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NICCOLOrsquo CUSANO
UNIVERSITArsquo TELEMATICA DELLE SCIENZE UMANE
TESI DI LAUREA IN DIRITTO AMMINISTRATIVO
IL DLGS 163 DEL 12 APRILE 2006
CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI
DI LAVORI SERVIZI E FORNITURE
Indice Generale
Prefazione 1
1 IL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI COME COMPIMENTO DI UNA RIFORMA
NORMATIVA
11 Articolazione e contenuto del codice 6
12 Le definizioni del nuovo codice 8
13 Ambito di applicazione verso una semplificazione della disciplina previdente 13
14 Le fasi di procedura di affidamento dei contratti pubblici 17
15 Regolamento di attuazione del codice 22
2 I SOGGETTI E GLI ORGANISMI 28
21 LrsquoAutoritagrave di vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture 28
22 LrsquoOsservatorio dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture 30
23 Lo Sportello dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture 33
24 Il Responsabile delle procedure di affidamento ed esecuzione dei contratti pubblici 35
servizi e forniture
3 LE NOVITArsquo INTRODOTTE DAL CODICE 39
31 LrsquoAvvalimento procedura di individuazione dei requisiti di qualificazione 39
32 Il Dialogo Competitivo procedure di scelta del contraente 43
33 LrsquoAccordo Quadro procedura di scelta del contraente 49
34 Lrsquoasta elettronica processo di selezione delle offerte e della verifica delle offerte
anomale 52
4 LA DIRETTIVA COMUNITARIA 200418CE
41 Lrsquoevoluzione della normativa nazionale alla luce della disciplina comunitaria 56
42 Origini e finalitagrave della Direttiva 200418CE 62
43 La nozione di appalto pubblico 65
44 Innovazioni sospensioni e modifiche 70
45 La procedura drsquoinfrazione 20072309 avverso il sistema italiano degli appalti pubblici 78
46 Le competenze sul recepimento della direttiva 200418CE 82
47 Conclusioni 95
48 Bibliografia 97
1
Prefazione
Il DLgs 1632006 Codice dei Contratti Pubblici di Lavori Servizi
e Forniture pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n100 del 2 maggio
2006 entra in vigore il 1deg luglio 2006
Il Codice ha inaugurato una rivoluzione lessicale e sostanziale
non solo nellrsquoambito della materia dei lavori pubblici ma anche in quella
dei servizi e delle forniture presentandosi come unrsquoopera di epocale e
radicale riassetto normativo realizzata dalla Commissione De Lise
percheacute mette ordine a quasi 150 anni di stratificazione normativa
raggruppando in un unico testo le leggi emanate in materia dallrsquoUnitagrave
drsquoItalia fino ai giorni nostri con lo scopo di riordinare e semplificare
lrsquointera normativa di settore armonizzandola con quella comunitaria
favorendone la concorrenza e la trasparenza negli appalti
Dal punto di vista della novitagrave lessicale non si parla piugrave di asta
pubblica trattativa privata o licitazione privata ma il Codice allrsquoart 3
riporta le nuove definizioni come procedura aperta procedura ristretta
appalto concorso e appalto integrato
Dal punto di vista sostanziale si aprono nuove possibilitagrave per le
amministrazioni aggiudicatici per gli operatori economici e per le
imprese di avviare o di partecipare a procedure di affidamento piugrave
flessibili grazie ai principi fondamentali del Trattato della Comunitagrave
Europea quali quelli della libera concorrenza paritagrave di trattamento
non discriminazione trasparenza proporzionalitagrave e pubblicitagrave
Il Codice infatti nasce dalla norma Legge 622005 che ha
delegato il Governo a recepire le nuove direttive comunitarie la
200417CE e la 200418CE nel rispetto dei principi di semplificazione
riduzione dei tempi massima flessibilitagrave degli strumenti urbanistici
Altra fondamentale novitagrave introdotta dal Codice come
recepimento delle direttive comunitarie egrave il Regolamento di attuazione
previsto allrsquoart 5 del Codice ed entrato in vigore il 1deg luglio del 2006
recante la disciplina attuativa ed esecutiva dei contratti pubblici di lavori
2
servizi e forniture che ha lo scopo di abrogare la normativa previgente
e cioegrave il Regolamento sui lavori pubblici Dpr 5541999 ed il
Regolamento dei servizi e forniture Dpr 342000
Ma Il DLgs 1632006 che avrebbe dovuto rappresentare una
rivoluzione nei settori ordinari e speciali ha incontrato molte difficoltagrave
interpretative ed attuative tanto da essere stato modificato per ben tre
volte e sottoposto ad una procedura drsquoinfrazione da parte della
Commissione europea poicheacute il legislatore italiano non recependo
fedelmente le disposizioni comunitarie di fatto ha violato il principio
comunitario che rappresenta la fonte di ogni direttiva comunitaria Tale
principio comunitario infatti egrave quello della libera concorrenza nel
mercato e della massima partecipazione agli affidamenti dei contratti
pubblici
Vista la complessitagrave dellrsquoopera e la vastitagrave delle disposizioni che
incidono su molti settori della materia dei lavori nei settori ordinari e
speciali sia sopra soglia che sotto soglia comunitaria nel presente
lavoro saranno oggetto di disamina esclusivamente le novitagrave introdotte
dal Codice nella contrattualistica classica nei settori ordinari dei lavori
pubblici sotto soglia comunitaria individuata al comma c dellrsquoart 28 pari
ad euro 527800000 e la disamina delle disposizioni innovative e delle
criticitagrave riscontrate in virtugrave del recepimento della direttiva 200418CE
Le maggiori novitagrave apportate dal Codice al quadro normativo
previgente in riferimento alla materia dei lavori pubblici sono
contenute nelle Parte II che tratta di contratti pubblici relativi a lavori
servizi e forniture nei settori ordinari Capo III relativo alle procedure di
scelta del contraente e selezione delle offerte nel quale sono comprese
anche le procedure di aggiudicazione innovative come il Dialogo
competitivo e lrsquoAccordo Quadro nella nuova fase di calcolo delle
offerte e delle offerte anomale quale lrsquoavvalimento nellrsquoampliamento
delle attivitagrave affidate agli organismi giagrave individuati dalla normativa
3
previgente noncheacute in riferimento al Responsabile Unico del
procedimento
Novitagrave molto importante presente nel Capo III egrave lrsquoart 53 del
Codice che definisce lrsquooggetto del contratto dei lavori pubblici Esso
infatti ne amplia lrsquoambito oggettivo prevedendo la possibilitagrave di affidare
congiuntamente la progettazione e la esecuzione dellrsquoopera pubblica Il
contratto cosigrave definito prende il nome di appalto integrato
Ma la vera innovazione che doveva essere quella di una
radicale rivoluzione del settore dei lavori pubblici non egrave mai iniziata
anzi in questi 3 anni abbiamo assistito ad un percorso molto tortuoso
sia del Codice che del Regolamento
Lrsquoart 253 deI DLgs 1632006 giagrave dal momento in cui viene
approvato differisce al 1deg agosto 2007 lrsquoapplicazione delle nuove
procedure di affidamento come il Dialogo competitivo e lrsquoAccordo
Quadro e lrsquoAsta elettronica
Le vicende della notevole accelerazione nellrsquoiter approvativo del
Codice giustificata dal Governo con la necessitagrave di ottemperare ad un
obbligo comunitario hanno dato luogo alla sua prima correzione
attraverso una ulteriore sospensione dei nuovi istituti negoziali previsti
dalle direttive al 31 luglio 2007 per un intervento piugrave articolato e
approfondito del Governo sulla conoscenza di tali innovazioni
Inoltre il legislatore italiano non recependo fedelmente le
disposizioni comunitarie di fatto ha violato il principio comunitario che
rappresenta la fonte di ogni direttiva comunitaria che egrave quello della
libera concorrenza nel mercato e della massima partecipazione agli
affidamenti dei contratti pubblici
Mentre il legislatore comunitario si pone lrsquoobiettivo di
liberalizzare e semplificare tutto ciograve che ostacola il libero e corretto
gioco dei legittimi interessi nel mercato delle opere pubbliche il
legislatore italiano invece recepisce questa spinta di libertagrave con le
dovute prudenze di chi deve fare i conti con un mercato di lavori
4
pubblici ad alto rischio di infiltrazione criminale Prudenze che
inevitabilmente sono state recepite dalla legge 10919994 soprattutto
in riferimento allrsquooggetto del contratto che prevedeva la netta
separazione tra la progettazione e la esecuzione dellrsquoopera pubblica
Il secondo decreto correttivo ha quindi lo scopo di stemperare
questo spirito liberale del legislatore comunitario rimandando al
Regolamento di attuazione la previsione di una disciplina di dettaglio
Infatti ad oggi lrsquoart 53 commi 2 e 3 relativo allrsquooggetto del
contratto cosigrave ampliato dalla direttiva comunitaria egrave ancora sospeso
Proprio quando sembrava essere in dirittura drsquoarrivo il codice egrave
oggetto di una proceduta drsquoinfrazione la n 20072309 che la
Commissione Europea ha avviato per norme previgenti soprattutto in
riferimento alla legge 1041999 che sono state riprodotte tal quali
Ersquo necessario considerare inoltre che tra i due decreti correttivi
del ministro Di Pietro ed il Terzo decreto correttivo si egrave verificata la fine
della legislatura e le elezioni politiche per il rinnovo delle Camere che
hanno determinato una sospensione di tutti i lavori del Governo
uscente lasciando al nuovo Governo Berlusconi lrsquoapprovazione proprio
allo scadere del termine biennale delle correzioni
Ad oggi perograve le Pubbliche amministrazioni ancora non possono
applicare completamente la normativa a causa di tutte queste
circostanze che hanno sortito un vuoto normativo che ha creato caos e
contenziosi non solo tra amministrazioni ed imprese ma anche in
riferimento al recepimento della normativa in merito alle competenze
tra Stato e Regioni
A far discutere o meglio a far sorgere una molteplicitagrave di
contenziosi sottoposti al parere della Corte Costituzionale egrave lrsquoart 4 del
Codice soprattutto i commi 2 e 3 che lascia alla Regione la potestagrave
normativa solo per alcuni aspetti della materia e le obbliga al rispetto
della disciplina prevista dal Codice Molte Regioni hanno avviato dei
ricorsi dichiarando illegittimi tali commi ma la Corte Costituzionale con
5
la piugrave significante sentenza n 4012007 respingendo le questioni
sollevate dalle Regioni Toscana Veneto Piemonte Lazio e Abruzzo
sulla illegittimitagrave dei citati commi andando va a confermare quanto giagrave
deciso dalla pur nota sentenza 30032003 e cioegrave come non esista una
materia relativa ai lavori pubblici e che gli stessi ldquo hellip di volta in volta
rientrare nellrsquoambito della potestagrave legislativa esclusiva statale ovvero
concorrente ovvero ancora residuale delle Regionirdquo
In conclusione si puograve affermare che le ripetute modifiche al
Codice dei contratti rendono il quadro normativo instabile creando non
pochi scompensi allrsquoattivitagrave delle Stazioni appaltanti con una incertezza
di fondo ed estesi contenziosi Certamente non puograve non rivelarsi che
questo continuo incidere sul testo egrave sentore di un inefficace
funzionamento della disciplina previgente e ciograve dovrebbe imporre le
Autoritagrave competenti ad una riflessione comune al fine di pervenire a
soluzioni efficaci e soddisfacenti Ersquo forse impensabile rimettere mano
ad una riscrittura del Codice dei Contratti ma occorre prendere atto che
il tentativo di risolvere i problemi applicativi determinati dal Codice non
egrave pienamente riuscito alla luce degli interventi legislativi intervenuti in
questi tre anni
6
1 IL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI COME COMPIMENTO DI
UNA RIFORMA NORMATIVA
11 Articolazione e contenuto del codice
ldquoIl DLgs 163 del 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di
lavori servizi e forniture egrave articolato in cinque parti e composto da 256
articoli e 22 allegati
La parte I intitolata ldquoPrincipi e disposizioni comuni e contratti
esclusi in tutto o in parte dallrsquoambito di applicazione del Codicerdquo
contiene le norme relative a oggetto principi definizioni fonti di
disciplina riparto tra Stato e Regioni Autoritagrave di Vigilanza e
Osservatorio responsabile del procedimento e accesso noncheacute
lrsquoelencazione dei contratti esclusi dallrsquoambito di applicazione del codice
quali appalti segretati o stipulati sulla base di accordi internazionali
La Parte II intitolata ldquoContratti pubblici relativi a lavori forniture e
servizi nei settori ordinarirdquo disciplina i contratti aventi ad oggetto lavori
servizi e forniture sia sopra soglia che sotto soglia comunitaria
articolata in quattro titoli e rappresenta la parte piugrave corposa e probab
ilmente piugrave significativa In tale Parte egrave recepita la Direttiva comunitaria
n 200418CE
Il primo titolo disciplina i contratti di rilevanza comunitaria e
contiene il cuore della disciplina delle procedure di affidamento noncheacute
i principi in tema di esecuzione del contratto
Il secondo titolo disciplina i contratti sotto soglia comunitaria
mediante un rinvio alla disciplina dettata per i contratti sopra soglia
comunitaria e lrsquoenucleazione delle specifiche regole derogatorie
Il terzo titolo detta disposizioni per le concessioni di opere
pubbliche per il promotore finanziario per il contraente generale e per
le infrastrutture strategiche
7
Il quarto Titolo disciplina i contratti di lavori servizi e forniture in
taluni settori specifici e in particolare nel settore della difesa e nel
settore dei beni culturali
La Parte III egrave intitolata ldquoContratti pubblici di lavori servizi e
forniture nei settori specialirdquo e contiene il recepimento della direttiva
200417CE Preliminarmente egrave dettato un articolo di ricognizione delle
norme proprie dei settori ordinari che si applicano anche ai settori
speciali
La parte IV egrave intitolata ldquoContenziosordquo e disciplina gli strumenti
stragiudiziali e giudiziali di composizione delle liti in materia di contatti
pubblici e in particolare la transazione lrsquoaccordo bonario lrsquoarbitrato
noncheacute le norma in tema di giurisdizione e riti speciali e la tutela
cautelare ldquoante causamrdquo
La Parte V contiene le disposizioni di coordinamento e
transitorie noncheacute le abrogazionirdquo1
1 COCCO D E MANDRACCHIA LE Codice contratti pubblici di lavori servizi e
forniture Roma Tipografia del Genio Civile 2007 pagg 43-45
8
12 Le definizioni del nuovo codice
In recepimento dellrsquoart 1 della Direttiva Comunitaria 200418
lrsquoart 3 del codice degli appalti reca le definizioni dei principali termini
giuridici utilizzati nellrsquoambito dello stesso codice in parte vengono
mutuate le definizioni comunitarie in parte vengono cambiate le
definizioni di diritto interno utili per una migliore lettura del codice
Fra le disposizioni di maggiore interesse rilevano quelle
contenute ai commi 4 e 5 ove si puograve conoscere la definizione di
ldquosettori ordinarirdquo e quella di ldquosettori specialirdquo dei contratti pubblici In
particolare il comma 5 ha il merito di aver coniato la nuova terminologia
di ldquosettori specialirdquo di contratti pubblici ad indicare i settori in
precedenza definiti ldquoesclusirdquo ed oggi soggetti alla dir 200417
In tale prospettiva di recepimento della normativa
comunitaria il ldquocomma 7rdquo2 dellrsquoarticolo in commento reca la definizione
di ldquoappalto di lavori pubblicirdquo allrsquointerno della quale vengono fatte
confluire non solo le ipotesi di contratto avente ad oggetto lrsquoesecuzione
di lavori ma anche lrsquoipotesi di appalto aventi ad oggetto sia la
esecuzione che la progettazione di lavori
Nella stessa nozione viene fatta rientrare infine la cd
esecuzione con qualsiasi mezzo di unrsquoopera rispondente alle esigenze
specificate dalla stazione appaltante o dallrsquoente aggiudicatore sulla
base del progetto preliminare posto a base di gara Tale tipologia di
esecuzione egrave tuttavia circoscritta allrsquoambito dei lavori relativi ad
infrastrutture strategiche ed insediamenti produttivi
2 Gli ldquoAppalti pubblici di lavorirdquo sono appalti aventi ad oggetto lrsquoesecuzione o
congiuntamente la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione ovvero previa acquisizione in
sede di offerta del progetto definitivo la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione
relativamente ai lavori o opere helliphelliphellip oppure lrsquoesecuzione con qualsiasi mezzo di
unrsquoopera rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante o dallrsquoEnte
aggiudicatore sulla base di un progetto preliminare o ldquodefinitivordquo (parola cosigrave aggiunta
dallrsquoart 2 del DLgs 1132007) posto a base di gara
9
Il recepimento della nozione comunitaria di appalto di lavori
comporta il venir meno della terminologia nazionale che parlava di
appalto integrato e appalto concorso le quali ipotesi confluiscono
nellrsquounitaria nozione di appalto di lavori e vengono liberalizzate rispetto
ai casi tassativi in cui sono state finora previste
Attraverso questo ampliamento dellrsquooggetto del contratto il
legislatore comunitario si pone come obiettivo quello di liberalizzare il
mercato delle opere pubbliche il legislatore italiano invece recepisce
questa spinta di libertagrave con le dovute prudenze di chi deve fare i conti
con un mercato di lavori pubblici ad alto rischio di infiltrazione criminale
Prudenze che inevitabilmente sono state recepite dalla legge
10919994 soprattutto in riferimento allrsquooggetto del contratto che
prevedeva la netta separazione tra la progettazione e la esecuzione
dellrsquoopera pubblica Infatti il legislatore italiano subordina lrsquoapplicazione
di tale disposizione allrsquoapprovazione del Regolamento attuativo che ha
lo scopo di prevedere una disciplina di dettaglio Poicheacute ad oggi il
Regolamento attuativo deve ancora essere emanato dal Governo tale
disposizione egrave ancora sospesa
Il comma 8 reca poi la definizione e la differenza tra ldquolavori
pubblicirdquo3 ed ldquoopere pubblicherdquo Rispetto alla direttiva comunitaria le
definizioni nazionali sono state integrate tenendo conto dellrsquoarticolo 2
comma 1 l n 1091994 che rispetto allrsquoallegato I della direttiva
200418 contempla da un lato le opere di presidio e difesa ambientale
e di ingegneria naturalistica e dallrsquoaltro lato include nella nozione di
lavori non solo la costruzione demolizione e restauro ma anche il
recupero la ristrutturazione la manutenzione
3 i ldquolavorirdquo comprendono le attivitagrave di costruzione demolizione recupero
ristrutturazione restauro manutenzione di opere Per ldquooperardquo si intende il risultato di un insieme di lavori che di per seacute esplichi una funzione economica o tecnica
10
Le definizioni del codice continuano ai commi 11 con la nozione
di ldquoconcessione di lavori pubblicirdquo4 giagrave recepita nel diritto italianordquo5
preferendola a quella piugrave scarna contenuta nella direttiva comunitaria
I commi successivi dellrsquoart 3 in commento introducono nuovi
meccanismi di affidamento dei contratti mutuati dalle direttive
comunitarie e finalizzati al raggiungimento di obiettivi di semplificazione
e informatizzazione delle procedure di scelta del contraente
Da qui la definizione al comma 13 di ldquoAccordo Quadrordquo
lrsquoistitutordquo6 egrave lrsquoaccordo concluso fra una o piugrave stazioni appaltanti ed uno
o piugrave operatori economici preordinato a stabilire le clausole relative agli
appalti da aggiudicare durante un dato periodo in particolare per
quanto riguarda i prezzi e se del caso le quantitagrave previste La
disciplina dellrsquoaccordo quadro egrave successivamente ripresa allrsquoart 59 del
codice il quale recepisce lrsquoistituto introdotto dallrsquoart 32 della dir
200418 che egrave costituito dallrsquoobbligo di ricorrere alla previa gara per la
stipula dellrsquoaccordo quadro
Lrsquoarticolo recepisce la norma comunitaria con lrsquounica particolaritagrave
costituita dallrsquoobbligo di indicare i criteri di affidamento dei singoli appalti
nel caso in cui non si rilanci il confronto competitivo tra i soggetti
firmatari dellrsquoaccordo7 Per i lavori il recepimento dellrsquoaccordo quadro
viene circoscritto a lavori standardizzati e ripetitivi quali la
manutenzione e altre ipotesi da prevedersi nel regolamentordquo8
4 Le ldquoconcessioni di lavori pubblicirdquo sono contratti a titolo oneroso conclusi in forma
scritta aventi ad oggetto in conformitagrave al presente codice lrsquoesecuzione ovvero la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione ovvero la progettazione definitiva esecutiva e lrsquoesecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilitagrave noncheacute la loro gestione funzionale ed economica che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire lrsquoopera o in tale diritto accompagnato da un prezzo in conformitagrave al presente codice
5 allrsquoart 19 l n 1091994
6 giagrave presente nellrsquoordinamento interno allrsquoart 16 dlgs 1581995
7 comma 7
8 il vigente dpr n 56541999 contempla i contratti aperti
11
Ersquo pacifico come anche questa nuova procedura sia ancora
sospesa a causa del ritardo nellrsquoamenazione del regolamento da parte
del Governo
Le definizioni del codice continuano ai commi da 25 a 35 dellrsquoart
3 con le nozioni di ldquoamministrazione aggiudicatricerdquo9 ldquoorganismo di
diritto pubblicordquo ldquoimpresa pubblicardquo10 ldquoente aggiudicatore altri soggetti
aggiudicatori centrale di committenza
Nel quadro complesso di organismi che operano nel settore dei
contratti pubblici rileva la distinzione fra organismo di diritto pubblico ed
impresa pubblica Per ldquoorganismo di diritto pubblicordquo deve intendersi
qualsiasi organismo anche in forma societaria istituito per soddisfare
specificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non
industriale o commerciale dotato di personalitagrave giuridica la cui attivitagrave
sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato dagli enti pubblici
territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione
sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo
9 Le amministrazioni aggiudicatici sono le amministrazioni dello Stato degli Enti
pubblici territoriali gli altri Enti pubblici non economici gli organismi di diritto pubblico le associazioni unioni consorzi comunque denominati costituiti da detti soggetti
10 Llaquoorganismo di diritto pubblicoraquo egrave qualsiasi organismo anche in forma societaria
istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale dotato di personalitagrave giuridica la cui attivitagrave sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo damministrazione di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali piugrave della metagrave egrave designata dallo Stato dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico Le laquoimprese pubblicheraquo sono le imprese su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare direttamente o indirettamente uninfluenza dominante o percheacute ne sono proprietarie o percheacute vi hanno una partecipazione finanziaria o in virtugrave delle norme che disciplinano dette imprese Linfluenza dominante egrave presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici direttamente o indirettamente riguardo allimpresa alternativamente o cumulativamentea) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto b) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dallimpresa c) hanno il diritto di nominare piugrave della metagrave dei membri del consiglio di amministrazione di direzione o di vigilanza dellimpresa
12
drsquoamministrazione di direzione o di vigilanza sia costituito da membri
dei quali piugrave della metagrave egrave designata dallo Stato dagli enti pubblici
territoriali o da altri organismi di diritto pubblico Il codice riprende la
nozione comunitaria di organismo di diritto pubblico contenuta nella dir
200417CE
Di pregnante rilevanza egrave inoltre la nozione11 di ldquocentrale di
committenzardquo che altro non egrave se non lrsquoamministrazione aggiudicatrice
che acquista forniture o servizi destinati ad ulteriori amministrazioni
aggiudicatrici o ad altri enti aggiudicatori ovvero che aggiudica appalti
pubblici o conclude accordi quadro di lavori forniture o servizi destinati
ad amministrazioni aggiudicatrici o ad altri enti aggiudicatori
Lrsquoart 3 al comma 35 si preoccupa infine di stabilire il ldquoprofilo
del committenterdquo espressione usata ma non definita dalle direttive
comunitarie si tratta del sito informatico di una stazione appaltante su
cui sono pubblicati gli atti e le informazioni previsti dal codice
Il gruppo successivo di commi dal 36 al 41 reca invece la
definizione delle varie tipologie di procedure di affidamento da quelle
giagrave note recepite nel diritto italiano come la procedura aperta ristretta
negoziata a quelle nuove del dialogo competitivo e dellrsquoaffidamento
tramite centrale di committenzardquo12
11
di origine comunitaria 12
R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 7-9 wwwentilocaliprovincialeit
13
13 Ambito di applicazione verso una semplificazione della
disciplina previgente
La disciplina normativa nei settori dei lavori pubblici servizi e
forniture si presentava molto frastagliata tanto che ldquogli obiettivi di
semplificazione perseguiti dal nuovo codice sono immediatamente
apprezzabili nella previsione dellrsquoart 1 comma 1 che definisce in
termini generalissimi lrsquooggetto della disciplina comprensiva di tutti i
contratti volti ad acquisire opere lavori beni e servizi sia sopra che
sotto soglia comunitaria sia con lrsquoappalto che con altri strumenti
contrattualirdquo13
La norma egrave direttamente attuativa della prescrizione contenuta
nellrsquoart 25 della sopracitata legge comunitaria 2004 (L 6205) che ha
delegato il Governo italiano a recepire le direttive 200417CE e
200418CE allrsquointerno di un unico testo normativo contenente la
disciplina organica degli appalti e delle concessioni di lavori servizi e
forniture di rilevanza comunitaria e non allrsquointerno dei settori cd
ldquoordinarirdquo e di quelli cd ldquoesclusirdquordquo14
Infatti in ambito nazionale la materia degli appalti pubblici si era
contraddistinta per una diversa e variegata regolamentazione infatti le
fonti normative sui contratti delle Pubbliche Amministrazioni erano le
seguenti
1) Legge fondamentale del 1895 Legge 20 marzo 1865 n 2248
ldquoLegge sulle opere pubblicherdquo
2) Direttiva CEE n 9337 sui lavori nei settori ordinari
3) DLgs 19 dicembre 1991 n 406 concernente ldquoAttuazione della
Direttiva 89440CEE in materia di procedure di aggiudicazione
degli appalti di lavori pubblicirdquo
13
essenzialmente la concessione 14
R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 3 wwwentilocaliprovincialeit
14
4) Legge-quadro sui lavori pubblici n 109 del 1994 come modificata
dalla legge n 2161995 4151998 e 1662002 rispettivamente
Legge Merloni bis ter e quater
5) Legge e regolamento di contabilitagrave di Stato che si riferisce a
qualsiasi contratto
6) Direttiva 9336 CEE che coordinava le procedure di aggiudicazione
degli appalti pubblici di forniture nei settori ordinari
7) DLgs 24 luglio 1192 n 358 concernente il ldquoTesto Unico delle
disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture in attuazione
delle Direttive CEE nn 7762 80767 e 88295rdquo
8) DPR n 5731994 sulle forniture di importo inferiore alla soglia
comunitaria
9) Direttiva n 9250CEE che coordinava le procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi nei settori ordinari
10) DLgs 17 marzo 1995 n 157 concernente ldquoAttuazione alla Direttiva
9250 CEE in materia di appalti di servizirdquo15
Davanti ad una situazione normativa cosigrave dispersiva si
inserisce la Legge 622005 legge comunitaria 2004 che ldquoallrsquoart25
comma 1 lett a)rdquo16 delega il Governo a recepire le due direttive
comunitarie n 200417CE e 200418 CE imponendo la raccolta in un
unico testo normativo sia della disciplina degli appalti e concessioni
sopra soglia che di quella sotto soglia enucleando le disposizioni
15
OPERAE ASSOCIAZIONE E SOC 3M ITALIA Profili problematici degli appalti pubblici tra diritto interno e diritto comunitario Grafiche Chicca amp C Tivoli 1996 ndash pagg 13-14
16 Art 25 1 Il Governo egrave delegato ad adottare con le modalitagrave di cui allrsquoart 1 uno o
piugrave decreti legislativi volti a definire un quadro normativo finalizzato al recepimento della direttiva 200417CE del parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali e della direttiva 200418CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori di forniture e di servizi nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi a) compilazione di un unico testo normativo recante le disposizioni legislative in materia di procedure di appalto disciplinate dalle due direttive coordinando anche le altre disposizioni in vigore nel rispetto del Trattato istitutivo dellrsquoUnione europea
15
comuni e disciplinando in parti separate gli aspetti non comuni
noncheacute la raccolta sempre in un unico testo dei contratti pubblici di
lavori servizi e forniture sia sopra soglia che sotto soglia nei settori
speciali e ordinari
Il Codice dei contratti pubblici DLgs 1632006 ha avuto quindi
il compito di riordinare e semplificare lrsquointera normativa di settore
armonizzandola con quella comunitaria favorendone la concorrenza e
la trasparenza negli appalti
ldquoSignificativa infine la previsione del comma 2 che intende
risolvere la questione delle procedure di evidenza pubblica occorrenti
per la scelta del socio privato in caso di costituzione di societagrave
finalizzate alla realizzazione di unrsquoopera pubblica ovvero alla
realizzazione di unrsquoopera pubblica ed alla gestione della medesima
In applicazione di un principio generale enunciato in materia di
servizi pubblici locali dallrsquoart 113 comma 5 lett b) Dlgs 26700 la
scelta del socio privato nelle societagrave a partecipazione pubblica anche
non prevalente finalizzate alla realizzazione eo gestione di opere e
servizi pubblici dovragrave avvenire mediante il ricorso alle procedure di
evidenza pubblica Sul presupposto di tale principio e della ricognizione
delle norme vigenti la questione di quali siano le procedure di evidenza
pubblica da seguire viene risolta dal codice imponendo il rispetto dei
principi del Trattato a tutela della concorrenza e del ldquofavor
partecipationisrdquo
Di pregnante rilevanza egrave la previsione dellrsquoart 2 del codice in
commento il quale provvede allrsquoenunciazione dei principi ispiratori
dellrsquoattivitagrave contrattuale finalizzata allrsquoaffidamento ed allrsquoesecuzione di
opere e lavori pubblici servizi e forniture
La norma costituisce diretta applicazione dellrsquoart 2 Direttiva
200418CE dellrsquoart 10 Direttiva 200417CE dei principi del Trattato
16
CErdquo17 noncheacute dellrsquoart 1 della legge n 2411990 e dellrsquoart 1 comma 1
della legge n 1091994
In tale prospettiva lrsquoattivitagrave contrattuale pubblica deve essere
condotta in modo da garantire la qualitagrave delle prestazioni ed il rispetto
dei principi di economicitagrave efficacia tempestivitagrave e correttezza
Con particolare riguardo alla fase dellrsquoaffidamento egrave altresigrave
statuito il rispetto dei principi fondamentali del Trattato CE ovvero dei
principi di libera concorrenza di paritagrave di trattamento di non
discriminazione di trasparenza di proporzionalitagrave e pubblicitagrave giagrave
estesi dalla giurisprudenza comunitaria ai contratti posti al di sotto della
soglia comunitariardquo18
Per lrsquoeffetto la norma afferma il primato delle esigenze sociali
della tutela della salute e dellrsquoambiente noncheacute della promozione dello
sviluppo sostenibile rispetto al principio di economicitagrave il quale potragrave
anche essere subordinato (entro i limiti di legge) a criteri previsti dal
bando che siano comunque ispirati alle suddette finalitagrave
Lrsquoultimo richiamo egrave fatto alle norme sul procedimento
amministrativo di cui alla legge 2411990 con riguardo alle procedure di
affidamento ed alle altre attivitagrave amministrative connesse ai contratti
pubblici di lavori servizi e forniture noncheacute ai principi del codice civile
in relazione allrsquoattivitagrave contrattuale complessivamente considerata
comprensiva sia della fase di affidamento che di quella di
esecuzionerdquo19rdquo20
17
C Giust CE 3122001C-592000 ord in Foro it 2002 IV 67 18
Corte di Giustizia CE VI 7122000 C-3241998 in Urb e App 2001 487 ss C Giust CE II ord 3122001 C-592000 in Riv Giur Edil 2002 I 857 ss)
19 In analogia di quanto giagrave disposto dallrsquoart 1 comma 1 della legge 1091994
20 R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 4-
5 wwwentilocaliprovincialeit
17
14 Le Fasi di procedura di affidamento dei contratti pubblici
Nellrsquoambito della programmazione degli indirizzi di politica
amministrativa economica e sociale i presupposti per la concreta
attivitagrave negoziale dellrsquoEnte sono oltre alla contrazione di mutui e
concessioni di pubblici servizi anche gli appalti di lavori pubblici per cui
lrsquoEnte conforma lrsquoattivitagrave negoziale con strumenti tecnici che sono i
progetti preliminari definitivi ed esecutivi
Lrsquoattivitagrave negoziale dellrsquoEnte si ispira ai principi del
perseguimento dei fini pubblici ed egrave per questo motivo che la materia
dei lavori pubblici egrave sempre stata oggetto di modifiche ed integrazioni
proprio per rispondere allrsquoesigenza del rispetto del principio di
trasparenza attraverso la scelta della migliore procedura per
lrsquoaffidamento dei lavori e del migliore sistema di pubblicitagrave
Prima di passare alla elencazione delle fasi della procedura di
affidamento di un contratto pubblico egrave necessario introdurne la
definizione Il contratto pubblico egrave un contratto a titolo oneroso concluso
in forma scritta da un imprenditore e una amministrazione pubblica
avente ad oggetto lrsquoesecuzione dei lavori la fornitura dei prodotti e la
prestazione di servizi cosigrave come definiti dal Codicerdquo21 e rappresenta la
forma esclusiva per affidare un lavoro o una concessione
Lrsquoart 11 del DLvo n 1632006 disciplina innovando quanto
previsto dalla Legge n 1091994 lo schema della procedura di
affidamento di un contratto pubblico individuando le seguenti fasi
fondamentali
1) la programmazione
2) la determinazione a contrarre
3) la progettazione
21
Il Codice nel dare la definizione dellrsquoappalto pubblico riprende pedissequamente la definizione comunitaria giagrave recepita dal diritto italiano (v art 19 L n 1091994 art 2 DLgs n 3581992 art 3 DLgs n 1571995 art 7 DLgs n 1581995)
18
4) la procedura ad evidenza pubblica
5) la scelta dellrsquoofferta migliore
6) la stipulazione del contratto
7) lrsquoesecuzione dei lavori
La programmazione egrave una innovazione giagrave introdotta dalla legge
10994 mediante la quale vengono individuati i bisogni pubblici noncheacute
gli interventi e le risorse per soddisfarli attraverso lrsquoinserimento di tali
interventi sia nel bilancio triennale che nel bilancio annuale di
previsione e nellrsquoelenco dei lavori che viene aggiornato annualmente
Dopo aver inserito i lavori nel programma triennale dei lavori
pubblici e nellrsquoelenco annuale si prosegue con la pubblicazione allrsquoalbo
pretorio della determinazione a contrarre nella quale ai sensi dellrsquoart
192 del TUEL sono riportati tutti gli elementi essenziali del contratto
che lrsquoEnte andragrave a stipulare con lrsquoaggiudicatario lrsquooggetto le clausole
ritenute essenziali il tipo di procedura per la scelta del contraente e la
forma della pubblicitagrave In tale atto viene nominato da parte del
Responsabile del Servizio il Responsabile Unico del Procedimento
(Rup) figura obbligatoriamente prevista per ogni procedimento
amministrativo i cui compiti sono disciplinati sia dalla ldquolegge 24190rdquo22 e
sia dal ldquoTUELrdquo23
ldquoLa fase della progettazione anche se non egrave espressamente
prevista dallrsquoart 11 del DLvo n 1632006 deve ritenersi di
fondamentale importanza a tal punto da acquistare autonoma
rilevanza soprattutto per i contratti di lavori per i quali non solo
lrsquoesperimento della procedura di aggiudicazione ma addirittura anche la
prodromica attivitagrave di programmazione sono condizionate dalla previa
22
Art 5 -6-7-18 legge 24190 23
Art 198 del TUEL La stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposite determinazione a contrarre da parte del Responsabile del procedimento
19
elaborazione di un documento progettualerdquo24 che puograve consiste in uno
studio di fattibilitagrave o in un progetto preliminare
A seguito dellrsquoapprovazione del ldquoprogetto preliminarerdquo25 lrsquoEnte
avvia la procedura di affidamento (o aggiudicazione) prevista dal
Codice Infatti lrsquoart 54 del codice riporta le procedure per
lrsquoindividuazione degli operatori economici che possono presentare
offerte ai fini dellrsquoaffidamento di un contratto pubblico mediante le
procedure aperte o ristrette ovvero mediante il dialogo competitivo a
specifiche condizioni oppure con procedure negoziate con o senza
pubblicazione di un bando
La stazione appaltante una volta scelta la procedura di
affidamento deve effettuare la relativa sub-procedura pubblicistica
attraverso la pubblicazione del bando nella Gazzetta ufficiale della
repubblica italiana ndash serie speciale ndash sul sito informatico del Ministero e
dellrsquoOsservatorio sul ldquoprofilo del committenterdquo26 e di un estratto di esso
su due giornali locali
Per sapere quale forma di pubblicitagrave deve essere adottata la
stazione appaltante prende in considerazione lrsquoimporto dei lavori posto
a base di gara Se tale importo egrave superiore ad euro 527800000 la
pubblicitagrave saragrave effettuata in Italia e in Europa tramite pubblicazione del
bando di gara nella Gazzetta Ufficiale e nella Gazzetta Ufficiale
Comunitagrave Europea (GUCE)
ldquoLa procedura aperta (ex pubblico incanto) egrave una procedura con
cui un Ente esprime la volontagrave di appaltare un lavoro attraverso la
pubblicazione di un bando a cui tutti gli operatori economici qualificati
cioegrave tutti coloro in possesso di requisiti generali e di qualificazione
24
L PASSERI Commento al Codice dei contratti pubblici relativo a lavori servizi e forniture I parte Tipografia DVS Roma 2006 pag 36
25 atto endoprocedimentale e in quanto tale non autonomamente lesivo se non
formalmente approvato dallrsquoorgano esecutivo 26
Sito informatico della stazione appaltante ove istituito
20
possono partecipare presentando unrsquooffertardquo27 La Direttiva 200418 non
presenta novitagrave di fondo rispetto alla previgente disciplina
ldquoLa procedura ristretta (ex licitazione privata) egrave una procedura
attraverso la quale gli operatori economici chiedono di essere invitati a
partecipare ad una procedura di affidamento e nella quale possono
presentare unrsquoofferta soltanto quelli formalmente invitati dalla stazione
appaltante con le modalitagrave previste dal Codicerdquo28
ldquoLa procedura negoziata (ex trattativa privata) con o senza
pubblicazione di un bando egrave la procedura in cui le stazioni appaltanti
consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o
piugrave di essi le condizioni dellrsquoappaltordquo29 Ersquo una procedura che perograve puograve
essere utilizzata in casi particolari percheacute non risponde ai principi di
trasparenza non discriminazione paritagrave di trattamento sanciti dal
Trattato della Comunitagrave Europea principi che devono sempre essere
rispettati anche quando una procedura non rientra nella disciplina del
Codice
Una volta scaduto il termine per la presentazione delle offerte da
parte degli operatori economici lrsquoEnte procede alla valutazione
dellrsquoofferta piugrave vantaggiosa attraverso due criteri che sono il criterio del
ldquoprezzo piugrave bassordquo30 e quello ldquodellrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosardquo31
La scelta dellrsquoofferta migliore avviene tramite la ldquoverifica delle
cd offerte anomalerdquo32 ossia di quelle offerte anormalmente basse
rispetto allrsquoimporto posto a base di gara Lrsquoofferta che risulteragrave migliore
saragrave quella successiva allrsquoultima offerta ritenuta anomala
La scelta dellrsquoofferta migliore corrisponde allrsquoaggiudicazione
provvisoria che avviene mediante la stesura di un verbale redatto dalla
27
Art 3 co 37 DLgs 1632006 28
Art 3 co 38 DLgs 1632006 29
ART 3 commi 37-38-40 DLgs 1632006 30
Art 82 DLgs 1632006 31
Art 83 DLgs 1632006 32
Art 87 DLgs 1632006
21
Commissione di gara Tra lrsquoaggiudicazione provvisoria e quella
definitiva deve trascorrere un tempo di 30 giorni che servono alla
stazione appaltante per verificare la veridicitagrave di tutta la
documentazione presentata a corredo dellrsquoofferta e per ricevere tutta
quella presentata ai sensi del ldquoDPR 4452000rdquo33 Dopo 30 giorni
dallrsquoaggiudicazione provvisoria lrsquoamministrazione aggiudicatrice
procede alla aggiudicazione definitiva attraverso un atto formale
Segue poi la stipula del relativo contratto di appalto dei lavori
che potragrave rivestire la forma dellrsquoatto pubblico notarile ovvero la forma
pubblica-amministrativa oppure potragrave consistere in una scrittura
privata con firme autenticate o non La stipula dovragrave intervenire entro
60 giorni dallrsquoaggiudicazione definitiva e fatto salvo lrsquoesercizio dei poteri
di autotutela nei casi consentiti dalla legge
Successivamente alla stipulazione del contratto prende inizio la
fase dellrsquoesecuzione del contratto che consiste nella materiale
esecuzione della prestazione contrattuale
Tutta la procedura di affidamento di un contratto pubblico si
divide in due serie la serie procedimentale e la serie negoziale
Nella serie procedimentale rientrano la determinazione a
contrarre la procedura ad evidenza pubblica la pubblicazione del
bando la scelta della migliore offerta lrsquoaggiudicazione provvisoria e
lrsquoaggiudicazione definitiva
La serie negoziale comprende la stipulazione del contratto e
lrsquoesecuzione della prestazione
33
Disposizioni in materia di semplificazione della documentazione amministrativa artt 45 e 46 autocertificazioni e atti di notorietagrave
22
15 Regolamento di attuazione del codice e capitolati una nuova linea
di confine e lrsquoiter di approvazione
Costituisce indubbio elemento di novitagrave in materia di appalti la
previsione allrsquoart 5rdquo34 del codice in commento di un unico
34 Lo Stato detta con regolamento la disciplina esecutiva e attuativa del presente
codice in relazione ai contratti pubblici di lavori servizi e forniture di amministrazioni ed enti statali e limitatamente agli aspetti di cui allarticolo 4 comma 3 in relazione ai contratti di ogni altra amministrazione o soggetto equiparato 2 Il regolamento indica quali disposizioni esecutive o attuative di disposizioni rientranti ai sensi dellarticolo 4 comma 3 in ambiti di legislazione statale esclusiva siano applicabili anche alle regioni 3 Fatto salvo il disposto dellarticolo 196 quanto al regolamento per i contratti del Ministero della difesa il regolamento di cui al comma 1 egrave adottato con decreto del Presidente della Repubblica previa deliberazione del Consiglio dei ministri sentito il Consiglio di Stato ai sensi dellarticolo 17 comma 1 della legge 23 agosto 1988 n 400 (comma cosigrave modificato dallarticolo 2 del dlgs n 6 del 2007)4 Il regolamento egrave adottato su proposta del Ministro delle infrastrutture di concerto con i Ministri delle politiche comunitarie dellambiente per i beni culturali e ambientali delle attivitagrave produttive delleconomia e delle finanze sentiti i Ministri interessati e previo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici Sullo schema di regolamento il Consiglio di Stato esprime parere entro quarantacinque giorni dalla data di trasmissione decorsi i quali il regolamento puograve essere emanato Con la procedura di cui al presente comma si provvede altresigrave alle successive modificazioni e integrazioni del regolamento5 Il regolamento oltre alle materie per le quali egrave di volta in volta richiamato detta le disposizioni di attuazione ed esecuzione del presente codice quanto a a) programmazione dei lavori pubblici b) rapporti funzionali tra i soggetti che concorrono alla realizzazione dei lavori dei servizi e delle forniture e relative competenze c) competenze del responsabile del procedimento e sanzioni previste a suo carico d) progettazione dei lavori servizi e forniture con le annesse normative tecniche e) forme di pubblicitagrave e di conoscibilitagrave degli atti procedimentali noncheacute procedure di accesso a tali attif) modalitagrave di istituzione e gestione del sito informatico presso lOsservatorio g) requisiti soggettivi compresa la regolaritagrave contributiva attestata dal documento unico di cui allarticolo 2 comma 2 del decreto-legge 25 settembre 2002 n 210 convertito con modificazioni dalla legge 22 novembre 2002 n 266 certificazioni di qualitagrave noncheacute qualificazione degli operatori economici secondo i criteri stabiliti dal presente codice anche prevedendo misure incentivanti stabilite dalla legislazione vigente volte ad attenuare i costi della qualificazione per le piccole e medie imprese(lettera cosigrave modificata dallart 2 comma 1 lettera b) e dallart 3 comma 1 lettera a) dlgs n 113 del 2007) h) procedure di affidamento dei contratti ivi compresi gli incarichi di progettazione i concorsi di progettazione e di idee gli affidamenti in economia i requisiti e le modalitagrave di funzionamento delle commissioni aggiudicatici i) direzione dei lavori servizi e forniture e attivitagrave di supporto tecnico-amministrativol) procedure di esame delle proposte di variante m) ammontare delle penali secondo limporto dei contratti e cause che le determinano noncheacute modalitagrave applicative n) quota subappaltabile dei lavori appartenenti alla categoria prevalente ai sensi dellarticolo 118 o) norme riguardanti le attivitagrave necessarie per lavvio
23
regolamento recante la disciplina attuativa ed esecutiva dei contratti
pubblici di lavori servizi e forniture di amministrazioni ed enti statali da
adottarsi con Decreto del Presidente della Repubblica previa
deliberazione del Consiglio dei Ministri e sentito il Consiglio di Stato
Al fine di ovviare al complesso quadro delineatosi allrsquoindomani
del processo di privatizzazione delle pubbliche amministrazioni e del
sempre maggiore ricorso agli strumenti di diritto privato anche per il
perseguimento dellrsquointeresse pubblico il nuovo codice con esclusivo
riferimento alle materie di competenza esclusiva dello Stato35 ha
dellesecuzione dei contratti e le sospensioni disposte dal direttore dellesecuzione o dal responsabile del procedimento p) modalitagrave di corresponsione ai soggetti che eseguono il contratto di acconti in relazione allo stato di avanzamento della esecuzione q) tenuta dei documenti contabili r) intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza retributiva e contributiva dellappaltatore(lettera cosigrave sostituita dallart 3 comma 1 lettera b) dlgs n 113 del 2007) s) collaudo e attivitagrave di supporto tecnico-amministrativo ivi comprese le ipotesi di collaudo semplificato sulla base di apposite certificazioni di qualitagrave le ipotesi di collaudo in corso dopera i termini per il collaudo le condizioni di incompatibilitagrave dei collaudatori i criteri di rotazione negli incarichi i relativi compensi i requisiti professionali secondo le caratteristiche dei lavori s-bis) tutela dei diritti dei lavoratori secondo quanto giagrave previsto ai sensi del regolamento recante capitolato generale di appalto dei lavori pubblici approvato con decreto del Ministro dei lavori pubblici 19 aprile 2000 n 145(lettera aggiunta dallart 3 comma 1 lettera b) dlgs n 113 del 2007)6 Per assicurare la compatibilitagrave con gli ordinamenti esteri delle procedure di affidamento ed esecuzione dei lavori servizi e forniture eseguiti sul territorio dei rispettivi Stati esteri nellambito di attuazione della legge 26 febbraio 1987 n 49 sulla cooperazione allo sviluppo il regolamento sentito il Ministero degli affari esteri tiene conto della specialitagrave delle condizioni per la realizzazione di lavori servizi e forniture e delle procedure applicate in materia dalle organizzazioni internazionali e dalla Unione europea 7 Le stazioni appaltanti possono adottare capitolati contenenti la disciplina di dettaglio e tecnica della generalitagrave dei propri contratti o di specifici contratti nel rispetto del presente codice e del regolamento di cui al comma 1 I capitolati menzionati nel bando o nellinvito costituiscono parte integrante del contratto 8 Per gli appalti di lavori delle amministrazioni aggiudicatrici statali egrave adottato il capitolato generale con decreto del Ministro delle infrastrutture sentito il parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici nel rispetto del presente codice e del regolamento di cui al comma 1 Tale capitolato menzionato nel bando o nellinvito costituisce parte integrante del contratto 9 Il capitolato generale dei lavori pubblici di cui al comma 8 puograve essere richiamato nei bandi o negli inviti da parte delle stazioni appaltanti diverse dalle amministrazioni aggiudicatrici statali (comma cosigrave modificato dallart 2 comma 1 lettera b) dlgs n 113 del 2007 35
Art 4 comma 3
24
esteso lrsquoambito di applicazione del suddetto regolamento ai contratti
conclusi da qualsiasi amministrazione o soggetto ad essa equiparato
noncheacute in linea generale e solo se espressamente stabilito alle
amministrazioni regionali o a quelle appartenenti alle Province
autonome di Trento e Bolzano
Al comma 5 dellrsquoart 5 egrave poi contenuto lrsquoelenco delle materie di
cui il regolamento deve recare la disciplina di attuazione e di
esecuzione oltre a quelle ulteriori materie per le quali egrave di volta in volta
richiamato Detta elencazione egrave stata mutuata seppur con alcune
semplificazioni dalla disciplina contenuta al comma 6 dellrsquoart 3 l n
1091994 che viene estesa anche a servizi e forniture noncheacute ai settori
speciali (ex settori esclusi)
In attuazione della legge n 491987 recante ldquoLa nuova disciplina
della cooperazione dellrsquoItalia con i Paesi in via di sviluppordquo il codice
stabilisce che al fine di assicurare la compatibilitagrave con gli ordinamenti
esteri delle procedure di affidamento ed esecuzione dei lavori servizi e
forniture eseguiti sul territorio dei rispettivi Stati esteri il regolamento
sentito il Ministero degli affari esteri deve tener conto della specialitagrave
delle condizioni per la realizzazione di lavori servizi e forniture e delle
procedure applicate in materia dalle organizzazioni internazionali e
dalla Unione europea36 La norma riproduce sostanzialmente il comma
7-ter dellrsquoart 3 L 1091994 sebbene nella nuova formulazione
scompaia ogni riferimento al capitolato generale
I commi da 6 a 8 disciplinano invece i capitolati quali ulteriore
fonte regolatrice della materia cui egrave riconosciuta forma contrattuale al
fine di evitare inutili sovrapposizioni con il regolamento viene
insomma delimitato il confine tra le due diverse tipologie di disciplina
36
art 5 comma 5
25
La struttura della norma riflette la tradizionale distinzione fra
capitolati generali e speciali questrsquoultimi in particolare sono disciplinati
al comma 6 il quale prescrive che nel rispetto della disciplina del
Codice e del regolamento le singole stazioni appaltanti possono
adottare capitolati contenenti la disciplina di dettaglio e tecnica dei
propri contratti Tali capitolati se menzionati nel contratto o nellrsquoinvito
divengono parte integrante del contratto
Con riguardo invece al capitolato generale dei lavori pubblici il
codice ne estende lrsquoambito di applicazione stabilendo che possa
essere richiamato anche nel bando o negli inviti da parte di stazioni
appaltanti diverse dalle amministrazioni aggiudicatrici statali sino ad
assumere in tal modo valore contrattuale37rdquo38
Ai sensi dellrsquoart 5 co 4 del Codice lo Stato ha avuto il compito di
emanare il Regolamento che prevede la disciplina esecutiva ed
attuativa del Codice stesso ldquoIl Regolamento egrave stato adottato su
proposta del Ministro delle infrastrutture di concerto con i Ministri delle
politiche comunitarie dellrsquoambiente per i beni culturali e ambientali
delle attivitagrave produttive dellrsquoeconomia e delle finanze sentiti i ministri
interessati e previo parere obbligatorio del Consiglio superiore dei
lavori pubblici
Sullo schema di regolamento il Consiglio di Stato ha espresso il
proprio parere entro 45 giorni dalla data di trasmissione decorsi i quali
il regolamento egrave stato emanato
ldquoMa lrsquoallora ministro delle infrastrutture Di Pietro anche se non
espressamente previsto dal Codice ha preferito coinvolgere da subito
nella elaborazione del regolamento anche lrsquoAutoritagrave di vigilanza sui
contratti pubblici alla quale ha inviato in via informale la sua bozzardquo39
37
commi 7 ed 8 38
R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 10-12 wwwentilocaliprovincialeit
39 UVA V Regolamento pronto in autunno Edilizia e Territorio 2007 pag 5
26
ldquoPertanto il 13 luglio 2007 a circa 18 giorni dallrsquoapprovazione del
secondo decreto correttivo il Consiglio dei ministri approvava in via
preliminare lo schema di regolamento generale avviando cosigrave il
percorso per la sua definitiva emanazione a cui doveva seguire un
lungo periodo di vacatio legis di 180 giorni a partire dalla pubblicazione
nella GU che era necessario per la conoscibilitagrave di tale importante
provvedimento
Lo schema di regolamento alla data del mese di dicembre 2007 si
componeva di 363 articoli che sommati ai 257 articoli del Codice dei
contratti pubblici avrebbero formato il cd ldquounico testordquo40 della
contrattualistica pubblica con una mole complessiva di ben 620 articoli
Alle disposizioni normative si dovevano aggiungere gli allegati 14 allo
schema di regolamento e 22 al codice
Il testo egrave stato esaminato dal Consiglio di Stato che ha reso il
prescritto parere n 3262 del 17 settembre 2007 ma con numerose
indicazioni precisazioni e correzioni
Il Consiglio di Stato ha soprattutto messo in risalto la necessitagrave di
adeguare lo schema con le sopravvenute modifiche introdotte dal
ldquosecondo decreto correttivordquo41 Inoltre ha posto lrsquoaccento sulla esigenza
di semplificare il testo eliminando tutte le disposizioni che costituiscono
la riproduzione di similari disposizioni giagrave contenute nel Codice per non
incorrere nel rischio che norme regolamentari siano annullate in sede
giurisdizionale Il Consiglio di Stato ha precisato inoltre la natura
giuridica del regolamento una natura di attuazione ed integrazione e
non una natura di delegificazione escludendone ancora la natura di
regolamento indipendente Pertanto in base al parere del Consiglio di
Stato dovranno essere eliminate tutte quelle norme ldquopraeter legemrdquo 42
40
Art 25 Co 1 lettera a) legge 622005 ndash legge comunitaria 2004 41
Il Dlgs 1132007 secondo correttivo egrave stato approvato il 31 luglio e lo schema di regolamento il 13 luglio
42 Fuori dalla legge per esempio per appalti relativi a lavori allrsquoestero su beni
paesaggistici
27
che fanno atteggiare lo schema a regolamento indipendente tutte le
norme ldquocontra legemrdquo43 e tutte le norme prive di copertura finanziaria o
che comportano un aumento del costo delle opere pubbliche
Infine il Consiglio di Stato ha chiesto che sul testo integrato e
corretto siano acquisiti i concerti obbligatori previsti dallrsquoart 5 c 4 del
Codice che dovranno vista lrsquoimportanza del testo essere scritti
espressi e provenienti dai singoli ministri competenti evitando che il
concerto si intenda reso con la semplice approvazione del Consiglio dei
ministri cosigrave come si egrave verificato il 13 luglio 2007 in sede di
approvazione preliminare dello schemardquo44
Il Consiglio di Stato ndash sezione Consultiva per gli atti - nella
seduta del 17 luglio 2007 precisa che quando il regolamento generale
entreragrave in vigore saranno abrogati il Dpr 55499 il Dpr 342000 il Dm
1452000 e altri ldquoprovvedimenti minorirdquo45
Lo schema di regolamento a differenza del Codice che prevede
una parte di disposizioni generali comuni ai lavori pubblici servizi e
forniture ha tenuto separato il settore lavori pubblici46 dal settore delle
forniture e servizi47 La parte IV dello schema di regolamento contiene
disposizioni che sono la riproduzione di norme dettate dal codice per
lrsquoesecuzione dei lavori Al fine di non creare una sovrapposizione
normativa tra fonti di primo grado e secondo grado lo schema egrave stato
ritirato dal Ministero delle Infrastrutture per le opportune correzioni
introducendo un semplice rinvio a quelle del Codice e il 26 maggio
2008 lo ha sottoposto allrsquoesame della Corte dei Conti
43
Contro la legge per esempio il divieto di avvalimento per gli appalti relativi a beni culturali
44 G FAILLA Il Regolamento secondo Palazzo Spada Milano Il Sole 24 Ore 2007
pagg 54-55 45
Dpcm 1171999 Dpcm 18112005 Dpr 1012002 46
disciplinato dagli artt 1-280 47
disciplinato dagli artt 281-354
28
2 I SOGGETTI E I GLI ORGANISMI
Un settore nel quale il Codice si mostra particolarmente
innovativo egrave quello organizzativo esso difatti introduce nuovi organismi
e ridefinisce ruoli e competenze nel settore dei contratti pubblici
Occorre soffermarsi in particolare sullrsquoAutoritagrave di vigilanza sui contratti
pubblici di lavori servizi e forniture (art 6) sullrsquoOsservatorio dei
contratti pubblici di lavori servizi e forniture (art 7) sullo Sportello
Unico dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture (art 9) e sul
Responsabile delle procedure di affidamento e di esecuzione dei
contratti pubblici di lavori servizi e forniture (art 10)
21 LrsquoAutoritagrave per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori
servizi e forniture
ldquoRispetto al regime previgente il dato che balza agli occhi con
immediatezza egrave lrsquoampliamento dellrsquoambito oggettivo di intervento
dellrsquoAutoritagrave anche ai contratti aventi ad oggetto servizi e forniture
coerentemente con lrsquounificazione della disciplina di aggiudicazione ed
esecuzione degli appalti operata dal DLgs n 1632006 ed in
attuazione della Legge delega
Funzione tipica dellrsquoAutoritagrave continua ad essere quella di
vigilanza in particolare ai sensi dellrsquoart 6 5deg comma del Codice
lrsquoAutoritagrave vigila sui contratti pubblici anche di interesse regionale di
lavori servizi e forniture nei settori ordinari e nei settori speciali
noncheacute nei limiti stabiliti dal presente Codice sui contratti pubblici di
lavori servizi e forniture esclusi dallambito di applicazione del presente
Codice al fine di garantire il rispetto dei principi di correttezza e
trasparenza delle procedure di scelta del contraente e di economica ed
efficiente esecuzione dei contratti noncheacute il rispetto delle regole della
concorrenza nelle singole procedure di gara
La sua azione egrave connotata da indipendenza funzionale oltre che
di valutazione e giudizio alla quale fanno da corollario lrsquoautonomia
29
organizzativa e finanziaria Questo organismo egrave dotato di un potere
regolamentare avente ad oggetto oltre al profilo organizzatorio48 anche
quello afferente alla disciplina dellrsquoesercizio della funzione di vigilanza49
e del potere sanzionatorio50
48
trova riconoscimento nellrsquoart 8 2deg comma secondo il quale ldquoLAutoritagrave nellambito della sua autonomia organizzativa disciplina con uno o piugrave regolamenti la propria organizzazione e il proprio funzionamento bilanci i rendiconti e la gestione delle spese nei limiti delle proprie risorse anche in deroga alle disposizioni sulla contabilitagrave generale dello Stato laccesso ai documenti amministrativi le modalitagrave di esercizio della vigilanza e i procedimenti sanzionatori di sua competenzardquo (peraltro giagrave riconosciuta dalla Legge n 1091994)
49 lrsquoart 8 3deg comma del Codice precisa che lrsquoAutoritagrave nellrsquoespletamento di tale
funzione dovragrave prevedere a) il termine congruo entro cui i destinatari di una richiesta dellAutoritagrave devono inviare i dati richiestib) la possibilitagrave che lAutoritagrave invii propri funzionari nella sede di amministrazioni e soggetti aggiudicatori e operatori economici al fine di acquisire dati notizie documenti chiarimenti c) la possibilitagrave che lAutoritagrave convochi con preavviso e indicazione specifica delloggetto i rappresentanti di amministrazioni e soggetti aggiudicatori operatori economici SOA o altri soggetti che ritenga necessario o opportuno sentire d) le modalitagrave di svolgimento dellistruttoria nel rispetto dei principi di cui alla legge 7 agosto 1990 n 241 e) le forme di comunicazione degli atti idonee a garantire la data certa della piena conoscenza
50 lrsquoart 8 4deg comma del Codice dispone che ldquoIl regolamento dellAutoritagrave
disciplina lesercizio del potere sanzionatorio da parte dellAutoritagrave nel rispetto dei principi della tempestiva comunicazione dellapertura dellistruttoria della contestazione degli addebiti del termine a difesa del contraddittorio della motivazione proporzionalitagrave e adeguatezza della sanzione della comunicazione tempestiva con forme idonee ad assicurare la data certa della piena conoscenza del provvedimento del rispetto degli obblighi di riservatezza previsti dalle norme vigentirdquo
30
22 LrsquoOsservatorio dei contratti pubblici di lavori servizi e
forniture
Meno rilevanti le novitagrave per quanto concerne lrsquoOsservatorio il cui
ambito di operativitagrave viene anchrsquoesso esteso a tutti i contratti pubblici
relativi a lavori servizi e forniture e disciplinato dallrsquoart 7 del Codice
Sotto il profilo organizzativo lrsquoOsservatorio comunque articolato
in una sezione centrale ed in sezioni regionali opera nellrsquoambito
dellrsquoAutoritagrave ed egrave dunque oggetto di espressa disciplina che deve
essere inserita in capo al regolamento dellrsquoAutoritagrave La funzione di
monitoraggio dei dati estesa anche ai settori dei servizi e delle forniture
ha comportato lrsquoesigenza di coordinare lrsquoattivitagrave dellrsquoOsservatorio con
quelle degli altri enti competenti per tali settori ossia lrsquoIstat e la
Consip51
Invariati gli obblighi di comunicazione e le funzioni poste a capo
dellrsquoOsservatorio che ai sensi dellrsquoart 7 4deg comma del Codice sono
individuate nelle seguenti
a) provvede alla raccolta e alla elaborazione dei dati informativi
concernenti i contratti pubblici su tutto il territorio nazionale e in
particolare di quelli concernenti i bandi e gli avvisi di gara le
aggiudicazioni e gli affidamenti le imprese partecipanti limpiego della
mano dopera e le relative norme di sicurezza i costi e gli scostamenti
rispetto a quelli preventivati i tempi di esecuzione e le modalitagrave di
attuazione degli interventi i ritardi e le disfunzioni
51
Difatti lrsquoart 7 3deg comma del Codice dispone che ldquoLOsservatorio in collaborazione con il CNIPA opera mediante procedure informatiche sulla base di apposite convenzioni anche attraverso collegamento con gli analoghi sistemi della Ragioneria generale dello Stato dei Ministeri interessati dellIstituto nazionale di statistica (ISTAT) dellIstituto nazionale della previdenza sociale (INPS) dellIstituto nazionale per lassicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL) delle regioni dellUnione province dItalia (UPI) dellAssociazione nazionale comuni italiani (ANCI) delle camere di commercio industria artigianato e agricoltura e delle casse edili della CONSIPrdquo
31
b) determina annualmente costi standardizzati per tipo di lavoro
in relazione a specifiche aree territoriali facendone oggetto di una
specifica pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale
c) determina annualmente costi standardizzati per tipo di servizio
e fornitura in relazione a specifiche aree territoriali facendone oggetto
di una specifica pubblicazione avvalendosi dei dati forniti dallISTAT e
tenendo conto dei parametri qualitagrave prezzo di cui alle convenzioni
stipulate dalla CONSIP ai sensi dellarticolo 26 legge 23 dicembre
1999 n 488
d) pubblica semestralmente i programmi triennali dei lavori
pubblici predisposti dalle amministrazioni aggiudicatrici noncheacute lelenco
dei contratti pubblici affidati
e) promuove la realizzazione di un collegamento informatico con
le stazioni appaltanti noncheacute con le Regioni al fine di acquisire
informazioni in tempo reale sui contratti pubblici
f) garantisce laccesso generalizzato anche per via informatica
ai dati raccolti e alle relative elaborazioni
g) adempie agli oneri di pubblicitagrave e di conoscibilitagrave richiesti
dallAutoritagrave
h) favorisce la formazione di archivi di settore in particolare in
materia contrattuale e la formulazione di tipologie unitarie da mettere a
disposizione dei soggetti interessati
i) gestisce il proprio sito informatico
j) cura lelaborazione dei prospetti statistici di cui allarticolo 250
(contenuto del prospetto statistico per i contratti pubblici di lavori
forniture e servizi di rilevanza comunitaria) e di cui allarticolo 251
(contenuto del prospetto statistico per i contratti pubblici di lavori
forniture e servizi nei settori di gas energia termica elettricitagrave acqua
trasporti servizi postali sfruttamento di area geografica)
32
Una importante novitagrave introdotta dal Codice in capo
allrsquoOsservatorio dellrsquoAutoritagrave di vigilanza egrave quella della istituzione di in
sistema centralizzato informatico di controllo sul numero delle iscrizioni
da parte degli operatori economici in appositi elenchi che non deve
superare 30 In caso di accertato superamento del limite lrsquoOsservatorio
comunica il superamento del numero massimo alle stazioni appaltanti
che hanno proceduto alle iscrizioni le quali hanno tempo 20 giorni dalla
comunicazione dellrsquoOsservatorio per cancellazione e previo avviso agli
iscritti
Inoltre tale lrsquoelenco egrave disponibile ai fini della pubblicitagrave sul sito
dellrsquoOsservatorio52
52
L PASSERI Il DLgs 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commenti Roma Tipografia DVS 2005 pagg 19-28
33
23 Lo Sportello dei Contratti Pubblici di lavori servizi e forniture
ldquoLrsquoart 9 del ldquoCodicerdquo53 disciplina lrsquoattivitagrave dello Sportello dei
contratti pubblici di lavori servizi e forniture prevedendo al comma 1deg
lett a) la facoltagrave per le stazioni appaltanti di istituire questo istituto i
cui compiti sono quelli di informazione della normativa vigente in
relazione allrsquoesecuzione dei contratti pubblici
La preoccupazione del legislatore comunitario egrave stata
essenzialmente quella di garantire che una volta ampliato il contesto
territoriale nel quale i soggetti economici dei vari Stati membri possono
partecipare alle gare drsquoappalto questi possano pure conoscere il
contesto normativo di riferimento del paese o addirittura della Regione
in cui dovragrave svolgersi la prestazione oggetto del contratto da affidare
La previsione si muove indubbiamente in un ottica di
semplificazione dei rapporti tra enti aggiudicatori e soggetti partecipanti
alle procedure selettive
Il merito del Codice egrave quello di non essersi arrestato allrsquoesigenza
chiarificatrice espressa dalla normativa comunitaria in relazione alla
normativa fiscale alla tutela dellrsquoambiente alla sicurezza ed alle
condizioni di lavoro in materia di contratti pubblici estendendo invece
lrsquoambito di azione dello Sportello ldquoa tutte le altre norme che debbono
essere rispettate nellrsquoesecuzione del contrattordquo
In tale prospettiva il codice ha inserito fra i compiti dello
Sportello quello di fornire ai candidati la ldquodocumentazione utile per la
presentazione delle candidature e delle offerterdquo54 trattasi di una
funzione assolutamente in linea con la ratio dellrsquoistituto rappresentare
un supporto tecnico-documentale per i partecipanti alle gare
53
In attuazione dellrsquoart 27 dir 200418CE 54
art 9 comma 1 lett b
34
La previsione dello Sportello non comporta ldquooneri aggiuntivirdquo55
per i bilanci pubblici e implica una remunerazione del servizio
informativo destinata a coprirne i costi
La possibilitagrave di funzionamento telematico dello sportello egrave poi
sancita mediante rinvio alle norme vigenti in tema di informatizzazione
della ldquopubblica amministrazionerdquo56
Dellrsquoesistenza dello Sportello e dei costi dei relativi servizi
occorreragrave comunque dare indicazione nel ldquobando o nel capitolatordquo57rdquo58
55
art 9 comm 3-5 56
Vedi DLgs n 8205 ldquoCodice dellrsquoAmministrazione Digitalerdquo 57
Art 9 comma 6 58
R FANIZZI ldquoIl Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pagg 15-16 wwwentilocaliprovincialeit
35
24 Il Responsabile delle procedure di affidamento e di esecuzione
dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture
ldquoLrsquoart 10 del Codice disciplina la figura del Responsabile delle
procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici di lavori
servizi e forniture Trattasi di figura giagrave oggetto di puntuale
regolamentazione generale ai sensi della Legge n 24190 noncheacute
speciale per quanto concerne i lavori pubblici ai sensi degli art 7 della
Legge n 1091994 noncheacute degli artt 7 ed 8 del DPR n 55499 solo
parzialmente abrogati dallrsquoart 256 del Codice e dunque allo stato
pienamente efficaci con le conseguenze di cui a breve si diragrave
soprattutto in termini di definizione delle specifiche competenze
Rispetto al regime previgente la disciplina speciale del
Responsabile viene estesa anche ai contratti di servizi e delle forniture
ma conserva il requisito dellrsquounicitagrave sigrave come si evince dal 1deg comma del
citato art 10 secondo cui ldquoPer ogni singolo intervento da realizzarsi
mediante un contratto pubblico le amministrazioni aggiudicatrici
nominano ai sensi della legge 7 agosto 1990 n 241 un responsabile
del procedimento unico per le fasi della progettazione dellaffidamento
dellesecuzionerdquo
Il Responsabile del Procedimento rimane sempre un dipendente
di ruolo delle amministrazioni aggiudicatrici59 i cui requisiti di
professionalitagrave dovevano essere quelli individuati dal Regolamento di
attuazione Tuttavia ad oggi occorre ancora fare riferimento alle
norme di cui allrsquoart 7 del DPR n 55499 fatto salvo60 dallrsquoart 256 del
59
nel caso in cui lorganico delle amministrazioni aggiudicatrici presenti carenze accertate o in esso non sia compreso nessun soggetto in possesso della specifica professionalitagrave necessaria per lo svolgimento dei compiti propri del responsabile del procedimento secondo quanto attestato dal dirigente competente i compiti di supporto allattivitagrave del responsabile del procedimento possono essere affidati con le procedure previste dal presente Codice per laffidamento di incarichi di servizi ai soggetti aventi le specifiche competenze di carattere tecnico economico finanziario amministrativo
60 In particolare lrsquoart 256 abroga esclusivamente il comma 6 dellrsquoart 7 del DPR n
55499 a mente del quale ldquoI soggetti non tenuti allrsquoapplicazione dellrsquoarticolo 7 della Legge devono in ogni caso garantire lo svolgimento dei compiti previsti per il
36
Codice Difatti anche se non oggetto di espressa abrogazione da parte
dellrsquoarticolo 256 le norme del regolamento potranno essere abrogate
solamente dal nuovo Regolamento di cui allrsquoart5 del Codice con effetto
dallrsquoentrata in vigore di questrsquoultimo A tal fine il Responsabile dovragrave
essere non solamente un tecnico ma dovragrave altresigrave essere in possesso
ldquodi un titolo di studio adeguato alla natura dellintervento da realizzare
abilitato allesercizio della professione o quando labilitazione non sia
prevista dalle norme vigenti egrave un funzionario con idonea
professionalitagrave e con anzianitagrave di servizio in ruolo non inferiore a
cinque annirdquo6139 Non saragrave sufficiente dunque qualsiasi preparazione
tecnica ma una preparazione adeguata alle complessitagrave connesse
allrsquointervento da realizzare Certamente la definizione delle competenze
e dei requisiti del responsabile rientrano nellrsquoambito della competenza
concorrente Stato ndash Regioni ma non vi egrave alcun dubbio che il
collegamento fra complessitagrave delle competenze ed idoneitagrave del titolo di
studioprofessionale sia un principio fondamentale ed in quanto tale
vincolante per il legislatore regionale
Sempre a causa della mancanza del Regolamento non egrave
applicabile lrsquoart 10 c 6 del Codice riguardo alla coincidenza fra RUP
progettista e direttore dei lavori Infatti il Regolamento ldquohellipper i lavori
determina limporto massimo e la tipologia per i quali il responsabile del
procedimento puograve coincidere con il progettista Le ipotesi di coincidenza
tra responsabile del procedimento e direttore dellesecuzione del
contratto sono stabilite dal regolamento in conformitagrave allarticolo 119rdquo
Pertanto ad oggi ancora occorre fare riferimento al vigente
regolamento generale del 1999 ed in particolare alla norma di cui al 4deg
comma dellrsquoart 7 secondo cui in genere le funzioni di RUP progettista
e direttore dei lavori potranno coincidere per uno o piugrave interventi e nei
responsabile del procedimento dalle norme della legge e del regolamento che li riguardanordquo
61 Art 7 4deg comma del DPR n 55499
37
limiti delle competenze professionali del dipendente in casi particolari62
e per importi superiori a 50000000Euro
Ersquo demandato ancora al Regolamento lrsquoindividuazione gli
eventuali altri compiti del responsabile del procedimento coordinando
con essi i compiti del direttore dellesecuzione del contratto e del
direttore dei lavori noncheacute dei coordinatori in materia di salute e di
sicurezza durante la progettazione e durante lesecuzione previsti dal
decreto legislativo 14 agosto 1996 n 494 e dalle altre norme vigentirdquo63
Occorre ricordare che per le acquisizioni di lavori in economia le
stazioni appaltanti operano attraverso il Responsabile del
Procedimento
Alla Luce di ciograve lrsquoart 125 detta le disposizioni circa lrsquoaffidamento
diretto da parte del Responsabile del Procedimento dettando un minimo
di garanzie procedimentali richiamando i principi del Trattato
Infatti ai sensi del comma 8 per i lavori superiori a 4000000 euro e
fino al 20000000 euro lrsquoaffidamento avviene mediante cottimo fiduciario
nel rispetto dei principi di trasparenza rotazione paritagrave di trattamento
previa consultazione di almeno 5 operatori economici individuati sulla
base di indagini di mercato
62
Si tratta rispettivamente di opere e impianti di speciale complessitagrave o di particolare rilevanza sotto il profilo tecnologico o complessi o ad elevata componente tecnologica oppure di particolare complessitagrave secondo le definizioni rispettivamente contenute nellarticolo 17 commi 4 e 13 nellarticolo 20 comma 4 e nellarticolo 28 comma 7 della Legge le opere e gli impianti caratterizzati dalla presenza in modo rilevante di almeno due dei seguenti elementi 1) utilizzo di materiali e componenti innovativi 2) processi produttivi innovativi o di alta precisione dimensionale e qualitativa 3) esecuzione in luoghi che presentano difficoltagrave logistica o particolari problematiche geotecniche idrauliche geologiche e ambientali 4) complessitagrave di funzionamento duso o necessitagrave di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalitagrave 5) esecuzione in ambienti aggressivi 6) necessitagrave di prevedere dotazioni impiantistiche non usuali di progetto integrale di un intervento un progetto elaborato in forma completa e dettagliata in tutte le sue parti architettonica strutturale e impiantisticardquo
63 L PASSERI Il DLgs 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di lavori
servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commenti Roma Tipografia DVS 2005 pagg 28-33
38
Per lavori di importo inferiore a 4000000 euro egrave consentito
lrsquoaffidamento diretto da parte del Responsabile del procedimento
39
3 LE NOVITArsquo INTRODOTTE DAL CODICE
Il Codice introduce una serie di novitagrave in attuazione alla Direttiva
comunitaria 200418CE come lrsquoavvalimento procedura di
individuazione dei requisiti di qualificazione che devono possedere gli
operatori economici ai fini della partecipazione alle gare il Dialogo
Competitivo e lrsquoAccordo tra le procedure di scelta del contraente e
lrsquoAsta elettronica come il processo di selezione delle offerte e della
verifica delle offerte anomale ai fini della semplificazione della
procedura di aggiudicazione
31 LrsquoAvvalimento procedura di individuazione dei requisiti
di qualificazione
ldquoLrsquoAvvalimento egrave una procedura relativa alla individuazione dei
requisiti di qualificazione che devono possedere gli operatori economici
ai fini della partecipazione alle gare Esso trova la propria disciplina
negli artt 49 e 50 del DLgs n 1632006 Lrsquoistituto rappresenta una
novitagrave del nostro ordinamento direttamente scaturente dal recepimento
dellrsquoanalogo istituto comunitario
Il par 2 dellrsquoart 47 della Direttiva 182004 sviluppa tale principio
statuendo che un operatore economico puograve per un determinato
appalto fare affidamento sulle capacitagrave di altri soggetti a prescindere
dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi purcheacute dimostri
la disponibilitagrave dei relativi mezzi
Lrsquoimpresa che offre i mezzi prende il nome di impresa ausiliaria
Lrsquoimpresa che utilizza i requisiti per partecipare alle gare prende
il nome di impresa ausiliata
Secondo alcuni la facoltagrave concessa allrsquooperatore economico di
avvalersi dei requisiti tecnici ed economici di altra impresa del gruppo
colliderebbe con la disciplina normativa del subappalto che prevede
stringenti limitazioni sia sotto il profilo procedurale che quantitativo Ma
la natura giuridica dei due istituti non egrave la stessa infatti mentre il
40
subappalto presuppone lrsquoaffidamento dei lavori a soggetti terzi che
operano dunque come soggetti distinti rispetto al soggetto
subappaltante nel caso di cui allrsquoart 47 par 2 della Direttiva 182004 il
concorrente aggiudicatario saragrave comunque lrsquoimpresa operante tanto egrave
vero che dovragrave dimostrare il possesso dei beni aziendali dei quale
intenderagrave avvalersi
Neacute puograve valere ad escludere tale distinzione giuridica il riferimento
alla norma di cui allrsquoart 18 9deg comma della Legge n 551990 secondo
la quale ldquolrsquoimpresa che si avvale del subappalto o del cottimo deve
allegare la copia autentica del contratto e la dichiarazione circa la
sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o di collegamento a
norma dellrsquoart 2359 del Codice civile con lrsquoimpresa affidataria del
subappalto o del cottimohelliprdquo
Nel primo caso le imprese ndash che evidentemente conservano una
propria soggettivitagrave ndash agiscono autonomamente e non come gruppo il
rapporto negoziale corrente inter partes integreragrave dunque i requisiti
della fattispecie negoziale del subappalto In questo caso la ratio
sottesa alla previsione di cui al 9deg comma dellrsquoart 18 della Legge n
5590 va rinvenuta nellrsquoesigenza di evitare facili elusioni delle restrizioni
poste dalla norma in questione attraverso lo strumento dei collegamenti
societari Nel secondo caso invece lrsquoimpresa agisce in proprio
avvalendosi perograve dei requisiti di altre imprese del gruppo non
integrando pertanto gli estremi della fattispecie negoziale del
subappalto Si potrebbe anzi affermare lrsquoesatto contrario in quanto il
collegamento fra le imprese egrave indefettibile requisito per lrsquoavvalimento
Tali peculiaritagrave dellrsquoistituto in esame sono state sufficientemente
rilevata dalla giurisprudenza amministrativa la quale ha riconosciuto che
in virtugrave della Direttiva comunitaria per tutti i pubblici appalti si consente
alloperatore economico o ad un raggruppamento di operatori economici
di cui allart 4 se del caso e per un determinato appalto di fare
affidamento sulle capacitagrave di altri soggetti a prescindere dalla natura
41
giuridica dei suoi legami con questi ultimi al fine della prova della
capacitagrave economica e finanziaria In tal caso deve dimostrare
allamministrazione aggiudicatrice che disporragrave dei mezzi necessari ad
esempio ldquomediante presentazione dellimpegno a tal fine di questi
soggettirdquo64
Il Codice ha pertanto recepito lrsquoistituto nellrsquoambito delle norme
che disciplinano la qualificazione dei concorrenti ed in particolare allrsquoart
49 statuendo che ldquoIl concorrente65 in relazione ad una specifica gara di
lavori servizi forniture puograve soddisfare la richiesta relativa al possesso
dei requisiti di carattere economico finanziario tecnico organizzativo
ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti
di un altro soggetto o dellrsquoattestazione SOA di altro soggettordquo
Emerge subito un primo elemento di novitagrave rispetto alla
formulazione europea della norma che risiede appunto nellrsquoestensione
dellrsquoavvalimento anche al sistema di qualificazione mediante attestato
SOA di cui al DPR n 34200066
La differenza fra lrsquoavvalimento e le tipologie negoziali che
comportano un frazionamento soggettivo ed oggettivo dellrsquoesecuzione
della prestazione quali ad esempio il subappalto egrave adeguatamente
tratteggiata dal Codice che dispone espressamente che ldquoIl contratto egrave
in ogni caso eseguito dallrsquoimpresa che partecipa alla gara alla quale egrave
rilasciato il certificato di esecuzione e lrsquoimpresa ausiliaria non puograve
assumere a qualsiasi titolo il ruolo di appaltatore o di subappaltatorerdquo
In sostanza dunque nellrsquoavvalimento non si verifica un
frazionamento oggettivo della prestazione in quanto lrsquoimpresa
concorrente si avvale dei requisiti di unrsquoaltra impresa ma resta pur
sempre lrsquounica esecutrice dellrsquoappalto
64
art 47 commi 2 e3 65
singolo consorziato o raggruppato ai sensi dellrsquoart 34hellip 66
Che trova una propria regolamentazione nel successivo art 50 del DLgs n 1632006
42
Nel recepimento di tale direttiva comunitaria il legislatore italiano
introduce una serie di limiti alla concreta operativitagrave dellrsquoavvalimento
intese a evitare manovre elusive turbative di gara e infiltrazioni di
associazioni criminali che non potrebbero partecipare in proprio alle
gare Infatti il comma 2deg al fine di accertare il ricorso allrsquoavvalimento
dovragrave chiedere allrsquoimpresa ausiliata una serie di dichiarazioni67 da parte
dellrsquoimpresa ausiliaria da allegare alla propria domanda di
partecipazione tanto che gli artt 49 e 50 relativi allrsquoavvalimento sono
oggetto procedura drsquoinfrazione comunitaria e che a oggi tale
procedimento egrave ancora sospesordquo68
67
una sua dichiarazione verificabile ai sensi dellrsquoarticolo 48 attestante lrsquoavvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara con specifica indicazione dei requisiti stessi e dellrsquoimpresa ausiliaria b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui allrsquoarticolo 38 c) una dichiarazione sottoscritta da parte dellrsquoimpresa ausiliaria attestante il possesso da parte di questrsquoultima dei requisiti generali di cui allrsquoarticolo 38 d) una dichiarazione sottoscritta dallrsquoimpresa ausiliaria con cui questrsquoultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dellrsquoappalto le risorse necessarie di cui egrave carente il concorrente e) una dichiarazione sottoscritta dallrsquoimpresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dellrsquoarticolo 34 neacute si trova in una situazione di controllo ai sensi dellrsquoart 34 c 2 con una delle altre imprese che partecipano alla gara f) in originale o copia autenticata il contratto in virtugrave del quale lrsquoimpresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dellrsquoappalto g) nel caso di avvalimento nei confronti di unrsquoimpresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) lrsquoimpresa concorrente puograve presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5
68 L PASSERI ldquoIl DLgs 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di lavori
servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commentirdquo Roma Tipografia DVS 2005 pagg 83-93
43
32 Il Dialogo Competitivo procedura di scelta del contraente
ldquoAlcune delle principali novitagrave della Direttiva 200418 riguardano
proprio le procedure di scelta del contraente in particolare la disciplina
comunitaria disciplina e regola alcune nuove tipologie procedimentali
che si aggiungono a quelle ldquoclassicherdquo69 fra le quali figurano lrsquoaccordo
quadro e il dialogo competitivo Il dialogo competitivo trattato nel
considerando (31) della Direttiva egrave disciplinato dallrsquoart 29 e 11 della
medesima Direttiva ed inserito allrsquoart 58 del Dlgs n 1632006
La ratio sottesa alla creazione dellrsquoistituto risiede nella necessitagrave
di dotare le amministrazioni aggiudicatici di uno strumento flessibile
capace di sopperire alla presenza di interventi estremamente complessi
sotto il profilo tecnico e finanziario allrsquoincapacitagrave di individuare
adeguatamente oggetto e caratteristiche della prestazione
Ai sensi dellrsquoart 1 comma 11 lett C) della Direttiva 182004 il
dialogo competitivo egrave ldquohellip Una procedura alla quale qualsiasi operatore
economico puograve chiedere di partecipare e nella quale lrsquoamministrazione
aggiudicatrice avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale
procedura al fine di elaborare una o piugrave soluzioni atte a soddisfare le
sue necessitagrave e sulla base della quale o delle quali i candidati
selezionati saranno invitati a presentare le offerterdquo La procedura in
esame pertanto egrave strumentale al raggiungimento degli obiettivi di
semplificazione snellimento e modernizzazione procedurale che
presiedono lrsquoadozione della Direttiva medesima Si tratta di una
procedura di aggiudicazione la quale peraltro non rappresenta
unrsquoassoluta novitagrave nel panorama normativo comunitario in materia di
appalti e che ha trovato un definitivo inquadramento solamente
nellrsquoultima versione della Direttiva
Il considerando (31) della Direttiva esplicita che nella misura in
cui il ricorso a procedure aperte o ristrette non consenta di aggiudicare
69
Procedura aperta procedura ristretta procedura negoziata
44
appalti occorre prevedere una procedura flessibile che salvaguardi sia
la concorrenza tra gli operatori economici sia la necessitagrave delle
amministrazioni aggiudicatici di discutere con ciascun candidato tutti
gli aspetti dellrsquoappalto
Il 1deg comma dellrsquoart 58 del DLgs 1632006rdquo70 subordina
lrsquoattivazione della procedura del dialogo competitivo a una duplice
condizione
1) una di carattere oggettivo che risiede nella particolare
complessitagrave dellrsquoappalto ossia quando la stazione appaltante non egrave
oggettivamente in grado di definire i mezzi tecnici atti a soddisfare i suoi
obiettivi quando non sia oggettivamente in grado di specificare
lrsquoimpostazione giuridica o finanziaria di un progetto e qualora non
disponga a causa di fattori oggettivi ad essa non imputabili di studi in
merito alla identificazione e quantificazione dei propri bisogni o
allrsquoindividuazione dei mezzi strumentali al soddisfacimento dei propri
bisogni alle caratteristiche funzionali tecniche gestionali ed
economico-finanziarie degli stessi e allrsquoanalisi dello stato di fatto e di
diritto nelle sue eventuali componenti storiche artistiche
architettoniche paesaggistiche
2) lrsquoaltra di natura discrezionale che consiste nella valutazione
effettuata dallrsquoamministrazione aggiudicatrice circa lrsquoimpossibilitagrave di
addivenire allrsquoaggiudicazione dellrsquoappalto mediante una procedura
aperta eo ristretta La natura discrezionale non ha perograve natura
amministrativa ma preminentemente tecnica che non permette alla
pubblica amministrazione lrsquoaggiudicazione di un appalto attraverso il
70
Art 58 co 1 cosigrave modificato dallrsquoart 1 co 1 lettera g)dlgs 113 del 2007 Nel caso di appalti particolarmente complessi qualora ritengano che il ricorso alle procedure aperta o ristretta non permetta lrsquoaggiudicazione dellrsquoappalto le stazioni appaltanti possono avvalersi del dialogo competitivo conformemente al presente articolo Il ricorso al dialogo competitivo per lavori egrave consentito previo parere del Consiglio Superiore dei lavori pubblici hellip egrave altresigrave richiesto il parere del Consiglio Superiore dei beni culturali I citati pareri sono resi entro 30 giorni dalla richiesta Decorso tale termine lrsquoamministrazione puograve comunque procedere
45
ricorso di una procedura aperta o ristretta Drsquoaltra parte una diversa
impostazione della questione tesa ad individuare nella valutazione della
pubblica amministrazione una discrezionalitagrave di tipo amministrativo
creerebbe grave incertezza in merito al rispetto delle regole poste a
presidio della concorrenza di cui le procedure ad evidenza pubblica
sono garanzia
Va comunque rilevato che anche lrsquoistituto del dialogo competitivo
egrave stato sospeso fino allrsquoentrata in vigore del Regolamento di attuazione
