta a promoção do desenvolvimento nacional sustentável

acrescentado pela Lei nº 12.349, de 15 de dezembro de 2010, que será processada

e julgada com estrita conformidade destes princípios básicos da legalidade, da

impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade e da probidade

administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e

dos que são correlatos.

2.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE OU DO PROCEDIMENTO FORMAL

20

Neste princípio, o administrador só pode atuar quando a lei autoriza, ou seja, quando

a lei permite. Ele não possui o livre arbítrio para tomar decisões que não estejam

vinculadas na lei, as suas decisões serão traçadas em conformidade com as regras

que a lei impõe para o procedimento. O princípio da legalidade é a garantia do

devido processo legal no certame licitatório, limitando o poder de discricionariedade

do administrador referente aos critérios de conveniência e oportunidade, próprios da

autoridade concebida, contudo, esta autoridade não é absoluta, devendo este

atender ao interesse público e a razoabilidade nas decisões, não obedecendo estes

parâmetros o ato torna-se nulo, por desvio de finalidade.

Carvalho Filho, considera principio a legalidade como, princípio basilar de toda

Administração “Significa que o administrador não pode fazer prevalecer sua vontade

pessoal; sua atuação tem que se cingir ao que a lei impõe. Essa atuação do

administrador é que, em ultima instância, garante os indivíduos contra abusos e

desvios de objetivos.” (CARVALHO FILHO, 2009, p. 233).

Nesse sentido, tanto o administrador, quanto os proponentes atrelados a lei “O

conclave licitatório é de natureza estritamente vinculada aos ditames da lei.”

(SOARES, 2012, p. 74).

Sendo um principio formal, correlato com o princípio da legalidade, por ater-se aos

ditames da lei e vinculação ao edital no que tange todos os seus atos e fases, o

professor Hely Lopes Meirelles (MEIRELLES, 2010, p. 287) prescreve que,

(...) não se confunde “formalismo”, que se caracteriza por exigências inúteis e desnecessárias. Por isso mesmo, não se anula o procedimento diante de meras omissões ou irregularidades formais na documentação ou nas propostas desde que, por sua irrelevância, não causem prejuízo a Administração ou aos licitantes. A regra é dominante nos processos judiciais: não se decreta a nulidade onde não houver dano para qualquer das partes – pas de nullité sans grief, como dizem os franceses.

A Lei nº 8.666/93, em seu artigo 4º, determina que todos quantos participem da

licitação promovida pelos órgãos ou entidades que se referem o artigo 1º têm direito

público subjetivo a fiel observância do pertinente procedimento estabelecido na lei.

2.2 PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE

21

Os licitantes devem ser tratados igualmente, de forma que o administrador não

poderá favorecer ou discriminar os licitantes, seja para prejudicar, ou, para ajudar no

processo de licitação. Deve o administrador pautar suas decisões em critérios

objetivos, ressalvados os casos expressamente previstos na lei e no edital.

O princípio da impessoalidade encarece a proscrição de quaisquer favoritismo ou descriminalizações impertinentes, sublinhando o dever de que, no procedimento licitatório, sejam todos os licitantes tratados com absoluta neutralidade. Tal princípio não é senão uma forma de designar o princípio de igualdade de todos perante a Administração. (MELLO, 2008, p. 523).

“O princípio da impessoalidade impõe à Administração o dever de pautar seus atos

pelo interesse público tão somente, impedindo a incidência de privilégios ou

prejuízos aos particulares.” (SOARES, 2012, p. 74).

2.3 PRINCÍPIO DA MORALIDADE

De acordo com o entendimento do jurista Marçal Justen Filho; “A licitação deve ser

norteada pela honestidade e seriedade. Os princípios aplicam-se tanto à conduta do

agente da Administração Pública como à dos próprios licitantes.” (JUSTEN FILHO,

2010, p. 431).

“Segundo este princípio, a Administração na edição de seus procedimentos

licitatórios não pode se pautar por critérios outros que não aqueles tendentes a

realizar o interesse público, sustentando padrões éticos e de zelo para com o erário

público.” (SOARES, 2012, p. 75).

Por isso, mesmo que não haja disciplina legal, é vedado ao administrador conduzir-

se de modo ofensivo à ética e à moral. A moral esta associada à legalidade: se uma

conduta é imoral, deve ser invalidada. (CARVALHO FILHO, 2009, p. 233).

Moralidade significa que a conduta do administrador deve ser com probidade,

lealdade com os princípios da justiça, boa-fé, agindo de forma não corrupta, de

22

forma lícita, de acordo com os bons costumes e padrões éticos prezáveis no

exercício da função.

2.4 PRINCÍPIO DA IGUALDADE OU DA ISONOMIA

A igualdade na licitação significa que todos os interessados em contratar com a

Administração devem competir em igualdade de condições, sem que a nenhum se

ofereça vantagem não extensiva a outro... (CARVALHO FILHO, 2009, p. 235).

O principio da igualdade esta em correlação com sigilo na apresentação das

propostas, de acordo com professor Hely Lopes Meirelles ao tratar deste princípio

revela que (MEIRELLES, 2010, p.290),

(...) o sigilo na apresentação das propostas é consectuário da igualdade entre os licitantes, pois ficaria em posição vantajosa o proponente que viesse a conhecer a proposta de seu o concorrente antes da apresentação da sua. Daí o necessário sigilo, que há ser guardado relativamente a todas as propostas, até a data designada para a abertura dos envelopes ou invólucros que as contenham, após a habilitação dos proponentes (arts. 3º, § 3º, 43, § 1º).

O professor Edson Hernandes Soares define que: Todos os interessados em

contratar com a Administração devem ter iguais chances de participação no

conclave licitatório. (SOARES, 2012, p. 75).

O princípio esta expresso no artigo 37, inciso XX, da Constituição Federal,

combinado com o artigo 3º, paragrafo 1º, da lei 8.666/93, tem a finalidade de

assegurar a igualdade de direitos a todos os interessados em contratar com a

Administração e no paragrafo 1º inciso II, esta implícita o princípio da isonomia,

vedando condições que favoreçam um determinado licitante em detrimento de

outros.

2.5 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

É a proibição de atos secretos pela Administração Pública, a publicidade é

indispensável à eficácia dos atos e a produção de seus efeitos, o ato administrativo

válido só pode surtir seus efeitos depois de publicado. Não a como exigir do cidadão

um ato que ainda não se tornou público, consoante a artigo 21, do Estatuto das

23

licitações, o resumo do edital deve ser publicado, ao menos uma vez no Diário

Oficial, em jornal de grande circulação ou na região onde será executada a obra.

Nessa linha de raciocínio o renomado jurista Hely Meirelles descreve este princípio

com o seguinte entendimento, (MEIRELLES, 2010, p. 288)

(...) a publicidade dos atos da licitação é o princípio que abrange desde os avisos de sua abertura até o conhecimento do edital e seus anexos, o exame da documentação e das propostas pelos interessados e o fornecimento de certidões de quaisquer peças, pareceres ou decisões com ela relacionadas. É em razão desse princípio que se impõem a abertura dos envelopes da documentação e proposta em publico e a publicação oficial das decisões dos órgãos julgadores e do respectivo contrato, ainda que resumidamente (arts. 3º, § 3º, e 43, § 1º).

Porém, este princípio comporta exceções que veda a publicidade, quando os atos e

atividades estiverem relacionados com a segurança nacional ou quando o conteúdo

da informação for resguardado por sigilo. O artigo 24, inciso IX, do Estatuto das

Licitações autoriza a vedação deste princípio, contudo, a licitação deve ser

dispensada por não existir licitação sigilosa.

2.6 PRINCÍPIO DA PROBIDADE ADMINISTRATIVA

O administrador público deve atuar com honestidade no exercício da função, de

forma lícita, prevista na lei e no edital. Alguns doutrinadores entendem que este

princípio esta intimamente ligada ao da moralidade, como uma forma de imoralidade

administrativa, porém, qualificada pelo dano ao erário público, o desrespeito a esse

dever é caracterizado como improbidade administrativa, com diversas penas

previstas na Lei nº 8.429, de junho de1992.

Ressaltando-se que o princípio da probidade administrativa exige do agente no

exercício da função, que sua conduta seja proba, licita e zelosa. Hely Meirelles traz

as sanções administrativas, impostas ao agente infrator, (MEIRELLES, 2010, p. 291)

A probidade administrativa é o dever de todo administrador público, mas a lei a inclui dentre os princípios específicos da licitação (art. 3º), as autoridades que a promovem ou a julguem. A probidade na Administração é mandamento constitucional (art. 37, § 4º), que pode conduzir a “suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.

24

Na lição do professor José dos Santos Carvalho Filho, o mesmo adverte que “Se, ao

contrário, a improbidade frustra o objetivo da licitação, o responsável pela distorção

deve sofrer a aplicação das sanções civis, penais e administrativas cabíveis.”

(CARVALHO FILHO, 2009, p. 235).

2.7 PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO

O edital é a lei, todo procedimento tem que ser realizado de acordo com a lei.

“Segundo o princípio da Vinculação, nem licitante nem Administração podem se

afastar das regras estabelecidas no instrumento convocatório.” (SOARES, 2012, p.

75).

O brilhante doutrinador Hely Lopes Meirelles esclarece (MEIRELLES, 2010, p. 290),

Nem se compreenderia que a Administração fixasse no edital a forma e o modo de participação dos licitantes e no decorrer do procedimento ou na realização do julgamento se afastasse do estabelecido, ou admitisse documentação e propostas em desacordo com o solicitado. O edital é a lei interna da licitação, e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes como a Administração Pública que o expediu (art. 41).

O artigo 41 do Estatuto das Licitações, afirma que o administrador público e o

particular ficam presos ao que este estabelecido no edital da licitação, não podendo

fugir das normas gerais da licitação, o que foi previsto no edital tem que ser

obedecido, os critérios técnicos e os prazos, tanto da Administração, quanto do

particular.

2.8 PRINCÍPIO DO JULGAMENTO OBJETIVO

No conceito do jurista Celso Antonio Bandeira de Mello, (MELLO, 2008, p. 525).

defini o princípio do julgamento objetivo como,

O princípio do julgamento objetivo almeja, como é evidente, impedir que a licitação seja decidida sob o influxo do subjetivismo, de sentimentos, impressões ou propósitos pessoais dos membros da comissão julgadora. Esta preocupação esta enfatizada no art. 45 da lei (...)

Se no edital foi previsto o critério de menor preço, não pode ser escolhida a proposta

de melhor técnica; se foi fixado de melhor técnica, não se pode selecionar

25

simplesmente a de menor preço, e assim sucessivamente. (CARVALHO FILHO,

2009, p. 236).

Na visão do professor Hely Lopes Meirelles, no julgamento das propostas deve-se

evitar subjetivismos e o discricionarismo do administrador, veja (MEIRELLES, 2010,

p. 291)

(...) é o que se baseia no critério indicado no edital e nos termos específicos das propostas. É o princípio de toda licitação que seu julgamento se apoie em fatores concretos pedidos pela Administração, em confronto com o ofertado pelos proponentes dentro do permitido no edital ou convite.

O princípio do julgamento objetivo tem como finalidade afastar o subjetivismo, deve

a comissão ou responsável realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação e

critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e em todas as fases da

licitação de modo que todos os atos do administrador jamais possam ser escolhidos

por gosto pessoais ou favorecimento.

2.9 PRINCÍPIO DA ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA

Segundo a análise de definição do professor Edson Hernandes Soares, acerca

deste princípio:

Conforme o princípio da adjudicação compulsória, a Administração deverá declarar vencedor do certame aquele que ofertou a proposta verdadeiramente vantajosa. Em outro giro, o referido princípio veda que a Administração adjudique o objeto da licitação para outro licitante que não seja aquele classificado em primeiro lugar com a proposta mais vantajosa. (SOARES, 2012, p. 76).

A adjudicação ao vencedor é obrigatória, salvo se este desistir expressamente do contrato ou não firmar no prazo prefixado, a menos que comprove justo motivo. A compulsoriedade veda também que se abra nova licitação enquanto valida a adjudicação anterior. (MEIRELLES, 2010, p. 291).

Neste princípio uma vez concluído a Administração fica obrigada a entregar o objeto

do procedimento licitatório ao legítimo vencedor e impedido de atribuir a outrem que

não o seja, salvo se o vencedor desistir do contrato ou não o firmar no prazo fixado.

2.10 PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA

26

Este princípio esta previsto na Constituição Federal, no artigo 5º, inciso LV, que

reconhece que a toda pessoa física ou jurídica, interessado ou acusado, que quiser

manifestar-se no processo tem o direito de produzirem provas próprias e adequadas

a demonstração do direito de defesa que alegam ter. O princípio, ora em tela, esta

atrelado ao processo administrativo da mesma forma com observância da ampla

defesa no artigo 87 da Lei nº 8.666/93.

3 DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO

27

Como já foi dito, a licitação é requisito obrigatório para contratar com a

Administração Pública, porem a situações excepcionais em que a lei permite o

afastamento da licitação, que é o caso da dispensa e inexigibilidade do

procedimento licitatório.

É notório que pelo princípio da isonomia, (previstos nos artigos 5º e 37, caput) da

Constituição Federal, que obriga a Administração Pública antes da contratação,

realizar um procedimento capaz de dar tratamento impessoal, com igual

oportunidade a quem deseje participar da disputa no certame.

Embora a obrigação de licitar seja a regra, para compras, obras, alienações e

locações, ressaltam-se algumas exceções, ou seja, deixa em aberto a possibilidade

de ser regulada por lei ordinária, hipótese em que o certame deixa de ser

obrigatório, como assevera o texto constitucional abaixo:

Art. 37 – [...]

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Diante do que expressa o citado artigo da Carta Magna, que deixa ressalvas à

obrigatoriedade da licitação por lei ordinária, foi criada a Lei 8.6660/93, que é o

Estatuto das Licitações e Contratos, para regulamentar o artigo 37, da Constituição

Federal, disciplinando nos seus artigos 24 e 25 do Estatuto, os casos de dispensa e

inexigibilidade de licitação.

Note-se que na mesma ressalva não se contém no artigo 175 que, ao facultar a execução de serviço público por concessão ou permissão, exige que ele se faça “sempre através de licitação”. Desse modo, apenas situações de inviabilidade de competição poderá deixar de ser realizada licitação. (PIETRO, 2010, p. 365).