di cui allrsquoart 5 del DLgs 1632006 anche se per la giurisprudenza
esso rappresentava invece una norma self-executing Ma tale
disposizione per poter essere utilizzata immediatamente era
necessario che tutta la Direttiva comunitaria 200418 fosse stata
considerata self-executing
ldquoLa Corte comunitaria ha individuato tre requisiti percheacute una
Direttiva possa definirsi direttamente esecutiva (self executing)
1) le disposizioni in essa contenute devono essere chiare precise
complete e giuridicamente perfette in modo da essere
concretamente applicabili senza ulteriori valutazioni discrezionali in
merito alla loro esecuzione
2) tali disposizioni non devono essere condizionate nella loro efficacia
dallrsquointervento del legislatore interno
3) lo Stato membro deve risultare inadempiente nellrsquoattuazione della
Direttiva nel proprio ordinamento
Alla luce di tali considerazioni si puograve desumere che la Direttiva
200418 non abbia carattere self-executing in quanto lrsquoefficacia di
alcune delle sue disposizioni ed in particolare proprio quelle relative
agli ldquoistituti principalmente innovativirdquo71 egrave condizionata da uno specifico
e peraltro facoltativo intervento statale di recepimento In realtagrave alcune
disposizioni della Direttiva come il termine di pubblicazione dei bandi e
degli avvisi sarebbero state di immediata applicazione nei confronti
71 Accordo Quadro e Asta elettronica (limitatamente ai lavori pubblici)
46
degli Stati membri una volta scaduto il termine ultimo per il loro
recepimento
Altre invece dovevano essere applicate solamente previo
recepimento del competente legislatore nazionale quali appunto gli
istituti innovativi del dialogo competitivo e dellrsquoaccordo quadrordquo72
Il dialogo competitivo egrave una procedura che si sviluppa in tre fasi
crsquoegrave una fase negoziale (quella del dialogo) una fase relativa
allrsquoaggiudicazione e quella afferente al perfezionamento del contratto
Le amministrazioni sono tenute a pubblicare un bando di gara nel quale
debbono essere precisate le loro esigenze e necessitagrave i ldquorequisiti
generalirdquo73 e quelli ldquodi qualificazionerdquo74 richiesti ai candidati per la
partecipazione al dialogo il criterio di aggiudicazione e il termine di
presentazione delle domande Appare subito un elemento critico in
merito alla qualificazione dei candidati da invitare al dialogo in quanto il
possesso dei requisiti previsti nel codice sono quelli propri degli
operatori economici che vogliono partecipare alle procedure ordinarie di
affidamento mentre in caso del ricorso alla procedura del dialogo
competitivo lrsquoEnte motiva il ricorso a tale procedura giagrave nel bando di
gara per lrsquoimpossibilitagrave oggettiva di definire le caratteristiche tecniche
eo economiche della prestazione e chiedendo quindi un dialogo con i
candidati proprio per completare gli aspetti mancanti
La durata del dialogo egrave indeterminata essa potragrave proseguire fino
a quando lrsquoamministrazione non sia in grado di individuare anche dopo
un confronto ldquohellip la o le soluzioni che possano soddisfare le sue
72
L PASSERI ldquoLa Direttiva 200418CE relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori servizi e forniture Analisi e commentirdquo Roma Tipografia DVS 2005 pagg 19-20
73 art 38 Dlgs 1632006 lrsquoarticolo fa una classificazione delle ipotesi di
esclusione dellrsquooperatore economico alle procedure di affidamento come la situazione di fallimento la partecipazione a gruppi criminali la violazione dellrsquointestazione fiduciaria etc
74 Art 35 DLgs 1632006rdquo I requisiti di idoneitagrave tecnica e finanziaria per
lrsquoammissione alle procedure di affidamento degli operatori economici devono essere posseduti e comprovati dagli stessi secondo quanto previsto dal regolamento helliprdquo
47
necessitagraverdquo Una volta ritenuto concluso il dialogo lrsquoamministrazione
dovragrave darne comunicazione ai partecipanti invitandoli con lettera
formale a presentare le loro offerte sulla base dellae soluzionei
presentatae indicando i criteri di valutazione dellrsquoofferta
economicamente piugrave vantaggiosa in relazione alla specifica soluzione
prescelta
Con la comunicazione delle lettere di invito prende avvio la
seconda fase della procedura che rispecchia i requisiti tipici di una
procedura ad evidenza pubblica che egrave specificatamente volta ad
individuare lrsquoaggiudicatario della gara Una novitagrave di rilievo rispetto alle
procedure ldquoclassicherdquo ma anche una criticitagrave in confronto alla normativa
previgente egrave stata introdotta dallrsquoultimo comma del par 6 dellrsquoart 29 del
codice il quale dispone che ldquosu richiesta delle amministrazioni
aggiudicatrici lrsquoofferente potrebbe essere chiamato a chiarire
precisare e perfezionare ulteriormente lrsquoofferta presentatardquo Si tratta
di una innovazione che stravolge il convincimento radicatosi presso il
legislatore circa lrsquoimpossibilitagrave di successive negoziazioni delle offerte
una volta che le stesse siano giagrave state presentate Tale innovazione
perograve apre il varco ad una possibile lesione del principio di concorrenza
soprattutto per quanto concerne la locazione ldquoperfezionare
ulteriormenterdquo che sembrerebbe travalicare i limiti della mera correzione
eo integrazione Tale integrazione non appare giustificata neanche
sotto il profilo logico sistematico in quanto il dialogo competitivo lascia
ai concorrenti la possibilitagrave di modificare ed integrare sotto qualsiasi
profilo il progetto presentato prima della presentazione dellrsquoofferta Ma
una volta che questrsquoultima sia stata presentata non ha senso
legittimare lrsquointroduzione di ulteriori migliorie che per la stessa
configurazione della procedura non potrebbero essere indirizzate al
perfezionamento tecnico-operativo del progetto ma solamente a
48
migliorare lrsquoofferta economica in vista dellrsquoaggiudicazionerdquo75
Ma questo tipo di procedura non egrave mai potuta essere utilizzata
dallrsquoEnte pubblico percheacute egrave stata subito sospesa appena entrato in
vigore il codice con il Dl 1732006 cd Decreto ldquoMilleprorogherdquo al fine
di una valutazione piugrave approfondita e di una conoscenza piugrave coerente
dei risvolti applicativi di tale istituto76
75
L PASSERI ldquoAnalisi della Direttiva Comunitaria 200418CErdquo Tipografia DVS Roma 2005 pag 69
76 L PASSERI ldquoIl DLgs 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di lavori
servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commentirdquo Tipografia DVS Roma 2005 pagg 116-125
49
33 Lrsquoaccordo quadro procedura di scelta del contraente
ldquoAltra rilevante novitagrave prevista dalla Direttiva 200418 art 32 egrave
riportata ldquoallrsquoart 59 del DLgs n 1632006rdquo77 e riguarda lrsquoaccordo
quadro la cui definizione egrave riportata allrsquoart 3 comma 13
Lrsquoaccordo quadro egrave ldquoun accordo concluso tra una o piugrave stazioni
appaltanti e uno o piugrave operatori economici il cui scopo egrave quello di
stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato
periodo in particolare per quanto riguarda i prezzi ese del caso le
quantitagrave previsterdquo Ma la possibilitagrave di ricorrere allrsquoaccordo quadro non egrave
automatica ma richiede uno specifico intervento in tal senso da parte
dello Stato Pertanto si puograve affermare che come per il dialogo
competitivo tale disposizione non possa ritenersi self executing e che
lrsquoutilizzo di tale istituto egrave stato differito allrsquoentrata in vigore del
regolamento drsquoattuazione del Codice
Come per il dialogo competitivo anche lrsquoaccordo quadro non
rappresenta una novitagrave nel panorama normativo degli appalti europei
essendo giagrave stato previsto e disciplinato nei settori speciali
Pertanto con la Direttiva 200418 il legislatore europeo ha
solamente generalizzato lrsquoambito di applicazione estendendolo a tutte le
tipologie dei contratti La ratio giustificatrice dellrsquoaccordo quadro egrave
quella di soddisfare una duplice esigenza delle amministrazioni
pubbliche gestire le proprie commesse sul lungo periodo massimo 4
anni e tutelarsi dai rischi connessi dallrsquoeccessivo costo dei medesimi
appalti che sarebbero potuti lievitare con il decorso di un tempo piugrave o
meno lungo Dal punto di vista giuridico va precisato che lrsquoaccordo
quadro non egrave una appalto pubblico in quanto non riconducibile alla
categoria di un contratto attesa lrsquoindeterminatezza di alcuni degli
77
Art 59 co 1 Dlgs 1632006 Le stazioni appaltanti possono concludere accordi quadro Per i lavori gli accordi quadro sono ammessi esclusivamente per i lavori di manutenzione Gli accordi quadro non sono ammessi per la progettazione e per gli altri servizi di natura intellettuale
50
aspetti essenziali richiesti per lrsquointegrazione anche atipica delle
fattispecie contrattuale quali in particolare il prezzo e lrsquooggetto della
prestazione infatti si puograve affermare che lrsquoaccordo quadro rappresenta
uno schema di convenzione ldquotipordquo che viene approvato attraverso una
procedura Lrsquoamministrazione cioegrave nella scelta degli operatori
economici dovragrave dunque operare come se stesse aggiudicando un
appalto
Per quanto concerne il profilo procedurale gli accordi quadro
che non possono avere durata superiore a quattro anni sono basati su
due distinte fasi di gara
1) La conclusione dellrsquoaccordo quadro
2) La relativa aggiudicazione degli appalti basati sul predetto accordo
La procedura inizia sempre con la pubblicazione di un bando di
gara seguendo con la selezione di uno o piugrave operatori economici
attraverso il criterio dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa (vista
la complessitagrave dellrsquoaffidamento) per terminare con la stipula
dellrsquoaccordo quadro Tale prima fase egrave diretta ad individuare gli
esecutori di lavori noncheacute le clausole relative agli appalti futuri da
stipulare allrsquooccorrenza con essi
La seconda fase egrave quella della stipulazione del contratto di
appalto Ogni volta che lrsquoEnte intende affidare un lavoro procederagrave alla
relativa stipulazione del contratto tra i vari operatori economici
aggiudicatari nel rispetto del principio di rotazione paritagrave di trattamento
e non discriminazione Si tratta di una vera e propria sequela
procedurale che si snoda nelle seguenti fasi
a) per ogni appalto lrsquoamministrazione consulta per iscritto gli operatori
economici che abbiano stipulato lrsquoaccordo quadro e che siano in
grado di eseguire la specifica prestazione
b) quindi esse fissano un termine per la presentazione delle offerte che
possa ritenersi congruo in relazione alla complessitagrave dellrsquoappalto da
aggiudicare ed al tempo necessario per la loro trasmissione
51
c) gli operatori dovranno provvedere a presentare le proprie offerte per
iscritto tali offerte dovranno rimanere segrete fino a quando non sia
scaduto il termine per la loro presentazione
d) lrsquoaggiudicazione dovragrave avvenire allrsquoofferta migliore sulla scorta dei
parametri indicati nel capitolato drsquooneri in sede di stipula
dellrsquoaccordo quadrordquo78
78
L PASSERI Il Decreto Legislativo 12 aprile 2006 n 163 Codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commenti Roma Tipografia DVS 2005 pagg 125-130
52
34 LrsquoAsta elettronica processo di selezione delle offerte e della
verifica delle offerte anomale
ldquoLrsquoAsta elettronica di cui allrsquoart 3 comma 15 del Codice egrave un
processo di semplificazione della procedura di aggiudicazione e dei
relativi adempimenti formali noncheacute di una maggiore efficienza delle
commesse pubbliche
Ai sensi dellrsquoart 3 comma 15 del DLgs n 1632006 lrsquoasta
elettronica egrave un processo per fasi successive basato su un dispositivo
elettronico di presentazione di nuovi prezziche interviene dopo una
prima valutazione completa delle offerte permettendo che la loro
classificazione possa essere effettuata sulla base di un trattamento
automatico Tale definizione permette innanzitutto di individuare quale
sia lesatta collocazione dellasta elettronica nellambito del complesso
procedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico non si tratta di
una procedura di aggiudicazione ma esclusivamente di un processo
per fasi successive che si interseca sulle e con le ordinarie procedure di
aggiudicazione definite dalla Direttiva ossia le procedure aperte
ristrette e negoziate e che incide esclusivamente sulla negoziazione dei
prezzi ovvero degli elementi delle offerte Ersquo lrsquoart 85 che definisce il
ricorso allrsquoasta elettronica Ai sensi del comma 179 lasta elettronica egrave
dunque un processo meramente facoltativo che si colloca nellalveo
delle ordinarie procedure di aggiudicazione ivi compreso il confronto
competitivo nellambito di un accordo quadro il sistema dinamico di
acquisizione e la procedura negoziata previa pubblicazione di un bando
di gara lasta pubblica potragrave avere ad oggetto esclusivamente i lavori
servizi e le forniture per i quali le specifiche dellappalto possano essere
fissate in maniera precisa e nei quali la valutazione delle relative offerte
possano essere effettuate automaticamente da un mezzo elettronico
79
ldquoNelle procedure aperte ristrette o negoziate previo bando quando ricorrono le condizioni di cui al comma 3 le stazioni appaltanti possono stabilire che laggiudicazione dei contratti di appalto avvenga attraverso unasta elettronicardquo
53
sulla base di elementi quantificabili in modo tale da essere espressi in
cifre o percentuali
Per quanto concerne invece il profilo procedimentale
ogniqualvolta una amministrazione aggiudicatrice intenda avviare
unasta elettronica dovragrave darne comunicazione mediante pubblicazione
nel bando di gara80 e nel capitolato doneri e in particolare gli elementi
oggetto di valutazione utilizzati per individuare lofferta economicamente
piugrave conveniente81 Le amministrazioni sono comunque chiamate ad
effettuare una prima valutazione delle offerte pervenute sulla scorta dei
criteri ordinari dellofferta economicamente piugrave vantaggiosa e del prezzo
piugrave basso
La gara si articoleragrave comunque in tre fasi
1) la prima ordinaria nel senso che lamministrazione aggiudicatrice
dovragrave pubblicare un bando di gara contenente oltre che lindicazione
che si procederagrave ad unasta elettronica le generali indicazioni
richieste per il bando di gara a seconda della procedura prescelta
2) la seconda consistente nellinvito simultaneo rivolto agli offerenti 82 a
presentare nuovi prezzi eo nuovi valori nel caso in cui il criterio di
aggiudicazione adottato sia quello dellrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosa83
80
Art 85 5deg comma del DLGs n 1632006 ed art 54 par 3 della Direttiva 182004
81 Ai sensi dellart 85 6deg comma del DLgs n 1632006 il predetto capitolato
doneri dovragrave specificare a) gli elementi i cui valori saranno oggetto dellasta elettronica purcheacute tali elementi siano quantificabili in modo da essere espresse in cifre e percentuali b) i limiti eventuali dei valori che potranno essere presentati quali risultano dalle specifiche delloggetto dellappalto c) le informazioni che saranno messe a disposizione degli offerenti nel corso dellasta elettronica e se del caso il momento in cui saranno messe a loro disposizione d) le informazioni pertinenti sullo svolgimento dellasta elettronica e) le condizioni alle quali gli offerenti potranno rilanciare e in particolare gli scarti minimi eventualmente richiesti per il rilancio f) le informazioni pertinenti sul dispositivo elettronico utilizzato e sulle modalitagrave e specifiche tecniche di collegamento
82 le cui offerte siano ammissibili
83 Ai sensi dellrsquoart 85 7deg comma del DLgs n 1632006 linvito dovragrave contenere
ogni informazione utile per il collegamento individuale al dispositivo elettronico utilizzato e precisare la data e lora di inizio dellrsquoasta elettronica
54
3) la terza fase consiste invece nellesperimento vero e proprio
dellasta elettronica Questultima prenderagrave avvio solamente quando
lamministrazione valutata lammissibilitagrave delle domande e delle
offerte dei diversi candidati84 comunichi gli inviti di cui alla fase sub
2) a partecipare allasta che non potragrave tuttavia avere inizio prima di
due giorni a decorrere dalla data di invio degli inviti Lasta
elettronica puograve articolarsi in una pluralitagrave di fasi85 e la sua
conclusione deve essere predeterminata e potragrave essere disposta
alla data ed ora indicate nellrsquoinvito86 Una volta conclusa lasta
elettronica le amministrazioni aggiudicatrici provvederanno ad
aggiudicare lappalto in funzione dei suoi risultati
Anche le disposizioni relative alla procedura dellrsquoAsta elettronica
sono recepite dal legislatore italiano con delle limitazioni Ersquo utile sapere
che nelle direttive lrsquoasta elettronica costituisce strumento usuale di
aggiudicazione delle procedure aperte ristrette negoziate con bando
con lrsquounica condizione che le specifiche dellrsquoappalto possano essere
stabilite in maniera precisa e che le offerte corrispondenti siano
suscettibili di valutazione automatica da parte del mezzo elettronico Al
pari degli altri istituti anche lrsquoapplicazione dellrsquoasta elettronica non egrave
automatica ma richiede uno specifico intervento del legislatore italiano
che rimanda al Regolamento di cui allrsquoart 5 i presupposti e le
ldquocondizioni specificherdquo87 per il ricorso alle aste elettroniche
84
nelle procedure aperte ovvero accertata lammissibilitagrave delle domande e diramati gli inviti a presentare offerte nelle procedure ristrette
85 con lobbligo da parte dellamministrazione procedente di comunicare in tempo
reale a tutti gli offerenti quanto meno le informazioni che consentano agli stessi di individuare la propria posizione nella graduatoria per ciascuna fase noncheacute il numero dei partecipanti per ciascuna fase ma senza renderne nota lidentitagrave
86 Art 85 10deg comma del DLgs n 1632006
40
Art 85 comma 12 a) i presupposti e le condizioni specifiche per il ricorso alle aste elettroniche b) requisiti e le modalitagrave tecniche della procedura di asta elettronica c) le condizioni e le modalitagrave di esercizio del diritto di accesso agli atti della procedura di asta elettronica nel rispetto dellarticolo 13
55
Ad oggi anche questo istituto egrave sospeso a causa della mancanza
del Regolamentordquo88
88
L PASSERI ldquoIl Decreto Legislativo 12 aprile 2006 n 163 Codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commentirdquo Roma Tipografia DVS 2005 pagg 130-125
56
4 LA DIRETTIVA COMUNITARIA 200418CE
41 Lrsquoevoluzione della normativa nazionale alla luce della
disciplina comunitaria
Si puograve affermare che la prima vera rivoluzione nella disciplina
normativa in materia di lavori pubblici egrave avvenuta con lrsquoemanazione
della Legge 10994 che per la sua caratteristica di legge-quadro si egrave
proposta il perseguimento nel settore dei lavori pubblici di un livello di
qualitagrave predefinito in relazione ai risultati attesi ldquoseguendo procedure
improntate a tempestivitagrave trasparenza e correttezza nel rispetto del
diritto comunitario e della libera concorrenza tra gli operatorirdquo
Ciograve che caratterizza la legge-quadro egrave il superamento di una
logica settoriale alla quale egrave risultata ispirata la quasi totalitagrave dei
provvedimenti legislativi che si sono succeduti in materia dopo la legge
fondamentale sui lavori pubblici 20 marzo 1865 n 2248rdquo89
ldquoLa prima versione delle legge-quadro era ispirata ad un maggior
rigore rispetto alla disciplina comunitaria nonostante i vari correttivi a
cui egrave stata sottoposta ciclicamente negli anni In taluni casi questo
rigore o rigiditagrave si egrave concretizzato in regole che si sono poste in
contrasto con la direttiva di recepimento volte a limitare il potere
discrezionale della stazione appaltante per arginare secondo le
aspettative del legislatore dellrsquoepoca la dilagante corruzione che si era
manifestata nel settore degli appalti pubblici
Particolare attenzione venne posta sulla progettazione e sulla
connessa fase di aggiudicazione Con ldquolrsquoart 21 co 1 della legge
10994rdquo90 si scelse il prezzo piugrave basso come criterio prevalente per
lrsquoaggiudicazione degli appalti sia sopra che sotto la soglia comunitaria
indetti mediante pubblico incanto o licitazione privata a sua volta
riconosciuti come sistemi di scelta ordinari relegando lrsquoapplicazione
89
PIETRANGELI PAPINI L ldquoI lavori pubblici negli Enti Localirdquo DrsquoAnselmi Editore ndash Ancitel ndash Hoegli Milano 1998 PAG 9
90 ldquoLrsquoaggiudicazione degli appalti mediante pubblico incanto o licitazione privata egrave
effettuata con il criterio del prezzo piugrave basso inferiore a quello posto a base di garardquo
57
dellrsquoaltro criterio quello dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa ai
soli casi di appalto-concorso e di licitazione privata per lrsquoaffidamento
della concessione di sola costruzione e gestione
Il contrasto con la direttiva n 9337CEE risiedeva nel fatto che
questa ldquoallrsquoart 30 n 1rdquo91 stabiliva che i due unici criteri sui quali
lrsquoamministrazione si fonda per lrsquoaggiudicazione dellrsquoappalto sono
equivalenti e posti sullo stesso piano
Il legislatore comunitario quindi assegnava ai due criteri pari
dignitagrave con la conseguenza che quanto meno per gli appalti sopra
soglia la disposizione della Merloni si poneva in contrasto con la
direttiva
Questa impostazione ha di fatto conferito una certa rigiditagrave
allrsquointera procedura circoscrivendo fortemente i margini di autonomia
negoziale della stazione appaltante di fatti questa una volta scelto il
sistema di realizzazione dei lavori le cui forme previste erano lrsquoappalto
o la concessione era in pratica vincolata anche nei successivi passaggi
relativi alla modalitagrave di scelta del contraente allrsquoindividuazione del
criterio di aggiudicazione ed in ultima analisi alle stesse modalitagrave di
definizione dellrsquooggetto prestazionale dedotto in gara configurandosi
cosigrave una sorta di percorso obbligatorio
Tale rigiditagrave era stata attenuata in parte con la cd Merloni-
quater nota ldquolegge 1662002rdquo92 attraverso lrsquointroduzione dellrsquoart 21
comma 1-ter con cui si stabiligrave una deroga allrsquoapplicazione del criterio del
prezzo piugrave basso a favore dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa
nel caso di ldquoappaltirdquo93 di importo superiore alla soglia comunitaria
rafforzato dalla determinazione dellrsquoAutoritagrave sui lavori Pubblici che
91
ldquoI criteri sui quali lrsquoamministrazione giudicatrice si fonda per lrsquoaggiudicazione dellrsquoappalto sono o il criterio del prezzo piugrave basso o quello dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa helliprdquo
92 Legge 1 agosto 2002 n 166 ldquoDisposizioni in materia di infrastrutture e
trasportirdquo pubblicata nella GU n 181 del 3 agosto 2002 supplemento ordinario n 158
93 indetti con i sistemi ordinari dellrsquoasta pubblica o della licitazione privata
58
afferma che ldquoin caso di prevalenza della componente tecnologica o per
la particolare rilevanza tecnica delle possibili soluzioni progettuali si
ritiene possibile che la progettazione possa essere utilmente migliorata
con integrazioni tecniche proposte dallrsquoappaltatorerdquo94
Tuttavia anche in questo caso veniva di fatto confermata la
medesima filosofia di fondo che era quella di prestabilire sul piano
normativo gli elementi legittimanti lrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosa
Inoltre con riguardo alla prestazione da richiedere al soggetto
aggiudicatario la legge 1662002 aveva attenuato la rigida separazione
tra progettazione ed esecuzione ndash voluta dal legislatore del 1994
sempre ai fini di una regolamentazione e moralizzazione del mercato ndash
attraverso una maggiore apertura nei confronti dellrsquoappalto integrato il
quale tuttavia nella sua originaria configurazione era imperniato
fondamentalmente sul massimo ribasso nei confronti di un progetto
definitivo a base di gara con traslazione della progettazione esecutiva
tra gli obblighi contrattuali nella fase di esecuzione a carico
dellrsquoaffidatario prescelto
Anche in relazione al criterio dellrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosa il legislatore interno aveva introdotto una disciplina piugrave
restrittiva rispetto a quella comunitaria in quanto nella formulazione del
co 2 dellrsquoart 21 della L n 10994 lrsquoindicazione dei criteri era tassativa
solo con la Merloni-ter95 (L 4151998) venne concessa ldquola possibilitagrave
per la stazione appaltante di introdurre ulteriori elementi in relazione al
tipo di lavoro da realizzarerdquo96
Il processo di graduale apertura se non di smantellamento di
alcune norme in contrasto con la normativa europea egrave proseguito ad
94
Determinazione n 27 del 16 ottobre 2002 Prime indicazioni sulla legge 1 agosto 2002 n 166
95 Legge 4151998
96 Sentenza Consiglio di Stato sez VI n 7784 del 29 novembre 2004
59
opera della Corte di giustizia europea soprattutto sulla questione
attinente alla facoltagrave di scelta tra i due criteri di affidamento Il giudice
europeo con la sentenza 7 ottobre 2004 C-24702 aveva ritenuto in
contrasto con lrsquoart 30 n 1 della direttiva n 9337CE una norma
nazionale che ldquoai fini dellrsquoaggiudicazione degli appalti di lavori pubblici
mediante procedure di gara aperte o ristrette imponga in termini
generali alle amministrazioni aggiudicatici di ricorrere unicamente al
criterio del prezzo piugrave bassordquo
Questa sentenza va letta nellrsquoottica del principio comunitario
della libera concorrenza Difatti tale principio vuole che sia
lrsquoamministrazione nellrsquoesercizio della sua discrezionalitagrave a stabilire in
relazione alle specifiche caratteristiche dellrsquoappalto il criterio di
aggiudicazione che meglio assicuri il massimo grado di concorrenza e
pertanto una norma nazionale di tale portata era in contrasto con il
principio comunitario che esaltava invece la sostanziale equiparazione
tra i due criteri Inoltre la Corte di giustizia ha affermato che se egrave vero
che gli Stati membri in sede di recepimento delle direttive comunitarie
godono di una certa autonomia tale autonomia non puograve avvenire in
violazione dei principi generali del diritto comunitario e in tal caso
prosegue la Corte lrsquoart 21 della Legge 10994 ha violato il principio
della libera concorrenza sancito dallrsquoart 81 del Trattato dellrsquoUnione
La direttiva 200418CE riportata ldquoallrsquoart 53 co 9rdquo 97 del codice
tipologia e oggetto del contratto ha confermato tale impostazione
ponendo sullo stesso piano i due criteri la cui scelta egrave demandata alle
amministrazioni Ma la stessa direttiva interviene sulla discrezionalitagrave
dellrsquoindividuazione di tali criteri precisando che per essi devono essere
specificati il loro peso ponderale Pertanto il legislatore comunitario si egrave
orientato da un lato a garantire che la scelta dei criteri di valutazione sia
collegata allrsquooggetto dellrsquoappalto dallrsquoaltro lato che il peso di tali valori
97 Art 53 co 9ldquohellip la selezione della migliore offerta avviene utilizzando il criterio
del prezzo piugrave basso o dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa helliprdquo
60
sia determinato giagrave in sede di avvio della procedura selettiva in modo
da consentire ai concorrenti di definire adeguatamente i contenuti della
propria offerta Tali criteri infatti vengono specificati nella Direttiva e
riportati ldquoallrsquoart 83rdquo98 del codice Si tratta di dodici elementi tra i quali il
pregio tecnico la qualitagrave lrsquoassistenza tecnica che vengono utilizzati in
riferimento allrsquooggetto dellrsquoappalto
La mera indicazione dei criteri di valutazione ndash ancorcheacute collegati
allrsquooggetto dellrsquoappalto ndash non egrave perograve sufficiente a garantire lrsquoequitagrave di
giudizio dellrsquoamministrazione egrave necessario che questrsquoultima individui
espressamente ldquola ponderazione relativa che attribuisce a ciascuno dei
criteri scelti per determinare lrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosardquo
eventualmente prevedendo una forcella fra un valore minimo ed uno
massimo da attribuire a ciascun criterio La direttiva impone che i criteri
ed i relativi valori ponderali cosigrave individuati vengano espressamente
pubblicati nel bando di gara in modo che gli offerenti possano formulare
unrsquoofferta dai contenuti coerenti con essi
Il Codice nel recepire le disposizioni della direttiva succitata ha
dovuto effettuare anche una ricognizione ed una ldquoricuciturardquo dellrsquoampia
giurisprudenza che si egrave sviluppata nel corso degli anni sia nazionale
sia comunitaria nel rispetto dei limiti di delega Su tali questioni il
Consiglio di Stato con parere n 3552006 reso sulla prima versione
dello schema di decreto delegato ha ritenuto che il Codice dei contratti
avesse sostanzialmente rispettato i limiti posti dalla legge di delega e
che lrsquoampiezza della riforma operata dal legislatore comunitario
potesse giustificare lrsquointroduzione di modifiche anche sostanziali
allrsquoordinamentordquo99
98
Art 83 co 1 ldquoQuando lrsquoappalto egrave affidato con il criterio dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dellrsquoofferta pertinenti alla natura allrsquooggetto e alle caratteristiche del contratto
99
CONIO A ldquoEquivalenza dei criteri di aggiudicazione tra vecchie e nuove regolerdquo
Rivista Diritto Amministrativo n 2 ndash Il Sole 24 ore 2007 pagg 51-53
61
Il legislatore del 1994 oltre a recepire le direttive comunitarie ha
introdotto degli aspetti innovativi alla normativa nazionale rispetto a
quella previgente che riguardano
1) lrsquoobbligo della programmazione cioegrave lrsquoobbligo da parte dellrsquoEnte di
inserire tutti gli interventi dei lavori pubblici nel programma triennale
delle opere pubbliche e nel suo aggiornamento annuale in modo
che ogni intervento sia individuato attraverso studi di fattibilitagrave e il cui
costo sia preliminarmente previsto nel Bilancio di previsione annuale
ed in quello triennale per assicurarne la copertura finanziaria
2) la previsione di adozione di un regolamento costituente
lrsquoordinamento generale in materia di lavori pubblici atto a eliminare
tutte le norme legislative o regolamentari in contrasto con le
disposizioni delle legge-quadro e a determinare una unificazione
delle procedure e dei comportamenti
3) lrsquointroduzione di una nuova istituzione il Responsabile Unico del
Procedimento (Rup) con funzioni di coordinamento controllo e
responsabilitagrave per ogni singolo intervento relativo alle fasi di
progettazione affidamento ed esecuzione dello stesso
4) lrsquoistituzione di un organismo di controllo lrsquoAutoritagrave per la vigilanza
dei lavori pubblici con il compito di accertare eventuali disfunzioni e
inadempienze e di proporre revisioni al regolamento
62
42 Origini e finalitagrave della Direttiva 200418CE
ldquoIl 31 marzo 2004 il Parlamento Europeo ed il Consiglio Europeo
applicando la procedura condivisa di cui allrsquoart 251 del Tratta CE
hanno deliberato lrsquoadozione della ldquodirettiva 200418CErdquo100 relativa al
coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici
di lavori Lrsquoiter procedurale che ha condotto le istituzioni comunitarie
allrsquoapprovazione della predetta direttiva egrave stato particolarmente
complesso e caratterizzato da una serie di atti prodromici fra i quali
spiccano indiscutibilmente il Libro Verde101 afferente ldquoGli appalti pubblici
nellrsquoUnione europea spunti di riflessione per il futurordquo del 1996 e la
successiva Comunicazione della Commissione europea dellrsquo11 marzo
1998 Il Libro Verde ha costituito il primo atto di impulso di un
procedimento che avrebbe condotto alla rivisitazione del quadro
normativo vigente in materia di appalti pubblici il quale seppur
cospicuo102 non era ndash giagrave allora ndash ritenuto adeguato a perseguire gli
obiettivi per il quale era stato strutturato Sulla scorta delle risultanze del
dibattito sollevato dal predetto Libro Verde la Commissione europea
emetteva infatti una prima ldquoComunicazionerdquo103 nella quale prendeva
100
Pubblicata nelle GUCE serie L n 134 del 30 aprile 2004 101
COM 96 (583) DEL 27111996 102
In particolare tale quadro era ed egrave tuttrsquooggi caratterizzato dalla compresenza di numerose Direttive quali Direttiva CE n 9752 del 1311997 Direttiva CE n 9337 del 14061993 Direttiva CE 9336 del 14061993 Direttiva CE n 9338 del 14061993 Direttiva CE n 9250 del 18061992
103 COM (98) 143 del 11 marzo 1998 Con tale Comunicazione la Commissione
Europea vuole proporre miglioramenti nelle procedure di aggiudicazione tenendo conto delle reazioni ricevute in seguito alla pubblicazione nel 1996 del Libro Verde Nella Comunicazione si sottolinea che attraverso la semplificazione dellrsquoassetto giuridico che si determina attraverso lrsquoadeguamento allrsquoera elettronica si giungeragrave ad un miglior funzionamento dei pubblici appalti che condurragrave non soltanto allrsquoaumento della qualitagrave dei servizi della crescita economica della competitivitagrave e della creazione di nuovi posti di lavoro ma anche al contenimento della corruzione nellrsquoambito dellrsquoUnione europea ma anche a rafforzare il rispetto delle normative vigenti ad aumentare il numero dei fornitori che rispondono ai bandi di gara ed a rafforzare la sinergia con le altre politiche comunitarie Gli obiettivi sono a) di rendere piugrave flessibile e piugrave chiare le procedure di aggiudicazione ossia il dialogo competitivo e i contratti flessibili a lungo termine ossia gli accordi quadro b) la definizione di un contesto giuridico che tenga conto della partecipazione dei capitali privati al finanziamento della gestione di infrastrutture e di servizi pubblici (Project financing) il controllo a livello
63
atto della ldquoimportanza capitale che riveste un assetto normativo stabile
per il buon funzionamento degli appalti pubblici e per salvaguardare la
fiducia di tutti i soggetti attivi dellrsquoefficacia del sistema Tuttavia il
quadro normativo attuale non costituisce un fine in se stesso esiste per
permettere di cogliere i frutti del mercato unico nel settore degli appalti
pubblicirdquo Da qui lrsquoesigenza di riorganizzare il vigente quadro normativo
alla luce delle imperfezioni dal medesimo palesate La realizzazione ed
il funzionamento di un ldquomercato unicordquo ndash precipua finalitagrave dellrsquoazione
della Commissione ndash sono incentrate sulla libera concorrenza intesa
quale criterio capace di collocare naturalmente le risorse economiche
imprenditoriali secondo parametri di efficienza ed efficacia Nelle
considerazioni della Commissione emergeva chiaramente che
lrsquoeccessivo proliferare di fonti cognitive e la parziale inadeguatezza
degli strumenti congegnati per lrsquoaffidamento e lrsquoesecuzione di appalti
pubblici erano la causa dellrsquoinadeguato funzionamento del criterio della
concorrenza per questa specifica nicchia di mercato Traspariva
pertanto il dibattito successivo alla pubblicazione del Libro Verde e
della Comunicazione della Commissione del marzo del 1998 la
direzione che avrebbe dovuto seguire una futura azione riformatrice
volta alla semplificazione del quadro normativo eccessivamente
complesso e molte volte causa della farraginositagrave delle procedure di
affidamento
Ersquo proprio in tale contesto che prende largo lrsquoipotesi della
emanazione di una nuova direttiva comunitaria in materia di appalti
pubblici idea fatta propria dalla Commissione nel suo programma di
lavoro del 2000104 e peraltro rimessa alla sua competenza in quanto
comunitario sullrsquoobbligo di pubblicazione degli avvisi di aggiudicazione dei pubblici appalti Lrsquoobiettivo ultimo egrave quello di adottare un codice multilaterale sui pubblici appalti nel contesto dellrsquoOrganizzazione mondiale del commercio (OMC)
104 COM (2000) 155 del 9 febbraio 2000
64
inquadrata nellrsquoadeguamento delle legislazioni adottate per la
realizzazione del mercato interno e fondata sullrsquoart 95 del Trattato CE
Con lrsquoemanazione della Direttiva n 200418CE la Commissione
ha inteso perseguire un obiettivo di sostanziale semplificazione e
riorganizzazione del quadro normativo in materia di appalti pubblici
attraverso
1) lrsquoaccorpamento e la razionalizzazione del quadro normativo vigente
2) lrsquointroduzione di alcune procedure innovative
Per quanto concerne il punto 1) lrsquoazione del legislatore presenta un
duplice risvolto Il primo ha natura strutturale e consiste nella
riunificazione in un unico corpo normativo delle ldquotre direttiverdquo105
attualmente vigenti in materia di appalti pubblici Il secondo profilo
ha invece natura prettamente funzionale riguarda invece una
riscrittura della norma capace di chiarire a livello interpretativo le
principali questioni afferenti la sua applicazione non una modifica
dunque ma una riorganizzazione del testo della norma capace di
eliminarne le aporie originarie
Le innovazioni relative allrsquointroduzione delle nuove procedure
(punto 1) presentano carattere sostanzialmente residuale e sono state
poste in essere da parte del legislatore europeo ligrave dove gli interventi
relativi allrsquoaccorpamento e razionalizzazione del quadro normativo
(punto 2) siano stati ritenuti insufficienti per rendere coerente il quadro
normativo predisposto con le caratteristiche e le peculiaritagrave del mercato
europeo degli appalti pubblici In questrsquoambito vanno ricondotti questi
istituti innovativi introdotti dalla Direttiva quali tra i piugrave significativi le
aste elettroniche il dialogo competitivo gli accordi del quadrordquo106
105
nn 9337Ce 9336Ce e 9250CE 106
L PASSERI ldquoLa Direttiva 200418CE relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori servizi e forniture Analisi e commentirdquo Roma Tipografia DVS 2005 pagg 14-17
65
43 La nozione di appalto pubblico
Lrsquoart 1 della Direttiva 200418 contiene una serie di definizioni
degli istituti fondamentali per la materia degli appalti pubblici e fra
questi ovviamente anche quelle relative agli strumenti di realizzazione
dei lavori servizi e forniture ossia appalto e concessione
La Direttiva identifica generalmente come appalto pubblico quel
contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto tra uno o piugrave operatori
economici e una o piugrave amministrazioni aggiudicatrici avente per
oggetto in riferimento agli appalti pubblici di lavori ldquolrsquoesecuzione o
congiuntamente la progettazione e lrsquoesecuzione di ldquolavorirdquo107 o di
unrsquoopera oppure lrsquoesecuzione con qualsiasi mezzo di unrsquoopera
rispondente alle esigenze specificate dallrsquoamministrazione
aggiudicatricerdquo108 Questa rinnovata definizione di appalto di cui alla
Direttiva 200418 ancorcheacute simile a quella della pregressa direttiva n
371993 offre lo spunto per ldquoriesumarerdquo i probabilmente mai risolti
contrasti definitori tra la normativa comunitaria e quella nazionale di cui
alla legge 10994 e successive modifiche Non egrave difficile scorgere una
sostanziale differenziazione fra la normativa comunitaria e quella
nazionale nella definizione del contratto di appalto difatti mentre la
prima utilizza una formula generale quale quella della ldquoesecuzione con
qualsiasi mezzo di unrsquooperardquo capace nella sua genericitagrave di
ricomprendere qualsiasi modello negoziale di realizzazione di lavori ed
opere pubbliche109 nella legge n 10994 manca un riferimento a tale
107
Relativi a una delle attivitagrave di cui allrsquoallegato 1 della Direttiva Sinteticamente si tratta di attivitagrave relative alle costruzioni quali quelle di preparazione del cantiere edile costruzione completa o parziale di edifici (genio civile) lavori di completamento degli edifici noleggio di macchine e attrezzature per la costruzione o la demolizione con manovratore
108 Art 1 lett b) Direttiva n 200418
109 La normativa comunitaria fa esclusivo riferimento alla realizzazione di opere
pubbliche e non anche di lavori
66
clausola generale Infatti lrsquoart 19 1deg comma specifica che per appalto
di lavori pubblici bisogna intendere quei contratti a titolo oneroso
conclusi in forma critta tra un imprenditore e un soggetto di cui ldquoallrsquoart
2rdquo110 aventi per oggetto
a) la sola esecuzione di lavori pubblici di cui ldquoallrsquoart 2 comma 1rdquo111
b) la progettazione esecutiva di cui ldquoallrsquoart 16 comma 5rdquo112 e
lrsquoesecuzione dei lavori pubblici di cui allrsquoart 2 comma 1
Ersquo necessario dunque verificare se la nozione nazionale di
appalto circoscritta alla definizione datane dalla lett a) possa ritenersi
equivalente a quella utilizzata dalla Direttiva 200418
La questione ha pregio non solo dal punto di vista formale ma
anche sostanziale in quanto lrsquoart 19 1deg comma della legge n 10994
sulla scorta di una esplicita modifica introdotta dalla legge 41598 (cd
ldquoMerloni-terrdquo) afferma il principio della ldquotassativitagraverdquo dei sistemi di
esecuzione dei lavori pubblici che possono essere realizzati
ldquoesclusivamenterdquo mediante contratti di appalto di concessione o
attraverso ldquolavori in economiardquo Appare chiaro che dallrsquoestensione della
nozione di appalto dipende lrsquoindividuazione delle tipologie negoziali
utilizzabili per la realizzazione dei lavori pubblici che potrebbero portare
ad un mancato rispetto delle ldquoregole della concorrenzardquo113 In sostanza
110 Di cui allrsquoart 2 co 2 lett a) quali le Amministrazioni dello Stato Enti pubblici ed
economici enti ed amministrazioni locali associazioni consorzi ed organismi di diritto pubblico
111 Dispone lrsquoart 2 co 1 che ldquoai sensi e per gli effetti della presente legge e del
regolamento si intendono per lavori pubblici se affidati ai soggetti di cui al co 2 del presente articolo le attivitagrave di costruzione demolizione recupero ristrutturazione restauro e manutenzione di opere ed impianti anche di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalisticardquo
112 i sensi dellrsquoart 16 co 5 ldquoIl progetto esecutivo redatto in conformitagrave al progetto
definitivo determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare ed il relativo costo previsto e deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale da consentire che ogni elemento sia identificabile in forma tipologia qualitagrave dimensione e prezzo
113 Come univocamente ritenuto in dottrina la ratio a supporto della esclusivitagrave dei
sistemi di esecuzione previsti dalla legge egrave da ricercarsi nellrsquoesigenza di evitare che possano essere introdotti sistemi realizzativi potenzialmente elusivi delle regole di concorrenza In merito Determinazione Autoritagrave per la vigilanza sui lavori pubblici n 222002 pubblicata nella GU n 2062002
67
la questione egrave di verificare se la nozione di appalto possa
ricomprendere lrsquoesecuzione con qualsiasi mezzo di lavori oppure per il
diritto nazionale riguardi la sola esecuzione di lavori
Secondo un orientamento dottrinario la risposta non potrebbe
che essere nel pieno di una equiparazione fra nozione di appalto
nazionale e quella comunitaria sia per ragioni sistematiche in quanto i
lavori preparatori della legge 10994 fanno sovente riferimento alla
normativa comunitaria sia per ragioni di gerarchia delle fonti in quanto
la normativa comunitaria assume ldquocarattere prevalente rispetto alla
normativa nazionalerdquo114 Tale impostazione dottrinale perograve non appare
pienamente condivisibile percheacute nellrsquoordinamento civile il contratto di
appalto individuato dallrsquoart 1655 del Codice Civile egrave definito come quel
contratto col quale una parte assume con organizzazione di mezzi
necessari e con gestione a proprio rischio il compito di unrsquoopera o di un
servizio verso un corrispettivo in denaro Esiste dunque una fattispecie
negoziale delimitata da elementi ben precisi 1) una organizzazione di
impresa che deve far capo allarsquoappaltatore 2) il rischio di impresa in
capo allrsquoappaltatore 3) il corrispettivo in denaro che il committente deve
corrispondere allrsquoappaltatore 4) il risultato finale della realizzazione
dellrsquoopera
Ebbene la Legge 10994 nel disciplinare la fattispecie di matrice
pubblicistica dei contratti di appalto pur delineandone elementi
peculiari non poteva non ispirarsi alla definizione di contratto di appalto
di cui allrsquoart 1655 del Codice Civile In particolare ai sensi dellrsquoart 19
comma 1 della legge 10994 e sm lrsquoappalto egrave quel contratto concluso
in forma scritta fra un imprenditore ed uno dei soggetti di cui allrsquoart 2 2deg
comma da questo punto di vista la nozione egrave del tutto corrispondente a
quella comunitaria e differisce da quella civilistica per quanto concerne
la forma scritta dellrsquoatto evidentemente giustificata da esigenze di
114
G LEONE La legge quadro in materia di lavori pubblici a cura di A Carullo ndash A Clarizia Padova Grafili Editore 2000 pag 602
68
certezza dei rapporti negoziali Per quanto riguarda il contenuto
lrsquoarticolo fa riferimento esclusivamente alla ldquoesecuzione dei lavori
pubblicirdquo senza specificare altro e proprio per questo rinviando
allrsquoappalto di diritto privato Sulla base di tali presupposti vanno esclusi
dallrsquoambito oggettivo di appalto di lavori pubblici tutte quelle fattispecie
negoziali che seppur strettamente idonee allrsquoesecuzione di lavori
pubblici non presentano le caratteristiche tipiche di un contratto di
appalto
Invece la norma comunitaria presenta una portata
oggettivamente piugrave ampia quando fa riferimento allrsquoesecuzione ldquocon
qualsiasi mezzordquo di lavori ed opere percheacute non egrave condizionata dalla
definizione nazionale del Codice Civile Non sono peraltro mancati
temperamenti a tale tesi secondo i quali lrsquoinciso ldquocon qualsiasi mezzordquo
sembrerebbe volersi riferire non a qualsiasi tipo contrattuale ma solo a
quelli in cui lrsquooggetto principale rimanga pur sempre un ldquolavorordquo115 Ersquo
possibile ritenere invece che la norma sia nata proprio con lrsquointento di
fornire una nozione quanto piugrave possibile capace di abbracciare tutte le
azioni attraverso le quali portare a compimento un lavoro od unrsquoopera e
di conseguenza garantire la piugrave ampia applicazione della Direttiva
comunitaria e dunque dei principi posti a tutela della concorrenza che la
medesima esprime Anche volendo aderire a siffatta impostazione si
dovrebbe ugualmente convenire circa la portata oggettivamente piugrave
ampia della nozione comunitaria di appalto rispetto a quella nazionale
Aderire perograve a tale impostazione comporta la conseguenza che
mentre gli appalti nazionali possono essere eseguiti esclusivamente
mediante lrsquoappalto che presenti gli elementi essenziali di cui allrsquoart
1655 del codice civile quelli comunitari possono essere realizzati
115 inteso come lrsquoazione dinamica che porta alla realizzazione del risultato finale
In realtagrave le restrizioni introdotte dallrsquoautorevole opinione espressa sembrerebbero non collimare perfettamente con la ratio che ispira la generica formulazione di appalto recata dalla normativa comunitaria e che risiede nella esigenza di trovare una formula che consenta una generalizzata applicazione a tutti gli Stati membri
69
attraverso una ben piugrave ampia pluralitagrave di tipologie negoziali come lrsquouso
del contratto di vendita di cosa futura ed il ldquoleasing immobiliarerdquo116 o il
contratto di sponsorizzazione Va precisato perograve che recentemente
alcune amministrazioni pubbliche hanno utilizzato tali forme contrattuali
la cui ammissibilitagrave egrave stata legittimata anche se a fatica dal Giudice
amministrativo e dalla stessa Autoritagrave di vigilanza dei lavori pubblici
116
La cui legittimitagrave egrave stata riconosciuta dalla Autoritagrave di vigilanza sui lavori pubblici con Deliberazione n 145 del 23 settembre 2004 Sulla scorta del principio lex specialis derogat generali
70
44 Innovazioni sospensioni modifiche
Il recepimento della direttiva 200418 introduce molte
innovazioni ma determina anche sospensioni e modifiche al codice
che si sono rese necessarie soprattutto in riferimento alle nuove
disposizioni introdotte dal legislatore comunitario Innanzitutto il Codice
dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture ha inaugurato una
rivoluzione lessicale La familiare terminologia nazionale del 1994 delle
procedure di affidamento lascia il posto a nuovi termini comunitari
uguali in tutti gli Stati membri dellrsquoUnione Il pubblico incanto diventa
ldquoprocedura apertardquo la licitazione privata diventa ldquoprocedura ristrettardquo la
trattativa privata lascia il posto alla ldquoprocedura negoziatardquo117
ldquoDal punto di vista sostanziale le maggiori novitagrave
apportate dal Codice al quadro normativo previgente sono contenute
nella parte II ldquoContratti relativi a lavori servizi e forniture nei settori
ordinarirdquo CAPO III rdquoOggetto del contratto procedure di scelta del
contraente e selezione delle offerterdquo Si tratta comunque di disposizioni
che innovando il pregresso regime introducono una sostanziale
equiparazione fra appalto di lavori avente ad oggetto la sola esecuzione
dei lavori e lrsquoappalto avente ad oggetto invece lrsquoesecuzione congiunta
alla progettazionerdquo118 Le altre novitagrave riguardano i soggetti egli
organismi quali Lrsquoautoritagrave di Vigilanza sui lavori pubblici lrsquoOsservatorio
dei lavori pubblici il Responsabile unico del Procedimento che pur
presenti nella previgente normativa ampliano la lorro attivitagrave anche con
i servizi e le forniture Altra novitagrave egrave lo Sportello dei contratti pubblici di
lavori servizi e forniture
117
D COCCO E LE MANDRACCHIA Codice dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture Roma Tipografia del genio Civile 2007 pag 33
118 L PASSERI Il Dlgs 1632006 codice dei contratti pubblici relativi a lavori
servizi e forniture in attuazione delle direttive 200418CE e 200417CE Analisi e commenti Tipografia DVS Roma pagg 7-8
71
Dal punto di vista legislativo il cambio della maggioranza
parlamentare avvenuto prima dellrsquoentrata in vigore del ldquocodicerdquo119
determina una pausa di riflessione su alcune delle principali innovazioni
del testo La volontagrave di apportare alcune modifiche al codice pur nel
rispetto della necessitagrave di recepire puntualmente le ldquodirettiverdquo120 porta
ad una manovra normativa in piugrave tempi dal 1deg luglio 2006 entra in
vigore il Codice ma con il Decreto Legge n 1732006 convertito in
legge n 228 del 12 luglio 2006 vengono sospese ldquoalcune
disposizionirdquo121 innovative come lrsquoaccordo quadro e il dialogo
competitivo istituti non obbligatori previsti nelle direttive la cui entrata
in vigore era stata differita al 1deg febbraio 2007 Oggetto di importanti
contestazioni egrave stato invece lrsquoarticolo 53 del Codice che disciplina
ldquoLrsquooggetto del contrattordquo che egrave stato sospeso in un primo momento fino
al primo febbraio 2007 e successivamente la sua applicabilitagrave egrave stata
rimandata allrsquoentrata in vigore del regolamento di attuazione
Ma la direttiva 200418 e piugrave precisamente il considerando (9) di
tale direttiva che dispone dellrsquooggetto del contratto ldquoaffronta la
questione relativa alla separazione dellrsquoattivitagrave di progettazione da
quella di esecuzione dei lavori statuendo che ldquohellipegrave opportuno che le
amministrazioni possano prevedere sia lrsquoaggiudicazione separata che
lrsquoaggiudicazione congiunta di appalti per lrsquoesecuzione e la progettazione
dei lavori La presente Direttiva non egrave intesa a prescrivere
unrsquoaggiudicazione separata o congiunta La decisione relativa a
unrsquoaggiudicazione separata o congiunta dellrsquoappalto deve fondarsi su
criteri qualitativi ed economici che possono essere definiti dalle
legislazioni nazionalirdquo Tale considerando non sembrerebbe perograve
disciplinare affatto lrsquoipotesi di un istituto unico che integri attivitagrave di
119
1deg luglio 2006 120
N 200417CE E 200418CE 121
Si tratta dei nuovi istituti comunitari che rappresentano le nuove procedure di affidamento ad evidenza pubblica accanto a quelle ordinarie quali la procedura aperta ristretta e la procedura negoziata
72
progettazione ed esecuzione dei lavori ma esclusivamente un
affidamento congiunto ldquodi appalti per lrsquoesecuzione di progettazione e
lavorirdquo In sostanza quello che la direttiva 200418 rimanda alla facoltagrave
delle legislazioni nazionali egrave lrsquoeventuale regolamentazione normativa
dellrsquoaffidamento congiunto di due distinti appalti (uno per la
progettazione e uno per lrsquoesecuzione dei lavori) e non di un unico
appalto il cui oggetto si concreti in unrsquoattivitagrave di progettazione ed
esecuzione congiunta Si tratta dunque di una previsione orientata alla
semplificazione ed allo snellimento procedurale ma non anche
allrsquointroduzione di nuovi istituti
Ma nelle norme del codice come in quelle dellrsquoart 19 della legge
10994 dopo le modifiche di cui alla legge 1662002 non si fa
riferimento al mero profilo procedimentale della congiunta
aggiudicazione di due appalti ma alla configurazione della nuova
fattispecie dellrsquoappalto congiunto di progettazione ed esecuzione Ersquo per
questo motivo che il considerando (9) rinvia allrsquointervento del legislatore
nazionale che dovragrave procedere allrsquoindividuazione dei singoli casi sulla
base di criteri qualitativi ed economici cioegrave della co-presnza di tali
criteri che nella disciplina italiana ai fini dellrsquooperativitagrave dellrsquoappalto
integrato erano richiesti non in maniera congiunta tanto egrave vero che
lrsquoappalto integrato era ammesso sulla base o di soli criteri economici
come il valore dellrsquoappalto o di criteri esclusivamente qualitativi come
la complessitagrave della prestazionerdquo122
Contemporaneamente alla sospensione di tali disposizioni
viene avviato lrsquoiter del 1deg Decreto correttivo che nelle intenzioni del
Governo rappresentava lo strumento della riflessione finalizzata al
confronto piugrave aperto sugli istituti innovativi sospesi
122
L PASSERI La Direttiva 200418CE relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori servizi e forniture Analisi e commenti Tipografia DSV Roma 2005 pagg 129-131
73
Il primo Decreto correttivo del Codice ldquoDlgs n 62007rdquo123 egrave
formato da cinque articoli che vanno ad apportare altre novitagrave
Tra le piugrave significative le seguenti in riferimento ai settori ordinari
lrsquoulteriore differimento fino al 31 luglio 2007 dei nuovi istituti giuridici
comunitari giagrave sospesi e che sarebbero entrati in vigore il 1deg
febbraio 2007 resosi necessario ai fini di una piugrave ampia riflessione
sui predetti istituti e sui relativi risvolti applicativi senza perograve incidere
sugli obblighi nazionali di adeguamento alle direttive comunitarie
in merito allrsquoistituto ldquodellrsquoavvalimentordquo124 il Decreto elimina il divieto
per lrsquoimpresa ausiliata di assumere le vesti di subappaltatore Per il
vero tale modifica si egrave resa necessaria in quanto il legislatore
italiano nella compilazione originaria del codice non aveva recepito
la direttiva comunitaria artt 47 48 e 52 in maniera fedele ma
aveva introdotto tale divieto e ciograve finiva per annientare la portata
stessa dellrsquoistituto che ndash va sottolineato ndash egrave istituto a recepimento
obbligatorio giagrave considerato dalla giurisprudenza amministrativa
ldquoself executingrdquo125 Ma il legislatore italiano ha recepito la normativa
comunitaria con taluni adattamenti resesi necessari per evitare
ldquomanovre elusive turbative di gara e infiltrazioni di associazioni
criminali o comunque di soggetti che non potrebbero partecipare in
proprio alle procedure di affidamentordquo126
in riferimento alla individuazione del Responsabile Unico del
Procedimento (Rup) figura obbligatoriamente prevista in ogni
123 Approvato dal Consiglio dei Ministri in data 25 gennaio 2007 ed entrato in
vigore il giorno successivo alla pubblicazione nella GU ndash serie generale ndash n 25 del 31 gennaio 2007 (si veda in proposito lrsquoerrata corrige pubblicata nella GU ndash serie generale ndash n 26 del 1deg febbraio 2007
124 Art 49 DLgs 1632006 che consiste nella possibilitagrave di unrsquoimpresa (ausiliata)
di poter usufruire dei requisiti tecnici economici e di qualificazione di unrsquoaltra impresa (ausiliaria) al fine di partecipare ad una procedura di gara senza i quali la stessa impresa (ausiliata) non avrebbe potuto partecipare
125 Una norma self-executing egrave una norma di grado comunitario che trova
direttamente applicazione allrsquointerno dellrsquoordinamento nazionale senza la necessitagrave di recepimento da parte del legislatore nazionale
126 Cosigrave la Relazione illustrativa al codice correttivo
74
procedimento amministrativo si afferma la possibilitagrave di individuare
tale figura in caso di accertata carenza di dipendenti qualificati di
ruolo anche tra il personale non di ruolo purcheacute in servizio nella
amministrazione stessa ldquoLa modifica in parola si egrave resa necessaria
per superare le difficoltagrave operative incontrate soprattutto dai comuni
di piccole dimensioni i quali ora possono individuare il Rup anche
attraverso formule meno rigide rispetto allrsquoassunzione a tempo
indeterminato che incidevano negativamente sul bilancio dellrsquoEnte
In riferimento alla forme di pubblicitagrave tale Decreto differisce a ldquosei
giorni feriali (al posto dei due) il termine entro il quale procedere alla
pubblicazione degli avvisi di gara nella Gazzetta Ufficialerdquo127
noncheacute per i contratti di lavori pubblici sotto soglia la pubblicitagrave si
estende anche agli ldquoavvisi sui risultati della procedura di
affidamentordquo128 Si assiste pertanto ad un rafforzamento dei
meccanismi di pubblicitagrave relativi ai contratti di importo inferiore alle
soglie di applicazione delle direttive ma che sono sottoposte alla
stessa disciplina pubblicistica in virtugrave dei principi di paritagrave di
trattamento non discriminazione sanciti dal Trattato CE che
comportano un obbligo di trasparenza ldquoche consiste in un adeguato
livello di pubblicitagrave che consenta lrsquoapertura del mercato alla
concorrenza noncheacute il controllo sullrsquoimparzialitagrave delle procedure di
aggiudicazionerdquo129
Alla luce di quanto esposto la ratio del primo decreto correttivo
al DLgs 1632006 si giustifica nellrsquoobiettivo di fugare i dubbi residui
127
Art 66 comma 7 ultimo periodo ldquoLa pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della repubblica italiana viene effettuata entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento della documentazione da parte dellrsquoUfficio inserzioni dellrsquoIstituto poligrafico e zecca dello Stato
128 Art 122 co 3 ldquoLrsquoavviso sui risultati della procedura di affidamento helliprdquo e co 5
ldquoGli avvisi di cui al comma 3 ed i bandi hellip Sono pubblicati nella GU della repubblica italiana ndash serie speciale ndash relativa ai contratti pubblici helliprdquo
129 Comunicazione interpretativa della Commissione n 2006C 17902
ldquoComunicazione relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici
75
generati dalle rilevanti novitagrave introdotte dal Codice al fine di addivenire
quanto prima alla definizione di un assetto normativo stabile capace di
dissolvere ogni incertezza per il buon funzionamento del mercato dei
contratti pubblici e la piena apertura dello stesso alla concorrenzardquo130
Sulla disciplina degli appalti interviene anche la ldquoFinanziaria per il
2007rdquo131 che prevede alcune revisioni al codice relative ai criteri di
individuazione e verifica delle offerte anormalmente basse ldquofinalizzate
ad introdurre nella valutazione dellrsquoanomalia delle offerte il ldquocosto del
lavorordquo cosigrave determinato periodicamente in apposite tabelle predisposte
dal Ministro del lavoro e delle politiche socialirdquo132
La chiusura del primo Decreto correttivo coincide con il varo del
secondo Decreto correttivo e piugrave precisamente con lrsquoapprovazione in
via preliminare dello schema di decreto correttivo da parte del
Consiglio dei Ministri avvenuto in data 25 gennaio 2007 Con il ldquoDLgs
1132007rdquo133 secondo Decreto correttivo prosegue lrsquoopera di revisione
del Codice che nelle intenzioni del Governo ha il significato della
decisione sui nuovi istituti sospesi dal primo correttivo mantenendo
lrsquoapertura ai nuovi istituti comunitari ma limitandoli in una cornice che
vuole mitigare il vento liberale di Bruxelles senza per questo ostacolare
la modernizzazione del sistema degli appalti Dal 1deg agosto 2007
entrano in vigore alcune delle disposizioni sospese quali le lrsquordquoaccordo
quadrordquo134 mentre si decide di differire lrsquoistituto del dialogo competitivo
allrsquoentrata in vigore del regolamento
ldquoMa lrsquoentrata in vigore del secondo decreto correttivo del codice
dei Contratti pubblici ripropone le tradizionali problematiche del diritto
130 A CONIO Prime note sul correttivo appalti Il Sole 24 Ore 2007 pag 50 131
Legge 27 dicembre 2006 n 296 132
Art 87 co 2 lettera g) del DLgs 1632006 133
Pubblicato nella GU n 176 del 31 luglio 2007 ed entrato in vigore il 1deg agosto 2007
134 Art 59 DLgs 1632006 che recepisce lrsquoart 32 della Direttiva 200418CE egrave
uno schema contrattuale stipulato tra le PA e uno o piugrave operatori economici che ha la durata massima di quattro anni e che prevede la fissazione dei prezzi per tutto il periodo
76
transitorio Il principio generale che regola la successione delle leggi nel
tempo egrave enunciato ldquoallrsquoarticolo 11rdquo delle preleggi Questo principio
comunemente indicato come quello tempus regit actum va tuttavia letto
alla luce delle particolari caratteristiche della normativa dei lavori
pubblici i cui effetti non esauriscono in un dato momento puntualmente
individuato Lrsquoiter procedurale che governa la realizzazione di unrsquoopera
pubblica si sviluppa infatti in un arco temporale prolungato sia con
riferimento alla fase di scelta del contraente sia a quella relativa
allrsquoesecuzione dei lavori Per quanto riguarda le disposizione sospese
fino allrsquoentrata in vigore del Regolamento profondamente diversi sono
gli effetti per ognuno di esso che conseguono a tale differimento
Lrsquoefficacia delle disposizioni dellrsquoappalto integrato di cui allrsquoart 53
e del Dialogo Competitivo di cui allrsquoart 58 erano giagrave state sospese
dalla Legge 2282006 e riportate nel primo decreto correttivo n 62007
Tuttavia mentre la sospensione del dialogo competitivo aveva
comportato una vera e propria impossibilitagrave di utilizzarlo proprio percheacute
nuovo istituto comunitario altra cosa invece egrave stata per lrsquoappalto
integrato per cui era operante la disposizione contenuta nella legge
2282006 ndash successivamente richiamata dal primo decreto correttivo ndash
in base alla quale per tutto il periodo di sospensione della nuova
disciplina di cui allrsquoart 53 relativa allrsquooggetto del contratto di appalto si
continuavano ad applicare le norme dellrsquoappalto integrato contenute
nella legislazione precedente piugrave restrittive della legge 10994 Ma il
secondo decreto non contenendo alcuna norma di richiamo alla legge
2282006 di fatto ha vietato alle stazioni appaltanti in termini assoluti
lrsquoutilizzo di tale istituto135
La correzioni del secondo decreto correttivo coincidono con
lrsquoavvio di una procedura di infrazione da parte della Commissione
Europea che coincide a sua volta con il cambio della legislatura e le
135
R MANGANI Codice dei contratti la revisione e il rebus del regime transitorio Edilizia e Urbanistica commento e norme del 24 settembre 2007 pag 6
77
elezioni politiche per il rinnovo delle Camere che ha determinato la
sospensione di tutti i lavori del Governo uscente lasciando al Governo
Berlusconi lrsquoapprovazione proprio allo scadere del termine biennale
delle correzioni indicate dalla Commissione Europea
Questo fatto ha portato alla conseguente correzione del
regolamento che a tuttrsquooggi deve essere ancora emanato dal Governo
78
45 La procedura drsquoinfrazione n 20072309 avverso il sistema
italiano degli appalti pubblici
ldquoMa in data 31 gennaio 2008 ldquola Commissione europea ha
aperto nei confronti dellrsquoItalia la procedura drsquoinfrazione n 20072309
relativa al Codice dei contratti pubblici in cui si contesta sotto piugrave
profili un incompleto o infedele recepimento della direttiva Tra le
contestazioni piugrave rilevanti nel settore dei lavori pubblici la commissione
contesta le seguenti disposizioni
- artt 34 90 e 101 ldquosoggetti a cui possono essere affidati i contratti
pubblicirdquo136 quanto alla nozione restrittiva di operatore economico
ammesso alle gare il legislatore italiano individua solo i soggetti
privati mentre la Commissione aveva esteso la possibilitagrave ad essere
ammessi a partecipare alle gare anche ai soggetti pubblici e
organismi di diritto pubblico sia a forme organizzative diverse da
quelle elencate
- art 37 comma 11 che vieta per taluni lavori il subappalto e impone
la forma giuridica dellrsquoATI (nota) quando il concorrente non abbia i
requisiti per eseguirli in proprio da un lato si impone un limite (nota)
al subappalto che non esiste nel diritto comunitario dallrsquoaltro lato si
impone una forma organizzativa laddove il diritto comunitario non
impone forme giuridiche per avvaalersi di requisiti e capacitagrave altrui
- art 48 sul controllo a campione secondo la Commissione il
controllo deve essere generalizzato
- artt 45 49 e 50 ldquoavvalimentordquo atteso che lrsquoart 45 non lo consente
adeguatamente lrsquoart 49 fissa limitazioni non previste dal diritto
comunitario e lrsquoart 50 che ai fini della qualificazione limita
lrsquoavvalimento allrsquoinfragruppo estendendolo ai settori speciali dove
questo limite per il diritto comunitario non crsquoerardquo137
136
Artt 4 e 5 della Direttiva 200418CE
137 A VALLETTI La procedura drsquoinfrazione sul codice dei contratti pubblici Milano Ipsoa Editore Rassegna Urbanistica e Appalti n 62008 pag 672
79
Il par 2 dellrsquoart 47 della Direttiva 200418 introduce lrsquoistituto
dellrsquoavvalimento in merito al sistema di qualificazione dellrsquooperatore
economico chegrave vuole fornire uno strumento piugrave flessibile il cui fine egrave
sempre quello di esaltare il principio della libera concorrenza e della
massima partecipazione alle gare da parte degli operatori economici
Lrsquoimpresa quindi puograve avvalersi dei requisiti economici tecnici e
finanziari di unrsquoaltra impresa al fine di partecipare ad una gara senza i
quali non avrebbe potuto partecipare Lrsquoimpresa che si avvale di tali
requisiti si chiama ldquoimpresa ausiliatardquo e quella che offre i requisiti
ldquoimpresa ausiliariardquo Ma mentre il paragrafo 2 dellrsquoart 47 della direttiva
afferma che i requisiti possono essere utilizzati dagli operatori
economici a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con
questi purcheacute dimostri la disponibilitagrave dei relativi mezzi il legislatore
italiano permette lrsquoutilizzo di tale istituto solo tra imprese che
appartengono allo stesso gruppo
ldquoSecondo alcuni studiosi la facoltagrave concessa dal legislatore
italiano allrsquooperatore economico di avvalersi dei requisiti tecnici ed
economici di altra impresa facendola partecipare anche ai lavori
colliderebbe con la ldquodisciplina normativardquo138 del subappalto che prevede
stringenti limitazioni Trattasi di opinione non del tutto condivisibile
qualora si consideri la diversa natura giuridica dei due istituti in esame
infatti mentre il subappalto presuppone lrsquoaffidamento dei lavori a
soggetti terzi che operano come soggetti distinti rispetto al soggetto
subappaltante nel caso dellrsquoavvalimento cosigrave come disciplinato dal
legislatore comunitario il concorrente aggiudicatario saragrave comunque
lrsquoimpresa operante tanto egrave vero che dovragrave dimostrare il possesso dei
beni aziendali dei quali intenderagrave avvalersirdquo139 e solo ad essa verragrave
138
Art 18 legge 10994 n 55 che vieta la subappaltabilitagrave della categoria prevalente per una quota superiore al 30 dellrsquoimporto complessivo dei lavori)
139
D GALLI Le direttive europee sugli appalti Edilizia e Territorio ndash Il Sole 24 Ore n 202004 pagg 15 e ss
80
rilasciato il Certificato di regolare Esecuzione (CRE) Percheacute allora
non puograve essere lrsquoimpresa ausiliaria ad essere anche esecutrice dei
lavori per i quali presta i propri requisiti considerando anche il fatto che
essa non puograve partecipare ad altre gare dove sia richiesto proprio il
requisito ldquoprestatordquo
Inoltre sia lrsquoimpresa ausiliaria che ausiliata devono presentare
una serie di dichiarazioni al fine della possibilitagrave di fare ricorso a tale
istituto Pertanto lrsquoinfrazione si giustifica per il fatto che il legislatore
italiano attraverso il divieto di subappalto e le limitazioni al ricorso di
tale istituto di fatto vigraveola il principio caro al legislatore comunitario del
rispetto della libera concorrenza e della massima partecipazione alle
gare principio ispiratore di tale istituto noncheacute per il fatto che il
legislatore italiano non doveva apportare alcuna variante poicheacute
lrsquoistituto dellrsquoavvalimento egrave istituto a recepimento obbligatorio self -
executing
- art 58 sul dialogo competitivo quanto agli elementi di valutazione e
alla prevista possibilitagrave di riduzione dei termini della procedura il
recepimento italiano presenta refusi dovuti alla non del tutto chiara
percezione della sostanza del nuovo istituto
- art 79 quanto alle informazioni da fornire ai candidati e offerenti
percheacute prevede che lrsquoinformativa aggiudicazione sia fornita solo su
richiesta scritta anzicheacute drsquoufficio nel recepimento egrave stato commesso
un refuso
- art 83 laddove consente alla commissione di gara di fissare criteri
motivazionali di valutazione dellrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosa che non sono giagrave contenuti nel bando di gara
- art 140 sulla cd gara a scorrimento in caso di fallimento
dellrsquoaggiudicatario percheacute in caso di aggiudicazione al secondo
classificato o successivi cambierebbero le condizioni iniziali siccheacute si
tratterebbe di un affidamento diretto
81
Ma poicheacute il termine per la correzione biennale del codice era
imminente e nel frattempo egrave cambiata di nuovo la maggioranza il
nuovo Governo ldquoha proposto un emendamento al disegno legge di
conversione del Decreto Legge 8 aprile 2008 n 59 recante
ldquodisposizioni urgenti per lrsquoattuazione degli obblighi comunitarirdquo un
articolo aggiuntivo e precisamente lrsquoart 8-bis volto a modificare lrsquoart 25
della legge 622005 che prevedeva ldquoil riordino normativo delle materie
interessate dalle direttive comunitarie entro un termine di due anni al
fine di coordinare le medesime con le normative legislative vigenti nelle
stesse materie apportando le sole modificazioni necessarie a garantire
la semplificazione e la coerenza logica sistematica e lessicale della
normativardquo140 Tale emendamento era volto a modificare il termine per
procedere alle modifiche al Codice da due anni sarebbe quindi
diventato ldquodi tre annirdquo e sarebbe scaduto il 30 giugno 2009
Ma lrsquoemendamento egrave stato ritenuto inammissibile e cosigrave il 27
giugno 2008 il Consiglio dei Ministri ha approvato su proposta del
Ministro delle Politiche europee A Ronchi e del Ministro delle
Infrastrutture e trasporti A Matteoli il terzo decreto correttivo formato
di 3 articoli e precisamente
art 1 ldquoDisposizioni di adeguamento comunitariordquo
art 2 ldquoDisposizioni di coordinamentordquo
art 3 ldquoNorma finanziariardquo
140
GRECO M E MASSARI A Il nuovo codice dei contratti pubblici Maggioli Editore 2007 pag 51
82
46 Le competenze sul recepimento della Direttiva 200418CE
ldquoLa disciplina dettata dal Codice assume una importanza
fondamentale soprattutto in relazione alla ripartizione della
competenza legislativa esclusiva e concorrente tra Stato e
Regioni nellrsquoambito dei contratti pubblici Infatti il Codice allrsquoart
4 ha individuato dettagliatamente gli ambiti di competenza dei
due legislatori cercando in questo modo di colmare la lacuna
insita nella formulazione del novellato ldquoart 117 comma 2rdquo141
della Costituzione che elaborando il rovesciamento
dellrsquoenumerazione delle competenze legislative riconosce al
legislatore nazionale competenze enumerate e ai legislatori
regionali competenza generale residuale in tutte quelle materie
non espressamente enucleate negli elenchi dellrsquoart 117 comma
2 e ldquocomma 3rdquo142
141 2) Lo Stato ha legislazione esclusiva nelle seguenti materie a) politica estera
e rapporti internazionali dello Stato rapporti dello Stato con lUnione europea diritto di asilo e condizione giuridica dei cittadini di Stati non appartenenti allUnione europea b) immigrazione c) rapporti tra la Repubblica e le confessioni religiose d) difesa e Forze armate sicurezza dello Stato armi munizioni ed esplosivi e) moneta tutela del risparmio e mercati finanziari tutela della concorrenza sistema valutario sistema tributario e contabile dello Stato perequazione delle risorse finanziarie f) organi dello Stato e relative leggi elettorali referendum statali elezione del arlamento europeo g) ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali h) ordine pubblico e sicurezza ad esclusione della polizia amministrativa locale i) cittadinanza stato civile e anagrafi l) giurisdizione e norme processuali ordinamento civile e penale giustizia amministrativa m) determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale n) norme generali sullistruzione o) previdenza sociale p) legislazione elettorale organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni Province e Cittagrave metropolitane q) dogane protezione dei confini nazionali e profilassi internazionale r) pesi misure e determinazione del tempo coordinamento informativo statistico e informatico dei dati dellamministrazione statale regionale e locale opere dellingegno s) tutela dellambiente dellecosistema e dei beni culturali
142 2) Sono materie di legislazione concorrente quelle relative a rapporti
internazionali e con lUnione europea delle Regioni commercio con lestero tutela e sicurezza del lavoro istruzione salva lautonomia delle istituzioni scolastiche e con esclusione della istruzione e della formazione professionale professioni ricerca scientifica e tecnologica e sostegno allinnovazione per i settori produttivi tutela della salute alimentazione ordinamento sportivo protezione civile governo del territorio porti e aeroporti civili grandi reti di trasporto e di navigazione ordinamento della comunicazione produzione trasporto e distribuzione nazionale dellenergia previdenza complementare e integrativa armonizzazione dei bilanci pubblici e
83
Si tratta di una materia quella della disciplina dei contratti
pubblici che nellrsquoattuale riparto di potestagrave legislativa operato
dallrsquoart 117 Cost non risulta attribuita espressamente neacute alla
potestagrave esclusiva dello Stato neacute rientra nelle materie di potestagrave
concorrente
Di conseguenza secondo la ldquoclausola residualerdquo di cui
allrsquoart ldquo117 comma 4rdquo143 per cui tutto quello che non risulta
espressamente attribuito allo Stato o alla potestagrave concorrente egrave
attribuito in via residuale alle Regioni la disciplina dei lavori
pubblici sarebbe da ricondurre tra quelle di potestagrave legislativa
esclusiva delle Regioni
Tuttavia tale orientamento interpretativo ancor prima
della redazione del Codice era stato messo in discussione da
una consolidata giurisprudenza della Corte costituzionale che
chiamata a svolgere il ruolo di arbiter dei rapporti tra i vari livelli
di governo soprattutto dopo la riforma del Titolo V ha
provveduto a fornire una prima soluzione alla vexata quaestio
circa il riparto della competenza legislativa in materia di contratti
pubblici
In particolare nelle sentenze nn 302 e 303 del 2003 il
giudice costituzionale ha statuito che non egrave possibile a priori
considerare i ldquolavori pubblicirdquo come una materia che puograve essere
attribuita in blocco alla disciplina legislativa statale o regionale
ma piuttosto come ambito per il quale egrave possibile individuare
spazi di intervento ldquopro-quotardquo riservati ad entrambi i legislatori
coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario valorizzazione dei beni culturali e ambientali e promozione e organizzazione di attivitagrave culturali casse di risparmio casse rurali aziende di credito a carattere regionale enti di credito fondiario e agrario a carattere regionale Nelle materie di legislazione concorrente spetta alle Regioni la potestagrave legislativa salvo che per la determinazione dei principi fondamentali riservata alla legislazione dello Stato
143 Spetta alle Regioni la potestagrave legislativa in riferimento ad ogni materia non
espressamente riservata alla legislazione dello Stato
84
Si tratta infatti di ambiti di legislazione che non integrano una
vera e propria materia ma si qualificano a seconda dellrsquooggetto
al quale afferiscono e pertanto possono essere ascritti di volta in
volta a potestagrave legislative esclusive dello Stato o a potestagrave
legislative concorrenti144
Un primo importante contributo nel senso di ridurre la
problematicitagrave della questione egrave rappresentato da un recente
parere del Consiglio di Stato145 relativo allo schema di decreto
legislativo inerente il Codice con il quale sono indicati gli aspetti
relativi ai lavori pubblici che a giudizio dello stesso Consiglio
rientrerebbero nella potestagrave legislativa esclusiva dello Stato tra i
quali la qualificazione e selezione dei concorrenti i criteri di
aggiudicazione il subappalto ed il contenzioso in quanto
segmenti procedurali che attengono alla concorrenza o
allrsquoordinamento civile
Tuttavia la problematicitagrave che permea il dibattito sui
rapporti Stato- Regione non solo non viene risolta dal parere su
citato ma viene addirittura ampliata da alcune affermazioni del
Consiglio di Stato basti pensare ai profili problematici sollevati
dallrsquoaffermazione secondo la quale ldquola concorrenza gioca un
ruolo fondamentale ma egrave da verificare se ciononostante sia
possibile un intervento normativo regionalerdquo
Il tema egrave stato affrontato anche dalle Commissioni
parlamentari competenti per materia che si sono espresse sullo
schema del Codice riconfermando in parte il contenuto del
parere del Consiglio di Stato circa la necessitagrave di attribuire gran
parte dei profili della materia ldquolavori pubblicirdquoalla potestagrave
esclusiva del legislatore statale
144
Corte cost sentenza n 3032003 145
Si veda il parere del Consiglio di Stato del 6 febbraio 2006
85
Il testo definitivo del Codice fa proprie le indicazioni fornite
dal Consiglio di Stato e dallrsquoVIII commissione della Camera dei
Deputati e pertanto attribuisce gran parte della propria
disciplina agli ambiti di competenza legislativa esclusiva dello
Stato
Infatti ldquolrsquoart 4 comma 3 del dlgs 1632006rdquo146 definisce
di competenza esclusiva statale nellrsquoambito dei lavori pubblici i
seguenti aspetti la qualificazione e la selezione dei concorrenti
le procedure di affidamento esclusi i profili di organizzazione
amministrativa i criteri di aggiudicazione il subappalto i poteri di
vigilanza sul mercato degli appalti affidati allrsquoAutoritagrave per la
vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture le
attivitagrave di progettazione ed i piani di sicurezza la stipulazione e
lrsquoesecuzione dei contratti ivi compresi la direzione
dellrsquoesecuzione ed il collaudo il contenzioso
Relativamente alle materie oggetto di competenza
concorrente tra Stato e Regioni il Codice prevede che le Regioni
esercitino la propria potestagrave nel rispetto dei principi fondamentali
emanati dallo Stato in tema di programmazione di lavori
pubblici approvazione dei progetti ai fini urbanistici ed
146 Le regioni nel rispetto dellarticolo 117 comma secondo della Costituzione
non possono prevedere una disciplina diversa da quella del presente codice in relazione alla qualificazione e selezione dei concorrenti alle procedure di affidamento esclusi i profili di organizzazione amministrativa ai criteri di aggiudicazione al subappalto ai poteri di vigilanza sul mercato degli appalti affidati allAutoritagrave per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture alle attivitagrave di progettazione e ai piani di sicurezza alla stipulazione e allesecuzione dei contratti ivi compresi direzione dellesecuzione direzione dei lavori contabilitagrave e collaudo ad eccezione dei profili di organizzazione e contabilitagrave amministrative al contenzioso Resta ferma la competenza esclusiva dello Stato a disciplinare i contratti relativi alla tutela dei beni culturali i contratti nel settore della difesa i contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza relativi a lavori servizi forniture
86
espropriativi organizzazione amministrativa compiti e requisiti
del responsabile del procedimento sicurezza del lavoro
Tuttavia tale scelta normativa egrave stata messa in
discussione dalle Regioni ldquoalcune delle qualirdquo147
hanno
presentato ricorso alla Corte costituzionale ai sensi dellrsquoart 127
comma 2 Cost ritenendo il riparto delle competenze operato
dal Codice non conforme a quanto disposto dal novellato art
117 Cost mentre altre hanno provveduto a disciplinare la
materia ldquoappaltirdquo in maniera in parte difforme dal Codice
mettendone in discussione pertanto praticamente la legittimitagrave
costituzionale
In particolare le Regioni che si sono mosse verso questa
seconda direzione sono state la Campania148 la Toscana149 il
Veneto150 la Sardegna151 la Calabria152 ed in ultimo la
Liguria153 Tutte le Regioni qui indicate hanno disciplinato la
materia lavori pubblici adottando dei veri e propri testi organici
con cui hanno interferito in alcuni degli ambiti materiali assegnati
alla potestagrave esclusiva statale dettando una normativa difforme o
contrastante con quella contenuta nel Codice
147
Toscana Campania Lazio Abruzzo 148
Legge regionale n 3 del 27022007 pubblicata sul Bur n 15 del 19032007 recante norme per la ldquoDisciplina dei lavori pubblici dei servizi e delle forniture in Campaniardquo
149 Legge regionale n 38 del 13072007 pubblicata sul Bur n 20 del 18072007
recante ldquoNorme in materia di contratti pubblici e relative disposizioni sulla sicurezza e regolaritagrave del lavorordquo
150 Legge regionale n 7 del 2072007 recante ldquoNorme in materia di contratti
pubblici ne relative disposizioni sulla sicurezza e regolaritagrave sul lavorordquo 151
Legge regionale n 5 del 07082007 pubblicata sul Bur n 26 del 11082007 recante norme in materia di ldquoProcedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori forniture e servizi in attuazione della direttiva comunitaria n 200418CE del 31 marzo 2004 e disposizioni per la disciplina delle fasi del ciclo dellappaltordquo
152 Legge regionale n 26 del 7122007 pubblicata sul bur n 22 del 12122007
recante disposizioni in materia di ldquoistituzione dellrsquoautoritagrave regionale denominata ldquoStazione Unica appaltanterdquo e disciplina della trasparenza in materia di appalti pubblici di lavori servizi e forniturerdquo
153 Legge regionale n 31 del 1382007 pubblicata sul Bur n 2282007 recante
norme per la ldquoOrganizzazione della regione per la trasparenza e la qualitagrave degli appalti e delle concessionirdquo
87
Proprio per questo motivo in seguito allrsquoattenta analisi di
legittimitagrave costituzionale della normativa regionale in materia
effettuata dal Dipartimento degli Affari regionali il Consiglio dei
Ministri ha deliberato ai sensi dellrsquoart 127 Cost la loro
impugnativa dinanzi alla Corte costituzionale chiamata ancora
una volta ad assumere il ruolo di arbiter nei rapporti tra Stato e
Regioni in merito allrsquoapplicazione e allrsquointerpretazione dellrsquoart
117 della Costituzione
Alcune Regioni in seguito allrsquoentrata in vigore del dlgs
1632006 che ha apportato sostanziali modifiche alla disciplina
degli appalti per lavori servizi e forniture hanno adottato dei testi
normativi organici con cui hanno provveduto a modificare la
precedente normativa regionale in materia alla luce sia delle
novitagrave legislative in materia sia del nuovo quadro costituzionale
di riferimento che ha ampliato la potestagrave legislativa regionale
La prima Regione che ha approvato un testo legislativo
organico in materia di contratti pubblici di lavori servizi e
forniture dopo lrsquoemanazione del Codice dei contratti egrave stata la
Campania con la legge regionale n 3 del 27022007 pubblicata
sul BUR n 15 del 19032007 e recante la ldquo disciplina dei lavori
pubblici dei servizi e delle forniture in Campaniardquo Con la legge
in questione composta da 88 articoli la Regione disciplina la
programmazione la progettazione lrsquoaffidamento lrsquoesecuzione il
collaudo e la manutenzione di appalti pubblici di lavori servizi e
forniture di qualsiasi importo da eseguirsi sul territorio regionale
In sede di controllo di legittimitagrave costituzionale del
provvedimento regionale su citato ex art 127 Cost pur
essendo stati rilevati profili di illegittimitagrave costituzionale non si egrave
avuta la deliberazione di impugnativa dello stesso da parte del
Consiglio dei Ministri a fronte perograve di un impegno della Regione
a modificare il testo normativo in modo da adeguarlo al dlgs
88
1632006 superando i rilievi di incostituzionalitagrave23
Nel caso di
specie quindi lrsquoattivazione delle procedure di negoziazione
presso il Dipartimento Affari regionali con la Regione interessata
ha consentito di evitare lo strumento del contenzioso
costituzionale
Diversa egrave stata invece la ldquosorterdquo della legge della
Regione Toscana n 38 del 13072007 con la quale la Regione
definisce lrsquoambito di applicazione della stessa le finalitagrave e
provvede a stabilire le nuove competenze dellrsquoOsservatorio
regionale sui contratti pubblici
In sede di controllo di legittimitagrave costituzionale del
provvedimento regionale su citato ex art 127 Cost sono stati
rilevati profili di illegittimitagrave costituzionale che hanno determinato
la deliberazione di impugnativa dello stesso da parte del
Consiglio dei Ministri
La legge detta poi regole per la programmazione
dellrsquoattivitagrave contrattuale e disposizioni finalizzate alla snellezza
procedurale ed alla semplificazione amministrativa noncheacute
norme per la qualificazione razionalizzazione esemplificazione
delle attivitagrave della committenza pubblica dettando inoltre regole
dettagliate per lrsquoattivitagrave contrattuale della Regione e degli enti da
essa dipendenti
In sede di controllo di legittimitagrave costituzionale del
provvedimento regionale su citato ex art 127 Cost sono stati
rilevati profili di illegittimitagrave costituzionale che hanno determinato
la deliberazione di impugnativa dello stesso da parte del
Consiglio dei Ministri
La deliberazione di impugnativa egrave perograve intervenuta solo
in seguito allrsquoattivazione di procedure di conciliazione154 con la
154
Presso il Dipartimento Affari regionali
89
Regione interessata al fine di superare il contenzioso
costituzionale in applicazione del principio di leale
collaborazione
Il ricorso al contenzioso costituzionale sia da parte del
Governo che ha deliberato le impugnative in via principale di
gran parte delle leggi regionali in materia di appalti sia da parte
di alcune Regioni che hanno sollevato dubbi di illegittimitagrave
costituzionale su numerose norme del d lgs 1632006 egrave indice
della problematicitagrave del riparto di competenze tra Stato e Regioni
in materia Infatti da una parte le Regioni asseriscono che la
materia dei contratti pubblici rientra negli ambiti di competenza
concorrente e che pertanto il riparto di cui allrsquoart 4 del dlgs
1632006 sia stato delineato dal legislatore ordinario in chiara
violazione dellrsquoart 117 della Costituzione dallrsquoaltra parte invece
il legislatore statale nel predisporre una normativa organica in
materia di appalti ha individuato tutti gli aspetti per i quali egrave
necessaria una disciplina uniforme su tutto il territorio nazionale
in quanto rientranti nella competenza esclusiva statale di cui
allrsquoart 117 comma 2 Cost In questo modo il legislatore statale
ha provveduto a riempire di contenuto almeno per quanto
concerne la materia degli appalti le due voci ldquo tutela della
concorrenzardquo e ldquoordinamento civilerdquo attribuite alla potestagrave
legislativa dello Stato dal novellato art 117 Cost
Si puograve dunque affermare che nonostante il DLgs
1632006 abbia elencato gli ambiti di competenza esclusiva
statale ed i profili di competenza concorrente- lasciando al
legislatore regionale in via residuale la disciplina di tutti gli altri
profili concernenti la materia ldquolavori pubblicirdquo non ivi indicati ndash si egrave
manifestato il problema di delineare praticamente i confini di
delimitazione tra le aree di competenza statale quelle
concorrenti e quelle residuali regionali soprattutto alla luce del
90
novellato art 117 della Costituzione Si tratta di un problema che
ha chiamato ancora una volta la Corte costituzionale a sopperire
allrsquoindeterminatezza del riparto costituzionale di competenze
legislative dal momento che egrave stata chiamata a pronunciarsi sul
punto da entrambi i ldquo contendentirdquo
In questo assetto giuridico caratterizzato da molteplici
criticitagrave assume pertanto un ruolo estremamente rilevante la
recente pronuncia della ldquoCorte costituzionalerdquo155
in merito alle
attribuzioni ai diversi livelli di governo nella materia dei contratti
pubblici di lavori servizi e forniture Si puograve sicuramente parlare di
una sentenza chiarificatrice che chiude almeno fino a successivi
interventi legislativi in materia la vexata quaestio del riparto di
competenze tra Stato e Regioni su tali ambiti
Nella sentenza 4012007 la Corte Costituzionale
sollevata in via principale ex art 127 Cost con ricorsi delle
Regioni Toscana Veneto Piemonte Lazio Abruzzo e della
Provincia autonoma di Trento va a pronunciarsi sulla legittimitagrave
costituzionale di alcune disposizioni del dlgs 1632006
Le ricorrenti ossia le Regioni assumono innanzitutto la
illegittimitagrave costituzionale dellrsquoart 4 comma 2 seconda parte
limitatamente alle parole laquoprogrammazione di lavori pubbliciraquo156
e laquocompiti e requisiti del responsabile del procedimentoraquo157 per
violazione dellrsquoart 117 Cost
In relazione alle questioni sollevate dalle Regioni lo Stato
recuperando quanto giagrave affermato dalla Corte nella sentenza su
citata ha sottolineato che la disciplina dei contratti pubblici
155
Si veda la sentenza n 4012007 156
si sottolinea come essa non sia una materia in senso proprio ma un modo di esercizio
delle competenze che deve essere disciplinato di volta in volta con fonti statali o regionali a
seconda dellrsquoattinenza dellrsquoattivitagrave di programmazione ad ambiti dello Stato o delle Regioni 157
Si rileva come non si tratti di un aspetto oggetto di potestagrave legislativa concorrente attenendo essi ai profili organizzativi che ldquosono lasciati alla libera regolazione del legislatore regionalerdquo
91
investe diversi ambiti materiali molti dei quali afferendo
allrsquoordinamento civile alla tutela della concorrenza alla
giurisdizione e alle norme processuali rientrano nella
competenza esclusiva dello Stato ex art 117 comma 2 Cost
Inoltre si ritiene che la natura trasversale delle materie ldquotutela
della concorrenzardquo ed ldquoordinamento civilerdquo cosigrave come
La difesa dello Stato afferma che contrariamente a
quanto sostenuto dalle ricorrenti il riparto di competenze di cui
allrsquoart 4 commi 2 e 3 del dlgs 1632006 egrave pienamente
conforme alle disposizioni del novellato art 117 commi 2 3 e 4
In particolare per quanto concerne le censure riferite allrsquoart 4
comma 2 del dlgs 1632006 si ritiene che la disciplina inerente
la laquoprogrammazione dei lavori pubbliciraquo158 rientra nellrsquoambito
della materia concorrente del governo del territorio
In relazione al presunto contrasto con lrsquoart 117 comma
5 Cost si sottolinea come il Codice abbia mantenuto ferma la
competenza delle Regioni a dare attuazione alle direttive
comunitarie nelle materie di loro competenza in tali ambiti
infatti per lrsquoespressa previsione contenuta nellrsquoart 4 comma 4
le disposizioni del Codice stesso avrebbero natura cedevole
applicandosi sino a quando le Regioni non introducano una loro
normativa
Si ritiene inoltre non fondata neppure la censura di
asserita violazione del principio di leale collaborazione posto
che da una parte il testo del decreto legislativo egrave stato
sottoposto allrsquoesame della Conferenza Stato-Regioni non
assumendo rilevanza la circostanza che non siano state accolte
le richieste regionali dallrsquoaltra non esiste un fondamento
costituzionale dellrsquoobbligo di adottare procedure legislative
ispirate alla leale collaborazione tra Stato e Regioni come
158
e ldquoapprovazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativirdquo
92
invece sostenuto dalle ricorrenti che ritenevano opportuna la
congiunta stesura del testo normativo in questione in
applicazione del principio su richiamato
Innanzitutto la Corte provvede a definire lrsquointero quadro
giuridico di riferimento precisando che non solo non sono
configurabili neacute una materia relativa ai lavori pubblici nazionali neacute
una materia afferente ai lavori pubblici di interesse regionale ma
non egrave neppure possibile tracciare il riparto di competenze
legislative tra Stato e Regioni secondo un criterio soggettivo
distinguendo tra gare indette da amministrazioni statale e
regionali
Sempre nellrsquoambito della competenza legislativa
concorrente la Corte ha invece dichiarato costituzionalmente
illegittime due disposizioni del dlgs 1632006 in quanto ritenute
di dettaglio e non contenenti meri principi fondamentali Si tratta
dellrsquoart ldquo84 commi 2 3 8 e 9 del dlgs 1632006rdquo159 nella parte
in cui vincola le Regioni allrsquoosservanza di norme in materia di
composizione e modalitagrave di nomina dei componenti delle
commissioni di gara anzicheacute disporre che le disposizioni
abbiano carattere suppletivo e cedevole rispetto ad una diversa
159
2 La commissione nominata dallorgano della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto egrave composta da un numero dispari di componenti in numero massimo di cinque esperti nello specifico settore cui si riferisce loggetto del contratto 3 La commissione egrave presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e in caso di mancanza in organico da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali nominato dallorgano competente (comma cosigrave modificato dallart 2 comma 1 lettera r) dlgs n 113 del 2007) 8 I commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalitagrave noncheacute negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui allart 3 comma 25 ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie a) professionisti con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali nellambito di un elenco formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali b) professori universitari di ruolo nellambito di un elenco formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltagrave di appartenenza 9 Gli elenchi di cui al comma 8 sono soggetti ad aggiornamento almeno biennale
93
normativa regionale dal momento che si tratta di profili che non
rientrano nella competenza esclusiva statale ma in quella
concorrente regionale e dellrsquoart ldquo98rdquo160 comma 2 del dlgs
1632006 nella parte in cui dispone che lrsquoapprovazione dei
progetti definitivi da parte del Consiglio comunale equivale a
variante urbanistica a tutti gli effetti trattandosi di una norma di
dettaglio non consentita nella materia urbanistica oggetto di
competenza legislativa concorrente
Si puograve quindi concludere affermando che sono
costituzionalmente legittime tutte le disposizioni presenti
nellrsquoarticolo 4 del DLgs 1632006 a cui le Regioni devono
conformarsi
Alla luce dei principi espressi dalla Corte nella sentenza
4012007 che costituisce sicuramente un importante contributo
per la chiara interpretazione del riparto della potestagrave legislativa
tra Stato e Regioni di cui allrsquoart 117 Cost si evince un
assorbimento di competenze in capo al legislatore statale per
quel che riguarda la disciplina di contratti pubblici di lavori servizi
e forniture Tale assorbimento trova la sua ratio nellrsquoesigenza di
garantire una disciplina uniforme sullrsquointero territorio nazionale di
una materia che richiede delle regole valide per tutti i soggetti
dellrsquoordinamento della Repubblica e quindi di evitare confusione
e disparitagrave di trattamento tra gli addetti del settore
A fronte della posizione assunta dalla Corte che in parte
conferma i motivi fondanti delle censure mosse dal Governo ad
alcune delle leggi regionali in materia si puograve prevedere che
molte delle disposizioni regionali impugnate saranno dichiarate
illegittime dal giudice costituzionale e quindi le Regioni saranno
chiamate a ridisciplinare i contratti pubblici di servizi lavori e
160
Art 98 Effetti dellapprovazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativi
94
forniture in modo da adeguare la normativa regionale al d lgs
1632006 i cui principi hanno trovato lrsquoavallo e la conferma della
Corte costituzionale chiamata a far fronte allrsquoincompletezza della
riforma del Titolo V e a colmare i vuoti lasciati dal legislatore
costituzionalerdquo161
161
V LEPORE Il riparto della competenza legislativa tra stato e regioni in materia di contratti pubblici di lavori servizi e forniture alla luce del nuovo codice degli appalti e della recente giurisprudenza costituzionale Rivista elettronica di diritto pubblico di diritto dellrsquoeconomia e di scienza dellrsquoamministrazione a cura del Centro di ricerca sulle amministrazioni pubbliche di ldquoVittorio Bacheletrdquo Direttore Prof Giuseppe Di Gaspare pagg 11-31
95
47 Conclusioni
Per concludere si puograve affermare come il Codice che
doveva essere una rivoluzione epocale nellrsquoambito della materia
dei lavori pubblici ma anche in quelle dei servizi e delle forniture
che doveva metter ordine a 150 anni di stratificazione normativa
raggruppando in un unico testo le leggi emanate in materia di
fatto egrave stata solo una rivoluzione dal punto di vista del
raggruppamento in un unico testo di tutta la normativa dei lavori
pubblici servizi e forniture
Il Codice degli contratti pubblici di lavori servizi e forniture
non ha avuto il successo meritato tanto che ad oggi esso non
entra ancora in vigore come anche il Regolamento di attuazione
Anche nel recente Convegno svoltosi a Roma lo scorso
23 settembre dallrsquoIstituto Grandi Infrastrutture dal Titolo ldquoLe
novitagrave legislative dellrsquoestaterdquo il Presidente Giuseppe Zamberletti
si egrave soffermato sulle ripetute modifiche del Codice dei Contratti
ed ha precisato che il ldquoquadro normativo continua ad essere
instabile creando non pochi scompensi allrsquoattivitagrave delle Stazioni
Appaltanti una incertezza operativa di fondo ed un esteso
contenzioso Certamente non puograve non rilevarsi che questo
continuo incidere sul testo del decreto 163 egrave sentore di un non
efficace funzionamento della disciplina previdente e ciograve impone
una riflessione comune al fine di pervenire a soluzioni efficaci e
soddisfacentirdquo
Al Convegno egrave intervenuto anche tra gli altri Bernardette
Veca Vice Capo Gabinetto e Direttore generale per la
regolazione del Ministero infrastrutture che ha relazionato sul
nuovo Regolamento e sullo stato dellrsquoarte dello stesso
In particolare il Direttore Veca ha ricordato lrsquointensa attivitagrave
di concertazione del nuovo testo che sta per concludersi in sede
96
tecnica al margine del tavolo permanente istituito un anno fa
dallo stesso Ministro e che si concluderagrave con lrsquoinvio del
provvedimento al Consiglio di Stato prima della delibera
definitiva del Consiglio dei Ministri ed il parere finale della Corte
dei Conti
Il Governo egrave in forte ritardo nellrsquoemanazione del Nuovo
Regolamento di attuazione del Codice
Al termine del Convegno il prof Zamberletti aggiunge ldquoErsquo
forse impensabile rimettere mano ad una riscrittura del Codice
dei Contratti ma occorre prendere atto che il tentativo di
risolvere i problemi applicativi determinati dal Codice non egrave
pienamente riuscito alla luce degli interventi legislativi intervenuti
in questi tre annirdquo
97
Bibliografia
Centro Studi Opere
Pubbliche
Profili problematici degli appalti pubblici
tra diritto interno e diritto comunitario
Editore Assne
Operae
1996
L Pietrangeli Papini I lavori pubblici negli Enti locali Ancitel ndash DrsquoAnselmi
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1998
Angotti G La Direttiva 200418 CE relativa al
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Tipografia DSV 2005
L Passeri Il DLgs 12 aprile 2006 Codice dei
contratti pubblici di lavori servizi e
forniture in attuazione delle direttive
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commenti
Roma Tipografia
DVS
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Roma Tipografia
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2005
L Passeri Commento al Codice dei contratti pubblici
relativo a lavori servizi e forniture I parte
Tipografia DVS
Roma 2006
2006
Angotti G Il DLgs 1632006 in attuazione alle
Direttive comunitarie 200417 e 200418
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2007
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G Failla Il Regolamento secondo Palazzo Spada Il Sole 24 Ore 2007
A Conio Equivalenza dei criteri di aggiudicazione
tra vecchie e nuove regole Rivista Diritto
Amministrativo
Il Sole 24 Ore 2007
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Ipsoa Editore -
Milano
2008
98
Bibliografia Fonti legislative consultate
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contabilitagrave generale dello Statordquo
- Legge 7 agosto 1990 n 241 recante ldquoNuove norme in materia di procedimento amministrativo e
di diritto di accesso ai documenti amministrativirdquo come modificata dalla Legge 11 febbraio 2005 n
15 recante ldquoModifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990 n 241 concernenti norme generali
sullrsquoazione amministrativardquo
- Dlgs 2471992 n 358 recante ldquoTesto unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di
forniture in attuazione delle direttive (CEE) n 6277 (CEE) n 76780 e (CEE) n 29588rdquo
- L 1121994 n 109 recante ldquoLegge quadro sui lavori pubblici (cd l MERLONI)
- Dpr 1841994 n 573 recante ldquoRegolamento recante norme per la semplificazione dei
procedimenti di aggiudicazione di pubbliche forniture di valore inferiore alla soglia di rilievo
comunitariordquo
- DLgs 17 marzo 1995 n 157 recante ldquoAttuazione della direttiva 9250CEE in materia di appalti
pubblici di servizirdquo
- DLgs 17 marzo 1995 n 158 recante ldquoAttuazione delle direttive 90531CEE e 9338CEE
relative alle procedure di appalti nei settori esclusirdquo
dPR 21121999 n 554 recante ldquoRegolamento di attuazione della legge quadro in materia di
lavori pubblici 11 febbraio 1994 n 109 e successive modificazionirdquo
- Dlgs 1882000 n 267 recante ldquoTesto unico delle leggi sullordinamento degli enti localirdquo
- Legge 1 agosto 2002 n 166 ldquoDisposizioni in materia di infrastrutture e trasportirdquo
- Direttiva n 200418CE del 3132004 recante ldquoDirettiva del Parlamento europeo e del Consiglio
relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori di
forniture e di servizirdquo
- L 1842005 n 62 recante ldquoDisposizioni per ladempimento di obblighi derivanti
dallappartenenza dellItalia alle Comunitagrave europee Legge comunitaria 2004rdquo
- Dlgs 1242006 n 163 recante ldquoIl codice dei contratti pubblici di lavori servizi e forniturerdquo
- Dlgs 26 gennaio 2007 n 6 recante Disposizioni correttive ed integrative del decreto legislativo
12 aprile 2006 n 163 recante il codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture in
attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE a norma dellarticolo 25 comma 3 della legge
18 aprile 2005 n 62 (Legge comunitaria 2004)
- Legge regionale n 3 del 27022007 pubblicata sul Bur n 15 del 19032007 recante norme per
la ldquoDisciplina dei lavori pubblici dei servizi e delle forniture in Campaniardquo
- Legge regionale n 38 del 13072007 pubblicata sul Bur n 20 del 18072007 recante
ldquoNorme in materia di contratti pubblici e relative disposizioni sulla sicurezza e regolaritagrave del lavorordquo
99
- Legge regionale n 7 del 2072007 recante ldquoNorme in materia di contratti pubblici ne relative
disposizioni sulla sicurezza e regolaritagrave sul lavorordquo
- DLgs 3172007 n 113 recante ldquoDisposizioni correttive ed integrative del decreto legislativo 12
aprile 2006 n 163 recante il codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture in
attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE a norma dellarticolo 25 comma 3 della legge
18 aprile 2005 n 62 (Legge comunitaria 2004)rdquo
- Legge regionale n 5 del 07082007 pubblicata sul Bur n 26 del 11082007 recante norme in
materia di ldquoProcedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori forniture e servizi in
attuazione della direttiva comunitaria n 200418CE del 31 marzo 2004 e disposizioni per la
disciplina delle fasi del ciclo dellappaltordquo
- Legge regionale n 31 del 1382007 pubblicata sul Bur n 2282007 recante norme per la
ldquoOrganizzazione della regione per la trasparenza e la qualitagrave degli appalti e delle concessionirdquo
- Legge regionale n 26 del 7122007 pubblicata sul bur n 22 del 12122007 recante disposizioni
in materia di ldquoistituzione dellrsquoautoritagrave regionale denominata ldquoStazione Unica appaltanterdquo e disciplina
della trasparenza in materia di appalti pubblici di lavori servizi e forniturerdquo
Bibliografia - Fonti giurisprudenziali consultate
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L Passeri Il DLgs 12 aprile 2006 Codice dei
contratti pubblici di lavori servizi e
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200417CE e 200418CE Analisi e
commenti
Centrostudicinit
L Passeri Analisi della Direttiva Comunitaria
200418CErdquo
Centrostudicinit
V Lepore Il riparto della competenza
legislativa tra stato e regioni in
materia di contratti pubblici di lavori
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nuovo codice degli appalti e della
recente giurisprudenza
costituzionale
wwwamministrazioneincamminolussit
R FANIZZI Il Codice degli appalti generali e
novitagrave legislative
wwwentilocaliprovincialeit
Indice Generale
Prefazione 1
1 IL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI COME COMPIMENTO DI UNA RIFORMA
NORMATIVA
11 Articolazione e contenuto del codice 6
12 Le definizioni del nuovo codice 8
13 Ambito di applicazione verso una semplificazione della disciplina previdente 13
14 Le fasi di procedura di affidamento dei contratti pubblici 17
15 Regolamento di attuazione del codice 22
2 I SOGGETTI E GLI ORGANISMI 28
21 LrsquoAutoritagrave di vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture 28
22 LrsquoOsservatorio dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture 30
23 Lo Sportello dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture 33
24 Il Responsabile delle procedure di affidamento ed esecuzione dei contratti pubblici 35
servizi e forniture
3 LE NOVITArsquo INTRODOTTE DAL CODICE 39
31 LrsquoAvvalimento procedura di individuazione dei requisiti di qualificazione 39
32 Il Dialogo Competitivo procedure di scelta del contraente 43
33 LrsquoAccordo Quadro procedura di scelta del contraente 49
34 Lrsquoasta elettronica processo di selezione delle offerte e della verifica delle offerte
anomale 52
4 LA DIRETTIVA COMUNITARIA 200418CE
41 Lrsquoevoluzione della normativa nazionale alla luce della disciplina comunitaria 56
42 Origini e finalitagrave della Direttiva 200418CE 62
43 La nozione di appalto pubblico 65
44 Innovazioni sospensioni e modifiche 70
45 La procedura drsquoinfrazione 20072309 avverso il sistema italiano degli appalti pubblici 78
46 Le competenze sul recepimento della direttiva 200418CE 82
47 Conclusioni 95
48 Bibliografia 97
1
Prefazione
Il DLgs 1632006 Codice dei Contratti Pubblici di Lavori Servizi
e Forniture pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n100 del 2 maggio
2006 entra in vigore il 1deg luglio 2006
Il Codice ha inaugurato una rivoluzione lessicale e sostanziale
non solo nellrsquoambito della materia dei lavori pubblici ma anche in quella
dei servizi e delle forniture presentandosi come unrsquoopera di epocale e
radicale riassetto normativo realizzata dalla Commissione De Lise
percheacute mette ordine a quasi 150 anni di stratificazione normativa
raggruppando in un unico testo le leggi emanate in materia dallrsquoUnitagrave
drsquoItalia fino ai giorni nostri con lo scopo di riordinare e semplificare
lrsquointera normativa di settore armonizzandola con quella comunitaria
favorendone la concorrenza e la trasparenza negli appalti
Dal punto di vista della novitagrave lessicale non si parla piugrave di asta
pubblica trattativa privata o licitazione privata ma il Codice allrsquoart 3
riporta le nuove definizioni come procedura aperta procedura ristretta
appalto concorso e appalto integrato
Dal punto di vista sostanziale si aprono nuove possibilitagrave per le
amministrazioni aggiudicatici per gli operatori economici e per le
imprese di avviare o di partecipare a procedure di affidamento piugrave
flessibili grazie ai principi fondamentali del Trattato della Comunitagrave
Europea quali quelli della libera concorrenza paritagrave di trattamento
non discriminazione trasparenza proporzionalitagrave e pubblicitagrave
Il Codice infatti nasce dalla norma Legge 622005 che ha
delegato il Governo a recepire le nuove direttive comunitarie la
200417CE e la 200418CE nel rispetto dei principi di semplificazione
riduzione dei tempi massima flessibilitagrave degli strumenti urbanistici
Altra fondamentale novitagrave introdotta dal Codice come
recepimento delle direttive comunitarie egrave il Regolamento di attuazione
previsto allrsquoart 5 del Codice ed entrato in vigore il 1deg luglio del 2006
recante la disciplina attuativa ed esecutiva dei contratti pubblici di lavori
2
servizi e forniture che ha lo scopo di abrogare la normativa previgente
e cioegrave il Regolamento sui lavori pubblici Dpr 5541999 ed il
Regolamento dei servizi e forniture Dpr 342000
Ma Il DLgs 1632006 che avrebbe dovuto rappresentare una
rivoluzione nei settori ordinari e speciali ha incontrato molte difficoltagrave
interpretative ed attuative tanto da essere stato modificato per ben tre
volte e sottoposto ad una procedura drsquoinfrazione da parte della
Commissione europea poicheacute il legislatore italiano non recependo
fedelmente le disposizioni comunitarie di fatto ha violato il principio
comunitario che rappresenta la fonte di ogni direttiva comunitaria Tale
principio comunitario infatti egrave quello della libera concorrenza nel
mercato e della massima partecipazione agli affidamenti dei contratti
pubblici
Vista la complessitagrave dellrsquoopera e la vastitagrave delle disposizioni che
incidono su molti settori della materia dei lavori nei settori ordinari e
speciali sia sopra soglia che sotto soglia comunitaria nel presente
lavoro saranno oggetto di disamina esclusivamente le novitagrave introdotte
dal Codice nella contrattualistica classica nei settori ordinari dei lavori
pubblici sotto soglia comunitaria individuata al comma c dellrsquoart 28 pari
ad euro 527800000 e la disamina delle disposizioni innovative e delle
criticitagrave riscontrate in virtugrave del recepimento della direttiva 200418CE
Le maggiori novitagrave apportate dal Codice al quadro normativo
previgente in riferimento alla materia dei lavori pubblici sono
contenute nelle Parte II che tratta di contratti pubblici relativi a lavori
servizi e forniture nei settori ordinari Capo III relativo alle procedure di
scelta del contraente e selezione delle offerte nel quale sono comprese
anche le procedure di aggiudicazione innovative come il Dialogo
competitivo e lrsquoAccordo Quadro nella nuova fase di calcolo delle
offerte e delle offerte anomale quale lrsquoavvalimento nellrsquoampliamento
delle attivitagrave affidate agli organismi giagrave individuati dalla normativa
3
previgente noncheacute in riferimento al Responsabile Unico del
procedimento
Novitagrave molto importante presente nel Capo III egrave lrsquoart 53 del
Codice che definisce lrsquooggetto del contratto dei lavori pubblici Esso
infatti ne amplia lrsquoambito oggettivo prevedendo la possibilitagrave di affidare
congiuntamente la progettazione e la esecuzione dellrsquoopera pubblica Il
contratto cosigrave definito prende il nome di appalto integrato
Ma la vera innovazione che doveva essere quella di una
radicale rivoluzione del settore dei lavori pubblici non egrave mai iniziata
anzi in questi 3 anni abbiamo assistito ad un percorso molto tortuoso
sia del Codice che del Regolamento
Lrsquoart 253 deI DLgs 1632006 giagrave dal momento in cui viene
approvato differisce al 1deg agosto 2007 lrsquoapplicazione delle nuove
procedure di affidamento come il Dialogo competitivo e lrsquoAccordo
Quadro e lrsquoAsta elettronica
Le vicende della notevole accelerazione nellrsquoiter approvativo del
Codice giustificata dal Governo con la necessitagrave di ottemperare ad un
obbligo comunitario hanno dato luogo alla sua prima correzione
attraverso una ulteriore sospensione dei nuovi istituti negoziali previsti
dalle direttive al 31 luglio 2007 per un intervento piugrave articolato e
approfondito del Governo sulla conoscenza di tali innovazioni
Inoltre il legislatore italiano non recependo fedelmente le
disposizioni comunitarie di fatto ha violato il principio comunitario che
rappresenta la fonte di ogni direttiva comunitaria che egrave quello della
libera concorrenza nel mercato e della massima partecipazione agli
affidamenti dei contratti pubblici
Mentre il legislatore comunitario si pone lrsquoobiettivo di
liberalizzare e semplificare tutto ciograve che ostacola il libero e corretto
gioco dei legittimi interessi nel mercato delle opere pubbliche il
legislatore italiano invece recepisce questa spinta di libertagrave con le
dovute prudenze di chi deve fare i conti con un mercato di lavori
4
pubblici ad alto rischio di infiltrazione criminale Prudenze che
inevitabilmente sono state recepite dalla legge 10919994 soprattutto
in riferimento allrsquooggetto del contratto che prevedeva la netta
separazione tra la progettazione e la esecuzione dellrsquoopera pubblica
Il secondo decreto correttivo ha quindi lo scopo di stemperare
questo spirito liberale del legislatore comunitario rimandando al
Regolamento di attuazione la previsione di una disciplina di dettaglio
Infatti ad oggi lrsquoart 53 commi 2 e 3 relativo allrsquooggetto del
contratto cosigrave ampliato dalla direttiva comunitaria egrave ancora sospeso
Proprio quando sembrava essere in dirittura drsquoarrivo il codice egrave
oggetto di una proceduta drsquoinfrazione la n 20072309 che la
Commissione Europea ha avviato per norme previgenti soprattutto in
riferimento alla legge 1041999 che sono state riprodotte tal quali
Ersquo necessario considerare inoltre che tra i due decreti correttivi
del ministro Di Pietro ed il Terzo decreto correttivo si egrave verificata la fine
della legislatura e le elezioni politiche per il rinnovo delle Camere che
hanno determinato una sospensione di tutti i lavori del Governo
uscente lasciando al nuovo Governo Berlusconi lrsquoapprovazione proprio
allo scadere del termine biennale delle correzioni
Ad oggi perograve le Pubbliche amministrazioni ancora non possono
applicare completamente la normativa a causa di tutte queste
circostanze che hanno sortito un vuoto normativo che ha creato caos e
contenziosi non solo tra amministrazioni ed imprese ma anche in
riferimento al recepimento della normativa in merito alle competenze
tra Stato e Regioni
A far discutere o meglio a far sorgere una molteplicitagrave di
contenziosi sottoposti al parere della Corte Costituzionale egrave lrsquoart 4 del
Codice soprattutto i commi 2 e 3 che lascia alla Regione la potestagrave
normativa solo per alcuni aspetti della materia e le obbliga al rispetto
della disciplina prevista dal Codice Molte Regioni hanno avviato dei
ricorsi dichiarando illegittimi tali commi ma la Corte Costituzionale con
5
la piugrave significante sentenza n 4012007 respingendo le questioni
sollevate dalle Regioni Toscana Veneto Piemonte Lazio e Abruzzo
sulla illegittimitagrave dei citati commi andando va a confermare quanto giagrave
deciso dalla pur nota sentenza 30032003 e cioegrave come non esista una
materia relativa ai lavori pubblici e che gli stessi ldquo hellip di volta in volta
rientrare nellrsquoambito della potestagrave legislativa esclusiva statale ovvero
concorrente ovvero ancora residuale delle Regionirdquo
In conclusione si puograve affermare che le ripetute modifiche al
Codice dei contratti rendono il quadro normativo instabile creando non
pochi scompensi allrsquoattivitagrave delle Stazioni appaltanti con una incertezza
di fondo ed estesi contenziosi Certamente non puograve non rivelarsi che
questo continuo incidere sul testo egrave sentore di un inefficace
funzionamento della disciplina previgente e ciograve dovrebbe imporre le
Autoritagrave competenti ad una riflessione comune al fine di pervenire a
soluzioni efficaci e soddisfacenti Ersquo forse impensabile rimettere mano
ad una riscrittura del Codice dei Contratti ma occorre prendere atto che
il tentativo di risolvere i problemi applicativi determinati dal Codice non
egrave pienamente riuscito alla luce degli interventi legislativi intervenuti in
questi tre anni
6
1 IL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI COME COMPIMENTO DI
UNA RIFORMA NORMATIVA
11 Articolazione e contenuto del codice
ldquoIl DLgs 163 del 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di
lavori servizi e forniture egrave articolato in cinque parti e composto da 256
articoli e 22 allegati
La parte I intitolata ldquoPrincipi e disposizioni comuni e contratti
esclusi in tutto o in parte dallrsquoambito di applicazione del Codicerdquo
contiene le norme relative a oggetto principi definizioni fonti di
disciplina riparto tra Stato e Regioni Autoritagrave di Vigilanza e
Osservatorio responsabile del procedimento e accesso noncheacute
lrsquoelencazione dei contratti esclusi dallrsquoambito di applicazione del codice
quali appalti segretati o stipulati sulla base di accordi internazionali
La Parte II intitolata ldquoContratti pubblici relativi a lavori forniture e
servizi nei settori ordinarirdquo disciplina i contratti aventi ad oggetto lavori
servizi e forniture sia sopra soglia che sotto soglia comunitaria
articolata in quattro titoli e rappresenta la parte piugrave corposa e probab
ilmente piugrave significativa In tale Parte egrave recepita la Direttiva comunitaria
n 200418CE
Il primo titolo disciplina i contratti di rilevanza comunitaria e
contiene il cuore della disciplina delle procedure di affidamento noncheacute
i principi in tema di esecuzione del contratto
Il secondo titolo disciplina i contratti sotto soglia comunitaria
mediante un rinvio alla disciplina dettata per i contratti sopra soglia
comunitaria e lrsquoenucleazione delle specifiche regole derogatorie
Il terzo titolo detta disposizioni per le concessioni di opere
pubbliche per il promotore finanziario per il contraente generale e per
le infrastrutture strategiche
7
Il quarto Titolo disciplina i contratti di lavori servizi e forniture in
taluni settori specifici e in particolare nel settore della difesa e nel
settore dei beni culturali
La Parte III egrave intitolata ldquoContratti pubblici di lavori servizi e
forniture nei settori specialirdquo e contiene il recepimento della direttiva
200417CE Preliminarmente egrave dettato un articolo di ricognizione delle
norme proprie dei settori ordinari che si applicano anche ai settori
speciali
La parte IV egrave intitolata ldquoContenziosordquo e disciplina gli strumenti
stragiudiziali e giudiziali di composizione delle liti in materia di contatti
pubblici e in particolare la transazione lrsquoaccordo bonario lrsquoarbitrato
noncheacute le norma in tema di giurisdizione e riti speciali e la tutela
cautelare ldquoante causamrdquo
La Parte V contiene le disposizioni di coordinamento e
transitorie noncheacute le abrogazionirdquo1
1 COCCO D E MANDRACCHIA LE Codice contratti pubblici di lavori servizi e
forniture Roma Tipografia del Genio Civile 2007 pagg 43-45
8
12 Le definizioni del nuovo codice
In recepimento dellrsquoart 1 della Direttiva Comunitaria 200418
lrsquoart 3 del codice degli appalti reca le definizioni dei principali termini
giuridici utilizzati nellrsquoambito dello stesso codice in parte vengono
mutuate le definizioni comunitarie in parte vengono cambiate le
definizioni di diritto interno utili per una migliore lettura del codice
Fra le disposizioni di maggiore interesse rilevano quelle
contenute ai commi 4 e 5 ove si puograve conoscere la definizione di
ldquosettori ordinarirdquo e quella di ldquosettori specialirdquo dei contratti pubblici In
particolare il comma 5 ha il merito di aver coniato la nuova terminologia
di ldquosettori specialirdquo di contratti pubblici ad indicare i settori in
precedenza definiti ldquoesclusirdquo ed oggi soggetti alla dir 200417
In tale prospettiva di recepimento della normativa
comunitaria il ldquocomma 7rdquo2 dellrsquoarticolo in commento reca la definizione
di ldquoappalto di lavori pubblicirdquo allrsquointerno della quale vengono fatte
confluire non solo le ipotesi di contratto avente ad oggetto lrsquoesecuzione
di lavori ma anche lrsquoipotesi di appalto aventi ad oggetto sia la
esecuzione che la progettazione di lavori
Nella stessa nozione viene fatta rientrare infine la cd
esecuzione con qualsiasi mezzo di unrsquoopera rispondente alle esigenze
specificate dalla stazione appaltante o dallrsquoente aggiudicatore sulla
base del progetto preliminare posto a base di gara Tale tipologia di
esecuzione egrave tuttavia circoscritta allrsquoambito dei lavori relativi ad
infrastrutture strategiche ed insediamenti produttivi
2 Gli ldquoAppalti pubblici di lavorirdquo sono appalti aventi ad oggetto lrsquoesecuzione o
congiuntamente la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione ovvero previa acquisizione in
sede di offerta del progetto definitivo la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione
relativamente ai lavori o opere helliphelliphellip oppure lrsquoesecuzione con qualsiasi mezzo di
unrsquoopera rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante o dallrsquoEnte
aggiudicatore sulla base di un progetto preliminare o ldquodefinitivordquo (parola cosigrave aggiunta
dallrsquoart 2 del DLgs 1132007) posto a base di gara
9
Il recepimento della nozione comunitaria di appalto di lavori
comporta il venir meno della terminologia nazionale che parlava di
appalto integrato e appalto concorso le quali ipotesi confluiscono
nellrsquounitaria nozione di appalto di lavori e vengono liberalizzate rispetto
ai casi tassativi in cui sono state finora previste
Attraverso questo ampliamento dellrsquooggetto del contratto il
legislatore comunitario si pone come obiettivo quello di liberalizzare il
mercato delle opere pubbliche il legislatore italiano invece recepisce
questa spinta di libertagrave con le dovute prudenze di chi deve fare i conti
con un mercato di lavori pubblici ad alto rischio di infiltrazione criminale
Prudenze che inevitabilmente sono state recepite dalla legge
10919994 soprattutto in riferimento allrsquooggetto del contratto che
prevedeva la netta separazione tra la progettazione e la esecuzione
dellrsquoopera pubblica Infatti il legislatore italiano subordina lrsquoapplicazione
di tale disposizione allrsquoapprovazione del Regolamento attuativo che ha
lo scopo di prevedere una disciplina di dettaglio Poicheacute ad oggi il
Regolamento attuativo deve ancora essere emanato dal Governo tale
disposizione egrave ancora sospesa
Il comma 8 reca poi la definizione e la differenza tra ldquolavori
pubblicirdquo3 ed ldquoopere pubblicherdquo Rispetto alla direttiva comunitaria le
definizioni nazionali sono state integrate tenendo conto dellrsquoarticolo 2
comma 1 l n 1091994 che rispetto allrsquoallegato I della direttiva
200418 contempla da un lato le opere di presidio e difesa ambientale
e di ingegneria naturalistica e dallrsquoaltro lato include nella nozione di
lavori non solo la costruzione demolizione e restauro ma anche il
recupero la ristrutturazione la manutenzione
3 i ldquolavorirdquo comprendono le attivitagrave di costruzione demolizione recupero
ristrutturazione restauro manutenzione di opere Per ldquooperardquo si intende il risultato di un insieme di lavori che di per seacute esplichi una funzione economica o tecnica
10
Le definizioni del codice continuano ai commi 11 con la nozione
di ldquoconcessione di lavori pubblicirdquo4 giagrave recepita nel diritto italianordquo5
preferendola a quella piugrave scarna contenuta nella direttiva comunitaria
I commi successivi dellrsquoart 3 in commento introducono nuovi
meccanismi di affidamento dei contratti mutuati dalle direttive
comunitarie e finalizzati al raggiungimento di obiettivi di semplificazione
e informatizzazione delle procedure di scelta del contraente
Da qui la definizione al comma 13 di ldquoAccordo Quadrordquo
lrsquoistitutordquo6 egrave lrsquoaccordo concluso fra una o piugrave stazioni appaltanti ed uno
o piugrave operatori economici preordinato a stabilire le clausole relative agli
appalti da aggiudicare durante un dato periodo in particolare per
quanto riguarda i prezzi e se del caso le quantitagrave previste La
disciplina dellrsquoaccordo quadro egrave successivamente ripresa allrsquoart 59 del
codice il quale recepisce lrsquoistituto introdotto dallrsquoart 32 della dir
200418 che egrave costituito dallrsquoobbligo di ricorrere alla previa gara per la
stipula dellrsquoaccordo quadro
Lrsquoarticolo recepisce la norma comunitaria con lrsquounica particolaritagrave
costituita dallrsquoobbligo di indicare i criteri di affidamento dei singoli appalti
nel caso in cui non si rilanci il confronto competitivo tra i soggetti
firmatari dellrsquoaccordo7 Per i lavori il recepimento dellrsquoaccordo quadro
viene circoscritto a lavori standardizzati e ripetitivi quali la
manutenzione e altre ipotesi da prevedersi nel regolamentordquo8
4 Le ldquoconcessioni di lavori pubblicirdquo sono contratti a titolo oneroso conclusi in forma
scritta aventi ad oggetto in conformitagrave al presente codice lrsquoesecuzione ovvero la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione ovvero la progettazione definitiva esecutiva e lrsquoesecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilitagrave noncheacute la loro gestione funzionale ed economica che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire lrsquoopera o in tale diritto accompagnato da un prezzo in conformitagrave al presente codice
5 allrsquoart 19 l n 1091994
6 giagrave presente nellrsquoordinamento interno allrsquoart 16 dlgs 1581995
7 comma 7
8 il vigente dpr n 56541999 contempla i contratti aperti
11
Ersquo pacifico come anche questa nuova procedura sia ancora
sospesa a causa del ritardo nellrsquoamenazione del regolamento da parte
del Governo
Le definizioni del codice continuano ai commi da 25 a 35 dellrsquoart
3 con le nozioni di ldquoamministrazione aggiudicatricerdquo9 ldquoorganismo di
diritto pubblicordquo ldquoimpresa pubblicardquo10 ldquoente aggiudicatore altri soggetti
aggiudicatori centrale di committenza
Nel quadro complesso di organismi che operano nel settore dei
contratti pubblici rileva la distinzione fra organismo di diritto pubblico ed
impresa pubblica Per ldquoorganismo di diritto pubblicordquo deve intendersi
qualsiasi organismo anche in forma societaria istituito per soddisfare
specificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non
industriale o commerciale dotato di personalitagrave giuridica la cui attivitagrave
sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato dagli enti pubblici
territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione
sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo
9 Le amministrazioni aggiudicatici sono le amministrazioni dello Stato degli Enti
pubblici territoriali gli altri Enti pubblici non economici gli organismi di diritto pubblico le associazioni unioni consorzi comunque denominati costituiti da detti soggetti
10 Llaquoorganismo di diritto pubblicoraquo egrave qualsiasi organismo anche in forma societaria
istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale dotato di personalitagrave giuridica la cui attivitagrave sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo damministrazione di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali piugrave della metagrave egrave designata dallo Stato dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico Le laquoimprese pubblicheraquo sono le imprese su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare direttamente o indirettamente uninfluenza dominante o percheacute ne sono proprietarie o percheacute vi hanno una partecipazione finanziaria o in virtugrave delle norme che disciplinano dette imprese Linfluenza dominante egrave presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici direttamente o indirettamente riguardo allimpresa alternativamente o cumulativamentea) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto b) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dallimpresa c) hanno il diritto di nominare piugrave della metagrave dei membri del consiglio di amministrazione di direzione o di vigilanza dellimpresa
12
drsquoamministrazione di direzione o di vigilanza sia costituito da membri
dei quali piugrave della metagrave egrave designata dallo Stato dagli enti pubblici
territoriali o da altri organismi di diritto pubblico Il codice riprende la
nozione comunitaria di organismo di diritto pubblico contenuta nella dir
200417CE
Di pregnante rilevanza egrave inoltre la nozione11 di ldquocentrale di
committenzardquo che altro non egrave se non lrsquoamministrazione aggiudicatrice
che acquista forniture o servizi destinati ad ulteriori amministrazioni
aggiudicatrici o ad altri enti aggiudicatori ovvero che aggiudica appalti
pubblici o conclude accordi quadro di lavori forniture o servizi destinati
ad amministrazioni aggiudicatrici o ad altri enti aggiudicatori
Lrsquoart 3 al comma 35 si preoccupa infine di stabilire il ldquoprofilo
del committenterdquo espressione usata ma non definita dalle direttive
comunitarie si tratta del sito informatico di una stazione appaltante su
cui sono pubblicati gli atti e le informazioni previsti dal codice
Il gruppo successivo di commi dal 36 al 41 reca invece la
definizione delle varie tipologie di procedure di affidamento da quelle
giagrave note recepite nel diritto italiano come la procedura aperta ristretta
negoziata a quelle nuove del dialogo competitivo e dellrsquoaffidamento
tramite centrale di committenzardquo12
11
di origine comunitaria 12
R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 7-9 wwwentilocaliprovincialeit
13
13 Ambito di applicazione verso una semplificazione della
disciplina previgente
La disciplina normativa nei settori dei lavori pubblici servizi e
forniture si presentava molto frastagliata tanto che ldquogli obiettivi di
semplificazione perseguiti dal nuovo codice sono immediatamente
apprezzabili nella previsione dellrsquoart 1 comma 1 che definisce in
termini generalissimi lrsquooggetto della disciplina comprensiva di tutti i
contratti volti ad acquisire opere lavori beni e servizi sia sopra che
sotto soglia comunitaria sia con lrsquoappalto che con altri strumenti
contrattualirdquo13
La norma egrave direttamente attuativa della prescrizione contenuta
nellrsquoart 25 della sopracitata legge comunitaria 2004 (L 6205) che ha
delegato il Governo italiano a recepire le direttive 200417CE e
200418CE allrsquointerno di un unico testo normativo contenente la
disciplina organica degli appalti e delle concessioni di lavori servizi e
forniture di rilevanza comunitaria e non allrsquointerno dei settori cd
ldquoordinarirdquo e di quelli cd ldquoesclusirdquordquo14
Infatti in ambito nazionale la materia degli appalti pubblici si era
contraddistinta per una diversa e variegata regolamentazione infatti le
fonti normative sui contratti delle Pubbliche Amministrazioni erano le
seguenti
1) Legge fondamentale del 1895 Legge 20 marzo 1865 n 2248
ldquoLegge sulle opere pubblicherdquo
2) Direttiva CEE n 9337 sui lavori nei settori ordinari
3) DLgs 19 dicembre 1991 n 406 concernente ldquoAttuazione della
Direttiva 89440CEE in materia di procedure di aggiudicazione
degli appalti di lavori pubblicirdquo
13
essenzialmente la concessione 14
R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 3 wwwentilocaliprovincialeit
14
4) Legge-quadro sui lavori pubblici n 109 del 1994 come modificata
dalla legge n 2161995 4151998 e 1662002 rispettivamente
Legge Merloni bis ter e quater
5) Legge e regolamento di contabilitagrave di Stato che si riferisce a
qualsiasi contratto
6) Direttiva 9336 CEE che coordinava le procedure di aggiudicazione
degli appalti pubblici di forniture nei settori ordinari
7) DLgs 24 luglio 1192 n 358 concernente il ldquoTesto Unico delle
disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture in attuazione
delle Direttive CEE nn 7762 80767 e 88295rdquo
8) DPR n 5731994 sulle forniture di importo inferiore alla soglia
comunitaria
9) Direttiva n 9250CEE che coordinava le procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi nei settori ordinari
10) DLgs 17 marzo 1995 n 157 concernente ldquoAttuazione alla Direttiva
9250 CEE in materia di appalti di servizirdquo15
Davanti ad una situazione normativa cosigrave dispersiva si
inserisce la Legge 622005 legge comunitaria 2004 che ldquoallrsquoart25
comma 1 lett a)rdquo16 delega il Governo a recepire le due direttive
comunitarie n 200417CE e 200418 CE imponendo la raccolta in un
unico testo normativo sia della disciplina degli appalti e concessioni
sopra soglia che di quella sotto soglia enucleando le disposizioni
15
OPERAE ASSOCIAZIONE E SOC 3M ITALIA Profili problematici degli appalti pubblici tra diritto interno e diritto comunitario Grafiche Chicca amp C Tivoli 1996 ndash pagg 13-14
16 Art 25 1 Il Governo egrave delegato ad adottare con le modalitagrave di cui allrsquoart 1 uno o
piugrave decreti legislativi volti a definire un quadro normativo finalizzato al recepimento della direttiva 200417CE del parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali e della direttiva 200418CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori di forniture e di servizi nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi a) compilazione di un unico testo normativo recante le disposizioni legislative in materia di procedure di appalto disciplinate dalle due direttive coordinando anche le altre disposizioni in vigore nel rispetto del Trattato istitutivo dellrsquoUnione europea
15
comuni e disciplinando in parti separate gli aspetti non comuni
noncheacute la raccolta sempre in un unico testo dei contratti pubblici di
lavori servizi e forniture sia sopra soglia che sotto soglia nei settori
speciali e ordinari
Il Codice dei contratti pubblici DLgs 1632006 ha avuto quindi
il compito di riordinare e semplificare lrsquointera normativa di settore
armonizzandola con quella comunitaria favorendone la concorrenza e
la trasparenza negli appalti
ldquoSignificativa infine la previsione del comma 2 che intende
risolvere la questione delle procedure di evidenza pubblica occorrenti
per la scelta del socio privato in caso di costituzione di societagrave
finalizzate alla realizzazione di unrsquoopera pubblica ovvero alla
realizzazione di unrsquoopera pubblica ed alla gestione della medesima
In applicazione di un principio generale enunciato in materia di
servizi pubblici locali dallrsquoart 113 comma 5 lett b) Dlgs 26700 la
scelta del socio privato nelle societagrave a partecipazione pubblica anche
non prevalente finalizzate alla realizzazione eo gestione di opere e
servizi pubblici dovragrave avvenire mediante il ricorso alle procedure di
evidenza pubblica Sul presupposto di tale principio e della ricognizione
delle norme vigenti la questione di quali siano le procedure di evidenza
pubblica da seguire viene risolta dal codice imponendo il rispetto dei
principi del Trattato a tutela della concorrenza e del ldquofavor
partecipationisrdquo
Di pregnante rilevanza egrave la previsione dellrsquoart 2 del codice in
commento il quale provvede allrsquoenunciazione dei principi ispiratori
dellrsquoattivitagrave contrattuale finalizzata allrsquoaffidamento ed allrsquoesecuzione di
opere e lavori pubblici servizi e forniture
La norma costituisce diretta applicazione dellrsquoart 2 Direttiva
200418CE dellrsquoart 10 Direttiva 200417CE dei principi del Trattato
16
CErdquo17 noncheacute dellrsquoart 1 della legge n 2411990 e dellrsquoart 1 comma 1
della legge n 1091994
In tale prospettiva lrsquoattivitagrave contrattuale pubblica deve essere
condotta in modo da garantire la qualitagrave delle prestazioni ed il rispetto
dei principi di economicitagrave efficacia tempestivitagrave e correttezza
Con particolare riguardo alla fase dellrsquoaffidamento egrave altresigrave
statuito il rispetto dei principi fondamentali del Trattato CE ovvero dei
principi di libera concorrenza di paritagrave di trattamento di non
discriminazione di trasparenza di proporzionalitagrave e pubblicitagrave giagrave
estesi dalla giurisprudenza comunitaria ai contratti posti al di sotto della
soglia comunitariardquo18
Per lrsquoeffetto la norma afferma il primato delle esigenze sociali
della tutela della salute e dellrsquoambiente noncheacute della promozione dello
sviluppo sostenibile rispetto al principio di economicitagrave il quale potragrave
anche essere subordinato (entro i limiti di legge) a criteri previsti dal
bando che siano comunque ispirati alle suddette finalitagrave
Lrsquoultimo richiamo egrave fatto alle norme sul procedimento
amministrativo di cui alla legge 2411990 con riguardo alle procedure di
affidamento ed alle altre attivitagrave amministrative connesse ai contratti
pubblici di lavori servizi e forniture noncheacute ai principi del codice civile
in relazione allrsquoattivitagrave contrattuale complessivamente considerata
comprensiva sia della fase di affidamento che di quella di
esecuzionerdquo19rdquo20
17
C Giust CE 3122001C-592000 ord in Foro it 2002 IV 67 18
Corte di Giustizia CE VI 7122000 C-3241998 in Urb e App 2001 487 ss C Giust CE II ord 3122001 C-592000 in Riv Giur Edil 2002 I 857 ss)
19 In analogia di quanto giagrave disposto dallrsquoart 1 comma 1 della legge 1091994
20 R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 4-
5 wwwentilocaliprovincialeit
17
14 Le Fasi di procedura di affidamento dei contratti pubblici
Nellrsquoambito della programmazione degli indirizzi di politica
amministrativa economica e sociale i presupposti per la concreta
attivitagrave negoziale dellrsquoEnte sono oltre alla contrazione di mutui e
concessioni di pubblici servizi anche gli appalti di lavori pubblici per cui
lrsquoEnte conforma lrsquoattivitagrave negoziale con strumenti tecnici che sono i
progetti preliminari definitivi ed esecutivi
Lrsquoattivitagrave negoziale dellrsquoEnte si ispira ai principi del
perseguimento dei fini pubblici ed egrave per questo motivo che la materia
dei lavori pubblici egrave sempre stata oggetto di modifiche ed integrazioni
proprio per rispondere allrsquoesigenza del rispetto del principio di
trasparenza attraverso la scelta della migliore procedura per
lrsquoaffidamento dei lavori e del migliore sistema di pubblicitagrave
Prima di passare alla elencazione delle fasi della procedura di
affidamento di un contratto pubblico egrave necessario introdurne la
definizione Il contratto pubblico egrave un contratto a titolo oneroso concluso
in forma scritta da un imprenditore e una amministrazione pubblica
avente ad oggetto lrsquoesecuzione dei lavori la fornitura dei prodotti e la
prestazione di servizi cosigrave come definiti dal Codicerdquo21 e rappresenta la
forma esclusiva per affidare un lavoro o una concessione
Lrsquoart 11 del DLvo n 1632006 disciplina innovando quanto
previsto dalla Legge n 1091994 lo schema della procedura di
affidamento di un contratto pubblico individuando le seguenti fasi
fondamentali
1) la programmazione
2) la determinazione a contrarre
3) la progettazione
21
Il Codice nel dare la definizione dellrsquoappalto pubblico riprende pedissequamente la definizione comunitaria giagrave recepita dal diritto italiano (v art 19 L n 1091994 art 2 DLgs n 3581992 art 3 DLgs n 1571995 art 7 DLgs n 1581995)
18
4) la procedura ad evidenza pubblica
5) la scelta dellrsquoofferta migliore
6) la stipulazione del contratto
7) lrsquoesecuzione dei lavori
La programmazione egrave una innovazione giagrave introdotta dalla legge
10994 mediante la quale vengono individuati i bisogni pubblici noncheacute
gli interventi e le risorse per soddisfarli attraverso lrsquoinserimento di tali
interventi sia nel bilancio triennale che nel bilancio annuale di
previsione e nellrsquoelenco dei lavori che viene aggiornato annualmente
Dopo aver inserito i lavori nel programma triennale dei lavori
pubblici e nellrsquoelenco annuale si prosegue con la pubblicazione allrsquoalbo
pretorio della determinazione a contrarre nella quale ai sensi dellrsquoart
192 del TUEL sono riportati tutti gli elementi essenziali del contratto
che lrsquoEnte andragrave a stipulare con lrsquoaggiudicatario lrsquooggetto le clausole
ritenute essenziali il tipo di procedura per la scelta del contraente e la
forma della pubblicitagrave In tale atto viene nominato da parte del
Responsabile del Servizio il Responsabile Unico del Procedimento
(Rup) figura obbligatoriamente prevista per ogni procedimento
amministrativo i cui compiti sono disciplinati sia dalla ldquolegge 24190rdquo22 e
sia dal ldquoTUELrdquo23
ldquoLa fase della progettazione anche se non egrave espressamente
prevista dallrsquoart 11 del DLvo n 1632006 deve ritenersi di
fondamentale importanza a tal punto da acquistare autonoma
rilevanza soprattutto per i contratti di lavori per i quali non solo
lrsquoesperimento della procedura di aggiudicazione ma addirittura anche la
prodromica attivitagrave di programmazione sono condizionate dalla previa
22
Art 5 -6-7-18 legge 24190 23
Art 198 del TUEL La stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposite determinazione a contrarre da parte del Responsabile del procedimento
19
elaborazione di un documento progettualerdquo24 che puograve consiste in uno
studio di fattibilitagrave o in un progetto preliminare
A seguito dellrsquoapprovazione del ldquoprogetto preliminarerdquo25 lrsquoEnte
avvia la procedura di affidamento (o aggiudicazione) prevista dal
Codice Infatti lrsquoart 54 del codice riporta le procedure per
lrsquoindividuazione degli operatori economici che possono presentare
offerte ai fini dellrsquoaffidamento di un contratto pubblico mediante le
procedure aperte o ristrette ovvero mediante il dialogo competitivo a
specifiche condizioni oppure con procedure negoziate con o senza
pubblicazione di un bando
La stazione appaltante una volta scelta la procedura di
affidamento deve effettuare la relativa sub-procedura pubblicistica
attraverso la pubblicazione del bando nella Gazzetta ufficiale della
repubblica italiana ndash serie speciale ndash sul sito informatico del Ministero e
dellrsquoOsservatorio sul ldquoprofilo del committenterdquo26 e di un estratto di esso
su due giornali locali
Per sapere quale forma di pubblicitagrave deve essere adottata la
stazione appaltante prende in considerazione lrsquoimporto dei lavori posto
a base di gara Se tale importo egrave superiore ad euro 527800000 la
pubblicitagrave saragrave effettuata in Italia e in Europa tramite pubblicazione del
bando di gara nella Gazzetta Ufficiale e nella Gazzetta Ufficiale
Comunitagrave Europea (GUCE)
ldquoLa procedura aperta (ex pubblico incanto) egrave una procedura con
cui un Ente esprime la volontagrave di appaltare un lavoro attraverso la
pubblicazione di un bando a cui tutti gli operatori economici qualificati
cioegrave tutti coloro in possesso di requisiti generali e di qualificazione
24
L PASSERI Commento al Codice dei contratti pubblici relativo a lavori servizi e forniture I parte Tipografia DVS Roma 2006 pag 36
25 atto endoprocedimentale e in quanto tale non autonomamente lesivo se non
formalmente approvato dallrsquoorgano esecutivo 26
Sito informatico della stazione appaltante ove istituito
20
possono partecipare presentando unrsquooffertardquo27 La Direttiva 200418 non
presenta novitagrave di fondo rispetto alla previgente disciplina
ldquoLa procedura ristretta (ex licitazione privata) egrave una procedura
attraverso la quale gli operatori economici chiedono di essere invitati a
partecipare ad una procedura di affidamento e nella quale possono
presentare unrsquoofferta soltanto quelli formalmente invitati dalla stazione
appaltante con le modalitagrave previste dal Codicerdquo28
ldquoLa procedura negoziata (ex trattativa privata) con o senza
pubblicazione di un bando egrave la procedura in cui le stazioni appaltanti
consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o
piugrave di essi le condizioni dellrsquoappaltordquo29 Ersquo una procedura che perograve puograve
essere utilizzata in casi particolari percheacute non risponde ai principi di
trasparenza non discriminazione paritagrave di trattamento sanciti dal
Trattato della Comunitagrave Europea principi che devono sempre essere
rispettati anche quando una procedura non rientra nella disciplina del
Codice
Una volta scaduto il termine per la presentazione delle offerte da
parte degli operatori economici lrsquoEnte procede alla valutazione
dellrsquoofferta piugrave vantaggiosa attraverso due criteri che sono il criterio del
ldquoprezzo piugrave bassordquo30 e quello ldquodellrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosardquo31
La scelta dellrsquoofferta migliore avviene tramite la ldquoverifica delle
cd offerte anomalerdquo32 ossia di quelle offerte anormalmente basse
rispetto allrsquoimporto posto a base di gara Lrsquoofferta che risulteragrave migliore
saragrave quella successiva allrsquoultima offerta ritenuta anomala
La scelta dellrsquoofferta migliore corrisponde allrsquoaggiudicazione
provvisoria che avviene mediante la stesura di un verbale redatto dalla
27
Art 3 co 37 DLgs 1632006 28
Art 3 co 38 DLgs 1632006 29
ART 3 commi 37-38-40 DLgs 1632006 30
Art 82 DLgs 1632006 31
Art 83 DLgs 1632006 32
Art 87 DLgs 1632006
21
Commissione di gara Tra lrsquoaggiudicazione provvisoria e quella
definitiva deve trascorrere un tempo di 30 giorni che servono alla
stazione appaltante per verificare la veridicitagrave di tutta la
documentazione presentata a corredo dellrsquoofferta e per ricevere tutta
quella presentata ai sensi del ldquoDPR 4452000rdquo33 Dopo 30 giorni
dallrsquoaggiudicazione provvisoria lrsquoamministrazione aggiudicatrice
procede alla aggiudicazione definitiva attraverso un atto formale
Segue poi la stipula del relativo contratto di appalto dei lavori
che potragrave rivestire la forma dellrsquoatto pubblico notarile ovvero la forma
pubblica-amministrativa oppure potragrave consistere in una scrittura
privata con firme autenticate o non La stipula dovragrave intervenire entro
60 giorni dallrsquoaggiudicazione definitiva e fatto salvo lrsquoesercizio dei poteri
di autotutela nei casi consentiti dalla legge
Successivamente alla stipulazione del contratto prende inizio la
fase dellrsquoesecuzione del contratto che consiste nella materiale
esecuzione della prestazione contrattuale
Tutta la procedura di affidamento di un contratto pubblico si
divide in due serie la serie procedimentale e la serie negoziale
Nella serie procedimentale rientrano la determinazione a
contrarre la procedura ad evidenza pubblica la pubblicazione del
bando la scelta della migliore offerta lrsquoaggiudicazione provvisoria e
lrsquoaggiudicazione definitiva
La serie negoziale comprende la stipulazione del contratto e
lrsquoesecuzione della prestazione
33
Disposizioni in materia di semplificazione della documentazione amministrativa artt 45 e 46 autocertificazioni e atti di notorietagrave
22
15 Regolamento di attuazione del codice e capitolati una nuova linea
di confine e lrsquoiter di approvazione
Costituisce indubbio elemento di novitagrave in materia di appalti la
previsione allrsquoart 5rdquo34 del codice in commento di un unico
34 Lo Stato detta con regolamento la disciplina esecutiva e attuativa del presente
codice in relazione ai contratti pubblici di lavori servizi e forniture di amministrazioni ed enti statali e limitatamente agli aspetti di cui allarticolo 4 comma 3 in relazione ai contratti di ogni altra amministrazione o soggetto equiparato 2 Il regolamento indica quali disposizioni esecutive o attuative di disposizioni rientranti ai sensi dellarticolo 4 comma 3 in ambiti di legislazione statale esclusiva siano applicabili anche alle regioni 3 Fatto salvo il disposto dellarticolo 196 quanto al regolamento per i contratti del Ministero della difesa il regolamento di cui al comma 1 egrave adottato con decreto del Presidente della Repubblica previa deliberazione del Consiglio dei ministri sentito il Consiglio di Stato ai sensi dellarticolo 17 comma 1 della legge 23 agosto 1988 n 400 (comma cosigrave modificato dallarticolo 2 del dlgs n 6 del 2007)4 Il regolamento egrave adottato su proposta del Ministro delle infrastrutture di concerto con i Ministri delle politiche comunitarie dellambiente per i beni culturali e ambientali delle attivitagrave produttive delleconomia e delle finanze sentiti i Ministri interessati e previo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici Sullo schema di regolamento il Consiglio di Stato esprime parere entro quarantacinque giorni dalla data di trasmissione decorsi i quali il regolamento puograve essere emanato Con la procedura di cui al presente comma si provvede altresigrave alle successive modificazioni e integrazioni del regolamento5 Il regolamento oltre alle materie per le quali egrave di volta in volta richiamato detta le disposizioni di attuazione ed esecuzione del presente codice quanto a a) programmazione dei lavori pubblici b) rapporti funzionali tra i soggetti che concorrono alla realizzazione dei lavori dei servizi e delle forniture e relative competenze c) competenze del responsabile del procedimento e sanzioni previste a suo carico d) progettazione dei lavori servizi e forniture con le annesse normative tecniche e) forme di pubblicitagrave e di conoscibilitagrave degli atti procedimentali noncheacute procedure di accesso a tali attif) modalitagrave di istituzione e gestione del sito informatico presso lOsservatorio g) requisiti soggettivi compresa la regolaritagrave contributiva attestata dal documento unico di cui allarticolo 2 comma 2 del decreto-legge 25 settembre 2002 n 210 convertito con modificazioni dalla legge 22 novembre 2002 n 266 certificazioni di qualitagrave noncheacute qualificazione degli operatori economici secondo i criteri stabiliti dal presente codice anche prevedendo misure incentivanti stabilite dalla legislazione vigente volte ad attenuare i costi della qualificazione per le piccole e medie imprese(lettera cosigrave modificata dallart 2 comma 1 lettera b) e dallart 3 comma 1 lettera a) dlgs n 113 del 2007) h) procedure di affidamento dei contratti ivi compresi gli incarichi di progettazione i concorsi di progettazione e di idee gli affidamenti in economia i requisiti e le modalitagrave di funzionamento delle commissioni aggiudicatici i) direzione dei lavori servizi e forniture e attivitagrave di supporto tecnico-amministrativol) procedure di esame delle proposte di variante m) ammontare delle penali secondo limporto dei contratti e cause che le determinano noncheacute modalitagrave applicative n) quota subappaltabile dei lavori appartenenti alla categoria prevalente ai sensi dellarticolo 118 o) norme riguardanti le attivitagrave necessarie per lavvio
23
regolamento recante la disciplina attuativa ed esecutiva dei contratti
pubblici di lavori servizi e forniture di amministrazioni ed enti statali da
adottarsi con Decreto del Presidente della Repubblica previa
deliberazione del Consiglio dei Ministri e sentito il Consiglio di Stato
Al fine di ovviare al complesso quadro delineatosi allrsquoindomani
del processo di privatizzazione delle pubbliche amministrazioni e del
sempre maggiore ricorso agli strumenti di diritto privato anche per il
perseguimento dellrsquointeresse pubblico il nuovo codice con esclusivo
riferimento alle materie di competenza esclusiva dello Stato35 ha
dellesecuzione dei contratti e le sospensioni disposte dal direttore dellesecuzione o dal responsabile del procedimento p) modalitagrave di corresponsione ai soggetti che eseguono il contratto di acconti in relazione allo stato di avanzamento della esecuzione q) tenuta dei documenti contabili r) intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza retributiva e contributiva dellappaltatore(lettera cosigrave sostituita dallart 3 comma 1 lettera b) dlgs n 113 del 2007) s) collaudo e attivitagrave di supporto tecnico-amministrativo ivi comprese le ipotesi di collaudo semplificato sulla base di apposite certificazioni di qualitagrave le ipotesi di collaudo in corso dopera i termini per il collaudo le condizioni di incompatibilitagrave dei collaudatori i criteri di rotazione negli incarichi i relativi compensi i requisiti professionali secondo le caratteristiche dei lavori s-bis) tutela dei diritti dei lavoratori secondo quanto giagrave previsto ai sensi del regolamento recante capitolato generale di appalto dei lavori pubblici approvato con decreto del Ministro dei lavori pubblici 19 aprile 2000 n 145(lettera aggiunta dallart 3 comma 1 lettera b) dlgs n 113 del 2007)6 Per assicurare la compatibilitagrave con gli ordinamenti esteri delle procedure di affidamento ed esecuzione dei lavori servizi e forniture eseguiti sul territorio dei rispettivi Stati esteri nellambito di attuazione della legge 26 febbraio 1987 n 49 sulla cooperazione allo sviluppo il regolamento sentito il Ministero degli affari esteri tiene conto della specialitagrave delle condizioni per la realizzazione di lavori servizi e forniture e delle procedure applicate in materia dalle organizzazioni internazionali e dalla Unione europea 7 Le stazioni appaltanti possono adottare capitolati contenenti la disciplina di dettaglio e tecnica della generalitagrave dei propri contratti o di specifici contratti nel rispetto del presente codice e del regolamento di cui al comma 1 I capitolati menzionati nel bando o nellinvito costituiscono parte integrante del contratto 8 Per gli appalti di lavori delle amministrazioni aggiudicatrici statali egrave adottato il capitolato generale con decreto del Ministro delle infrastrutture sentito il parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici nel rispetto del presente codice e del regolamento di cui al comma 1 Tale capitolato menzionato nel bando o nellinvito costituisce parte integrante del contratto 9 Il capitolato generale dei lavori pubblici di cui al comma 8 puograve essere richiamato nei bandi o negli inviti da parte delle stazioni appaltanti diverse dalle amministrazioni aggiudicatrici statali (comma cosigrave modificato dallart 2 comma 1 lettera b) dlgs n 113 del 2007 35
Art 4 comma 3
24
esteso lrsquoambito di applicazione del suddetto regolamento ai contratti
conclusi da qualsiasi amministrazione o soggetto ad essa equiparato
noncheacute in linea generale e solo se espressamente stabilito alle
amministrazioni regionali o a quelle appartenenti alle Province
autonome di Trento e Bolzano
Al comma 5 dellrsquoart 5 egrave poi contenuto lrsquoelenco delle materie di
cui il regolamento deve recare la disciplina di attuazione e di
esecuzione oltre a quelle ulteriori materie per le quali egrave di volta in volta
richiamato Detta elencazione egrave stata mutuata seppur con alcune
semplificazioni dalla disciplina contenuta al comma 6 dellrsquoart 3 l n
1091994 che viene estesa anche a servizi e forniture noncheacute ai settori
speciali (ex settori esclusi)
In attuazione della legge n 491987 recante ldquoLa nuova disciplina
della cooperazione dellrsquoItalia con i Paesi in via di sviluppordquo il codice
stabilisce che al fine di assicurare la compatibilitagrave con gli ordinamenti
esteri delle procedure di affidamento ed esecuzione dei lavori servizi e
forniture eseguiti sul territorio dei rispettivi Stati esteri il regolamento
sentito il Ministero degli affari esteri deve tener conto della specialitagrave
delle condizioni per la realizzazione di lavori servizi e forniture e delle
procedure applicate in materia dalle organizzazioni internazionali e
dalla Unione europea36 La norma riproduce sostanzialmente il comma
7-ter dellrsquoart 3 L 1091994 sebbene nella nuova formulazione
scompaia ogni riferimento al capitolato generale
I commi da 6 a 8 disciplinano invece i capitolati quali ulteriore
fonte regolatrice della materia cui egrave riconosciuta forma contrattuale al
fine di evitare inutili sovrapposizioni con il regolamento viene
insomma delimitato il confine tra le due diverse tipologie di disciplina
36
art 5 comma 5
25
La struttura della norma riflette la tradizionale distinzione fra
capitolati generali e speciali questrsquoultimi in particolare sono disciplinati
al comma 6 il quale prescrive che nel rispetto della disciplina del
Codice e del regolamento le singole stazioni appaltanti possono
adottare capitolati contenenti la disciplina di dettaglio e tecnica dei
propri contratti Tali capitolati se menzionati nel contratto o nellrsquoinvito
divengono parte integrante del contratto
Con riguardo invece al capitolato generale dei lavori pubblici il
codice ne estende lrsquoambito di applicazione stabilendo che possa
essere richiamato anche nel bando o negli inviti da parte di stazioni
appaltanti diverse dalle amministrazioni aggiudicatrici statali sino ad
assumere in tal modo valore contrattuale37rdquo38
Ai sensi dellrsquoart 5 co 4 del Codice lo Stato ha avuto il compito di
emanare il Regolamento che prevede la disciplina esecutiva ed
attuativa del Codice stesso ldquoIl Regolamento egrave stato adottato su
proposta del Ministro delle infrastrutture di concerto con i Ministri delle
politiche comunitarie dellrsquoambiente per i beni culturali e ambientali
delle attivitagrave produttive dellrsquoeconomia e delle finanze sentiti i ministri
interessati e previo parere obbligatorio del Consiglio superiore dei
lavori pubblici
Sullo schema di regolamento il Consiglio di Stato ha espresso il
proprio parere entro 45 giorni dalla data di trasmissione decorsi i quali
il regolamento egrave stato emanato
ldquoMa lrsquoallora ministro delle infrastrutture Di Pietro anche se non
espressamente previsto dal Codice ha preferito coinvolgere da subito
nella elaborazione del regolamento anche lrsquoAutoritagrave di vigilanza sui
contratti pubblici alla quale ha inviato in via informale la sua bozzardquo39
37
commi 7 ed 8 38
R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 10-12 wwwentilocaliprovincialeit
39 UVA V Regolamento pronto in autunno Edilizia e Territorio 2007 pag 5
26
ldquoPertanto il 13 luglio 2007 a circa 18 giorni dallrsquoapprovazione del
secondo decreto correttivo il Consiglio dei ministri approvava in via
preliminare lo schema di regolamento generale avviando cosigrave il
percorso per la sua definitiva emanazione a cui doveva seguire un
lungo periodo di vacatio legis di 180 giorni a partire dalla pubblicazione
nella GU che era necessario per la conoscibilitagrave di tale importante
provvedimento
Lo schema di regolamento alla data del mese di dicembre 2007 si
componeva di 363 articoli che sommati ai 257 articoli del Codice dei
contratti pubblici avrebbero formato il cd ldquounico testordquo40 della
contrattualistica pubblica con una mole complessiva di ben 620 articoli
Alle disposizioni normative si dovevano aggiungere gli allegati 14 allo
schema di regolamento e 22 al codice
Il testo egrave stato esaminato dal Consiglio di Stato che ha reso il
prescritto parere n 3262 del 17 settembre 2007 ma con numerose
indicazioni precisazioni e correzioni
Il Consiglio di Stato ha soprattutto messo in risalto la necessitagrave di
adeguare lo schema con le sopravvenute modifiche introdotte dal
ldquosecondo decreto correttivordquo41 Inoltre ha posto lrsquoaccento sulla esigenza
di semplificare il testo eliminando tutte le disposizioni che costituiscono
la riproduzione di similari disposizioni giagrave contenute nel Codice per non
incorrere nel rischio che norme regolamentari siano annullate in sede
giurisdizionale Il Consiglio di Stato ha precisato inoltre la natura
giuridica del regolamento una natura di attuazione ed integrazione e
non una natura di delegificazione escludendone ancora la natura di
regolamento indipendente Pertanto in base al parere del Consiglio di
Stato dovranno essere eliminate tutte quelle norme ldquopraeter legemrdquo 42
40
Art 25 Co 1 lettera a) legge 622005 ndash legge comunitaria 2004 41
Il Dlgs 1132007 secondo correttivo egrave stato approvato il 31 luglio e lo schema di regolamento il 13 luglio
42 Fuori dalla legge per esempio per appalti relativi a lavori allrsquoestero su beni
paesaggistici
27
che fanno atteggiare lo schema a regolamento indipendente tutte le
norme ldquocontra legemrdquo43 e tutte le norme prive di copertura finanziaria o
che comportano un aumento del costo delle opere pubbliche
Infine il Consiglio di Stato ha chiesto che sul testo integrato e
corretto siano acquisiti i concerti obbligatori previsti dallrsquoart 5 c 4 del
Codice che dovranno vista lrsquoimportanza del testo essere scritti
espressi e provenienti dai singoli ministri competenti evitando che il
concerto si intenda reso con la semplice approvazione del Consiglio dei
ministri cosigrave come si egrave verificato il 13 luglio 2007 in sede di
approvazione preliminare dello schemardquo44
Il Consiglio di Stato ndash sezione Consultiva per gli atti - nella
seduta del 17 luglio 2007 precisa che quando il regolamento generale
entreragrave in vigore saranno abrogati il Dpr 55499 il Dpr 342000 il Dm
1452000 e altri ldquoprovvedimenti minorirdquo45
Lo schema di regolamento a differenza del Codice che prevede
una parte di disposizioni generali comuni ai lavori pubblici servizi e
forniture ha tenuto separato il settore lavori pubblici46 dal settore delle
forniture e servizi47 La parte IV dello schema di regolamento contiene
disposizioni che sono la riproduzione di norme dettate dal codice per
lrsquoesecuzione dei lavori Al fine di non creare una sovrapposizione
normativa tra fonti di primo grado e secondo grado lo schema egrave stato
ritirato dal Ministero delle Infrastrutture per le opportune correzioni
introducendo un semplice rinvio a quelle del Codice e il 26 maggio
2008 lo ha sottoposto allrsquoesame della Corte dei Conti
43
Contro la legge per esempio il divieto di avvalimento per gli appalti relativi a beni culturali
44 G FAILLA Il Regolamento secondo Palazzo Spada Milano Il Sole 24 Ore 2007
pagg 54-55 45
Dpcm 1171999 Dpcm 18112005 Dpr 1012002 46
disciplinato dagli artt 1-280 47
disciplinato dagli artt 281-354
28
2 I SOGGETTI E I GLI ORGANISMI
Un settore nel quale il Codice si mostra particolarmente
innovativo egrave quello organizzativo esso difatti introduce nuovi organismi
e ridefinisce ruoli e competenze nel settore dei contratti pubblici
Occorre soffermarsi in particolare sullrsquoAutoritagrave di vigilanza sui contratti
pubblici di lavori servizi e forniture (art 6) sullrsquoOsservatorio dei
contratti pubblici di lavori servizi e forniture (art 7) sullo Sportello
Unico dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture (art 9) e sul
Responsabile delle procedure di affidamento e di esecuzione dei
contratti pubblici di lavori servizi e forniture (art 10)
21 LrsquoAutoritagrave per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori
servizi e forniture
ldquoRispetto al regime previgente il dato che balza agli occhi con
immediatezza egrave lrsquoampliamento dellrsquoambito oggettivo di intervento
dellrsquoAutoritagrave anche ai contratti aventi ad oggetto servizi e forniture
coerentemente con lrsquounificazione della disciplina di aggiudicazione ed
esecuzione degli appalti operata dal DLgs n 1632006 ed in
attuazione della Legge delega
Funzione tipica dellrsquoAutoritagrave continua ad essere quella di
vigilanza in particolare ai sensi dellrsquoart 6 5deg comma del Codice
lrsquoAutoritagrave vigila sui contratti pubblici anche di interesse regionale di
lavori servizi e forniture nei settori ordinari e nei settori speciali
noncheacute nei limiti stabiliti dal presente Codice sui contratti pubblici di
lavori servizi e forniture esclusi dallambito di applicazione del presente
Codice al fine di garantire il rispetto dei principi di correttezza e
trasparenza delle procedure di scelta del contraente e di economica ed
efficiente esecuzione dei contratti noncheacute il rispetto delle regole della
concorrenza nelle singole procedure di gara
La sua azione egrave connotata da indipendenza funzionale oltre che
di valutazione e giudizio alla quale fanno da corollario lrsquoautonomia
29
organizzativa e finanziaria Questo organismo egrave dotato di un potere
regolamentare avente ad oggetto oltre al profilo organizzatorio48 anche
quello afferente alla disciplina dellrsquoesercizio della funzione di vigilanza49
e del potere sanzionatorio50
48
trova riconoscimento nellrsquoart 8 2deg comma secondo il quale ldquoLAutoritagrave nellambito della sua autonomia organizzativa disciplina con uno o piugrave regolamenti la propria organizzazione e il proprio funzionamento bilanci i rendiconti e la gestione delle spese nei limiti delle proprie risorse anche in deroga alle disposizioni sulla contabilitagrave generale dello Stato laccesso ai documenti amministrativi le modalitagrave di esercizio della vigilanza e i procedimenti sanzionatori di sua competenzardquo (peraltro giagrave riconosciuta dalla Legge n 1091994)
49 lrsquoart 8 3deg comma del Codice precisa che lrsquoAutoritagrave nellrsquoespletamento di tale
funzione dovragrave prevedere a) il termine congruo entro cui i destinatari di una richiesta dellAutoritagrave devono inviare i dati richiestib) la possibilitagrave che lAutoritagrave invii propri funzionari nella sede di amministrazioni e soggetti aggiudicatori e operatori economici al fine di acquisire dati notizie documenti chiarimenti c) la possibilitagrave che lAutoritagrave convochi con preavviso e indicazione specifica delloggetto i rappresentanti di amministrazioni e soggetti aggiudicatori operatori economici SOA o altri soggetti che ritenga necessario o opportuno sentire d) le modalitagrave di svolgimento dellistruttoria nel rispetto dei principi di cui alla legge 7 agosto 1990 n 241 e) le forme di comunicazione degli atti idonee a garantire la data certa della piena conoscenza
50 lrsquoart 8 4deg comma del Codice dispone che ldquoIl regolamento dellAutoritagrave
disciplina lesercizio del potere sanzionatorio da parte dellAutoritagrave nel rispetto dei principi della tempestiva comunicazione dellapertura dellistruttoria della contestazione degli addebiti del termine a difesa del contraddittorio della motivazione proporzionalitagrave e adeguatezza della sanzione della comunicazione tempestiva con forme idonee ad assicurare la data certa della piena conoscenza del provvedimento del rispetto degli obblighi di riservatezza previsti dalle norme vigentirdquo
30
22 LrsquoOsservatorio dei contratti pubblici di lavori servizi e
forniture
Meno rilevanti le novitagrave per quanto concerne lrsquoOsservatorio il cui
ambito di operativitagrave viene anchrsquoesso esteso a tutti i contratti pubblici
relativi a lavori servizi e forniture e disciplinato dallrsquoart 7 del Codice
Sotto il profilo organizzativo lrsquoOsservatorio comunque articolato
in una sezione centrale ed in sezioni regionali opera nellrsquoambito
dellrsquoAutoritagrave ed egrave dunque oggetto di espressa disciplina che deve
essere inserita in capo al regolamento dellrsquoAutoritagrave La funzione di
monitoraggio dei dati estesa anche ai settori dei servizi e delle forniture
ha comportato lrsquoesigenza di coordinare lrsquoattivitagrave dellrsquoOsservatorio con
quelle degli altri enti competenti per tali settori ossia lrsquoIstat e la
Consip51
Invariati gli obblighi di comunicazione e le funzioni poste a capo
dellrsquoOsservatorio che ai sensi dellrsquoart 7 4deg comma del Codice sono
individuate nelle seguenti
a) provvede alla raccolta e alla elaborazione dei dati informativi
concernenti i contratti pubblici su tutto il territorio nazionale e in
particolare di quelli concernenti i bandi e gli avvisi di gara le
aggiudicazioni e gli affidamenti le imprese partecipanti limpiego della
mano dopera e le relative norme di sicurezza i costi e gli scostamenti
rispetto a quelli preventivati i tempi di esecuzione e le modalitagrave di
attuazione degli interventi i ritardi e le disfunzioni
51
Difatti lrsquoart 7 3deg comma del Codice dispone che ldquoLOsservatorio in collaborazione con il CNIPA opera mediante procedure informatiche sulla base di apposite convenzioni anche attraverso collegamento con gli analoghi sistemi della Ragioneria generale dello Stato dei Ministeri interessati dellIstituto nazionale di statistica (ISTAT) dellIstituto nazionale della previdenza sociale (INPS) dellIstituto nazionale per lassicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL) delle regioni dellUnione province dItalia (UPI) dellAssociazione nazionale comuni italiani (ANCI) delle camere di commercio industria artigianato e agricoltura e delle casse edili della CONSIPrdquo
31
b) determina annualmente costi standardizzati per tipo di lavoro
in relazione a specifiche aree territoriali facendone oggetto di una
specifica pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale
c) determina annualmente costi standardizzati per tipo di servizio
e fornitura in relazione a specifiche aree territoriali facendone oggetto
di una specifica pubblicazione avvalendosi dei dati forniti dallISTAT e
tenendo conto dei parametri qualitagrave prezzo di cui alle convenzioni
stipulate dalla CONSIP ai sensi dellarticolo 26 legge 23 dicembre
1999 n 488
d) pubblica semestralmente i programmi triennali dei lavori
pubblici predisposti dalle amministrazioni aggiudicatrici noncheacute lelenco
dei contratti pubblici affidati
e) promuove la realizzazione di un collegamento informatico con
le stazioni appaltanti noncheacute con le Regioni al fine di acquisire
informazioni in tempo reale sui contratti pubblici
f) garantisce laccesso generalizzato anche per via informatica
ai dati raccolti e alle relative elaborazioni
g) adempie agli oneri di pubblicitagrave e di conoscibilitagrave richiesti
dallAutoritagrave
h) favorisce la formazione di archivi di settore in particolare in
materia contrattuale e la formulazione di tipologie unitarie da mettere a
disposizione dei soggetti interessati
i) gestisce il proprio sito informatico
j) cura lelaborazione dei prospetti statistici di cui allarticolo 250
(contenuto del prospetto statistico per i contratti pubblici di lavori
forniture e servizi di rilevanza comunitaria) e di cui allarticolo 251
(contenuto del prospetto statistico per i contratti pubblici di lavori
forniture e servizi nei settori di gas energia termica elettricitagrave acqua
trasporti servizi postali sfruttamento di area geografica)
32
Una importante novitagrave introdotta dal Codice in capo
allrsquoOsservatorio dellrsquoAutoritagrave di vigilanza egrave quella della istituzione di in
sistema centralizzato informatico di controllo sul numero delle iscrizioni
da parte degli operatori economici in appositi elenchi che non deve
superare 30 In caso di accertato superamento del limite lrsquoOsservatorio
comunica il superamento del numero massimo alle stazioni appaltanti
che hanno proceduto alle iscrizioni le quali hanno tempo 20 giorni dalla
comunicazione dellrsquoOsservatorio per cancellazione e previo avviso agli
iscritti
Inoltre tale lrsquoelenco egrave disponibile ai fini della pubblicitagrave sul sito
dellrsquoOsservatorio52
52
L PASSERI Il DLgs 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commenti Roma Tipografia DVS 2005 pagg 19-28
33
23 Lo Sportello dei Contratti Pubblici di lavori servizi e forniture
ldquoLrsquoart 9 del ldquoCodicerdquo53 disciplina lrsquoattivitagrave dello Sportello dei
contratti pubblici di lavori servizi e forniture prevedendo al comma 1deg
lett a) la facoltagrave per le stazioni appaltanti di istituire questo istituto i
cui compiti sono quelli di informazione della normativa vigente in
relazione allrsquoesecuzione dei contratti pubblici
La preoccupazione del legislatore comunitario egrave stata
essenzialmente quella di garantire che una volta ampliato il contesto
territoriale nel quale i soggetti economici dei vari Stati membri possono
partecipare alle gare drsquoappalto questi possano pure conoscere il
contesto normativo di riferimento del paese o addirittura della Regione
in cui dovragrave svolgersi la prestazione oggetto del contratto da affidare
La previsione si muove indubbiamente in un ottica di
semplificazione dei rapporti tra enti aggiudicatori e soggetti partecipanti
alle procedure selettive
Il merito del Codice egrave quello di non essersi arrestato allrsquoesigenza
chiarificatrice espressa dalla normativa comunitaria in relazione alla
normativa fiscale alla tutela dellrsquoambiente alla sicurezza ed alle
condizioni di lavoro in materia di contratti pubblici estendendo invece
lrsquoambito di azione dello Sportello ldquoa tutte le altre norme che debbono
essere rispettate nellrsquoesecuzione del contrattordquo
In tale prospettiva il codice ha inserito fra i compiti dello
Sportello quello di fornire ai candidati la ldquodocumentazione utile per la
presentazione delle candidature e delle offerterdquo54 trattasi di una
funzione assolutamente in linea con la ratio dellrsquoistituto rappresentare
un supporto tecnico-documentale per i partecipanti alle gare
53
In attuazione dellrsquoart 27 dir 200418CE 54
art 9 comma 1 lett b
34
La previsione dello Sportello non comporta ldquooneri aggiuntivirdquo55
per i bilanci pubblici e implica una remunerazione del servizio
informativo destinata a coprirne i costi
La possibilitagrave di funzionamento telematico dello sportello egrave poi
sancita mediante rinvio alle norme vigenti in tema di informatizzazione
della ldquopubblica amministrazionerdquo56
Dellrsquoesistenza dello Sportello e dei costi dei relativi servizi
occorreragrave comunque dare indicazione nel ldquobando o nel capitolatordquo57rdquo58
55
art 9 comm 3-5 56
Vedi DLgs n 8205 ldquoCodice dellrsquoAmministrazione Digitalerdquo 57
Art 9 comma 6 58
R FANIZZI ldquoIl Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pagg 15-16 wwwentilocaliprovincialeit
35
24 Il Responsabile delle procedure di affidamento e di esecuzione
dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture
ldquoLrsquoart 10 del Codice disciplina la figura del Responsabile delle
procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici di lavori
servizi e forniture Trattasi di figura giagrave oggetto di puntuale
regolamentazione generale ai sensi della Legge n 24190 noncheacute
speciale per quanto concerne i lavori pubblici ai sensi degli art 7 della
Legge n 1091994 noncheacute degli artt 7 ed 8 del DPR n 55499 solo
parzialmente abrogati dallrsquoart 256 del Codice e dunque allo stato
pienamente efficaci con le conseguenze di cui a breve si diragrave
soprattutto in termini di definizione delle specifiche competenze
Rispetto al regime previgente la disciplina speciale del
Responsabile viene estesa anche ai contratti di servizi e delle forniture
ma conserva il requisito dellrsquounicitagrave sigrave come si evince dal 1deg comma del
citato art 10 secondo cui ldquoPer ogni singolo intervento da realizzarsi
mediante un contratto pubblico le amministrazioni aggiudicatrici
nominano ai sensi della legge 7 agosto 1990 n 241 un responsabile
del procedimento unico per le fasi della progettazione dellaffidamento
dellesecuzionerdquo
Il Responsabile del Procedimento rimane sempre un dipendente
di ruolo delle amministrazioni aggiudicatrici59 i cui requisiti di
professionalitagrave dovevano essere quelli individuati dal Regolamento di
attuazione Tuttavia ad oggi occorre ancora fare riferimento alle
norme di cui allrsquoart 7 del DPR n 55499 fatto salvo60 dallrsquoart 256 del
59
nel caso in cui lorganico delle amministrazioni aggiudicatrici presenti carenze accertate o in esso non sia compreso nessun soggetto in possesso della specifica professionalitagrave necessaria per lo svolgimento dei compiti propri del responsabile del procedimento secondo quanto attestato dal dirigente competente i compiti di supporto allattivitagrave del responsabile del procedimento possono essere affidati con le procedure previste dal presente Codice per laffidamento di incarichi di servizi ai soggetti aventi le specifiche competenze di carattere tecnico economico finanziario amministrativo
60 In particolare lrsquoart 256 abroga esclusivamente il comma 6 dellrsquoart 7 del DPR n
55499 a mente del quale ldquoI soggetti non tenuti allrsquoapplicazione dellrsquoarticolo 7 della Legge devono in ogni caso garantire lo svolgimento dei compiti previsti per il
36
Codice Difatti anche se non oggetto di espressa abrogazione da parte
dellrsquoarticolo 256 le norme del regolamento potranno essere abrogate
solamente dal nuovo Regolamento di cui allrsquoart5 del Codice con effetto
dallrsquoentrata in vigore di questrsquoultimo A tal fine il Responsabile dovragrave
essere non solamente un tecnico ma dovragrave altresigrave essere in possesso