A dispensa e a inexigibilidade podem ser enquadradas num conceito de excludentes

de licitação, no entanto, possuem características distintas. Na primeira o legislador

entendeu que, embora haja possibilidade de competição entre vários interessados, é

possível a licitação não ser realizada. Portanto, significa que a Administração

28

Pública, embora haja possibilidade de competição ela não precisa realizar a

competição. Enquanto que na segunda, traduz a impossibilidade de competição,

pois, só existe um objeto (objeto singular) ou uma pessoa que atenda as

necessidades da Administração (ofertante único ou exclusivo).

Conforme esclarece Jose dos Santos Carvalho Filho:

A dispensa de licitação caracteriza-se pela circunstância de que, em tese, poderia o procedimento ser realizado, mas que, pela particularidade do caso, decidiu o legislador não torná-lo obrigatório. Diversamente ocorre na inexigibilidade, como se verá adiante, porque aqui sequer é viável a realização do certame. (CARVALHO FILHO, 2009, p. 238).

Com muita propriedade a doutrinadora Maria Silvia de Pietro afirma que:

A diferença básica entre as duas hipóteses esta no fato de que, na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração. Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição, por que só existe um objeto ou uma pessoa que atenda as necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável. (PIETRO, 2010, p. 365).

A renomada jurista reconhece que na dispensa, em certas hipóteses, o

administrador terá a faculdade de optar pelo melhor procedimento, porém, razões de

interesse público, acha melhor não realiza-la. Por sua vez, na inexigibilidade, por ser

singular o objeto licitável, torna-se absolutamente inviável a abertura da licitação.

Menciona Celso Antonio Bandeira de Mello que “(...) Logo, nestas hipóteses em que

o procedimento licitatório inviabilizaria o desempenho das atividades específicas

para as quais foi instituída a entidade entender-se-á inexigível a licitação.” (MELLO,

2008, p. 528).

Vale lembrar que a lei disciplinou os casos em que a Administração Pública esta ou

não autorizada a licitar, tornando-a dispensada, dispensável e inexigível as

modalidades especificas sempre atendendo aos princípios da moralidade e da

eficiência.

3.1 DISPENSA DA LICITAÇÃO

29

A licitação dispensada encontra sua previsão legal no artigo 17, inciso I e II, do

Estatuto das Licitações, e nesta modalidade não existe a faculdade para fazer a

analise do caso concreto, o administrador não pode realizar a licitação, já que a

própria lei declarou dispensada. Este artigo trata das alienações de bens da

Administração Pública, devidamente justificada e motivada, para atender o interesse

público primordialmente.

A licitação é dispensável, quando o administrador tem a faculdade de realizar o

procedimento licitatório, se assim lhe convier, a lei elencou trinta e um casos que

vão do inciso I ao XXXI, do artigo 24 do Estatuto das Licitações que seguem:

Com base no Inciso I, deste artigo, nas obras e serviços de engenharia de pequeno

valor, de até R$ 15.000,00, correspondente a 10% (dez por cento) da modalidade

convite, que é de até 150.000,00, previsto no artigo 23, inciso I, desta lei.

Acrescenta o inciso II, que outros serviços e compras de valor até 10 (dez por cento)

do limite previsto, para a sua aquisição, na mesma modalidade de licitação do artigo

23, inciso II.

O inciso III descreve que, em caso de guerra e grave perturbação da ordem interna

provocada por atos humanos (revolução, motim, greve), que a Administração, diante

desses eventos dispensa a licitação para os contratos.

Emergência ou calamidade pública é a situação de perigo grave, causados por

eventos da natureza, tais como, epidemias letais, vendavais destruidores,

inundações devastadoras, secas, e outros eventos que afetem a segurança de

pessoas, obras e serviços bens públicos ou particulares, deve o Poder Executivo,

com fulcro no decreto Federal nº 7.257 de 4 de agosto de 2010, que dispõe sobre o

Sistema Nacional de Defesa Civil, as diretrizes e normas de ação de defesa para

realizar obras, serviços e compras com dispensa de licitação. O artigo 24, inciso IV,

prescreve que estes recursos serão para atendimento da situação emergencial ou

calamitosa e para as parcelas de obras que possam ser concluídas no prazo

máximo de 180 (cento e oitenta) dias.

30

Quando, nenhum dos proponentes se interessam pelo certame licitatório, ou

ninguém acode ao chamamento desta, não poderá ser repetida para evitar prejuízo

para a Administração, a licitação é dispensável para evitar um acréscimo ao valor do

contrato tornando-se prejudicial para os cofres públicos uma nova licitação, é o que

descreve o inciso V, o artigo 24 do Estatuto das Licitações. Alguns doutrinadores

conhecem como licitação deserta.

Quando da intervenção do domínio econômico pela União, torna-se dispensável a

licitação, para medidas de regularização de preços, forçando a sua queda e para

normalizar o abastecimento no mercado obrigando os particulares a suprir as

necessidades da população, quis o legislador, no inciso VI, da referida lei, evitar

procedimentos prolongados solenes na aquisição de bens.

A licitação é dispensável, quando as propostas com preços manifestamente

excessivos, estarem incompatíveis com aos praticados no mercado nacional ou

estabelecidos por órgãos competentes. Nesta hipótese, o inciso VII, descreve que

pode a Administração contratar o objeto, produto e serviços com os venda por preço

inferior.

De acordo com o jurista Diogenes Gasparini, ao comentar em sua obra sobre

operações entre pessoa publica e órgão e entidade que a integre, referindo-se ao

inciso. VIII do Estatuto Federal das Licitações considera que:

“(...) é dispensável a licitação para a aquisição, por pessoa jurídica de Direito Público

interno, de bens serviços produzidos por órgão ou entidade que a integre, criada em

data anterior a vigência dessa lei para esse fim específico.” (GASPARINI, 2010, p.

582).

No comprometimento da segurança nacional, com a dispensa prevista no inciso IX,

contudo, é regulado pelo Decreto Federal nº 2.295/97, artigo 1º, que disciplina os

casos de dispensa do certame, por porem em risco sua a revelação da característica

do seu objeto, localização, necessidade, especificação, quantidade, que venham

colocar em risco a segurança nacional. É o caso para aquisição de material bélico,

projetos científicos tecnológicos e de inteligência.

31

No inciso X do artigo 24, trata da dispensa na compra ou locação de imóvel para as

atividades destinadas ao atendimento essencial da Administração Pública, sempre

atentando que quanto ao preço que deve estar compatível com o valor de mercado.

Hely Meirelles, (MEIRELLES, 2010, p. 298) afirma que “Remanescente de obra,

serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual. Neste caso, em

vez de proceder a nova licitação a Administração poderá contratar diretamente, (...)”.

Veja que, a luz do inciso XI, para evitar prejuízo a Administração é dispensável a

licitação contratando diretamente, contudo, fica a Administração obrigada obedecer

a ordem de classificação anterior e o novo contratado ao assumir o lugar do anterior,

executar o objeto do contrato nas mesmas condições estabelecidas.

Nas compras de gêneros perecíveis, pão e hortifrutigranjeiros, poderá ser feito

imediatamente, dispensando a licitação, porém, até o tempo necessário para a

conclusão da licitação, como estipula o inciso XII, do Estatuto.

O inciso XIII do artigo 24, do Estatuto da Federal das Licitações, apresenta a

licitação dispensável ao referir-se sobre a contratação de instituição brasileira

voltada a pesquisa, e ao desenvolvimento nacional bem como a recuperação social

do preso.

No que diz respeito à aquisição de bens e serviços por intermédio de organização

internacional, desde que seja aprovada pelo Congresso Nacional é dispensável a

licitação nos termos do inciso XIV artigo 24, do já citado Estatuto.

Por demonstrar inviabilidade da competição, pela natureza singular desse serviço

notória especialização, estabelece o inciso XV do artigo 24, que é dispensável para

a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos. Saliento que, a

autenticidade deve estar certificada para a efetivação do serviço.

Conforme o inc. XVI do artigo 24 torna-se dispensável a licitação:

Art. 24 (...)

32

XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da Administração e de edificações técnicas oficiais, bem como para a prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidade que integrem a Administração Pública, criado para esse fim especifico.

Seguindo o raciocínio do renomado jurista Hely Meirelles (MEIRELLES, 2010, p.

299), “(...) Seria um contra-senso que se devesse realizar licitação para serviços que

a própria Administração realizasse”.

Prescreve o inciso XVII do artigo 24 deste Estatuto, que a licitação pode ser

dispensada para a aquisição componente ou peças estrangeiras ou nacionais, neste

caso, a dispensa acontece junto ao fornecedor original desses equipamentos, devido

a garantia de manutenção.

O Estatuto Federal das Licitações prevê no inciso XVIII do artigo 24, dispensável a

licitação, contanto que o valor utilizado não ultrapasse aquele fixado para a

modalidade convite, as compras, serviços para o abastecimento de navios,

embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamentos, quando

fora de suas sedes e seus prazos legais puderem comprometer a operação.

São dispensáveis as compras de materiais pelas Forças Armadas, para manter a

padronização exigida pelo apoio logístico, não se aplicando esta faculdade para os

uniformes e materiais de escritório, conforme o inc. XIX do Estatuto.

O mesmo Estatuto no inc. XX do art. 24 torna dispensável a licitação para

associações prestadoras de serviços sem fins lucrativos, como as de portadores de

deficiência física, desde que comprovada à idoneidade e os preços fixados no sejam

compatíveis com os fixados no mercado.

Na aquisição de bens destinados a pesquisa científica e tecnológica, adverte o

inciso XXI do art. 24 do presente Estatuto que, quando os recursos provenham pela

CAPES, FINEP, CNPq e outras entidades de fomento desde que reconhecidas pelo

CNPq.

33

De acordo com o inc. XXII do art. 24 a só será valida a dispensa, quando da

contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica ou gás natural com

concessionária, permissionária ou autorizada por legislação específica, facultado a

Administração a possibilidade de escolha com quem pretende contratar.

Para contratações entre empresas governamentais, subsidiárias e controladas, será

dispensável a licitação como explica o inciso XXIII do art. 24 do Estatuto das

Licitações.

Na contratação de serviços com organizações sociais, é dispensável a licitação,

para atuar nas áreas de pesquisa científica do desenvolvimento tecnológico, cultura,

saúde e proteção ao meio ambiente, dispensa-se a licitação na forma do inc. XXIV

do art. 24 do presente Estatuto.

O inc. XXV do art. 24 torna dispensável a licitação quando da “Contratação por

Instituição Científica e Tecnológica ou agência de fomento para transferência de

tecnologia e licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida”.

No inc. XXVI do art. 24 do Estatuto das Licitações, a Lei Federal 11.107/05,

conhecida domo “Lei dos Consórcios Públicos” introduziu neste inciso as hipóteses

dos contratos para prestação de serviços de forma associada em contrato de

consórcio público e convênio de cooperação, tornar-se dispensável.

O inc. XXVII do art. 24 dispõe sobre a coleta seletiva urbana. A lei faculta a

Administração a contratar diretamente com cooperativa ou associação, com a

finalidade de efetuar a coleta, processamento e comercialização de resíduos

urbanos recicláveis ou reutilizáveis, desde que sejam formadas por pessoas de

baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de matérias

recicláveis.

O inc. XXVIII do art. 24 atende ao requisito da licitação dispensável quando diz que

“Para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que

envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional,

mediante parecer de comissão designada pela autoridade máxima do órgão”.

34

Nos termos do inc. XXIX do art. 24 da Lei de licitações:

Quando se der aquisição de bens e contratações de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em missão de paz no exterior ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força.

O doutrinador Hely Lopes Meirelles (MEIRELLES, 2010, p. 301) relata com muita

propriedade os incisos XXX e XXXI do artigo 24, da Lei Federal de Licitações,

quando descreve que:

XXX – contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituída por Lei federal. (hipótese incluída pela lei 12.188, de 11.1.2010).

XXXI – contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei 10.973/2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes (hipótese incluída pela Lei 12.349/2010).

Conclui-se que a licitação dispensável não se opera automaticamente, em cada

caso cabe a Administração, analisar a conveniência e a oportunidade da sua

dispensa.

3.2 INEXIGIBILIDADES DA LICITAÇÃO

A licitação tem que perseguir uma razão de interesse público, na verdade vai se

selecionar a proposta mais vantajosa e automaticamente estará se realizando o

interesse público. Então, se a licitação prejudicar o interesse público a competição

se torna inviável por falta de pressupostos jurídicos, gerando a inexigibilidade da

licitação.

Hely Meirelles (MEIRELLES, 2010, p. 301) considera que existe a inexigibilidade

quando “Ocorre a inexigibilidade de licitação quando há impossibilidade jurídica de

competição entre contratantes, quer pela natureza específica do negócio, quer pelos

objetivos sociais visados pela Administração.”

O advogado militante, Edson Hernandes Soares (SOARES, 2012, p. 97) com muita

propriedade conceitua a inexigibilidade da seguinte forma:

35

A inexigibilidade da licitação disciplinada no art. 25 da Lei de Licitações tem como condicionante a ausência de competição. Qualquer situação, independentemente de expressa previsão legal, que caracterize a inviabilidade de competição, pode afastar a licitação e, consequentemente, ensejar a contratação direta. (...)

Portanto, em razão da impossibilidade jurídica de se instaurar o certame entres os

interessados, por só haver um fornecedor do bem, ou, do objeto pretendido para o

contrato com Administração Pública. Neste sentido falta pressuposto jurídico para

sua continuidade da disputa, a não observância fere o principio do interesse público,

já que a abertura do procedimento só ocasionaria onerosidade para a

Administração.

O Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos em vigor define três hipóteses

de quanto à inexigibilidade da licitação elencadas no artigo 25:

Art. 25.  É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

§ 1o  Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

§ 2o  Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

A licitação é inexigível por falta de pressupostos jurídicos, quando ela prejudicar a

atividade fim das empresas públicas e sociedades de economia mista.

Quanto à primeira hipótese que trata do fornecedor exclusivo do artigo 25, no inciso

I, salienta José dos Santos Carvalho Filho (CARVALHO FILHO, 2009, p. 257):

36

(...) se apenas uma empresa fornece determinado produto, não se poderá mesmo realizar o certame. De acordo com correta classificação, pode a exclusividade ser absoluta ou relativa. Aquela ocorre só há um produtor ou representante comercial exclusivo no país; a relativa quando a exclusividade se dá apenas na praça em relação à qual vai haver a aquisição do bem. Na exclusividade relativa, havendo fora da praça mais de um fornecedor ou representante comercial, poderá ser realizada a licitação, se a Administração tiver interesse em comparar várias propostas. Na absoluta, a inexigibilidade é única alternativa para contratação.