ldquodi un titolo di studio adeguato alla natura dellintervento da realizzare
abilitato allesercizio della professione o quando labilitazione non sia
prevista dalle norme vigenti egrave un funzionario con idonea
professionalitagrave e con anzianitagrave di servizio in ruolo non inferiore a
cinque annirdquo6139 Non saragrave sufficiente dunque qualsiasi preparazione
tecnica ma una preparazione adeguata alle complessitagrave connesse
allrsquointervento da realizzare Certamente la definizione delle competenze
e dei requisiti del responsabile rientrano nellrsquoambito della competenza
concorrente Stato ndash Regioni ma non vi egrave alcun dubbio che il
collegamento fra complessitagrave delle competenze ed idoneitagrave del titolo di
studioprofessionale sia un principio fondamentale ed in quanto tale
vincolante per il legislatore regionale
Sempre a causa della mancanza del Regolamento non egrave
applicabile lrsquoart 10 c 6 del Codice riguardo alla coincidenza fra RUP
progettista e direttore dei lavori Infatti il Regolamento ldquohellipper i lavori
determina limporto massimo e la tipologia per i quali il responsabile del
procedimento puograve coincidere con il progettista Le ipotesi di coincidenza
tra responsabile del procedimento e direttore dellesecuzione del
contratto sono stabilite dal regolamento in conformitagrave allarticolo 119rdquo
Pertanto ad oggi ancora occorre fare riferimento al vigente
regolamento generale del 1999 ed in particolare alla norma di cui al 4deg
comma dellrsquoart 7 secondo cui in genere le funzioni di RUP progettista
e direttore dei lavori potranno coincidere per uno o piugrave interventi e nei
responsabile del procedimento dalle norme della legge e del regolamento che li riguardanordquo
61 Art 7 4deg comma del DPR n 55499
37
limiti delle competenze professionali del dipendente in casi particolari62
e per importi superiori a 50000000Euro
Ersquo demandato ancora al Regolamento lrsquoindividuazione gli
eventuali altri compiti del responsabile del procedimento coordinando
con essi i compiti del direttore dellesecuzione del contratto e del
direttore dei lavori noncheacute dei coordinatori in materia di salute e di
sicurezza durante la progettazione e durante lesecuzione previsti dal
decreto legislativo 14 agosto 1996 n 494 e dalle altre norme vigentirdquo63
Occorre ricordare che per le acquisizioni di lavori in economia le
stazioni appaltanti operano attraverso il Responsabile del
Procedimento
Alla Luce di ciograve lrsquoart 125 detta le disposizioni circa lrsquoaffidamento
diretto da parte del Responsabile del Procedimento dettando un minimo
di garanzie procedimentali richiamando i principi del Trattato
Infatti ai sensi del comma 8 per i lavori superiori a 4000000 euro e
fino al 20000000 euro lrsquoaffidamento avviene mediante cottimo fiduciario
nel rispetto dei principi di trasparenza rotazione paritagrave di trattamento
previa consultazione di almeno 5 operatori economici individuati sulla
base di indagini di mercato
62
Si tratta rispettivamente di opere e impianti di speciale complessitagrave o di particolare rilevanza sotto il profilo tecnologico o complessi o ad elevata componente tecnologica oppure di particolare complessitagrave secondo le definizioni rispettivamente contenute nellarticolo 17 commi 4 e 13 nellarticolo 20 comma 4 e nellarticolo 28 comma 7 della Legge le opere e gli impianti caratterizzati dalla presenza in modo rilevante di almeno due dei seguenti elementi 1) utilizzo di materiali e componenti innovativi 2) processi produttivi innovativi o di alta precisione dimensionale e qualitativa 3) esecuzione in luoghi che presentano difficoltagrave logistica o particolari problematiche geotecniche idrauliche geologiche e ambientali 4) complessitagrave di funzionamento duso o necessitagrave di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalitagrave 5) esecuzione in ambienti aggressivi 6) necessitagrave di prevedere dotazioni impiantistiche non usuali di progetto integrale di un intervento un progetto elaborato in forma completa e dettagliata in tutte le sue parti architettonica strutturale e impiantisticardquo
63 L PASSERI Il DLgs 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di lavori
servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commenti Roma Tipografia DVS 2005 pagg 28-33
38
Per lavori di importo inferiore a 4000000 euro egrave consentito
lrsquoaffidamento diretto da parte del Responsabile del procedimento
39
3 LE NOVITArsquo INTRODOTTE DAL CODICE
Il Codice introduce una serie di novitagrave in attuazione alla Direttiva
comunitaria 200418CE come lrsquoavvalimento procedura di
individuazione dei requisiti di qualificazione che devono possedere gli
operatori economici ai fini della partecipazione alle gare il Dialogo
Competitivo e lrsquoAccordo tra le procedure di scelta del contraente e
lrsquoAsta elettronica come il processo di selezione delle offerte e della
verifica delle offerte anomale ai fini della semplificazione della
procedura di aggiudicazione
31 LrsquoAvvalimento procedura di individuazione dei requisiti
di qualificazione
ldquoLrsquoAvvalimento egrave una procedura relativa alla individuazione dei
requisiti di qualificazione che devono possedere gli operatori economici
ai fini della partecipazione alle gare Esso trova la propria disciplina
negli artt 49 e 50 del DLgs n 1632006 Lrsquoistituto rappresenta una
novitagrave del nostro ordinamento direttamente scaturente dal recepimento
dellrsquoanalogo istituto comunitario
Il par 2 dellrsquoart 47 della Direttiva 182004 sviluppa tale principio
statuendo che un operatore economico puograve per un determinato
appalto fare affidamento sulle capacitagrave di altri soggetti a prescindere
dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi purcheacute dimostri
la disponibilitagrave dei relativi mezzi
Lrsquoimpresa che offre i mezzi prende il nome di impresa ausiliaria
Lrsquoimpresa che utilizza i requisiti per partecipare alle gare prende
il nome di impresa ausiliata
Secondo alcuni la facoltagrave concessa allrsquooperatore economico di
avvalersi dei requisiti tecnici ed economici di altra impresa del gruppo
colliderebbe con la disciplina normativa del subappalto che prevede
stringenti limitazioni sia sotto il profilo procedurale che quantitativo Ma
la natura giuridica dei due istituti non egrave la stessa infatti mentre il
40
subappalto presuppone lrsquoaffidamento dei lavori a soggetti terzi che
operano dunque come soggetti distinti rispetto al soggetto
subappaltante nel caso di cui allrsquoart 47 par 2 della Direttiva 182004 il
concorrente aggiudicatario saragrave comunque lrsquoimpresa operante tanto egrave
vero che dovragrave dimostrare il possesso dei beni aziendali dei quale
intenderagrave avvalersi
Neacute puograve valere ad escludere tale distinzione giuridica il riferimento
alla norma di cui allrsquoart 18 9deg comma della Legge n 551990 secondo
la quale ldquolrsquoimpresa che si avvale del subappalto o del cottimo deve
allegare la copia autentica del contratto e la dichiarazione circa la
sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o di collegamento a
norma dellrsquoart 2359 del Codice civile con lrsquoimpresa affidataria del
subappalto o del cottimohelliprdquo
Nel primo caso le imprese ndash che evidentemente conservano una
propria soggettivitagrave ndash agiscono autonomamente e non come gruppo il
rapporto negoziale corrente inter partes integreragrave dunque i requisiti
della fattispecie negoziale del subappalto In questo caso la ratio
sottesa alla previsione di cui al 9deg comma dellrsquoart 18 della Legge n
5590 va rinvenuta nellrsquoesigenza di evitare facili elusioni delle restrizioni
poste dalla norma in questione attraverso lo strumento dei collegamenti
societari Nel secondo caso invece lrsquoimpresa agisce in proprio
avvalendosi perograve dei requisiti di altre imprese del gruppo non
integrando pertanto gli estremi della fattispecie negoziale del
subappalto Si potrebbe anzi affermare lrsquoesatto contrario in quanto il
collegamento fra le imprese egrave indefettibile requisito per lrsquoavvalimento
Tali peculiaritagrave dellrsquoistituto in esame sono state sufficientemente
rilevata dalla giurisprudenza amministrativa la quale ha riconosciuto che
in virtugrave della Direttiva comunitaria per tutti i pubblici appalti si consente
alloperatore economico o ad un raggruppamento di operatori economici
di cui allart 4 se del caso e per un determinato appalto di fare
affidamento sulle capacitagrave di altri soggetti a prescindere dalla natura
41
giuridica dei suoi legami con questi ultimi al fine della prova della
capacitagrave economica e finanziaria In tal caso deve dimostrare
allamministrazione aggiudicatrice che disporragrave dei mezzi necessari ad
esempio ldquomediante presentazione dellimpegno a tal fine di questi
soggettirdquo64
Il Codice ha pertanto recepito lrsquoistituto nellrsquoambito delle norme
che disciplinano la qualificazione dei concorrenti ed in particolare allrsquoart
49 statuendo che ldquoIl concorrente65 in relazione ad una specifica gara di
lavori servizi forniture puograve soddisfare la richiesta relativa al possesso
dei requisiti di carattere economico finanziario tecnico organizzativo
ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti
di un altro soggetto o dellrsquoattestazione SOA di altro soggettordquo
Emerge subito un primo elemento di novitagrave rispetto alla
formulazione europea della norma che risiede appunto nellrsquoestensione
dellrsquoavvalimento anche al sistema di qualificazione mediante attestato
SOA di cui al DPR n 34200066
La differenza fra lrsquoavvalimento e le tipologie negoziali che
comportano un frazionamento soggettivo ed oggettivo dellrsquoesecuzione
della prestazione quali ad esempio il subappalto egrave adeguatamente
tratteggiata dal Codice che dispone espressamente che ldquoIl contratto egrave
in ogni caso eseguito dallrsquoimpresa che partecipa alla gara alla quale egrave
rilasciato il certificato di esecuzione e lrsquoimpresa ausiliaria non puograve
assumere a qualsiasi titolo il ruolo di appaltatore o di subappaltatorerdquo
In sostanza dunque nellrsquoavvalimento non si verifica un
frazionamento oggettivo della prestazione in quanto lrsquoimpresa
concorrente si avvale dei requisiti di unrsquoaltra impresa ma resta pur
sempre lrsquounica esecutrice dellrsquoappalto
64
art 47 commi 2 e3 65
singolo consorziato o raggruppato ai sensi dellrsquoart 34hellip 66
Che trova una propria regolamentazione nel successivo art 50 del DLgs n 1632006
42
Nel recepimento di tale direttiva comunitaria il legislatore italiano
introduce una serie di limiti alla concreta operativitagrave dellrsquoavvalimento
intese a evitare manovre elusive turbative di gara e infiltrazioni di
associazioni criminali che non potrebbero partecipare in proprio alle
gare Infatti il comma 2deg al fine di accertare il ricorso allrsquoavvalimento
dovragrave chiedere allrsquoimpresa ausiliata una serie di dichiarazioni67 da parte
dellrsquoimpresa ausiliaria da allegare alla propria domanda di
partecipazione tanto che gli artt 49 e 50 relativi allrsquoavvalimento sono
oggetto procedura drsquoinfrazione comunitaria e che a oggi tale
procedimento egrave ancora sospesordquo68
67
una sua dichiarazione verificabile ai sensi dellrsquoarticolo 48 attestante lrsquoavvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara con specifica indicazione dei requisiti stessi e dellrsquoimpresa ausiliaria b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui allrsquoarticolo 38 c) una dichiarazione sottoscritta da parte dellrsquoimpresa ausiliaria attestante il possesso da parte di questrsquoultima dei requisiti generali di cui allrsquoarticolo 38 d) una dichiarazione sottoscritta dallrsquoimpresa ausiliaria con cui questrsquoultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dellrsquoappalto le risorse necessarie di cui egrave carente il concorrente e) una dichiarazione sottoscritta dallrsquoimpresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dellrsquoarticolo 34 neacute si trova in una situazione di controllo ai sensi dellrsquoart 34 c 2 con una delle altre imprese che partecipano alla gara f) in originale o copia autenticata il contratto in virtugrave del quale lrsquoimpresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dellrsquoappalto g) nel caso di avvalimento nei confronti di unrsquoimpresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) lrsquoimpresa concorrente puograve presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5
68 L PASSERI ldquoIl DLgs 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di lavori
servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commentirdquo Roma Tipografia DVS 2005 pagg 83-93
43
32 Il Dialogo Competitivo procedura di scelta del contraente
ldquoAlcune delle principali novitagrave della Direttiva 200418 riguardano
proprio le procedure di scelta del contraente in particolare la disciplina
comunitaria disciplina e regola alcune nuove tipologie procedimentali
che si aggiungono a quelle ldquoclassicherdquo69 fra le quali figurano lrsquoaccordo
quadro e il dialogo competitivo Il dialogo competitivo trattato nel
considerando (31) della Direttiva egrave disciplinato dallrsquoart 29 e 11 della
medesima Direttiva ed inserito allrsquoart 58 del Dlgs n 1632006
La ratio sottesa alla creazione dellrsquoistituto risiede nella necessitagrave
di dotare le amministrazioni aggiudicatici di uno strumento flessibile
capace di sopperire alla presenza di interventi estremamente complessi
sotto il profilo tecnico e finanziario allrsquoincapacitagrave di individuare
adeguatamente oggetto e caratteristiche della prestazione
Ai sensi dellrsquoart 1 comma 11 lett C) della Direttiva 182004 il
dialogo competitivo egrave ldquohellip Una procedura alla quale qualsiasi operatore
economico puograve chiedere di partecipare e nella quale lrsquoamministrazione
aggiudicatrice avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale
procedura al fine di elaborare una o piugrave soluzioni atte a soddisfare le
sue necessitagrave e sulla base della quale o delle quali i candidati
selezionati saranno invitati a presentare le offerterdquo La procedura in
esame pertanto egrave strumentale al raggiungimento degli obiettivi di
semplificazione snellimento e modernizzazione procedurale che
presiedono lrsquoadozione della Direttiva medesima Si tratta di una
procedura di aggiudicazione la quale peraltro non rappresenta
unrsquoassoluta novitagrave nel panorama normativo comunitario in materia di
appalti e che ha trovato un definitivo inquadramento solamente
nellrsquoultima versione della Direttiva
Il considerando (31) della Direttiva esplicita che nella misura in
cui il ricorso a procedure aperte o ristrette non consenta di aggiudicare
69
Procedura aperta procedura ristretta procedura negoziata
44
appalti occorre prevedere una procedura flessibile che salvaguardi sia
la concorrenza tra gli operatori economici sia la necessitagrave delle
amministrazioni aggiudicatici di discutere con ciascun candidato tutti
gli aspetti dellrsquoappalto
Il 1deg comma dellrsquoart 58 del DLgs 1632006rdquo70 subordina
lrsquoattivazione della procedura del dialogo competitivo a una duplice
condizione
1) una di carattere oggettivo che risiede nella particolare
complessitagrave dellrsquoappalto ossia quando la stazione appaltante non egrave
oggettivamente in grado di definire i mezzi tecnici atti a soddisfare i suoi
obiettivi quando non sia oggettivamente in grado di specificare
lrsquoimpostazione giuridica o finanziaria di un progetto e qualora non
disponga a causa di fattori oggettivi ad essa non imputabili di studi in
merito alla identificazione e quantificazione dei propri bisogni o
allrsquoindividuazione dei mezzi strumentali al soddisfacimento dei propri
bisogni alle caratteristiche funzionali tecniche gestionali ed
economico-finanziarie degli stessi e allrsquoanalisi dello stato di fatto e di
diritto nelle sue eventuali componenti storiche artistiche
architettoniche paesaggistiche
2) lrsquoaltra di natura discrezionale che consiste nella valutazione
effettuata dallrsquoamministrazione aggiudicatrice circa lrsquoimpossibilitagrave di
addivenire allrsquoaggiudicazione dellrsquoappalto mediante una procedura
aperta eo ristretta La natura discrezionale non ha perograve natura
amministrativa ma preminentemente tecnica che non permette alla
pubblica amministrazione lrsquoaggiudicazione di un appalto attraverso il
70
Art 58 co 1 cosigrave modificato dallrsquoart 1 co 1 lettera g)dlgs 113 del 2007 Nel caso di appalti particolarmente complessi qualora ritengano che il ricorso alle procedure aperta o ristretta non permetta lrsquoaggiudicazione dellrsquoappalto le stazioni appaltanti possono avvalersi del dialogo competitivo conformemente al presente articolo Il ricorso al dialogo competitivo per lavori egrave consentito previo parere del Consiglio Superiore dei lavori pubblici hellip egrave altresigrave richiesto il parere del Consiglio Superiore dei beni culturali I citati pareri sono resi entro 30 giorni dalla richiesta Decorso tale termine lrsquoamministrazione puograve comunque procedere
45
ricorso di una procedura aperta o ristretta Drsquoaltra parte una diversa
impostazione della questione tesa ad individuare nella valutazione della
pubblica amministrazione una discrezionalitagrave di tipo amministrativo
creerebbe grave incertezza in merito al rispetto delle regole poste a
presidio della concorrenza di cui le procedure ad evidenza pubblica
sono garanzia
Va comunque rilevato che anche lrsquoistituto del dialogo competitivo
egrave stato sospeso fino allrsquoentrata in vigore del Regolamento di attuazione
di cui allrsquoart 5 del DLgs 1632006 anche se per la giurisprudenza
esso rappresentava invece una norma self-executing Ma tale
disposizione per poter essere utilizzata immediatamente era
necessario che tutta la Direttiva comunitaria 200418 fosse stata
considerata self-executing
ldquoLa Corte comunitaria ha individuato tre requisiti percheacute una
Direttiva possa definirsi direttamente esecutiva (self executing)
1) le disposizioni in essa contenute devono essere chiare precise
complete e giuridicamente perfette in modo da essere
concretamente applicabili senza ulteriori valutazioni discrezionali in
merito alla loro esecuzione
2) tali disposizioni non devono essere condizionate nella loro efficacia
dallrsquointervento del legislatore interno
3) lo Stato membro deve risultare inadempiente nellrsquoattuazione della
Direttiva nel proprio ordinamento
Alla luce di tali considerazioni si puograve desumere che la Direttiva
200418 non abbia carattere self-executing in quanto lrsquoefficacia di
alcune delle sue disposizioni ed in particolare proprio quelle relative
agli ldquoistituti principalmente innovativirdquo71 egrave condizionata da uno specifico
e peraltro facoltativo intervento statale di recepimento In realtagrave alcune
disposizioni della Direttiva come il termine di pubblicazione dei bandi e
degli avvisi sarebbero state di immediata applicazione nei confronti
71 Accordo Quadro e Asta elettronica (limitatamente ai lavori pubblici)
46
degli Stati membri una volta scaduto il termine ultimo per il loro
recepimento
Altre invece dovevano essere applicate solamente previo
recepimento del competente legislatore nazionale quali appunto gli
istituti innovativi del dialogo competitivo e dellrsquoaccordo quadrordquo72
Il dialogo competitivo egrave una procedura che si sviluppa in tre fasi
crsquoegrave una fase negoziale (quella del dialogo) una fase relativa
allrsquoaggiudicazione e quella afferente al perfezionamento del contratto
Le amministrazioni sono tenute a pubblicare un bando di gara nel quale
debbono essere precisate le loro esigenze e necessitagrave i ldquorequisiti
generalirdquo73 e quelli ldquodi qualificazionerdquo74 richiesti ai candidati per la
partecipazione al dialogo il criterio di aggiudicazione e il termine di
presentazione delle domande Appare subito un elemento critico in
merito alla qualificazione dei candidati da invitare al dialogo in quanto il
possesso dei requisiti previsti nel codice sono quelli propri degli
operatori economici che vogliono partecipare alle procedure ordinarie di
affidamento mentre in caso del ricorso alla procedura del dialogo
competitivo lrsquoEnte motiva il ricorso a tale procedura giagrave nel bando di
gara per lrsquoimpossibilitagrave oggettiva di definire le caratteristiche tecniche
eo economiche della prestazione e chiedendo quindi un dialogo con i
candidati proprio per completare gli aspetti mancanti
La durata del dialogo egrave indeterminata essa potragrave proseguire fino
a quando lrsquoamministrazione non sia in grado di individuare anche dopo
un confronto ldquohellip la o le soluzioni che possano soddisfare le sue
72
L PASSERI ldquoLa Direttiva 200418CE relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori servizi e forniture Analisi e commentirdquo Roma Tipografia DVS 2005 pagg 19-20
73 art 38 Dlgs 1632006 lrsquoarticolo fa una classificazione delle ipotesi di
esclusione dellrsquooperatore economico alle procedure di affidamento come la situazione di fallimento la partecipazione a gruppi criminali la violazione dellrsquointestazione fiduciaria etc
74 Art 35 DLgs 1632006rdquo I requisiti di idoneitagrave tecnica e finanziaria per
lrsquoammissione alle procedure di affidamento degli operatori economici devono essere posseduti e comprovati dagli stessi secondo quanto previsto dal regolamento helliprdquo
47
necessitagraverdquo Una volta ritenuto concluso il dialogo lrsquoamministrazione
dovragrave darne comunicazione ai partecipanti invitandoli con lettera
formale a presentare le loro offerte sulla base dellae soluzionei
presentatae indicando i criteri di valutazione dellrsquoofferta
economicamente piugrave vantaggiosa in relazione alla specifica soluzione
prescelta
Con la comunicazione delle lettere di invito prende avvio la
seconda fase della procedura che rispecchia i requisiti tipici di una
procedura ad evidenza pubblica che egrave specificatamente volta ad
individuare lrsquoaggiudicatario della gara Una novitagrave di rilievo rispetto alle
procedure ldquoclassicherdquo ma anche una criticitagrave in confronto alla normativa
previgente egrave stata introdotta dallrsquoultimo comma del par 6 dellrsquoart 29 del
codice il quale dispone che ldquosu richiesta delle amministrazioni
aggiudicatrici lrsquoofferente potrebbe essere chiamato a chiarire
precisare e perfezionare ulteriormente lrsquoofferta presentatardquo Si tratta
di una innovazione che stravolge il convincimento radicatosi presso il
legislatore circa lrsquoimpossibilitagrave di successive negoziazioni delle offerte
una volta che le stesse siano giagrave state presentate Tale innovazione
perograve apre il varco ad una possibile lesione del principio di concorrenza
soprattutto per quanto concerne la locazione ldquoperfezionare
ulteriormenterdquo che sembrerebbe travalicare i limiti della mera correzione
eo integrazione Tale integrazione non appare giustificata neanche
sotto il profilo logico sistematico in quanto il dialogo competitivo lascia
ai concorrenti la possibilitagrave di modificare ed integrare sotto qualsiasi
profilo il progetto presentato prima della presentazione dellrsquoofferta Ma
una volta che questrsquoultima sia stata presentata non ha senso
legittimare lrsquointroduzione di ulteriori migliorie che per la stessa
configurazione della procedura non potrebbero essere indirizzate al
perfezionamento tecnico-operativo del progetto ma solamente a
48
migliorare lrsquoofferta economica in vista dellrsquoaggiudicazionerdquo75
Ma questo tipo di procedura non egrave mai potuta essere utilizzata
dallrsquoEnte pubblico percheacute egrave stata subito sospesa appena entrato in
vigore il codice con il Dl 1732006 cd Decreto ldquoMilleprorogherdquo al fine
di una valutazione piugrave approfondita e di una conoscenza piugrave coerente
dei risvolti applicativi di tale istituto76
75
L PASSERI ldquoAnalisi della Direttiva Comunitaria 200418CErdquo Tipografia DVS Roma 2005 pag 69
76 L PASSERI ldquoIl DLgs 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di lavori
servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commentirdquo Tipografia DVS Roma 2005 pagg 116-125
49
33 Lrsquoaccordo quadro procedura di scelta del contraente
ldquoAltra rilevante novitagrave prevista dalla Direttiva 200418 art 32 egrave
riportata ldquoallrsquoart 59 del DLgs n 1632006rdquo77 e riguarda lrsquoaccordo
quadro la cui definizione egrave riportata allrsquoart 3 comma 13
Lrsquoaccordo quadro egrave ldquoun accordo concluso tra una o piugrave stazioni
appaltanti e uno o piugrave operatori economici il cui scopo egrave quello di
stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato
periodo in particolare per quanto riguarda i prezzi ese del caso le
quantitagrave previsterdquo Ma la possibilitagrave di ricorrere allrsquoaccordo quadro non egrave
automatica ma richiede uno specifico intervento in tal senso da parte
dello Stato Pertanto si puograve affermare che come per il dialogo
competitivo tale disposizione non possa ritenersi self executing e che
lrsquoutilizzo di tale istituto egrave stato differito allrsquoentrata in vigore del
regolamento drsquoattuazione del Codice
Come per il dialogo competitivo anche lrsquoaccordo quadro non
rappresenta una novitagrave nel panorama normativo degli appalti europei
essendo giagrave stato previsto e disciplinato nei settori speciali
Pertanto con la Direttiva 200418 il legislatore europeo ha
solamente generalizzato lrsquoambito di applicazione estendendolo a tutte le
tipologie dei contratti La ratio giustificatrice dellrsquoaccordo quadro egrave
quella di soddisfare una duplice esigenza delle amministrazioni
pubbliche gestire le proprie commesse sul lungo periodo massimo 4
anni e tutelarsi dai rischi connessi dallrsquoeccessivo costo dei medesimi
appalti che sarebbero potuti lievitare con il decorso di un tempo piugrave o
meno lungo Dal punto di vista giuridico va precisato che lrsquoaccordo
quadro non egrave una appalto pubblico in quanto non riconducibile alla
categoria di un contratto attesa lrsquoindeterminatezza di alcuni degli
77
Art 59 co 1 Dlgs 1632006 Le stazioni appaltanti possono concludere accordi quadro Per i lavori gli accordi quadro sono ammessi esclusivamente per i lavori di manutenzione Gli accordi quadro non sono ammessi per la progettazione e per gli altri servizi di natura intellettuale
50
aspetti essenziali richiesti per lrsquointegrazione anche atipica delle
fattispecie contrattuale quali in particolare il prezzo e lrsquooggetto della
prestazione infatti si puograve affermare che lrsquoaccordo quadro rappresenta
uno schema di convenzione ldquotipordquo che viene approvato attraverso una
procedura Lrsquoamministrazione cioegrave nella scelta degli operatori
economici dovragrave dunque operare come se stesse aggiudicando un
appalto
Per quanto concerne il profilo procedurale gli accordi quadro
che non possono avere durata superiore a quattro anni sono basati su
due distinte fasi di gara
1) La conclusione dellrsquoaccordo quadro
2) La relativa aggiudicazione degli appalti basati sul predetto accordo
La procedura inizia sempre con la pubblicazione di un bando di
gara seguendo con la selezione di uno o piugrave operatori economici
attraverso il criterio dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa (vista
la complessitagrave dellrsquoaffidamento) per terminare con la stipula
dellrsquoaccordo quadro Tale prima fase egrave diretta ad individuare gli
esecutori di lavori noncheacute le clausole relative agli appalti futuri da
stipulare allrsquooccorrenza con essi
La seconda fase egrave quella della stipulazione del contratto di
appalto Ogni volta che lrsquoEnte intende affidare un lavoro procederagrave alla
relativa stipulazione del contratto tra i vari operatori economici
aggiudicatari nel rispetto del principio di rotazione paritagrave di trattamento
e non discriminazione Si tratta di una vera e propria sequela
procedurale che si snoda nelle seguenti fasi
a) per ogni appalto lrsquoamministrazione consulta per iscritto gli operatori
economici che abbiano stipulato lrsquoaccordo quadro e che siano in
grado di eseguire la specifica prestazione
b) quindi esse fissano un termine per la presentazione delle offerte che
possa ritenersi congruo in relazione alla complessitagrave dellrsquoappalto da
aggiudicare ed al tempo necessario per la loro trasmissione
51
c) gli operatori dovranno provvedere a presentare le proprie offerte per
iscritto tali offerte dovranno rimanere segrete fino a quando non sia
scaduto il termine per la loro presentazione
d) lrsquoaggiudicazione dovragrave avvenire allrsquoofferta migliore sulla scorta dei
parametri indicati nel capitolato drsquooneri in sede di stipula
dellrsquoaccordo quadrordquo78
78
L PASSERI Il Decreto Legislativo 12 aprile 2006 n 163 Codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commenti Roma Tipografia DVS 2005 pagg 125-130
52
34 LrsquoAsta elettronica processo di selezione delle offerte e della
verifica delle offerte anomale
ldquoLrsquoAsta elettronica di cui allrsquoart 3 comma 15 del Codice egrave un
processo di semplificazione della procedura di aggiudicazione e dei
relativi adempimenti formali noncheacute di una maggiore efficienza delle
commesse pubbliche
Ai sensi dellrsquoart 3 comma 15 del DLgs n 1632006 lrsquoasta
elettronica egrave un processo per fasi successive basato su un dispositivo
elettronico di presentazione di nuovi prezziche interviene dopo una
prima valutazione completa delle offerte permettendo che la loro
classificazione possa essere effettuata sulla base di un trattamento
automatico Tale definizione permette innanzitutto di individuare quale
sia lesatta collocazione dellasta elettronica nellambito del complesso
procedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico non si tratta di
una procedura di aggiudicazione ma esclusivamente di un processo
per fasi successive che si interseca sulle e con le ordinarie procedure di
aggiudicazione definite dalla Direttiva ossia le procedure aperte
ristrette e negoziate e che incide esclusivamente sulla negoziazione dei
prezzi ovvero degli elementi delle offerte Ersquo lrsquoart 85 che definisce il
ricorso allrsquoasta elettronica Ai sensi del comma 179 lasta elettronica egrave
dunque un processo meramente facoltativo che si colloca nellalveo
delle ordinarie procedure di aggiudicazione ivi compreso il confronto
competitivo nellambito di un accordo quadro il sistema dinamico di
acquisizione e la procedura negoziata previa pubblicazione di un bando
di gara lasta pubblica potragrave avere ad oggetto esclusivamente i lavori
servizi e le forniture per i quali le specifiche dellappalto possano essere
fissate in maniera precisa e nei quali la valutazione delle relative offerte
possano essere effettuate automaticamente da un mezzo elettronico
79
ldquoNelle procedure aperte ristrette o negoziate previo bando quando ricorrono le condizioni di cui al comma 3 le stazioni appaltanti possono stabilire che laggiudicazione dei contratti di appalto avvenga attraverso unasta elettronicardquo
53
sulla base di elementi quantificabili in modo tale da essere espressi in
cifre o percentuali
Per quanto concerne invece il profilo procedimentale
ogniqualvolta una amministrazione aggiudicatrice intenda avviare
unasta elettronica dovragrave darne comunicazione mediante pubblicazione
nel bando di gara80 e nel capitolato doneri e in particolare gli elementi
oggetto di valutazione utilizzati per individuare lofferta economicamente
piugrave conveniente81 Le amministrazioni sono comunque chiamate ad
effettuare una prima valutazione delle offerte pervenute sulla scorta dei
criteri ordinari dellofferta economicamente piugrave vantaggiosa e del prezzo
piugrave basso
La gara si articoleragrave comunque in tre fasi
1) la prima ordinaria nel senso che lamministrazione aggiudicatrice
dovragrave pubblicare un bando di gara contenente oltre che lindicazione
che si procederagrave ad unasta elettronica le generali indicazioni
richieste per il bando di gara a seconda della procedura prescelta
2) la seconda consistente nellinvito simultaneo rivolto agli offerenti 82 a
presentare nuovi prezzi eo nuovi valori nel caso in cui il criterio di
aggiudicazione adottato sia quello dellrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosa83
80
Art 85 5deg comma del DLGs n 1632006 ed art 54 par 3 della Direttiva 182004
81 Ai sensi dellart 85 6deg comma del DLgs n 1632006 il predetto capitolato
doneri dovragrave specificare a) gli elementi i cui valori saranno oggetto dellasta elettronica purcheacute tali elementi siano quantificabili in modo da essere espresse in cifre e percentuali b) i limiti eventuali dei valori che potranno essere presentati quali risultano dalle specifiche delloggetto dellappalto c) le informazioni che saranno messe a disposizione degli offerenti nel corso dellasta elettronica e se del caso il momento in cui saranno messe a loro disposizione d) le informazioni pertinenti sullo svolgimento dellasta elettronica e) le condizioni alle quali gli offerenti potranno rilanciare e in particolare gli scarti minimi eventualmente richiesti per il rilancio f) le informazioni pertinenti sul dispositivo elettronico utilizzato e sulle modalitagrave e specifiche tecniche di collegamento
82 le cui offerte siano ammissibili
83 Ai sensi dellrsquoart 85 7deg comma del DLgs n 1632006 linvito dovragrave contenere
ogni informazione utile per il collegamento individuale al dispositivo elettronico utilizzato e precisare la data e lora di inizio dellrsquoasta elettronica
54
3) la terza fase consiste invece nellesperimento vero e proprio
dellasta elettronica Questultima prenderagrave avvio solamente quando
lamministrazione valutata lammissibilitagrave delle domande e delle
offerte dei diversi candidati84 comunichi gli inviti di cui alla fase sub
2) a partecipare allasta che non potragrave tuttavia avere inizio prima di
due giorni a decorrere dalla data di invio degli inviti Lasta
elettronica puograve articolarsi in una pluralitagrave di fasi85 e la sua
conclusione deve essere predeterminata e potragrave essere disposta
alla data ed ora indicate nellrsquoinvito86 Una volta conclusa lasta
elettronica le amministrazioni aggiudicatrici provvederanno ad
aggiudicare lappalto in funzione dei suoi risultati
Anche le disposizioni relative alla procedura dellrsquoAsta elettronica
sono recepite dal legislatore italiano con delle limitazioni Ersquo utile sapere
che nelle direttive lrsquoasta elettronica costituisce strumento usuale di
aggiudicazione delle procedure aperte ristrette negoziate con bando
con lrsquounica condizione che le specifiche dellrsquoappalto possano essere
stabilite in maniera precisa e che le offerte corrispondenti siano
suscettibili di valutazione automatica da parte del mezzo elettronico Al
pari degli altri istituti anche lrsquoapplicazione dellrsquoasta elettronica non egrave
automatica ma richiede uno specifico intervento del legislatore italiano
che rimanda al Regolamento di cui allrsquoart 5 i presupposti e le
ldquocondizioni specificherdquo87 per il ricorso alle aste elettroniche
84
nelle procedure aperte ovvero accertata lammissibilitagrave delle domande e diramati gli inviti a presentare offerte nelle procedure ristrette
85 con lobbligo da parte dellamministrazione procedente di comunicare in tempo
reale a tutti gli offerenti quanto meno le informazioni che consentano agli stessi di individuare la propria posizione nella graduatoria per ciascuna fase noncheacute il numero dei partecipanti per ciascuna fase ma senza renderne nota lidentitagrave
86 Art 85 10deg comma del DLgs n 1632006
40
Art 85 comma 12 a) i presupposti e le condizioni specifiche per il ricorso alle aste elettroniche b) requisiti e le modalitagrave tecniche della procedura di asta elettronica c) le condizioni e le modalitagrave di esercizio del diritto di accesso agli atti della procedura di asta elettronica nel rispetto dellarticolo 13
55
Ad oggi anche questo istituto egrave sospeso a causa della mancanza
del Regolamentordquo88
88
L PASSERI ldquoIl Decreto Legislativo 12 aprile 2006 n 163 Codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commentirdquo Roma Tipografia DVS 2005 pagg 130-125
56
4 LA DIRETTIVA COMUNITARIA 200418CE
41 Lrsquoevoluzione della normativa nazionale alla luce della
disciplina comunitaria
Si puograve affermare che la prima vera rivoluzione nella disciplina
normativa in materia di lavori pubblici egrave avvenuta con lrsquoemanazione
della Legge 10994 che per la sua caratteristica di legge-quadro si egrave
proposta il perseguimento nel settore dei lavori pubblici di un livello di
qualitagrave predefinito in relazione ai risultati attesi ldquoseguendo procedure
improntate a tempestivitagrave trasparenza e correttezza nel rispetto del
diritto comunitario e della libera concorrenza tra gli operatorirdquo
Ciograve che caratterizza la legge-quadro egrave il superamento di una
logica settoriale alla quale egrave risultata ispirata la quasi totalitagrave dei
provvedimenti legislativi che si sono succeduti in materia dopo la legge
fondamentale sui lavori pubblici 20 marzo 1865 n 2248rdquo89
ldquoLa prima versione delle legge-quadro era ispirata ad un maggior
rigore rispetto alla disciplina comunitaria nonostante i vari correttivi a
cui egrave stata sottoposta ciclicamente negli anni In taluni casi questo
rigore o rigiditagrave si egrave concretizzato in regole che si sono poste in
contrasto con la direttiva di recepimento volte a limitare il potere
discrezionale della stazione appaltante per arginare secondo le
aspettative del legislatore dellrsquoepoca la dilagante corruzione che si era
manifestata nel settore degli appalti pubblici
Particolare attenzione venne posta sulla progettazione e sulla
connessa fase di aggiudicazione Con ldquolrsquoart 21 co 1 della legge
10994rdquo90 si scelse il prezzo piugrave basso come criterio prevalente per
lrsquoaggiudicazione degli appalti sia sopra che sotto la soglia comunitaria
indetti mediante pubblico incanto o licitazione privata a sua volta
riconosciuti come sistemi di scelta ordinari relegando lrsquoapplicazione
89
PIETRANGELI PAPINI L ldquoI lavori pubblici negli Enti Localirdquo DrsquoAnselmi Editore ndash Ancitel ndash Hoegli Milano 1998 PAG 9
90 ldquoLrsquoaggiudicazione degli appalti mediante pubblico incanto o licitazione privata egrave
effettuata con il criterio del prezzo piugrave basso inferiore a quello posto a base di garardquo
57
dellrsquoaltro criterio quello dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa ai
soli casi di appalto-concorso e di licitazione privata per lrsquoaffidamento
della concessione di sola costruzione e gestione
Il contrasto con la direttiva n 9337CEE risiedeva nel fatto che
questa ldquoallrsquoart 30 n 1rdquo91 stabiliva che i due unici criteri sui quali
lrsquoamministrazione si fonda per lrsquoaggiudicazione dellrsquoappalto sono
equivalenti e posti sullo stesso piano
Il legislatore comunitario quindi assegnava ai due criteri pari
dignitagrave con la conseguenza che quanto meno per gli appalti sopra
soglia la disposizione della Merloni si poneva in contrasto con la
direttiva
Questa impostazione ha di fatto conferito una certa rigiditagrave
allrsquointera procedura circoscrivendo fortemente i margini di autonomia
negoziale della stazione appaltante di fatti questa una volta scelto il
sistema di realizzazione dei lavori le cui forme previste erano lrsquoappalto
o la concessione era in pratica vincolata anche nei successivi passaggi
relativi alla modalitagrave di scelta del contraente allrsquoindividuazione del
criterio di aggiudicazione ed in ultima analisi alle stesse modalitagrave di
definizione dellrsquooggetto prestazionale dedotto in gara configurandosi
cosigrave una sorta di percorso obbligatorio
Tale rigiditagrave era stata attenuata in parte con la cd Merloni-
quater nota ldquolegge 1662002rdquo92 attraverso lrsquointroduzione dellrsquoart 21
comma 1-ter con cui si stabiligrave una deroga allrsquoapplicazione del criterio del
prezzo piugrave basso a favore dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa
nel caso di ldquoappaltirdquo93 di importo superiore alla soglia comunitaria
rafforzato dalla determinazione dellrsquoAutoritagrave sui lavori Pubblici che
91
ldquoI criteri sui quali lrsquoamministrazione giudicatrice si fonda per lrsquoaggiudicazione dellrsquoappalto sono o il criterio del prezzo piugrave basso o quello dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa helliprdquo
92 Legge 1 agosto 2002 n 166 ldquoDisposizioni in materia di infrastrutture e
trasportirdquo pubblicata nella GU n 181 del 3 agosto 2002 supplemento ordinario n 158
93 indetti con i sistemi ordinari dellrsquoasta pubblica o della licitazione privata
58
afferma che ldquoin caso di prevalenza della componente tecnologica o per
la particolare rilevanza tecnica delle possibili soluzioni progettuali si
ritiene possibile che la progettazione possa essere utilmente migliorata
con integrazioni tecniche proposte dallrsquoappaltatorerdquo94
Tuttavia anche in questo caso veniva di fatto confermata la
medesima filosofia di fondo che era quella di prestabilire sul piano
normativo gli elementi legittimanti lrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosa
Inoltre con riguardo alla prestazione da richiedere al soggetto
aggiudicatario la legge 1662002 aveva attenuato la rigida separazione
tra progettazione ed esecuzione ndash voluta dal legislatore del 1994
sempre ai fini di una regolamentazione e moralizzazione del mercato ndash
attraverso una maggiore apertura nei confronti dellrsquoappalto integrato il
quale tuttavia nella sua originaria configurazione era imperniato
fondamentalmente sul massimo ribasso nei confronti di un progetto
definitivo a base di gara con traslazione della progettazione esecutiva
tra gli obblighi contrattuali nella fase di esecuzione a carico
dellrsquoaffidatario prescelto
Anche in relazione al criterio dellrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosa il legislatore interno aveva introdotto una disciplina piugrave
restrittiva rispetto a quella comunitaria in quanto nella formulazione del
co 2 dellrsquoart 21 della L n 10994 lrsquoindicazione dei criteri era tassativa
solo con la Merloni-ter95 (L 4151998) venne concessa ldquola possibilitagrave
per la stazione appaltante di introdurre ulteriori elementi in relazione al
tipo di lavoro da realizzarerdquo96
Il processo di graduale apertura se non di smantellamento di
alcune norme in contrasto con la normativa europea egrave proseguito ad
94
Determinazione n 27 del 16 ottobre 2002 Prime indicazioni sulla legge 1 agosto 2002 n 166
95 Legge 4151998
96 Sentenza Consiglio di Stato sez VI n 7784 del 29 novembre 2004
59
opera della Corte di giustizia europea soprattutto sulla questione
attinente alla facoltagrave di scelta tra i due criteri di affidamento Il giudice
europeo con la sentenza 7 ottobre 2004 C-24702 aveva ritenuto in
contrasto con lrsquoart 30 n 1 della direttiva n 9337CE una norma
nazionale che ldquoai fini dellrsquoaggiudicazione degli appalti di lavori pubblici
mediante procedure di gara aperte o ristrette imponga in termini
generali alle amministrazioni aggiudicatici di ricorrere unicamente al
criterio del prezzo piugrave bassordquo
Questa sentenza va letta nellrsquoottica del principio comunitario
della libera concorrenza Difatti tale principio vuole che sia
lrsquoamministrazione nellrsquoesercizio della sua discrezionalitagrave a stabilire in
relazione alle specifiche caratteristiche dellrsquoappalto il criterio di
aggiudicazione che meglio assicuri il massimo grado di concorrenza e
pertanto una norma nazionale di tale portata era in contrasto con il
principio comunitario che esaltava invece la sostanziale equiparazione
tra i due criteri Inoltre la Corte di giustizia ha affermato che se egrave vero
che gli Stati membri in sede di recepimento delle direttive comunitarie
godono di una certa autonomia tale autonomia non puograve avvenire in
violazione dei principi generali del diritto comunitario e in tal caso
prosegue la Corte lrsquoart 21 della Legge 10994 ha violato il principio
della libera concorrenza sancito dallrsquoart 81 del Trattato dellrsquoUnione
La direttiva 200418CE riportata ldquoallrsquoart 53 co 9rdquo 97 del codice
tipologia e oggetto del contratto ha confermato tale impostazione
ponendo sullo stesso piano i due criteri la cui scelta egrave demandata alle
amministrazioni Ma la stessa direttiva interviene sulla discrezionalitagrave
dellrsquoindividuazione di tali criteri precisando che per essi devono essere
specificati il loro peso ponderale Pertanto il legislatore comunitario si egrave
orientato da un lato a garantire che la scelta dei criteri di valutazione sia
collegata allrsquooggetto dellrsquoappalto dallrsquoaltro lato che il peso di tali valori
97 Art 53 co 9ldquohellip la selezione della migliore offerta avviene utilizzando il criterio
del prezzo piugrave basso o dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa helliprdquo
60
sia determinato giagrave in sede di avvio della procedura selettiva in modo
da consentire ai concorrenti di definire adeguatamente i contenuti della
propria offerta Tali criteri infatti vengono specificati nella Direttiva e
riportati ldquoallrsquoart 83rdquo98 del codice Si tratta di dodici elementi tra i quali il
pregio tecnico la qualitagrave lrsquoassistenza tecnica che vengono utilizzati in
riferimento allrsquooggetto dellrsquoappalto
La mera indicazione dei criteri di valutazione ndash ancorcheacute collegati
allrsquooggetto dellrsquoappalto ndash non egrave perograve sufficiente a garantire lrsquoequitagrave di
giudizio dellrsquoamministrazione egrave necessario che questrsquoultima individui
espressamente ldquola ponderazione relativa che attribuisce a ciascuno dei
criteri scelti per determinare lrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosardquo
eventualmente prevedendo una forcella fra un valore minimo ed uno
massimo da attribuire a ciascun criterio La direttiva impone che i criteri
ed i relativi valori ponderali cosigrave individuati vengano espressamente
pubblicati nel bando di gara in modo che gli offerenti possano formulare
unrsquoofferta dai contenuti coerenti con essi
Il Codice nel recepire le disposizioni della direttiva succitata ha
dovuto effettuare anche una ricognizione ed una ldquoricuciturardquo dellrsquoampia
giurisprudenza che si egrave sviluppata nel corso degli anni sia nazionale
sia comunitaria nel rispetto dei limiti di delega Su tali questioni il
Consiglio di Stato con parere n 3552006 reso sulla prima versione
dello schema di decreto delegato ha ritenuto che il Codice dei contratti
avesse sostanzialmente rispettato i limiti posti dalla legge di delega e
che lrsquoampiezza della riforma operata dal legislatore comunitario
potesse giustificare lrsquointroduzione di modifiche anche sostanziali
allrsquoordinamentordquo99
98
Art 83 co 1 ldquoQuando lrsquoappalto egrave affidato con il criterio dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dellrsquoofferta pertinenti alla natura allrsquooggetto e alle caratteristiche del contratto
99
CONIO A ldquoEquivalenza dei criteri di aggiudicazione tra vecchie e nuove regolerdquo
Rivista Diritto Amministrativo n 2 ndash Il Sole 24 ore 2007 pagg 51-53
61
Il legislatore del 1994 oltre a recepire le direttive comunitarie ha
introdotto degli aspetti innovativi alla normativa nazionale rispetto a
quella previgente che riguardano
1) lrsquoobbligo della programmazione cioegrave lrsquoobbligo da parte dellrsquoEnte di
inserire tutti gli interventi dei lavori pubblici nel programma triennale
delle opere pubbliche e nel suo aggiornamento annuale in modo
che ogni intervento sia individuato attraverso studi di fattibilitagrave e il cui
costo sia preliminarmente previsto nel Bilancio di previsione annuale
ed in quello triennale per assicurarne la copertura finanziaria
2) la previsione di adozione di un regolamento costituente
lrsquoordinamento generale in materia di lavori pubblici atto a eliminare
tutte le norme legislative o regolamentari in contrasto con le
disposizioni delle legge-quadro e a determinare una unificazione
delle procedure e dei comportamenti
3) lrsquointroduzione di una nuova istituzione il Responsabile Unico del
Procedimento (Rup) con funzioni di coordinamento controllo e
responsabilitagrave per ogni singolo intervento relativo alle fasi di
progettazione affidamento ed esecuzione dello stesso
4) lrsquoistituzione di un organismo di controllo lrsquoAutoritagrave per la vigilanza
dei lavori pubblici con il compito di accertare eventuali disfunzioni e
inadempienze e di proporre revisioni al regolamento
62
42 Origini e finalitagrave della Direttiva 200418CE
ldquoIl 31 marzo 2004 il Parlamento Europeo ed il Consiglio Europeo
applicando la procedura condivisa di cui allrsquoart 251 del Tratta CE
hanno deliberato lrsquoadozione della ldquodirettiva 200418CErdquo100 relativa al
coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici
di lavori Lrsquoiter procedurale che ha condotto le istituzioni comunitarie
allrsquoapprovazione della predetta direttiva egrave stato particolarmente
complesso e caratterizzato da una serie di atti prodromici fra i quali
spiccano indiscutibilmente il Libro Verde101 afferente ldquoGli appalti pubblici
nellrsquoUnione europea spunti di riflessione per il futurordquo del 1996 e la
successiva Comunicazione della Commissione europea dellrsquo11 marzo
1998 Il Libro Verde ha costituito il primo atto di impulso di un
procedimento che avrebbe condotto alla rivisitazione del quadro
normativo vigente in materia di appalti pubblici il quale seppur
cospicuo102 non era ndash giagrave allora ndash ritenuto adeguato a perseguire gli
obiettivi per il quale era stato strutturato Sulla scorta delle risultanze del
dibattito sollevato dal predetto Libro Verde la Commissione europea
emetteva infatti una prima ldquoComunicazionerdquo103 nella quale prendeva
100
Pubblicata nelle GUCE serie L n 134 del 30 aprile 2004 101
COM 96 (583) DEL 27111996 102
In particolare tale quadro era ed egrave tuttrsquooggi caratterizzato dalla compresenza di numerose Direttive quali Direttiva CE n 9752 del 1311997 Direttiva CE n 9337 del 14061993 Direttiva CE 9336 del 14061993 Direttiva CE n 9338 del 14061993 Direttiva CE n 9250 del 18061992
103 COM (98) 143 del 11 marzo 1998 Con tale Comunicazione la Commissione
Europea vuole proporre miglioramenti nelle procedure di aggiudicazione tenendo conto delle reazioni ricevute in seguito alla pubblicazione nel 1996 del Libro Verde Nella Comunicazione si sottolinea che attraverso la semplificazione dellrsquoassetto giuridico che si determina attraverso lrsquoadeguamento allrsquoera elettronica si giungeragrave ad un miglior funzionamento dei pubblici appalti che condurragrave non soltanto allrsquoaumento della qualitagrave dei servizi della crescita economica della competitivitagrave e della creazione di nuovi posti di lavoro ma anche al contenimento della corruzione nellrsquoambito dellrsquoUnione europea ma anche a rafforzare il rispetto delle normative vigenti ad aumentare il numero dei fornitori che rispondono ai bandi di gara ed a rafforzare la sinergia con le altre politiche comunitarie Gli obiettivi sono a) di rendere piugrave flessibile e piugrave chiare le procedure di aggiudicazione ossia il dialogo competitivo e i contratti flessibili a lungo termine ossia gli accordi quadro b) la definizione di un contesto giuridico che tenga conto della partecipazione dei capitali privati al finanziamento della gestione di infrastrutture e di servizi pubblici (Project financing) il controllo a livello
63
atto della ldquoimportanza capitale che riveste un assetto normativo stabile
per il buon funzionamento degli appalti pubblici e per salvaguardare la
fiducia di tutti i soggetti attivi dellrsquoefficacia del sistema Tuttavia il
quadro normativo attuale non costituisce un fine in se stesso esiste per
permettere di cogliere i frutti del mercato unico nel settore degli appalti
pubblicirdquo Da qui lrsquoesigenza di riorganizzare il vigente quadro normativo
alla luce delle imperfezioni dal medesimo palesate La realizzazione ed
il funzionamento di un ldquomercato unicordquo ndash precipua finalitagrave dellrsquoazione
della Commissione ndash sono incentrate sulla libera concorrenza intesa
quale criterio capace di collocare naturalmente le risorse economiche
imprenditoriali secondo parametri di efficienza ed efficacia Nelle
considerazioni della Commissione emergeva chiaramente che
lrsquoeccessivo proliferare di fonti cognitive e la parziale inadeguatezza
degli strumenti congegnati per lrsquoaffidamento e lrsquoesecuzione di appalti
pubblici erano la causa dellrsquoinadeguato funzionamento del criterio della
concorrenza per questa specifica nicchia di mercato Traspariva
pertanto il dibattito successivo alla pubblicazione del Libro Verde e
della Comunicazione della Commissione del marzo del 1998 la
direzione che avrebbe dovuto seguire una futura azione riformatrice
volta alla semplificazione del quadro normativo eccessivamente
complesso e molte volte causa della farraginositagrave delle procedure di
affidamento
Ersquo proprio in tale contesto che prende largo lrsquoipotesi della
emanazione di una nuova direttiva comunitaria in materia di appalti
pubblici idea fatta propria dalla Commissione nel suo programma di
lavoro del 2000104 e peraltro rimessa alla sua competenza in quanto
comunitario sullrsquoobbligo di pubblicazione degli avvisi di aggiudicazione dei pubblici appalti Lrsquoobiettivo ultimo egrave quello di adottare un codice multilaterale sui pubblici appalti nel contesto dellrsquoOrganizzazione mondiale del commercio (OMC)
104 COM (2000) 155 del 9 febbraio 2000
64
inquadrata nellrsquoadeguamento delle legislazioni adottate per la
realizzazione del mercato interno e fondata sullrsquoart 95 del Trattato CE
Con lrsquoemanazione della Direttiva n 200418CE la Commissione
ha inteso perseguire un obiettivo di sostanziale semplificazione e
riorganizzazione del quadro normativo in materia di appalti pubblici
attraverso
1) lrsquoaccorpamento e la razionalizzazione del quadro normativo vigente
2) lrsquointroduzione di alcune procedure innovative
Per quanto concerne il punto 1) lrsquoazione del legislatore presenta un
duplice risvolto Il primo ha natura strutturale e consiste nella
riunificazione in un unico corpo normativo delle ldquotre direttiverdquo105
attualmente vigenti in materia di appalti pubblici Il secondo profilo
ha invece natura prettamente funzionale riguarda invece una
riscrittura della norma capace di chiarire a livello interpretativo le
principali questioni afferenti la sua applicazione non una modifica
dunque ma una riorganizzazione del testo della norma capace di
eliminarne le aporie originarie
Le innovazioni relative allrsquointroduzione delle nuove procedure
(punto 1) presentano carattere sostanzialmente residuale e sono state
poste in essere da parte del legislatore europeo ligrave dove gli interventi
relativi allrsquoaccorpamento e razionalizzazione del quadro normativo
(punto 2) siano stati ritenuti insufficienti per rendere coerente il quadro
normativo predisposto con le caratteristiche e le peculiaritagrave del mercato
europeo degli appalti pubblici In questrsquoambito vanno ricondotti questi
istituti innovativi introdotti dalla Direttiva quali tra i piugrave significativi le
aste elettroniche il dialogo competitivo gli accordi del quadrordquo106
105
nn 9337Ce 9336Ce e 9250CE 106
L PASSERI ldquoLa Direttiva 200418CE relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori servizi e forniture Analisi e commentirdquo Roma Tipografia DVS 2005 pagg 14-17
65
43 La nozione di appalto pubblico
Lrsquoart 1 della Direttiva 200418 contiene una serie di definizioni
degli istituti fondamentali per la materia degli appalti pubblici e fra
questi ovviamente anche quelle relative agli strumenti di realizzazione
dei lavori servizi e forniture ossia appalto e concessione
La Direttiva identifica generalmente come appalto pubblico quel
contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto tra uno o piugrave operatori
economici e una o piugrave amministrazioni aggiudicatrici avente per
oggetto in riferimento agli appalti pubblici di lavori ldquolrsquoesecuzione o
congiuntamente la progettazione e lrsquoesecuzione di ldquolavorirdquo107 o di
unrsquoopera oppure lrsquoesecuzione con qualsiasi mezzo di unrsquoopera
rispondente alle esigenze specificate dallrsquoamministrazione
aggiudicatricerdquo108 Questa rinnovata definizione di appalto di cui alla
Direttiva 200418 ancorcheacute simile a quella della pregressa direttiva n
371993 offre lo spunto per ldquoriesumarerdquo i probabilmente mai risolti
contrasti definitori tra la normativa comunitaria e quella nazionale di cui
alla legge 10994 e successive modifiche Non egrave difficile scorgere una
sostanziale differenziazione fra la normativa comunitaria e quella
nazionale nella definizione del contratto di appalto difatti mentre la
prima utilizza una formula generale quale quella della ldquoesecuzione con
qualsiasi mezzo di unrsquooperardquo capace nella sua genericitagrave di
ricomprendere qualsiasi modello negoziale di realizzazione di lavori ed
opere pubbliche109 nella legge n 10994 manca un riferimento a tale
107
Relativi a una delle attivitagrave di cui allrsquoallegato 1 della Direttiva Sinteticamente si tratta di attivitagrave relative alle costruzioni quali quelle di preparazione del cantiere edile costruzione completa o parziale di edifici (genio civile) lavori di completamento degli edifici noleggio di macchine e attrezzature per la costruzione o la demolizione con manovratore
108 Art 1 lett b) Direttiva n 200418
109 La normativa comunitaria fa esclusivo riferimento alla realizzazione di opere
pubbliche e non anche di lavori
66
clausola generale Infatti lrsquoart 19 1deg comma specifica che per appalto
di lavori pubblici bisogna intendere quei contratti a titolo oneroso
conclusi in forma critta tra un imprenditore e un soggetto di cui ldquoallrsquoart
2rdquo110 aventi per oggetto
a) la sola esecuzione di lavori pubblici di cui ldquoallrsquoart 2 comma 1rdquo111
b) la progettazione esecutiva di cui ldquoallrsquoart 16 comma 5rdquo112 e
lrsquoesecuzione dei lavori pubblici di cui allrsquoart 2 comma 1
Ersquo necessario dunque verificare se la nozione nazionale di
appalto circoscritta alla definizione datane dalla lett a) possa ritenersi
equivalente a quella utilizzata dalla Direttiva 200418
La questione ha pregio non solo dal punto di vista formale ma
anche sostanziale in quanto lrsquoart 19 1deg comma della legge n 10994
sulla scorta di una esplicita modifica introdotta dalla legge 41598 (cd
ldquoMerloni-terrdquo) afferma il principio della ldquotassativitagraverdquo dei sistemi di
esecuzione dei lavori pubblici che possono essere realizzati
ldquoesclusivamenterdquo mediante contratti di appalto di concessione o
attraverso ldquolavori in economiardquo Appare chiaro che dallrsquoestensione della
nozione di appalto dipende lrsquoindividuazione delle tipologie negoziali
utilizzabili per la realizzazione dei lavori pubblici che potrebbero portare
ad un mancato rispetto delle ldquoregole della concorrenzardquo113 In sostanza
110 Di cui allrsquoart 2 co 2 lett a) quali le Amministrazioni dello Stato Enti pubblici ed
economici enti ed amministrazioni locali associazioni consorzi ed organismi di diritto pubblico
111 Dispone lrsquoart 2 co 1 che ldquoai sensi e per gli effetti della presente legge e del
regolamento si intendono per lavori pubblici se affidati ai soggetti di cui al co 2 del presente articolo le attivitagrave di costruzione demolizione recupero ristrutturazione restauro e manutenzione di opere ed impianti anche di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalisticardquo
112 i sensi dellrsquoart 16 co 5 ldquoIl progetto esecutivo redatto in conformitagrave al progetto
definitivo determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare ed il relativo costo previsto e deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale da consentire che ogni elemento sia identificabile in forma tipologia qualitagrave dimensione e prezzo
113 Come univocamente ritenuto in dottrina la ratio a supporto della esclusivitagrave dei
sistemi di esecuzione previsti dalla legge egrave da ricercarsi nellrsquoesigenza di evitare che possano essere introdotti sistemi realizzativi potenzialmente elusivi delle regole di concorrenza In merito Determinazione Autoritagrave per la vigilanza sui lavori pubblici n 222002 pubblicata nella GU n 2062002
67
la questione egrave di verificare se la nozione di appalto possa
ricomprendere lrsquoesecuzione con qualsiasi mezzo di lavori oppure per il
diritto nazionale riguardi la sola esecuzione di lavori
Secondo un orientamento dottrinario la risposta non potrebbe
che essere nel pieno di una equiparazione fra nozione di appalto
nazionale e quella comunitaria sia per ragioni sistematiche in quanto i
lavori preparatori della legge 10994 fanno sovente riferimento alla
normativa comunitaria sia per ragioni di gerarchia delle fonti in quanto
la normativa comunitaria assume ldquocarattere prevalente rispetto alla
normativa nazionalerdquo114 Tale impostazione dottrinale perograve non appare
pienamente condivisibile percheacute nellrsquoordinamento civile il contratto di
appalto individuato dallrsquoart 1655 del Codice Civile egrave definito come quel
contratto col quale una parte assume con organizzazione di mezzi
necessari e con gestione a proprio rischio il compito di unrsquoopera o di un
servizio verso un corrispettivo in denaro Esiste dunque una fattispecie
negoziale delimitata da elementi ben precisi 1) una organizzazione di
impresa che deve far capo allarsquoappaltatore 2) il rischio di impresa in
capo allrsquoappaltatore 3) il corrispettivo in denaro che il committente deve
corrispondere allrsquoappaltatore 4) il risultato finale della realizzazione
dellrsquoopera
Ebbene la Legge 10994 nel disciplinare la fattispecie di matrice
pubblicistica dei contratti di appalto pur delineandone elementi
peculiari non poteva non ispirarsi alla definizione di contratto di appalto
di cui allrsquoart 1655 del Codice Civile In particolare ai sensi dellrsquoart 19
comma 1 della legge 10994 e sm lrsquoappalto egrave quel contratto concluso
in forma scritta fra un imprenditore ed uno dei soggetti di cui allrsquoart 2 2deg
comma da questo punto di vista la nozione egrave del tutto corrispondente a
quella comunitaria e differisce da quella civilistica per quanto concerne
la forma scritta dellrsquoatto evidentemente giustificata da esigenze di
114
G LEONE La legge quadro in materia di lavori pubblici a cura di A Carullo ndash A Clarizia Padova Grafili Editore 2000 pag 602
68
certezza dei rapporti negoziali Per quanto riguarda il contenuto
lrsquoarticolo fa riferimento esclusivamente alla ldquoesecuzione dei lavori
pubblicirdquo senza specificare altro e proprio per questo rinviando
allrsquoappalto di diritto privato Sulla base di tali presupposti vanno esclusi
dallrsquoambito oggettivo di appalto di lavori pubblici tutte quelle fattispecie
negoziali che seppur strettamente idonee allrsquoesecuzione di lavori
pubblici non presentano le caratteristiche tipiche di un contratto di
appalto
Invece la norma comunitaria presenta una portata
oggettivamente piugrave ampia quando fa riferimento allrsquoesecuzione ldquocon
qualsiasi mezzordquo di lavori ed opere percheacute non egrave condizionata dalla
definizione nazionale del Codice Civile Non sono peraltro mancati
temperamenti a tale tesi secondo i quali lrsquoinciso ldquocon qualsiasi mezzordquo
sembrerebbe volersi riferire non a qualsiasi tipo contrattuale ma solo a
quelli in cui lrsquooggetto principale rimanga pur sempre un ldquolavorordquo115 Ersquo
possibile ritenere invece che la norma sia nata proprio con lrsquointento di
fornire una nozione quanto piugrave possibile capace di abbracciare tutte le
azioni attraverso le quali portare a compimento un lavoro od unrsquoopera e
di conseguenza garantire la piugrave ampia applicazione della Direttiva
comunitaria e dunque dei principi posti a tutela della concorrenza che la
medesima esprime Anche volendo aderire a siffatta impostazione si
dovrebbe ugualmente convenire circa la portata oggettivamente piugrave
ampia della nozione comunitaria di appalto rispetto a quella nazionale
Aderire perograve a tale impostazione comporta la conseguenza che
mentre gli appalti nazionali possono essere eseguiti esclusivamente
mediante lrsquoappalto che presenti gli elementi essenziali di cui allrsquoart
1655 del codice civile quelli comunitari possono essere realizzati
115 inteso come lrsquoazione dinamica che porta alla realizzazione del risultato finale
In realtagrave le restrizioni introdotte dallrsquoautorevole opinione espressa sembrerebbero non collimare perfettamente con la ratio che ispira la generica formulazione di appalto recata dalla normativa comunitaria e che risiede nella esigenza di trovare una formula che consenta una generalizzata applicazione a tutti gli Stati membri
69
attraverso una ben piugrave ampia pluralitagrave di tipologie negoziali come lrsquouso
del contratto di vendita di cosa futura ed il ldquoleasing immobiliarerdquo116 o il
contratto di sponsorizzazione Va precisato perograve che recentemente
alcune amministrazioni pubbliche hanno utilizzato tali forme contrattuali
la cui ammissibilitagrave egrave stata legittimata anche se a fatica dal Giudice
amministrativo e dalla stessa Autoritagrave di vigilanza dei lavori pubblici
116
La cui legittimitagrave egrave stata riconosciuta dalla Autoritagrave di vigilanza sui lavori pubblici con Deliberazione n 145 del 23 settembre 2004 Sulla scorta del principio lex specialis derogat generali
70
44 Innovazioni sospensioni modifiche
Il recepimento della direttiva 200418 introduce molte
innovazioni ma determina anche sospensioni e modifiche al codice
che si sono rese necessarie soprattutto in riferimento alle nuove
disposizioni introdotte dal legislatore comunitario Innanzitutto il Codice
dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture ha inaugurato una
rivoluzione lessicale La familiare terminologia nazionale del 1994 delle
procedure di affidamento lascia il posto a nuovi termini comunitari
uguali in tutti gli Stati membri dellrsquoUnione Il pubblico incanto diventa
ldquoprocedura apertardquo la licitazione privata diventa ldquoprocedura ristrettardquo la
trattativa privata lascia il posto alla ldquoprocedura negoziatardquo117
ldquoDal punto di vista sostanziale le maggiori novitagrave
apportate dal Codice al quadro normativo previgente sono contenute
nella parte II ldquoContratti relativi a lavori servizi e forniture nei settori
ordinarirdquo CAPO III rdquoOggetto del contratto procedure di scelta del
contraente e selezione delle offerterdquo Si tratta comunque di disposizioni
che innovando il pregresso regime introducono una sostanziale
equiparazione fra appalto di lavori avente ad oggetto la sola esecuzione
dei lavori e lrsquoappalto avente ad oggetto invece lrsquoesecuzione congiunta
alla progettazionerdquo118 Le altre novitagrave riguardano i soggetti egli
organismi quali Lrsquoautoritagrave di Vigilanza sui lavori pubblici lrsquoOsservatorio
dei lavori pubblici il Responsabile unico del Procedimento che pur
presenti nella previgente normativa ampliano la lorro attivitagrave anche con
i servizi e le forniture Altra novitagrave egrave lo Sportello dei contratti pubblici di
lavori servizi e forniture
117
D COCCO E LE MANDRACCHIA Codice dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture Roma Tipografia del genio Civile 2007 pag 33
118 L PASSERI Il Dlgs 1632006 codice dei contratti pubblici relativi a lavori
servizi e forniture in attuazione delle direttive 200418CE e 200417CE Analisi e commenti Tipografia DVS Roma pagg 7-8
71
Dal punto di vista legislativo il cambio della maggioranza
parlamentare avvenuto prima dellrsquoentrata in vigore del ldquocodicerdquo119
determina una pausa di riflessione su alcune delle principali innovazioni
del testo La volontagrave di apportare alcune modifiche al codice pur nel
rispetto della necessitagrave di recepire puntualmente le ldquodirettiverdquo120 porta
ad una manovra normativa in piugrave tempi dal 1deg luglio 2006 entra in
vigore il Codice ma con il Decreto Legge n 1732006 convertito in
legge n 228 del 12 luglio 2006 vengono sospese ldquoalcune
disposizionirdquo121 innovative come lrsquoaccordo quadro e il dialogo
competitivo istituti non obbligatori previsti nelle direttive la cui entrata
in vigore era stata differita al 1deg febbraio 2007 Oggetto di importanti
contestazioni egrave stato invece lrsquoarticolo 53 del Codice che disciplina
ldquoLrsquooggetto del contrattordquo che egrave stato sospeso in un primo momento fino
al primo febbraio 2007 e successivamente la sua applicabilitagrave egrave stata
rimandata allrsquoentrata in vigore del regolamento di attuazione
Ma la direttiva 200418 e piugrave precisamente il considerando (9) di
tale direttiva che dispone dellrsquooggetto del contratto ldquoaffronta la
questione relativa alla separazione dellrsquoattivitagrave di progettazione da
quella di esecuzione dei lavori statuendo che ldquohellipegrave opportuno che le
amministrazioni possano prevedere sia lrsquoaggiudicazione separata che
lrsquoaggiudicazione congiunta di appalti per lrsquoesecuzione e la progettazione
dei lavori La presente Direttiva non egrave intesa a prescrivere
unrsquoaggiudicazione separata o congiunta La decisione relativa a
unrsquoaggiudicazione separata o congiunta dellrsquoappalto deve fondarsi su
criteri qualitativi ed economici che possono essere definiti dalle
legislazioni nazionalirdquo Tale considerando non sembrerebbe perograve
disciplinare affatto lrsquoipotesi di un istituto unico che integri attivitagrave di
119
1deg luglio 2006 120
N 200417CE E 200418CE 121
Si tratta dei nuovi istituti comunitari che rappresentano le nuove procedure di affidamento ad evidenza pubblica accanto a quelle ordinarie quali la procedura aperta ristretta e la procedura negoziata
72
progettazione ed esecuzione dei lavori ma esclusivamente un
affidamento congiunto ldquodi appalti per lrsquoesecuzione di progettazione e
lavorirdquo In sostanza quello che la direttiva 200418 rimanda alla facoltagrave
delle legislazioni nazionali egrave lrsquoeventuale regolamentazione normativa
dellrsquoaffidamento congiunto di due distinti appalti (uno per la
progettazione e uno per lrsquoesecuzione dei lavori) e non di un unico
appalto il cui oggetto si concreti in unrsquoattivitagrave di progettazione ed
esecuzione congiunta Si tratta dunque di una previsione orientata alla
semplificazione ed allo snellimento procedurale ma non anche
allrsquointroduzione di nuovi istituti
Ma nelle norme del codice come in quelle dellrsquoart 19 della legge
10994 dopo le modifiche di cui alla legge 1662002 non si fa
riferimento al mero profilo procedimentale della congiunta
aggiudicazione di due appalti ma alla configurazione della nuova
fattispecie dellrsquoappalto congiunto di progettazione ed esecuzione Ersquo per
questo motivo che il considerando (9) rinvia allrsquointervento del legislatore
nazionale che dovragrave procedere allrsquoindividuazione dei singoli casi sulla
base di criteri qualitativi ed economici cioegrave della co-presnza di tali
criteri che nella disciplina italiana ai fini dellrsquooperativitagrave dellrsquoappalto
integrato erano richiesti non in maniera congiunta tanto egrave vero che
lrsquoappalto integrato era ammesso sulla base o di soli criteri economici
come il valore dellrsquoappalto o di criteri esclusivamente qualitativi come
la complessitagrave della prestazionerdquo122
Contemporaneamente alla sospensione di tali disposizioni
viene avviato lrsquoiter del 1deg Decreto correttivo che nelle intenzioni del
Governo rappresentava lo strumento della riflessione finalizzata al
confronto piugrave aperto sugli istituti innovativi sospesi
122
L PASSERI La Direttiva 200418CE relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori servizi e forniture Analisi e commenti Tipografia DSV Roma 2005 pagg 129-131
73
Il primo Decreto correttivo del Codice ldquoDlgs n 62007rdquo123 egrave
formato da cinque articoli che vanno ad apportare altre novitagrave
Tra le piugrave significative le seguenti in riferimento ai settori ordinari
lrsquoulteriore differimento fino al 31 luglio 2007 dei nuovi istituti giuridici
comunitari giagrave sospesi e che sarebbero entrati in vigore il 1deg
febbraio 2007 resosi necessario ai fini di una piugrave ampia riflessione
sui predetti istituti e sui relativi risvolti applicativi senza perograve incidere
sugli obblighi nazionali di adeguamento alle direttive comunitarie
in merito allrsquoistituto ldquodellrsquoavvalimentordquo124 il Decreto elimina il divieto
per lrsquoimpresa ausiliata di assumere le vesti di subappaltatore Per il
vero tale modifica si egrave resa necessaria in quanto il legislatore
italiano nella compilazione originaria del codice non aveva recepito
la direttiva comunitaria artt 47 48 e 52 in maniera fedele ma
aveva introdotto tale divieto e ciograve finiva per annientare la portata
stessa dellrsquoistituto che ndash va sottolineato ndash egrave istituto a recepimento
obbligatorio giagrave considerato dalla giurisprudenza amministrativa
ldquoself executingrdquo125 Ma il legislatore italiano ha recepito la normativa
comunitaria con taluni adattamenti resesi necessari per evitare
ldquomanovre elusive turbative di gara e infiltrazioni di associazioni
criminali o comunque di soggetti che non potrebbero partecipare in
proprio alle procedure di affidamentordquo126
in riferimento alla individuazione del Responsabile Unico del
Procedimento (Rup) figura obbligatoriamente prevista in ogni
123 Approvato dal Consiglio dei Ministri in data 25 gennaio 2007 ed entrato in
vigore il giorno successivo alla pubblicazione nella GU ndash serie generale ndash n 25 del 31 gennaio 2007 (si veda in proposito lrsquoerrata corrige pubblicata nella GU ndash serie generale ndash n 26 del 1deg febbraio 2007
124 Art 49 DLgs 1632006 che consiste nella possibilitagrave di unrsquoimpresa (ausiliata)
di poter usufruire dei requisiti tecnici economici e di qualificazione di unrsquoaltra impresa (ausiliaria) al fine di partecipare ad una procedura di gara senza i quali la stessa impresa (ausiliata) non avrebbe potuto partecipare
125 Una norma self-executing egrave una norma di grado comunitario che trova
direttamente applicazione allrsquointerno dellrsquoordinamento nazionale senza la necessitagrave di recepimento da parte del legislatore nazionale
126 Cosigrave la Relazione illustrativa al codice correttivo
74
procedimento amministrativo si afferma la possibilitagrave di individuare
tale figura in caso di accertata carenza di dipendenti qualificati di
ruolo anche tra il personale non di ruolo purcheacute in servizio nella
amministrazione stessa ldquoLa modifica in parola si egrave resa necessaria
per superare le difficoltagrave operative incontrate soprattutto dai comuni
di piccole dimensioni i quali ora possono individuare il Rup anche
attraverso formule meno rigide rispetto allrsquoassunzione a tempo
indeterminato che incidevano negativamente sul bilancio dellrsquoEnte
In riferimento alla forme di pubblicitagrave tale Decreto differisce a ldquosei
giorni feriali (al posto dei due) il termine entro il quale procedere alla
pubblicazione degli avvisi di gara nella Gazzetta Ufficialerdquo127
noncheacute per i contratti di lavori pubblici sotto soglia la pubblicitagrave si
estende anche agli ldquoavvisi sui risultati della procedura di
affidamentordquo128 Si assiste pertanto ad un rafforzamento dei
meccanismi di pubblicitagrave relativi ai contratti di importo inferiore alle
soglie di applicazione delle direttive ma che sono sottoposte alla
stessa disciplina pubblicistica in virtugrave dei principi di paritagrave di
trattamento non discriminazione sanciti dal Trattato CE che
comportano un obbligo di trasparenza ldquoche consiste in un adeguato
livello di pubblicitagrave che consenta lrsquoapertura del mercato alla
concorrenza noncheacute il controllo sullrsquoimparzialitagrave delle procedure di
aggiudicazionerdquo129
Alla luce di quanto esposto la ratio del primo decreto correttivo
al DLgs 1632006 si giustifica nellrsquoobiettivo di fugare i dubbi residui
127
Art 66 comma 7 ultimo periodo ldquoLa pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della repubblica italiana viene effettuata entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento della documentazione da parte dellrsquoUfficio inserzioni dellrsquoIstituto poligrafico e zecca dello Stato
128 Art 122 co 3 ldquoLrsquoavviso sui risultati della procedura di affidamento helliprdquo e co 5
ldquoGli avvisi di cui al comma 3 ed i bandi hellip Sono pubblicati nella GU della repubblica italiana ndash serie speciale ndash relativa ai contratti pubblici helliprdquo
129 Comunicazione interpretativa della Commissione n 2006C 17902
ldquoComunicazione relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici
75
generati dalle rilevanti novitagrave introdotte dal Codice al fine di addivenire
quanto prima alla definizione di un assetto normativo stabile capace di
dissolvere ogni incertezza per il buon funzionamento del mercato dei
contratti pubblici e la piena apertura dello stesso alla concorrenzardquo130
Sulla disciplina degli appalti interviene anche la ldquoFinanziaria per il
2007rdquo131 che prevede alcune revisioni al codice relative ai criteri di
individuazione e verifica delle offerte anormalmente basse ldquofinalizzate
ad introdurre nella valutazione dellrsquoanomalia delle offerte il ldquocosto del
lavorordquo cosigrave determinato periodicamente in apposite tabelle predisposte
dal Ministro del lavoro e delle politiche socialirdquo132
La chiusura del primo Decreto correttivo coincide con il varo del
secondo Decreto correttivo e piugrave precisamente con lrsquoapprovazione in
via preliminare dello schema di decreto correttivo da parte del
Consiglio dei Ministri avvenuto in data 25 gennaio 2007 Con il ldquoDLgs
1132007rdquo133 secondo Decreto correttivo prosegue lrsquoopera di revisione
del Codice che nelle intenzioni del Governo ha il significato della
decisione sui nuovi istituti sospesi dal primo correttivo mantenendo
lrsquoapertura ai nuovi istituti comunitari ma limitandoli in una cornice che
vuole mitigare il vento liberale di Bruxelles senza per questo ostacolare
la modernizzazione del sistema degli appalti Dal 1deg agosto 2007
entrano in vigore alcune delle disposizioni sospese quali le lrsquordquoaccordo
quadrordquo134 mentre si decide di differire lrsquoistituto del dialogo competitivo
allrsquoentrata in vigore del regolamento
ldquoMa lrsquoentrata in vigore del secondo decreto correttivo del codice
dei Contratti pubblici ripropone le tradizionali problematiche del diritto
130 A CONIO Prime note sul correttivo appalti Il Sole 24 Ore 2007 pag 50 131
Legge 27 dicembre 2006 n 296 132
Art 87 co 2 lettera g) del DLgs 1632006 133
Pubblicato nella GU n 176 del 31 luglio 2007 ed entrato in vigore il 1deg agosto 2007
134 Art 59 DLgs 1632006 che recepisce lrsquoart 32 della Direttiva 200418CE egrave
uno schema contrattuale stipulato tra le PA e uno o piugrave operatori economici che ha la durata massima di quattro anni e che prevede la fissazione dei prezzi per tutto il periodo
76
transitorio Il principio generale che regola la successione delle leggi nel
tempo egrave enunciato ldquoallrsquoarticolo 11rdquo delle preleggi Questo principio
comunemente indicato come quello tempus regit actum va tuttavia letto
alla luce delle particolari caratteristiche della normativa dei lavori
pubblici i cui effetti non esauriscono in un dato momento puntualmente
individuato Lrsquoiter procedurale che governa la realizzazione di unrsquoopera
pubblica si sviluppa infatti in un arco temporale prolungato sia con
riferimento alla fase di scelta del contraente sia a quella relativa
allrsquoesecuzione dei lavori Per quanto riguarda le disposizione sospese
fino allrsquoentrata in vigore del Regolamento profondamente diversi sono
gli effetti per ognuno di esso che conseguono a tale differimento
Lrsquoefficacia delle disposizioni dellrsquoappalto integrato di cui allrsquoart 53
e del Dialogo Competitivo di cui allrsquoart 58 erano giagrave state sospese
dalla Legge 2282006 e riportate nel primo decreto correttivo n 62007
Tuttavia mentre la sospensione del dialogo competitivo aveva
comportato una vera e propria impossibilitagrave di utilizzarlo proprio percheacute
nuovo istituto comunitario altra cosa invece egrave stata per lrsquoappalto
integrato per cui era operante la disposizione contenuta nella legge
2282006 ndash successivamente richiamata dal primo decreto correttivo ndash
in base alla quale per tutto il periodo di sospensione della nuova
disciplina di cui allrsquoart 53 relativa allrsquooggetto del contratto di appalto si
continuavano ad applicare le norme dellrsquoappalto integrato contenute
nella legislazione precedente piugrave restrittive della legge 10994 Ma il
secondo decreto non contenendo alcuna norma di richiamo alla legge
2282006 di fatto ha vietato alle stazioni appaltanti in termini assoluti
lrsquoutilizzo di tale istituto135
La correzioni del secondo decreto correttivo coincidono con
lrsquoavvio di una procedura di infrazione da parte della Commissione
Europea che coincide a sua volta con il cambio della legislatura e le
135
R MANGANI Codice dei contratti la revisione e il rebus del regime transitorio Edilizia e Urbanistica commento e norme del 24 settembre 2007 pag 6
77
elezioni politiche per il rinnovo delle Camere che ha determinato la
sospensione di tutti i lavori del Governo uscente lasciando al Governo
Berlusconi lrsquoapprovazione proprio allo scadere del termine biennale
delle correzioni indicate dalla Commissione Europea
Questo fatto ha portato alla conseguente correzione del
regolamento che a tuttrsquooggi deve essere ancora emanato dal Governo
78
45 La procedura drsquoinfrazione n 20072309 avverso il sistema
italiano degli appalti pubblici
ldquoMa in data 31 gennaio 2008 ldquola Commissione europea ha
aperto nei confronti dellrsquoItalia la procedura drsquoinfrazione n 20072309
relativa al Codice dei contratti pubblici in cui si contesta sotto piugrave
profili un incompleto o infedele recepimento della direttiva Tra le
contestazioni piugrave rilevanti nel settore dei lavori pubblici la commissione
contesta le seguenti disposizioni
- artt 34 90 e 101 ldquosoggetti a cui possono essere affidati i contratti
pubblicirdquo136 quanto alla nozione restrittiva di operatore economico
ammesso alle gare il legislatore italiano individua solo i soggetti
privati mentre la Commissione aveva esteso la possibilitagrave ad essere
ammessi a partecipare alle gare anche ai soggetti pubblici e
organismi di diritto pubblico sia a forme organizzative diverse da
quelle elencate
- art 37 comma 11 che vieta per taluni lavori il subappalto e impone
la forma giuridica dellrsquoATI (nota) quando il concorrente non abbia i
requisiti per eseguirli in proprio da un lato si impone un limite (nota)
al subappalto che non esiste nel diritto comunitario dallrsquoaltro lato si
impone una forma organizzativa laddove il diritto comunitario non
impone forme giuridiche per avvaalersi di requisiti e capacitagrave altrui
- art 48 sul controllo a campione secondo la Commissione il
controllo deve essere generalizzato
- artt 45 49 e 50 ldquoavvalimentordquo atteso che lrsquoart 45 non lo consente
adeguatamente lrsquoart 49 fissa limitazioni non previste dal diritto
comunitario e lrsquoart 50 che ai fini della qualificazione limita
lrsquoavvalimento allrsquoinfragruppo estendendolo ai settori speciali dove
questo limite per il diritto comunitario non crsquoerardquo137
136
Artt 4 e 5 della Direttiva 200418CE
137 A VALLETTI La procedura drsquoinfrazione sul codice dei contratti pubblici Milano Ipsoa Editore Rassegna Urbanistica e Appalti n 62008 pag 672
79
Il par 2 dellrsquoart 47 della Direttiva 200418 introduce lrsquoistituto
dellrsquoavvalimento in merito al sistema di qualificazione dellrsquooperatore
economico chegrave vuole fornire uno strumento piugrave flessibile il cui fine egrave
sempre quello di esaltare il principio della libera concorrenza e della
massima partecipazione alle gare da parte degli operatori economici
Lrsquoimpresa quindi puograve avvalersi dei requisiti economici tecnici e
finanziari di unrsquoaltra impresa al fine di partecipare ad una gara senza i
quali non avrebbe potuto partecipare Lrsquoimpresa che si avvale di tali
requisiti si chiama ldquoimpresa ausiliatardquo e quella che offre i requisiti
ldquoimpresa ausiliariardquo Ma mentre il paragrafo 2 dellrsquoart 47 della direttiva
afferma che i requisiti possono essere utilizzati dagli operatori
economici a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con
questi purcheacute dimostri la disponibilitagrave dei relativi mezzi il legislatore
italiano permette lrsquoutilizzo di tale istituto solo tra imprese che
appartengono allo stesso gruppo
ldquoSecondo alcuni studiosi la facoltagrave concessa dal legislatore
italiano allrsquooperatore economico di avvalersi dei requisiti tecnici ed
economici di altra impresa facendola partecipare anche ai lavori
colliderebbe con la ldquodisciplina normativardquo138 del subappalto che prevede
stringenti limitazioni Trattasi di opinione non del tutto condivisibile
qualora si consideri la diversa natura giuridica dei due istituti in esame
infatti mentre il subappalto presuppone lrsquoaffidamento dei lavori a
soggetti terzi che operano come soggetti distinti rispetto al soggetto
subappaltante nel caso dellrsquoavvalimento cosigrave come disciplinato dal
legislatore comunitario il concorrente aggiudicatario saragrave comunque
lrsquoimpresa operante tanto egrave vero che dovragrave dimostrare il possesso dei
beni aziendali dei quali intenderagrave avvalersirdquo139 e solo ad essa verragrave
138
Art 18 legge 10994 n 55 che vieta la subappaltabilitagrave della categoria prevalente per una quota superiore al 30 dellrsquoimporto complessivo dei lavori)
139
D GALLI Le direttive europee sugli appalti Edilizia e Territorio ndash Il Sole 24 Ore n 202004 pagg 15 e ss
80
rilasciato il Certificato di regolare Esecuzione (CRE) Percheacute allora
non puograve essere lrsquoimpresa ausiliaria ad essere anche esecutrice dei
lavori per i quali presta i propri requisiti considerando anche il fatto che
essa non puograve partecipare ad altre gare dove sia richiesto proprio il
requisito ldquoprestatordquo
Inoltre sia lrsquoimpresa ausiliaria che ausiliata devono presentare
una serie di dichiarazioni al fine della possibilitagrave di fare ricorso a tale
istituto Pertanto lrsquoinfrazione si giustifica per il fatto che il legislatore
italiano attraverso il divieto di subappalto e le limitazioni al ricorso di
tale istituto di fatto vigraveola il principio caro al legislatore comunitario del
rispetto della libera concorrenza e della massima partecipazione alle
gare principio ispiratore di tale istituto noncheacute per il fatto che il
legislatore italiano non doveva apportare alcuna variante poicheacute
lrsquoistituto dellrsquoavvalimento egrave istituto a recepimento obbligatorio self -
executing
- art 58 sul dialogo competitivo quanto agli elementi di valutazione e
alla prevista possibilitagrave di riduzione dei termini della procedura il
recepimento italiano presenta refusi dovuti alla non del tutto chiara
percezione della sostanza del nuovo istituto
- art 79 quanto alle informazioni da fornire ai candidati e offerenti
percheacute prevede che lrsquoinformativa aggiudicazione sia fornita solo su
richiesta scritta anzicheacute drsquoufficio nel recepimento egrave stato commesso
un refuso
- art 83 laddove consente alla commissione di gara di fissare criteri
motivazionali di valutazione dellrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosa che non sono giagrave contenuti nel bando di gara
- art 140 sulla cd gara a scorrimento in caso di fallimento
dellrsquoaggiudicatario percheacute in caso di aggiudicazione al secondo
classificato o successivi cambierebbero le condizioni iniziali siccheacute si
tratterebbe di un affidamento diretto
81
Ma poicheacute il termine per la correzione biennale del codice era
imminente e nel frattempo egrave cambiata di nuovo la maggioranza il
nuovo Governo ldquoha proposto un emendamento al disegno legge di
conversione del Decreto Legge 8 aprile 2008 n 59 recante
ldquodisposizioni urgenti per lrsquoattuazione degli obblighi comunitarirdquo un
articolo aggiuntivo e precisamente lrsquoart 8-bis volto a modificare lrsquoart 25
della legge 622005 che prevedeva ldquoil riordino normativo delle materie
interessate dalle direttive comunitarie entro un termine di due anni al
fine di coordinare le medesime con le normative legislative vigenti nelle
stesse materie apportando le sole modificazioni necessarie a garantire
la semplificazione e la coerenza logica sistematica e lessicale della
normativardquo140 Tale emendamento era volto a modificare il termine per
procedere alle modifiche al Codice da due anni sarebbe quindi
diventato ldquodi tre annirdquo e sarebbe scaduto il 30 giugno 2009
Ma lrsquoemendamento egrave stato ritenuto inammissibile e cosigrave il 27