O professor Hely Lopes Meirelles (MEIRELLES, 2010, p. 302) faz um conceito

distinguindo dois tipos de exclusividade, a industrial da exclusividade comercial, na

primeira afirma que é de uso privativo no país, enquanto que na segunda é dos

vendedores e representantes na praça. E salienta que, quando se tratar de produtor,

não há dúvida possível: se só ele produz um material, equipamento ou gênero, só

dele a Administração pode adquirir tais coisas; “quando se trata de vendedor ou

representante comercial já ocorre a possibilidade de existirem vários no país e,

neste caso, considera-se a exclusividade na praça de comércio, que abranja a

localidade da licitação.”

Na segunda hipótese que diz respeito ao inciso II, do artigo 25, concernente ao já

citado estatuto, que aborda sobre a inexigibilidade de licitação para as atividades

artísticas que não são prestados em situação propriamente concorrencial. Trata-se

da contratação dos profissionais do setor artístico, já consagrados pela opinião

pública e pela crítica. O doutrinador Jose dos Santos Carvalho Filho (CARVALHO

FILHO, 2009, p. 257) adverte que “Na verdade a arte é personalíssima, não se

podendo sujeitar a fatores objetivos de avaliação. A Administração, na hipótese,

pode firmar diretamente o contrato.” Nessa linha de raciocínio e sempre atento a

vinculação dos atos administrativos a lei, declara que “A lei ressalva, todavia, que

deva o artista ser consagrado pela crítica ou opinião pública.” Ainda assim, faz uma

nova ressalva, quando diz:

Entendemos que a consagração é fator de estrema relatividade e varia no tempo e no espaço. Pode um artista ser reconhecido, por exemplo, apenas em certos locais, ou por determinado público ou críticos especializados nem por isso devera ser ele alijado de eventual contratação.

A renomada jurista Maria Sylvia Zanella Di Pietro (DI PIETRO, 2010, p. 378) faz uma

crítica ao estatuto, quando o legislador proibir a inexigibilidade sem qualquer

37

exceção, ela entende que pode haver situações de inviabilidade no procedimento,

veja:

(...) não é qualquer projeto, qualquer perícia, qualquer parecer que torna inexigível a licitação. Note-se que o legislador quis tornar expresso que não ocorre inexigibilidade para os serviços de publicidades e divulgação; isto pode causar estranheza, porque tais serviços já não são incluídos entre os serviços técnicos especializados do artigo 13, o que por si exclui a inexigibilidade; ocorre que o legislador quis por fim à interpretação adotada por algumas autoridades e aprovada por alguns Tribunais de Contas, quanto à inviabilidade de competição nesse tipo de serviço. O resultado dessa insistência foi ter o legislador partido para o extremo oposto, proibindo a inexigibilidade para a publicidade e a divulgação, sem qualquer exceção, quando, na realidade, podem ocorrer situações em que realmente a inviabilidade de competição esteja presente; a licitação será, de qualquer modo, obrigatória.

Ainda neste prisma, no tange ao inciso II do presente artigo, a inexigibilidade da

licitação com prestação de serviço de natureza singular, quando envolvem aplicação

de conhecimento técnico científico, para a contratação de serviços técnicos de

profissionais especializados enumerados no artigo 13 do estatuto, inviabilidade de

competição, portanto, é necessário que a relevância, a complexidade, os interesses

públicos em pauta tornem o serviço singular para finalizar a contratação com

profissional notoriamente especializado. Nota-se que a lei não definiu o que são os

serviços técnicos profissionais especializados no artigo 13, é possível afirmar que

tais serviços, abrangem atividades exercidas por profissionais de nível de

escolaridade superior, inscrito regularmente no órgão de classe que fiscaliza o

exercício de sua profissão.

Referente ao inciso III, do artigo 25, ainda sobre a inexigibilidade da licitação, a

contratação de profissional de qualquer setor artístico, deve obedecer aos mesmos

requisitos do inciso anterior, diretamente ou através de empresário. O artista dever

ter um conceito consagrado pela crítica especializada e pela opinião pública, a

finalidade em questão, é a prestação do serviço artístico que nestas hipóteses pode

tornar-se insuscetível de competição, por singularidade do objeto para contratação.

Para discutir a plena satisfação do objeto a ser contratado, exige-se do profissional

ou empresa uma aferição, tirando a conclusão através de suas experiências e

atividades relacionadas. É neste prisma que Maria Silvia Di Pietro (DI PIETRO,

2010, p. 378) disserta sobre o assunto:

38

Com relação à notória especialização, o § 1º do artigo 25 quis reduzir a discricionariedade administrativa em sua apreciação, ao exigir os critérios de essencialidade e indiscutibilidade do trabalho, como sendo o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. Tem-se que estar em zona de certeza, quanto a esses aspectos, para ser válida a inexigibilidade.

Como sempre, os atos da Administração Pública devem estar vinculados à lei, com

isso, a discricionariedade do agente deve ser devidamente motivada, atendendo ao

interesse público e a escolha do objeto a ser contratado diretamente.

A lei 8666/93, no § 2º do artigo 25, prevê algumas normas de controle e sanções

administrativas, que também são estendidas as hipóteses de dispensa da licitação

no artigo 24, a responsabilidade solidária pelo dano causado ao erário, ao

fornecedor ou prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo

de outras sanções cabíveis. Além da responsabilidade administrativa o agente

público responde na esfera criminal, solidariamente com o contratado, com fulcro no

artigo 90 deste estatuto e dependendo da circunstância, responde por crime de

improbidade administrativa, com base na Lei 8429/92.

3.3 PRESSUPOSTOS FÁTICOS E JURÍDICOS

São pressupostos fáticos da licitação que existam, ao menos eventuais interessados

em disputá-la, ou seja, uma pluralidade de ofertantes. Nos casos em que tal

interesse não ocorra, não há como realizá-la, pois, seria inviável, por exemplo, abrir-

se um certame licitatório para obter o parecer de um jurista notável, pois quem

ostentasse tal atributo não se disporia a participar de disputa dessa ordem.

Singular em sentido absoluto é o bem de que só existe uma unidade. Um selo do

qual se emitiu apenas um exemplar, ou, se emitidos vários, os demais foram

destruídos, é objeto singular (único) em sentido absoluto.

Singular em razão de evento externo é o bem a que se agregou significação

particular excepcional. Uma espada utilizada em acontecimento histórico relevante é

objeto que se tornou único por força de fator externo que se incorporou nele.

Singular em razão da natureza íntima do objeto é o bem em que se substância

realização artística, técnica ou científica caracterizada pelo estilo ou cunho pessoal

39

de seu autor. Uma produção intelectual, como um livro de crônica, uma obra de arte,

um quadro, é singular pela natureza íntima do objeto. Nessa hipótese, alocam-se,

notoriamente, os serviços técnico-especializados, de natureza singular.

É pressuposto jurídico da licitação o fato de ela poder se constituir, em face do caso

concreto, em meio apto, ao menos em tese, para a Administração acudir ao

interesse que deve prover. Visto que a função de tal instituto é, como dito, servir o

interesse público, em situações em que haveria mau serviço ao interesse público,

percebe-se que falece o pressuposto jurídico para sua instauração.

3.4 OBJETO DA LICITAÇÃO

Todo objeto que possa ser fornecido por mais de uma pessoa é licitável, porém, a lei

faculta o administrador à abertura do procedimento licitatório, devido, estes objetos

inviabilizarem a concorrência, uma vez que a licitação prevê disputa pelos

proponentes interessados.

O professor Celso Antônio Bandeira de Mello descreve abaixo essas inviabilidades

do certame por falta de pressupostos lógicos, em duas hipóteses, (MELLO, 2008,

p.514),

a) quando o objeto pretendido é singular, sem equivalentes, perfeito. Neste caso, por ausência de outros objetos que atendam à pretensão administrativa, resultará unidade de ofertantes, pois, como é óbvio, só quem dispõe dele poderá oferece-lo;

b) quando só há um ofertante, embora existam vários objetos de perfeita equivalência, todos entretanto, disponíveis por um único sujeito.

Esta ultima hipótese corresponde ao que, em nossa legislação, se denomina produtor exclusivo.

Na visão doutrinaria de Diogenes Gasparini, que afirma (GASPARINI, 2010, p. 547),

Podem ser objeto da licitação, por exemplo, uma obra pública (construção de uma cadeia), um serviço (manutenção de máquinas e equipamentos), uma compra (material de consumo), um alienação (de bem público), uma locação, um arrendamento, uma concessão ou permissão de uso do bem público ou de serviço público desejado pela entidade obrigada a licitar, desde que, como dissemos, possam ser obtidas mais de um ofertante ou se, por elas oferecidos, possam interessar a mais de um administrado.de sorte que não será objeto da licitação a obra, o serviço, a compra, a alienação, a concessão, a permissão e o arrendamento quando não puder existir disputa, certame ou concorrência entre os interessados em contratar com a entidade obrigada a licitar. Assim, se existir, por exemplo, um só ofertante, porque detentor do único ou de todos os bens existentes, não

40

cabe falar em licitação para sua aquisição que deve ser direta, tomadas, no entanto, as cautelas de estilo, especialmente quanto ao preço. No primeiro caso diz-se que o objeto é único e no segundo, que é singular.

O doutrinador além de identificar o objeto da licitação descreve as causas de

inviabilidade para a abertura do certame:

Assim, se existir, por exemplo, um só ofertante, porque detentor do único ou de todos os bens existentes, não cabe falar em licitação para sua aquisição que deve ser direta, tomadas, no entanto, as cautelas de estilo, especialmente quanto ao preço. No primeiro caso diz-se que o objeto é único e no segundo, que é singular.

Neste prisma, percebe-se que a licitação, antecede o contrato a ser firmado com o

proponente, atendendo ao princípio da obrigatoriedade, que impõe a Administração

Pública o dever de licitar toda vez que precisar adquirir alienar, locar bens, contratar

a execução de obras ou serviços fornecidos por terceiros, porém, o doutrinador

ressalva os casos específicos na legislação, elencados na Lei 8.666/93, que trata

destes objetos que podem ser licitáveis, ou não, por falta de ocorrências de certos

pressupostos.

4 MODALIDADES DE LICITAÇÕES

Licitação é composta das seguintes modalidades: concurso, tomada de preços,

convite, leilão e pregão. Afirma o mestre Hely Meirelles que “(...) Licitação, portanto,

é o gênero, do qual as modalidades, são espécies. Por isso mesmo, os preceitos

genéricos acima estudados aplicam-se a todas as modalidades e os específicos

regem cada uma delas em particular.” (MEIRELLES, 2010, p. 340).

4.1 CONCORRÊNCIA

41

Segundo o doutrinador Hely Lopes Meirelles (MEIRELLES, 2010, p. 340) acerca da

modalidade de licitação concorrência descreve:

Concorrência é uma modalidade de licitação própria para contratos de grande valor, em que se admite a participação de quaisquer interessados, cadastrados ou não, que satisfaçam as condições do edita, convocados com a antecedência mínima prevista em lei com ampla publicidade pelo órgão oficial e pela imprensa particular.

Sobre a citada modalidade acima citada, Celso Antonio Bandeira de Mello (MELLO,

2008, p. 546) discorre que:

A concorrência (art. 22, § 1º) é a modalidade licitatória genérica destinada a transações de maior vulto, precedida de ampla publicidade, à qual pode ocorrer quaisquer interessados que preencham as condições estabelecidas.

A concorrência uma modalidade de licitação que esta destinada a qualquer

interessado, diz respeito a contratos de grande valor, a um rigor formal bastante

intenso, justamente porque o objeto é de grande valor e complexidade deve haver

uma ampla divulgação do processo licitatório. Entende-se contrato de grande vulto,

o montante superior a R$ 1.500.000,00, se objetivar serviços de engenharia e

obrasnt será o montante acima de R$ 650.000,00, nos termos do dos incisos I e II do

art. 23, da lei de licitações.

4.2 TOMADA DE PREÇOS

Prevista para negócios de vulto médio, cita o brilhante Celso Antonio Bandeira de

Mello (MELLO, 2008, p. 547) sobre a tomada de preços:

A tomada de preços (art. 22, § 2º), destinada a transações de vulto médio, é a modalidade em que a participação na licitação restringe-se (a) às previamente inscritas em cadastro administrativo, organizado em função dos ramos de atividades e potencialidades dos eventuais proponentes, e (b) aos que, atendendo a todas as condições exigidas para o cadastramento, até o terceiro dia anterior à data fixada para o recebimento das propostas, ou requeiram e sejam, destarte, qualificados.

Nesta modalidade de licitação participam como licitantes basicamente, interessados

cadastrados, ou, outros que embora não cadastrados, apresentem as condições

exigidas para participação naquela licitação. No que tange a contrato administrativo

de médio vulto, este abrange o valor situado entre R$ 150.000,00 e R$ 1.500.000,00

se a finalidade for de obras ou serviços de engenharia e para compras e serviços

42

diversos do de engenharia, entre R$ 80.000,00 e 650.000,00, nos termos dos incisos

I e II do art. 23, da lei de licitações.

4.3 CONVITE

Na visão doutrinária de Diogenes Gasparini (GASPARINI, 2010, p. 621):

É a modalidade de licitação aberta sem publicidade, indicada para contrato de pequeno vulto, o convite a, no mínimo, três interessados escolhidos pela entidade obrigada a licitar e por ela tidos como habilitados e permite a participação de interessados cadastrados que manifestarem interesse com a antecedência de até vinte e quatro horas da data designada para apresentação das propostas.

O convite ele é mais específico, participam interessados no ramo que diz respeito ao

objeto da licitação esses licitantes são cadastrados, mas podem ser escolhidos e

convidados pela Administração Pública há um mínimo de participantes presentes na

lei de licitação para o convite, que é o número de três. Deverá haver uma divulgação

de instrumentos convocatório, impossível à obtenção de número mínimo de

participantes, exigidos no § 3º do artigo 22, as circunstâncias deverão ser

justificadas no processo, sob pena de repetição do convite. Por tratar-se de contrato

de pequeno vulto, nos termos dos incisos I e II do art. 23 dessa lei, se objetivar obra

ou serviço de engenharia o valor fica entre R$15.000,00 e R$ 150.000,00. Para

compra e execução de serviços diversos de engenharia, o valor fica situado entre R$

8.000,00 e R$ 80.000,00.