giugno 2008 il Consiglio dei Ministri ha approvato su proposta del
Ministro delle Politiche europee A Ronchi e del Ministro delle
Infrastrutture e trasporti A Matteoli il terzo decreto correttivo formato
di 3 articoli e precisamente
art 1 ldquoDisposizioni di adeguamento comunitariordquo
art 2 ldquoDisposizioni di coordinamentordquo
art 3 ldquoNorma finanziariardquo
140
GRECO M E MASSARI A Il nuovo codice dei contratti pubblici Maggioli Editore 2007 pag 51
82
46 Le competenze sul recepimento della Direttiva 200418CE
ldquoLa disciplina dettata dal Codice assume una importanza
fondamentale soprattutto in relazione alla ripartizione della
competenza legislativa esclusiva e concorrente tra Stato e
Regioni nellrsquoambito dei contratti pubblici Infatti il Codice allrsquoart
4 ha individuato dettagliatamente gli ambiti di competenza dei
due legislatori cercando in questo modo di colmare la lacuna
insita nella formulazione del novellato ldquoart 117 comma 2rdquo141
della Costituzione che elaborando il rovesciamento
dellrsquoenumerazione delle competenze legislative riconosce al
legislatore nazionale competenze enumerate e ai legislatori
regionali competenza generale residuale in tutte quelle materie
non espressamente enucleate negli elenchi dellrsquoart 117 comma
2 e ldquocomma 3rdquo142
141 2) Lo Stato ha legislazione esclusiva nelle seguenti materie a) politica estera
e rapporti internazionali dello Stato rapporti dello Stato con lUnione europea diritto di asilo e condizione giuridica dei cittadini di Stati non appartenenti allUnione europea b) immigrazione c) rapporti tra la Repubblica e le confessioni religiose d) difesa e Forze armate sicurezza dello Stato armi munizioni ed esplosivi e) moneta tutela del risparmio e mercati finanziari tutela della concorrenza sistema valutario sistema tributario e contabile dello Stato perequazione delle risorse finanziarie f) organi dello Stato e relative leggi elettorali referendum statali elezione del arlamento europeo g) ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali h) ordine pubblico e sicurezza ad esclusione della polizia amministrativa locale i) cittadinanza stato civile e anagrafi l) giurisdizione e norme processuali ordinamento civile e penale giustizia amministrativa m) determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale n) norme generali sullistruzione o) previdenza sociale p) legislazione elettorale organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni Province e Cittagrave metropolitane q) dogane protezione dei confini nazionali e profilassi internazionale r) pesi misure e determinazione del tempo coordinamento informativo statistico e informatico dei dati dellamministrazione statale regionale e locale opere dellingegno s) tutela dellambiente dellecosistema e dei beni culturali
142 2) Sono materie di legislazione concorrente quelle relative a rapporti
internazionali e con lUnione europea delle Regioni commercio con lestero tutela e sicurezza del lavoro istruzione salva lautonomia delle istituzioni scolastiche e con esclusione della istruzione e della formazione professionale professioni ricerca scientifica e tecnologica e sostegno allinnovazione per i settori produttivi tutela della salute alimentazione ordinamento sportivo protezione civile governo del territorio porti e aeroporti civili grandi reti di trasporto e di navigazione ordinamento della comunicazione produzione trasporto e distribuzione nazionale dellenergia previdenza complementare e integrativa armonizzazione dei bilanci pubblici e
83
Si tratta di una materia quella della disciplina dei contratti
pubblici che nellrsquoattuale riparto di potestagrave legislativa operato
dallrsquoart 117 Cost non risulta attribuita espressamente neacute alla
potestagrave esclusiva dello Stato neacute rientra nelle materie di potestagrave
concorrente
Di conseguenza secondo la ldquoclausola residualerdquo di cui
allrsquoart ldquo117 comma 4rdquo143 per cui tutto quello che non risulta
espressamente attribuito allo Stato o alla potestagrave concorrente egrave
attribuito in via residuale alle Regioni la disciplina dei lavori
pubblici sarebbe da ricondurre tra quelle di potestagrave legislativa
esclusiva delle Regioni
Tuttavia tale orientamento interpretativo ancor prima
della redazione del Codice era stato messo in discussione da
una consolidata giurisprudenza della Corte costituzionale che
chiamata a svolgere il ruolo di arbiter dei rapporti tra i vari livelli
di governo soprattutto dopo la riforma del Titolo V ha
provveduto a fornire una prima soluzione alla vexata quaestio
circa il riparto della competenza legislativa in materia di contratti
pubblici
In particolare nelle sentenze nn 302 e 303 del 2003 il
giudice costituzionale ha statuito che non egrave possibile a priori
considerare i ldquolavori pubblicirdquo come una materia che puograve essere
attribuita in blocco alla disciplina legislativa statale o regionale
ma piuttosto come ambito per il quale egrave possibile individuare
spazi di intervento ldquopro-quotardquo riservati ad entrambi i legislatori
coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario valorizzazione dei beni culturali e ambientali e promozione e organizzazione di attivitagrave culturali casse di risparmio casse rurali aziende di credito a carattere regionale enti di credito fondiario e agrario a carattere regionale Nelle materie di legislazione concorrente spetta alle Regioni la potestagrave legislativa salvo che per la determinazione dei principi fondamentali riservata alla legislazione dello Stato
143 Spetta alle Regioni la potestagrave legislativa in riferimento ad ogni materia non
espressamente riservata alla legislazione dello Stato
84
Si tratta infatti di ambiti di legislazione che non integrano una
vera e propria materia ma si qualificano a seconda dellrsquooggetto
al quale afferiscono e pertanto possono essere ascritti di volta in
volta a potestagrave legislative esclusive dello Stato o a potestagrave
legislative concorrenti144
Un primo importante contributo nel senso di ridurre la
problematicitagrave della questione egrave rappresentato da un recente
parere del Consiglio di Stato145 relativo allo schema di decreto
legislativo inerente il Codice con il quale sono indicati gli aspetti
relativi ai lavori pubblici che a giudizio dello stesso Consiglio
rientrerebbero nella potestagrave legislativa esclusiva dello Stato tra i
quali la qualificazione e selezione dei concorrenti i criteri di
aggiudicazione il subappalto ed il contenzioso in quanto
segmenti procedurali che attengono alla concorrenza o
allrsquoordinamento civile
Tuttavia la problematicitagrave che permea il dibattito sui
rapporti Stato- Regione non solo non viene risolta dal parere su
citato ma viene addirittura ampliata da alcune affermazioni del
Consiglio di Stato basti pensare ai profili problematici sollevati
dallrsquoaffermazione secondo la quale ldquola concorrenza gioca un
ruolo fondamentale ma egrave da verificare se ciononostante sia
possibile un intervento normativo regionalerdquo
Il tema egrave stato affrontato anche dalle Commissioni
parlamentari competenti per materia che si sono espresse sullo
schema del Codice riconfermando in parte il contenuto del
parere del Consiglio di Stato circa la necessitagrave di attribuire gran
parte dei profili della materia ldquolavori pubblicirdquoalla potestagrave
esclusiva del legislatore statale
144
Corte cost sentenza n 3032003 145
Si veda il parere del Consiglio di Stato del 6 febbraio 2006
85
Il testo definitivo del Codice fa proprie le indicazioni fornite
dal Consiglio di Stato e dallrsquoVIII commissione della Camera dei
Deputati e pertanto attribuisce gran parte della propria
disciplina agli ambiti di competenza legislativa esclusiva dello
Stato
Infatti ldquolrsquoart 4 comma 3 del dlgs 1632006rdquo146 definisce
di competenza esclusiva statale nellrsquoambito dei lavori pubblici i
seguenti aspetti la qualificazione e la selezione dei concorrenti
le procedure di affidamento esclusi i profili di organizzazione
amministrativa i criteri di aggiudicazione il subappalto i poteri di
vigilanza sul mercato degli appalti affidati allrsquoAutoritagrave per la
vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture le
attivitagrave di progettazione ed i piani di sicurezza la stipulazione e
lrsquoesecuzione dei contratti ivi compresi la direzione
dellrsquoesecuzione ed il collaudo il contenzioso
Relativamente alle materie oggetto di competenza
concorrente tra Stato e Regioni il Codice prevede che le Regioni
esercitino la propria potestagrave nel rispetto dei principi fondamentali
emanati dallo Stato in tema di programmazione di lavori
pubblici approvazione dei progetti ai fini urbanistici ed
146 Le regioni nel rispetto dellarticolo 117 comma secondo della Costituzione
non possono prevedere una disciplina diversa da quella del presente codice in relazione alla qualificazione e selezione dei concorrenti alle procedure di affidamento esclusi i profili di organizzazione amministrativa ai criteri di aggiudicazione al subappalto ai poteri di vigilanza sul mercato degli appalti affidati allAutoritagrave per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture alle attivitagrave di progettazione e ai piani di sicurezza alla stipulazione e allesecuzione dei contratti ivi compresi direzione dellesecuzione direzione dei lavori contabilitagrave e collaudo ad eccezione dei profili di organizzazione e contabilitagrave amministrative al contenzioso Resta ferma la competenza esclusiva dello Stato a disciplinare i contratti relativi alla tutela dei beni culturali i contratti nel settore della difesa i contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza relativi a lavori servizi forniture
86
espropriativi organizzazione amministrativa compiti e requisiti
del responsabile del procedimento sicurezza del lavoro
Tuttavia tale scelta normativa egrave stata messa in
discussione dalle Regioni ldquoalcune delle qualirdquo147
hanno
presentato ricorso alla Corte costituzionale ai sensi dellrsquoart 127
comma 2 Cost ritenendo il riparto delle competenze operato
dal Codice non conforme a quanto disposto dal novellato art
117 Cost mentre altre hanno provveduto a disciplinare la
materia ldquoappaltirdquo in maniera in parte difforme dal Codice
mettendone in discussione pertanto praticamente la legittimitagrave
costituzionale
In particolare le Regioni che si sono mosse verso questa
seconda direzione sono state la Campania148 la Toscana149 il
Veneto150 la Sardegna151 la Calabria152 ed in ultimo la
Liguria153 Tutte le Regioni qui indicate hanno disciplinato la
materia lavori pubblici adottando dei veri e propri testi organici
con cui hanno interferito in alcuni degli ambiti materiali assegnati
alla potestagrave esclusiva statale dettando una normativa difforme o
contrastante con quella contenuta nel Codice
147
Toscana Campania Lazio Abruzzo 148
Legge regionale n 3 del 27022007 pubblicata sul Bur n 15 del 19032007 recante norme per la ldquoDisciplina dei lavori pubblici dei servizi e delle forniture in Campaniardquo
149 Legge regionale n 38 del 13072007 pubblicata sul Bur n 20 del 18072007
recante ldquoNorme in materia di contratti pubblici e relative disposizioni sulla sicurezza e regolaritagrave del lavorordquo
150 Legge regionale n 7 del 2072007 recante ldquoNorme in materia di contratti
pubblici ne relative disposizioni sulla sicurezza e regolaritagrave sul lavorordquo 151
Legge regionale n 5 del 07082007 pubblicata sul Bur n 26 del 11082007 recante norme in materia di ldquoProcedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori forniture e servizi in attuazione della direttiva comunitaria n 200418CE del 31 marzo 2004 e disposizioni per la disciplina delle fasi del ciclo dellappaltordquo
152 Legge regionale n 26 del 7122007 pubblicata sul bur n 22 del 12122007
recante disposizioni in materia di ldquoistituzione dellrsquoautoritagrave regionale denominata ldquoStazione Unica appaltanterdquo e disciplina della trasparenza in materia di appalti pubblici di lavori servizi e forniturerdquo
153 Legge regionale n 31 del 1382007 pubblicata sul Bur n 2282007 recante
norme per la ldquoOrganizzazione della regione per la trasparenza e la qualitagrave degli appalti e delle concessionirdquo
87
Proprio per questo motivo in seguito allrsquoattenta analisi di
legittimitagrave costituzionale della normativa regionale in materia
effettuata dal Dipartimento degli Affari regionali il Consiglio dei
Ministri ha deliberato ai sensi dellrsquoart 127 Cost la loro
impugnativa dinanzi alla Corte costituzionale chiamata ancora
una volta ad assumere il ruolo di arbiter nei rapporti tra Stato e
Regioni in merito allrsquoapplicazione e allrsquointerpretazione dellrsquoart
117 della Costituzione
Alcune Regioni in seguito allrsquoentrata in vigore del dlgs
1632006 che ha apportato sostanziali modifiche alla disciplina
degli appalti per lavori servizi e forniture hanno adottato dei testi
normativi organici con cui hanno provveduto a modificare la
precedente normativa regionale in materia alla luce sia delle
novitagrave legislative in materia sia del nuovo quadro costituzionale
di riferimento che ha ampliato la potestagrave legislativa regionale
La prima Regione che ha approvato un testo legislativo
organico in materia di contratti pubblici di lavori servizi e
forniture dopo lrsquoemanazione del Codice dei contratti egrave stata la
Campania con la legge regionale n 3 del 27022007 pubblicata
sul BUR n 15 del 19032007 e recante la ldquo disciplina dei lavori
pubblici dei servizi e delle forniture in Campaniardquo Con la legge
in questione composta da 88 articoli la Regione disciplina la
programmazione la progettazione lrsquoaffidamento lrsquoesecuzione il
collaudo e la manutenzione di appalti pubblici di lavori servizi e
forniture di qualsiasi importo da eseguirsi sul territorio regionale
In sede di controllo di legittimitagrave costituzionale del
provvedimento regionale su citato ex art 127 Cost pur
essendo stati rilevati profili di illegittimitagrave costituzionale non si egrave
avuta la deliberazione di impugnativa dello stesso da parte del
Consiglio dei Ministri a fronte perograve di un impegno della Regione
a modificare il testo normativo in modo da adeguarlo al dlgs
88
1632006 superando i rilievi di incostituzionalitagrave23
Nel caso di
specie quindi lrsquoattivazione delle procedure di negoziazione
presso il Dipartimento Affari regionali con la Regione interessata
ha consentito di evitare lo strumento del contenzioso
costituzionale
Diversa egrave stata invece la ldquosorterdquo della legge della
Regione Toscana n 38 del 13072007 con la quale la Regione
definisce lrsquoambito di applicazione della stessa le finalitagrave e
provvede a stabilire le nuove competenze dellrsquoOsservatorio
regionale sui contratti pubblici
In sede di controllo di legittimitagrave costituzionale del
provvedimento regionale su citato ex art 127 Cost sono stati
rilevati profili di illegittimitagrave costituzionale che hanno determinato
la deliberazione di impugnativa dello stesso da parte del
Consiglio dei Ministri
La legge detta poi regole per la programmazione
dellrsquoattivitagrave contrattuale e disposizioni finalizzate alla snellezza
procedurale ed alla semplificazione amministrativa noncheacute
norme per la qualificazione razionalizzazione esemplificazione
delle attivitagrave della committenza pubblica dettando inoltre regole
dettagliate per lrsquoattivitagrave contrattuale della Regione e degli enti da
essa dipendenti
In sede di controllo di legittimitagrave costituzionale del
provvedimento regionale su citato ex art 127 Cost sono stati
rilevati profili di illegittimitagrave costituzionale che hanno determinato
la deliberazione di impugnativa dello stesso da parte del
Consiglio dei Ministri
La deliberazione di impugnativa egrave perograve intervenuta solo
in seguito allrsquoattivazione di procedure di conciliazione154 con la
154
Presso il Dipartimento Affari regionali
89
Regione interessata al fine di superare il contenzioso
costituzionale in applicazione del principio di leale
collaborazione
Il ricorso al contenzioso costituzionale sia da parte del
Governo che ha deliberato le impugnative in via principale di
gran parte delle leggi regionali in materia di appalti sia da parte
di alcune Regioni che hanno sollevato dubbi di illegittimitagrave
costituzionale su numerose norme del d lgs 1632006 egrave indice
della problematicitagrave del riparto di competenze tra Stato e Regioni
in materia Infatti da una parte le Regioni asseriscono che la
materia dei contratti pubblici rientra negli ambiti di competenza
concorrente e che pertanto il riparto di cui allrsquoart 4 del dlgs
1632006 sia stato delineato dal legislatore ordinario in chiara
violazione dellrsquoart 117 della Costituzione dallrsquoaltra parte invece
il legislatore statale nel predisporre una normativa organica in
materia di appalti ha individuato tutti gli aspetti per i quali egrave
necessaria una disciplina uniforme su tutto il territorio nazionale
in quanto rientranti nella competenza esclusiva statale di cui
allrsquoart 117 comma 2 Cost In questo modo il legislatore statale
ha provveduto a riempire di contenuto almeno per quanto
concerne la materia degli appalti le due voci ldquo tutela della
concorrenzardquo e ldquoordinamento civilerdquo attribuite alla potestagrave
legislativa dello Stato dal novellato art 117 Cost
Si puograve dunque affermare che nonostante il DLgs
1632006 abbia elencato gli ambiti di competenza esclusiva
statale ed i profili di competenza concorrente- lasciando al
legislatore regionale in via residuale la disciplina di tutti gli altri
profili concernenti la materia ldquolavori pubblicirdquo non ivi indicati ndash si egrave
manifestato il problema di delineare praticamente i confini di
delimitazione tra le aree di competenza statale quelle
concorrenti e quelle residuali regionali soprattutto alla luce del
90
novellato art 117 della Costituzione Si tratta di un problema che
ha chiamato ancora una volta la Corte costituzionale a sopperire
allrsquoindeterminatezza del riparto costituzionale di competenze
legislative dal momento che egrave stata chiamata a pronunciarsi sul
punto da entrambi i ldquo contendentirdquo
In questo assetto giuridico caratterizzato da molteplici
criticitagrave assume pertanto un ruolo estremamente rilevante la
recente pronuncia della ldquoCorte costituzionalerdquo155
in merito alle
attribuzioni ai diversi livelli di governo nella materia dei contratti
pubblici di lavori servizi e forniture Si puograve sicuramente parlare di
una sentenza chiarificatrice che chiude almeno fino a successivi
interventi legislativi in materia la vexata quaestio del riparto di
competenze tra Stato e Regioni su tali ambiti
Nella sentenza 4012007 la Corte Costituzionale
sollevata in via principale ex art 127 Cost con ricorsi delle
Regioni Toscana Veneto Piemonte Lazio Abruzzo e della
Provincia autonoma di Trento va a pronunciarsi sulla legittimitagrave
costituzionale di alcune disposizioni del dlgs 1632006
Le ricorrenti ossia le Regioni assumono innanzitutto la
illegittimitagrave costituzionale dellrsquoart 4 comma 2 seconda parte
limitatamente alle parole laquoprogrammazione di lavori pubbliciraquo156
e laquocompiti e requisiti del responsabile del procedimentoraquo157 per
violazione dellrsquoart 117 Cost
In relazione alle questioni sollevate dalle Regioni lo Stato
recuperando quanto giagrave affermato dalla Corte nella sentenza su
citata ha sottolineato che la disciplina dei contratti pubblici
155
Si veda la sentenza n 4012007 156
si sottolinea come essa non sia una materia in senso proprio ma un modo di esercizio
delle competenze che deve essere disciplinato di volta in volta con fonti statali o regionali a
seconda dellrsquoattinenza dellrsquoattivitagrave di programmazione ad ambiti dello Stato o delle Regioni 157
Si rileva come non si tratti di un aspetto oggetto di potestagrave legislativa concorrente attenendo essi ai profili organizzativi che ldquosono lasciati alla libera regolazione del legislatore regionalerdquo
91
investe diversi ambiti materiali molti dei quali afferendo
allrsquoordinamento civile alla tutela della concorrenza alla
giurisdizione e alle norme processuali rientrano nella
competenza esclusiva dello Stato ex art 117 comma 2 Cost
Inoltre si ritiene che la natura trasversale delle materie ldquotutela
della concorrenzardquo ed ldquoordinamento civilerdquo cosigrave come
La difesa dello Stato afferma che contrariamente a
quanto sostenuto dalle ricorrenti il riparto di competenze di cui
allrsquoart 4 commi 2 e 3 del dlgs 1632006 egrave pienamente
conforme alle disposizioni del novellato art 117 commi 2 3 e 4
In particolare per quanto concerne le censure riferite allrsquoart 4
comma 2 del dlgs 1632006 si ritiene che la disciplina inerente
la laquoprogrammazione dei lavori pubbliciraquo158 rientra nellrsquoambito
della materia concorrente del governo del territorio
In relazione al presunto contrasto con lrsquoart 117 comma
5 Cost si sottolinea come il Codice abbia mantenuto ferma la
competenza delle Regioni a dare attuazione alle direttive
comunitarie nelle materie di loro competenza in tali ambiti
infatti per lrsquoespressa previsione contenuta nellrsquoart 4 comma 4
le disposizioni del Codice stesso avrebbero natura cedevole
applicandosi sino a quando le Regioni non introducano una loro
normativa
Si ritiene inoltre non fondata neppure la censura di
asserita violazione del principio di leale collaborazione posto
che da una parte il testo del decreto legislativo egrave stato
sottoposto allrsquoesame della Conferenza Stato-Regioni non
assumendo rilevanza la circostanza che non siano state accolte
le richieste regionali dallrsquoaltra non esiste un fondamento
costituzionale dellrsquoobbligo di adottare procedure legislative
ispirate alla leale collaborazione tra Stato e Regioni come
158
e ldquoapprovazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativirdquo
92
invece sostenuto dalle ricorrenti che ritenevano opportuna la
congiunta stesura del testo normativo in questione in
applicazione del principio su richiamato
Innanzitutto la Corte provvede a definire lrsquointero quadro
giuridico di riferimento precisando che non solo non sono
configurabili neacute una materia relativa ai lavori pubblici nazionali neacute
una materia afferente ai lavori pubblici di interesse regionale ma
non egrave neppure possibile tracciare il riparto di competenze
legislative tra Stato e Regioni secondo un criterio soggettivo
distinguendo tra gare indette da amministrazioni statale e
regionali
Sempre nellrsquoambito della competenza legislativa
concorrente la Corte ha invece dichiarato costituzionalmente
illegittime due disposizioni del dlgs 1632006 in quanto ritenute
di dettaglio e non contenenti meri principi fondamentali Si tratta
dellrsquoart ldquo84 commi 2 3 8 e 9 del dlgs 1632006rdquo159 nella parte
in cui vincola le Regioni allrsquoosservanza di norme in materia di
composizione e modalitagrave di nomina dei componenti delle
commissioni di gara anzicheacute disporre che le disposizioni
abbiano carattere suppletivo e cedevole rispetto ad una diversa
159
2 La commissione nominata dallorgano della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto egrave composta da un numero dispari di componenti in numero massimo di cinque esperti nello specifico settore cui si riferisce loggetto del contratto 3 La commissione egrave presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e in caso di mancanza in organico da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali nominato dallorgano competente (comma cosigrave modificato dallart 2 comma 1 lettera r) dlgs n 113 del 2007) 8 I commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalitagrave noncheacute negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui allart 3 comma 25 ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie a) professionisti con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali nellambito di un elenco formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali b) professori universitari di ruolo nellambito di un elenco formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltagrave di appartenenza 9 Gli elenchi di cui al comma 8 sono soggetti ad aggiornamento almeno biennale
93
normativa regionale dal momento che si tratta di profili che non
rientrano nella competenza esclusiva statale ma in quella
concorrente regionale e dellrsquoart ldquo98rdquo160 comma 2 del dlgs
1632006 nella parte in cui dispone che lrsquoapprovazione dei
progetti definitivi da parte del Consiglio comunale equivale a
variante urbanistica a tutti gli effetti trattandosi di una norma di
dettaglio non consentita nella materia urbanistica oggetto di
competenza legislativa concorrente
Si puograve quindi concludere affermando che sono
costituzionalmente legittime tutte le disposizioni presenti
nellrsquoarticolo 4 del DLgs 1632006 a cui le Regioni devono
conformarsi
Alla luce dei principi espressi dalla Corte nella sentenza
4012007 che costituisce sicuramente un importante contributo
per la chiara interpretazione del riparto della potestagrave legislativa
tra Stato e Regioni di cui allrsquoart 117 Cost si evince un
assorbimento di competenze in capo al legislatore statale per
quel che riguarda la disciplina di contratti pubblici di lavori servizi
e forniture Tale assorbimento trova la sua ratio nellrsquoesigenza di
garantire una disciplina uniforme sullrsquointero territorio nazionale di
una materia che richiede delle regole valide per tutti i soggetti
dellrsquoordinamento della Repubblica e quindi di evitare confusione
e disparitagrave di trattamento tra gli addetti del settore
A fronte della posizione assunta dalla Corte che in parte
conferma i motivi fondanti delle censure mosse dal Governo ad
alcune delle leggi regionali in materia si puograve prevedere che
molte delle disposizioni regionali impugnate saranno dichiarate
illegittime dal giudice costituzionale e quindi le Regioni saranno
chiamate a ridisciplinare i contratti pubblici di servizi lavori e
160
Art 98 Effetti dellapprovazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativi
94
forniture in modo da adeguare la normativa regionale al d lgs
1632006 i cui principi hanno trovato lrsquoavallo e la conferma della
Corte costituzionale chiamata a far fronte allrsquoincompletezza della
riforma del Titolo V e a colmare i vuoti lasciati dal legislatore
costituzionalerdquo161
161
V LEPORE Il riparto della competenza legislativa tra stato e regioni in materia di contratti pubblici di lavori servizi e forniture alla luce del nuovo codice degli appalti e della recente giurisprudenza costituzionale Rivista elettronica di diritto pubblico di diritto dellrsquoeconomia e di scienza dellrsquoamministrazione a cura del Centro di ricerca sulle amministrazioni pubbliche di ldquoVittorio Bacheletrdquo Direttore Prof Giuseppe Di Gaspare pagg 11-31
95
47 Conclusioni
Per concludere si puograve affermare come il Codice che
doveva essere una rivoluzione epocale nellrsquoambito della materia
dei lavori pubblici ma anche in quelle dei servizi e delle forniture
che doveva metter ordine a 150 anni di stratificazione normativa
raggruppando in un unico testo le leggi emanate in materia di
fatto egrave stata solo una rivoluzione dal punto di vista del
raggruppamento in un unico testo di tutta la normativa dei lavori
pubblici servizi e forniture
Il Codice degli contratti pubblici di lavori servizi e forniture
non ha avuto il successo meritato tanto che ad oggi esso non
entra ancora in vigore come anche il Regolamento di attuazione
Anche nel recente Convegno svoltosi a Roma lo scorso
23 settembre dallrsquoIstituto Grandi Infrastrutture dal Titolo ldquoLe
novitagrave legislative dellrsquoestaterdquo il Presidente Giuseppe Zamberletti
si egrave soffermato sulle ripetute modifiche del Codice dei Contratti
ed ha precisato che il ldquoquadro normativo continua ad essere
instabile creando non pochi scompensi allrsquoattivitagrave delle Stazioni
Appaltanti una incertezza operativa di fondo ed un esteso
contenzioso Certamente non puograve non rilevarsi che questo
continuo incidere sul testo del decreto 163 egrave sentore di un non
efficace funzionamento della disciplina previdente e ciograve impone
una riflessione comune al fine di pervenire a soluzioni efficaci e
soddisfacentirdquo
Al Convegno egrave intervenuto anche tra gli altri Bernardette
Veca Vice Capo Gabinetto e Direttore generale per la
regolazione del Ministero infrastrutture che ha relazionato sul
nuovo Regolamento e sullo stato dellrsquoarte dello stesso
In particolare il Direttore Veca ha ricordato lrsquointensa attivitagrave
di concertazione del nuovo testo che sta per concludersi in sede
96
tecnica al margine del tavolo permanente istituito un anno fa
dallo stesso Ministro e che si concluderagrave con lrsquoinvio del
provvedimento al Consiglio di Stato prima della delibera
definitiva del Consiglio dei Ministri ed il parere finale della Corte
dei Conti
Il Governo egrave in forte ritardo nellrsquoemanazione del Nuovo
Regolamento di attuazione del Codice
Al termine del Convegno il prof Zamberletti aggiunge ldquoErsquo
forse impensabile rimettere mano ad una riscrittura del Codice
dei Contratti ma occorre prendere atto che il tentativo di
risolvere i problemi applicativi determinati dal Codice non egrave
pienamente riuscito alla luce degli interventi legislativi intervenuti
in questi tre annirdquo
97
Bibliografia
Centro Studi Opere
Pubbliche
Profili problematici degli appalti pubblici
tra diritto interno e diritto comunitario
Editore Assne
Operae
1996
L Pietrangeli Papini I lavori pubblici negli Enti locali Ancitel ndash DrsquoAnselmi
Editore ndash Hoepli
1998
Angotti G La Direttiva 200418 CE relativa al
coordinamento delle procedure di
aggiudicazione degli appalti di lavori
servizi e forniture Analisi e commenti
Tipografia DSV 2005
L Passeri Il DLgs 12 aprile 2006 Codice dei
contratti pubblici di lavori servizi e
forniture in attuazione delle direttive
200417CE e 200418CE Analisi e
commenti
Roma Tipografia
DVS
2005
L Passeri Analisi della Direttiva Comunitaria
200418CE
Roma Tipografia
DVS
2005
L Passeri Commento al Codice dei contratti pubblici
relativo a lavori servizi e forniture I parte
Tipografia DVS
Roma 2006
2006
Angotti G Il DLgs 1632006 in attuazione alle
Direttive comunitarie 200417 e 200418
Analisi e commenti
Tipografia DSV 2007
LE Mandracchia e
D Cocco
Codice contratti pubblici di lavori servizi e
forniture Codice commentato
Tipografia del
Genio Civile
2007
A Massari e M Greco Il nuovo codice dei contratti pubblici Maggioli Editore 2007
G Failla Il Regolamento secondo Palazzo Spada Il Sole 24 Ore 2007
A Conio Equivalenza dei criteri di aggiudicazione
tra vecchie e nuove regole Rivista Diritto
Amministrativo
Il Sole 24 Ore 2007
A Valletti La procedura drsquoinfrazione sul codice dei
contratti pubblici Rassegna Urbanistica e
Appalti
Ipsoa Editore -
Milano
2008
98
Bibliografia Fonti legislative consultate
- rd 2351924 n 827 recante ldquoRegolamento per lrsquoamministrazione del patrimonio e per la
contabilitagrave generale dello Statordquo
- Legge 7 agosto 1990 n 241 recante ldquoNuove norme in materia di procedimento amministrativo e
di diritto di accesso ai documenti amministrativirdquo come modificata dalla Legge 11 febbraio 2005 n
15 recante ldquoModifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990 n 241 concernenti norme generali
sullrsquoazione amministrativardquo
- Dlgs 2471992 n 358 recante ldquoTesto unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di
forniture in attuazione delle direttive (CEE) n 6277 (CEE) n 76780 e (CEE) n 29588rdquo
- L 1121994 n 109 recante ldquoLegge quadro sui lavori pubblici (cd l MERLONI)
- Dpr 1841994 n 573 recante ldquoRegolamento recante norme per la semplificazione dei
procedimenti di aggiudicazione di pubbliche forniture di valore inferiore alla soglia di rilievo
comunitariordquo
- DLgs 17 marzo 1995 n 157 recante ldquoAttuazione della direttiva 9250CEE in materia di appalti
pubblici di servizirdquo
- DLgs 17 marzo 1995 n 158 recante ldquoAttuazione delle direttive 90531CEE e 9338CEE
relative alle procedure di appalti nei settori esclusirdquo
dPR 21121999 n 554 recante ldquoRegolamento di attuazione della legge quadro in materia di
lavori pubblici 11 febbraio 1994 n 109 e successive modificazionirdquo
- Dlgs 1882000 n 267 recante ldquoTesto unico delle leggi sullordinamento degli enti localirdquo
- Legge 1 agosto 2002 n 166 ldquoDisposizioni in materia di infrastrutture e trasportirdquo
- Direttiva n 200418CE del 3132004 recante ldquoDirettiva del Parlamento europeo e del Consiglio
relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori di
forniture e di servizirdquo
- L 1842005 n 62 recante ldquoDisposizioni per ladempimento di obblighi derivanti
dallappartenenza dellItalia alle Comunitagrave europee Legge comunitaria 2004rdquo
- Dlgs 1242006 n 163 recante ldquoIl codice dei contratti pubblici di lavori servizi e forniturerdquo
- Dlgs 26 gennaio 2007 n 6 recante Disposizioni correttive ed integrative del decreto legislativo
12 aprile 2006 n 163 recante il codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture in
attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE a norma dellarticolo 25 comma 3 della legge
18 aprile 2005 n 62 (Legge comunitaria 2004)
- Legge regionale n 3 del 27022007 pubblicata sul Bur n 15 del 19032007 recante norme per
la ldquoDisciplina dei lavori pubblici dei servizi e delle forniture in Campaniardquo
- Legge regionale n 38 del 13072007 pubblicata sul Bur n 20 del 18072007 recante
ldquoNorme in materia di contratti pubblici e relative disposizioni sulla sicurezza e regolaritagrave del lavorordquo
99
- Legge regionale n 7 del 2072007 recante ldquoNorme in materia di contratti pubblici ne relative
disposizioni sulla sicurezza e regolaritagrave sul lavorordquo
- DLgs 3172007 n 113 recante ldquoDisposizioni correttive ed integrative del decreto legislativo 12
aprile 2006 n 163 recante il codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture in
attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE a norma dellarticolo 25 comma 3 della legge
18 aprile 2005 n 62 (Legge comunitaria 2004)rdquo
- Legge regionale n 5 del 07082007 pubblicata sul Bur n 26 del 11082007 recante norme in
materia di ldquoProcedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori forniture e servizi in
attuazione della direttiva comunitaria n 200418CE del 31 marzo 2004 e disposizioni per la
disciplina delle fasi del ciclo dellappaltordquo
- Legge regionale n 31 del 1382007 pubblicata sul Bur n 2282007 recante norme per la
ldquoOrganizzazione della regione per la trasparenza e la qualitagrave degli appalti e delle concessionirdquo
- Legge regionale n 26 del 7122007 pubblicata sul bur n 22 del 12122007 recante disposizioni
in materia di ldquoistituzione dellrsquoautoritagrave regionale denominata ldquoStazione Unica appaltanterdquo e disciplina
della trasparenza in materia di appalti pubblici di lavori servizi e forniturerdquo
Bibliografia - Fonti giurisprudenziali consultate
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C St VI 142000 n 1885 in Giust civ 2000 I 2443
Corte di Giustizia CE VI 7122000 - C-3241998 in Urb e App 2001 487 ss
C Giust CE II ord 3122001 C-592000 in Riv Giur Edil 2002 I 857 ss)
TAR Veneto 2752003 n 3014 in Foro amm TAR 2003 1579
Corte Costituzionale ndash Sentenza n 3032003
TAR Lazio III 2452005 n 4116 in Foro amm TAR 2005 5 1592
C St VI 1442004 n 2124 in Foro amm CdS 2004 1203
C St VI 232004 n 991 in Foro amm CdS 2004 899
Sentenza Consiglio di Stato sez VI n 7784 del 29 novembre 2004
Corte Costituzionale ndash Sentenza n 3002007
Corte Costituzionale ndash Sentenza n 4012007
100
Sitografia
L Passeri Commento al Codice dei contratti
pubblici relativo a lavori servizi e
forniture I parte
Centrostudicinit
L Passeri Il DLgs 12 aprile 2006 Codice dei
contratti pubblici di lavori servizi e
forniture in attuazione delle direttive
200417CE e 200418CE Analisi e
commenti
Centrostudicinit
L Passeri Analisi della Direttiva Comunitaria
200418CErdquo
Centrostudicinit
V Lepore Il riparto della competenza
legislativa tra stato e regioni in
materia di contratti pubblici di lavori
servizi e forniture alla luce del
nuovo codice degli appalti e della
recente giurisprudenza
costituzionale
wwwamministrazioneincamminolussit
R FANIZZI Il Codice degli appalti generali e
novitagrave legislative
wwwentilocaliprovincialeit
45 La procedura drsquoinfrazione 20072309 avverso il sistema italiano degli appalti pubblici 78
46 Le competenze sul recepimento della direttiva 200418CE 82
47 Conclusioni 95
48 Bibliografia 97
1
Prefazione
Il DLgs 1632006 Codice dei Contratti Pubblici di Lavori Servizi
e Forniture pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n100 del 2 maggio
2006 entra in vigore il 1deg luglio 2006
Il Codice ha inaugurato una rivoluzione lessicale e sostanziale
non solo nellrsquoambito della materia dei lavori pubblici ma anche in quella
dei servizi e delle forniture presentandosi come unrsquoopera di epocale e
radicale riassetto normativo realizzata dalla Commissione De Lise
percheacute mette ordine a quasi 150 anni di stratificazione normativa
raggruppando in un unico testo le leggi emanate in materia dallrsquoUnitagrave
drsquoItalia fino ai giorni nostri con lo scopo di riordinare e semplificare
lrsquointera normativa di settore armonizzandola con quella comunitaria
favorendone la concorrenza e la trasparenza negli appalti
Dal punto di vista della novitagrave lessicale non si parla piugrave di asta
pubblica trattativa privata o licitazione privata ma il Codice allrsquoart 3
riporta le nuove definizioni come procedura aperta procedura ristretta
appalto concorso e appalto integrato
Dal punto di vista sostanziale si aprono nuove possibilitagrave per le
amministrazioni aggiudicatici per gli operatori economici e per le
imprese di avviare o di partecipare a procedure di affidamento piugrave
flessibili grazie ai principi fondamentali del Trattato della Comunitagrave
Europea quali quelli della libera concorrenza paritagrave di trattamento
non discriminazione trasparenza proporzionalitagrave e pubblicitagrave
Il Codice infatti nasce dalla norma Legge 622005 che ha
delegato il Governo a recepire le nuove direttive comunitarie la
200417CE e la 200418CE nel rispetto dei principi di semplificazione
riduzione dei tempi massima flessibilitagrave degli strumenti urbanistici
Altra fondamentale novitagrave introdotta dal Codice come
recepimento delle direttive comunitarie egrave il Regolamento di attuazione
previsto allrsquoart 5 del Codice ed entrato in vigore il 1deg luglio del 2006
recante la disciplina attuativa ed esecutiva dei contratti pubblici di lavori
2
servizi e forniture che ha lo scopo di abrogare la normativa previgente
e cioegrave il Regolamento sui lavori pubblici Dpr 5541999 ed il
Regolamento dei servizi e forniture Dpr 342000
Ma Il DLgs 1632006 che avrebbe dovuto rappresentare una
rivoluzione nei settori ordinari e speciali ha incontrato molte difficoltagrave
interpretative ed attuative tanto da essere stato modificato per ben tre
volte e sottoposto ad una procedura drsquoinfrazione da parte della
Commissione europea poicheacute il legislatore italiano non recependo
fedelmente le disposizioni comunitarie di fatto ha violato il principio
comunitario che rappresenta la fonte di ogni direttiva comunitaria Tale
principio comunitario infatti egrave quello della libera concorrenza nel
mercato e della massima partecipazione agli affidamenti dei contratti
pubblici
Vista la complessitagrave dellrsquoopera e la vastitagrave delle disposizioni che
incidono su molti settori della materia dei lavori nei settori ordinari e
speciali sia sopra soglia che sotto soglia comunitaria nel presente
lavoro saranno oggetto di disamina esclusivamente le novitagrave introdotte
dal Codice nella contrattualistica classica nei settori ordinari dei lavori
pubblici sotto soglia comunitaria individuata al comma c dellrsquoart 28 pari
ad euro 527800000 e la disamina delle disposizioni innovative e delle
criticitagrave riscontrate in virtugrave del recepimento della direttiva 200418CE
Le maggiori novitagrave apportate dal Codice al quadro normativo
previgente in riferimento alla materia dei lavori pubblici sono
contenute nelle Parte II che tratta di contratti pubblici relativi a lavori
servizi e forniture nei settori ordinari Capo III relativo alle procedure di
scelta del contraente e selezione delle offerte nel quale sono comprese
anche le procedure di aggiudicazione innovative come il Dialogo
competitivo e lrsquoAccordo Quadro nella nuova fase di calcolo delle
offerte e delle offerte anomale quale lrsquoavvalimento nellrsquoampliamento
delle attivitagrave affidate agli organismi giagrave individuati dalla normativa
3
previgente noncheacute in riferimento al Responsabile Unico del
procedimento
Novitagrave molto importante presente nel Capo III egrave lrsquoart 53 del
Codice che definisce lrsquooggetto del contratto dei lavori pubblici Esso
infatti ne amplia lrsquoambito oggettivo prevedendo la possibilitagrave di affidare
congiuntamente la progettazione e la esecuzione dellrsquoopera pubblica Il
contratto cosigrave definito prende il nome di appalto integrato
Ma la vera innovazione che doveva essere quella di una
radicale rivoluzione del settore dei lavori pubblici non egrave mai iniziata
anzi in questi 3 anni abbiamo assistito ad un percorso molto tortuoso
sia del Codice che del Regolamento
Lrsquoart 253 deI DLgs 1632006 giagrave dal momento in cui viene
approvato differisce al 1deg agosto 2007 lrsquoapplicazione delle nuove
procedure di affidamento come il Dialogo competitivo e lrsquoAccordo
Quadro e lrsquoAsta elettronica
Le vicende della notevole accelerazione nellrsquoiter approvativo del
Codice giustificata dal Governo con la necessitagrave di ottemperare ad un
obbligo comunitario hanno dato luogo alla sua prima correzione
attraverso una ulteriore sospensione dei nuovi istituti negoziali previsti
dalle direttive al 31 luglio 2007 per un intervento piugrave articolato e
approfondito del Governo sulla conoscenza di tali innovazioni
Inoltre il legislatore italiano non recependo fedelmente le
disposizioni comunitarie di fatto ha violato il principio comunitario che
rappresenta la fonte di ogni direttiva comunitaria che egrave quello della
libera concorrenza nel mercato e della massima partecipazione agli
affidamenti dei contratti pubblici
Mentre il legislatore comunitario si pone lrsquoobiettivo di
liberalizzare e semplificare tutto ciograve che ostacola il libero e corretto
gioco dei legittimi interessi nel mercato delle opere pubbliche il
legislatore italiano invece recepisce questa spinta di libertagrave con le
dovute prudenze di chi deve fare i conti con un mercato di lavori
4
pubblici ad alto rischio di infiltrazione criminale Prudenze che
inevitabilmente sono state recepite dalla legge 10919994 soprattutto
in riferimento allrsquooggetto del contratto che prevedeva la netta
separazione tra la progettazione e la esecuzione dellrsquoopera pubblica
Il secondo decreto correttivo ha quindi lo scopo di stemperare
questo spirito liberale del legislatore comunitario rimandando al
Regolamento di attuazione la previsione di una disciplina di dettaglio
Infatti ad oggi lrsquoart 53 commi 2 e 3 relativo allrsquooggetto del
contratto cosigrave ampliato dalla direttiva comunitaria egrave ancora sospeso
Proprio quando sembrava essere in dirittura drsquoarrivo il codice egrave
oggetto di una proceduta drsquoinfrazione la n 20072309 che la
Commissione Europea ha avviato per norme previgenti soprattutto in
riferimento alla legge 1041999 che sono state riprodotte tal quali
Ersquo necessario considerare inoltre che tra i due decreti correttivi
del ministro Di Pietro ed il Terzo decreto correttivo si egrave verificata la fine
della legislatura e le elezioni politiche per il rinnovo delle Camere che
hanno determinato una sospensione di tutti i lavori del Governo
uscente lasciando al nuovo Governo Berlusconi lrsquoapprovazione proprio
allo scadere del termine biennale delle correzioni
Ad oggi perograve le Pubbliche amministrazioni ancora non possono
applicare completamente la normativa a causa di tutte queste
circostanze che hanno sortito un vuoto normativo che ha creato caos e
contenziosi non solo tra amministrazioni ed imprese ma anche in
riferimento al recepimento della normativa in merito alle competenze
tra Stato e Regioni
A far discutere o meglio a far sorgere una molteplicitagrave di
contenziosi sottoposti al parere della Corte Costituzionale egrave lrsquoart 4 del
Codice soprattutto i commi 2 e 3 che lascia alla Regione la potestagrave
normativa solo per alcuni aspetti della materia e le obbliga al rispetto
della disciplina prevista dal Codice Molte Regioni hanno avviato dei
ricorsi dichiarando illegittimi tali commi ma la Corte Costituzionale con
5
la piugrave significante sentenza n 4012007 respingendo le questioni
sollevate dalle Regioni Toscana Veneto Piemonte Lazio e Abruzzo
sulla illegittimitagrave dei citati commi andando va a confermare quanto giagrave
deciso dalla pur nota sentenza 30032003 e cioegrave come non esista una
materia relativa ai lavori pubblici e che gli stessi ldquo hellip di volta in volta
rientrare nellrsquoambito della potestagrave legislativa esclusiva statale ovvero
concorrente ovvero ancora residuale delle Regionirdquo
In conclusione si puograve affermare che le ripetute modifiche al
Codice dei contratti rendono il quadro normativo instabile creando non
pochi scompensi allrsquoattivitagrave delle Stazioni appaltanti con una incertezza
di fondo ed estesi contenziosi Certamente non puograve non rivelarsi che
questo continuo incidere sul testo egrave sentore di un inefficace
funzionamento della disciplina previgente e ciograve dovrebbe imporre le
Autoritagrave competenti ad una riflessione comune al fine di pervenire a
soluzioni efficaci e soddisfacenti Ersquo forse impensabile rimettere mano
ad una riscrittura del Codice dei Contratti ma occorre prendere atto che
il tentativo di risolvere i problemi applicativi determinati dal Codice non
egrave pienamente riuscito alla luce degli interventi legislativi intervenuti in
questi tre anni
6
1 IL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI COME COMPIMENTO DI
UNA RIFORMA NORMATIVA
11 Articolazione e contenuto del codice
ldquoIl DLgs 163 del 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di
lavori servizi e forniture egrave articolato in cinque parti e composto da 256
articoli e 22 allegati
La parte I intitolata ldquoPrincipi e disposizioni comuni e contratti
esclusi in tutto o in parte dallrsquoambito di applicazione del Codicerdquo
contiene le norme relative a oggetto principi definizioni fonti di
disciplina riparto tra Stato e Regioni Autoritagrave di Vigilanza e
Osservatorio responsabile del procedimento e accesso noncheacute
lrsquoelencazione dei contratti esclusi dallrsquoambito di applicazione del codice
quali appalti segretati o stipulati sulla base di accordi internazionali
La Parte II intitolata ldquoContratti pubblici relativi a lavori forniture e
servizi nei settori ordinarirdquo disciplina i contratti aventi ad oggetto lavori
servizi e forniture sia sopra soglia che sotto soglia comunitaria
articolata in quattro titoli e rappresenta la parte piugrave corposa e probab
ilmente piugrave significativa In tale Parte egrave recepita la Direttiva comunitaria
n 200418CE
Il primo titolo disciplina i contratti di rilevanza comunitaria e
contiene il cuore della disciplina delle procedure di affidamento noncheacute
i principi in tema di esecuzione del contratto
Il secondo titolo disciplina i contratti sotto soglia comunitaria
mediante un rinvio alla disciplina dettata per i contratti sopra soglia
comunitaria e lrsquoenucleazione delle specifiche regole derogatorie
Il terzo titolo detta disposizioni per le concessioni di opere
pubbliche per il promotore finanziario per il contraente generale e per
le infrastrutture strategiche
7
Il quarto Titolo disciplina i contratti di lavori servizi e forniture in
taluni settori specifici e in particolare nel settore della difesa e nel
settore dei beni culturali
La Parte III egrave intitolata ldquoContratti pubblici di lavori servizi e
forniture nei settori specialirdquo e contiene il recepimento della direttiva
200417CE Preliminarmente egrave dettato un articolo di ricognizione delle
norme proprie dei settori ordinari che si applicano anche ai settori
speciali
La parte IV egrave intitolata ldquoContenziosordquo e disciplina gli strumenti
stragiudiziali e giudiziali di composizione delle liti in materia di contatti
pubblici e in particolare la transazione lrsquoaccordo bonario lrsquoarbitrato
noncheacute le norma in tema di giurisdizione e riti speciali e la tutela
cautelare ldquoante causamrdquo
La Parte V contiene le disposizioni di coordinamento e
transitorie noncheacute le abrogazionirdquo1
1 COCCO D E MANDRACCHIA LE Codice contratti pubblici di lavori servizi e
forniture Roma Tipografia del Genio Civile 2007 pagg 43-45
8
12 Le definizioni del nuovo codice
In recepimento dellrsquoart 1 della Direttiva Comunitaria 200418
lrsquoart 3 del codice degli appalti reca le definizioni dei principali termini
giuridici utilizzati nellrsquoambito dello stesso codice in parte vengono
mutuate le definizioni comunitarie in parte vengono cambiate le
definizioni di diritto interno utili per una migliore lettura del codice
Fra le disposizioni di maggiore interesse rilevano quelle
contenute ai commi 4 e 5 ove si puograve conoscere la definizione di
ldquosettori ordinarirdquo e quella di ldquosettori specialirdquo dei contratti pubblici In
particolare il comma 5 ha il merito di aver coniato la nuova terminologia
di ldquosettori specialirdquo di contratti pubblici ad indicare i settori in
precedenza definiti ldquoesclusirdquo ed oggi soggetti alla dir 200417
In tale prospettiva di recepimento della normativa
comunitaria il ldquocomma 7rdquo2 dellrsquoarticolo in commento reca la definizione
di ldquoappalto di lavori pubblicirdquo allrsquointerno della quale vengono fatte
confluire non solo le ipotesi di contratto avente ad oggetto lrsquoesecuzione
di lavori ma anche lrsquoipotesi di appalto aventi ad oggetto sia la
esecuzione che la progettazione di lavori
Nella stessa nozione viene fatta rientrare infine la cd
esecuzione con qualsiasi mezzo di unrsquoopera rispondente alle esigenze
specificate dalla stazione appaltante o dallrsquoente aggiudicatore sulla
base del progetto preliminare posto a base di gara Tale tipologia di
esecuzione egrave tuttavia circoscritta allrsquoambito dei lavori relativi ad
infrastrutture strategiche ed insediamenti produttivi
2 Gli ldquoAppalti pubblici di lavorirdquo sono appalti aventi ad oggetto lrsquoesecuzione o
congiuntamente la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione ovvero previa acquisizione in
sede di offerta del progetto definitivo la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione
relativamente ai lavori o opere helliphelliphellip oppure lrsquoesecuzione con qualsiasi mezzo di
unrsquoopera rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante o dallrsquoEnte
aggiudicatore sulla base di un progetto preliminare o ldquodefinitivordquo (parola cosigrave aggiunta
dallrsquoart 2 del DLgs 1132007) posto a base di gara
9
Il recepimento della nozione comunitaria di appalto di lavori
comporta il venir meno della terminologia nazionale che parlava di
appalto integrato e appalto concorso le quali ipotesi confluiscono
nellrsquounitaria nozione di appalto di lavori e vengono liberalizzate rispetto
ai casi tassativi in cui sono state finora previste
Attraverso questo ampliamento dellrsquooggetto del contratto il
legislatore comunitario si pone come obiettivo quello di liberalizzare il
mercato delle opere pubbliche il legislatore italiano invece recepisce
questa spinta di libertagrave con le dovute prudenze di chi deve fare i conti
con un mercato di lavori pubblici ad alto rischio di infiltrazione criminale
Prudenze che inevitabilmente sono state recepite dalla legge
10919994 soprattutto in riferimento allrsquooggetto del contratto che
prevedeva la netta separazione tra la progettazione e la esecuzione
dellrsquoopera pubblica Infatti il legislatore italiano subordina lrsquoapplicazione
di tale disposizione allrsquoapprovazione del Regolamento attuativo che ha
lo scopo di prevedere una disciplina di dettaglio Poicheacute ad oggi il
Regolamento attuativo deve ancora essere emanato dal Governo tale
disposizione egrave ancora sospesa
Il comma 8 reca poi la definizione e la differenza tra ldquolavori
pubblicirdquo3 ed ldquoopere pubblicherdquo Rispetto alla direttiva comunitaria le
definizioni nazionali sono state integrate tenendo conto dellrsquoarticolo 2
comma 1 l n 1091994 che rispetto allrsquoallegato I della direttiva
200418 contempla da un lato le opere di presidio e difesa ambientale
e di ingegneria naturalistica e dallrsquoaltro lato include nella nozione di
lavori non solo la costruzione demolizione e restauro ma anche il
recupero la ristrutturazione la manutenzione
3 i ldquolavorirdquo comprendono le attivitagrave di costruzione demolizione recupero
ristrutturazione restauro manutenzione di opere Per ldquooperardquo si intende il risultato di un insieme di lavori che di per seacute esplichi una funzione economica o tecnica
10
Le definizioni del codice continuano ai commi 11 con la nozione
di ldquoconcessione di lavori pubblicirdquo4 giagrave recepita nel diritto italianordquo5
preferendola a quella piugrave scarna contenuta nella direttiva comunitaria
I commi successivi dellrsquoart 3 in commento introducono nuovi
meccanismi di affidamento dei contratti mutuati dalle direttive
comunitarie e finalizzati al raggiungimento di obiettivi di semplificazione
e informatizzazione delle procedure di scelta del contraente
Da qui la definizione al comma 13 di ldquoAccordo Quadrordquo
lrsquoistitutordquo6 egrave lrsquoaccordo concluso fra una o piugrave stazioni appaltanti ed uno
o piugrave operatori economici preordinato a stabilire le clausole relative agli
appalti da aggiudicare durante un dato periodo in particolare per
quanto riguarda i prezzi e se del caso le quantitagrave previste La
disciplina dellrsquoaccordo quadro egrave successivamente ripresa allrsquoart 59 del
codice il quale recepisce lrsquoistituto introdotto dallrsquoart 32 della dir
200418 che egrave costituito dallrsquoobbligo di ricorrere alla previa gara per la
stipula dellrsquoaccordo quadro
Lrsquoarticolo recepisce la norma comunitaria con lrsquounica particolaritagrave
costituita dallrsquoobbligo di indicare i criteri di affidamento dei singoli appalti
nel caso in cui non si rilanci il confronto competitivo tra i soggetti
firmatari dellrsquoaccordo7 Per i lavori il recepimento dellrsquoaccordo quadro
viene circoscritto a lavori standardizzati e ripetitivi quali la
manutenzione e altre ipotesi da prevedersi nel regolamentordquo8
4 Le ldquoconcessioni di lavori pubblicirdquo sono contratti a titolo oneroso conclusi in forma
scritta aventi ad oggetto in conformitagrave al presente codice lrsquoesecuzione ovvero la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione ovvero la progettazione definitiva esecutiva e lrsquoesecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilitagrave noncheacute la loro gestione funzionale ed economica che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire lrsquoopera o in tale diritto accompagnato da un prezzo in conformitagrave al presente codice
5 allrsquoart 19 l n 1091994
6 giagrave presente nellrsquoordinamento interno allrsquoart 16 dlgs 1581995
7 comma 7
8 il vigente dpr n 56541999 contempla i contratti aperti
11
Ersquo pacifico come anche questa nuova procedura sia ancora
sospesa a causa del ritardo nellrsquoamenazione del regolamento da parte
del Governo
Le definizioni del codice continuano ai commi da 25 a 35 dellrsquoart
3 con le nozioni di ldquoamministrazione aggiudicatricerdquo9 ldquoorganismo di
diritto pubblicordquo ldquoimpresa pubblicardquo10 ldquoente aggiudicatore altri soggetti
aggiudicatori centrale di committenza
Nel quadro complesso di organismi che operano nel settore dei
contratti pubblici rileva la distinzione fra organismo di diritto pubblico ed
impresa pubblica Per ldquoorganismo di diritto pubblicordquo deve intendersi
qualsiasi organismo anche in forma societaria istituito per soddisfare
specificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non
industriale o commerciale dotato di personalitagrave giuridica la cui attivitagrave
sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato dagli enti pubblici
territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione
sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo
9 Le amministrazioni aggiudicatici sono le amministrazioni dello Stato degli Enti
pubblici territoriali gli altri Enti pubblici non economici gli organismi di diritto pubblico le associazioni unioni consorzi comunque denominati costituiti da detti soggetti
10 Llaquoorganismo di diritto pubblicoraquo egrave qualsiasi organismo anche in forma societaria
istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale dotato di personalitagrave giuridica la cui attivitagrave sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo damministrazione di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali piugrave della metagrave egrave designata dallo Stato dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico Le laquoimprese pubblicheraquo sono le imprese su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare direttamente o indirettamente uninfluenza dominante o percheacute ne sono proprietarie o percheacute vi hanno una partecipazione finanziaria o in virtugrave delle norme che disciplinano dette imprese Linfluenza dominante egrave presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici direttamente o indirettamente riguardo allimpresa alternativamente o cumulativamentea) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto b) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dallimpresa c) hanno il diritto di nominare piugrave della metagrave dei membri del consiglio di amministrazione di direzione o di vigilanza dellimpresa
12
drsquoamministrazione di direzione o di vigilanza sia costituito da membri
dei quali piugrave della metagrave egrave designata dallo Stato dagli enti pubblici
territoriali o da altri organismi di diritto pubblico Il codice riprende la
nozione comunitaria di organismo di diritto pubblico contenuta nella dir
200417CE
Di pregnante rilevanza egrave inoltre la nozione11 di ldquocentrale di
committenzardquo che altro non egrave se non lrsquoamministrazione aggiudicatrice
che acquista forniture o servizi destinati ad ulteriori amministrazioni
aggiudicatrici o ad altri enti aggiudicatori ovvero che aggiudica appalti
pubblici o conclude accordi quadro di lavori forniture o servizi destinati
ad amministrazioni aggiudicatrici o ad altri enti aggiudicatori
Lrsquoart 3 al comma 35 si preoccupa infine di stabilire il ldquoprofilo
del committenterdquo espressione usata ma non definita dalle direttive
comunitarie si tratta del sito informatico di una stazione appaltante su
cui sono pubblicati gli atti e le informazioni previsti dal codice
Il gruppo successivo di commi dal 36 al 41 reca invece la
definizione delle varie tipologie di procedure di affidamento da quelle
giagrave note recepite nel diritto italiano come la procedura aperta ristretta
negoziata a quelle nuove del dialogo competitivo e dellrsquoaffidamento
tramite centrale di committenzardquo12
11
di origine comunitaria 12
R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 7-9 wwwentilocaliprovincialeit
13
13 Ambito di applicazione verso una semplificazione della
disciplina previgente
La disciplina normativa nei settori dei lavori pubblici servizi e
forniture si presentava molto frastagliata tanto che ldquogli obiettivi di
semplificazione perseguiti dal nuovo codice sono immediatamente
apprezzabili nella previsione dellrsquoart 1 comma 1 che definisce in
termini generalissimi lrsquooggetto della disciplina comprensiva di tutti i
contratti volti ad acquisire opere lavori beni e servizi sia sopra che
sotto soglia comunitaria sia con lrsquoappalto che con altri strumenti
contrattualirdquo13
La norma egrave direttamente attuativa della prescrizione contenuta
nellrsquoart 25 della sopracitata legge comunitaria 2004 (L 6205) che ha
delegato il Governo italiano a recepire le direttive 200417CE e
200418CE allrsquointerno di un unico testo normativo contenente la
disciplina organica degli appalti e delle concessioni di lavori servizi e
forniture di rilevanza comunitaria e non allrsquointerno dei settori cd
ldquoordinarirdquo e di quelli cd ldquoesclusirdquordquo14
Infatti in ambito nazionale la materia degli appalti pubblici si era
contraddistinta per una diversa e variegata regolamentazione infatti le
fonti normative sui contratti delle Pubbliche Amministrazioni erano le
seguenti
1) Legge fondamentale del 1895 Legge 20 marzo 1865 n 2248
ldquoLegge sulle opere pubblicherdquo
2) Direttiva CEE n 9337 sui lavori nei settori ordinari
3) DLgs 19 dicembre 1991 n 406 concernente ldquoAttuazione della
Direttiva 89440CEE in materia di procedure di aggiudicazione
degli appalti di lavori pubblicirdquo
13
essenzialmente la concessione 14
R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 3 wwwentilocaliprovincialeit
14
4) Legge-quadro sui lavori pubblici n 109 del 1994 come modificata
dalla legge n 2161995 4151998 e 1662002 rispettivamente
Legge Merloni bis ter e quater
5) Legge e regolamento di contabilitagrave di Stato che si riferisce a
qualsiasi contratto
6) Direttiva 9336 CEE che coordinava le procedure di aggiudicazione
degli appalti pubblici di forniture nei settori ordinari
7) DLgs 24 luglio 1192 n 358 concernente il ldquoTesto Unico delle
disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture in attuazione
delle Direttive CEE nn 7762 80767 e 88295rdquo
8) DPR n 5731994 sulle forniture di importo inferiore alla soglia
comunitaria
9) Direttiva n 9250CEE che coordinava le procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi nei settori ordinari
10) DLgs 17 marzo 1995 n 157 concernente ldquoAttuazione alla Direttiva
9250 CEE in materia di appalti di servizirdquo15
Davanti ad una situazione normativa cosigrave dispersiva si
inserisce la Legge 622005 legge comunitaria 2004 che ldquoallrsquoart25
comma 1 lett a)rdquo16 delega il Governo a recepire le due direttive
comunitarie n 200417CE e 200418 CE imponendo la raccolta in un
unico testo normativo sia della disciplina degli appalti e concessioni
sopra soglia che di quella sotto soglia enucleando le disposizioni
15
OPERAE ASSOCIAZIONE E SOC 3M ITALIA Profili problematici degli appalti pubblici tra diritto interno e diritto comunitario Grafiche Chicca amp C Tivoli 1996 ndash pagg 13-14
16 Art 25 1 Il Governo egrave delegato ad adottare con le modalitagrave di cui allrsquoart 1 uno o
piugrave decreti legislativi volti a definire un quadro normativo finalizzato al recepimento della direttiva 200417CE del parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali e della direttiva 200418CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori di forniture e di servizi nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi a) compilazione di un unico testo normativo recante le disposizioni legislative in materia di procedure di appalto disciplinate dalle due direttive coordinando anche le altre disposizioni in vigore nel rispetto del Trattato istitutivo dellrsquoUnione europea
15
comuni e disciplinando in parti separate gli aspetti non comuni
noncheacute la raccolta sempre in un unico testo dei contratti pubblici di
lavori servizi e forniture sia sopra soglia che sotto soglia nei settori
speciali e ordinari
Il Codice dei contratti pubblici DLgs 1632006 ha avuto quindi
il compito di riordinare e semplificare lrsquointera normativa di settore
armonizzandola con quella comunitaria favorendone la concorrenza e
la trasparenza negli appalti
ldquoSignificativa infine la previsione del comma 2 che intende
risolvere la questione delle procedure di evidenza pubblica occorrenti
per la scelta del socio privato in caso di costituzione di societagrave
finalizzate alla realizzazione di unrsquoopera pubblica ovvero alla
realizzazione di unrsquoopera pubblica ed alla gestione della medesima
In applicazione di un principio generale enunciato in materia di
servizi pubblici locali dallrsquoart 113 comma 5 lett b) Dlgs 26700 la
scelta del socio privato nelle societagrave a partecipazione pubblica anche
non prevalente finalizzate alla realizzazione eo gestione di opere e
servizi pubblici dovragrave avvenire mediante il ricorso alle procedure di
evidenza pubblica Sul presupposto di tale principio e della ricognizione
delle norme vigenti la questione di quali siano le procedure di evidenza
pubblica da seguire viene risolta dal codice imponendo il rispetto dei
principi del Trattato a tutela della concorrenza e del ldquofavor
partecipationisrdquo
Di pregnante rilevanza egrave la previsione dellrsquoart 2 del codice in
commento il quale provvede allrsquoenunciazione dei principi ispiratori
dellrsquoattivitagrave contrattuale finalizzata allrsquoaffidamento ed allrsquoesecuzione di
opere e lavori pubblici servizi e forniture
La norma costituisce diretta applicazione dellrsquoart 2 Direttiva
200418CE dellrsquoart 10 Direttiva 200417CE dei principi del Trattato
16
CErdquo17 noncheacute dellrsquoart 1 della legge n 2411990 e dellrsquoart 1 comma 1
della legge n 1091994
In tale prospettiva lrsquoattivitagrave contrattuale pubblica deve essere
condotta in modo da garantire la qualitagrave delle prestazioni ed il rispetto
dei principi di economicitagrave efficacia tempestivitagrave e correttezza
Con particolare riguardo alla fase dellrsquoaffidamento egrave altresigrave
statuito il rispetto dei principi fondamentali del Trattato CE ovvero dei
principi di libera concorrenza di paritagrave di trattamento di non
discriminazione di trasparenza di proporzionalitagrave e pubblicitagrave giagrave
estesi dalla giurisprudenza comunitaria ai contratti posti al di sotto della
soglia comunitariardquo18
Per lrsquoeffetto la norma afferma il primato delle esigenze sociali
della tutela della salute e dellrsquoambiente noncheacute della promozione dello
sviluppo sostenibile rispetto al principio di economicitagrave il quale potragrave
anche essere subordinato (entro i limiti di legge) a criteri previsti dal
bando che siano comunque ispirati alle suddette finalitagrave
Lrsquoultimo richiamo egrave fatto alle norme sul procedimento
amministrativo di cui alla legge 2411990 con riguardo alle procedure di
affidamento ed alle altre attivitagrave amministrative connesse ai contratti
pubblici di lavori servizi e forniture noncheacute ai principi del codice civile
in relazione allrsquoattivitagrave contrattuale complessivamente considerata
comprensiva sia della fase di affidamento che di quella di
esecuzionerdquo19rdquo20
17
C Giust CE 3122001C-592000 ord in Foro it 2002 IV 67 18
Corte di Giustizia CE VI 7122000 C-3241998 in Urb e App 2001 487 ss C Giust CE II ord 3122001 C-592000 in Riv Giur Edil 2002 I 857 ss)
19 In analogia di quanto giagrave disposto dallrsquoart 1 comma 1 della legge 1091994
20 R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 4-
5 wwwentilocaliprovincialeit
17
14 Le Fasi di procedura di affidamento dei contratti pubblici
Nellrsquoambito della programmazione degli indirizzi di politica
amministrativa economica e sociale i presupposti per la concreta
attivitagrave negoziale dellrsquoEnte sono oltre alla contrazione di mutui e
concessioni di pubblici servizi anche gli appalti di lavori pubblici per cui
lrsquoEnte conforma lrsquoattivitagrave negoziale con strumenti tecnici che sono i
progetti preliminari definitivi ed esecutivi
Lrsquoattivitagrave negoziale dellrsquoEnte si ispira ai principi del
perseguimento dei fini pubblici ed egrave per questo motivo che la materia
dei lavori pubblici egrave sempre stata oggetto di modifiche ed integrazioni
proprio per rispondere allrsquoesigenza del rispetto del principio di
trasparenza attraverso la scelta della migliore procedura per
lrsquoaffidamento dei lavori e del migliore sistema di pubblicitagrave
Prima di passare alla elencazione delle fasi della procedura di
affidamento di un contratto pubblico egrave necessario introdurne la
definizione Il contratto pubblico egrave un contratto a titolo oneroso concluso
in forma scritta da un imprenditore e una amministrazione pubblica
avente ad oggetto lrsquoesecuzione dei lavori la fornitura dei prodotti e la
prestazione di servizi cosigrave come definiti dal Codicerdquo21 e rappresenta la
forma esclusiva per affidare un lavoro o una concessione
Lrsquoart 11 del DLvo n 1632006 disciplina innovando quanto
previsto dalla Legge n 1091994 lo schema della procedura di
affidamento di un contratto pubblico individuando le seguenti fasi
fondamentali
1) la programmazione
2) la determinazione a contrarre
3) la progettazione
21
Il Codice nel dare la definizione dellrsquoappalto pubblico riprende pedissequamente la definizione comunitaria giagrave recepita dal diritto italiano (v art 19 L n 1091994 art 2 DLgs n 3581992 art 3 DLgs n 1571995 art 7 DLgs n 1581995)
18
4) la procedura ad evidenza pubblica
5) la scelta dellrsquoofferta migliore
6) la stipulazione del contratto
7) lrsquoesecuzione dei lavori
La programmazione egrave una innovazione giagrave introdotta dalla legge
10994 mediante la quale vengono individuati i bisogni pubblici noncheacute
gli interventi e le risorse per soddisfarli attraverso lrsquoinserimento di tali
interventi sia nel bilancio triennale che nel bilancio annuale di
previsione e nellrsquoelenco dei lavori che viene aggiornato annualmente
Dopo aver inserito i lavori nel programma triennale dei lavori
pubblici e nellrsquoelenco annuale si prosegue con la pubblicazione allrsquoalbo
pretorio della determinazione a contrarre nella quale ai sensi dellrsquoart
192 del TUEL sono riportati tutti gli elementi essenziali del contratto
che lrsquoEnte andragrave a stipulare con lrsquoaggiudicatario lrsquooggetto le clausole
ritenute essenziali il tipo di procedura per la scelta del contraente e la
forma della pubblicitagrave In tale atto viene nominato da parte del
Responsabile del Servizio il Responsabile Unico del Procedimento
(Rup) figura obbligatoriamente prevista per ogni procedimento
amministrativo i cui compiti sono disciplinati sia dalla ldquolegge 24190rdquo22 e
sia dal ldquoTUELrdquo23
ldquoLa fase della progettazione anche se non egrave espressamente
prevista dallrsquoart 11 del DLvo n 1632006 deve ritenersi di
fondamentale importanza a tal punto da acquistare autonoma
rilevanza soprattutto per i contratti di lavori per i quali non solo
lrsquoesperimento della procedura di aggiudicazione ma addirittura anche la
prodromica attivitagrave di programmazione sono condizionate dalla previa
22
Art 5 -6-7-18 legge 24190 23
Art 198 del TUEL La stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposite determinazione a contrarre da parte del Responsabile del procedimento
19
elaborazione di un documento progettualerdquo24 che puograve consiste in uno
studio di fattibilitagrave o in un progetto preliminare
A seguito dellrsquoapprovazione del ldquoprogetto preliminarerdquo25 lrsquoEnte
avvia la procedura di affidamento (o aggiudicazione) prevista dal
Codice Infatti lrsquoart 54 del codice riporta le procedure per
lrsquoindividuazione degli operatori economici che possono presentare
offerte ai fini dellrsquoaffidamento di un contratto pubblico mediante le
procedure aperte o ristrette ovvero mediante il dialogo competitivo a
specifiche condizioni oppure con procedure negoziate con o senza
pubblicazione di un bando
La stazione appaltante una volta scelta la procedura di
affidamento deve effettuare la relativa sub-procedura pubblicistica
attraverso la pubblicazione del bando nella Gazzetta ufficiale della
repubblica italiana ndash serie speciale ndash sul sito informatico del Ministero e
dellrsquoOsservatorio sul ldquoprofilo del committenterdquo26 e di un estratto di esso
su due giornali locali
Per sapere quale forma di pubblicitagrave deve essere adottata la
stazione appaltante prende in considerazione lrsquoimporto dei lavori posto
a base di gara Se tale importo egrave superiore ad euro 527800000 la
pubblicitagrave saragrave effettuata in Italia e in Europa tramite pubblicazione del
bando di gara nella Gazzetta Ufficiale e nella Gazzetta Ufficiale
Comunitagrave Europea (GUCE)
ldquoLa procedura aperta (ex pubblico incanto) egrave una procedura con
cui un Ente esprime la volontagrave di appaltare un lavoro attraverso la
pubblicazione di un bando a cui tutti gli operatori economici qualificati
cioegrave tutti coloro in possesso di requisiti generali e di qualificazione
24
L PASSERI Commento al Codice dei contratti pubblici relativo a lavori servizi e forniture I parte Tipografia DVS Roma 2006 pag 36
25 atto endoprocedimentale e in quanto tale non autonomamente lesivo se non
formalmente approvato dallrsquoorgano esecutivo 26
Sito informatico della stazione appaltante ove istituito
20
possono partecipare presentando unrsquooffertardquo27 La Direttiva 200418 non
presenta novitagrave di fondo rispetto alla previgente disciplina
ldquoLa procedura ristretta (ex licitazione privata) egrave una procedura
attraverso la quale gli operatori economici chiedono di essere invitati a
partecipare ad una procedura di affidamento e nella quale possono
presentare unrsquoofferta soltanto quelli formalmente invitati dalla stazione
appaltante con le modalitagrave previste dal Codicerdquo28
ldquoLa procedura negoziata (ex trattativa privata) con o senza
pubblicazione di un bando egrave la procedura in cui le stazioni appaltanti
consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o
piugrave di essi le condizioni dellrsquoappaltordquo29 Ersquo una procedura che perograve puograve
essere utilizzata in casi particolari percheacute non risponde ai principi di
trasparenza non discriminazione paritagrave di trattamento sanciti dal
Trattato della Comunitagrave Europea principi che devono sempre essere
rispettati anche quando una procedura non rientra nella disciplina del
Codice
Una volta scaduto il termine per la presentazione delle offerte da
parte degli operatori economici lrsquoEnte procede alla valutazione
dellrsquoofferta piugrave vantaggiosa attraverso due criteri che sono il criterio del
ldquoprezzo piugrave bassordquo30 e quello ldquodellrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosardquo31
La scelta dellrsquoofferta migliore avviene tramite la ldquoverifica delle
cd offerte anomalerdquo32 ossia di quelle offerte anormalmente basse
rispetto allrsquoimporto posto a base di gara Lrsquoofferta che risulteragrave migliore
saragrave quella successiva allrsquoultima offerta ritenuta anomala
La scelta dellrsquoofferta migliore corrisponde allrsquoaggiudicazione
provvisoria che avviene mediante la stesura di un verbale redatto dalla
27
Art 3 co 37 DLgs 1632006 28
Art 3 co 38 DLgs 1632006 29
ART 3 commi 37-38-40 DLgs 1632006 30
Art 82 DLgs 1632006 31
Art 83 DLgs 1632006 32
Art 87 DLgs 1632006
21
Commissione di gara Tra lrsquoaggiudicazione provvisoria e quella
definitiva deve trascorrere un tempo di 30 giorni che servono alla
stazione appaltante per verificare la veridicitagrave di tutta la
documentazione presentata a corredo dellrsquoofferta e per ricevere tutta
quella presentata ai sensi del ldquoDPR 4452000rdquo33 Dopo 30 giorni
dallrsquoaggiudicazione provvisoria lrsquoamministrazione aggiudicatrice
procede alla aggiudicazione definitiva attraverso un atto formale
Segue poi la stipula del relativo contratto di appalto dei lavori
che potragrave rivestire la forma dellrsquoatto pubblico notarile ovvero la forma
pubblica-amministrativa oppure potragrave consistere in una scrittura
privata con firme autenticate o non La stipula dovragrave intervenire entro
60 giorni dallrsquoaggiudicazione definitiva e fatto salvo lrsquoesercizio dei poteri
di autotutela nei casi consentiti dalla legge
Successivamente alla stipulazione del contratto prende inizio la
fase dellrsquoesecuzione del contratto che consiste nella materiale
esecuzione della prestazione contrattuale
Tutta la procedura di affidamento di un contratto pubblico si
divide in due serie la serie procedimentale e la serie negoziale
Nella serie procedimentale rientrano la determinazione a
contrarre la procedura ad evidenza pubblica la pubblicazione del
bando la scelta della migliore offerta lrsquoaggiudicazione provvisoria e
lrsquoaggiudicazione definitiva
La serie negoziale comprende la stipulazione del contratto e
lrsquoesecuzione della prestazione
33
Disposizioni in materia di semplificazione della documentazione amministrativa artt 45 e 46 autocertificazioni e atti di notorietagrave
22
15 Regolamento di attuazione del codice e capitolati una nuova linea
di confine e lrsquoiter di approvazione
Costituisce indubbio elemento di novitagrave in materia di appalti la
previsione allrsquoart 5rdquo34 del codice in commento di un unico
34 Lo Stato detta con regolamento la disciplina esecutiva e attuativa del presente
codice in relazione ai contratti pubblici di lavori servizi e forniture di amministrazioni ed enti statali e limitatamente agli aspetti di cui allarticolo 4 comma 3 in relazione ai contratti di ogni altra amministrazione o soggetto equiparato 2 Il regolamento indica quali disposizioni esecutive o attuative di disposizioni rientranti ai sensi dellarticolo 4 comma 3 in ambiti di legislazione statale esclusiva siano applicabili anche alle regioni 3 Fatto salvo il disposto dellarticolo 196 quanto al regolamento per i contratti del Ministero della difesa il regolamento di cui al comma 1 egrave adottato con decreto del Presidente della Repubblica previa deliberazione del Consiglio dei ministri sentito il Consiglio di Stato ai sensi dellarticolo 17 comma 1 della legge 23 agosto 1988 n 400 (comma cosigrave modificato dallarticolo 2 del dlgs n 6 del 2007)4 Il regolamento egrave adottato su proposta del Ministro delle infrastrutture di concerto con i Ministri delle politiche comunitarie dellambiente per i beni culturali e ambientali delle attivitagrave produttive delleconomia e delle finanze sentiti i Ministri interessati e previo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici Sullo schema di regolamento il Consiglio di Stato esprime parere entro quarantacinque giorni dalla data di trasmissione decorsi i quali il regolamento puograve essere emanato Con la procedura di cui al presente comma si provvede altresigrave alle successive modificazioni e integrazioni del regolamento5 Il regolamento oltre alle materie per le quali egrave di volta in volta richiamato detta le disposizioni di attuazione ed esecuzione del presente codice quanto a a) programmazione dei lavori pubblici b) rapporti funzionali tra i soggetti che concorrono alla realizzazione dei lavori dei servizi e delle forniture e relative competenze c) competenze del responsabile del procedimento e sanzioni previste a suo carico d) progettazione dei lavori servizi e forniture con le annesse normative tecniche e) forme di pubblicitagrave e di conoscibilitagrave degli atti procedimentali noncheacute procedure di accesso a tali attif) modalitagrave di istituzione e gestione del sito informatico presso lOsservatorio g) requisiti soggettivi compresa la regolaritagrave contributiva attestata dal documento unico di cui allarticolo 2 comma 2 del decreto-legge 25 settembre 2002 n 210 convertito con modificazioni dalla legge 22 novembre 2002 n 266 certificazioni di qualitagrave noncheacute qualificazione degli operatori economici secondo i criteri stabiliti dal presente codice anche prevedendo misure incentivanti stabilite dalla legislazione vigente volte ad attenuare i costi della qualificazione per le piccole e medie imprese(lettera cosigrave modificata dallart 2 comma 1 lettera b) e dallart 3 comma 1 lettera a) dlgs n 113 del 2007) h) procedure di affidamento dei contratti ivi compresi gli incarichi di progettazione i concorsi di progettazione e di idee gli affidamenti in economia i requisiti e le modalitagrave di funzionamento delle commissioni aggiudicatici i) direzione dei lavori servizi e forniture e attivitagrave di supporto tecnico-amministrativol) procedure di esame delle proposte di variante m) ammontare delle penali secondo limporto dei contratti e cause che le determinano noncheacute modalitagrave applicative n) quota subappaltabile dei lavori appartenenti alla categoria prevalente ai sensi dellarticolo 118 o) norme riguardanti le attivitagrave necessarie per lavvio
23
regolamento recante la disciplina attuativa ed esecutiva dei contratti
pubblici di lavori servizi e forniture di amministrazioni ed enti statali da
adottarsi con Decreto del Presidente della Repubblica previa
deliberazione del Consiglio dei Ministri e sentito il Consiglio di Stato
Al fine di ovviare al complesso quadro delineatosi allrsquoindomani
del processo di privatizzazione delle pubbliche amministrazioni e del
sempre maggiore ricorso agli strumenti di diritto privato anche per il
perseguimento dellrsquointeresse pubblico il nuovo codice con esclusivo
riferimento alle materie di competenza esclusiva dello Stato35 ha
dellesecuzione dei contratti e le sospensioni disposte dal direttore dellesecuzione o dal responsabile del procedimento p) modalitagrave di corresponsione ai soggetti che eseguono il contratto di acconti in relazione allo stato di avanzamento della esecuzione q) tenuta dei documenti contabili r) intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza retributiva e contributiva dellappaltatore(lettera cosigrave sostituita dallart 3 comma 1 lettera b) dlgs n 113 del 2007) s) collaudo e attivitagrave di supporto tecnico-amministrativo ivi comprese le ipotesi di collaudo semplificato sulla base di apposite certificazioni di qualitagrave le ipotesi di collaudo in corso dopera i termini per il collaudo le condizioni di incompatibilitagrave dei collaudatori i criteri di rotazione negli incarichi i relativi compensi i requisiti professionali secondo le caratteristiche dei lavori s-bis) tutela dei diritti dei lavoratori secondo quanto giagrave previsto ai sensi del regolamento recante capitolato generale di appalto dei lavori pubblici approvato con decreto del Ministro dei lavori pubblici 19 aprile 2000 n 145(lettera aggiunta dallart 3 comma 1 lettera b) dlgs n 113 del 2007)6 Per assicurare la compatibilitagrave con gli ordinamenti esteri delle procedure di affidamento ed esecuzione dei lavori servizi e forniture eseguiti sul territorio dei rispettivi Stati esteri nellambito di attuazione della legge 26 febbraio 1987 n 49 sulla cooperazione allo sviluppo il regolamento sentito il Ministero degli affari esteri tiene conto della specialitagrave delle condizioni per la realizzazione di lavori servizi e forniture e delle procedure applicate in materia dalle organizzazioni internazionali e dalla Unione europea 7 Le stazioni appaltanti possono adottare capitolati contenenti la disciplina di dettaglio e tecnica della generalitagrave dei propri contratti o di specifici contratti nel rispetto del presente codice e del regolamento di cui al comma 1 I capitolati menzionati nel bando o nellinvito costituiscono parte integrante del contratto 8 Per gli appalti di lavori delle amministrazioni aggiudicatrici statali egrave adottato il capitolato generale con decreto del Ministro delle infrastrutture sentito il parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici nel rispetto del presente codice e del regolamento di cui al comma 1 Tale capitolato menzionato nel bando o nellinvito costituisce parte integrante del contratto 9 Il capitolato generale dei lavori pubblici di cui al comma 8 puograve essere richiamato nei bandi o negli inviti da parte delle stazioni appaltanti diverse dalle amministrazioni aggiudicatrici statali (comma cosigrave modificato dallart 2 comma 1 lettera b) dlgs n 113 del 2007 35
Art 4 comma 3
24
esteso lrsquoambito di applicazione del suddetto regolamento ai contratti
conclusi da qualsiasi amministrazione o soggetto ad essa equiparato
noncheacute in linea generale e solo se espressamente stabilito alle
amministrazioni regionali o a quelle appartenenti alle Province
autonome di Trento e Bolzano
Al comma 5 dellrsquoart 5 egrave poi contenuto lrsquoelenco delle materie di
cui il regolamento deve recare la disciplina di attuazione e di
esecuzione oltre a quelle ulteriori materie per le quali egrave di volta in volta
richiamato Detta elencazione egrave stata mutuata seppur con alcune
semplificazioni dalla disciplina contenuta al comma 6 dellrsquoart 3 l n
1091994 che viene estesa anche a servizi e forniture noncheacute ai settori
speciali (ex settori esclusi)
In attuazione della legge n 491987 recante ldquoLa nuova disciplina
della cooperazione dellrsquoItalia con i Paesi in via di sviluppordquo il codice
stabilisce che al fine di assicurare la compatibilitagrave con gli ordinamenti
esteri delle procedure di affidamento ed esecuzione dei lavori servizi e
forniture eseguiti sul territorio dei rispettivi Stati esteri il regolamento
sentito il Ministero degli affari esteri deve tener conto della specialitagrave
delle condizioni per la realizzazione di lavori servizi e forniture e delle
procedure applicate in materia dalle organizzazioni internazionali e
dalla Unione europea36 La norma riproduce sostanzialmente il comma
7-ter dellrsquoart 3 L 1091994 sebbene nella nuova formulazione
scompaia ogni riferimento al capitolato generale
I commi da 6 a 8 disciplinano invece i capitolati quali ulteriore
fonte regolatrice della materia cui egrave riconosciuta forma contrattuale al
fine di evitare inutili sovrapposizioni con il regolamento viene
insomma delimitato il confine tra le due diverse tipologie di disciplina
36
art 5 comma 5
25
La struttura della norma riflette la tradizionale distinzione fra
capitolati generali e speciali questrsquoultimi in particolare sono disciplinati
al comma 6 il quale prescrive che nel rispetto della disciplina del
Codice e del regolamento le singole stazioni appaltanti possono
adottare capitolati contenenti la disciplina di dettaglio e tecnica dei
propri contratti Tali capitolati se menzionati nel contratto o nellrsquoinvito
divengono parte integrante del contratto
Con riguardo invece al capitolato generale dei lavori pubblici il
codice ne estende lrsquoambito di applicazione stabilendo che possa
essere richiamato anche nel bando o negli inviti da parte di stazioni
appaltanti diverse dalle amministrazioni aggiudicatrici statali sino ad
assumere in tal modo valore contrattuale37rdquo38
Ai sensi dellrsquoart 5 co 4 del Codice lo Stato ha avuto il compito di
emanare il Regolamento che prevede la disciplina esecutiva ed
attuativa del Codice stesso ldquoIl Regolamento egrave stato adottato su
proposta del Ministro delle infrastrutture di concerto con i Ministri delle
politiche comunitarie dellrsquoambiente per i beni culturali e ambientali
delle attivitagrave produttive dellrsquoeconomia e delle finanze sentiti i ministri
interessati e previo parere obbligatorio del Consiglio superiore dei
lavori pubblici
Sullo schema di regolamento il Consiglio di Stato ha espresso il
proprio parere entro 45 giorni dalla data di trasmissione decorsi i quali
il regolamento egrave stato emanato
ldquoMa lrsquoallora ministro delle infrastrutture Di Pietro anche se non
espressamente previsto dal Codice ha preferito coinvolgere da subito
nella elaborazione del regolamento anche lrsquoAutoritagrave di vigilanza sui
contratti pubblici alla quale ha inviato in via informale la sua bozzardquo39
37
commi 7 ed 8 38
R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 10-12 wwwentilocaliprovincialeit
39 UVA V Regolamento pronto in autunno Edilizia e Territorio 2007 pag 5
26
ldquoPertanto il 13 luglio 2007 a circa 18 giorni dallrsquoapprovazione del
secondo decreto correttivo il Consiglio dei ministri approvava in via
preliminare lo schema di regolamento generale avviando cosigrave il
percorso per la sua definitiva emanazione a cui doveva seguire un
lungo periodo di vacatio legis di 180 giorni a partire dalla pubblicazione
nella GU che era necessario per la conoscibilitagrave di tale importante
provvedimento
Lo schema di regolamento alla data del mese di dicembre 2007 si
componeva di 363 articoli che sommati ai 257 articoli del Codice dei
contratti pubblici avrebbero formato il cd ldquounico testordquo40 della
contrattualistica pubblica con una mole complessiva di ben 620 articoli
Alle disposizioni normative si dovevano aggiungere gli allegati 14 allo
schema di regolamento e 22 al codice
Il testo egrave stato esaminato dal Consiglio di Stato che ha reso il
prescritto parere n 3262 del 17 settembre 2007 ma con numerose
indicazioni precisazioni e correzioni
Il Consiglio di Stato ha soprattutto messo in risalto la necessitagrave di
adeguare lo schema con le sopravvenute modifiche introdotte dal
ldquosecondo decreto correttivordquo41 Inoltre ha posto lrsquoaccento sulla esigenza
di semplificare il testo eliminando tutte le disposizioni che costituiscono
la riproduzione di similari disposizioni giagrave contenute nel Codice per non
incorrere nel rischio che norme regolamentari siano annullate in sede
giurisdizionale Il Consiglio di Stato ha precisato inoltre la natura
giuridica del regolamento una natura di attuazione ed integrazione e
non una natura di delegificazione escludendone ancora la natura di
regolamento indipendente Pertanto in base al parere del Consiglio di
Stato dovranno essere eliminate tutte quelle norme ldquopraeter legemrdquo 42
40
Art 25 Co 1 lettera a) legge 622005 ndash legge comunitaria 2004 41
Il Dlgs 1132007 secondo correttivo egrave stato approvato il 31 luglio e lo schema di regolamento il 13 luglio
42 Fuori dalla legge per esempio per appalti relativi a lavori allrsquoestero su beni
paesaggistici
27
che fanno atteggiare lo schema a regolamento indipendente tutte le
norme ldquocontra legemrdquo43 e tutte le norme prive di copertura finanziaria o
che comportano un aumento del costo delle opere pubbliche
Infine il Consiglio di Stato ha chiesto che sul testo integrato e
corretto siano acquisiti i concerti obbligatori previsti dallrsquoart 5 c 4 del
Codice che dovranno vista lrsquoimportanza del testo essere scritti
espressi e provenienti dai singoli ministri competenti evitando che il
concerto si intenda reso con la semplice approvazione del Consiglio dei
ministri cosigrave come si egrave verificato il 13 luglio 2007 in sede di
approvazione preliminare dello schemardquo44
Il Consiglio di Stato ndash sezione Consultiva per gli atti - nella
seduta del 17 luglio 2007 precisa che quando il regolamento generale
entreragrave in vigore saranno abrogati il Dpr 55499 il Dpr 342000 il Dm
1452000 e altri ldquoprovvedimenti minorirdquo45
Lo schema di regolamento a differenza del Codice che prevede
una parte di disposizioni generali comuni ai lavori pubblici servizi e
forniture ha tenuto separato il settore lavori pubblici46 dal settore delle
forniture e servizi47 La parte IV dello schema di regolamento contiene
disposizioni che sono la riproduzione di norme dettate dal codice per
lrsquoesecuzione dei lavori Al fine di non creare una sovrapposizione
normativa tra fonti di primo grado e secondo grado lo schema egrave stato
ritirato dal Ministero delle Infrastrutture per le opportune correzioni
introducendo un semplice rinvio a quelle del Codice e il 26 maggio
2008 lo ha sottoposto allrsquoesame della Corte dei Conti
43
Contro la legge per esempio il divieto di avvalimento per gli appalti relativi a beni culturali
44 G FAILLA Il Regolamento secondo Palazzo Spada Milano Il Sole 24 Ore 2007
pagg 54-55 45
Dpcm 1171999 Dpcm 18112005 Dpr 1012002 46
disciplinato dagli artt 1-280 47
disciplinato dagli artt 281-354
28
2 I SOGGETTI E I GLI ORGANISMI
Un settore nel quale il Codice si mostra particolarmente
innovativo egrave quello organizzativo esso difatti introduce nuovi organismi
e ridefinisce ruoli e competenze nel settore dei contratti pubblici
Occorre soffermarsi in particolare sullrsquoAutoritagrave di vigilanza sui contratti
pubblici di lavori servizi e forniture (art 6) sullrsquoOsservatorio dei
contratti pubblici di lavori servizi e forniture (art 7) sullo Sportello
Unico dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture (art 9) e sul
Responsabile delle procedure di affidamento e di esecuzione dei
contratti pubblici di lavori servizi e forniture (art 10)
21 LrsquoAutoritagrave per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori
servizi e forniture
ldquoRispetto al regime previgente il dato che balza agli occhi con
immediatezza egrave lrsquoampliamento dellrsquoambito oggettivo di intervento
dellrsquoAutoritagrave anche ai contratti aventi ad oggetto servizi e forniture
coerentemente con lrsquounificazione della disciplina di aggiudicazione ed
esecuzione degli appalti operata dal DLgs n 1632006 ed in
attuazione della Legge delega
Funzione tipica dellrsquoAutoritagrave continua ad essere quella di
vigilanza in particolare ai sensi dellrsquoart 6 5deg comma del Codice
lrsquoAutoritagrave vigila sui contratti pubblici anche di interesse regionale di
lavori servizi e forniture nei settori ordinari e nei settori speciali
noncheacute nei limiti stabiliti dal presente Codice sui contratti pubblici di
lavori servizi e forniture esclusi dallambito di applicazione del presente
Codice al fine di garantire il rispetto dei principi di correttezza e
trasparenza delle procedure di scelta del contraente e di economica ed
efficiente esecuzione dei contratti noncheacute il rispetto delle regole della
concorrenza nelle singole procedure di gara
La sua azione egrave connotata da indipendenza funzionale oltre che
di valutazione e giudizio alla quale fanno da corollario lrsquoautonomia
29
organizzativa e finanziaria Questo organismo egrave dotato di un potere
regolamentare avente ad oggetto oltre al profilo organizzatorio48 anche
quello afferente alla disciplina dellrsquoesercizio della funzione di vigilanza49
e del potere sanzionatorio50
48
trova riconoscimento nellrsquoart 8 2deg comma secondo il quale ldquoLAutoritagrave nellambito della sua autonomia organizzativa disciplina con uno o piugrave regolamenti la propria organizzazione e il proprio funzionamento bilanci i rendiconti e la gestione delle spese nei limiti delle proprie risorse anche in deroga alle disposizioni sulla contabilitagrave generale dello Stato laccesso ai documenti amministrativi le modalitagrave di esercizio della vigilanza e i procedimenti sanzionatori di sua competenzardquo (peraltro giagrave riconosciuta dalla Legge n 1091994)
49 lrsquoart 8 3deg comma del Codice precisa che lrsquoAutoritagrave nellrsquoespletamento di tale
funzione dovragrave prevedere a) il termine congruo entro cui i destinatari di una richiesta dellAutoritagrave devono inviare i dati richiestib) la possibilitagrave che lAutoritagrave invii propri funzionari nella sede di amministrazioni e soggetti aggiudicatori e operatori economici al fine di acquisire dati notizie documenti chiarimenti c) la possibilitagrave che lAutoritagrave convochi con preavviso e indicazione specifica delloggetto i rappresentanti di amministrazioni e soggetti aggiudicatori operatori economici SOA o altri soggetti che ritenga necessario o opportuno sentire d) le modalitagrave di svolgimento dellistruttoria nel rispetto dei principi di cui alla legge 7 agosto 1990 n 241 e) le forme di comunicazione degli atti idonee a garantire la data certa della piena conoscenza
50 lrsquoart 8 4deg comma del Codice dispone che ldquoIl regolamento dellAutoritagrave
disciplina lesercizio del potere sanzionatorio da parte dellAutoritagrave nel rispetto dei principi della tempestiva comunicazione dellapertura dellistruttoria della contestazione degli addebiti del termine a difesa del contraddittorio della motivazione proporzionalitagrave e adeguatezza della sanzione della comunicazione tempestiva con forme idonee ad assicurare la data certa della piena conoscenza del provvedimento del rispetto degli obblighi di riservatezza previsti dalle norme vigentirdquo
30
22 LrsquoOsservatorio dei contratti pubblici di lavori servizi e
forniture
Meno rilevanti le novitagrave per quanto concerne lrsquoOsservatorio il cui
ambito di operativitagrave viene anchrsquoesso esteso a tutti i contratti pubblici
relativi a lavori servizi e forniture e disciplinato dallrsquoart 7 del Codice
Sotto il profilo organizzativo lrsquoOsservatorio comunque articolato
in una sezione centrale ed in sezioni regionali opera nellrsquoambito
dellrsquoAutoritagrave ed egrave dunque oggetto di espressa disciplina che deve
essere inserita in capo al regolamento dellrsquoAutoritagrave La funzione di
monitoraggio dei dati estesa anche ai settori dei servizi e delle forniture
ha comportato lrsquoesigenza di coordinare lrsquoattivitagrave dellrsquoOsservatorio con
quelle degli altri enti competenti per tali settori ossia lrsquoIstat e la
Consip51
Invariati gli obblighi di comunicazione e le funzioni poste a capo
dellrsquoOsservatorio che ai sensi dellrsquoart 7 4deg comma del Codice sono
individuate nelle seguenti
a) provvede alla raccolta e alla elaborazione dei dati informativi
concernenti i contratti pubblici su tutto il territorio nazionale e in
particolare di quelli concernenti i bandi e gli avvisi di gara le
aggiudicazioni e gli affidamenti le imprese partecipanti limpiego della
mano dopera e le relative norme di sicurezza i costi e gli scostamenti
rispetto a quelli preventivati i tempi di esecuzione e le modalitagrave di
attuazione degli interventi i ritardi e le disfunzioni
51
Difatti lrsquoart 7 3deg comma del Codice dispone che ldquoLOsservatorio in collaborazione con il CNIPA opera mediante procedure informatiche sulla base di apposite convenzioni anche attraverso collegamento con gli analoghi sistemi della Ragioneria generale dello Stato dei Ministeri interessati dellIstituto nazionale di statistica (ISTAT) dellIstituto nazionale della previdenza sociale (INPS) dellIstituto nazionale per lassicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL) delle regioni dellUnione province dItalia (UPI) dellAssociazione nazionale comuni italiani (ANCI) delle camere di commercio industria artigianato e agricoltura e delle casse edili della CONSIPrdquo
31
b) determina annualmente costi standardizzati per tipo di lavoro
in relazione a specifiche aree territoriali facendone oggetto di una
specifica pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale
c) determina annualmente costi standardizzati per tipo di servizio
e fornitura in relazione a specifiche aree territoriali facendone oggetto
di una specifica pubblicazione avvalendosi dei dati forniti dallISTAT e
tenendo conto dei parametri qualitagrave prezzo di cui alle convenzioni
stipulate dalla CONSIP ai sensi dellarticolo 26 legge 23 dicembre
1999 n 488
d) pubblica semestralmente i programmi triennali dei lavori
pubblici predisposti dalle amministrazioni aggiudicatrici noncheacute lelenco
dei contratti pubblici affidati
e) promuove la realizzazione di un collegamento informatico con
le stazioni appaltanti noncheacute con le Regioni al fine di acquisire
informazioni in tempo reale sui contratti pubblici
f) garantisce laccesso generalizzato anche per via informatica
ai dati raccolti e alle relative elaborazioni
g) adempie agli oneri di pubblicitagrave e di conoscibilitagrave richiesti
dallAutoritagrave
h) favorisce la formazione di archivi di settore in particolare in
materia contrattuale e la formulazione di tipologie unitarie da mettere a
disposizione dei soggetti interessati
i) gestisce il proprio sito informatico
j) cura lelaborazione dei prospetti statistici di cui allarticolo 250
(contenuto del prospetto statistico per i contratti pubblici di lavori
forniture e servizi di rilevanza comunitaria) e di cui allarticolo 251
(contenuto del prospetto statistico per i contratti pubblici di lavori
forniture e servizi nei settori di gas energia termica elettricitagrave acqua
trasporti servizi postali sfruttamento di area geografica)
32
Una importante novitagrave introdotta dal Codice in capo
allrsquoOsservatorio dellrsquoAutoritagrave di vigilanza egrave quella della istituzione di in
sistema centralizzato informatico di controllo sul numero delle iscrizioni
da parte degli operatori economici in appositi elenchi che non deve
superare 30 In caso di accertato superamento del limite lrsquoOsservatorio
comunica il superamento del numero massimo alle stazioni appaltanti
che hanno proceduto alle iscrizioni le quali hanno tempo 20 giorni dalla
comunicazione dellrsquoOsservatorio per cancellazione e previo avviso agli
iscritti
Inoltre tale lrsquoelenco egrave disponibile ai fini della pubblicitagrave sul sito
dellrsquoOsservatorio52
52
L PASSERI Il DLgs 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commenti Roma Tipografia DVS 2005 pagg 19-28
33
23 Lo Sportello dei Contratti Pubblici di lavori servizi e forniture
ldquoLrsquoart 9 del ldquoCodicerdquo53 disciplina lrsquoattivitagrave dello Sportello dei
contratti pubblici di lavori servizi e forniture prevedendo al comma 1deg
lett a) la facoltagrave per le stazioni appaltanti di istituire questo istituto i
cui compiti sono quelli di informazione della normativa vigente in
relazione allrsquoesecuzione dei contratti pubblici
La preoccupazione del legislatore comunitario egrave stata
essenzialmente quella di garantire che una volta ampliato il contesto
territoriale nel quale i soggetti economici dei vari Stati membri possono
partecipare alle gare drsquoappalto questi possano pure conoscere il
contesto normativo di riferimento del paese o addirittura della Regione
in cui dovragrave svolgersi la prestazione oggetto del contratto da affidare
La previsione si muove indubbiamente in un ottica di
semplificazione dei rapporti tra enti aggiudicatori e soggetti partecipanti
alle procedure selettive
Il merito del Codice egrave quello di non essersi arrestato allrsquoesigenza
chiarificatrice espressa dalla normativa comunitaria in relazione alla
normativa fiscale alla tutela dellrsquoambiente alla sicurezza ed alle
condizioni di lavoro in materia di contratti pubblici estendendo invece
lrsquoambito di azione dello Sportello ldquoa tutte le altre norme che debbono
essere rispettate nellrsquoesecuzione del contrattordquo
In tale prospettiva il codice ha inserito fra i compiti dello
Sportello quello di fornire ai candidati la ldquodocumentazione utile per la
presentazione delle candidature e delle offerterdquo54 trattasi di una
funzione assolutamente in linea con la ratio dellrsquoistituto rappresentare
un supporto tecnico-documentale per i partecipanti alle gare
53
In attuazione dellrsquoart 27 dir 200418CE 54
art 9 comma 1 lett b
34
La previsione dello Sportello non comporta ldquooneri aggiuntivirdquo55
per i bilanci pubblici e implica una remunerazione del servizio
informativo destinata a coprirne i costi
La possibilitagrave di funzionamento telematico dello sportello egrave poi
sancita mediante rinvio alle norme vigenti in tema di informatizzazione
della ldquopubblica amministrazionerdquo56
Dellrsquoesistenza dello Sportello e dei costi dei relativi servizi
occorreragrave comunque dare indicazione nel ldquobando o nel capitolatordquo57rdquo58
55
art 9 comm 3-5 56
Vedi DLgs n 8205 ldquoCodice dellrsquoAmministrazione Digitalerdquo 57
Art 9 comma 6 58
R FANIZZI ldquoIl Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pagg 15-16 wwwentilocaliprovincialeit
35
24 Il Responsabile delle procedure di affidamento e di esecuzione
dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture
ldquoLrsquoart 10 del Codice disciplina la figura del Responsabile delle
procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici di lavori
servizi e forniture Trattasi di figura giagrave oggetto di puntuale
regolamentazione generale ai sensi della Legge n 24190 noncheacute
speciale per quanto concerne i lavori pubblici ai sensi degli art 7 della
Legge n 1091994 noncheacute degli artt 7 ed 8 del DPR n 55499 solo
parzialmente abrogati dallrsquoart 256 del Codice e dunque allo stato
pienamente efficaci con le conseguenze di cui a breve si diragrave
soprattutto in termini di definizione delle specifiche competenze
Rispetto al regime previgente la disciplina speciale del
Responsabile viene estesa anche ai contratti di servizi e delle forniture
ma conserva il requisito dellrsquounicitagrave sigrave come si evince dal 1deg comma del
citato art 10 secondo cui ldquoPer ogni singolo intervento da realizzarsi
mediante un contratto pubblico le amministrazioni aggiudicatrici
nominano ai sensi della legge 7 agosto 1990 n 241 un responsabile
del procedimento unico per le fasi della progettazione dellaffidamento
dellesecuzionerdquo
Il Responsabile del Procedimento rimane sempre un dipendente
di ruolo delle amministrazioni aggiudicatrici59 i cui requisiti di
professionalitagrave dovevano essere quelli individuati dal Regolamento di
attuazione Tuttavia ad oggi occorre ancora fare riferimento alle
norme di cui allrsquoart 7 del DPR n 55499 fatto salvo60 dallrsquoart 256 del
59
nel caso in cui lorganico delle amministrazioni aggiudicatrici presenti carenze accertate o in esso non sia compreso nessun soggetto in possesso della specifica professionalitagrave necessaria per lo svolgimento dei compiti propri del responsabile del procedimento secondo quanto attestato dal dirigente competente i compiti di supporto allattivitagrave del responsabile del procedimento possono essere affidati con le procedure previste dal presente Codice per laffidamento di incarichi di servizi ai soggetti aventi le specifiche competenze di carattere tecnico economico finanziario amministrativo
60 In particolare lrsquoart 256 abroga esclusivamente il comma 6 dellrsquoart 7 del DPR n
55499 a mente del quale ldquoI soggetti non tenuti allrsquoapplicazione dellrsquoarticolo 7 della Legge devono in ogni caso garantire lo svolgimento dei compiti previsti per il
36
Codice Difatti anche se non oggetto di espressa abrogazione da parte
dellrsquoarticolo 256 le norme del regolamento potranno essere abrogate
solamente dal nuovo Regolamento di cui allrsquoart5 del Codice con effetto
dallrsquoentrata in vigore di questrsquoultimo A tal fine il Responsabile dovragrave
essere non solamente un tecnico ma dovragrave altresigrave essere in possesso
ldquodi un titolo di studio adeguato alla natura dellintervento da realizzare
abilitato allesercizio della professione o quando labilitazione non sia
prevista dalle norme vigenti egrave un funzionario con idonea
professionalitagrave e con anzianitagrave di servizio in ruolo non inferiore a
cinque annirdquo6139 Non saragrave sufficiente dunque qualsiasi preparazione
tecnica ma una preparazione adeguata alle complessitagrave connesse
allrsquointervento da realizzare Certamente la definizione delle competenze
e dei requisiti del responsabile rientrano nellrsquoambito della competenza
concorrente Stato ndash Regioni ma non vi egrave alcun dubbio che il
collegamento fra complessitagrave delle competenze ed idoneitagrave del titolo di
studioprofessionale sia un principio fondamentale ed in quanto tale
vincolante per il legislatore regionale
Sempre a causa della mancanza del Regolamento non egrave
applicabile lrsquoart 10 c 6 del Codice riguardo alla coincidenza fra RUP
progettista e direttore dei lavori Infatti il Regolamento ldquohellipper i lavori
determina limporto massimo e la tipologia per i quali il responsabile del
procedimento puograve coincidere con il progettista Le ipotesi di coincidenza
tra responsabile del procedimento e direttore dellesecuzione del
contratto sono stabilite dal regolamento in conformitagrave allarticolo 119rdquo
Pertanto ad oggi ancora occorre fare riferimento al vigente
regolamento generale del 1999 ed in particolare alla norma di cui al 4deg
comma dellrsquoart 7 secondo cui in genere le funzioni di RUP progettista
e direttore dei lavori potranno coincidere per uno o piugrave interventi e nei
responsabile del procedimento dalle norme della legge e del regolamento che li riguardanordquo
61 Art 7 4deg comma del DPR n 55499
37
limiti delle competenze professionali del dipendente in casi particolari62
e per importi superiori a 50000000Euro
Ersquo demandato ancora al Regolamento lrsquoindividuazione gli
eventuali altri compiti del responsabile del procedimento coordinando
con essi i compiti del direttore dellesecuzione del contratto e del
direttore dei lavori noncheacute dei coordinatori in materia di salute e di
sicurezza durante la progettazione e durante lesecuzione previsti dal
decreto legislativo 14 agosto 1996 n 494 e dalle altre norme vigentirdquo63
Occorre ricordare che per le acquisizioni di lavori in economia le
stazioni appaltanti operano attraverso il Responsabile del
Procedimento
Alla Luce di ciograve lrsquoart 125 detta le disposizioni circa lrsquoaffidamento
diretto da parte del Responsabile del Procedimento dettando un minimo
di garanzie procedimentali richiamando i principi del Trattato
Infatti ai sensi del comma 8 per i lavori superiori a 4000000 euro e
fino al 20000000 euro lrsquoaffidamento avviene mediante cottimo fiduciario
nel rispetto dei principi di trasparenza rotazione paritagrave di trattamento
previa consultazione di almeno 5 operatori economici individuati sulla
base di indagini di mercato
62
Si tratta rispettivamente di opere e impianti di speciale complessitagrave o di particolare rilevanza sotto il profilo tecnologico o complessi o ad elevata componente tecnologica oppure di particolare complessitagrave secondo le definizioni rispettivamente contenute nellarticolo 17 commi 4 e 13 nellarticolo 20 comma 4 e nellarticolo 28 comma 7 della Legge le opere e gli impianti caratterizzati dalla presenza in modo rilevante di almeno due dei seguenti elementi 1) utilizzo di materiali e componenti innovativi 2) processi produttivi innovativi o di alta precisione dimensionale e qualitativa 3) esecuzione in luoghi che presentano difficoltagrave logistica o particolari problematiche geotecniche idrauliche geologiche e ambientali 4) complessitagrave di funzionamento duso o necessitagrave di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalitagrave 5) esecuzione in ambienti aggressivi 6) necessitagrave di prevedere dotazioni impiantistiche non usuali di progetto integrale di un intervento un progetto elaborato in forma completa e dettagliata in tutte le sue parti architettonica strutturale e impiantisticardquo
63 L PASSERI Il DLgs 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di lavori
servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commenti Roma Tipografia DVS 2005 pagg 28-33
38
Per lavori di importo inferiore a 4000000 euro egrave consentito
lrsquoaffidamento diretto da parte del Responsabile del procedimento
39
3 LE NOVITArsquo INTRODOTTE DAL CODICE
Il Codice introduce una serie di novitagrave in attuazione alla Direttiva
comunitaria 200418CE come lrsquoavvalimento procedura di
individuazione dei requisiti di qualificazione che devono possedere gli
operatori economici ai fini della partecipazione alle gare il Dialogo
Competitivo e lrsquoAccordo tra le procedure di scelta del contraente e
lrsquoAsta elettronica come il processo di selezione delle offerte e della
verifica delle offerte anomale ai fini della semplificazione della
procedura di aggiudicazione
31 LrsquoAvvalimento procedura di individuazione dei requisiti
di qualificazione
ldquoLrsquoAvvalimento egrave una procedura relativa alla individuazione dei
requisiti di qualificazione che devono possedere gli operatori economici
ai fini della partecipazione alle gare Esso trova la propria disciplina
negli artt 49 e 50 del DLgs n 1632006 Lrsquoistituto rappresenta una
novitagrave del nostro ordinamento direttamente scaturente dal recepimento
dellrsquoanalogo istituto comunitario
Il par 2 dellrsquoart 47 della Direttiva 182004 sviluppa tale principio
statuendo che un operatore economico puograve per un determinato
appalto fare affidamento sulle capacitagrave di altri soggetti a prescindere
dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi purcheacute dimostri
la disponibilitagrave dei relativi mezzi
Lrsquoimpresa che offre i mezzi prende il nome di impresa ausiliaria
Lrsquoimpresa che utilizza i requisiti per partecipare alle gare prende
il nome di impresa ausiliata
Secondo alcuni la facoltagrave concessa allrsquooperatore economico di
avvalersi dei requisiti tecnici ed economici di altra impresa del gruppo
colliderebbe con la disciplina normativa del subappalto che prevede
stringenti limitazioni sia sotto il profilo procedurale che quantitativo Ma
la natura giuridica dei due istituti non egrave la stessa infatti mentre il
40
subappalto presuppone lrsquoaffidamento dei lavori a soggetti terzi che
operano dunque come soggetti distinti rispetto al soggetto
subappaltante nel caso di cui allrsquoart 47 par 2 della Direttiva 182004 il
concorrente aggiudicatario saragrave comunque lrsquoimpresa operante tanto egrave
vero che dovragrave dimostrare il possesso dei beni aziendali dei quale
intenderagrave avvalersi
Neacute puograve valere ad escludere tale distinzione giuridica il riferimento
alla norma di cui allrsquoart 18 9deg comma della Legge n 551990 secondo
la quale ldquolrsquoimpresa che si avvale del subappalto o del cottimo deve
allegare la copia autentica del contratto e la dichiarazione circa la
sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o di collegamento a
norma dellrsquoart 2359 del Codice civile con lrsquoimpresa affidataria del
subappalto o del cottimohelliprdquo
Nel primo caso le imprese ndash che evidentemente conservano una
propria soggettivitagrave ndash agiscono autonomamente e non come gruppo il
rapporto negoziale corrente inter partes integreragrave dunque i requisiti
della fattispecie negoziale del subappalto In questo caso la ratio
sottesa alla previsione di cui al 9deg comma dellrsquoart 18 della Legge n
5590 va rinvenuta nellrsquoesigenza di evitare facili elusioni delle restrizioni
poste dalla norma in questione attraverso lo strumento dei collegamenti
societari Nel secondo caso invece lrsquoimpresa agisce in proprio
avvalendosi perograve dei requisiti di altre imprese del gruppo non
integrando pertanto gli estremi della fattispecie negoziale del
subappalto Si potrebbe anzi affermare lrsquoesatto contrario in quanto il
collegamento fra le imprese egrave indefettibile requisito per lrsquoavvalimento
Tali peculiaritagrave dellrsquoistituto in esame sono state sufficientemente
rilevata dalla giurisprudenza amministrativa la quale ha riconosciuto che
in virtugrave della Direttiva comunitaria per tutti i pubblici appalti si consente
alloperatore economico o ad un raggruppamento di operatori economici
di cui allart 4 se del caso e per un determinato appalto di fare
affidamento sulle capacitagrave di altri soggetti a prescindere dalla natura
41
giuridica dei suoi legami con questi ultimi al fine della prova della
capacitagrave economica e finanziaria In tal caso deve dimostrare
allamministrazione aggiudicatrice che disporragrave dei mezzi necessari ad
esempio ldquomediante presentazione dellimpegno a tal fine di questi
soggettirdquo64
Il Codice ha pertanto recepito lrsquoistituto nellrsquoambito delle norme
che disciplinano la qualificazione dei concorrenti ed in particolare allrsquoart
49 statuendo che ldquoIl concorrente65 in relazione ad una specifica gara di
lavori servizi forniture puograve soddisfare la richiesta relativa al possesso
dei requisiti di carattere economico finanziario tecnico organizzativo
ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti
di un altro soggetto o dellrsquoattestazione SOA di altro soggettordquo
Emerge subito un primo elemento di novitagrave rispetto alla
formulazione europea della norma che risiede appunto nellrsquoestensione
dellrsquoavvalimento anche al sistema di qualificazione mediante attestato
SOA di cui al DPR n 34200066
La differenza fra lrsquoavvalimento e le tipologie negoziali che
comportano un frazionamento soggettivo ed oggettivo dellrsquoesecuzione
della prestazione quali ad esempio il subappalto egrave adeguatamente
tratteggiata dal Codice che dispone espressamente che ldquoIl contratto egrave
in ogni caso eseguito dallrsquoimpresa che partecipa alla gara alla quale egrave
rilasciato il certificato di esecuzione e lrsquoimpresa ausiliaria non puograve
assumere a qualsiasi titolo il ruolo di appaltatore o di subappaltatorerdquo
In sostanza dunque nellrsquoavvalimento non si verifica un
frazionamento oggettivo della prestazione in quanto lrsquoimpresa
concorrente si avvale dei requisiti di unrsquoaltra impresa ma resta pur
sempre lrsquounica esecutrice dellrsquoappalto
64
art 47 commi 2 e3 65
singolo consorziato o raggruppato ai sensi dellrsquoart 34hellip 66
Che trova una propria regolamentazione nel successivo art 50 del DLgs n 1632006
42
Nel recepimento di tale direttiva comunitaria il legislatore italiano
introduce una serie di limiti alla concreta operativitagrave dellrsquoavvalimento
intese a evitare manovre elusive turbative di gara e infiltrazioni di
associazioni criminali che non potrebbero partecipare in proprio alle
gare Infatti il comma 2deg al fine di accertare il ricorso allrsquoavvalimento
dovragrave chiedere allrsquoimpresa ausiliata una serie di dichiarazioni67 da parte
dellrsquoimpresa ausiliaria da allegare alla propria domanda di
partecipazione tanto che gli artt 49 e 50 relativi allrsquoavvalimento sono
oggetto procedura drsquoinfrazione comunitaria e che a oggi tale
procedimento egrave ancora sospesordquo68
67
una sua dichiarazione verificabile ai sensi dellrsquoarticolo 48 attestante lrsquoavvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara con specifica indicazione dei requisiti stessi e dellrsquoimpresa ausiliaria b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui allrsquoarticolo 38 c) una dichiarazione sottoscritta da parte dellrsquoimpresa ausiliaria attestante il possesso da parte di questrsquoultima dei requisiti generali di cui allrsquoarticolo 38 d) una dichiarazione sottoscritta dallrsquoimpresa ausiliaria con cui questrsquoultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dellrsquoappalto le risorse necessarie di cui egrave carente il concorrente e) una dichiarazione sottoscritta dallrsquoimpresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dellrsquoarticolo 34 neacute si trova in una situazione di controllo ai sensi dellrsquoart 34 c 2 con una delle altre imprese che partecipano alla gara f) in originale o copia autenticata il contratto in virtugrave del quale lrsquoimpresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dellrsquoappalto g) nel caso di avvalimento nei confronti di unrsquoimpresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) lrsquoimpresa concorrente puograve presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5
68 L PASSERI ldquoIl DLgs 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di lavori
servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commentirdquo Roma Tipografia DVS 2005 pagg 83-93
43
32 Il Dialogo Competitivo procedura di scelta del contraente
ldquoAlcune delle principali novitagrave della Direttiva 200418 riguardano
proprio le procedure di scelta del contraente in particolare la disciplina
comunitaria disciplina e regola alcune nuove tipologie procedimentali
che si aggiungono a quelle ldquoclassicherdquo69 fra le quali figurano lrsquoaccordo
quadro e il dialogo competitivo Il dialogo competitivo trattato nel
considerando (31) della Direttiva egrave disciplinato dallrsquoart 29 e 11 della
medesima Direttiva ed inserito allrsquoart 58 del Dlgs n 1632006
La ratio sottesa alla creazione dellrsquoistituto risiede nella necessitagrave
di dotare le amministrazioni aggiudicatici di uno strumento flessibile
capace di sopperire alla presenza di interventi estremamente complessi
sotto il profilo tecnico e finanziario allrsquoincapacitagrave di individuare
adeguatamente oggetto e caratteristiche della prestazione
Ai sensi dellrsquoart 1 comma 11 lett C) della Direttiva 182004 il
dialogo competitivo egrave ldquohellip Una procedura alla quale qualsiasi operatore
economico puograve chiedere di partecipare e nella quale lrsquoamministrazione
aggiudicatrice avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale
procedura al fine di elaborare una o piugrave soluzioni atte a soddisfare le
sue necessitagrave e sulla base della quale o delle quali i candidati
selezionati saranno invitati a presentare le offerterdquo La procedura in
esame pertanto egrave strumentale al raggiungimento degli obiettivi di
semplificazione snellimento e modernizzazione procedurale che
presiedono lrsquoadozione della Direttiva medesima Si tratta di una
procedura di aggiudicazione la quale peraltro non rappresenta
unrsquoassoluta novitagrave nel panorama normativo comunitario in materia di
appalti e che ha trovato un definitivo inquadramento solamente
nellrsquoultima versione della Direttiva
Il considerando (31) della Direttiva esplicita che nella misura in
cui il ricorso a procedure aperte o ristrette non consenta di aggiudicare
69
Procedura aperta procedura ristretta procedura negoziata
44
appalti occorre prevedere una procedura flessibile che salvaguardi sia
la concorrenza tra gli operatori economici sia la necessitagrave delle
amministrazioni aggiudicatici di discutere con ciascun candidato tutti
gli aspetti dellrsquoappalto
Il 1deg comma dellrsquoart 58 del DLgs 1632006rdquo70 subordina
lrsquoattivazione della procedura del dialogo competitivo a una duplice
condizione
1) una di carattere oggettivo che risiede nella particolare
complessitagrave dellrsquoappalto ossia quando la stazione appaltante non egrave
oggettivamente in grado di definire i mezzi tecnici atti a soddisfare i suoi
obiettivi quando non sia oggettivamente in grado di specificare
lrsquoimpostazione giuridica o finanziaria di un progetto e qualora non
disponga a causa di fattori oggettivi ad essa non imputabili di studi in
merito alla identificazione e quantificazione dei propri bisogni o
allrsquoindividuazione dei mezzi strumentali al soddisfacimento dei propri
bisogni alle caratteristiche funzionali tecniche gestionali ed
economico-finanziarie degli stessi e allrsquoanalisi dello stato di fatto e di
diritto nelle sue eventuali componenti storiche artistiche
architettoniche paesaggistiche
2) lrsquoaltra di natura discrezionale che consiste nella valutazione
effettuata dallrsquoamministrazione aggiudicatrice circa lrsquoimpossibilitagrave di
addivenire allrsquoaggiudicazione dellrsquoappalto mediante una procedura
aperta eo ristretta La natura discrezionale non ha perograve natura
amministrativa ma preminentemente tecnica che non permette alla
pubblica amministrazione lrsquoaggiudicazione di un appalto attraverso il
70
Art 58 co 1 cosigrave modificato dallrsquoart 1 co 1 lettera g)dlgs 113 del 2007 Nel caso di appalti particolarmente complessi qualora ritengano che il ricorso alle procedure aperta o ristretta non permetta lrsquoaggiudicazione dellrsquoappalto le stazioni appaltanti possono avvalersi del dialogo competitivo conformemente al presente articolo Il ricorso al dialogo competitivo per lavori egrave consentito previo parere del Consiglio Superiore dei lavori pubblici hellip egrave altresigrave richiesto il parere del Consiglio Superiore dei beni culturali I citati pareri sono resi entro 30 giorni dalla richiesta Decorso tale termine lrsquoamministrazione puograve comunque procedere
45
ricorso di una procedura aperta o ristretta Drsquoaltra parte una diversa
impostazione della questione tesa ad individuare nella valutazione della
pubblica amministrazione una discrezionalitagrave di tipo amministrativo
creerebbe grave incertezza in merito al rispetto delle regole poste a
presidio della concorrenza di cui le procedure ad evidenza pubblica
sono garanzia
Va comunque rilevato che anche lrsquoistituto del dialogo competitivo
egrave stato sospeso fino allrsquoentrata in vigore del Regolamento di attuazione
di cui allrsquoart 5 del DLgs 1632006 anche se per la giurisprudenza
esso rappresentava invece una norma self-executing Ma tale
disposizione per poter essere utilizzata immediatamente era
necessario che tutta la Direttiva comunitaria 200418 fosse stata
considerata self-executing
ldquoLa Corte comunitaria ha individuato tre requisiti percheacute una
Direttiva possa definirsi direttamente esecutiva (self executing)
1) le disposizioni in essa contenute devono essere chiare precise
complete e giuridicamente perfette in modo da essere
concretamente applicabili senza ulteriori valutazioni discrezionali in
merito alla loro esecuzione
2) tali disposizioni non devono essere condizionate nella loro efficacia
dallrsquointervento del legislatore interno
3) lo Stato membro deve risultare inadempiente nellrsquoattuazione della
Direttiva nel proprio ordinamento
Alla luce di tali considerazioni si puograve desumere che la Direttiva
200418 non abbia carattere self-executing in quanto lrsquoefficacia di
alcune delle sue disposizioni ed in particolare proprio quelle relative
agli ldquoistituti principalmente innovativirdquo71 egrave condizionata da uno specifico
e peraltro facoltativo intervento statale di recepimento In realtagrave alcune
disposizioni della Direttiva come il termine di pubblicazione dei bandi e
degli avvisi sarebbero state di immediata applicazione nei confronti
71 Accordo Quadro e Asta elettronica (limitatamente ai lavori pubblici)
46
degli Stati membri una volta scaduto il termine ultimo per il loro
recepimento
Altre invece dovevano essere applicate solamente previo
recepimento del competente legislatore nazionale quali appunto gli
istituti innovativi del dialogo competitivo e dellrsquoaccordo quadrordquo72
Il dialogo competitivo egrave una procedura che si sviluppa in tre fasi
crsquoegrave una fase negoziale (quella del dialogo) una fase relativa
allrsquoaggiudicazione e quella afferente al perfezionamento del contratto
Le amministrazioni sono tenute a pubblicare un bando di gara nel quale
debbono essere precisate le loro esigenze e necessitagrave i ldquorequisiti
generalirdquo73 e quelli ldquodi qualificazionerdquo74 richiesti ai candidati per la
partecipazione al dialogo il criterio di aggiudicazione e il termine di
presentazione delle domande Appare subito un elemento critico in
merito alla qualificazione dei candidati da invitare al dialogo in quanto il
possesso dei requisiti previsti nel codice sono quelli propri degli
operatori economici che vogliono partecipare alle procedure ordinarie di
affidamento mentre in caso del ricorso alla procedura del dialogo
competitivo lrsquoEnte motiva il ricorso a tale procedura giagrave nel bando di
gara per lrsquoimpossibilitagrave oggettiva di definire le caratteristiche tecniche
eo economiche della prestazione e chiedendo quindi un dialogo con i
candidati proprio per completare gli aspetti mancanti
La durata del dialogo egrave indeterminata essa potragrave proseguire fino
a quando lrsquoamministrazione non sia in grado di individuare anche dopo
un confronto ldquohellip la o le soluzioni che possano soddisfare le sue
72
L PASSERI ldquoLa Direttiva 200418CE relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori servizi e forniture Analisi e commentirdquo Roma Tipografia DVS 2005 pagg 19-20
73 art 38 Dlgs 1632006 lrsquoarticolo fa una classificazione delle ipotesi di
esclusione dellrsquooperatore economico alle procedure di affidamento come la situazione di fallimento la partecipazione a gruppi criminali la violazione dellrsquointestazione fiduciaria etc
74 Art 35 DLgs 1632006rdquo I requisiti di idoneitagrave tecnica e finanziaria per
lrsquoammissione alle procedure di affidamento degli operatori economici devono essere posseduti e comprovati dagli stessi secondo quanto previsto dal regolamento helliprdquo
47
necessitagraverdquo Una volta ritenuto concluso il dialogo lrsquoamministrazione
dovragrave darne comunicazione ai partecipanti invitandoli con lettera
formale a presentare le loro offerte sulla base dellae soluzionei
presentatae indicando i criteri di valutazione dellrsquoofferta
economicamente piugrave vantaggiosa in relazione alla specifica soluzione
prescelta
Con la comunicazione delle lettere di invito prende avvio la
seconda fase della procedura che rispecchia i requisiti tipici di una
procedura ad evidenza pubblica che egrave specificatamente volta ad
individuare lrsquoaggiudicatario della gara Una novitagrave di rilievo rispetto alle
procedure ldquoclassicherdquo ma anche una criticitagrave in confronto alla normativa
previgente egrave stata introdotta dallrsquoultimo comma del par 6 dellrsquoart 29 del
codice il quale dispone che ldquosu richiesta delle amministrazioni
aggiudicatrici lrsquoofferente potrebbe essere chiamato a chiarire
precisare e perfezionare ulteriormente lrsquoofferta presentatardquo Si tratta
di una innovazione che stravolge il convincimento radicatosi presso il
legislatore circa lrsquoimpossibilitagrave di successive negoziazioni delle offerte
una volta che le stesse siano giagrave state presentate Tale innovazione
perograve apre il varco ad una possibile lesione del principio di concorrenza
soprattutto per quanto concerne la locazione ldquoperfezionare
ulteriormenterdquo che sembrerebbe travalicare i limiti della mera correzione
eo integrazione Tale integrazione non appare giustificata neanche
sotto il profilo logico sistematico in quanto il dialogo competitivo lascia
ai concorrenti la possibilitagrave di modificare ed integrare sotto qualsiasi
profilo il progetto presentato prima della presentazione dellrsquoofferta Ma
una volta che questrsquoultima sia stata presentata non ha senso
legittimare lrsquointroduzione di ulteriori migliorie che per la stessa
configurazione della procedura non potrebbero essere indirizzate al
perfezionamento tecnico-operativo del progetto ma solamente a
48
migliorare lrsquoofferta economica in vista dellrsquoaggiudicazionerdquo75
Ma questo tipo di procedura non egrave mai potuta essere utilizzata
dallrsquoEnte pubblico percheacute egrave stata subito sospesa appena entrato in
vigore il codice con il Dl 1732006 cd Decreto ldquoMilleprorogherdquo al fine
di una valutazione piugrave approfondita e di una conoscenza piugrave coerente
dei risvolti applicativi di tale istituto76
75
L PASSERI ldquoAnalisi della Direttiva Comunitaria 200418CErdquo Tipografia DVS Roma 2005 pag 69
76 L PASSERI ldquoIl DLgs 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di lavori
servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commentirdquo Tipografia DVS Roma 2005 pagg 116-125
49
33 Lrsquoaccordo quadro procedura di scelta del contraente
ldquoAltra rilevante novitagrave prevista dalla Direttiva 200418 art 32 egrave
riportata ldquoallrsquoart 59 del DLgs n 1632006rdquo77 e riguarda lrsquoaccordo
quadro la cui definizione egrave riportata allrsquoart 3 comma 13
Lrsquoaccordo quadro egrave ldquoun accordo concluso tra una o piugrave stazioni
appaltanti e uno o piugrave operatori economici il cui scopo egrave quello di
stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato
periodo in particolare per quanto riguarda i prezzi ese del caso le
quantitagrave previsterdquo Ma la possibilitagrave di ricorrere allrsquoaccordo quadro non egrave
automatica ma richiede uno specifico intervento in tal senso da parte
dello Stato Pertanto si puograve affermare che come per il dialogo
competitivo tale disposizione non possa ritenersi self executing e che
lrsquoutilizzo di tale istituto egrave stato differito allrsquoentrata in vigore del
regolamento drsquoattuazione del Codice
Come per il dialogo competitivo anche lrsquoaccordo quadro non
rappresenta una novitagrave nel panorama normativo degli appalti europei
essendo giagrave stato previsto e disciplinato nei settori speciali
Pertanto con la Direttiva 200418 il legislatore europeo ha
solamente generalizzato lrsquoambito di applicazione estendendolo a tutte le
tipologie dei contratti La ratio giustificatrice dellrsquoaccordo quadro egrave
quella di soddisfare una duplice esigenza delle amministrazioni
pubbliche gestire le proprie commesse sul lungo periodo massimo 4
anni e tutelarsi dai rischi connessi dallrsquoeccessivo costo dei medesimi
appalti che sarebbero potuti lievitare con il decorso di un tempo piugrave o
meno lungo Dal punto di vista giuridico va precisato che lrsquoaccordo
quadro non egrave una appalto pubblico in quanto non riconducibile alla
categoria di un contratto attesa lrsquoindeterminatezza di alcuni degli
77
Art 59 co 1 Dlgs 1632006 Le stazioni appaltanti possono concludere accordi quadro Per i lavori gli accordi quadro sono ammessi esclusivamente per i lavori di manutenzione Gli accordi quadro non sono ammessi per la progettazione e per gli altri servizi di natura intellettuale
50
aspetti essenziali richiesti per lrsquointegrazione anche atipica delle
fattispecie contrattuale quali in particolare il prezzo e lrsquooggetto della
prestazione infatti si puograve affermare che lrsquoaccordo quadro rappresenta
uno schema di convenzione ldquotipordquo che viene approvato attraverso una
procedura Lrsquoamministrazione cioegrave nella scelta degli operatori
economici dovragrave dunque operare come se stesse aggiudicando un
appalto
Per quanto concerne il profilo procedurale gli accordi quadro
che non possono avere durata superiore a quattro anni sono basati su
due distinte fasi di gara
1) La conclusione dellrsquoaccordo quadro
2) La relativa aggiudicazione degli appalti basati sul predetto accordo
La procedura inizia sempre con la pubblicazione di un bando di
gara seguendo con la selezione di uno o piugrave operatori economici
attraverso il criterio dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa (vista
la complessitagrave dellrsquoaffidamento) per terminare con la stipula
dellrsquoaccordo quadro Tale prima fase egrave diretta ad individuare gli
esecutori di lavori noncheacute le clausole relative agli appalti futuri da
stipulare allrsquooccorrenza con essi
La seconda fase egrave quella della stipulazione del contratto di
appalto Ogni volta che lrsquoEnte intende affidare un lavoro procederagrave alla
relativa stipulazione del contratto tra i vari operatori economici
aggiudicatari nel rispetto del principio di rotazione paritagrave di trattamento
e non discriminazione Si tratta di una vera e propria sequela
procedurale che si snoda nelle seguenti fasi
a) per ogni appalto lrsquoamministrazione consulta per iscritto gli operatori
economici che abbiano stipulato lrsquoaccordo quadro e che siano in
grado di eseguire la specifica prestazione
b) quindi esse fissano un termine per la presentazione delle offerte che
possa ritenersi congruo in relazione alla complessitagrave dellrsquoappalto da
aggiudicare ed al tempo necessario per la loro trasmissione
51
c) gli operatori dovranno provvedere a presentare le proprie offerte per
iscritto tali offerte dovranno rimanere segrete fino a quando non sia
scaduto il termine per la loro presentazione
d) lrsquoaggiudicazione dovragrave avvenire allrsquoofferta migliore sulla scorta dei
parametri indicati nel capitolato drsquooneri in sede di stipula
dellrsquoaccordo quadrordquo78
78
L PASSERI Il Decreto Legislativo 12 aprile 2006 n 163 Codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commenti Roma Tipografia DVS 2005 pagg 125-130
52
34 LrsquoAsta elettronica processo di selezione delle offerte e della
verifica delle offerte anomale
ldquoLrsquoAsta elettronica di cui allrsquoart 3 comma 15 del Codice egrave un
processo di semplificazione della procedura di aggiudicazione e dei
relativi adempimenti formali noncheacute di una maggiore efficienza delle
commesse pubbliche
Ai sensi dellrsquoart 3 comma 15 del DLgs n 1632006 lrsquoasta
elettronica egrave un processo per fasi successive basato su un dispositivo
elettronico di presentazione di nuovi prezziche interviene dopo una
prima valutazione completa delle offerte permettendo che la loro
classificazione possa essere effettuata sulla base di un trattamento
automatico Tale definizione permette innanzitutto di individuare quale
sia lesatta collocazione dellasta elettronica nellambito del complesso
procedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico non si tratta di
una procedura di aggiudicazione ma esclusivamente di un processo
per fasi successive che si interseca sulle e con le ordinarie procedure di
aggiudicazione definite dalla Direttiva ossia le procedure aperte
ristrette e negoziate e che incide esclusivamente sulla negoziazione dei
prezzi ovvero degli elementi delle offerte Ersquo lrsquoart 85 che definisce il
ricorso allrsquoasta elettronica Ai sensi del comma 179 lasta elettronica egrave
dunque un processo meramente facoltativo che si colloca nellalveo
delle ordinarie procedure di aggiudicazione ivi compreso il confronto
competitivo nellambito di un accordo quadro il sistema dinamico di
acquisizione e la procedura negoziata previa pubblicazione di un bando
di gara lasta pubblica potragrave avere ad oggetto esclusivamente i lavori
servizi e le forniture per i quali le specifiche dellappalto possano essere
fissate in maniera precisa e nei quali la valutazione delle relative offerte
possano essere effettuate automaticamente da un mezzo elettronico
79
ldquoNelle procedure aperte ristrette o negoziate previo bando quando ricorrono le condizioni di cui al comma 3 le stazioni appaltanti possono stabilire che laggiudicazione dei contratti di appalto avvenga attraverso unasta elettronicardquo
53
sulla base di elementi quantificabili in modo tale da essere espressi in
cifre o percentuali
Per quanto concerne invece il profilo procedimentale
ogniqualvolta una amministrazione aggiudicatrice intenda avviare
unasta elettronica dovragrave darne comunicazione mediante pubblicazione
nel bando di gara80 e nel capitolato doneri e in particolare gli elementi
oggetto di valutazione utilizzati per individuare lofferta economicamente
piugrave conveniente81 Le amministrazioni sono comunque chiamate ad
effettuare una prima valutazione delle offerte pervenute sulla scorta dei
criteri ordinari dellofferta economicamente piugrave vantaggiosa e del prezzo
piugrave basso
La gara si articoleragrave comunque in tre fasi
1) la prima ordinaria nel senso che lamministrazione aggiudicatrice
dovragrave pubblicare un bando di gara contenente oltre che lindicazione
che si procederagrave ad unasta elettronica le generali indicazioni
richieste per il bando di gara a seconda della procedura prescelta
2) la seconda consistente nellinvito simultaneo rivolto agli offerenti 82 a
presentare nuovi prezzi eo nuovi valori nel caso in cui il criterio di
aggiudicazione adottato sia quello dellrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosa83
80
Art 85 5deg comma del DLGs n 1632006 ed art 54 par 3 della Direttiva 182004
81 Ai sensi dellart 85 6deg comma del DLgs n 1632006 il predetto capitolato
doneri dovragrave specificare a) gli elementi i cui valori saranno oggetto dellasta elettronica purcheacute tali elementi siano quantificabili in modo da essere espresse in cifre e percentuali b) i limiti eventuali dei valori che potranno essere presentati quali risultano dalle specifiche delloggetto dellappalto c) le informazioni che saranno messe a disposizione degli offerenti nel corso dellasta elettronica e se del caso il momento in cui saranno messe a loro disposizione d) le informazioni pertinenti sullo svolgimento dellasta elettronica e) le condizioni alle quali gli offerenti potranno rilanciare e in particolare gli scarti minimi eventualmente richiesti per il rilancio f) le informazioni pertinenti sul dispositivo elettronico utilizzato e sulle modalitagrave e specifiche tecniche di collegamento
82 le cui offerte siano ammissibili
83 Ai sensi dellrsquoart 85 7deg comma del DLgs n 1632006 linvito dovragrave contenere
ogni informazione utile per il collegamento individuale al dispositivo elettronico utilizzato e precisare la data e lora di inizio dellrsquoasta elettronica
54
3) la terza fase consiste invece nellesperimento vero e proprio
dellasta elettronica Questultima prenderagrave avvio solamente quando
lamministrazione valutata lammissibilitagrave delle domande e delle
offerte dei diversi candidati84 comunichi gli inviti di cui alla fase sub
2) a partecipare allasta che non potragrave tuttavia avere inizio prima di
due giorni a decorrere dalla data di invio degli inviti Lasta
elettronica puograve articolarsi in una pluralitagrave di fasi85 e la sua
conclusione deve essere predeterminata e potragrave essere disposta
alla data ed ora indicate nellrsquoinvito86 Una volta conclusa lasta
elettronica le amministrazioni aggiudicatrici provvederanno ad
aggiudicare lappalto in funzione dei suoi risultati
Anche le disposizioni relative alla procedura dellrsquoAsta elettronica
sono recepite dal legislatore italiano con delle limitazioni Ersquo utile sapere
che nelle direttive lrsquoasta elettronica costituisce strumento usuale di
aggiudicazione delle procedure aperte ristrette negoziate con bando
con lrsquounica condizione che le specifiche dellrsquoappalto possano essere
stabilite in maniera precisa e che le offerte corrispondenti siano
suscettibili di valutazione automatica da parte del mezzo elettronico Al
pari degli altri istituti anche lrsquoapplicazione dellrsquoasta elettronica non egrave
automatica ma richiede uno specifico intervento del legislatore italiano
che rimanda al Regolamento di cui allrsquoart 5 i presupposti e le
ldquocondizioni specificherdquo87 per il ricorso alle aste elettroniche
84
nelle procedure aperte ovvero accertata lammissibilitagrave delle domande e diramati gli inviti a presentare offerte nelle procedure ristrette
85 con lobbligo da parte dellamministrazione procedente di comunicare in tempo
reale a tutti gli offerenti quanto meno le informazioni che consentano agli stessi di individuare la propria posizione nella graduatoria per ciascuna fase noncheacute il numero dei partecipanti per ciascuna fase ma senza renderne nota lidentitagrave
86 Art 85 10deg comma del DLgs n 1632006
40
Art 85 comma 12 a) i presupposti e le condizioni specifiche per il ricorso alle aste elettroniche b) requisiti e le modalitagrave tecniche della procedura di asta elettronica c) le condizioni e le modalitagrave di esercizio del diritto di accesso agli atti della procedura di asta elettronica nel rispetto dellarticolo 13
55
Ad oggi anche questo istituto egrave sospeso a causa della mancanza
del Regolamentordquo88
88
L PASSERI ldquoIl Decreto Legislativo 12 aprile 2006 n 163 Codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commentirdquo Roma Tipografia DVS 2005 pagg 130-125
56
4 LA DIRETTIVA COMUNITARIA 200418CE
41 Lrsquoevoluzione della normativa nazionale alla luce della
disciplina comunitaria
Si puograve affermare che la prima vera rivoluzione nella disciplina
normativa in materia di lavori pubblici egrave avvenuta con lrsquoemanazione
della Legge 10994 che per la sua caratteristica di legge-quadro si egrave
proposta il perseguimento nel settore dei lavori pubblici di un livello di
qualitagrave predefinito in relazione ai risultati attesi ldquoseguendo procedure
improntate a tempestivitagrave trasparenza e correttezza nel rispetto del
diritto comunitario e della libera concorrenza tra gli operatorirdquo
Ciograve che caratterizza la legge-quadro egrave il superamento di una
logica settoriale alla quale egrave risultata ispirata la quasi totalitagrave dei
provvedimenti legislativi che si sono succeduti in materia dopo la legge
fondamentale sui lavori pubblici 20 marzo 1865 n 2248rdquo89
ldquoLa prima versione delle legge-quadro era ispirata ad un maggior
rigore rispetto alla disciplina comunitaria nonostante i vari correttivi a
cui egrave stata sottoposta ciclicamente negli anni In taluni casi questo
rigore o rigiditagrave si egrave concretizzato in regole che si sono poste in
contrasto con la direttiva di recepimento volte a limitare il potere
discrezionale della stazione appaltante per arginare secondo le
aspettative del legislatore dellrsquoepoca la dilagante corruzione che si era
manifestata nel settore degli appalti pubblici
Particolare attenzione venne posta sulla progettazione e sulla
connessa fase di aggiudicazione Con ldquolrsquoart 21 co 1 della legge
10994rdquo90 si scelse il prezzo piugrave basso come criterio prevalente per
lrsquoaggiudicazione degli appalti sia sopra che sotto la soglia comunitaria
indetti mediante pubblico incanto o licitazione privata a sua volta
riconosciuti come sistemi di scelta ordinari relegando lrsquoapplicazione
89
PIETRANGELI PAPINI L ldquoI lavori pubblici negli Enti Localirdquo DrsquoAnselmi Editore ndash Ancitel ndash Hoegli Milano 1998 PAG 9
90 ldquoLrsquoaggiudicazione degli appalti mediante pubblico incanto o licitazione privata egrave
effettuata con il criterio del prezzo piugrave basso inferiore a quello posto a base di garardquo
57
dellrsquoaltro criterio quello dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa ai
soli casi di appalto-concorso e di licitazione privata per lrsquoaffidamento
della concessione di sola costruzione e gestione
Il contrasto con la direttiva n 9337CEE risiedeva nel fatto che
questa ldquoallrsquoart 30 n 1rdquo91 stabiliva che i due unici criteri sui quali
lrsquoamministrazione si fonda per lrsquoaggiudicazione dellrsquoappalto sono
equivalenti e posti sullo stesso piano
Il legislatore comunitario quindi assegnava ai due criteri pari
dignitagrave con la conseguenza che quanto meno per gli appalti sopra
soglia la disposizione della Merloni si poneva in contrasto con la
direttiva
Questa impostazione ha di fatto conferito una certa rigiditagrave
allrsquointera procedura circoscrivendo fortemente i margini di autonomia
negoziale della stazione appaltante di fatti questa una volta scelto il
sistema di realizzazione dei lavori le cui forme previste erano lrsquoappalto
o la concessione era in pratica vincolata anche nei successivi passaggi
relativi alla modalitagrave di scelta del contraente allrsquoindividuazione del
criterio di aggiudicazione ed in ultima analisi alle stesse modalitagrave di
definizione dellrsquooggetto prestazionale dedotto in gara configurandosi
cosigrave una sorta di percorso obbligatorio
Tale rigiditagrave era stata attenuata in parte con la cd Merloni-
quater nota ldquolegge 1662002rdquo92 attraverso lrsquointroduzione dellrsquoart 21
comma 1-ter con cui si stabiligrave una deroga allrsquoapplicazione del criterio del
prezzo piugrave basso a favore dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa
nel caso di ldquoappaltirdquo93 di importo superiore alla soglia comunitaria
rafforzato dalla determinazione dellrsquoAutoritagrave sui lavori Pubblici che
91
ldquoI criteri sui quali lrsquoamministrazione giudicatrice si fonda per lrsquoaggiudicazione dellrsquoappalto sono o il criterio del prezzo piugrave basso o quello dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa helliprdquo
92 Legge 1 agosto 2002 n 166 ldquoDisposizioni in materia di infrastrutture e
trasportirdquo pubblicata nella GU n 181 del 3 agosto 2002 supplemento ordinario n 158
93 indetti con i sistemi ordinari dellrsquoasta pubblica o della licitazione privata
58
afferma che ldquoin caso di prevalenza della componente tecnologica o per
la particolare rilevanza tecnica delle possibili soluzioni progettuali si
ritiene possibile che la progettazione possa essere utilmente migliorata
con integrazioni tecniche proposte dallrsquoappaltatorerdquo94
Tuttavia anche in questo caso veniva di fatto confermata la
medesima filosofia di fondo che era quella di prestabilire sul piano
normativo gli elementi legittimanti lrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosa
Inoltre con riguardo alla prestazione da richiedere al soggetto
aggiudicatario la legge 1662002 aveva attenuato la rigida separazione
tra progettazione ed esecuzione ndash voluta dal legislatore del 1994
sempre ai fini di una regolamentazione e moralizzazione del mercato ndash
attraverso una maggiore apertura nei confronti dellrsquoappalto integrato il
quale tuttavia nella sua originaria configurazione era imperniato
fondamentalmente sul massimo ribasso nei confronti di un progetto
definitivo a base di gara con traslazione della progettazione esecutiva
tra gli obblighi contrattuali nella fase di esecuzione a carico
dellrsquoaffidatario prescelto
Anche in relazione al criterio dellrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosa il legislatore interno aveva introdotto una disciplina piugrave
restrittiva rispetto a quella comunitaria in quanto nella formulazione del
co 2 dellrsquoart 21 della L n 10994 lrsquoindicazione dei criteri era tassativa
solo con la Merloni-ter95 (L 4151998) venne concessa ldquola possibilitagrave
per la stazione appaltante di introdurre ulteriori elementi in relazione al
tipo di lavoro da realizzarerdquo96
Il processo di graduale apertura se non di smantellamento di
alcune norme in contrasto con la normativa europea egrave proseguito ad
94
Determinazione n 27 del 16 ottobre 2002 Prime indicazioni sulla legge 1 agosto 2002 n 166
95 Legge 4151998
96 Sentenza Consiglio di Stato sez VI n 7784 del 29 novembre 2004
59
opera della Corte di giustizia europea soprattutto sulla questione
attinente alla facoltagrave di scelta tra i due criteri di affidamento Il giudice
europeo con la sentenza 7 ottobre 2004 C-24702 aveva ritenuto in
contrasto con lrsquoart 30 n 1 della direttiva n 9337CE una norma
nazionale che ldquoai fini dellrsquoaggiudicazione degli appalti di lavori pubblici
mediante procedure di gara aperte o ristrette imponga in termini
generali alle amministrazioni aggiudicatici di ricorrere unicamente al
criterio del prezzo piugrave bassordquo
Questa sentenza va letta nellrsquoottica del principio comunitario
della libera concorrenza Difatti tale principio vuole che sia
lrsquoamministrazione nellrsquoesercizio della sua discrezionalitagrave a stabilire in
relazione alle specifiche caratteristiche dellrsquoappalto il criterio di
aggiudicazione che meglio assicuri il massimo grado di concorrenza e
pertanto una norma nazionale di tale portata era in contrasto con il
principio comunitario che esaltava invece la sostanziale equiparazione
tra i due criteri Inoltre la Corte di giustizia ha affermato che se egrave vero
che gli Stati membri in sede di recepimento delle direttive comunitarie
godono di una certa autonomia tale autonomia non puograve avvenire in
violazione dei principi generali del diritto comunitario e in tal caso
prosegue la Corte lrsquoart 21 della Legge 10994 ha violato il principio
della libera concorrenza sancito dallrsquoart 81 del Trattato dellrsquoUnione
La direttiva 200418CE riportata ldquoallrsquoart 53 co 9rdquo 97 del codice
tipologia e oggetto del contratto ha confermato tale impostazione
ponendo sullo stesso piano i due criteri la cui scelta egrave demandata alle
amministrazioni Ma la stessa direttiva interviene sulla discrezionalitagrave
dellrsquoindividuazione di tali criteri precisando che per essi devono essere
specificati il loro peso ponderale Pertanto il legislatore comunitario si egrave
orientato da un lato a garantire che la scelta dei criteri di valutazione sia
collegata allrsquooggetto dellrsquoappalto dallrsquoaltro lato che il peso di tali valori
97 Art 53 co 9ldquohellip la selezione della migliore offerta avviene utilizzando il criterio
del prezzo piugrave basso o dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa helliprdquo
60
sia determinato giagrave in sede di avvio della procedura selettiva in modo
da consentire ai concorrenti di definire adeguatamente i contenuti della
propria offerta Tali criteri infatti vengono specificati nella Direttiva e
riportati ldquoallrsquoart 83rdquo98 del codice Si tratta di dodici elementi tra i quali il
pregio tecnico la qualitagrave lrsquoassistenza tecnica che vengono utilizzati in
riferimento allrsquooggetto dellrsquoappalto
La mera indicazione dei criteri di valutazione ndash ancorcheacute collegati
allrsquooggetto dellrsquoappalto ndash non egrave perograve sufficiente a garantire lrsquoequitagrave di
giudizio dellrsquoamministrazione egrave necessario che questrsquoultima individui
espressamente ldquola ponderazione relativa che attribuisce a ciascuno dei
criteri scelti per determinare lrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosardquo
eventualmente prevedendo una forcella fra un valore minimo ed uno
massimo da attribuire a ciascun criterio La direttiva impone che i criteri
ed i relativi valori ponderali cosigrave individuati vengano espressamente
pubblicati nel bando di gara in modo che gli offerenti possano formulare
unrsquoofferta dai contenuti coerenti con essi
Il Codice nel recepire le disposizioni della direttiva succitata ha
dovuto effettuare anche una ricognizione ed una ldquoricuciturardquo dellrsquoampia
giurisprudenza che si egrave sviluppata nel corso degli anni sia nazionale
sia comunitaria nel rispetto dei limiti di delega Su tali questioni il
Consiglio di Stato con parere n 3552006 reso sulla prima versione
dello schema di decreto delegato ha ritenuto che il Codice dei contratti
avesse sostanzialmente rispettato i limiti posti dalla legge di delega e
che lrsquoampiezza della riforma operata dal legislatore comunitario
potesse giustificare lrsquointroduzione di modifiche anche sostanziali
allrsquoordinamentordquo99
98
Art 83 co 1 ldquoQuando lrsquoappalto egrave affidato con il criterio dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dellrsquoofferta pertinenti alla natura allrsquooggetto e alle caratteristiche del contratto
99
CONIO A ldquoEquivalenza dei criteri di aggiudicazione tra vecchie e nuove regolerdquo
Rivista Diritto Amministrativo n 2 ndash Il Sole 24 ore 2007 pagg 51-53
61
Il legislatore del 1994 oltre a recepire le direttive comunitarie ha
introdotto degli aspetti innovativi alla normativa nazionale rispetto a
quella previgente che riguardano
1) lrsquoobbligo della programmazione cioegrave lrsquoobbligo da parte dellrsquoEnte di
inserire tutti gli interventi dei lavori pubblici nel programma triennale
delle opere pubbliche e nel suo aggiornamento annuale in modo
che ogni intervento sia individuato attraverso studi di fattibilitagrave e il cui
costo sia preliminarmente previsto nel Bilancio di previsione annuale
ed in quello triennale per assicurarne la copertura finanziaria
2) la previsione di adozione di un regolamento costituente
lrsquoordinamento generale in materia di lavori pubblici atto a eliminare
tutte le norme legislative o regolamentari in contrasto con le
disposizioni delle legge-quadro e a determinare una unificazione
delle procedure e dei comportamenti
3) lrsquointroduzione di una nuova istituzione il Responsabile Unico del
Procedimento (Rup) con funzioni di coordinamento controllo e
responsabilitagrave per ogni singolo intervento relativo alle fasi di
progettazione affidamento ed esecuzione dello stesso
4) lrsquoistituzione di un organismo di controllo lrsquoAutoritagrave per la vigilanza
dei lavori pubblici con il compito di accertare eventuali disfunzioni e
inadempienze e di proporre revisioni al regolamento
62
42 Origini e finalitagrave della Direttiva 200418CE
ldquoIl 31 marzo 2004 il Parlamento Europeo ed il Consiglio Europeo
applicando la procedura condivisa di cui allrsquoart 251 del Tratta CE
hanno deliberato lrsquoadozione della ldquodirettiva 200418CErdquo100 relativa al
coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici
di lavori Lrsquoiter procedurale che ha condotto le istituzioni comunitarie
allrsquoapprovazione della predetta direttiva egrave stato particolarmente
complesso e caratterizzato da una serie di atti prodromici fra i quali
spiccano indiscutibilmente il Libro Verde101 afferente ldquoGli appalti pubblici
nellrsquoUnione europea spunti di riflessione per il futurordquo del 1996 e la
successiva Comunicazione della Commissione europea dellrsquo11 marzo
1998 Il Libro Verde ha costituito il primo atto di impulso di un
procedimento che avrebbe condotto alla rivisitazione del quadro
normativo vigente in materia di appalti pubblici il quale seppur
cospicuo102 non era ndash giagrave allora ndash ritenuto adeguato a perseguire gli
obiettivi per il quale era stato strutturato Sulla scorta delle risultanze del
dibattito sollevato dal predetto Libro Verde la Commissione europea
emetteva infatti una prima ldquoComunicazionerdquo103 nella quale prendeva
100
Pubblicata nelle GUCE serie L n 134 del 30 aprile 2004 101
COM 96 (583) DEL 27111996 102
In particolare tale quadro era ed egrave tuttrsquooggi caratterizzato dalla compresenza di numerose Direttive quali Direttiva CE n 9752 del 1311997 Direttiva CE n 9337 del 14061993 Direttiva CE 9336 del 14061993 Direttiva CE n 9338 del 14061993 Direttiva CE n 9250 del 18061992
103 COM (98) 143 del 11 marzo 1998 Con tale Comunicazione la Commissione
Europea vuole proporre miglioramenti nelle procedure di aggiudicazione tenendo conto delle reazioni ricevute in seguito alla pubblicazione nel 1996 del Libro Verde Nella Comunicazione si sottolinea che attraverso la semplificazione dellrsquoassetto giuridico che si determina attraverso lrsquoadeguamento allrsquoera elettronica si giungeragrave ad un miglior funzionamento dei pubblici appalti che condurragrave non soltanto allrsquoaumento della qualitagrave dei servizi della crescita economica della competitivitagrave e della creazione di nuovi posti di lavoro ma anche al contenimento della corruzione nellrsquoambito dellrsquoUnione europea ma anche a rafforzare il rispetto delle normative vigenti ad aumentare il numero dei fornitori che rispondono ai bandi di gara ed a rafforzare la sinergia con le altre politiche comunitarie Gli obiettivi sono a) di rendere piugrave flessibile e piugrave chiare le procedure di aggiudicazione ossia il dialogo competitivo e i contratti flessibili a lungo termine ossia gli accordi quadro b) la definizione di un contesto giuridico che tenga conto della partecipazione dei capitali privati al finanziamento della gestione di infrastrutture e di servizi pubblici (Project financing) il controllo a livello
63
atto della ldquoimportanza capitale che riveste un assetto normativo stabile
per il buon funzionamento degli appalti pubblici e per salvaguardare la
fiducia di tutti i soggetti attivi dellrsquoefficacia del sistema Tuttavia il
quadro normativo attuale non costituisce un fine in se stesso esiste per
permettere di cogliere i frutti del mercato unico nel settore degli appalti
pubblicirdquo Da qui lrsquoesigenza di riorganizzare il vigente quadro normativo
alla luce delle imperfezioni dal medesimo palesate La realizzazione ed
il funzionamento di un ldquomercato unicordquo ndash precipua finalitagrave dellrsquoazione
della Commissione ndash sono incentrate sulla libera concorrenza intesa
quale criterio capace di collocare naturalmente le risorse economiche
imprenditoriali secondo parametri di efficienza ed efficacia Nelle
considerazioni della Commissione emergeva chiaramente che
lrsquoeccessivo proliferare di fonti cognitive e la parziale inadeguatezza
degli strumenti congegnati per lrsquoaffidamento e lrsquoesecuzione di appalti
pubblici erano la causa dellrsquoinadeguato funzionamento del criterio della
concorrenza per questa specifica nicchia di mercato Traspariva
pertanto il dibattito successivo alla pubblicazione del Libro Verde e
della Comunicazione della Commissione del marzo del 1998 la
direzione che avrebbe dovuto seguire una futura azione riformatrice
volta alla semplificazione del quadro normativo eccessivamente
complesso e molte volte causa della farraginositagrave delle procedure di
affidamento
Ersquo proprio in tale contesto che prende largo lrsquoipotesi della
emanazione di una nuova direttiva comunitaria in materia di appalti
pubblici idea fatta propria dalla Commissione nel suo programma di
lavoro del 2000104 e peraltro rimessa alla sua competenza in quanto
comunitario sullrsquoobbligo di pubblicazione degli avvisi di aggiudicazione dei pubblici appalti Lrsquoobiettivo ultimo egrave quello di adottare un codice multilaterale sui pubblici appalti nel contesto dellrsquoOrganizzazione mondiale del commercio (OMC)
104 COM (2000) 155 del 9 febbraio 2000
64
inquadrata nellrsquoadeguamento delle legislazioni adottate per la
realizzazione del mercato interno e fondata sullrsquoart 95 del Trattato CE
Con lrsquoemanazione della Direttiva n 200418CE la Commissione
ha inteso perseguire un obiettivo di sostanziale semplificazione e
riorganizzazione del quadro normativo in materia di appalti pubblici
attraverso
1) lrsquoaccorpamento e la razionalizzazione del quadro normativo vigente
2) lrsquointroduzione di alcune procedure innovative
Per quanto concerne il punto 1) lrsquoazione del legislatore presenta un
duplice risvolto Il primo ha natura strutturale e consiste nella
riunificazione in un unico corpo normativo delle ldquotre direttiverdquo105
attualmente vigenti in materia di appalti pubblici Il secondo profilo
ha invece natura prettamente funzionale riguarda invece una
riscrittura della norma capace di chiarire a livello interpretativo le
principali questioni afferenti la sua applicazione non una modifica
dunque ma una riorganizzazione del testo della norma capace di
eliminarne le aporie originarie
Le innovazioni relative allrsquointroduzione delle nuove procedure
(punto 1) presentano carattere sostanzialmente residuale e sono state
poste in essere da parte del legislatore europeo ligrave dove gli interventi
relativi allrsquoaccorpamento e razionalizzazione del quadro normativo
(punto 2) siano stati ritenuti insufficienti per rendere coerente il quadro
normativo predisposto con le caratteristiche e le peculiaritagrave del mercato
europeo degli appalti pubblici In questrsquoambito vanno ricondotti questi
istituti innovativi introdotti dalla Direttiva quali tra i piugrave significativi le
aste elettroniche il dialogo competitivo gli accordi del quadrordquo106
105
nn 9337Ce 9336Ce e 9250CE 106
L PASSERI ldquoLa Direttiva 200418CE relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori servizi e forniture Analisi e commentirdquo Roma Tipografia DVS 2005 pagg 14-17
65
43 La nozione di appalto pubblico
Lrsquoart 1 della Direttiva 200418 contiene una serie di definizioni
degli istituti fondamentali per la materia degli appalti pubblici e fra
questi ovviamente anche quelle relative agli strumenti di realizzazione
dei lavori servizi e forniture ossia appalto e concessione
La Direttiva identifica generalmente come appalto pubblico quel
contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto tra uno o piugrave operatori
economici e una o piugrave amministrazioni aggiudicatrici avente per
oggetto in riferimento agli appalti pubblici di lavori ldquolrsquoesecuzione o
congiuntamente la progettazione e lrsquoesecuzione di ldquolavorirdquo107 o di
unrsquoopera oppure lrsquoesecuzione con qualsiasi mezzo di unrsquoopera
rispondente alle esigenze specificate dallrsquoamministrazione
aggiudicatricerdquo108 Questa rinnovata definizione di appalto di cui alla
Direttiva 200418 ancorcheacute simile a quella della pregressa direttiva n
371993 offre lo spunto per ldquoriesumarerdquo i probabilmente mai risolti
contrasti definitori tra la normativa comunitaria e quella nazionale di cui
alla legge 10994 e successive modifiche Non egrave difficile scorgere una
sostanziale differenziazione fra la normativa comunitaria e quella
nazionale nella definizione del contratto di appalto difatti mentre la
prima utilizza una formula generale quale quella della ldquoesecuzione con
qualsiasi mezzo di unrsquooperardquo capace nella sua genericitagrave di
ricomprendere qualsiasi modello negoziale di realizzazione di lavori ed
opere pubbliche109 nella legge n 10994 manca un riferimento a tale
107
Relativi a una delle attivitagrave di cui allrsquoallegato 1 della Direttiva Sinteticamente si tratta di attivitagrave relative alle costruzioni quali quelle di preparazione del cantiere edile costruzione completa o parziale di edifici (genio civile) lavori di completamento degli edifici noleggio di macchine e attrezzature per la costruzione o la demolizione con manovratore
108 Art 1 lett b) Direttiva n 200418
109 La normativa comunitaria fa esclusivo riferimento alla realizzazione di opere
pubbliche e non anche di lavori
66
clausola generale Infatti lrsquoart 19 1deg comma specifica che per appalto
di lavori pubblici bisogna intendere quei contratti a titolo oneroso
conclusi in forma critta tra un imprenditore e un soggetto di cui ldquoallrsquoart
2rdquo110 aventi per oggetto
a) la sola esecuzione di lavori pubblici di cui ldquoallrsquoart 2 comma 1rdquo111
b) la progettazione esecutiva di cui ldquoallrsquoart 16 comma 5rdquo112 e
lrsquoesecuzione dei lavori pubblici di cui allrsquoart 2 comma 1
Ersquo necessario dunque verificare se la nozione nazionale di
appalto circoscritta alla definizione datane dalla lett a) possa ritenersi
equivalente a quella utilizzata dalla Direttiva 200418
La questione ha pregio non solo dal punto di vista formale ma
anche sostanziale in quanto lrsquoart 19 1deg comma della legge n 10994
sulla scorta di una esplicita modifica introdotta dalla legge 41598 (cd
ldquoMerloni-terrdquo) afferma il principio della ldquotassativitagraverdquo dei sistemi di
esecuzione dei lavori pubblici che possono essere realizzati
ldquoesclusivamenterdquo mediante contratti di appalto di concessione o
attraverso ldquolavori in economiardquo Appare chiaro che dallrsquoestensione della
nozione di appalto dipende lrsquoindividuazione delle tipologie negoziali
utilizzabili per la realizzazione dei lavori pubblici che potrebbero portare
ad un mancato rispetto delle ldquoregole della concorrenzardquo113 In sostanza
110 Di cui allrsquoart 2 co 2 lett a) quali le Amministrazioni dello Stato Enti pubblici ed
economici enti ed amministrazioni locali associazioni consorzi ed organismi di diritto pubblico
111 Dispone lrsquoart 2 co 1 che ldquoai sensi e per gli effetti della presente legge e del
regolamento si intendono per lavori pubblici se affidati ai soggetti di cui al co 2 del presente articolo le attivitagrave di costruzione demolizione recupero ristrutturazione restauro e manutenzione di opere ed impianti anche di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalisticardquo
112 i sensi dellrsquoart 16 co 5 ldquoIl progetto esecutivo redatto in conformitagrave al progetto
definitivo determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare ed il relativo costo previsto e deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale da consentire che ogni elemento sia identificabile in forma tipologia qualitagrave dimensione e prezzo
113 Come univocamente ritenuto in dottrina la ratio a supporto della esclusivitagrave dei
sistemi di esecuzione previsti dalla legge egrave da ricercarsi nellrsquoesigenza di evitare che possano essere introdotti sistemi realizzativi potenzialmente elusivi delle regole di concorrenza In merito Determinazione Autoritagrave per la vigilanza sui lavori pubblici n 222002 pubblicata nella GU n 2062002
67
la questione egrave di verificare se la nozione di appalto possa
ricomprendere lrsquoesecuzione con qualsiasi mezzo di lavori oppure per il
diritto nazionale riguardi la sola esecuzione di lavori
Secondo un orientamento dottrinario la risposta non potrebbe
che essere nel pieno di una equiparazione fra nozione di appalto
nazionale e quella comunitaria sia per ragioni sistematiche in quanto i
lavori preparatori della legge 10994 fanno sovente riferimento alla
normativa comunitaria sia per ragioni di gerarchia delle fonti in quanto
la normativa comunitaria assume ldquocarattere prevalente rispetto alla
normativa nazionalerdquo114 Tale impostazione dottrinale perograve non appare
pienamente condivisibile percheacute nellrsquoordinamento civile il contratto di
appalto individuato dallrsquoart 1655 del Codice Civile egrave definito come quel
contratto col quale una parte assume con organizzazione di mezzi
necessari e con gestione a proprio rischio il compito di unrsquoopera o di un
servizio verso un corrispettivo in denaro Esiste dunque una fattispecie
negoziale delimitata da elementi ben precisi 1) una organizzazione di
impresa che deve far capo allarsquoappaltatore 2) il rischio di impresa in
capo allrsquoappaltatore 3) il corrispettivo in denaro che il committente deve
corrispondere allrsquoappaltatore 4) il risultato finale della realizzazione
dellrsquoopera
Ebbene la Legge 10994 nel disciplinare la fattispecie di matrice
pubblicistica dei contratti di appalto pur delineandone elementi
peculiari non poteva non ispirarsi alla definizione di contratto di appalto
di cui allrsquoart 1655 del Codice Civile In particolare ai sensi dellrsquoart 19
comma 1 della legge 10994 e sm lrsquoappalto egrave quel contratto concluso
in forma scritta fra un imprenditore ed uno dei soggetti di cui allrsquoart 2 2deg
comma da questo punto di vista la nozione egrave del tutto corrispondente a
quella comunitaria e differisce da quella civilistica per quanto concerne
la forma scritta dellrsquoatto evidentemente giustificata da esigenze di
114
G LEONE La legge quadro in materia di lavori pubblici a cura di A Carullo ndash A Clarizia Padova Grafili Editore 2000 pag 602
68
certezza dei rapporti negoziali Per quanto riguarda il contenuto
lrsquoarticolo fa riferimento esclusivamente alla ldquoesecuzione dei lavori
pubblicirdquo senza specificare altro e proprio per questo rinviando
allrsquoappalto di diritto privato Sulla base di tali presupposti vanno esclusi
dallrsquoambito oggettivo di appalto di lavori pubblici tutte quelle fattispecie
negoziali che seppur strettamente idonee allrsquoesecuzione di lavori
pubblici non presentano le caratteristiche tipiche di un contratto di
appalto
Invece la norma comunitaria presenta una portata
oggettivamente piugrave ampia quando fa riferimento allrsquoesecuzione ldquocon
qualsiasi mezzordquo di lavori ed opere percheacute non egrave condizionata dalla
definizione nazionale del Codice Civile Non sono peraltro mancati
temperamenti a tale tesi secondo i quali lrsquoinciso ldquocon qualsiasi mezzordquo
sembrerebbe volersi riferire non a qualsiasi tipo contrattuale ma solo a
quelli in cui lrsquooggetto principale rimanga pur sempre un ldquolavorordquo115 Ersquo
possibile ritenere invece che la norma sia nata proprio con lrsquointento di
fornire una nozione quanto piugrave possibile capace di abbracciare tutte le
azioni attraverso le quali portare a compimento un lavoro od unrsquoopera e
di conseguenza garantire la piugrave ampia applicazione della Direttiva
comunitaria e dunque dei principi posti a tutela della concorrenza che la
medesima esprime Anche volendo aderire a siffatta impostazione si
dovrebbe ugualmente convenire circa la portata oggettivamente piugrave
ampia della nozione comunitaria di appalto rispetto a quella nazionale
Aderire perograve a tale impostazione comporta la conseguenza che
mentre gli appalti nazionali possono essere eseguiti esclusivamente
mediante lrsquoappalto che presenti gli elementi essenziali di cui allrsquoart
1655 del codice civile quelli comunitari possono essere realizzati
115 inteso come lrsquoazione dinamica che porta alla realizzazione del risultato finale
In realtagrave le restrizioni introdotte dallrsquoautorevole opinione espressa sembrerebbero non collimare perfettamente con la ratio che ispira la generica formulazione di appalto recata dalla normativa comunitaria e che risiede nella esigenza di trovare una formula che consenta una generalizzata applicazione a tutti gli Stati membri
69
attraverso una ben piugrave ampia pluralitagrave di tipologie negoziali come lrsquouso
del contratto di vendita di cosa futura ed il ldquoleasing immobiliarerdquo116 o il
contratto di sponsorizzazione Va precisato perograve che recentemente
alcune amministrazioni pubbliche hanno utilizzato tali forme contrattuali
la cui ammissibilitagrave egrave stata legittimata anche se a fatica dal Giudice
amministrativo e dalla stessa Autoritagrave di vigilanza dei lavori pubblici
116
La cui legittimitagrave egrave stata riconosciuta dalla Autoritagrave di vigilanza sui lavori pubblici con Deliberazione n 145 del 23 settembre 2004 Sulla scorta del principio lex specialis derogat generali
70
44 Innovazioni sospensioni modifiche
Il recepimento della direttiva 200418 introduce molte
innovazioni ma determina anche sospensioni e modifiche al codice
che si sono rese necessarie soprattutto in riferimento alle nuove
disposizioni introdotte dal legislatore comunitario Innanzitutto il Codice
dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture ha inaugurato una
rivoluzione lessicale La familiare terminologia nazionale del 1994 delle
procedure di affidamento lascia il posto a nuovi termini comunitari
uguali in tutti gli Stati membri dellrsquoUnione Il pubblico incanto diventa
ldquoprocedura apertardquo la licitazione privata diventa ldquoprocedura ristrettardquo la
trattativa privata lascia il posto alla ldquoprocedura negoziatardquo117
ldquoDal punto di vista sostanziale le maggiori novitagrave
apportate dal Codice al quadro normativo previgente sono contenute
nella parte II ldquoContratti relativi a lavori servizi e forniture nei settori
ordinarirdquo CAPO III rdquoOggetto del contratto procedure di scelta del
contraente e selezione delle offerterdquo Si tratta comunque di disposizioni
che innovando il pregresso regime introducono una sostanziale
equiparazione fra appalto di lavori avente ad oggetto la sola esecuzione
dei lavori e lrsquoappalto avente ad oggetto invece lrsquoesecuzione congiunta
alla progettazionerdquo118 Le altre novitagrave riguardano i soggetti egli
organismi quali Lrsquoautoritagrave di Vigilanza sui lavori pubblici lrsquoOsservatorio
dei lavori pubblici il Responsabile unico del Procedimento che pur
presenti nella previgente normativa ampliano la lorro attivitagrave anche con
i servizi e le forniture Altra novitagrave egrave lo Sportello dei contratti pubblici di
lavori servizi e forniture
117
D COCCO E LE MANDRACCHIA Codice dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture Roma Tipografia del genio Civile 2007 pag 33
118 L PASSERI Il Dlgs 1632006 codice dei contratti pubblici relativi a lavori
servizi e forniture in attuazione delle direttive 200418CE e 200417CE Analisi e commenti Tipografia DVS Roma pagg 7-8
71
Dal punto di vista legislativo il cambio della maggioranza
parlamentare avvenuto prima dellrsquoentrata in vigore del ldquocodicerdquo119
determina una pausa di riflessione su alcune delle principali innovazioni
del testo La volontagrave di apportare alcune modifiche al codice pur nel
rispetto della necessitagrave di recepire puntualmente le ldquodirettiverdquo120 porta
ad una manovra normativa in piugrave tempi dal 1deg luglio 2006 entra in
vigore il Codice ma con il Decreto Legge n 1732006 convertito in
legge n 228 del 12 luglio 2006 vengono sospese ldquoalcune
disposizionirdquo121 innovative come lrsquoaccordo quadro e il dialogo
competitivo istituti non obbligatori previsti nelle direttive la cui entrata
in vigore era stata differita al 1deg febbraio 2007 Oggetto di importanti
contestazioni egrave stato invece lrsquoarticolo 53 del Codice che disciplina
ldquoLrsquooggetto del contrattordquo che egrave stato sospeso in un primo momento fino
al primo febbraio 2007 e successivamente la sua applicabilitagrave egrave stata
rimandata allrsquoentrata in vigore del regolamento di attuazione
Ma la direttiva 200418 e piugrave precisamente il considerando (9) di
tale direttiva che dispone dellrsquooggetto del contratto ldquoaffronta la
questione relativa alla separazione dellrsquoattivitagrave di progettazione da
quella di esecuzione dei lavori statuendo che ldquohellipegrave opportuno che le
amministrazioni possano prevedere sia lrsquoaggiudicazione separata che
lrsquoaggiudicazione congiunta di appalti per lrsquoesecuzione e la progettazione
dei lavori La presente Direttiva non egrave intesa a prescrivere
unrsquoaggiudicazione separata o congiunta La decisione relativa a
unrsquoaggiudicazione separata o congiunta dellrsquoappalto deve fondarsi su
criteri qualitativi ed economici che possono essere definiti dalle
legislazioni nazionalirdquo Tale considerando non sembrerebbe perograve
disciplinare affatto lrsquoipotesi di un istituto unico che integri attivitagrave di
119
1deg luglio 2006 120
N 200417CE E 200418CE 121
Si tratta dei nuovi istituti comunitari che rappresentano le nuove procedure di affidamento ad evidenza pubblica accanto a quelle ordinarie quali la procedura aperta ristretta e la procedura negoziata
72
progettazione ed esecuzione dei lavori ma esclusivamente un
affidamento congiunto ldquodi appalti per lrsquoesecuzione di progettazione e
lavorirdquo In sostanza quello che la direttiva 200418 rimanda alla facoltagrave
delle legislazioni nazionali egrave lrsquoeventuale regolamentazione normativa
dellrsquoaffidamento congiunto di due distinti appalti (uno per la
progettazione e uno per lrsquoesecuzione dei lavori) e non di un unico
appalto il cui oggetto si concreti in unrsquoattivitagrave di progettazione ed
esecuzione congiunta Si tratta dunque di una previsione orientata alla
semplificazione ed allo snellimento procedurale ma non anche
allrsquointroduzione di nuovi istituti
Ma nelle norme del codice come in quelle dellrsquoart 19 della legge
10994 dopo le modifiche di cui alla legge 1662002 non si fa
riferimento al mero profilo procedimentale della congiunta
aggiudicazione di due appalti ma alla configurazione della nuova
fattispecie dellrsquoappalto congiunto di progettazione ed esecuzione Ersquo per
questo motivo che il considerando (9) rinvia allrsquointervento del legislatore
nazionale che dovragrave procedere allrsquoindividuazione dei singoli casi sulla
base di criteri qualitativi ed economici cioegrave della co-presnza di tali
criteri che nella disciplina italiana ai fini dellrsquooperativitagrave dellrsquoappalto
integrato erano richiesti non in maniera congiunta tanto egrave vero che
lrsquoappalto integrato era ammesso sulla base o di soli criteri economici
come il valore dellrsquoappalto o di criteri esclusivamente qualitativi come
la complessitagrave della prestazionerdquo122
Contemporaneamente alla sospensione di tali disposizioni
viene avviato lrsquoiter del 1deg Decreto correttivo che nelle intenzioni del
Governo rappresentava lo strumento della riflessione finalizzata al
confronto piugrave aperto sugli istituti innovativi sospesi
122
L PASSERI La Direttiva 200418CE relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori servizi e forniture Analisi e commenti Tipografia DSV Roma 2005 pagg 129-131
73
Il primo Decreto correttivo del Codice ldquoDlgs n 62007rdquo123 egrave