4.4 LEILÃO

De acordo com a doutrinadora Maria Sylvia Zanella de Pietro:

Leilão é uma modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis previstos no art. 19,[...]. (PIETRO, 2010, p. 350)

É uma modalidade de licitação que diz respeito a quaisquer interessado, mas a

licitação vai ter por objeto a venda de bens móveis, que são por exemplo, produtos

apreendidos ou penhorados pela Administração, além da venda de bens móveis, o

leilão também deve ser utilizado para a alienação de bens imóveis, o critério do

43

leilão é a oferta do maior lance igual ou superior a avaliação do bem. Obedecendo a

quantia não superior ao limite previsto no art. 23, inc. II, b, desta lei a Administração

poderá permitir o leilão, este valor fica estipulado em R$ 650.000,00 – o art. 17, § 6º

disciplina as alienações de bens da Administração Pública.

4.5 CONCURSO

De acordo o professor Hely Lopes Meirelles:

Concurso é a modalidade de licitação destinada à escolha de trabalho técnico ou artístico, predominantemente de criação intelectual. Normalmente, há atribuição de prêmio aos classificados, mas a lei admite também a oferta de remuneração (art. 22 § 4º). (MEIRELLES, 2010, p. 349)

“(...) Não há, assim, qualquer pagamento pelo trabalho realizado pelos participantes,

mesmo que o regulamento prescreva a entrega de uma soma em dinheiro. Qualquer

pagamento nesse sentido desnatura o concurso.” (GASPARINI, 2010, p. 621).

Nesta modalidade de licitação destinada a qualquer interessado, mas quando a

licitação tiver por objeto trabalho técnico, científico ou artístico, diz respeito também,

a prêmio ou remuneração aos vencedores, são trabalhos mais intelectuais. Por fim o

edital será publicado na imprensa oficial e seguira as regras da lei de licitações.

4.6 PREGÃO

O pregão é uma modalidade muito recente de licitação, também destinada a

qualquer interessado, mas, o foco do pregão é a aquisição dos denominados bens e

serviços comuns que são os disciplinados na Lei 10.520/02, que diz o seguinte:

Art. 1º Para a aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade pregão, quer será regida por lei.

Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeito deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

44

Portanto, são aqueles bens que podem ser objetivamente configurados pela

Administração, possuem uma necessidade de uso mais cotidiana, é vista como uma

modalidade que acaba tornando o processo licitatório, mas ágio e a contratação,

mas rápida justamente porque a Administração tem a necessidade de ter esses

bens e serviços comuns com rapidez, é uma grande inovação na legislação

brasileira.

5 DAS SANÇÕES

Antes de tecer comentários acerca das sanções cabíveis nos crimes cometidos no

procedimento licitatório, deve-se entender como ocorre à violação dos princípios que

regem a Administração Pública, pois, estes estão desde a elaboração da lei, até o

momento da sua execução, são princípios basilares: o da legalidade, moralidade e

probidade administrativa. Não esquecendo os princípios éticos, da lealdade e de

boa-fé, que obrigam os servidores públicos em geral, a atuarem com honestidade,

zelo, presteza no exercício cargo ou função pública.

45

Quando se exige probidade ou moralidade administrativa, isso significa que não basta a legalidade formal, restrita, da atuação administrativa, com observância da lei; é preciso também a observância de princípios éticos, de lealdade, de boa-fé, de regras que assegurem a boa administração e a disciplina interna na Administração Pública.

Os incisos do artigo 11, da Lei 8.429, de junho de 1992, conhecida como Lei de

Improbidade Administrativa, descreve os atos de improbidade que atentam contra os

citados princípios da Administração, veja:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV - negar publicidade aos atos oficiais;

V - frustrar a licitude de concurso público;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

Além da Lei de Improbidade Administrativa, Lei Federal 8.666/93, que disciplina as

licitações e contratos administrativos, também traz no seu corpo jurídico normas de

combate à corrupção. Esses comportamentos típicos de servidores públicos da

administração centralizada ou descentralizada, ocupantes de empregos ou funções

públicas regulares, de linha de execução, ocupantes de cargos efetivos, porém, no

caso dos agentes políticos, como por exemplo: o Presidente da Republica,

Presidente dos Poderes e dos Tribunais Governador, Prefeito, Ministro, Procurador

Geral e Parlamentar, poderão além de serem alcançados pelo referido estatuto das

licitações, responderem pelo crime de responsabilidade com base na Lei 1.079, de

10 de abril de 1950 e Decreto lei nº 201, de 27 de fevereiro de 1967, alterados pela

Lei 10.028, 19 de outubro de 2000.

Recentemente a emissora de Televisão Rede Globo em cadeia nacional, exibiu sua

reportagem no programa Fantástico, denunciando um esquema de corrupção para

fraudar as licitações. Empresas planejavam superfaturar os serviços que prestariam

aos órgãos públicos, veja o que diz a reportagem: (fonte O Globo)

46

A fraude se daria na cotação de salários da mão de obra e na cobrança de serviços por valores bem acima dos praticados pelo mercado. O valor total dos contratos negociados chegava a R$ 7,3 milhões, sendo que R$ 1,3 milhão de propina seria paga ao gestor. Com isso, as empresas ficariam com R$ 6 milhões. Especialistas dizem, no entanto, que os serviços oferecidos não custariam mais do que R$ 4,3 milhões às acusadas. Ou seja, elas lucrariam, com o superfaturamento cerca de R$ 1,7 milhão.

A falta de probidade do servidor em função ou cargo trouxe reflexos jurídicos

negativos, ferindo o “O Princípio da Isonomia no Procedimento Licitatório, e o

Princípio da Supremacia do Interesse Público” o poder discricionário concedido ao

administrador, usado com artifícios maliciosos no procedimento para facilitar a

fraude. A lei de Improbidade Administrativa elenca um rol de artigos taxativos para

esses tipos de crimes no capítulo das sanções administrativas do estatuto das

licitações que rege:

Art. 89.  Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único.  Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

Art. 90.  Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Art. 91.  Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Seguindo o rol legal a lei ainda prevê outras hipóeses de tipificação penal ligada à matéria:

Art. 92.  Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Pena - detenção, de dois a quatro anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Parágrafo único.  Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais.

47

Art. 93.  Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Art. 94.  Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa.

Art. 95.  Afastar ou procura afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

Parágrafo único.  Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar, em razão da vantagem oferecida.

Por fim, mostra-se possível ainda, identificar mais três tipos penais:

Art. 96.  Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:

I - elevando arbitrariamente os preços;

II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;

III - entregando uma mercadoria por outra;

IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;

V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato:

Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

Art. 97.  Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único.  Incide na mesma pena aquele que, declarado inidôneo, venha a licitar ou a contratar com a Administração.

Art. 98.  Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Art. 99.  A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

§ 1o  Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação.

§ 2o  O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.

A moralidade esta prevista no caput do artigo 37, da Constituição Federal, sua não

observância, incide em atos de improbidade administrativa definidos como os casos

de desonestidade administrativa, que se tornam passíveis de sanções

administrativas, previstos no artigo 37, §4º, da CF, onde diz que:

48

Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, ressarcimento ao erário, indisponibilidade de bens na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

A jurisprudência tem pacificado o entendimento que para constituir o ato de

improbidade deve haver pelo menos necessário a existência do elemento dolo, que

segue:

A jurisprudência do STJ consolidou a tese de que é indispensável à existência de dolo nas condutas descritas nos artigos 9º e 11 e ao menos de culpa nas hipóteses do artigo 10, nas quais o dano ao erário precisa ser comprovado. De acordo com o ministro Castro Meira, a conduta culposa ocorre quando o agente não pretende atingir o resultado danoso, mas atua com negligência, imprudência ou imperícia (REsp 1.127.143)

Mas, para que aconteça uma dessas medidas sancionatórias, é necessária a

presença de alguns elementos constitutivos para caracterizar o ato de improbidade

administrativa, são eles o sujeito ativo, o sujeito passivo, a ocorrência do ato danoso,

e o dolo ou culpa, estes, como elementos subjetivos.

CONCLUSÃO

A partir da pesquisa proposta buscou-se discorrer acerca dos institutos da dispensa

e inexigibilidade da licitação valorando tais diferenças tendo como vetor o princípio

da isonomia constitucional.

49

Para tanto, após rápida abordagem histórica compreendeu-se a licitação, como um

procedimento que visa selecionar quem vai contratar com a administração por

oferecer proposta mais vantajosa ao interesse público. Ganha a licitação aquele que

dentro das regras da licitação previstas no edital, oferecer a melhor proposta. A

decisão final do processo licitatório aponta o futuro contratado com a Administração

Pública, obedecendo ao princípio da isonomia no certame.

A finalidade da Licitação é o interesse público, ainda que seja o objetivo, a proposta

mais vantajosa, a sua finalidade não é própria, ela destina-se a garantir, também,

observância do princípio constitucional da isonomia.

A luz da principiologia norteadora da licitação, expressos no artigo 3º na Lei nº

8.666/93, buscou-se ressaltar a promoção do desenvolvimento nacional sustentável

acrescentado pela Lei nº 12.349, de 15 de dezembro de 2010, processado e

julgando com base destes princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da

moralidade, da igualdade, da publicidade e da probidade administrativa, da

vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que são

correlatos.

Valorando-se especificamente os dois institutos alvo do estudo em questão, a

dispensa e a inexigibilidade, percebeu-se que enquanto o primeiro instituto, tenha

aplicação nos casos onde embora haja possibilidade de competição entre vários

interessados, é possível a licitação não ser realizada. Portanto, significa que a

Administração Pública, embora haja possibilidade de competição ela não precisa

realizar. O segundo instituto, a seu turno, traduz a impossibilidade de competição,

pois, só existe um objeto (objeto singular) ou uma pessoa que atenda as

necessidades da Administração (ofertante único ou exclusivo) torna-se

absolutamente inviável a abertura da licitação.

Relevante ainda à argumentação proposta nesta pesquisa, valorou-se as sanções

previstas para os as infrações cometidas por servidores públicos em exercício da

função, que cometem improbidade administrativa. Tais possibilidades jurídicas traz

inequívocos reflexos ao valor isonomia no procedimento licitatório, na medida em

50

que busca coibir o exagero do uso do poder discricionário concedido ao

administrador quando do uso da dispensa ou inexigibilidade da licitação.

Neste sentido, o argumento pesquisado inclinou-se a discutir a falta de probidade do

servidor em função ou cargo, e seus reflexos jurídicos negativos para o certame com

a lesão ao Princípio da Isonomia, frustrando também o princípio da Supremacia do

Interesse Público”, na medida em que frustra-se a finalidade da escolha da proposta

mais vantajosa, permitindo ao contrário a contratação pela Administração por meios

parciais e ilegais, contrário à isonomia e por via de consequência o interesse

público.

REFERÊNCIAS

51

ARAUJO, Emir Netto de. Curso de Direito Administrativo. 5ª ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2010.

_______. Curso de Direito Administrativo. 5ª ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2010.

_______. Curso de Direito Administrativo. 5ª ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2010.

_______. Curso de Direito Administrativo. 5ª ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2010.

_______. Curso de Direito Administrativo. 5ª ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2010.

_______. Curso de Direito Administrativo. 5ª ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2010.

_______. Curso de Direito Administrativo. 5ª ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2010.

BRASIL, Lei Federal 8666/93 de 31 de agosto de 1981. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências, São Paulo, Saraiva, 2008.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. In: Vade Mecum. São Paulo: Rideel, 2009.

CARVALHO FILHO, Jose dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 22 ed. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2009.

______. Manual de Direito Administrativo. 22 ed. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2009.

______. Manual de Direito Administrativo. 22 ed. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2009.

______. Manual de Direito Administrativo. 22 ed. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2009.

______. Manual de Direito Administrativo. 22 ed. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2009.

______. Manual de Direito Administrativo. 22 ed. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2009.

______. Manual de Direito Administrativo. 22 ed. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2009.

______. Manual de Direito Administrativo. 22 ed. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2009.

DIPETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23 ed. São Paulo: Ed. Atlas, 2010.

52

______. Direito Administrativo. 23 ed. São Paulo: Ed. Atlas, 2010.

______. Direito Administrativo. 23 ed. São Paulo: Ed. Atlas, 2010.

______. Direito Administrativo. 23 ed. São Paulo: Ed. Atlas, 2010.

______. Direito Administrativo. 23 ed. São Paulo: Ed. Atlas, 2010.

______. Direito Administrativo. 23 ed. São Paulo: Ed. Atlas, 2010.

GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 15 ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2010.

______. Direito Administrativo. 15 ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2010.

______. Direito Administrativo. 15 ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2010.

______. Direito Administrativo. 15 ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2010.

______. Direito Administrativo. 15 ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2010.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 5 ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2010.

______. Curso de Direito Administrativo. 5 ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2010.

MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo. 37 ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 2010.

______. Direito Administrativo. 37 ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 2010.

______. Direito Administrativo. 37 ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 2010.

______. Direito Administrativo. 37 ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 2010.

______. Direito Administrativo. 37 ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 2010.

______. Direito Administrativo. 37 ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 2010.

______. Direito Administrativo. 37 ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 2010.

______. Direito Administrativo. 37 ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 2010.

______. Direito Administrativo. 37 ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 2010.

______. Direito Administrativo. 37 ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 2010.

______. Direito Administrativo. 37 ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 2010.

53

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25 ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 2008.

______. Curso de Direito Administrativo. 25 ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 2008.

______. Curso de Direito Administrativo. 25 ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 2008.

______. Curso de Direito Administrativo. 25 ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 2008.

______. Curso de Direito Administrativo. 25 ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 2008.

______. Curso de Direito Administrativo. 25 ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 2008.

MELLO, Celso Antonio Bandeira. Conteúdo Jurídico Igualdade. 25 ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 2011.

SOARES, Edson Hernandes. Coleção Para Facilitar o Direito. In: PRETTI, Gleibe (coord.). Direito Administrativo. São Paulo. 1 ed. Ícone, 2012.

______. Coleção Para Facilitar o Direito. In: PRETTI, Gleibe (coord.). Direito Administrativo. São Paulo. 1 ed. Ícone, 2012.

______. Coleção Para Facilitar o Direito. In: PRETTI, Gleibe (coord.). Direito Administrativo. São Paulo. 1 ed. Ícone, 2012.

http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=103

422

http://oglobo.globo.com/rio/empresas-que-oferecem-propina-cobram-561-mais-do-que-mercado-4411815#ixzz1yJxHkDyV