formato da cinque articoli che vanno ad apportare altre novitagrave
Tra le piugrave significative le seguenti in riferimento ai settori ordinari
lrsquoulteriore differimento fino al 31 luglio 2007 dei nuovi istituti giuridici
comunitari giagrave sospesi e che sarebbero entrati in vigore il 1deg
febbraio 2007 resosi necessario ai fini di una piugrave ampia riflessione
sui predetti istituti e sui relativi risvolti applicativi senza perograve incidere
sugli obblighi nazionali di adeguamento alle direttive comunitarie
in merito allrsquoistituto ldquodellrsquoavvalimentordquo124 il Decreto elimina il divieto
per lrsquoimpresa ausiliata di assumere le vesti di subappaltatore Per il
vero tale modifica si egrave resa necessaria in quanto il legislatore
italiano nella compilazione originaria del codice non aveva recepito
la direttiva comunitaria artt 47 48 e 52 in maniera fedele ma
aveva introdotto tale divieto e ciograve finiva per annientare la portata
stessa dellrsquoistituto che ndash va sottolineato ndash egrave istituto a recepimento
obbligatorio giagrave considerato dalla giurisprudenza amministrativa
ldquoself executingrdquo125 Ma il legislatore italiano ha recepito la normativa
comunitaria con taluni adattamenti resesi necessari per evitare
ldquomanovre elusive turbative di gara e infiltrazioni di associazioni
criminali o comunque di soggetti che non potrebbero partecipare in
proprio alle procedure di affidamentordquo126
in riferimento alla individuazione del Responsabile Unico del
Procedimento (Rup) figura obbligatoriamente prevista in ogni
123 Approvato dal Consiglio dei Ministri in data 25 gennaio 2007 ed entrato in
vigore il giorno successivo alla pubblicazione nella GU ndash serie generale ndash n 25 del 31 gennaio 2007 (si veda in proposito lrsquoerrata corrige pubblicata nella GU ndash serie generale ndash n 26 del 1deg febbraio 2007
124 Art 49 DLgs 1632006 che consiste nella possibilitagrave di unrsquoimpresa (ausiliata)
di poter usufruire dei requisiti tecnici economici e di qualificazione di unrsquoaltra impresa (ausiliaria) al fine di partecipare ad una procedura di gara senza i quali la stessa impresa (ausiliata) non avrebbe potuto partecipare
125 Una norma self-executing egrave una norma di grado comunitario che trova
direttamente applicazione allrsquointerno dellrsquoordinamento nazionale senza la necessitagrave di recepimento da parte del legislatore nazionale
126 Cosigrave la Relazione illustrativa al codice correttivo
74
procedimento amministrativo si afferma la possibilitagrave di individuare
tale figura in caso di accertata carenza di dipendenti qualificati di
ruolo anche tra il personale non di ruolo purcheacute in servizio nella
amministrazione stessa ldquoLa modifica in parola si egrave resa necessaria
per superare le difficoltagrave operative incontrate soprattutto dai comuni
di piccole dimensioni i quali ora possono individuare il Rup anche
attraverso formule meno rigide rispetto allrsquoassunzione a tempo
indeterminato che incidevano negativamente sul bilancio dellrsquoEnte
In riferimento alla forme di pubblicitagrave tale Decreto differisce a ldquosei
giorni feriali (al posto dei due) il termine entro il quale procedere alla
pubblicazione degli avvisi di gara nella Gazzetta Ufficialerdquo127
noncheacute per i contratti di lavori pubblici sotto soglia la pubblicitagrave si
estende anche agli ldquoavvisi sui risultati della procedura di
affidamentordquo128 Si assiste pertanto ad un rafforzamento dei
meccanismi di pubblicitagrave relativi ai contratti di importo inferiore alle
soglie di applicazione delle direttive ma che sono sottoposte alla
stessa disciplina pubblicistica in virtugrave dei principi di paritagrave di
trattamento non discriminazione sanciti dal Trattato CE che
comportano un obbligo di trasparenza ldquoche consiste in un adeguato
livello di pubblicitagrave che consenta lrsquoapertura del mercato alla
concorrenza noncheacute il controllo sullrsquoimparzialitagrave delle procedure di
aggiudicazionerdquo129
Alla luce di quanto esposto la ratio del primo decreto correttivo
al DLgs 1632006 si giustifica nellrsquoobiettivo di fugare i dubbi residui
127
Art 66 comma 7 ultimo periodo ldquoLa pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della repubblica italiana viene effettuata entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento della documentazione da parte dellrsquoUfficio inserzioni dellrsquoIstituto poligrafico e zecca dello Stato
128 Art 122 co 3 ldquoLrsquoavviso sui risultati della procedura di affidamento helliprdquo e co 5
ldquoGli avvisi di cui al comma 3 ed i bandi hellip Sono pubblicati nella GU della repubblica italiana ndash serie speciale ndash relativa ai contratti pubblici helliprdquo
129 Comunicazione interpretativa della Commissione n 2006C 17902
ldquoComunicazione relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici
75
generati dalle rilevanti novitagrave introdotte dal Codice al fine di addivenire
quanto prima alla definizione di un assetto normativo stabile capace di
dissolvere ogni incertezza per il buon funzionamento del mercato dei
contratti pubblici e la piena apertura dello stesso alla concorrenzardquo130
Sulla disciplina degli appalti interviene anche la ldquoFinanziaria per il
2007rdquo131 che prevede alcune revisioni al codice relative ai criteri di
individuazione e verifica delle offerte anormalmente basse ldquofinalizzate
ad introdurre nella valutazione dellrsquoanomalia delle offerte il ldquocosto del
lavorordquo cosigrave determinato periodicamente in apposite tabelle predisposte
dal Ministro del lavoro e delle politiche socialirdquo132
La chiusura del primo Decreto correttivo coincide con il varo del
secondo Decreto correttivo e piugrave precisamente con lrsquoapprovazione in
via preliminare dello schema di decreto correttivo da parte del
Consiglio dei Ministri avvenuto in data 25 gennaio 2007 Con il ldquoDLgs
1132007rdquo133 secondo Decreto correttivo prosegue lrsquoopera di revisione
del Codice che nelle intenzioni del Governo ha il significato della
decisione sui nuovi istituti sospesi dal primo correttivo mantenendo
lrsquoapertura ai nuovi istituti comunitari ma limitandoli in una cornice che
vuole mitigare il vento liberale di Bruxelles senza per questo ostacolare
la modernizzazione del sistema degli appalti Dal 1deg agosto 2007
entrano in vigore alcune delle disposizioni sospese quali le lrsquordquoaccordo
quadrordquo134 mentre si decide di differire lrsquoistituto del dialogo competitivo
allrsquoentrata in vigore del regolamento
ldquoMa lrsquoentrata in vigore del secondo decreto correttivo del codice
dei Contratti pubblici ripropone le tradizionali problematiche del diritto
130 A CONIO Prime note sul correttivo appalti Il Sole 24 Ore 2007 pag 50 131
Legge 27 dicembre 2006 n 296 132
Art 87 co 2 lettera g) del DLgs 1632006 133
Pubblicato nella GU n 176 del 31 luglio 2007 ed entrato in vigore il 1deg agosto 2007
134 Art 59 DLgs 1632006 che recepisce lrsquoart 32 della Direttiva 200418CE egrave
uno schema contrattuale stipulato tra le PA e uno o piugrave operatori economici che ha la durata massima di quattro anni e che prevede la fissazione dei prezzi per tutto il periodo
76
transitorio Il principio generale che regola la successione delle leggi nel
tempo egrave enunciato ldquoallrsquoarticolo 11rdquo delle preleggi Questo principio
comunemente indicato come quello tempus regit actum va tuttavia letto
alla luce delle particolari caratteristiche della normativa dei lavori
pubblici i cui effetti non esauriscono in un dato momento puntualmente
individuato Lrsquoiter procedurale che governa la realizzazione di unrsquoopera
pubblica si sviluppa infatti in un arco temporale prolungato sia con
riferimento alla fase di scelta del contraente sia a quella relativa
allrsquoesecuzione dei lavori Per quanto riguarda le disposizione sospese
fino allrsquoentrata in vigore del Regolamento profondamente diversi sono
gli effetti per ognuno di esso che conseguono a tale differimento
Lrsquoefficacia delle disposizioni dellrsquoappalto integrato di cui allrsquoart 53
e del Dialogo Competitivo di cui allrsquoart 58 erano giagrave state sospese
dalla Legge 2282006 e riportate nel primo decreto correttivo n 62007
Tuttavia mentre la sospensione del dialogo competitivo aveva
comportato una vera e propria impossibilitagrave di utilizzarlo proprio percheacute
nuovo istituto comunitario altra cosa invece egrave stata per lrsquoappalto
integrato per cui era operante la disposizione contenuta nella legge
2282006 ndash successivamente richiamata dal primo decreto correttivo ndash
in base alla quale per tutto il periodo di sospensione della nuova
disciplina di cui allrsquoart 53 relativa allrsquooggetto del contratto di appalto si
continuavano ad applicare le norme dellrsquoappalto integrato contenute
nella legislazione precedente piugrave restrittive della legge 10994 Ma il
secondo decreto non contenendo alcuna norma di richiamo alla legge
2282006 di fatto ha vietato alle stazioni appaltanti in termini assoluti
lrsquoutilizzo di tale istituto135
La correzioni del secondo decreto correttivo coincidono con
lrsquoavvio di una procedura di infrazione da parte della Commissione
Europea che coincide a sua volta con il cambio della legislatura e le
135
R MANGANI Codice dei contratti la revisione e il rebus del regime transitorio Edilizia e Urbanistica commento e norme del 24 settembre 2007 pag 6
77
elezioni politiche per il rinnovo delle Camere che ha determinato la
sospensione di tutti i lavori del Governo uscente lasciando al Governo
Berlusconi lrsquoapprovazione proprio allo scadere del termine biennale
delle correzioni indicate dalla Commissione Europea
Questo fatto ha portato alla conseguente correzione del
regolamento che a tuttrsquooggi deve essere ancora emanato dal Governo
78
45 La procedura drsquoinfrazione n 20072309 avverso il sistema
italiano degli appalti pubblici
ldquoMa in data 31 gennaio 2008 ldquola Commissione europea ha
aperto nei confronti dellrsquoItalia la procedura drsquoinfrazione n 20072309
relativa al Codice dei contratti pubblici in cui si contesta sotto piugrave
profili un incompleto o infedele recepimento della direttiva Tra le
contestazioni piugrave rilevanti nel settore dei lavori pubblici la commissione
contesta le seguenti disposizioni
- artt 34 90 e 101 ldquosoggetti a cui possono essere affidati i contratti
pubblicirdquo136 quanto alla nozione restrittiva di operatore economico
ammesso alle gare il legislatore italiano individua solo i soggetti
privati mentre la Commissione aveva esteso la possibilitagrave ad essere
ammessi a partecipare alle gare anche ai soggetti pubblici e
organismi di diritto pubblico sia a forme organizzative diverse da
quelle elencate
- art 37 comma 11 che vieta per taluni lavori il subappalto e impone
la forma giuridica dellrsquoATI (nota) quando il concorrente non abbia i
requisiti per eseguirli in proprio da un lato si impone un limite (nota)
al subappalto che non esiste nel diritto comunitario dallrsquoaltro lato si
impone una forma organizzativa laddove il diritto comunitario non
impone forme giuridiche per avvaalersi di requisiti e capacitagrave altrui
- art 48 sul controllo a campione secondo la Commissione il
controllo deve essere generalizzato
- artt 45 49 e 50 ldquoavvalimentordquo atteso che lrsquoart 45 non lo consente
adeguatamente lrsquoart 49 fissa limitazioni non previste dal diritto
comunitario e lrsquoart 50 che ai fini della qualificazione limita
lrsquoavvalimento allrsquoinfragruppo estendendolo ai settori speciali dove
questo limite per il diritto comunitario non crsquoerardquo137
136
Artt 4 e 5 della Direttiva 200418CE
137 A VALLETTI La procedura drsquoinfrazione sul codice dei contratti pubblici Milano Ipsoa Editore Rassegna Urbanistica e Appalti n 62008 pag 672
79
Il par 2 dellrsquoart 47 della Direttiva 200418 introduce lrsquoistituto
dellrsquoavvalimento in merito al sistema di qualificazione dellrsquooperatore
economico chegrave vuole fornire uno strumento piugrave flessibile il cui fine egrave
sempre quello di esaltare il principio della libera concorrenza e della
massima partecipazione alle gare da parte degli operatori economici
Lrsquoimpresa quindi puograve avvalersi dei requisiti economici tecnici e
finanziari di unrsquoaltra impresa al fine di partecipare ad una gara senza i
quali non avrebbe potuto partecipare Lrsquoimpresa che si avvale di tali
requisiti si chiama ldquoimpresa ausiliatardquo e quella che offre i requisiti
ldquoimpresa ausiliariardquo Ma mentre il paragrafo 2 dellrsquoart 47 della direttiva
afferma che i requisiti possono essere utilizzati dagli operatori
economici a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con
questi purcheacute dimostri la disponibilitagrave dei relativi mezzi il legislatore
italiano permette lrsquoutilizzo di tale istituto solo tra imprese che
appartengono allo stesso gruppo
ldquoSecondo alcuni studiosi la facoltagrave concessa dal legislatore
italiano allrsquooperatore economico di avvalersi dei requisiti tecnici ed
economici di altra impresa facendola partecipare anche ai lavori
colliderebbe con la ldquodisciplina normativardquo138 del subappalto che prevede
stringenti limitazioni Trattasi di opinione non del tutto condivisibile
qualora si consideri la diversa natura giuridica dei due istituti in esame
infatti mentre il subappalto presuppone lrsquoaffidamento dei lavori a
soggetti terzi che operano come soggetti distinti rispetto al soggetto
subappaltante nel caso dellrsquoavvalimento cosigrave come disciplinato dal
legislatore comunitario il concorrente aggiudicatario saragrave comunque
lrsquoimpresa operante tanto egrave vero che dovragrave dimostrare il possesso dei
beni aziendali dei quali intenderagrave avvalersirdquo139 e solo ad essa verragrave
138
Art 18 legge 10994 n 55 che vieta la subappaltabilitagrave della categoria prevalente per una quota superiore al 30 dellrsquoimporto complessivo dei lavori)
139
D GALLI Le direttive europee sugli appalti Edilizia e Territorio ndash Il Sole 24 Ore n 202004 pagg 15 e ss
80
rilasciato il Certificato di regolare Esecuzione (CRE) Percheacute allora
non puograve essere lrsquoimpresa ausiliaria ad essere anche esecutrice dei
lavori per i quali presta i propri requisiti considerando anche il fatto che
essa non puograve partecipare ad altre gare dove sia richiesto proprio il
requisito ldquoprestatordquo
Inoltre sia lrsquoimpresa ausiliaria che ausiliata devono presentare
una serie di dichiarazioni al fine della possibilitagrave di fare ricorso a tale
istituto Pertanto lrsquoinfrazione si giustifica per il fatto che il legislatore
italiano attraverso il divieto di subappalto e le limitazioni al ricorso di
tale istituto di fatto vigraveola il principio caro al legislatore comunitario del
rispetto della libera concorrenza e della massima partecipazione alle
gare principio ispiratore di tale istituto noncheacute per il fatto che il
legislatore italiano non doveva apportare alcuna variante poicheacute
lrsquoistituto dellrsquoavvalimento egrave istituto a recepimento obbligatorio self -
executing
- art 58 sul dialogo competitivo quanto agli elementi di valutazione e
alla prevista possibilitagrave di riduzione dei termini della procedura il
recepimento italiano presenta refusi dovuti alla non del tutto chiara
percezione della sostanza del nuovo istituto
- art 79 quanto alle informazioni da fornire ai candidati e offerenti
percheacute prevede che lrsquoinformativa aggiudicazione sia fornita solo su
richiesta scritta anzicheacute drsquoufficio nel recepimento egrave stato commesso
un refuso
- art 83 laddove consente alla commissione di gara di fissare criteri
motivazionali di valutazione dellrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosa che non sono giagrave contenuti nel bando di gara
- art 140 sulla cd gara a scorrimento in caso di fallimento
dellrsquoaggiudicatario percheacute in caso di aggiudicazione al secondo
classificato o successivi cambierebbero le condizioni iniziali siccheacute si
tratterebbe di un affidamento diretto
81
Ma poicheacute il termine per la correzione biennale del codice era
imminente e nel frattempo egrave cambiata di nuovo la maggioranza il
nuovo Governo ldquoha proposto un emendamento al disegno legge di
conversione del Decreto Legge 8 aprile 2008 n 59 recante
ldquodisposizioni urgenti per lrsquoattuazione degli obblighi comunitarirdquo un
articolo aggiuntivo e precisamente lrsquoart 8-bis volto a modificare lrsquoart 25
della legge 622005 che prevedeva ldquoil riordino normativo delle materie
interessate dalle direttive comunitarie entro un termine di due anni al
fine di coordinare le medesime con le normative legislative vigenti nelle
stesse materie apportando le sole modificazioni necessarie a garantire
la semplificazione e la coerenza logica sistematica e lessicale della
normativardquo140 Tale emendamento era volto a modificare il termine per
procedere alle modifiche al Codice da due anni sarebbe quindi
diventato ldquodi tre annirdquo e sarebbe scaduto il 30 giugno 2009
Ma lrsquoemendamento egrave stato ritenuto inammissibile e cosigrave il 27
giugno 2008 il Consiglio dei Ministri ha approvato su proposta del
Ministro delle Politiche europee A Ronchi e del Ministro delle
Infrastrutture e trasporti A Matteoli il terzo decreto correttivo formato
di 3 articoli e precisamente
art 1 ldquoDisposizioni di adeguamento comunitariordquo
art 2 ldquoDisposizioni di coordinamentordquo
art 3 ldquoNorma finanziariardquo
140
GRECO M E MASSARI A Il nuovo codice dei contratti pubblici Maggioli Editore 2007 pag 51
82
46 Le competenze sul recepimento della Direttiva 200418CE
ldquoLa disciplina dettata dal Codice assume una importanza
fondamentale soprattutto in relazione alla ripartizione della
competenza legislativa esclusiva e concorrente tra Stato e
Regioni nellrsquoambito dei contratti pubblici Infatti il Codice allrsquoart
4 ha individuato dettagliatamente gli ambiti di competenza dei
due legislatori cercando in questo modo di colmare la lacuna
insita nella formulazione del novellato ldquoart 117 comma 2rdquo141
della Costituzione che elaborando il rovesciamento
dellrsquoenumerazione delle competenze legislative riconosce al
legislatore nazionale competenze enumerate e ai legislatori
regionali competenza generale residuale in tutte quelle materie
non espressamente enucleate negli elenchi dellrsquoart 117 comma
2 e ldquocomma 3rdquo142
141 2) Lo Stato ha legislazione esclusiva nelle seguenti materie a) politica estera
e rapporti internazionali dello Stato rapporti dello Stato con lUnione europea diritto di asilo e condizione giuridica dei cittadini di Stati non appartenenti allUnione europea b) immigrazione c) rapporti tra la Repubblica e le confessioni religiose d) difesa e Forze armate sicurezza dello Stato armi munizioni ed esplosivi e) moneta tutela del risparmio e mercati finanziari tutela della concorrenza sistema valutario sistema tributario e contabile dello Stato perequazione delle risorse finanziarie f) organi dello Stato e relative leggi elettorali referendum statali elezione del arlamento europeo g) ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali h) ordine pubblico e sicurezza ad esclusione della polizia amministrativa locale i) cittadinanza stato civile e anagrafi l) giurisdizione e norme processuali ordinamento civile e penale giustizia amministrativa m) determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale n) norme generali sullistruzione o) previdenza sociale p) legislazione elettorale organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni Province e Cittagrave metropolitane q) dogane protezione dei confini nazionali e profilassi internazionale r) pesi misure e determinazione del tempo coordinamento informativo statistico e informatico dei dati dellamministrazione statale regionale e locale opere dellingegno s) tutela dellambiente dellecosistema e dei beni culturali
142 2) Sono materie di legislazione concorrente quelle relative a rapporti
internazionali e con lUnione europea delle Regioni commercio con lestero tutela e sicurezza del lavoro istruzione salva lautonomia delle istituzioni scolastiche e con esclusione della istruzione e della formazione professionale professioni ricerca scientifica e tecnologica e sostegno allinnovazione per i settori produttivi tutela della salute alimentazione ordinamento sportivo protezione civile governo del territorio porti e aeroporti civili grandi reti di trasporto e di navigazione ordinamento della comunicazione produzione trasporto e distribuzione nazionale dellenergia previdenza complementare e integrativa armonizzazione dei bilanci pubblici e
83
Si tratta di una materia quella della disciplina dei contratti
pubblici che nellrsquoattuale riparto di potestagrave legislativa operato
dallrsquoart 117 Cost non risulta attribuita espressamente neacute alla
potestagrave esclusiva dello Stato neacute rientra nelle materie di potestagrave
concorrente
Di conseguenza secondo la ldquoclausola residualerdquo di cui
allrsquoart ldquo117 comma 4rdquo143 per cui tutto quello che non risulta
espressamente attribuito allo Stato o alla potestagrave concorrente egrave
attribuito in via residuale alle Regioni la disciplina dei lavori
pubblici sarebbe da ricondurre tra quelle di potestagrave legislativa
esclusiva delle Regioni
Tuttavia tale orientamento interpretativo ancor prima
della redazione del Codice era stato messo in discussione da
una consolidata giurisprudenza della Corte costituzionale che
chiamata a svolgere il ruolo di arbiter dei rapporti tra i vari livelli
di governo soprattutto dopo la riforma del Titolo V ha
provveduto a fornire una prima soluzione alla vexata quaestio
circa il riparto della competenza legislativa in materia di contratti
pubblici
In particolare nelle sentenze nn 302 e 303 del 2003 il
giudice costituzionale ha statuito che non egrave possibile a priori
considerare i ldquolavori pubblicirdquo come una materia che puograve essere
attribuita in blocco alla disciplina legislativa statale o regionale
ma piuttosto come ambito per il quale egrave possibile individuare
spazi di intervento ldquopro-quotardquo riservati ad entrambi i legislatori
coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario valorizzazione dei beni culturali e ambientali e promozione e organizzazione di attivitagrave culturali casse di risparmio casse rurali aziende di credito a carattere regionale enti di credito fondiario e agrario a carattere regionale Nelle materie di legislazione concorrente spetta alle Regioni la potestagrave legislativa salvo che per la determinazione dei principi fondamentali riservata alla legislazione dello Stato
143 Spetta alle Regioni la potestagrave legislativa in riferimento ad ogni materia non
espressamente riservata alla legislazione dello Stato
84
Si tratta infatti di ambiti di legislazione che non integrano una
vera e propria materia ma si qualificano a seconda dellrsquooggetto
al quale afferiscono e pertanto possono essere ascritti di volta in
volta a potestagrave legislative esclusive dello Stato o a potestagrave
legislative concorrenti144
Un primo importante contributo nel senso di ridurre la
problematicitagrave della questione egrave rappresentato da un recente
parere del Consiglio di Stato145 relativo allo schema di decreto
legislativo inerente il Codice con il quale sono indicati gli aspetti
relativi ai lavori pubblici che a giudizio dello stesso Consiglio
rientrerebbero nella potestagrave legislativa esclusiva dello Stato tra i
quali la qualificazione e selezione dei concorrenti i criteri di
aggiudicazione il subappalto ed il contenzioso in quanto
segmenti procedurali che attengono alla concorrenza o
allrsquoordinamento civile
Tuttavia la problematicitagrave che permea il dibattito sui
rapporti Stato- Regione non solo non viene risolta dal parere su
citato ma viene addirittura ampliata da alcune affermazioni del
Consiglio di Stato basti pensare ai profili problematici sollevati
dallrsquoaffermazione secondo la quale ldquola concorrenza gioca un
ruolo fondamentale ma egrave da verificare se ciononostante sia
possibile un intervento normativo regionalerdquo
Il tema egrave stato affrontato anche dalle Commissioni
parlamentari competenti per materia che si sono espresse sullo
schema del Codice riconfermando in parte il contenuto del
parere del Consiglio di Stato circa la necessitagrave di attribuire gran
parte dei profili della materia ldquolavori pubblicirdquoalla potestagrave
esclusiva del legislatore statale
144
Corte cost sentenza n 3032003 145
Si veda il parere del Consiglio di Stato del 6 febbraio 2006
85
Il testo definitivo del Codice fa proprie le indicazioni fornite
dal Consiglio di Stato e dallrsquoVIII commissione della Camera dei
Deputati e pertanto attribuisce gran parte della propria
disciplina agli ambiti di competenza legislativa esclusiva dello
Stato
Infatti ldquolrsquoart 4 comma 3 del dlgs 1632006rdquo146 definisce
di competenza esclusiva statale nellrsquoambito dei lavori pubblici i
seguenti aspetti la qualificazione e la selezione dei concorrenti
le procedure di affidamento esclusi i profili di organizzazione
amministrativa i criteri di aggiudicazione il subappalto i poteri di
vigilanza sul mercato degli appalti affidati allrsquoAutoritagrave per la
vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture le
attivitagrave di progettazione ed i piani di sicurezza la stipulazione e
lrsquoesecuzione dei contratti ivi compresi la direzione
dellrsquoesecuzione ed il collaudo il contenzioso
Relativamente alle materie oggetto di competenza
concorrente tra Stato e Regioni il Codice prevede che le Regioni
esercitino la propria potestagrave nel rispetto dei principi fondamentali
emanati dallo Stato in tema di programmazione di lavori
pubblici approvazione dei progetti ai fini urbanistici ed
146 Le regioni nel rispetto dellarticolo 117 comma secondo della Costituzione
non possono prevedere una disciplina diversa da quella del presente codice in relazione alla qualificazione e selezione dei concorrenti alle procedure di affidamento esclusi i profili di organizzazione amministrativa ai criteri di aggiudicazione al subappalto ai poteri di vigilanza sul mercato degli appalti affidati allAutoritagrave per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture alle attivitagrave di progettazione e ai piani di sicurezza alla stipulazione e allesecuzione dei contratti ivi compresi direzione dellesecuzione direzione dei lavori contabilitagrave e collaudo ad eccezione dei profili di organizzazione e contabilitagrave amministrative al contenzioso Resta ferma la competenza esclusiva dello Stato a disciplinare i contratti relativi alla tutela dei beni culturali i contratti nel settore della difesa i contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza relativi a lavori servizi forniture
86
espropriativi organizzazione amministrativa compiti e requisiti
del responsabile del procedimento sicurezza del lavoro
Tuttavia tale scelta normativa egrave stata messa in
discussione dalle Regioni ldquoalcune delle qualirdquo147
hanno
presentato ricorso alla Corte costituzionale ai sensi dellrsquoart 127
comma 2 Cost ritenendo il riparto delle competenze operato
dal Codice non conforme a quanto disposto dal novellato art
117 Cost mentre altre hanno provveduto a disciplinare la
materia ldquoappaltirdquo in maniera in parte difforme dal Codice
mettendone in discussione pertanto praticamente la legittimitagrave
costituzionale
In particolare le Regioni che si sono mosse verso questa
seconda direzione sono state la Campania148 la Toscana149 il
Veneto150 la Sardegna151 la Calabria152 ed in ultimo la
Liguria153 Tutte le Regioni qui indicate hanno disciplinato la
materia lavori pubblici adottando dei veri e propri testi organici
con cui hanno interferito in alcuni degli ambiti materiali assegnati
alla potestagrave esclusiva statale dettando una normativa difforme o
contrastante con quella contenuta nel Codice
147
Toscana Campania Lazio Abruzzo 148
Legge regionale n 3 del 27022007 pubblicata sul Bur n 15 del 19032007 recante norme per la ldquoDisciplina dei lavori pubblici dei servizi e delle forniture in Campaniardquo
149 Legge regionale n 38 del 13072007 pubblicata sul Bur n 20 del 18072007
recante ldquoNorme in materia di contratti pubblici e relative disposizioni sulla sicurezza e regolaritagrave del lavorordquo
150 Legge regionale n 7 del 2072007 recante ldquoNorme in materia di contratti
pubblici ne relative disposizioni sulla sicurezza e regolaritagrave sul lavorordquo 151
Legge regionale n 5 del 07082007 pubblicata sul Bur n 26 del 11082007 recante norme in materia di ldquoProcedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori forniture e servizi in attuazione della direttiva comunitaria n 200418CE del 31 marzo 2004 e disposizioni per la disciplina delle fasi del ciclo dellappaltordquo
152 Legge regionale n 26 del 7122007 pubblicata sul bur n 22 del 12122007
recante disposizioni in materia di ldquoistituzione dellrsquoautoritagrave regionale denominata ldquoStazione Unica appaltanterdquo e disciplina della trasparenza in materia di appalti pubblici di lavori servizi e forniturerdquo
153 Legge regionale n 31 del 1382007 pubblicata sul Bur n 2282007 recante
norme per la ldquoOrganizzazione della regione per la trasparenza e la qualitagrave degli appalti e delle concessionirdquo
87
Proprio per questo motivo in seguito allrsquoattenta analisi di
legittimitagrave costituzionale della normativa regionale in materia
effettuata dal Dipartimento degli Affari regionali il Consiglio dei
Ministri ha deliberato ai sensi dellrsquoart 127 Cost la loro
impugnativa dinanzi alla Corte costituzionale chiamata ancora
una volta ad assumere il ruolo di arbiter nei rapporti tra Stato e
Regioni in merito allrsquoapplicazione e allrsquointerpretazione dellrsquoart
117 della Costituzione
Alcune Regioni in seguito allrsquoentrata in vigore del dlgs
1632006 che ha apportato sostanziali modifiche alla disciplina
degli appalti per lavori servizi e forniture hanno adottato dei testi
normativi organici con cui hanno provveduto a modificare la
precedente normativa regionale in materia alla luce sia delle
novitagrave legislative in materia sia del nuovo quadro costituzionale
di riferimento che ha ampliato la potestagrave legislativa regionale
La prima Regione che ha approvato un testo legislativo
organico in materia di contratti pubblici di lavori servizi e
forniture dopo lrsquoemanazione del Codice dei contratti egrave stata la
Campania con la legge regionale n 3 del 27022007 pubblicata
sul BUR n 15 del 19032007 e recante la ldquo disciplina dei lavori
pubblici dei servizi e delle forniture in Campaniardquo Con la legge
in questione composta da 88 articoli la Regione disciplina la
programmazione la progettazione lrsquoaffidamento lrsquoesecuzione il
collaudo e la manutenzione di appalti pubblici di lavori servizi e
forniture di qualsiasi importo da eseguirsi sul territorio regionale
In sede di controllo di legittimitagrave costituzionale del
provvedimento regionale su citato ex art 127 Cost pur
essendo stati rilevati profili di illegittimitagrave costituzionale non si egrave
avuta la deliberazione di impugnativa dello stesso da parte del
Consiglio dei Ministri a fronte perograve di un impegno della Regione
a modificare il testo normativo in modo da adeguarlo al dlgs
88
1632006 superando i rilievi di incostituzionalitagrave23
Nel caso di
specie quindi lrsquoattivazione delle procedure di negoziazione
presso il Dipartimento Affari regionali con la Regione interessata
ha consentito di evitare lo strumento del contenzioso
costituzionale
Diversa egrave stata invece la ldquosorterdquo della legge della
Regione Toscana n 38 del 13072007 con la quale la Regione
definisce lrsquoambito di applicazione della stessa le finalitagrave e
provvede a stabilire le nuove competenze dellrsquoOsservatorio
regionale sui contratti pubblici
In sede di controllo di legittimitagrave costituzionale del
provvedimento regionale su citato ex art 127 Cost sono stati
rilevati profili di illegittimitagrave costituzionale che hanno determinato
la deliberazione di impugnativa dello stesso da parte del
Consiglio dei Ministri
La legge detta poi regole per la programmazione
dellrsquoattivitagrave contrattuale e disposizioni finalizzate alla snellezza
procedurale ed alla semplificazione amministrativa noncheacute
norme per la qualificazione razionalizzazione esemplificazione
delle attivitagrave della committenza pubblica dettando inoltre regole
dettagliate per lrsquoattivitagrave contrattuale della Regione e degli enti da
essa dipendenti
In sede di controllo di legittimitagrave costituzionale del
provvedimento regionale su citato ex art 127 Cost sono stati
rilevati profili di illegittimitagrave costituzionale che hanno determinato
la deliberazione di impugnativa dello stesso da parte del
Consiglio dei Ministri
La deliberazione di impugnativa egrave perograve intervenuta solo
in seguito allrsquoattivazione di procedure di conciliazione154 con la
154
Presso il Dipartimento Affari regionali
89
Regione interessata al fine di superare il contenzioso
costituzionale in applicazione del principio di leale
collaborazione
Il ricorso al contenzioso costituzionale sia da parte del
Governo che ha deliberato le impugnative in via principale di
gran parte delle leggi regionali in materia di appalti sia da parte
di alcune Regioni che hanno sollevato dubbi di illegittimitagrave
costituzionale su numerose norme del d lgs 1632006 egrave indice
della problematicitagrave del riparto di competenze tra Stato e Regioni
in materia Infatti da una parte le Regioni asseriscono che la
materia dei contratti pubblici rientra negli ambiti di competenza
concorrente e che pertanto il riparto di cui allrsquoart 4 del dlgs
1632006 sia stato delineato dal legislatore ordinario in chiara
violazione dellrsquoart 117 della Costituzione dallrsquoaltra parte invece
il legislatore statale nel predisporre una normativa organica in
materia di appalti ha individuato tutti gli aspetti per i quali egrave
necessaria una disciplina uniforme su tutto il territorio nazionale
in quanto rientranti nella competenza esclusiva statale di cui
allrsquoart 117 comma 2 Cost In questo modo il legislatore statale
ha provveduto a riempire di contenuto almeno per quanto
concerne la materia degli appalti le due voci ldquo tutela della
concorrenzardquo e ldquoordinamento civilerdquo attribuite alla potestagrave
legislativa dello Stato dal novellato art 117 Cost
Si puograve dunque affermare che nonostante il DLgs
1632006 abbia elencato gli ambiti di competenza esclusiva
statale ed i profili di competenza concorrente- lasciando al
legislatore regionale in via residuale la disciplina di tutti gli altri
profili concernenti la materia ldquolavori pubblicirdquo non ivi indicati ndash si egrave
manifestato il problema di delineare praticamente i confini di
delimitazione tra le aree di competenza statale quelle
concorrenti e quelle residuali regionali soprattutto alla luce del
90
novellato art 117 della Costituzione Si tratta di un problema che
ha chiamato ancora una volta la Corte costituzionale a sopperire
allrsquoindeterminatezza del riparto costituzionale di competenze
legislative dal momento che egrave stata chiamata a pronunciarsi sul
punto da entrambi i ldquo contendentirdquo
In questo assetto giuridico caratterizzato da molteplici
criticitagrave assume pertanto un ruolo estremamente rilevante la
recente pronuncia della ldquoCorte costituzionalerdquo155
in merito alle
attribuzioni ai diversi livelli di governo nella materia dei contratti
pubblici di lavori servizi e forniture Si puograve sicuramente parlare di
una sentenza chiarificatrice che chiude almeno fino a successivi
interventi legislativi in materia la vexata quaestio del riparto di
competenze tra Stato e Regioni su tali ambiti
Nella sentenza 4012007 la Corte Costituzionale
sollevata in via principale ex art 127 Cost con ricorsi delle
Regioni Toscana Veneto Piemonte Lazio Abruzzo e della
Provincia autonoma di Trento va a pronunciarsi sulla legittimitagrave
costituzionale di alcune disposizioni del dlgs 1632006
Le ricorrenti ossia le Regioni assumono innanzitutto la
illegittimitagrave costituzionale dellrsquoart 4 comma 2 seconda parte
limitatamente alle parole laquoprogrammazione di lavori pubbliciraquo156
e laquocompiti e requisiti del responsabile del procedimentoraquo157 per
violazione dellrsquoart 117 Cost
In relazione alle questioni sollevate dalle Regioni lo Stato
recuperando quanto giagrave affermato dalla Corte nella sentenza su
citata ha sottolineato che la disciplina dei contratti pubblici
155
Si veda la sentenza n 4012007 156
si sottolinea come essa non sia una materia in senso proprio ma un modo di esercizio
delle competenze che deve essere disciplinato di volta in volta con fonti statali o regionali a
seconda dellrsquoattinenza dellrsquoattivitagrave di programmazione ad ambiti dello Stato o delle Regioni 157
Si rileva come non si tratti di un aspetto oggetto di potestagrave legislativa concorrente attenendo essi ai profili organizzativi che ldquosono lasciati alla libera regolazione del legislatore regionalerdquo
91
investe diversi ambiti materiali molti dei quali afferendo
allrsquoordinamento civile alla tutela della concorrenza alla
giurisdizione e alle norme processuali rientrano nella
competenza esclusiva dello Stato ex art 117 comma 2 Cost
Inoltre si ritiene che la natura trasversale delle materie ldquotutela
della concorrenzardquo ed ldquoordinamento civilerdquo cosigrave come
La difesa dello Stato afferma che contrariamente a
quanto sostenuto dalle ricorrenti il riparto di competenze di cui
allrsquoart 4 commi 2 e 3 del dlgs 1632006 egrave pienamente
conforme alle disposizioni del novellato art 117 commi 2 3 e 4
In particolare per quanto concerne le censure riferite allrsquoart 4
comma 2 del dlgs 1632006 si ritiene che la disciplina inerente
la laquoprogrammazione dei lavori pubbliciraquo158 rientra nellrsquoambito
della materia concorrente del governo del territorio
In relazione al presunto contrasto con lrsquoart 117 comma
5 Cost si sottolinea come il Codice abbia mantenuto ferma la
competenza delle Regioni a dare attuazione alle direttive
comunitarie nelle materie di loro competenza in tali ambiti
infatti per lrsquoespressa previsione contenuta nellrsquoart 4 comma 4
le disposizioni del Codice stesso avrebbero natura cedevole
applicandosi sino a quando le Regioni non introducano una loro
normativa
Si ritiene inoltre non fondata neppure la censura di
asserita violazione del principio di leale collaborazione posto
che da una parte il testo del decreto legislativo egrave stato
sottoposto allrsquoesame della Conferenza Stato-Regioni non
assumendo rilevanza la circostanza che non siano state accolte
le richieste regionali dallrsquoaltra non esiste un fondamento
costituzionale dellrsquoobbligo di adottare procedure legislative
ispirate alla leale collaborazione tra Stato e Regioni come
158
e ldquoapprovazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativirdquo
92
invece sostenuto dalle ricorrenti che ritenevano opportuna la
congiunta stesura del testo normativo in questione in
applicazione del principio su richiamato
Innanzitutto la Corte provvede a definire lrsquointero quadro
giuridico di riferimento precisando che non solo non sono
configurabili neacute una materia relativa ai lavori pubblici nazionali neacute
una materia afferente ai lavori pubblici di interesse regionale ma
non egrave neppure possibile tracciare il riparto di competenze
legislative tra Stato e Regioni secondo un criterio soggettivo
distinguendo tra gare indette da amministrazioni statale e
regionali
Sempre nellrsquoambito della competenza legislativa
concorrente la Corte ha invece dichiarato costituzionalmente
illegittime due disposizioni del dlgs 1632006 in quanto ritenute
di dettaglio e non contenenti meri principi fondamentali Si tratta
dellrsquoart ldquo84 commi 2 3 8 e 9 del dlgs 1632006rdquo159 nella parte
in cui vincola le Regioni allrsquoosservanza di norme in materia di
composizione e modalitagrave di nomina dei componenti delle
commissioni di gara anzicheacute disporre che le disposizioni
abbiano carattere suppletivo e cedevole rispetto ad una diversa
159
2 La commissione nominata dallorgano della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto egrave composta da un numero dispari di componenti in numero massimo di cinque esperti nello specifico settore cui si riferisce loggetto del contratto 3 La commissione egrave presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e in caso di mancanza in organico da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali nominato dallorgano competente (comma cosigrave modificato dallart 2 comma 1 lettera r) dlgs n 113 del 2007) 8 I commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalitagrave noncheacute negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui allart 3 comma 25 ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie a) professionisti con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali nellambito di un elenco formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali b) professori universitari di ruolo nellambito di un elenco formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltagrave di appartenenza 9 Gli elenchi di cui al comma 8 sono soggetti ad aggiornamento almeno biennale
93
normativa regionale dal momento che si tratta di profili che non
rientrano nella competenza esclusiva statale ma in quella
concorrente regionale e dellrsquoart ldquo98rdquo160 comma 2 del dlgs
1632006 nella parte in cui dispone che lrsquoapprovazione dei
progetti definitivi da parte del Consiglio comunale equivale a
variante urbanistica a tutti gli effetti trattandosi di una norma di
dettaglio non consentita nella materia urbanistica oggetto di
competenza legislativa concorrente
Si puograve quindi concludere affermando che sono
costituzionalmente legittime tutte le disposizioni presenti
nellrsquoarticolo 4 del DLgs 1632006 a cui le Regioni devono
conformarsi
Alla luce dei principi espressi dalla Corte nella sentenza
4012007 che costituisce sicuramente un importante contributo
per la chiara interpretazione del riparto della potestagrave legislativa
tra Stato e Regioni di cui allrsquoart 117 Cost si evince un
assorbimento di competenze in capo al legislatore statale per
quel che riguarda la disciplina di contratti pubblici di lavori servizi
e forniture Tale assorbimento trova la sua ratio nellrsquoesigenza di
garantire una disciplina uniforme sullrsquointero territorio nazionale di
una materia che richiede delle regole valide per tutti i soggetti
dellrsquoordinamento della Repubblica e quindi di evitare confusione
e disparitagrave di trattamento tra gli addetti del settore
A fronte della posizione assunta dalla Corte che in parte
conferma i motivi fondanti delle censure mosse dal Governo ad
alcune delle leggi regionali in materia si puograve prevedere che
molte delle disposizioni regionali impugnate saranno dichiarate
illegittime dal giudice costituzionale e quindi le Regioni saranno
chiamate a ridisciplinare i contratti pubblici di servizi lavori e
160
Art 98 Effetti dellapprovazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativi
94
forniture in modo da adeguare la normativa regionale al d lgs
1632006 i cui principi hanno trovato lrsquoavallo e la conferma della
Corte costituzionale chiamata a far fronte allrsquoincompletezza della
riforma del Titolo V e a colmare i vuoti lasciati dal legislatore
costituzionalerdquo161
161
V LEPORE Il riparto della competenza legislativa tra stato e regioni in materia di contratti pubblici di lavori servizi e forniture alla luce del nuovo codice degli appalti e della recente giurisprudenza costituzionale Rivista elettronica di diritto pubblico di diritto dellrsquoeconomia e di scienza dellrsquoamministrazione a cura del Centro di ricerca sulle amministrazioni pubbliche di ldquoVittorio Bacheletrdquo Direttore Prof Giuseppe Di Gaspare pagg 11-31
95
47 Conclusioni
Per concludere si puograve affermare come il Codice che
doveva essere una rivoluzione epocale nellrsquoambito della materia
dei lavori pubblici ma anche in quelle dei servizi e delle forniture
che doveva metter ordine a 150 anni di stratificazione normativa
raggruppando in un unico testo le leggi emanate in materia di
fatto egrave stata solo una rivoluzione dal punto di vista del
raggruppamento in un unico testo di tutta la normativa dei lavori
pubblici servizi e forniture
Il Codice degli contratti pubblici di lavori servizi e forniture
non ha avuto il successo meritato tanto che ad oggi esso non
entra ancora in vigore come anche il Regolamento di attuazione
Anche nel recente Convegno svoltosi a Roma lo scorso
23 settembre dallrsquoIstituto Grandi Infrastrutture dal Titolo ldquoLe
novitagrave legislative dellrsquoestaterdquo il Presidente Giuseppe Zamberletti
si egrave soffermato sulle ripetute modifiche del Codice dei Contratti
ed ha precisato che il ldquoquadro normativo continua ad essere
instabile creando non pochi scompensi allrsquoattivitagrave delle Stazioni
Appaltanti una incertezza operativa di fondo ed un esteso
contenzioso Certamente non puograve non rilevarsi che questo
continuo incidere sul testo del decreto 163 egrave sentore di un non
efficace funzionamento della disciplina previdente e ciograve impone
una riflessione comune al fine di pervenire a soluzioni efficaci e
soddisfacentirdquo
Al Convegno egrave intervenuto anche tra gli altri Bernardette
Veca Vice Capo Gabinetto e Direttore generale per la
regolazione del Ministero infrastrutture che ha relazionato sul
nuovo Regolamento e sullo stato dellrsquoarte dello stesso
In particolare il Direttore Veca ha ricordato lrsquointensa attivitagrave
di concertazione del nuovo testo che sta per concludersi in sede
96
tecnica al margine del tavolo permanente istituito un anno fa
dallo stesso Ministro e che si concluderagrave con lrsquoinvio del
provvedimento al Consiglio di Stato prima della delibera
definitiva del Consiglio dei Ministri ed il parere finale della Corte
dei Conti
Il Governo egrave in forte ritardo nellrsquoemanazione del Nuovo
Regolamento di attuazione del Codice
Al termine del Convegno il prof Zamberletti aggiunge ldquoErsquo
forse impensabile rimettere mano ad una riscrittura del Codice
dei Contratti ma occorre prendere atto che il tentativo di
risolvere i problemi applicativi determinati dal Codice non egrave
pienamente riuscito alla luce degli interventi legislativi intervenuti
in questi tre annirdquo
97
Bibliografia
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Pubbliche
Profili problematici degli appalti pubblici
tra diritto interno e diritto comunitario
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forniture in attuazione delle direttive
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L Passeri Analisi della Direttiva Comunitaria
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L Passeri Commento al Codice dei contratti pubblici
relativo a lavori servizi e forniture I parte
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Roma 2006
2006
Angotti G Il DLgs 1632006 in attuazione alle
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LE Mandracchia e
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Codice contratti pubblici di lavori servizi e
forniture Codice commentato
Tipografia del
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2007
A Massari e M Greco Il nuovo codice dei contratti pubblici Maggioli Editore 2007
G Failla Il Regolamento secondo Palazzo Spada Il Sole 24 Ore 2007
A Conio Equivalenza dei criteri di aggiudicazione
tra vecchie e nuove regole Rivista Diritto
Amministrativo
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Milano
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98
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- L 1121994 n 109 recante ldquoLegge quadro sui lavori pubblici (cd l MERLONI)
- Dpr 1841994 n 573 recante ldquoRegolamento recante norme per la semplificazione dei
procedimenti di aggiudicazione di pubbliche forniture di valore inferiore alla soglia di rilievo
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- DLgs 17 marzo 1995 n 157 recante ldquoAttuazione della direttiva 9250CEE in materia di appalti
pubblici di servizirdquo
- DLgs 17 marzo 1995 n 158 recante ldquoAttuazione delle direttive 90531CEE e 9338CEE
relative alle procedure di appalti nei settori esclusirdquo
dPR 21121999 n 554 recante ldquoRegolamento di attuazione della legge quadro in materia di
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- Dlgs 1882000 n 267 recante ldquoTesto unico delle leggi sullordinamento degli enti localirdquo
- Legge 1 agosto 2002 n 166 ldquoDisposizioni in materia di infrastrutture e trasportirdquo
- Direttiva n 200418CE del 3132004 recante ldquoDirettiva del Parlamento europeo e del Consiglio
relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori di
forniture e di servizirdquo
- L 1842005 n 62 recante ldquoDisposizioni per ladempimento di obblighi derivanti
dallappartenenza dellItalia alle Comunitagrave europee Legge comunitaria 2004rdquo
- Dlgs 1242006 n 163 recante ldquoIl codice dei contratti pubblici di lavori servizi e forniturerdquo
- Dlgs 26 gennaio 2007 n 6 recante Disposizioni correttive ed integrative del decreto legislativo
12 aprile 2006 n 163 recante il codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture in
attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE a norma dellarticolo 25 comma 3 della legge
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- Legge regionale n 3 del 27022007 pubblicata sul Bur n 15 del 19032007 recante norme per
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- Legge regionale n 38 del 13072007 pubblicata sul Bur n 20 del 18072007 recante
ldquoNorme in materia di contratti pubblici e relative disposizioni sulla sicurezza e regolaritagrave del lavorordquo
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- Legge regionale n 7 del 2072007 recante ldquoNorme in materia di contratti pubblici ne relative
disposizioni sulla sicurezza e regolaritagrave sul lavorordquo
- DLgs 3172007 n 113 recante ldquoDisposizioni correttive ed integrative del decreto legislativo 12
aprile 2006 n 163 recante il codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture in
attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE a norma dellarticolo 25 comma 3 della legge
18 aprile 2005 n 62 (Legge comunitaria 2004)rdquo
- Legge regionale n 5 del 07082007 pubblicata sul Bur n 26 del 11082007 recante norme in
materia di ldquoProcedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori forniture e servizi in
attuazione della direttiva comunitaria n 200418CE del 31 marzo 2004 e disposizioni per la
disciplina delle fasi del ciclo dellappaltordquo
- Legge regionale n 31 del 1382007 pubblicata sul Bur n 2282007 recante norme per la
ldquoOrganizzazione della regione per la trasparenza e la qualitagrave degli appalti e delle concessionirdquo
- Legge regionale n 26 del 7122007 pubblicata sul bur n 22 del 12122007 recante disposizioni
in materia di ldquoistituzione dellrsquoautoritagrave regionale denominata ldquoStazione Unica appaltanterdquo e disciplina
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L Passeri Il DLgs 12 aprile 2006 Codice dei
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200417CE e 200418CE Analisi e
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Centrostudicinit
L Passeri Analisi della Direttiva Comunitaria
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servizi e forniture alla luce del
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costituzionale
wwwamministrazioneincamminolussit
R FANIZZI Il Codice degli appalti generali e
novitagrave legislative
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Prefazione
Il DLgs 1632006 Codice dei Contratti Pubblici di Lavori Servizi
e Forniture pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n100 del 2 maggio
2006 entra in vigore il 1deg luglio 2006
Il Codice ha inaugurato una rivoluzione lessicale e sostanziale
non solo nellrsquoambito della materia dei lavori pubblici ma anche in quella
dei servizi e delle forniture presentandosi come unrsquoopera di epocale e
radicale riassetto normativo realizzata dalla Commissione De Lise
percheacute mette ordine a quasi 150 anni di stratificazione normativa
raggruppando in un unico testo le leggi emanate in materia dallrsquoUnitagrave
drsquoItalia fino ai giorni nostri con lo scopo di riordinare e semplificare
lrsquointera normativa di settore armonizzandola con quella comunitaria
favorendone la concorrenza e la trasparenza negli appalti
Dal punto di vista della novitagrave lessicale non si parla piugrave di asta
pubblica trattativa privata o licitazione privata ma il Codice allrsquoart 3
riporta le nuove definizioni come procedura aperta procedura ristretta
appalto concorso e appalto integrato
Dal punto di vista sostanziale si aprono nuove possibilitagrave per le
amministrazioni aggiudicatici per gli operatori economici e per le
imprese di avviare o di partecipare a procedure di affidamento piugrave
flessibili grazie ai principi fondamentali del Trattato della Comunitagrave
Europea quali quelli della libera concorrenza paritagrave di trattamento
non discriminazione trasparenza proporzionalitagrave e pubblicitagrave
Il Codice infatti nasce dalla norma Legge 622005 che ha
delegato il Governo a recepire le nuove direttive comunitarie la
200417CE e la 200418CE nel rispetto dei principi di semplificazione
riduzione dei tempi massima flessibilitagrave degli strumenti urbanistici
Altra fondamentale novitagrave introdotta dal Codice come
recepimento delle direttive comunitarie egrave il Regolamento di attuazione
previsto allrsquoart 5 del Codice ed entrato in vigore il 1deg luglio del 2006
recante la disciplina attuativa ed esecutiva dei contratti pubblici di lavori
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servizi e forniture che ha lo scopo di abrogare la normativa previgente
e cioegrave il Regolamento sui lavori pubblici Dpr 5541999 ed il
Regolamento dei servizi e forniture Dpr 342000
Ma Il DLgs 1632006 che avrebbe dovuto rappresentare una
rivoluzione nei settori ordinari e speciali ha incontrato molte difficoltagrave
interpretative ed attuative tanto da essere stato modificato per ben tre
volte e sottoposto ad una procedura drsquoinfrazione da parte della
Commissione europea poicheacute il legislatore italiano non recependo
fedelmente le disposizioni comunitarie di fatto ha violato il principio
comunitario che rappresenta la fonte di ogni direttiva comunitaria Tale
principio comunitario infatti egrave quello della libera concorrenza nel
mercato e della massima partecipazione agli affidamenti dei contratti
pubblici
Vista la complessitagrave dellrsquoopera e la vastitagrave delle disposizioni che
incidono su molti settori della materia dei lavori nei settori ordinari e
speciali sia sopra soglia che sotto soglia comunitaria nel presente
lavoro saranno oggetto di disamina esclusivamente le novitagrave introdotte
dal Codice nella contrattualistica classica nei settori ordinari dei lavori
pubblici sotto soglia comunitaria individuata al comma c dellrsquoart 28 pari
ad euro 527800000 e la disamina delle disposizioni innovative e delle
criticitagrave riscontrate in virtugrave del recepimento della direttiva 200418CE
Le maggiori novitagrave apportate dal Codice al quadro normativo
previgente in riferimento alla materia dei lavori pubblici sono
contenute nelle Parte II che tratta di contratti pubblici relativi a lavori
servizi e forniture nei settori ordinari Capo III relativo alle procedure di
scelta del contraente e selezione delle offerte nel quale sono comprese
anche le procedure di aggiudicazione innovative come il Dialogo
competitivo e lrsquoAccordo Quadro nella nuova fase di calcolo delle
offerte e delle offerte anomale quale lrsquoavvalimento nellrsquoampliamento
delle attivitagrave affidate agli organismi giagrave individuati dalla normativa
3
previgente noncheacute in riferimento al Responsabile Unico del
procedimento
Novitagrave molto importante presente nel Capo III egrave lrsquoart 53 del
Codice che definisce lrsquooggetto del contratto dei lavori pubblici Esso
infatti ne amplia lrsquoambito oggettivo prevedendo la possibilitagrave di affidare
congiuntamente la progettazione e la esecuzione dellrsquoopera pubblica Il
contratto cosigrave definito prende il nome di appalto integrato
Ma la vera innovazione che doveva essere quella di una
radicale rivoluzione del settore dei lavori pubblici non egrave mai iniziata
anzi in questi 3 anni abbiamo assistito ad un percorso molto tortuoso
sia del Codice che del Regolamento
Lrsquoart 253 deI DLgs 1632006 giagrave dal momento in cui viene
approvato differisce al 1deg agosto 2007 lrsquoapplicazione delle nuove
procedure di affidamento come il Dialogo competitivo e lrsquoAccordo
Quadro e lrsquoAsta elettronica
Le vicende della notevole accelerazione nellrsquoiter approvativo del
Codice giustificata dal Governo con la necessitagrave di ottemperare ad un
obbligo comunitario hanno dato luogo alla sua prima correzione
attraverso una ulteriore sospensione dei nuovi istituti negoziali previsti
dalle direttive al 31 luglio 2007 per un intervento piugrave articolato e
approfondito del Governo sulla conoscenza di tali innovazioni
Inoltre il legislatore italiano non recependo fedelmente le
disposizioni comunitarie di fatto ha violato il principio comunitario che
rappresenta la fonte di ogni direttiva comunitaria che egrave quello della
libera concorrenza nel mercato e della massima partecipazione agli
affidamenti dei contratti pubblici
Mentre il legislatore comunitario si pone lrsquoobiettivo di
liberalizzare e semplificare tutto ciograve che ostacola il libero e corretto
gioco dei legittimi interessi nel mercato delle opere pubbliche il
legislatore italiano invece recepisce questa spinta di libertagrave con le
dovute prudenze di chi deve fare i conti con un mercato di lavori
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pubblici ad alto rischio di infiltrazione criminale Prudenze che
inevitabilmente sono state recepite dalla legge 10919994 soprattutto
in riferimento allrsquooggetto del contratto che prevedeva la netta
separazione tra la progettazione e la esecuzione dellrsquoopera pubblica
Il secondo decreto correttivo ha quindi lo scopo di stemperare
questo spirito liberale del legislatore comunitario rimandando al
Regolamento di attuazione la previsione di una disciplina di dettaglio
Infatti ad oggi lrsquoart 53 commi 2 e 3 relativo allrsquooggetto del
contratto cosigrave ampliato dalla direttiva comunitaria egrave ancora sospeso
Proprio quando sembrava essere in dirittura drsquoarrivo il codice egrave
oggetto di una proceduta drsquoinfrazione la n 20072309 che la
Commissione Europea ha avviato per norme previgenti soprattutto in
riferimento alla legge 1041999 che sono state riprodotte tal quali
Ersquo necessario considerare inoltre che tra i due decreti correttivi
del ministro Di Pietro ed il Terzo decreto correttivo si egrave verificata la fine
della legislatura e le elezioni politiche per il rinnovo delle Camere che
hanno determinato una sospensione di tutti i lavori del Governo
uscente lasciando al nuovo Governo Berlusconi lrsquoapprovazione proprio
allo scadere del termine biennale delle correzioni
Ad oggi perograve le Pubbliche amministrazioni ancora non possono
applicare completamente la normativa a causa di tutte queste
circostanze che hanno sortito un vuoto normativo che ha creato caos e
contenziosi non solo tra amministrazioni ed imprese ma anche in
riferimento al recepimento della normativa in merito alle competenze
tra Stato e Regioni
A far discutere o meglio a far sorgere una molteplicitagrave di
contenziosi sottoposti al parere della Corte Costituzionale egrave lrsquoart 4 del
Codice soprattutto i commi 2 e 3 che lascia alla Regione la potestagrave
normativa solo per alcuni aspetti della materia e le obbliga al rispetto
della disciplina prevista dal Codice Molte Regioni hanno avviato dei
ricorsi dichiarando illegittimi tali commi ma la Corte Costituzionale con
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la piugrave significante sentenza n 4012007 respingendo le questioni
sollevate dalle Regioni Toscana Veneto Piemonte Lazio e Abruzzo
sulla illegittimitagrave dei citati commi andando va a confermare quanto giagrave
deciso dalla pur nota sentenza 30032003 e cioegrave come non esista una
materia relativa ai lavori pubblici e che gli stessi ldquo hellip di volta in volta
rientrare nellrsquoambito della potestagrave legislativa esclusiva statale ovvero
concorrente ovvero ancora residuale delle Regionirdquo
In conclusione si puograve affermare che le ripetute modifiche al
Codice dei contratti rendono il quadro normativo instabile creando non
pochi scompensi allrsquoattivitagrave delle Stazioni appaltanti con una incertezza
di fondo ed estesi contenziosi Certamente non puograve non rivelarsi che
questo continuo incidere sul testo egrave sentore di un inefficace
funzionamento della disciplina previgente e ciograve dovrebbe imporre le
Autoritagrave competenti ad una riflessione comune al fine di pervenire a
soluzioni efficaci e soddisfacenti Ersquo forse impensabile rimettere mano
ad una riscrittura del Codice dei Contratti ma occorre prendere atto che
il tentativo di risolvere i problemi applicativi determinati dal Codice non
egrave pienamente riuscito alla luce degli interventi legislativi intervenuti in
questi tre anni
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1 IL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI COME COMPIMENTO DI
UNA RIFORMA NORMATIVA
11 Articolazione e contenuto del codice
ldquoIl DLgs 163 del 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di
lavori servizi e forniture egrave articolato in cinque parti e composto da 256
articoli e 22 allegati
La parte I intitolata ldquoPrincipi e disposizioni comuni e contratti
esclusi in tutto o in parte dallrsquoambito di applicazione del Codicerdquo
contiene le norme relative a oggetto principi definizioni fonti di
disciplina riparto tra Stato e Regioni Autoritagrave di Vigilanza e
Osservatorio responsabile del procedimento e accesso noncheacute
lrsquoelencazione dei contratti esclusi dallrsquoambito di applicazione del codice
quali appalti segretati o stipulati sulla base di accordi internazionali
La Parte II intitolata ldquoContratti pubblici relativi a lavori forniture e
servizi nei settori ordinarirdquo disciplina i contratti aventi ad oggetto lavori
servizi e forniture sia sopra soglia che sotto soglia comunitaria
articolata in quattro titoli e rappresenta la parte piugrave corposa e probab
ilmente piugrave significativa In tale Parte egrave recepita la Direttiva comunitaria
n 200418CE
Il primo titolo disciplina i contratti di rilevanza comunitaria e
contiene il cuore della disciplina delle procedure di affidamento noncheacute
i principi in tema di esecuzione del contratto
Il secondo titolo disciplina i contratti sotto soglia comunitaria
mediante un rinvio alla disciplina dettata per i contratti sopra soglia
comunitaria e lrsquoenucleazione delle specifiche regole derogatorie
Il terzo titolo detta disposizioni per le concessioni di opere
pubbliche per il promotore finanziario per il contraente generale e per
le infrastrutture strategiche
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Il quarto Titolo disciplina i contratti di lavori servizi e forniture in
taluni settori specifici e in particolare nel settore della difesa e nel
settore dei beni culturali
La Parte III egrave intitolata ldquoContratti pubblici di lavori servizi e
forniture nei settori specialirdquo e contiene il recepimento della direttiva
200417CE Preliminarmente egrave dettato un articolo di ricognizione delle
norme proprie dei settori ordinari che si applicano anche ai settori
speciali
La parte IV egrave intitolata ldquoContenziosordquo e disciplina gli strumenti
stragiudiziali e giudiziali di composizione delle liti in materia di contatti
pubblici e in particolare la transazione lrsquoaccordo bonario lrsquoarbitrato
noncheacute le norma in tema di giurisdizione e riti speciali e la tutela
cautelare ldquoante causamrdquo
La Parte V contiene le disposizioni di coordinamento e
transitorie noncheacute le abrogazionirdquo1
1 COCCO D E MANDRACCHIA LE Codice contratti pubblici di lavori servizi e
forniture Roma Tipografia del Genio Civile 2007 pagg 43-45
8
12 Le definizioni del nuovo codice
In recepimento dellrsquoart 1 della Direttiva Comunitaria 200418
lrsquoart 3 del codice degli appalti reca le definizioni dei principali termini
giuridici utilizzati nellrsquoambito dello stesso codice in parte vengono
mutuate le definizioni comunitarie in parte vengono cambiate le
definizioni di diritto interno utili per una migliore lettura del codice
Fra le disposizioni di maggiore interesse rilevano quelle
contenute ai commi 4 e 5 ove si puograve conoscere la definizione di
ldquosettori ordinarirdquo e quella di ldquosettori specialirdquo dei contratti pubblici In
particolare il comma 5 ha il merito di aver coniato la nuova terminologia
di ldquosettori specialirdquo di contratti pubblici ad indicare i settori in
precedenza definiti ldquoesclusirdquo ed oggi soggetti alla dir 200417
In tale prospettiva di recepimento della normativa
comunitaria il ldquocomma 7rdquo2 dellrsquoarticolo in commento reca la definizione
di ldquoappalto di lavori pubblicirdquo allrsquointerno della quale vengono fatte
confluire non solo le ipotesi di contratto avente ad oggetto lrsquoesecuzione
di lavori ma anche lrsquoipotesi di appalto aventi ad oggetto sia la
esecuzione che la progettazione di lavori
Nella stessa nozione viene fatta rientrare infine la cd
esecuzione con qualsiasi mezzo di unrsquoopera rispondente alle esigenze
specificate dalla stazione appaltante o dallrsquoente aggiudicatore sulla
base del progetto preliminare posto a base di gara Tale tipologia di
esecuzione egrave tuttavia circoscritta allrsquoambito dei lavori relativi ad
infrastrutture strategiche ed insediamenti produttivi
2 Gli ldquoAppalti pubblici di lavorirdquo sono appalti aventi ad oggetto lrsquoesecuzione o
congiuntamente la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione ovvero previa acquisizione in
sede di offerta del progetto definitivo la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione
relativamente ai lavori o opere helliphelliphellip oppure lrsquoesecuzione con qualsiasi mezzo di
unrsquoopera rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante o dallrsquoEnte
aggiudicatore sulla base di un progetto preliminare o ldquodefinitivordquo (parola cosigrave aggiunta
dallrsquoart 2 del DLgs 1132007) posto a base di gara
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Il recepimento della nozione comunitaria di appalto di lavori
comporta il venir meno della terminologia nazionale che parlava di
appalto integrato e appalto concorso le quali ipotesi confluiscono
nellrsquounitaria nozione di appalto di lavori e vengono liberalizzate rispetto
ai casi tassativi in cui sono state finora previste
Attraverso questo ampliamento dellrsquooggetto del contratto il
legislatore comunitario si pone come obiettivo quello di liberalizzare il
mercato delle opere pubbliche il legislatore italiano invece recepisce
questa spinta di libertagrave con le dovute prudenze di chi deve fare i conti
con un mercato di lavori pubblici ad alto rischio di infiltrazione criminale
Prudenze che inevitabilmente sono state recepite dalla legge
10919994 soprattutto in riferimento allrsquooggetto del contratto che
prevedeva la netta separazione tra la progettazione e la esecuzione
dellrsquoopera pubblica Infatti il legislatore italiano subordina lrsquoapplicazione
di tale disposizione allrsquoapprovazione del Regolamento attuativo che ha
lo scopo di prevedere una disciplina di dettaglio Poicheacute ad oggi il
Regolamento attuativo deve ancora essere emanato dal Governo tale
disposizione egrave ancora sospesa
Il comma 8 reca poi la definizione e la differenza tra ldquolavori
pubblicirdquo3 ed ldquoopere pubblicherdquo Rispetto alla direttiva comunitaria le
definizioni nazionali sono state integrate tenendo conto dellrsquoarticolo 2
comma 1 l n 1091994 che rispetto allrsquoallegato I della direttiva
200418 contempla da un lato le opere di presidio e difesa ambientale
e di ingegneria naturalistica e dallrsquoaltro lato include nella nozione di
lavori non solo la costruzione demolizione e restauro ma anche il
recupero la ristrutturazione la manutenzione
3 i ldquolavorirdquo comprendono le attivitagrave di costruzione demolizione recupero
ristrutturazione restauro manutenzione di opere Per ldquooperardquo si intende il risultato di un insieme di lavori che di per seacute esplichi una funzione economica o tecnica
10
Le definizioni del codice continuano ai commi 11 con la nozione
di ldquoconcessione di lavori pubblicirdquo4 giagrave recepita nel diritto italianordquo5
preferendola a quella piugrave scarna contenuta nella direttiva comunitaria
I commi successivi dellrsquoart 3 in commento introducono nuovi
meccanismi di affidamento dei contratti mutuati dalle direttive
comunitarie e finalizzati al raggiungimento di obiettivi di semplificazione
e informatizzazione delle procedure di scelta del contraente
Da qui la definizione al comma 13 di ldquoAccordo Quadrordquo
lrsquoistitutordquo6 egrave lrsquoaccordo concluso fra una o piugrave stazioni appaltanti ed uno
o piugrave operatori economici preordinato a stabilire le clausole relative agli
appalti da aggiudicare durante un dato periodo in particolare per
quanto riguarda i prezzi e se del caso le quantitagrave previste La
disciplina dellrsquoaccordo quadro egrave successivamente ripresa allrsquoart 59 del
codice il quale recepisce lrsquoistituto introdotto dallrsquoart 32 della dir
200418 che egrave costituito dallrsquoobbligo di ricorrere alla previa gara per la
stipula dellrsquoaccordo quadro
Lrsquoarticolo recepisce la norma comunitaria con lrsquounica particolaritagrave
costituita dallrsquoobbligo di indicare i criteri di affidamento dei singoli appalti
nel caso in cui non si rilanci il confronto competitivo tra i soggetti
firmatari dellrsquoaccordo7 Per i lavori il recepimento dellrsquoaccordo quadro
viene circoscritto a lavori standardizzati e ripetitivi quali la
manutenzione e altre ipotesi da prevedersi nel regolamentordquo8
4 Le ldquoconcessioni di lavori pubblicirdquo sono contratti a titolo oneroso conclusi in forma
scritta aventi ad oggetto in conformitagrave al presente codice lrsquoesecuzione ovvero la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione ovvero la progettazione definitiva esecutiva e lrsquoesecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilitagrave noncheacute la loro gestione funzionale ed economica che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire lrsquoopera o in tale diritto accompagnato da un prezzo in conformitagrave al presente codice
5 allrsquoart 19 l n 1091994
6 giagrave presente nellrsquoordinamento interno allrsquoart 16 dlgs 1581995
7 comma 7
8 il vigente dpr n 56541999 contempla i contratti aperti
11
Ersquo pacifico come anche questa nuova procedura sia ancora
sospesa a causa del ritardo nellrsquoamenazione del regolamento da parte
del Governo
Le definizioni del codice continuano ai commi da 25 a 35 dellrsquoart
3 con le nozioni di ldquoamministrazione aggiudicatricerdquo9 ldquoorganismo di
diritto pubblicordquo ldquoimpresa pubblicardquo10 ldquoente aggiudicatore altri soggetti
aggiudicatori centrale di committenza
Nel quadro complesso di organismi che operano nel settore dei
contratti pubblici rileva la distinzione fra organismo di diritto pubblico ed
impresa pubblica Per ldquoorganismo di diritto pubblicordquo deve intendersi
qualsiasi organismo anche in forma societaria istituito per soddisfare
specificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non
industriale o commerciale dotato di personalitagrave giuridica la cui attivitagrave
sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato dagli enti pubblici
territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione
sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo
9 Le amministrazioni aggiudicatici sono le amministrazioni dello Stato degli Enti
pubblici territoriali gli altri Enti pubblici non economici gli organismi di diritto pubblico le associazioni unioni consorzi comunque denominati costituiti da detti soggetti
10 Llaquoorganismo di diritto pubblicoraquo egrave qualsiasi organismo anche in forma societaria
istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale dotato di personalitagrave giuridica la cui attivitagrave sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo damministrazione di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali piugrave della metagrave egrave designata dallo Stato dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico Le laquoimprese pubblicheraquo sono le imprese su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare direttamente o indirettamente uninfluenza dominante o percheacute ne sono proprietarie o percheacute vi hanno una partecipazione finanziaria o in virtugrave delle norme che disciplinano dette imprese Linfluenza dominante egrave presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici direttamente o indirettamente riguardo allimpresa alternativamente o cumulativamentea) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto b) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dallimpresa c) hanno il diritto di nominare piugrave della metagrave dei membri del consiglio di amministrazione di direzione o di vigilanza dellimpresa
12
drsquoamministrazione di direzione o di vigilanza sia costituito da membri
dei quali piugrave della metagrave egrave designata dallo Stato dagli enti pubblici
territoriali o da altri organismi di diritto pubblico Il codice riprende la
nozione comunitaria di organismo di diritto pubblico contenuta nella dir
200417CE
Di pregnante rilevanza egrave inoltre la nozione11 di ldquocentrale di
committenzardquo che altro non egrave se non lrsquoamministrazione aggiudicatrice
che acquista forniture o servizi destinati ad ulteriori amministrazioni
aggiudicatrici o ad altri enti aggiudicatori ovvero che aggiudica appalti
pubblici o conclude accordi quadro di lavori forniture o servizi destinati
ad amministrazioni aggiudicatrici o ad altri enti aggiudicatori
Lrsquoart 3 al comma 35 si preoccupa infine di stabilire il ldquoprofilo
del committenterdquo espressione usata ma non definita dalle direttive
comunitarie si tratta del sito informatico di una stazione appaltante su
cui sono pubblicati gli atti e le informazioni previsti dal codice
Il gruppo successivo di commi dal 36 al 41 reca invece la
definizione delle varie tipologie di procedure di affidamento da quelle
giagrave note recepite nel diritto italiano come la procedura aperta ristretta
negoziata a quelle nuove del dialogo competitivo e dellrsquoaffidamento
tramite centrale di committenzardquo12
11
di origine comunitaria 12
R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 7-9 wwwentilocaliprovincialeit
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13 Ambito di applicazione verso una semplificazione della
disciplina previgente
La disciplina normativa nei settori dei lavori pubblici servizi e
forniture si presentava molto frastagliata tanto che ldquogli obiettivi di
semplificazione perseguiti dal nuovo codice sono immediatamente
apprezzabili nella previsione dellrsquoart 1 comma 1 che definisce in
termini generalissimi lrsquooggetto della disciplina comprensiva di tutti i
contratti volti ad acquisire opere lavori beni e servizi sia sopra che
sotto soglia comunitaria sia con lrsquoappalto che con altri strumenti
contrattualirdquo13
La norma egrave direttamente attuativa della prescrizione contenuta
nellrsquoart 25 della sopracitata legge comunitaria 2004 (L 6205) che ha
delegato il Governo italiano a recepire le direttive 200417CE e
200418CE allrsquointerno di un unico testo normativo contenente la
disciplina organica degli appalti e delle concessioni di lavori servizi e
forniture di rilevanza comunitaria e non allrsquointerno dei settori cd
ldquoordinarirdquo e di quelli cd ldquoesclusirdquordquo14
Infatti in ambito nazionale la materia degli appalti pubblici si era
contraddistinta per una diversa e variegata regolamentazione infatti le
fonti normative sui contratti delle Pubbliche Amministrazioni erano le
seguenti
1) Legge fondamentale del 1895 Legge 20 marzo 1865 n 2248
ldquoLegge sulle opere pubblicherdquo
2) Direttiva CEE n 9337 sui lavori nei settori ordinari
3) DLgs 19 dicembre 1991 n 406 concernente ldquoAttuazione della
Direttiva 89440CEE in materia di procedure di aggiudicazione
degli appalti di lavori pubblicirdquo
13
essenzialmente la concessione 14
R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 3 wwwentilocaliprovincialeit
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4) Legge-quadro sui lavori pubblici n 109 del 1994 come modificata
dalla legge n 2161995 4151998 e 1662002 rispettivamente
Legge Merloni bis ter e quater
5) Legge e regolamento di contabilitagrave di Stato che si riferisce a
qualsiasi contratto
6) Direttiva 9336 CEE che coordinava le procedure di aggiudicazione
degli appalti pubblici di forniture nei settori ordinari
7) DLgs 24 luglio 1192 n 358 concernente il ldquoTesto Unico delle
disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture in attuazione
delle Direttive CEE nn 7762 80767 e 88295rdquo
8) DPR n 5731994 sulle forniture di importo inferiore alla soglia
comunitaria
9) Direttiva n 9250CEE che coordinava le procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi nei settori ordinari
10) DLgs 17 marzo 1995 n 157 concernente ldquoAttuazione alla Direttiva
9250 CEE in materia di appalti di servizirdquo15
Davanti ad una situazione normativa cosigrave dispersiva si
inserisce la Legge 622005 legge comunitaria 2004 che ldquoallrsquoart25
comma 1 lett a)rdquo16 delega il Governo a recepire le due direttive
comunitarie n 200417CE e 200418 CE imponendo la raccolta in un
unico testo normativo sia della disciplina degli appalti e concessioni
sopra soglia che di quella sotto soglia enucleando le disposizioni
15
OPERAE ASSOCIAZIONE E SOC 3M ITALIA Profili problematici degli appalti pubblici tra diritto interno e diritto comunitario Grafiche Chicca amp C Tivoli 1996 ndash pagg 13-14
16 Art 25 1 Il Governo egrave delegato ad adottare con le modalitagrave di cui allrsquoart 1 uno o
piugrave decreti legislativi volti a definire un quadro normativo finalizzato al recepimento della direttiva 200417CE del parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali e della direttiva 200418CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori di forniture e di servizi nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi a) compilazione di un unico testo normativo recante le disposizioni legislative in materia di procedure di appalto disciplinate dalle due direttive coordinando anche le altre disposizioni in vigore nel rispetto del Trattato istitutivo dellrsquoUnione europea
15
comuni e disciplinando in parti separate gli aspetti non comuni
noncheacute la raccolta sempre in un unico testo dei contratti pubblici di
lavori servizi e forniture sia sopra soglia che sotto soglia nei settori
speciali e ordinari
Il Codice dei contratti pubblici DLgs 1632006 ha avuto quindi
il compito di riordinare e semplificare lrsquointera normativa di settore
armonizzandola con quella comunitaria favorendone la concorrenza e
la trasparenza negli appalti
ldquoSignificativa infine la previsione del comma 2 che intende
risolvere la questione delle procedure di evidenza pubblica occorrenti
per la scelta del socio privato in caso di costituzione di societagrave
finalizzate alla realizzazione di unrsquoopera pubblica ovvero alla
realizzazione di unrsquoopera pubblica ed alla gestione della medesima
In applicazione di un principio generale enunciato in materia di
servizi pubblici locali dallrsquoart 113 comma 5 lett b) Dlgs 26700 la
scelta del socio privato nelle societagrave a partecipazione pubblica anche
non prevalente finalizzate alla realizzazione eo gestione di opere e
servizi pubblici dovragrave avvenire mediante il ricorso alle procedure di
evidenza pubblica Sul presupposto di tale principio e della ricognizione
delle norme vigenti la questione di quali siano le procedure di evidenza
pubblica da seguire viene risolta dal codice imponendo il rispetto dei
principi del Trattato a tutela della concorrenza e del ldquofavor
partecipationisrdquo
Di pregnante rilevanza egrave la previsione dellrsquoart 2 del codice in
commento il quale provvede allrsquoenunciazione dei principi ispiratori
dellrsquoattivitagrave contrattuale finalizzata allrsquoaffidamento ed allrsquoesecuzione di
opere e lavori pubblici servizi e forniture
La norma costituisce diretta applicazione dellrsquoart 2 Direttiva
200418CE dellrsquoart 10 Direttiva 200417CE dei principi del Trattato
16
CErdquo17 noncheacute dellrsquoart 1 della legge n 2411990 e dellrsquoart 1 comma 1
della legge n 1091994
In tale prospettiva lrsquoattivitagrave contrattuale pubblica deve essere
condotta in modo da garantire la qualitagrave delle prestazioni ed il rispetto
dei principi di economicitagrave efficacia tempestivitagrave e correttezza
Con particolare riguardo alla fase dellrsquoaffidamento egrave altresigrave
statuito il rispetto dei principi fondamentali del Trattato CE ovvero dei
principi di libera concorrenza di paritagrave di trattamento di non
discriminazione di trasparenza di proporzionalitagrave e pubblicitagrave giagrave
estesi dalla giurisprudenza comunitaria ai contratti posti al di sotto della
soglia comunitariardquo18
Per lrsquoeffetto la norma afferma il primato delle esigenze sociali
della tutela della salute e dellrsquoambiente noncheacute della promozione dello
sviluppo sostenibile rispetto al principio di economicitagrave il quale potragrave
anche essere subordinato (entro i limiti di legge) a criteri previsti dal
bando che siano comunque ispirati alle suddette finalitagrave
Lrsquoultimo richiamo egrave fatto alle norme sul procedimento
amministrativo di cui alla legge 2411990 con riguardo alle procedure di
affidamento ed alle altre attivitagrave amministrative connesse ai contratti
pubblici di lavori servizi e forniture noncheacute ai principi del codice civile
in relazione allrsquoattivitagrave contrattuale complessivamente considerata
comprensiva sia della fase di affidamento che di quella di
esecuzionerdquo19rdquo20
17
C Giust CE 3122001C-592000 ord in Foro it 2002 IV 67 18
Corte di Giustizia CE VI 7122000 C-3241998 in Urb e App 2001 487 ss C Giust CE II ord 3122001 C-592000 in Riv Giur Edil 2002 I 857 ss)
19 In analogia di quanto giagrave disposto dallrsquoart 1 comma 1 della legge 1091994
20 R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 4-
5 wwwentilocaliprovincialeit
17
14 Le Fasi di procedura di affidamento dei contratti pubblici
Nellrsquoambito della programmazione degli indirizzi di politica
amministrativa economica e sociale i presupposti per la concreta
attivitagrave negoziale dellrsquoEnte sono oltre alla contrazione di mutui e
concessioni di pubblici servizi anche gli appalti di lavori pubblici per cui
lrsquoEnte conforma lrsquoattivitagrave negoziale con strumenti tecnici che sono i
progetti preliminari definitivi ed esecutivi
Lrsquoattivitagrave negoziale dellrsquoEnte si ispira ai principi del
perseguimento dei fini pubblici ed egrave per questo motivo che la materia
dei lavori pubblici egrave sempre stata oggetto di modifiche ed integrazioni
proprio per rispondere allrsquoesigenza del rispetto del principio di
trasparenza attraverso la scelta della migliore procedura per
lrsquoaffidamento dei lavori e del migliore sistema di pubblicitagrave
Prima di passare alla elencazione delle fasi della procedura di
affidamento di un contratto pubblico egrave necessario introdurne la
definizione Il contratto pubblico egrave un contratto a titolo oneroso concluso
in forma scritta da un imprenditore e una amministrazione pubblica
avente ad oggetto lrsquoesecuzione dei lavori la fornitura dei prodotti e la
prestazione di servizi cosigrave come definiti dal Codicerdquo21 e rappresenta la
forma esclusiva per affidare un lavoro o una concessione
Lrsquoart 11 del DLvo n 1632006 disciplina innovando quanto
previsto dalla Legge n 1091994 lo schema della procedura di
affidamento di un contratto pubblico individuando le seguenti fasi
fondamentali
1) la programmazione
2) la determinazione a contrarre
3) la progettazione
21
Il Codice nel dare la definizione dellrsquoappalto pubblico riprende pedissequamente la definizione comunitaria giagrave recepita dal diritto italiano (v art 19 L n 1091994 art 2 DLgs n 3581992 art 3 DLgs n 1571995 art 7 DLgs n 1581995)
18
4) la procedura ad evidenza pubblica
5) la scelta dellrsquoofferta migliore
6) la stipulazione del contratto
7) lrsquoesecuzione dei lavori
La programmazione egrave una innovazione giagrave introdotta dalla legge
10994 mediante la quale vengono individuati i bisogni pubblici noncheacute
gli interventi e le risorse per soddisfarli attraverso lrsquoinserimento di tali
interventi sia nel bilancio triennale che nel bilancio annuale di
previsione e nellrsquoelenco dei lavori che viene aggiornato annualmente
Dopo aver inserito i lavori nel programma triennale dei lavori
pubblici e nellrsquoelenco annuale si prosegue con la pubblicazione allrsquoalbo
pretorio della determinazione a contrarre nella quale ai sensi dellrsquoart
192 del TUEL sono riportati tutti gli elementi essenziali del contratto
che lrsquoEnte andragrave a stipulare con lrsquoaggiudicatario lrsquooggetto le clausole
ritenute essenziali il tipo di procedura per la scelta del contraente e la
forma della pubblicitagrave In tale atto viene nominato da parte del
Responsabile del Servizio il Responsabile Unico del Procedimento
(Rup) figura obbligatoriamente prevista per ogni procedimento
amministrativo i cui compiti sono disciplinati sia dalla ldquolegge 24190rdquo22 e
sia dal ldquoTUELrdquo23
ldquoLa fase della progettazione anche se non egrave espressamente
prevista dallrsquoart 11 del DLvo n 1632006 deve ritenersi di
fondamentale importanza a tal punto da acquistare autonoma
rilevanza soprattutto per i contratti di lavori per i quali non solo
lrsquoesperimento della procedura di aggiudicazione ma addirittura anche la
prodromica attivitagrave di programmazione sono condizionate dalla previa
22
Art 5 -6-7-18 legge 24190 23
Art 198 del TUEL La stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposite determinazione a contrarre da parte del Responsabile del procedimento
19
elaborazione di un documento progettualerdquo24 che puograve consiste in uno
studio di fattibilitagrave o in un progetto preliminare
A seguito dellrsquoapprovazione del ldquoprogetto preliminarerdquo25 lrsquoEnte
avvia la procedura di affidamento (o aggiudicazione) prevista dal
Codice Infatti lrsquoart 54 del codice riporta le procedure per
lrsquoindividuazione degli operatori economici che possono presentare
offerte ai fini dellrsquoaffidamento di un contratto pubblico mediante le
procedure aperte o ristrette ovvero mediante il dialogo competitivo a
specifiche condizioni oppure con procedure negoziate con o senza
pubblicazione di un bando
La stazione appaltante una volta scelta la procedura di
affidamento deve effettuare la relativa sub-procedura pubblicistica
attraverso la pubblicazione del bando nella Gazzetta ufficiale della
repubblica italiana ndash serie speciale ndash sul sito informatico del Ministero e
dellrsquoOsservatorio sul ldquoprofilo del committenterdquo26 e di un estratto di esso
su due giornali locali
Per sapere quale forma di pubblicitagrave deve essere adottata la
stazione appaltante prende in considerazione lrsquoimporto dei lavori posto
a base di gara Se tale importo egrave superiore ad euro 527800000 la
pubblicitagrave saragrave effettuata in Italia e in Europa tramite pubblicazione del
bando di gara nella Gazzetta Ufficiale e nella Gazzetta Ufficiale
Comunitagrave Europea (GUCE)
ldquoLa procedura aperta (ex pubblico incanto) egrave una procedura con
cui un Ente esprime la volontagrave di appaltare un lavoro attraverso la
pubblicazione di un bando a cui tutti gli operatori economici qualificati
cioegrave tutti coloro in possesso di requisiti generali e di qualificazione
24
L PASSERI Commento al Codice dei contratti pubblici relativo a lavori servizi e forniture I parte Tipografia DVS Roma 2006 pag 36
25 atto endoprocedimentale e in quanto tale non autonomamente lesivo se non
formalmente approvato dallrsquoorgano esecutivo 26
Sito informatico della stazione appaltante ove istituito
20
possono partecipare presentando unrsquooffertardquo27 La Direttiva 200418 non
presenta novitagrave di fondo rispetto alla previgente disciplina
ldquoLa procedura ristretta (ex licitazione privata) egrave una procedura
attraverso la quale gli operatori economici chiedono di essere invitati a
partecipare ad una procedura di affidamento e nella quale possono
presentare unrsquoofferta soltanto quelli formalmente invitati dalla stazione
appaltante con le modalitagrave previste dal Codicerdquo28
ldquoLa procedura negoziata (ex trattativa privata) con o senza
pubblicazione di un bando egrave la procedura in cui le stazioni appaltanti
consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o
piugrave di essi le condizioni dellrsquoappaltordquo29 Ersquo una procedura che perograve puograve
essere utilizzata in casi particolari percheacute non risponde ai principi di
trasparenza non discriminazione paritagrave di trattamento sanciti dal
Trattato della Comunitagrave Europea principi che devono sempre essere
rispettati anche quando una procedura non rientra nella disciplina del
Codice
Una volta scaduto il termine per la presentazione delle offerte da
parte degli operatori economici lrsquoEnte procede alla valutazione
dellrsquoofferta piugrave vantaggiosa attraverso due criteri che sono il criterio del
ldquoprezzo piugrave bassordquo30 e quello ldquodellrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosardquo31
La scelta dellrsquoofferta migliore avviene tramite la ldquoverifica delle
cd offerte anomalerdquo32 ossia di quelle offerte anormalmente basse
rispetto allrsquoimporto posto a base di gara Lrsquoofferta che risulteragrave migliore
saragrave quella successiva allrsquoultima offerta ritenuta anomala
La scelta dellrsquoofferta migliore corrisponde allrsquoaggiudicazione
provvisoria che avviene mediante la stesura di un verbale redatto dalla
27
Art 3 co 37 DLgs 1632006 28
Art 3 co 38 DLgs 1632006 29
ART 3 commi 37-38-40 DLgs 1632006 30
Art 82 DLgs 1632006 31
Art 83 DLgs 1632006 32
Art 87 DLgs 1632006
21
Commissione di gara Tra lrsquoaggiudicazione provvisoria e quella
definitiva deve trascorrere un tempo di 30 giorni che servono alla
stazione appaltante per verificare la veridicitagrave di tutta la
documentazione presentata a corredo dellrsquoofferta e per ricevere tutta
quella presentata ai sensi del ldquoDPR 4452000rdquo33 Dopo 30 giorni
dallrsquoaggiudicazione provvisoria lrsquoamministrazione aggiudicatrice
procede alla aggiudicazione definitiva attraverso un atto formale
Segue poi la stipula del relativo contratto di appalto dei lavori
che potragrave rivestire la forma dellrsquoatto pubblico notarile ovvero la forma
pubblica-amministrativa oppure potragrave consistere in una scrittura
privata con firme autenticate o non La stipula dovragrave intervenire entro
60 giorni dallrsquoaggiudicazione definitiva e fatto salvo lrsquoesercizio dei poteri
di autotutela nei casi consentiti dalla legge
Successivamente alla stipulazione del contratto prende inizio la
fase dellrsquoesecuzione del contratto che consiste nella materiale
esecuzione della prestazione contrattuale
Tutta la procedura di affidamento di un contratto pubblico si
divide in due serie la serie procedimentale e la serie negoziale
Nella serie procedimentale rientrano la determinazione a
contrarre la procedura ad evidenza pubblica la pubblicazione del
bando la scelta della migliore offerta lrsquoaggiudicazione provvisoria e
lrsquoaggiudicazione definitiva
La serie negoziale comprende la stipulazione del contratto e
lrsquoesecuzione della prestazione
33
Disposizioni in materia di semplificazione della documentazione amministrativa artt 45 e 46 autocertificazioni e atti di notorietagrave
22
15 Regolamento di attuazione del codice e capitolati una nuova linea
di confine e lrsquoiter di approvazione
Costituisce indubbio elemento di novitagrave in materia di appalti la
previsione allrsquoart 5rdquo34 del codice in commento di un unico
34 Lo Stato detta con regolamento la disciplina esecutiva e attuativa del presente
codice in relazione ai contratti pubblici di lavori servizi e forniture di amministrazioni ed enti statali e limitatamente agli aspetti di cui allarticolo 4 comma 3 in relazione ai contratti di ogni altra amministrazione o soggetto equiparato 2 Il regolamento indica quali disposizioni esecutive o attuative di disposizioni rientranti ai sensi dellarticolo 4 comma 3 in ambiti di legislazione statale esclusiva siano applicabili anche alle regioni 3 Fatto salvo il disposto dellarticolo 196 quanto al regolamento per i contratti del Ministero della difesa il regolamento di cui al comma 1 egrave adottato con decreto del Presidente della Repubblica previa deliberazione del Consiglio dei ministri sentito il Consiglio di Stato ai sensi dellarticolo 17 comma 1 della legge 23 agosto 1988 n 400 (comma cosigrave modificato dallarticolo 2 del dlgs n 6 del 2007)4 Il regolamento egrave adottato su proposta del Ministro delle infrastrutture di concerto con i Ministri delle politiche comunitarie dellambiente per i beni culturali e ambientali delle attivitagrave produttive delleconomia e delle finanze sentiti i Ministri interessati e previo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici Sullo schema di regolamento il Consiglio di Stato esprime parere entro quarantacinque giorni dalla data di trasmissione decorsi i quali il regolamento puograve essere emanato Con la procedura di cui al presente comma si provvede altresigrave alle successive modificazioni e integrazioni del regolamento5 Il regolamento oltre alle materie per le quali egrave di volta in volta richiamato detta le disposizioni di attuazione ed esecuzione del presente codice quanto a a) programmazione dei lavori pubblici b) rapporti funzionali tra i soggetti che concorrono alla realizzazione dei lavori dei servizi e delle forniture e relative competenze c) competenze del responsabile del procedimento e sanzioni previste a suo carico d) progettazione dei lavori servizi e forniture con le annesse normative tecniche e) forme di pubblicitagrave e di conoscibilitagrave degli atti procedimentali noncheacute procedure di accesso a tali attif) modalitagrave di istituzione e gestione del sito informatico presso lOsservatorio g) requisiti soggettivi compresa la regolaritagrave contributiva attestata dal documento unico di cui allarticolo 2 comma 2 del decreto-legge 25 settembre 2002 n 210 convertito con modificazioni dalla legge 22 novembre 2002 n 266 certificazioni di qualitagrave noncheacute qualificazione degli operatori economici secondo i criteri stabiliti dal presente codice anche prevedendo misure incentivanti stabilite dalla legislazione vigente volte ad attenuare i costi della qualificazione per le piccole e medie imprese(lettera cosigrave modificata dallart 2 comma 1 lettera b) e dallart 3 comma 1 lettera a) dlgs n 113 del 2007) h) procedure di affidamento dei contratti ivi compresi gli incarichi di progettazione i concorsi di progettazione e di idee gli affidamenti in economia i requisiti e le modalitagrave di funzionamento delle commissioni aggiudicatici i) direzione dei lavori servizi e forniture e attivitagrave di supporto tecnico-amministrativol) procedure di esame delle proposte di variante m) ammontare delle penali secondo limporto dei contratti e cause che le determinano noncheacute modalitagrave applicative n) quota subappaltabile dei lavori appartenenti alla categoria prevalente ai sensi dellarticolo 118 o) norme riguardanti le attivitagrave necessarie per lavvio
23
regolamento recante la disciplina attuativa ed esecutiva dei contratti
pubblici di lavori servizi e forniture di amministrazioni ed enti statali da
adottarsi con Decreto del Presidente della Repubblica previa
deliberazione del Consiglio dei Ministri e sentito il Consiglio di Stato
Al fine di ovviare al complesso quadro delineatosi allrsquoindomani
del processo di privatizzazione delle pubbliche amministrazioni e del
sempre maggiore ricorso agli strumenti di diritto privato anche per il
perseguimento dellrsquointeresse pubblico il nuovo codice con esclusivo
riferimento alle materie di competenza esclusiva dello Stato35 ha
dellesecuzione dei contratti e le sospensioni disposte dal direttore dellesecuzione o dal responsabile del procedimento p) modalitagrave di corresponsione ai soggetti che eseguono il contratto di acconti in relazione allo stato di avanzamento della esecuzione q) tenuta dei documenti contabili r) intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza retributiva e contributiva dellappaltatore(lettera cosigrave sostituita dallart 3 comma 1 lettera b) dlgs n 113 del 2007) s) collaudo e attivitagrave di supporto tecnico-amministrativo ivi comprese le ipotesi di collaudo semplificato sulla base di apposite certificazioni di qualitagrave le ipotesi di collaudo in corso dopera i termini per il collaudo le condizioni di incompatibilitagrave dei collaudatori i criteri di rotazione negli incarichi i relativi compensi i requisiti professionali secondo le caratteristiche dei lavori s-bis) tutela dei diritti dei lavoratori secondo quanto giagrave previsto ai sensi del regolamento recante capitolato generale di appalto dei lavori pubblici approvato con decreto del Ministro dei lavori pubblici 19 aprile 2000 n 145(lettera aggiunta dallart 3 comma 1 lettera b) dlgs n 113 del 2007)6 Per assicurare la compatibilitagrave con gli ordinamenti esteri delle procedure di affidamento ed esecuzione dei lavori servizi e forniture eseguiti sul territorio dei rispettivi Stati esteri nellambito di attuazione della legge 26 febbraio 1987 n 49 sulla cooperazione allo sviluppo il regolamento sentito il Ministero degli affari esteri tiene conto della specialitagrave delle condizioni per la realizzazione di lavori servizi e forniture e delle procedure applicate in materia dalle organizzazioni internazionali e dalla Unione europea 7 Le stazioni appaltanti possono adottare capitolati contenenti la disciplina di dettaglio e tecnica della generalitagrave dei propri contratti o di specifici contratti nel rispetto del presente codice e del regolamento di cui al comma 1 I capitolati menzionati nel bando o nellinvito costituiscono parte integrante del contratto 8 Per gli appalti di lavori delle amministrazioni aggiudicatrici statali egrave adottato il capitolato generale con decreto del Ministro delle infrastrutture sentito il parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici nel rispetto del presente codice e del regolamento di cui al comma 1 Tale capitolato menzionato nel bando o nellinvito costituisce parte integrante del contratto 9 Il capitolato generale dei lavori pubblici di cui al comma 8 puograve essere richiamato nei bandi o negli inviti da parte delle stazioni appaltanti diverse dalle amministrazioni aggiudicatrici statali (comma cosigrave modificato dallart 2 comma 1 lettera b) dlgs n 113 del 2007 35
Art 4 comma 3
24
esteso lrsquoambito di applicazione del suddetto regolamento ai contratti
conclusi da qualsiasi amministrazione o soggetto ad essa equiparato
noncheacute in linea generale e solo se espressamente stabilito alle
amministrazioni regionali o a quelle appartenenti alle Province
autonome di Trento e Bolzano
Al comma 5 dellrsquoart 5 egrave poi contenuto lrsquoelenco delle materie di
cui il regolamento deve recare la disciplina di attuazione e di
esecuzione oltre a quelle ulteriori materie per le quali egrave di volta in volta
richiamato Detta elencazione egrave stata mutuata seppur con alcune
semplificazioni dalla disciplina contenuta al comma 6 dellrsquoart 3 l n
1091994 che viene estesa anche a servizi e forniture noncheacute ai settori
speciali (ex settori esclusi)
In attuazione della legge n 491987 recante ldquoLa nuova disciplina
della cooperazione dellrsquoItalia con i Paesi in via di sviluppordquo il codice
stabilisce che al fine di assicurare la compatibilitagrave con gli ordinamenti
esteri delle procedure di affidamento ed esecuzione dei lavori servizi e
forniture eseguiti sul territorio dei rispettivi Stati esteri il regolamento
sentito il Ministero degli affari esteri deve tener conto della specialitagrave
delle condizioni per la realizzazione di lavori servizi e forniture e delle
procedure applicate in materia dalle organizzazioni internazionali e
dalla Unione europea36 La norma riproduce sostanzialmente il comma
7-ter dellrsquoart 3 L 1091994 sebbene nella nuova formulazione
scompaia ogni riferimento al capitolato generale
I commi da 6 a 8 disciplinano invece i capitolati quali ulteriore
fonte regolatrice della materia cui egrave riconosciuta forma contrattuale al
fine di evitare inutili sovrapposizioni con il regolamento viene
insomma delimitato il confine tra le due diverse tipologie di disciplina
36
art 5 comma 5
25
La struttura della norma riflette la tradizionale distinzione fra
capitolati generali e speciali questrsquoultimi in particolare sono disciplinati
al comma 6 il quale prescrive che nel rispetto della disciplina del
Codice e del regolamento le singole stazioni appaltanti possono
adottare capitolati contenenti la disciplina di dettaglio e tecnica dei
propri contratti Tali capitolati se menzionati nel contratto o nellrsquoinvito
divengono parte integrante del contratto
Con riguardo invece al capitolato generale dei lavori pubblici il
codice ne estende lrsquoambito di applicazione stabilendo che possa
essere richiamato anche nel bando o negli inviti da parte di stazioni
appaltanti diverse dalle amministrazioni aggiudicatrici statali sino ad
assumere in tal modo valore contrattuale37rdquo38
Ai sensi dellrsquoart 5 co 4 del Codice lo Stato ha avuto il compito di
emanare il Regolamento che prevede la disciplina esecutiva ed
attuativa del Codice stesso ldquoIl Regolamento egrave stato adottato su
proposta del Ministro delle infrastrutture di concerto con i Ministri delle
politiche comunitarie dellrsquoambiente per i beni culturali e ambientali
delle attivitagrave produttive dellrsquoeconomia e delle finanze sentiti i ministri
interessati e previo parere obbligatorio del Consiglio superiore dei
lavori pubblici
Sullo schema di regolamento il Consiglio di Stato ha espresso il
proprio parere entro 45 giorni dalla data di trasmissione decorsi i quali
il regolamento egrave stato emanato
ldquoMa lrsquoallora ministro delle infrastrutture Di Pietro anche se non
espressamente previsto dal Codice ha preferito coinvolgere da subito
nella elaborazione del regolamento anche lrsquoAutoritagrave di vigilanza sui
contratti pubblici alla quale ha inviato in via informale la sua bozzardquo39
37
commi 7 ed 8 38
R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 10-12 wwwentilocaliprovincialeit
39 UVA V Regolamento pronto in autunno Edilizia e Territorio 2007 pag 5
26
ldquoPertanto il 13 luglio 2007 a circa 18 giorni dallrsquoapprovazione del
secondo decreto correttivo il Consiglio dei ministri approvava in via
preliminare lo schema di regolamento generale avviando cosigrave il
percorso per la sua definitiva emanazione a cui doveva seguire un
lungo periodo di vacatio legis di 180 giorni a partire dalla pubblicazione
nella GU che era necessario per la conoscibilitagrave di tale importante
provvedimento
Lo schema di regolamento alla data del mese di dicembre 2007 si
componeva di 363 articoli che sommati ai 257 articoli del Codice dei
contratti pubblici avrebbero formato il cd ldquounico testordquo40 della
contrattualistica pubblica con una mole complessiva di ben 620 articoli
Alle disposizioni normative si dovevano aggiungere gli allegati 14 allo
schema di regolamento e 22 al codice
Il testo egrave stato esaminato dal Consiglio di Stato che ha reso il
prescritto parere n 3262 del 17 settembre 2007 ma con numerose
indicazioni precisazioni e correzioni
Il Consiglio di Stato ha soprattutto messo in risalto la necessitagrave di
adeguare lo schema con le sopravvenute modifiche introdotte dal
ldquosecondo decreto correttivordquo41 Inoltre ha posto lrsquoaccento sulla esigenza
di semplificare il testo eliminando tutte le disposizioni che costituiscono
la riproduzione di similari disposizioni giagrave contenute nel Codice per non
incorrere nel rischio che norme regolamentari siano annullate in sede
giurisdizionale Il Consiglio di Stato ha precisato inoltre la natura
giuridica del regolamento una natura di attuazione ed integrazione e
non una natura di delegificazione escludendone ancora la natura di
regolamento indipendente Pertanto in base al parere del Consiglio di
Stato dovranno essere eliminate tutte quelle norme ldquopraeter legemrdquo 42
40
Art 25 Co 1 lettera a) legge 622005 ndash legge comunitaria 2004 41
Il Dlgs 1132007 secondo correttivo egrave stato approvato il 31 luglio e lo schema di regolamento il 13 luglio
42 Fuori dalla legge per esempio per appalti relativi a lavori allrsquoestero su beni
paesaggistici
27
che fanno atteggiare lo schema a regolamento indipendente tutte le
norme ldquocontra legemrdquo43 e tutte le norme prive di copertura finanziaria o
che comportano un aumento del costo delle opere pubbliche
Infine il Consiglio di Stato ha chiesto che sul testo integrato e
corretto siano acquisiti i concerti obbligatori previsti dallrsquoart 5 c 4 del
Codice che dovranno vista lrsquoimportanza del testo essere scritti
espressi e provenienti dai singoli ministri competenti evitando che il
concerto si intenda reso con la semplice approvazione del Consiglio dei
ministri cosigrave come si egrave verificato il 13 luglio 2007 in sede di
approvazione preliminare dello schemardquo44
Il Consiglio di Stato ndash sezione Consultiva per gli atti - nella
seduta del 17 luglio 2007 precisa che quando il regolamento generale
entreragrave in vigore saranno abrogati il Dpr 55499 il Dpr 342000 il Dm
1452000 e altri ldquoprovvedimenti minorirdquo45
Lo schema di regolamento a differenza del Codice che prevede
una parte di disposizioni generali comuni ai lavori pubblici servizi e
forniture ha tenuto separato il settore lavori pubblici46 dal settore delle
forniture e servizi47 La parte IV dello schema di regolamento contiene
disposizioni che sono la riproduzione di norme dettate dal codice per
lrsquoesecuzione dei lavori Al fine di non creare una sovrapposizione
normativa tra fonti di primo grado e secondo grado lo schema egrave stato
ritirato dal Ministero delle Infrastrutture per le opportune correzioni
introducendo un semplice rinvio a quelle del Codice e il 26 maggio
2008 lo ha sottoposto allrsquoesame della Corte dei Conti
43
Contro la legge per esempio il divieto di avvalimento per gli appalti relativi a beni culturali
44 G FAILLA Il Regolamento secondo Palazzo Spada Milano Il Sole 24 Ore 2007
pagg 54-55 45
Dpcm 1171999 Dpcm 18112005 Dpr 1012002 46
disciplinato dagli artt 1-280 47
disciplinato dagli artt 281-354
28
2 I SOGGETTI E I GLI ORGANISMI
Un settore nel quale il Codice si mostra particolarmente
innovativo egrave quello organizzativo esso difatti introduce nuovi organismi
e ridefinisce ruoli e competenze nel settore dei contratti pubblici
Occorre soffermarsi in particolare sullrsquoAutoritagrave di vigilanza sui contratti
pubblici di lavori servizi e forniture (art 6) sullrsquoOsservatorio dei
contratti pubblici di lavori servizi e forniture (art 7) sullo Sportello
Unico dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture (art 9) e sul
Responsabile delle procedure di affidamento e di esecuzione dei
contratti pubblici di lavori servizi e forniture (art 10)
21 LrsquoAutoritagrave per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori
servizi e forniture
ldquoRispetto al regime previgente il dato che balza agli occhi con
immediatezza egrave lrsquoampliamento dellrsquoambito oggettivo di intervento
dellrsquoAutoritagrave anche ai contratti aventi ad oggetto servizi e forniture
coerentemente con lrsquounificazione della disciplina di aggiudicazione ed
esecuzione degli appalti operata dal DLgs n 1632006 ed in
attuazione della Legge delega
Funzione tipica dellrsquoAutoritagrave continua ad essere quella di
vigilanza in particolare ai sensi dellrsquoart 6 5deg comma del Codice
lrsquoAutoritagrave vigila sui contratti pubblici anche di interesse regionale di
lavori servizi e forniture nei settori ordinari e nei settori speciali
noncheacute nei limiti stabiliti dal presente Codice sui contratti pubblici di
lavori servizi e forniture esclusi dallambito di applicazione del presente
Codice al fine di garantire il rispetto dei principi di correttezza e
trasparenza delle procedure di scelta del contraente e di economica ed
efficiente esecuzione dei contratti noncheacute il rispetto delle regole della
concorrenza nelle singole procedure di gara
La sua azione egrave connotata da indipendenza funzionale oltre che
di valutazione e giudizio alla quale fanno da corollario lrsquoautonomia
29
organizzativa e finanziaria Questo organismo egrave dotato di un potere
regolamentare avente ad oggetto oltre al profilo organizzatorio48 anche
quello afferente alla disciplina dellrsquoesercizio della funzione di vigilanza49
e del potere sanzionatorio50
48
trova riconoscimento nellrsquoart 8 2deg comma secondo il quale ldquoLAutoritagrave nellambito della sua autonomia organizzativa disciplina con uno o piugrave regolamenti la propria organizzazione e il proprio funzionamento bilanci i rendiconti e la gestione delle spese nei limiti delle proprie risorse anche in deroga alle disposizioni sulla contabilitagrave generale dello Stato laccesso ai documenti amministrativi le modalitagrave di esercizio della vigilanza e i procedimenti sanzionatori di sua competenzardquo (peraltro giagrave riconosciuta dalla Legge n 1091994)
49 lrsquoart 8 3deg comma del Codice precisa che lrsquoAutoritagrave nellrsquoespletamento di tale
funzione dovragrave prevedere a) il termine congruo entro cui i destinatari di una richiesta dellAutoritagrave devono inviare i dati richiestib) la possibilitagrave che lAutoritagrave invii propri funzionari nella sede di amministrazioni e soggetti aggiudicatori e operatori economici al fine di acquisire dati notizie documenti chiarimenti c) la possibilitagrave che lAutoritagrave convochi con preavviso e indicazione specifica delloggetto i rappresentanti di amministrazioni e soggetti aggiudicatori operatori economici SOA o altri soggetti che ritenga necessario o opportuno sentire d) le modalitagrave di svolgimento dellistruttoria nel rispetto dei principi di cui alla legge 7 agosto 1990 n 241 e) le forme di comunicazione degli atti idonee a garantire la data certa della piena conoscenza
50 lrsquoart 8 4deg comma del Codice dispone che ldquoIl regolamento dellAutoritagrave
disciplina lesercizio del potere sanzionatorio da parte dellAutoritagrave nel rispetto dei principi della tempestiva comunicazione dellapertura dellistruttoria della contestazione degli addebiti del termine a difesa del contraddittorio della motivazione proporzionalitagrave e adeguatezza della sanzione della comunicazione tempestiva con forme idonee ad assicurare la data certa della piena conoscenza del provvedimento del rispetto degli obblighi di riservatezza previsti dalle norme vigentirdquo
30
22 LrsquoOsservatorio dei contratti pubblici di lavori servizi e
forniture
Meno rilevanti le novitagrave per quanto concerne lrsquoOsservatorio il cui
ambito di operativitagrave viene anchrsquoesso esteso a tutti i contratti pubblici
relativi a lavori servizi e forniture e disciplinato dallrsquoart 7 del Codice
Sotto il profilo organizzativo lrsquoOsservatorio comunque articolato
in una sezione centrale ed in sezioni regionali opera nellrsquoambito
dellrsquoAutoritagrave ed egrave dunque oggetto di espressa disciplina che deve
essere inserita in capo al regolamento dellrsquoAutoritagrave La funzione di
monitoraggio dei dati estesa anche ai settori dei servizi e delle forniture
ha comportato lrsquoesigenza di coordinare lrsquoattivitagrave dellrsquoOsservatorio con
quelle degli altri enti competenti per tali settori ossia lrsquoIstat e la
Consip51
Invariati gli obblighi di comunicazione e le funzioni poste a capo
dellrsquoOsservatorio che ai sensi dellrsquoart 7 4deg comma del Codice sono
individuate nelle seguenti
a) provvede alla raccolta e alla elaborazione dei dati informativi
concernenti i contratti pubblici su tutto il territorio nazionale e in
particolare di quelli concernenti i bandi e gli avvisi di gara le
aggiudicazioni e gli affidamenti le imprese partecipanti limpiego della
mano dopera e le relative norme di sicurezza i costi e gli scostamenti
rispetto a quelli preventivati i tempi di esecuzione e le modalitagrave di
attuazione degli interventi i ritardi e le disfunzioni
51
Difatti lrsquoart 7 3deg comma del Codice dispone che ldquoLOsservatorio in collaborazione con il CNIPA opera mediante procedure informatiche sulla base di apposite convenzioni anche attraverso collegamento con gli analoghi sistemi della Ragioneria generale dello Stato dei Ministeri interessati dellIstituto nazionale di statistica (ISTAT) dellIstituto nazionale della previdenza sociale (INPS) dellIstituto nazionale per lassicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL) delle regioni dellUnione province dItalia (UPI) dellAssociazione nazionale comuni italiani (ANCI) delle camere di commercio industria artigianato e agricoltura e delle casse edili della CONSIPrdquo
31
b) determina annualmente costi standardizzati per tipo di lavoro
in relazione a specifiche aree territoriali facendone oggetto di una
specifica pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale
c) determina annualmente costi standardizzati per tipo di servizio
e fornitura in relazione a specifiche aree territoriali facendone oggetto
di una specifica pubblicazione avvalendosi dei dati forniti dallISTAT e
tenendo conto dei parametri qualitagrave prezzo di cui alle convenzioni
stipulate dalla CONSIP ai sensi dellarticolo 26 legge 23 dicembre
1999 n 488
d) pubblica semestralmente i programmi triennali dei lavori
pubblici predisposti dalle amministrazioni aggiudicatrici noncheacute lelenco
dei contratti pubblici affidati
e) promuove la realizzazione di un collegamento informatico con
le stazioni appaltanti noncheacute con le Regioni al fine di acquisire
informazioni in tempo reale sui contratti pubblici
f) garantisce laccesso generalizzato anche per via informatica
ai dati raccolti e alle relative elaborazioni
g) adempie agli oneri di pubblicitagrave e di conoscibilitagrave richiesti
dallAutoritagrave
h) favorisce la formazione di archivi di settore in particolare in
materia contrattuale e la formulazione di tipologie unitarie da mettere a
disposizione dei soggetti interessati
i) gestisce il proprio sito informatico
j) cura lelaborazione dei prospetti statistici di cui allarticolo 250
(contenuto del prospetto statistico per i contratti pubblici di lavori
forniture e servizi di rilevanza comunitaria) e di cui allarticolo 251
(contenuto del prospetto statistico per i contratti pubblici di lavori
forniture e servizi nei settori di gas energia termica elettricitagrave acqua
trasporti servizi postali sfruttamento di area geografica)
32
Una importante novitagrave introdotta dal Codice in capo
allrsquoOsservatorio dellrsquoAutoritagrave di vigilanza egrave quella della istituzione di in
sistema centralizzato informatico di controllo sul numero delle iscrizioni
da parte degli operatori economici in appositi elenchi che non deve
superare 30 In caso di accertato superamento del limite lrsquoOsservatorio
comunica il superamento del numero massimo alle stazioni appaltanti
che hanno proceduto alle iscrizioni le quali hanno tempo 20 giorni dalla
comunicazione dellrsquoOsservatorio per cancellazione e previo avviso agli
iscritti
Inoltre tale lrsquoelenco egrave disponibile ai fini della pubblicitagrave sul sito
dellrsquoOsservatorio52
52
L PASSERI Il DLgs 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commenti Roma Tipografia DVS 2005 pagg 19-28
33
23 Lo Sportello dei Contratti Pubblici di lavori servizi e forniture
ldquoLrsquoart 9 del ldquoCodicerdquo53 disciplina lrsquoattivitagrave dello Sportello dei
contratti pubblici di lavori servizi e forniture prevedendo al comma 1deg
lett a) la facoltagrave per le stazioni appaltanti di istituire questo istituto i
cui compiti sono quelli di informazione della normativa vigente in
relazione allrsquoesecuzione dei contratti pubblici
La preoccupazione del legislatore comunitario egrave stata
essenzialmente quella di garantire che una volta ampliato il contesto
territoriale nel quale i soggetti economici dei vari Stati membri possono
partecipare alle gare drsquoappalto questi possano pure conoscere il
contesto normativo di riferimento del paese o addirittura della Regione
in cui dovragrave svolgersi la prestazione oggetto del contratto da affidare
La previsione si muove indubbiamente in un ottica di
semplificazione dei rapporti tra enti aggiudicatori e soggetti partecipanti
alle procedure selettive
Il merito del Codice egrave quello di non essersi arrestato allrsquoesigenza
chiarificatrice espressa dalla normativa comunitaria in relazione alla
normativa fiscale alla tutela dellrsquoambiente alla sicurezza ed alle
condizioni di lavoro in materia di contratti pubblici estendendo invece
lrsquoambito di azione dello Sportello ldquoa tutte le altre norme che debbono
essere rispettate nellrsquoesecuzione del contrattordquo
In tale prospettiva il codice ha inserito fra i compiti dello
Sportello quello di fornire ai candidati la ldquodocumentazione utile per la
presentazione delle candidature e delle offerterdquo54 trattasi di una
funzione assolutamente in linea con la ratio dellrsquoistituto rappresentare
un supporto tecnico-documentale per i partecipanti alle gare
53
In attuazione dellrsquoart 27 dir 200418CE 54
art 9 comma 1 lett b
34
La previsione dello Sportello non comporta ldquooneri aggiuntivirdquo55
per i bilanci pubblici e implica una remunerazione del servizio
informativo destinata a coprirne i costi
La possibilitagrave di funzionamento telematico dello sportello egrave poi
sancita mediante rinvio alle norme vigenti in tema di informatizzazione
della ldquopubblica amministrazionerdquo56
Dellrsquoesistenza dello Sportello e dei costi dei relativi servizi
occorreragrave comunque dare indicazione nel ldquobando o nel capitolatordquo57rdquo58
55
art 9 comm 3-5 56
Vedi DLgs n 8205 ldquoCodice dellrsquoAmministrazione Digitalerdquo 57
Art 9 comma 6 58
R FANIZZI ldquoIl Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pagg 15-16 wwwentilocaliprovincialeit
35
24 Il Responsabile delle procedure di affidamento e di esecuzione
dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture
ldquoLrsquoart 10 del Codice disciplina la figura del Responsabile delle
procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici di lavori
servizi e forniture Trattasi di figura giagrave oggetto di puntuale
regolamentazione generale ai sensi della Legge n 24190 noncheacute
speciale per quanto concerne i lavori pubblici ai sensi degli art 7 della
Legge n 1091994 noncheacute degli artt 7 ed 8 del DPR n 55499 solo
parzialmente abrogati dallrsquoart 256 del Codice e dunque allo stato
pienamente efficaci con le conseguenze di cui a breve si diragrave
soprattutto in termini di definizione delle specifiche competenze
Rispetto al regime previgente la disciplina speciale del
Responsabile viene estesa anche ai contratti di servizi e delle forniture
ma conserva il requisito dellrsquounicitagrave sigrave come si evince dal 1deg comma del
citato art 10 secondo cui ldquoPer ogni singolo intervento da realizzarsi
mediante un contratto pubblico le amministrazioni aggiudicatrici
nominano ai sensi della legge 7 agosto 1990 n 241 un responsabile
del procedimento unico per le fasi della progettazione dellaffidamento
dellesecuzionerdquo
Il Responsabile del Procedimento rimane sempre un dipendente
di ruolo delle amministrazioni aggiudicatrici59 i cui requisiti di
professionalitagrave dovevano essere quelli individuati dal Regolamento di
attuazione Tuttavia ad oggi occorre ancora fare riferimento alle
norme di cui allrsquoart 7 del DPR n 55499 fatto salvo60 dallrsquoart 256 del
59
nel caso in cui lorganico delle amministrazioni aggiudicatrici presenti carenze accertate o in esso non sia compreso nessun soggetto in possesso della specifica professionalitagrave necessaria per lo svolgimento dei compiti propri del responsabile del procedimento secondo quanto attestato dal dirigente competente i compiti di supporto allattivitagrave del responsabile del procedimento possono essere affidati con le procedure previste dal presente Codice per laffidamento di incarichi di servizi ai soggetti aventi le specifiche competenze di carattere tecnico economico finanziario amministrativo
60 In particolare lrsquoart 256 abroga esclusivamente il comma 6 dellrsquoart 7 del DPR n
55499 a mente del quale ldquoI soggetti non tenuti allrsquoapplicazione dellrsquoarticolo 7 della Legge devono in ogni caso garantire lo svolgimento dei compiti previsti per il
36
Codice Difatti anche se non oggetto di espressa abrogazione da parte
dellrsquoarticolo 256 le norme del regolamento potranno essere abrogate
solamente dal nuovo Regolamento di cui allrsquoart5 del Codice con effetto
dallrsquoentrata in vigore di questrsquoultimo A tal fine il Responsabile dovragrave
essere non solamente un tecnico ma dovragrave altresigrave essere in possesso
ldquodi un titolo di studio adeguato alla natura dellintervento da realizzare
abilitato allesercizio della professione o quando labilitazione non sia
prevista dalle norme vigenti egrave un funzionario con idonea
professionalitagrave e con anzianitagrave di servizio in ruolo non inferiore a
cinque annirdquo6139 Non saragrave sufficiente dunque qualsiasi preparazione
tecnica ma una preparazione adeguata alle complessitagrave connesse
allrsquointervento da realizzare Certamente la definizione delle competenze
e dei requisiti del responsabile rientrano nellrsquoambito della competenza
concorrente Stato ndash Regioni ma non vi egrave alcun dubbio che il
collegamento fra complessitagrave delle competenze ed idoneitagrave del titolo di
studioprofessionale sia un principio fondamentale ed in quanto tale
vincolante per il legislatore regionale
Sempre a causa della mancanza del Regolamento non egrave
applicabile lrsquoart 10 c 6 del Codice riguardo alla coincidenza fra RUP
progettista e direttore dei lavori Infatti il Regolamento ldquohellipper i lavori
determina limporto massimo e la tipologia per i quali il responsabile del
procedimento puograve coincidere con il progettista Le ipotesi di coincidenza
tra responsabile del procedimento e direttore dellesecuzione del
contratto sono stabilite dal regolamento in conformitagrave allarticolo 119rdquo
Pertanto ad oggi ancora occorre fare riferimento al vigente
regolamento generale del 1999 ed in particolare alla norma di cui al 4deg
comma dellrsquoart 7 secondo cui in genere le funzioni di RUP progettista
e direttore dei lavori potranno coincidere per uno o piugrave interventi e nei
responsabile del procedimento dalle norme della legge e del regolamento che li riguardanordquo
61 Art 7 4deg comma del DPR n 55499
37
limiti delle competenze professionali del dipendente in casi particolari62
e per importi superiori a 50000000Euro
Ersquo demandato ancora al Regolamento lrsquoindividuazione gli
eventuali altri compiti del responsabile del procedimento coordinando
con essi i compiti del direttore dellesecuzione del contratto e del
direttore dei lavori noncheacute dei coordinatori in materia di salute e di
sicurezza durante la progettazione e durante lesecuzione previsti dal
decreto legislativo 14 agosto 1996 n 494 e dalle altre norme vigentirdquo63
Occorre ricordare che per le acquisizioni di lavori in economia le
stazioni appaltanti operano attraverso il Responsabile del
Procedimento
Alla Luce di ciograve lrsquoart 125 detta le disposizioni circa lrsquoaffidamento
diretto da parte del Responsabile del Procedimento dettando un minimo
di garanzie procedimentali richiamando i principi del Trattato
Infatti ai sensi del comma 8 per i lavori superiori a 4000000 euro e
fino al 20000000 euro lrsquoaffidamento avviene mediante cottimo fiduciario
nel rispetto dei principi di trasparenza rotazione paritagrave di trattamento
previa consultazione di almeno 5 operatori economici individuati sulla
base di indagini di mercato
62
Si tratta rispettivamente di opere e impianti di speciale complessitagrave o di particolare rilevanza sotto il profilo tecnologico o complessi o ad elevata componente tecnologica oppure di particolare complessitagrave secondo le definizioni rispettivamente contenute nellarticolo 17 commi 4 e 13 nellarticolo 20 comma 4 e nellarticolo 28 comma 7 della Legge le opere e gli impianti caratterizzati dalla presenza in modo rilevante di almeno due dei seguenti elementi 1) utilizzo di materiali e componenti innovativi 2) processi produttivi innovativi o di alta precisione dimensionale e qualitativa 3) esecuzione in luoghi che presentano difficoltagrave logistica o particolari problematiche geotecniche idrauliche geologiche e ambientali 4) complessitagrave di funzionamento duso o necessitagrave di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalitagrave 5) esecuzione in ambienti aggressivi 6) necessitagrave di prevedere dotazioni impiantistiche non usuali di progetto integrale di un intervento un progetto elaborato in forma completa e dettagliata in tutte le sue parti architettonica strutturale e impiantisticardquo
63 L PASSERI Il DLgs 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di lavori
servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commenti Roma Tipografia DVS 2005 pagg 28-33
38
Per lavori di importo inferiore a 4000000 euro egrave consentito
lrsquoaffidamento diretto da parte del Responsabile del procedimento
39
3 LE NOVITArsquo INTRODOTTE DAL CODICE
Il Codice introduce una serie di novitagrave in attuazione alla Direttiva
comunitaria 200418CE come lrsquoavvalimento procedura di
individuazione dei requisiti di qualificazione che devono possedere gli
operatori economici ai fini della partecipazione alle gare il Dialogo
Competitivo e lrsquoAccordo tra le procedure di scelta del contraente e
lrsquoAsta elettronica come il processo di selezione delle offerte e della
verifica delle offerte anomale ai fini della semplificazione della
procedura di aggiudicazione
31 LrsquoAvvalimento procedura di individuazione dei requisiti
di qualificazione
ldquoLrsquoAvvalimento egrave una procedura relativa alla individuazione dei
requisiti di qualificazione che devono possedere gli operatori economici
ai fini della partecipazione alle gare Esso trova la propria disciplina
negli artt 49 e 50 del DLgs n 1632006 Lrsquoistituto rappresenta una
novitagrave del nostro ordinamento direttamente scaturente dal recepimento
dellrsquoanalogo istituto comunitario
Il par 2 dellrsquoart 47 della Direttiva 182004 sviluppa tale principio
statuendo che un operatore economico puograve per un determinato
appalto fare affidamento sulle capacitagrave di altri soggetti a prescindere
dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi purcheacute dimostri
la disponibilitagrave dei relativi mezzi
Lrsquoimpresa che offre i mezzi prende il nome di impresa ausiliaria
Lrsquoimpresa che utilizza i requisiti per partecipare alle gare prende
il nome di impresa ausiliata
Secondo alcuni la facoltagrave concessa allrsquooperatore economico di
avvalersi dei requisiti tecnici ed economici di altra impresa del gruppo
colliderebbe con la disciplina normativa del subappalto che prevede
stringenti limitazioni sia sotto il profilo procedurale che quantitativo Ma
la natura giuridica dei due istituti non egrave la stessa infatti mentre il
40
subappalto presuppone lrsquoaffidamento dei lavori a soggetti terzi che
operano dunque come soggetti distinti rispetto al soggetto
subappaltante nel caso di cui allrsquoart 47 par 2 della Direttiva 182004 il
concorrente aggiudicatario saragrave comunque lrsquoimpresa operante tanto egrave
vero che dovragrave dimostrare il possesso dei beni aziendali dei quale
intenderagrave avvalersi
Neacute puograve valere ad escludere tale distinzione giuridica il riferimento
alla norma di cui allrsquoart 18 9deg comma della Legge n 551990 secondo
la quale ldquolrsquoimpresa che si avvale del subappalto o del cottimo deve
allegare la copia autentica del contratto e la dichiarazione circa la
sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o di collegamento a
norma dellrsquoart 2359 del Codice civile con lrsquoimpresa affidataria del
subappalto o del cottimohelliprdquo
Nel primo caso le imprese ndash che evidentemente conservano una
propria soggettivitagrave ndash agiscono autonomamente e non come gruppo il
rapporto negoziale corrente inter partes integreragrave dunque i requisiti
della fattispecie negoziale del subappalto In questo caso la ratio
sottesa alla previsione di cui al 9deg comma dellrsquoart 18 della Legge n
5590 va rinvenuta nellrsquoesigenza di evitare facili elusioni delle restrizioni
poste dalla norma in questione attraverso lo strumento dei collegamenti
societari Nel secondo caso invece lrsquoimpresa agisce in proprio
avvalendosi perograve dei requisiti di altre imprese del gruppo non
integrando pertanto gli estremi della fattispecie negoziale del
subappalto Si potrebbe anzi affermare lrsquoesatto contrario in quanto il
collegamento fra le imprese egrave indefettibile requisito per lrsquoavvalimento
Tali peculiaritagrave dellrsquoistituto in esame sono state sufficientemente
rilevata dalla giurisprudenza amministrativa la quale ha riconosciuto che
in virtugrave della Direttiva comunitaria per tutti i pubblici appalti si consente
alloperatore economico o ad un raggruppamento di operatori economici
di cui allart 4 se del caso e per un determinato appalto di fare
affidamento sulle capacitagrave di altri soggetti a prescindere dalla natura
41
giuridica dei suoi legami con questi ultimi al fine della prova della
capacitagrave economica e finanziaria In tal caso deve dimostrare
allamministrazione aggiudicatrice che disporragrave dei mezzi necessari ad
esempio ldquomediante presentazione dellimpegno a tal fine di questi
soggettirdquo64
Il Codice ha pertanto recepito lrsquoistituto nellrsquoambito delle norme
che disciplinano la qualificazione dei concorrenti ed in particolare allrsquoart
49 statuendo che ldquoIl concorrente65 in relazione ad una specifica gara di
lavori servizi forniture puograve soddisfare la richiesta relativa al possesso
dei requisiti di carattere economico finanziario tecnico organizzativo
ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti
di un altro soggetto o dellrsquoattestazione SOA di altro soggettordquo
Emerge subito un primo elemento di novitagrave rispetto alla
formulazione europea della norma che risiede appunto nellrsquoestensione
dellrsquoavvalimento anche al sistema di qualificazione mediante attestato
SOA di cui al DPR n 34200066
La differenza fra lrsquoavvalimento e le tipologie negoziali che
comportano un frazionamento soggettivo ed oggettivo dellrsquoesecuzione
della prestazione quali ad esempio il subappalto egrave adeguatamente
tratteggiata dal Codice che dispone espressamente che ldquoIl contratto egrave
in ogni caso eseguito dallrsquoimpresa che partecipa alla gara alla quale egrave
rilasciato il certificato di esecuzione e lrsquoimpresa ausiliaria non puograve
assumere a qualsiasi titolo il ruolo di appaltatore o di subappaltatorerdquo
In sostanza dunque nellrsquoavvalimento non si verifica un
frazionamento oggettivo della prestazione in quanto lrsquoimpresa
concorrente si avvale dei requisiti di unrsquoaltra impresa ma resta pur
sempre lrsquounica esecutrice dellrsquoappalto
64
art 47 commi 2 e3 65
singolo consorziato o raggruppato ai sensi dellrsquoart 34hellip 66
Che trova una propria regolamentazione nel successivo art 50 del DLgs n 1632006
42
Nel recepimento di tale direttiva comunitaria il legislatore italiano
introduce una serie di limiti alla concreta operativitagrave dellrsquoavvalimento
intese a evitare manovre elusive turbative di gara e infiltrazioni di
associazioni criminali che non potrebbero partecipare in proprio alle
gare Infatti il comma 2deg al fine di accertare il ricorso allrsquoavvalimento
dovragrave chiedere allrsquoimpresa ausiliata una serie di dichiarazioni67 da parte
dellrsquoimpresa ausiliaria da allegare alla propria domanda di
partecipazione tanto che gli artt 49 e 50 relativi allrsquoavvalimento sono
oggetto procedura drsquoinfrazione comunitaria e che a oggi tale
procedimento egrave ancora sospesordquo68
67
una sua dichiarazione verificabile ai sensi dellrsquoarticolo 48 attestante lrsquoavvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara con specifica indicazione dei requisiti stessi e dellrsquoimpresa ausiliaria b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui allrsquoarticolo 38 c) una dichiarazione sottoscritta da parte dellrsquoimpresa ausiliaria attestante il possesso da parte di questrsquoultima dei requisiti generali di cui allrsquoarticolo 38 d) una dichiarazione sottoscritta dallrsquoimpresa ausiliaria con cui questrsquoultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dellrsquoappalto le risorse necessarie di cui egrave carente il concorrente e) una dichiarazione sottoscritta dallrsquoimpresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dellrsquoarticolo 34 neacute si trova in una situazione di controllo ai sensi dellrsquoart 34 c 2 con una delle altre imprese che partecipano alla gara f) in originale o copia autenticata il contratto in virtugrave del quale lrsquoimpresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dellrsquoappalto g) nel caso di avvalimento nei confronti di unrsquoimpresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) lrsquoimpresa concorrente puograve presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5
68 L PASSERI ldquoIl DLgs 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di lavori
servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commentirdquo Roma Tipografia DVS 2005 pagg 83-93
43
32 Il Dialogo Competitivo procedura di scelta del contraente
ldquoAlcune delle principali novitagrave della Direttiva 200418 riguardano
proprio le procedure di scelta del contraente in particolare la disciplina
comunitaria disciplina e regola alcune nuove tipologie procedimentali
che si aggiungono a quelle ldquoclassicherdquo69 fra le quali figurano lrsquoaccordo
quadro e il dialogo competitivo Il dialogo competitivo trattato nel
considerando (31) della Direttiva egrave disciplinato dallrsquoart 29 e 11 della
medesima Direttiva ed inserito allrsquoart 58 del Dlgs n 1632006
La ratio sottesa alla creazione dellrsquoistituto risiede nella necessitagrave
di dotare le amministrazioni aggiudicatici di uno strumento flessibile
capace di sopperire alla presenza di interventi estremamente complessi
sotto il profilo tecnico e finanziario allrsquoincapacitagrave di individuare
adeguatamente oggetto e caratteristiche della prestazione
Ai sensi dellrsquoart 1 comma 11 lett C) della Direttiva 182004 il
dialogo competitivo egrave ldquohellip Una procedura alla quale qualsiasi operatore
economico puograve chiedere di partecipare e nella quale lrsquoamministrazione
aggiudicatrice avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale
procedura al fine di elaborare una o piugrave soluzioni atte a soddisfare le
sue necessitagrave e sulla base della quale o delle quali i candidati
selezionati saranno invitati a presentare le offerterdquo La procedura in
esame pertanto egrave strumentale al raggiungimento degli obiettivi di
semplificazione snellimento e modernizzazione procedurale che
presiedono lrsquoadozione della Direttiva medesima Si tratta di una
procedura di aggiudicazione la quale peraltro non rappresenta
unrsquoassoluta novitagrave nel panorama normativo comunitario in materia di
appalti e che ha trovato un definitivo inquadramento solamente
nellrsquoultima versione della Direttiva
Il considerando (31) della Direttiva esplicita che nella misura in
cui il ricorso a procedure aperte o ristrette non consenta di aggiudicare
69
Procedura aperta procedura ristretta procedura negoziata
44
appalti occorre prevedere una procedura flessibile che salvaguardi sia
la concorrenza tra gli operatori economici sia la necessitagrave delle
amministrazioni aggiudicatici di discutere con ciascun candidato tutti
gli aspetti dellrsquoappalto
Il 1deg comma dellrsquoart 58 del DLgs 1632006rdquo70 subordina
lrsquoattivazione della procedura del dialogo competitivo a una duplice
condizione
1) una di carattere oggettivo che risiede nella particolare
complessitagrave dellrsquoappalto ossia quando la stazione appaltante non egrave
oggettivamente in grado di definire i mezzi tecnici atti a soddisfare i suoi
obiettivi quando non sia oggettivamente in grado di specificare
lrsquoimpostazione giuridica o finanziaria di un progetto e qualora non
disponga a causa di fattori oggettivi ad essa non imputabili di studi in
merito alla identificazione e quantificazione dei propri bisogni o
allrsquoindividuazione dei mezzi strumentali al soddisfacimento dei propri
bisogni alle caratteristiche funzionali tecniche gestionali ed
economico-finanziarie degli stessi e allrsquoanalisi dello stato di fatto e di
diritto nelle sue eventuali componenti storiche artistiche
architettoniche paesaggistiche
2) lrsquoaltra di natura discrezionale che consiste nella valutazione
effettuata dallrsquoamministrazione aggiudicatrice circa lrsquoimpossibilitagrave di
addivenire allrsquoaggiudicazione dellrsquoappalto mediante una procedura
aperta eo ristretta La natura discrezionale non ha perograve natura
amministrativa ma preminentemente tecnica che non permette alla
pubblica amministrazione lrsquoaggiudicazione di un appalto attraverso il
70
Art 58 co 1 cosigrave modificato dallrsquoart 1 co 1 lettera g)dlgs 113 del 2007 Nel caso di appalti particolarmente complessi qualora ritengano che il ricorso alle procedure aperta o ristretta non permetta lrsquoaggiudicazione dellrsquoappalto le stazioni appaltanti possono avvalersi del dialogo competitivo conformemente al presente articolo Il ricorso al dialogo competitivo per lavori egrave consentito previo parere del Consiglio Superiore dei lavori pubblici hellip egrave altresigrave richiesto il parere del Consiglio Superiore dei beni culturali I citati pareri sono resi entro 30 giorni dalla richiesta Decorso tale termine lrsquoamministrazione puograve comunque procedere
45
ricorso di una procedura aperta o ristretta Drsquoaltra parte una diversa
impostazione della questione tesa ad individuare nella valutazione della
pubblica amministrazione una discrezionalitagrave di tipo amministrativo
creerebbe grave incertezza in merito al rispetto delle regole poste a
presidio della concorrenza di cui le procedure ad evidenza pubblica
sono garanzia
Va comunque rilevato che anche lrsquoistituto del dialogo competitivo
egrave stato sospeso fino allrsquoentrata in vigore del Regolamento di attuazione
di cui allrsquoart 5 del DLgs 1632006 anche se per la giurisprudenza
esso rappresentava invece una norma self-executing Ma tale
disposizione per poter essere utilizzata immediatamente era
necessario che tutta la Direttiva comunitaria 200418 fosse stata
considerata self-executing
ldquoLa Corte comunitaria ha individuato tre requisiti percheacute una
Direttiva possa definirsi direttamente esecutiva (self executing)
1) le disposizioni in essa contenute devono essere chiare precise
complete e giuridicamente perfette in modo da essere
concretamente applicabili senza ulteriori valutazioni discrezionali in
merito alla loro esecuzione
2) tali disposizioni non devono essere condizionate nella loro efficacia
dallrsquointervento del legislatore interno
3) lo Stato membro deve risultare inadempiente nellrsquoattuazione della
Direttiva nel proprio ordinamento
Alla luce di tali considerazioni si puograve desumere che la Direttiva
200418 non abbia carattere self-executing in quanto lrsquoefficacia di
alcune delle sue disposizioni ed in particolare proprio quelle relative
agli ldquoistituti principalmente innovativirdquo71 egrave condizionata da uno specifico
e peraltro facoltativo intervento statale di recepimento In realtagrave alcune
disposizioni della Direttiva come il termine di pubblicazione dei bandi e
degli avvisi sarebbero state di immediata applicazione nei confronti
71 Accordo Quadro e Asta elettronica (limitatamente ai lavori pubblici)
46
degli Stati membri una volta scaduto il termine ultimo per il loro
recepimento
Altre invece dovevano essere applicate solamente previo
recepimento del competente legislatore nazionale quali appunto gli
istituti innovativi del dialogo competitivo e dellrsquoaccordo quadrordquo72
Il dialogo competitivo egrave una procedura che si sviluppa in tre fasi
crsquoegrave una fase negoziale (quella del dialogo) una fase relativa
allrsquoaggiudicazione e quella afferente al perfezionamento del contratto
Le amministrazioni sono tenute a pubblicare un bando di gara nel quale
debbono essere precisate le loro esigenze e necessitagrave i ldquorequisiti
generalirdquo73 e quelli ldquodi qualificazionerdquo74 richiesti ai candidati per la
partecipazione al dialogo il criterio di aggiudicazione e il termine di
presentazione delle domande Appare subito un elemento critico in
merito alla qualificazione dei candidati da invitare al dialogo in quanto il
possesso dei requisiti previsti nel codice sono quelli propri degli
operatori economici che vogliono partecipare alle procedure ordinarie di
affidamento mentre in caso del ricorso alla procedura del dialogo
competitivo lrsquoEnte motiva il ricorso a tale procedura giagrave nel bando di
gara per lrsquoimpossibilitagrave oggettiva di definire le caratteristiche tecniche
eo economiche della prestazione e chiedendo quindi un dialogo con i
candidati proprio per completare gli aspetti mancanti
La durata del dialogo egrave indeterminata essa potragrave proseguire fino
a quando lrsquoamministrazione non sia in grado di individuare anche dopo
un confronto ldquohellip la o le soluzioni che possano soddisfare le sue
72
L PASSERI ldquoLa Direttiva 200418CE relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori servizi e forniture Analisi e commentirdquo Roma Tipografia DVS 2005 pagg 19-20
73 art 38 Dlgs 1632006 lrsquoarticolo fa una classificazione delle ipotesi di
esclusione dellrsquooperatore economico alle procedure di affidamento come la situazione di fallimento la partecipazione a gruppi criminali la violazione dellrsquointestazione fiduciaria etc
74 Art 35 DLgs 1632006rdquo I requisiti di idoneitagrave tecnica e finanziaria per
lrsquoammissione alle procedure di affidamento degli operatori economici devono essere posseduti e comprovati dagli stessi secondo quanto previsto dal regolamento helliprdquo
47
necessitagraverdquo Una volta ritenuto concluso il dialogo lrsquoamministrazione
dovragrave darne comunicazione ai partecipanti invitandoli con lettera
formale a presentare le loro offerte sulla base dellae soluzionei
presentatae indicando i criteri di valutazione dellrsquoofferta
economicamente piugrave vantaggiosa in relazione alla specifica soluzione
prescelta
Con la comunicazione delle lettere di invito prende avvio la
seconda fase della procedura che rispecchia i requisiti tipici di una
procedura ad evidenza pubblica che egrave specificatamente volta ad
individuare lrsquoaggiudicatario della gara Una novitagrave di rilievo rispetto alle
procedure ldquoclassicherdquo ma anche una criticitagrave in confronto alla normativa
previgente egrave stata introdotta dallrsquoultimo comma del par 6 dellrsquoart 29 del
codice il quale dispone che ldquosu richiesta delle amministrazioni
aggiudicatrici lrsquoofferente potrebbe essere chiamato a chiarire
precisare e perfezionare ulteriormente lrsquoofferta presentatardquo Si tratta
di una innovazione che stravolge il convincimento radicatosi presso il
legislatore circa lrsquoimpossibilitagrave di successive negoziazioni delle offerte
una volta che le stesse siano giagrave state presentate Tale innovazione
perograve apre il varco ad una possibile lesione del principio di concorrenza
soprattutto per quanto concerne la locazione ldquoperfezionare
ulteriormenterdquo che sembrerebbe travalicare i limiti della mera correzione
eo integrazione Tale integrazione non appare giustificata neanche
sotto il profilo logico sistematico in quanto il dialogo competitivo lascia
ai concorrenti la possibilitagrave di modificare ed integrare sotto qualsiasi
profilo il progetto presentato prima della presentazione dellrsquoofferta Ma
una volta che questrsquoultima sia stata presentata non ha senso
legittimare lrsquointroduzione di ulteriori migliorie che per la stessa
configurazione della procedura non potrebbero essere indirizzate al
perfezionamento tecnico-operativo del progetto ma solamente a
48
migliorare lrsquoofferta economica in vista dellrsquoaggiudicazionerdquo75
Ma questo tipo di procedura non egrave mai potuta essere utilizzata
dallrsquoEnte pubblico percheacute egrave stata subito sospesa appena entrato in
vigore il codice con il Dl 1732006 cd Decreto ldquoMilleprorogherdquo al fine
di una valutazione piugrave approfondita e di una conoscenza piugrave coerente
dei risvolti applicativi di tale istituto76
75
L PASSERI ldquoAnalisi della Direttiva Comunitaria 200418CErdquo Tipografia DVS Roma 2005 pag 69
76 L PASSERI ldquoIl DLgs 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di lavori
servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commentirdquo Tipografia DVS Roma 2005 pagg 116-125
49
33 Lrsquoaccordo quadro procedura di scelta del contraente
ldquoAltra rilevante novitagrave prevista dalla Direttiva 200418 art 32 egrave
riportata ldquoallrsquoart 59 del DLgs n 1632006rdquo77 e riguarda lrsquoaccordo
quadro la cui definizione egrave riportata allrsquoart 3 comma 13
Lrsquoaccordo quadro egrave ldquoun accordo concluso tra una o piugrave stazioni
appaltanti e uno o piugrave operatori economici il cui scopo egrave quello di
stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato
periodo in particolare per quanto riguarda i prezzi ese del caso le
quantitagrave previsterdquo Ma la possibilitagrave di ricorrere allrsquoaccordo quadro non egrave
automatica ma richiede uno specifico intervento in tal senso da parte
dello Stato Pertanto si puograve affermare che come per il dialogo
competitivo tale disposizione non possa ritenersi self executing e che
lrsquoutilizzo di tale istituto egrave stato differito allrsquoentrata in vigore del
regolamento drsquoattuazione del Codice
Come per il dialogo competitivo anche lrsquoaccordo quadro non
rappresenta una novitagrave nel panorama normativo degli appalti europei
essendo giagrave stato previsto e disciplinato nei settori speciali
Pertanto con la Direttiva 200418 il legislatore europeo ha
solamente generalizzato lrsquoambito di applicazione estendendolo a tutte le
tipologie dei contratti La ratio giustificatrice dellrsquoaccordo quadro egrave
quella di soddisfare una duplice esigenza delle amministrazioni
pubbliche gestire le proprie commesse sul lungo periodo massimo 4
anni e tutelarsi dai rischi connessi dallrsquoeccessivo costo dei medesimi
appalti che sarebbero potuti lievitare con il decorso di un tempo piugrave o
meno lungo Dal punto di vista giuridico va precisato che lrsquoaccordo
quadro non egrave una appalto pubblico in quanto non riconducibile alla
categoria di un contratto attesa lrsquoindeterminatezza di alcuni degli
77
Art 59 co 1 Dlgs 1632006 Le stazioni appaltanti possono concludere accordi quadro Per i lavori gli accordi quadro sono ammessi esclusivamente per i lavori di manutenzione Gli accordi quadro non sono ammessi per la progettazione e per gli altri servizi di natura intellettuale
50
aspetti essenziali richiesti per lrsquointegrazione anche atipica delle
fattispecie contrattuale quali in particolare il prezzo e lrsquooggetto della
prestazione infatti si puograve affermare che lrsquoaccordo quadro rappresenta
uno schema di convenzione ldquotipordquo che viene approvato attraverso una
procedura Lrsquoamministrazione cioegrave nella scelta degli operatori
economici dovragrave dunque operare come se stesse aggiudicando un
appalto
Per quanto concerne il profilo procedurale gli accordi quadro
che non possono avere durata superiore a quattro anni sono basati su
due distinte fasi di gara
1) La conclusione dellrsquoaccordo quadro
2) La relativa aggiudicazione degli appalti basati sul predetto accordo
La procedura inizia sempre con la pubblicazione di un bando di
gara seguendo con la selezione di uno o piugrave operatori economici
attraverso il criterio dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa (vista
la complessitagrave dellrsquoaffidamento) per terminare con la stipula
dellrsquoaccordo quadro Tale prima fase egrave diretta ad individuare gli
esecutori di lavori noncheacute le clausole relative agli appalti futuri da
stipulare allrsquooccorrenza con essi
La seconda fase egrave quella della stipulazione del contratto di
appalto Ogni volta che lrsquoEnte intende affidare un lavoro procederagrave alla
relativa stipulazione del contratto tra i vari operatori economici
aggiudicatari nel rispetto del principio di rotazione paritagrave di trattamento
e non discriminazione Si tratta di una vera e propria sequela
procedurale che si snoda nelle seguenti fasi
a) per ogni appalto lrsquoamministrazione consulta per iscritto gli operatori
economici che abbiano stipulato lrsquoaccordo quadro e che siano in
grado di eseguire la specifica prestazione
b) quindi esse fissano un termine per la presentazione delle offerte che
possa ritenersi congruo in relazione alla complessitagrave dellrsquoappalto da
aggiudicare ed al tempo necessario per la loro trasmissione
51
c) gli operatori dovranno provvedere a presentare le proprie offerte per
iscritto tali offerte dovranno rimanere segrete fino a quando non sia
scaduto il termine per la loro presentazione
d) lrsquoaggiudicazione dovragrave avvenire allrsquoofferta migliore sulla scorta dei
parametri indicati nel capitolato drsquooneri in sede di stipula
dellrsquoaccordo quadrordquo78
78
L PASSERI Il Decreto Legislativo 12 aprile 2006 n 163 Codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commenti Roma Tipografia DVS 2005 pagg 125-130
52
34 LrsquoAsta elettronica processo di selezione delle offerte e della
verifica delle offerte anomale
ldquoLrsquoAsta elettronica di cui allrsquoart 3 comma 15 del Codice egrave un
processo di semplificazione della procedura di aggiudicazione e dei
relativi adempimenti formali noncheacute di una maggiore efficienza delle
commesse pubbliche
Ai sensi dellrsquoart 3 comma 15 del DLgs n 1632006 lrsquoasta
elettronica egrave un processo per fasi successive basato su un dispositivo
elettronico di presentazione di nuovi prezziche interviene dopo una
prima valutazione completa delle offerte permettendo che la loro
classificazione possa essere effettuata sulla base di un trattamento
automatico Tale definizione permette innanzitutto di individuare quale
sia lesatta collocazione dellasta elettronica nellambito del complesso
procedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico non si tratta di
una procedura di aggiudicazione ma esclusivamente di un processo
per fasi successive che si interseca sulle e con le ordinarie procedure di
aggiudicazione definite dalla Direttiva ossia le procedure aperte
ristrette e negoziate e che incide esclusivamente sulla negoziazione dei
prezzi ovvero degli elementi delle offerte Ersquo lrsquoart 85 che definisce il
ricorso allrsquoasta elettronica Ai sensi del comma 179 lasta elettronica egrave
dunque un processo meramente facoltativo che si colloca nellalveo
delle ordinarie procedure di aggiudicazione ivi compreso il confronto
competitivo nellambito di un accordo quadro il sistema dinamico di
acquisizione e la procedura negoziata previa pubblicazione di un bando
di gara lasta pubblica potragrave avere ad oggetto esclusivamente i lavori
servizi e le forniture per i quali le specifiche dellappalto possano essere
fissate in maniera precisa e nei quali la valutazione delle relative offerte
possano essere effettuate automaticamente da un mezzo elettronico
79
ldquoNelle procedure aperte ristrette o negoziate previo bando quando ricorrono le condizioni di cui al comma 3 le stazioni appaltanti possono stabilire che laggiudicazione dei contratti di appalto avvenga attraverso unasta elettronicardquo
53
sulla base di elementi quantificabili in modo tale da essere espressi in
cifre o percentuali
Per quanto concerne invece il profilo procedimentale
ogniqualvolta una amministrazione aggiudicatrice intenda avviare
unasta elettronica dovragrave darne comunicazione mediante pubblicazione
nel bando di gara80 e nel capitolato doneri e in particolare gli elementi
oggetto di valutazione utilizzati per individuare lofferta economicamente
piugrave conveniente81 Le amministrazioni sono comunque chiamate ad
effettuare una prima valutazione delle offerte pervenute sulla scorta dei
criteri ordinari dellofferta economicamente piugrave vantaggiosa e del prezzo
piugrave basso
La gara si articoleragrave comunque in tre fasi
1) la prima ordinaria nel senso che lamministrazione aggiudicatrice
dovragrave pubblicare un bando di gara contenente oltre che lindicazione
che si procederagrave ad unasta elettronica le generali indicazioni
richieste per il bando di gara a seconda della procedura prescelta
2) la seconda consistente nellinvito simultaneo rivolto agli offerenti 82 a
presentare nuovi prezzi eo nuovi valori nel caso in cui il criterio di
aggiudicazione adottato sia quello dellrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosa83
80
Art 85 5deg comma del DLGs n 1632006 ed art 54 par 3 della Direttiva 182004
81 Ai sensi dellart 85 6deg comma del DLgs n 1632006 il predetto capitolato
doneri dovragrave specificare a) gli elementi i cui valori saranno oggetto dellasta elettronica purcheacute tali elementi siano quantificabili in modo da essere espresse in cifre e percentuali b) i limiti eventuali dei valori che potranno essere presentati quali risultano dalle specifiche delloggetto dellappalto c) le informazioni che saranno messe a disposizione degli offerenti nel corso dellasta elettronica e se del caso il momento in cui saranno messe a loro disposizione d) le informazioni pertinenti sullo svolgimento dellasta elettronica e) le condizioni alle quali gli offerenti potranno rilanciare e in particolare gli scarti minimi eventualmente richiesti per il rilancio f) le informazioni pertinenti sul dispositivo elettronico utilizzato e sulle modalitagrave e specifiche tecniche di collegamento
82 le cui offerte siano ammissibili
83 Ai sensi dellrsquoart 85 7deg comma del DLgs n 1632006 linvito dovragrave contenere
ogni informazione utile per il collegamento individuale al dispositivo elettronico utilizzato e precisare la data e lora di inizio dellrsquoasta elettronica
54
3) la terza fase consiste invece nellesperimento vero e proprio
dellasta elettronica Questultima prenderagrave avvio solamente quando
lamministrazione valutata lammissibilitagrave delle domande e delle
offerte dei diversi candidati84 comunichi gli inviti di cui alla fase sub
2) a partecipare allasta che non potragrave tuttavia avere inizio prima di
due giorni a decorrere dalla data di invio degli inviti Lasta
elettronica puograve articolarsi in una pluralitagrave di fasi85 e la sua
conclusione deve essere predeterminata e potragrave essere disposta
alla data ed ora indicate nellrsquoinvito86 Una volta conclusa lasta
elettronica le amministrazioni aggiudicatrici provvederanno ad
aggiudicare lappalto in funzione dei suoi risultati
Anche le disposizioni relative alla procedura dellrsquoAsta elettronica
sono recepite dal legislatore italiano con delle limitazioni Ersquo utile sapere
che nelle direttive lrsquoasta elettronica costituisce strumento usuale di
aggiudicazione delle procedure aperte ristrette negoziate con bando
con lrsquounica condizione che le specifiche dellrsquoappalto possano essere
stabilite in maniera precisa e che le offerte corrispondenti siano
suscettibili di valutazione automatica da parte del mezzo elettronico Al
pari degli altri istituti anche lrsquoapplicazione dellrsquoasta elettronica non egrave
automatica ma richiede uno specifico intervento del legislatore italiano
che rimanda al Regolamento di cui allrsquoart 5 i presupposti e le
ldquocondizioni specificherdquo87 per il ricorso alle aste elettroniche
84
nelle procedure aperte ovvero accertata lammissibilitagrave delle domande e diramati gli inviti a presentare offerte nelle procedure ristrette
85 con lobbligo da parte dellamministrazione procedente di comunicare in tempo
reale a tutti gli offerenti quanto meno le informazioni che consentano agli stessi di individuare la propria posizione nella graduatoria per ciascuna fase noncheacute il numero dei partecipanti per ciascuna fase ma senza renderne nota lidentitagrave
86 Art 85 10deg comma del DLgs n 1632006
40
Art 85 comma 12 a) i presupposti e le condizioni specifiche per il ricorso alle aste elettroniche b) requisiti e le modalitagrave tecniche della procedura di asta elettronica c) le condizioni e le modalitagrave di esercizio del diritto di accesso agli atti della procedura di asta elettronica nel rispetto dellarticolo 13
55
Ad oggi anche questo istituto egrave sospeso a causa della mancanza
del Regolamentordquo88
88
L PASSERI ldquoIl Decreto Legislativo 12 aprile 2006 n 163 Codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commentirdquo Roma Tipografia DVS 2005 pagg 130-125
56
4 LA DIRETTIVA COMUNITARIA 200418CE
41 Lrsquoevoluzione della normativa nazionale alla luce della
disciplina comunitaria
Si puograve affermare che la prima vera rivoluzione nella disciplina
normativa in materia di lavori pubblici egrave avvenuta con lrsquoemanazione
della Legge 10994 che per la sua caratteristica di legge-quadro si egrave
proposta il perseguimento nel settore dei lavori pubblici di un livello di
qualitagrave predefinito in relazione ai risultati attesi ldquoseguendo procedure
improntate a tempestivitagrave trasparenza e correttezza nel rispetto del
diritto comunitario e della libera concorrenza tra gli operatorirdquo
Ciograve che caratterizza la legge-quadro egrave il superamento di una
logica settoriale alla quale egrave risultata ispirata la quasi totalitagrave dei
provvedimenti legislativi che si sono succeduti in materia dopo la legge
fondamentale sui lavori pubblici 20 marzo 1865 n 2248rdquo89
ldquoLa prima versione delle legge-quadro era ispirata ad un maggior
rigore rispetto alla disciplina comunitaria nonostante i vari correttivi a
cui egrave stata sottoposta ciclicamente negli anni In taluni casi questo
rigore o rigiditagrave si egrave concretizzato in regole che si sono poste in
contrasto con la direttiva di recepimento volte a limitare il potere
discrezionale della stazione appaltante per arginare secondo le
aspettative del legislatore dellrsquoepoca la dilagante corruzione che si era
manifestata nel settore degli appalti pubblici
Particolare attenzione venne posta sulla progettazione e sulla
connessa fase di aggiudicazione Con ldquolrsquoart 21 co 1 della legge
10994rdquo90 si scelse il prezzo piugrave basso come criterio prevalente per
lrsquoaggiudicazione degli appalti sia sopra che sotto la soglia comunitaria
indetti mediante pubblico incanto o licitazione privata a sua volta
riconosciuti come sistemi di scelta ordinari relegando lrsquoapplicazione
89
PIETRANGELI PAPINI L ldquoI lavori pubblici negli Enti Localirdquo DrsquoAnselmi Editore ndash Ancitel ndash Hoegli Milano 1998 PAG 9
90 ldquoLrsquoaggiudicazione degli appalti mediante pubblico incanto o licitazione privata egrave
effettuata con il criterio del prezzo piugrave basso inferiore a quello posto a base di garardquo
57
dellrsquoaltro criterio quello dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa ai
soli casi di appalto-concorso e di licitazione privata per lrsquoaffidamento
della concessione di sola costruzione e gestione
Il contrasto con la direttiva n 9337CEE risiedeva nel fatto che
questa ldquoallrsquoart 30 n 1rdquo91 stabiliva che i due unici criteri sui quali
lrsquoamministrazione si fonda per lrsquoaggiudicazione dellrsquoappalto sono
equivalenti e posti sullo stesso piano
Il legislatore comunitario quindi assegnava ai due criteri pari
dignitagrave con la conseguenza che quanto meno per gli appalti sopra
soglia la disposizione della Merloni si poneva in contrasto con la
direttiva
Questa impostazione ha di fatto conferito una certa rigiditagrave
allrsquointera procedura circoscrivendo fortemente i margini di autonomia
negoziale della stazione appaltante di fatti questa una volta scelto il
sistema di realizzazione dei lavori le cui forme previste erano lrsquoappalto
o la concessione era in pratica vincolata anche nei successivi passaggi
relativi alla modalitagrave di scelta del contraente allrsquoindividuazione del
criterio di aggiudicazione ed in ultima analisi alle stesse modalitagrave di
definizione dellrsquooggetto prestazionale dedotto in gara configurandosi
cosigrave una sorta di percorso obbligatorio
Tale rigiditagrave era stata attenuata in parte con la cd Merloni-
quater nota ldquolegge 1662002rdquo92 attraverso lrsquointroduzione dellrsquoart 21
comma 1-ter con cui si stabiligrave una deroga allrsquoapplicazione del criterio del
prezzo piugrave basso a favore dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa
nel caso di ldquoappaltirdquo93 di importo superiore alla soglia comunitaria
rafforzato dalla determinazione dellrsquoAutoritagrave sui lavori Pubblici che
91
ldquoI criteri sui quali lrsquoamministrazione giudicatrice si fonda per lrsquoaggiudicazione dellrsquoappalto sono o il criterio del prezzo piugrave basso o quello dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa helliprdquo
92 Legge 1 agosto 2002 n 166 ldquoDisposizioni in materia di infrastrutture e
trasportirdquo pubblicata nella GU n 181 del 3 agosto 2002 supplemento ordinario n 158
93 indetti con i sistemi ordinari dellrsquoasta pubblica o della licitazione privata
58
afferma che ldquoin caso di prevalenza della componente tecnologica o per
la particolare rilevanza tecnica delle possibili soluzioni progettuali si
ritiene possibile che la progettazione possa essere utilmente migliorata
con integrazioni tecniche proposte dallrsquoappaltatorerdquo94
Tuttavia anche in questo caso veniva di fatto confermata la
medesima filosofia di fondo che era quella di prestabilire sul piano
normativo gli elementi legittimanti lrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosa
Inoltre con riguardo alla prestazione da richiedere al soggetto
aggiudicatario la legge 1662002 aveva attenuato la rigida separazione
tra progettazione ed esecuzione ndash voluta dal legislatore del 1994
sempre ai fini di una regolamentazione e moralizzazione del mercato ndash
attraverso una maggiore apertura nei confronti dellrsquoappalto integrato il
quale tuttavia nella sua originaria configurazione era imperniato
fondamentalmente sul massimo ribasso nei confronti di un progetto
definitivo a base di gara con traslazione della progettazione esecutiva
tra gli obblighi contrattuali nella fase di esecuzione a carico
dellrsquoaffidatario prescelto
Anche in relazione al criterio dellrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosa il legislatore interno aveva introdotto una disciplina piugrave
restrittiva rispetto a quella comunitaria in quanto nella formulazione del
co 2 dellrsquoart 21 della L n 10994 lrsquoindicazione dei criteri era tassativa
solo con la Merloni-ter95 (L 4151998) venne concessa ldquola possibilitagrave
per la stazione appaltante di introdurre ulteriori elementi in relazione al
tipo di lavoro da realizzarerdquo96
Il processo di graduale apertura se non di smantellamento di
alcune norme in contrasto con la normativa europea egrave proseguito ad
94
Determinazione n 27 del 16 ottobre 2002 Prime indicazioni sulla legge 1 agosto 2002 n 166
95 Legge 4151998
96 Sentenza Consiglio di Stato sez VI n 7784 del 29 novembre 2004
59
opera della Corte di giustizia europea soprattutto sulla questione
attinente alla facoltagrave di scelta tra i due criteri di affidamento Il giudice
europeo con la sentenza 7 ottobre 2004 C-24702 aveva ritenuto in
contrasto con lrsquoart 30 n 1 della direttiva n 9337CE una norma
nazionale che ldquoai fini dellrsquoaggiudicazione degli appalti di lavori pubblici
mediante procedure di gara aperte o ristrette imponga in termini
generali alle amministrazioni aggiudicatici di ricorrere unicamente al
criterio del prezzo piugrave bassordquo
Questa sentenza va letta nellrsquoottica del principio comunitario
della libera concorrenza Difatti tale principio vuole che sia
lrsquoamministrazione nellrsquoesercizio della sua discrezionalitagrave a stabilire in
relazione alle specifiche caratteristiche dellrsquoappalto il criterio di
aggiudicazione che meglio assicuri il massimo grado di concorrenza e
pertanto una norma nazionale di tale portata era in contrasto con il
principio comunitario che esaltava invece la sostanziale equiparazione
tra i due criteri Inoltre la Corte di giustizia ha affermato che se egrave vero
che gli Stati membri in sede di recepimento delle direttive comunitarie
godono di una certa autonomia tale autonomia non puograve avvenire in
violazione dei principi generali del diritto comunitario e in tal caso
prosegue la Corte lrsquoart 21 della Legge 10994 ha violato il principio
della libera concorrenza sancito dallrsquoart 81 del Trattato dellrsquoUnione
La direttiva 200418CE riportata ldquoallrsquoart 53 co 9rdquo 97 del codice
tipologia e oggetto del contratto ha confermato tale impostazione
ponendo sullo stesso piano i due criteri la cui scelta egrave demandata alle
amministrazioni Ma la stessa direttiva interviene sulla discrezionalitagrave
dellrsquoindividuazione di tali criteri precisando che per essi devono essere
specificati il loro peso ponderale Pertanto il legislatore comunitario si egrave
orientato da un lato a garantire che la scelta dei criteri di valutazione sia
collegata allrsquooggetto dellrsquoappalto dallrsquoaltro lato che il peso di tali valori
97 Art 53 co 9ldquohellip la selezione della migliore offerta avviene utilizzando il criterio
del prezzo piugrave basso o dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa helliprdquo
60
sia determinato giagrave in sede di avvio della procedura selettiva in modo
da consentire ai concorrenti di definire adeguatamente i contenuti della
propria offerta Tali criteri infatti vengono specificati nella Direttiva e
riportati ldquoallrsquoart 83rdquo98 del codice Si tratta di dodici elementi tra i quali il
pregio tecnico la qualitagrave lrsquoassistenza tecnica che vengono utilizzati in
riferimento allrsquooggetto dellrsquoappalto
La mera indicazione dei criteri di valutazione ndash ancorcheacute collegati
allrsquooggetto dellrsquoappalto ndash non egrave perograve sufficiente a garantire lrsquoequitagrave di
giudizio dellrsquoamministrazione egrave necessario che questrsquoultima individui
espressamente ldquola ponderazione relativa che attribuisce a ciascuno dei
criteri scelti per determinare lrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosardquo
eventualmente prevedendo una forcella fra un valore minimo ed uno
massimo da attribuire a ciascun criterio La direttiva impone che i criteri
ed i relativi valori ponderali cosigrave individuati vengano espressamente
pubblicati nel bando di gara in modo che gli offerenti possano formulare
unrsquoofferta dai contenuti coerenti con essi
Il Codice nel recepire le disposizioni della direttiva succitata ha
dovuto effettuare anche una ricognizione ed una ldquoricuciturardquo dellrsquoampia
giurisprudenza che si egrave sviluppata nel corso degli anni sia nazionale
sia comunitaria nel rispetto dei limiti di delega Su tali questioni il
Consiglio di Stato con parere n 3552006 reso sulla prima versione
dello schema di decreto delegato ha ritenuto che il Codice dei contratti
avesse sostanzialmente rispettato i limiti posti dalla legge di delega e
che lrsquoampiezza della riforma operata dal legislatore comunitario
potesse giustificare lrsquointroduzione di modifiche anche sostanziali
allrsquoordinamentordquo99
98
Art 83 co 1 ldquoQuando lrsquoappalto egrave affidato con il criterio dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dellrsquoofferta pertinenti alla natura allrsquooggetto e alle caratteristiche del contratto
99
CONIO A ldquoEquivalenza dei criteri di aggiudicazione tra vecchie e nuove regolerdquo
Rivista Diritto Amministrativo n 2 ndash Il Sole 24 ore 2007 pagg 51-53
61
Il legislatore del 1994 oltre a recepire le direttive comunitarie ha
introdotto degli aspetti innovativi alla normativa nazionale rispetto a
quella previgente che riguardano
1) lrsquoobbligo della programmazione cioegrave lrsquoobbligo da parte dellrsquoEnte di
inserire tutti gli interventi dei lavori pubblici nel programma triennale
delle opere pubbliche e nel suo aggiornamento annuale in modo
che ogni intervento sia individuato attraverso studi di fattibilitagrave e il cui
costo sia preliminarmente previsto nel Bilancio di previsione annuale
ed in quello triennale per assicurarne la copertura finanziaria
2) la previsione di adozione di un regolamento costituente
lrsquoordinamento generale in materia di lavori pubblici atto a eliminare
tutte le norme legislative o regolamentari in contrasto con le
disposizioni delle legge-quadro e a determinare una unificazione
delle procedure e dei comportamenti
3) lrsquointroduzione di una nuova istituzione il Responsabile Unico del
Procedimento (Rup) con funzioni di coordinamento controllo e
responsabilitagrave per ogni singolo intervento relativo alle fasi di
progettazione affidamento ed esecuzione dello stesso
4) lrsquoistituzione di un organismo di controllo lrsquoAutoritagrave per la vigilanza
dei lavori pubblici con il compito di accertare eventuali disfunzioni e
inadempienze e di proporre revisioni al regolamento
62
42 Origini e finalitagrave della Direttiva 200418CE
ldquoIl 31 marzo 2004 il Parlamento Europeo ed il Consiglio Europeo
applicando la procedura condivisa di cui allrsquoart 251 del Tratta CE
hanno deliberato lrsquoadozione della ldquodirettiva 200418CErdquo100 relativa al
coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici
di lavori Lrsquoiter procedurale che ha condotto le istituzioni comunitarie
allrsquoapprovazione della predetta direttiva egrave stato particolarmente
complesso e caratterizzato da una serie di atti prodromici fra i quali
spiccano indiscutibilmente il Libro Verde101 afferente ldquoGli appalti pubblici
nellrsquoUnione europea spunti di riflessione per il futurordquo del 1996 e la
successiva Comunicazione della Commissione europea dellrsquo11 marzo
1998 Il Libro Verde ha costituito il primo atto di impulso di un
procedimento che avrebbe condotto alla rivisitazione del quadro
normativo vigente in materia di appalti pubblici il quale seppur
cospicuo102 non era ndash giagrave allora ndash ritenuto adeguato a perseguire gli
obiettivi per il quale era stato strutturato Sulla scorta delle risultanze del
dibattito sollevato dal predetto Libro Verde la Commissione europea
emetteva infatti una prima ldquoComunicazionerdquo103 nella quale prendeva
100
Pubblicata nelle GUCE serie L n 134 del 30 aprile 2004 101
COM 96 (583) DEL 27111996 102
In particolare tale quadro era ed egrave tuttrsquooggi caratterizzato dalla compresenza di numerose Direttive quali Direttiva CE n 9752 del 1311997 Direttiva CE n 9337 del 14061993 Direttiva CE 9336 del 14061993 Direttiva CE n 9338 del 14061993 Direttiva CE n 9250 del 18061992
103 COM (98) 143 del 11 marzo 1998 Con tale Comunicazione la Commissione
Europea vuole proporre miglioramenti nelle procedure di aggiudicazione tenendo conto delle reazioni ricevute in seguito alla pubblicazione nel 1996 del Libro Verde Nella Comunicazione si sottolinea che attraverso la semplificazione dellrsquoassetto giuridico che si determina attraverso lrsquoadeguamento allrsquoera elettronica si giungeragrave ad un miglior funzionamento dei pubblici appalti che condurragrave non soltanto allrsquoaumento della qualitagrave dei servizi della crescita economica della competitivitagrave e della creazione di nuovi posti di lavoro ma anche al contenimento della corruzione nellrsquoambito dellrsquoUnione europea ma anche a rafforzare il rispetto delle normative vigenti ad aumentare il numero dei fornitori che rispondono ai bandi di gara ed a rafforzare la sinergia con le altre politiche comunitarie Gli obiettivi sono a) di rendere piugrave flessibile e piugrave chiare le procedure di aggiudicazione ossia il dialogo competitivo e i contratti flessibili a lungo termine ossia gli accordi quadro b) la definizione di un contesto giuridico che tenga conto della partecipazione dei capitali privati al finanziamento della gestione di infrastrutture e di servizi pubblici (Project financing) il controllo a livello
63
atto della ldquoimportanza capitale che riveste un assetto normativo stabile
per il buon funzionamento degli appalti pubblici e per salvaguardare la
fiducia di tutti i soggetti attivi dellrsquoefficacia del sistema Tuttavia il
quadro normativo attuale non costituisce un fine in se stesso esiste per
permettere di cogliere i frutti del mercato unico nel settore degli appalti
pubblicirdquo Da qui lrsquoesigenza di riorganizzare il vigente quadro normativo
alla luce delle imperfezioni dal medesimo palesate La realizzazione ed
il funzionamento di un ldquomercato unicordquo ndash precipua finalitagrave dellrsquoazione
della Commissione ndash sono incentrate sulla libera concorrenza intesa
quale criterio capace di collocare naturalmente le risorse economiche
imprenditoriali secondo parametri di efficienza ed efficacia Nelle
considerazioni della Commissione emergeva chiaramente che
lrsquoeccessivo proliferare di fonti cognitive e la parziale inadeguatezza
degli strumenti congegnati per lrsquoaffidamento e lrsquoesecuzione di appalti
pubblici erano la causa dellrsquoinadeguato funzionamento del criterio della
concorrenza per questa specifica nicchia di mercato Traspariva
pertanto il dibattito successivo alla pubblicazione del Libro Verde e
della Comunicazione della Commissione del marzo del 1998 la
direzione che avrebbe dovuto seguire una futura azione riformatrice
volta alla semplificazione del quadro normativo eccessivamente
complesso e molte volte causa della farraginositagrave delle procedure di
affidamento
Ersquo proprio in tale contesto che prende largo lrsquoipotesi della
emanazione di una nuova direttiva comunitaria in materia di appalti
pubblici idea fatta propria dalla Commissione nel suo programma di
lavoro del 2000104 e peraltro rimessa alla sua competenza in quanto
comunitario sullrsquoobbligo di pubblicazione degli avvisi di aggiudicazione dei pubblici appalti Lrsquoobiettivo ultimo egrave quello di adottare un codice multilaterale sui pubblici appalti nel contesto dellrsquoOrganizzazione mondiale del commercio (OMC)
104 COM (2000) 155 del 9 febbraio 2000
64
inquadrata nellrsquoadeguamento delle legislazioni adottate per la
realizzazione del mercato interno e fondata sullrsquoart 95 del Trattato CE
Con lrsquoemanazione della Direttiva n 200418CE la Commissione
ha inteso perseguire un obiettivo di sostanziale semplificazione e
riorganizzazione del quadro normativo in materia di appalti pubblici
attraverso
1) lrsquoaccorpamento e la razionalizzazione del quadro normativo vigente
2) lrsquointroduzione di alcune procedure innovative
Per quanto concerne il punto 1) lrsquoazione del legislatore presenta un
duplice risvolto Il primo ha natura strutturale e consiste nella
riunificazione in un unico corpo normativo delle ldquotre direttiverdquo105
attualmente vigenti in materia di appalti pubblici Il secondo profilo
ha invece natura prettamente funzionale riguarda invece una
riscrittura della norma capace di chiarire a livello interpretativo le
principali questioni afferenti la sua applicazione non una modifica
dunque ma una riorganizzazione del testo della norma capace di
eliminarne le aporie originarie
Le innovazioni relative allrsquointroduzione delle nuove procedure
(punto 1) presentano carattere sostanzialmente residuale e sono state
poste in essere da parte del legislatore europeo ligrave dove gli interventi
relativi allrsquoaccorpamento e razionalizzazione del quadro normativo
(punto 2) siano stati ritenuti insufficienti per rendere coerente il quadro
normativo predisposto con le caratteristiche e le peculiaritagrave del mercato
europeo degli appalti pubblici In questrsquoambito vanno ricondotti questi
istituti innovativi introdotti dalla Direttiva quali tra i piugrave significativi le
aste elettroniche il dialogo competitivo gli accordi del quadrordquo106
105
nn 9337Ce 9336Ce e 9250CE 106
L PASSERI ldquoLa Direttiva 200418CE relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori servizi e forniture Analisi e commentirdquo Roma Tipografia DVS 2005 pagg 14-17
65
43 La nozione di appalto pubblico
Lrsquoart 1 della Direttiva 200418 contiene una serie di definizioni
degli istituti fondamentali per la materia degli appalti pubblici e fra
questi ovviamente anche quelle relative agli strumenti di realizzazione
dei lavori servizi e forniture ossia appalto e concessione
La Direttiva identifica generalmente come appalto pubblico quel
contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto tra uno o piugrave operatori
economici e una o piugrave amministrazioni aggiudicatrici avente per
oggetto in riferimento agli appalti pubblici di lavori ldquolrsquoesecuzione o
congiuntamente la progettazione e lrsquoesecuzione di ldquolavorirdquo107 o di
unrsquoopera oppure lrsquoesecuzione con qualsiasi mezzo di unrsquoopera
rispondente alle esigenze specificate dallrsquoamministrazione
aggiudicatricerdquo108 Questa rinnovata definizione di appalto di cui alla
Direttiva 200418 ancorcheacute simile a quella della pregressa direttiva n
371993 offre lo spunto per ldquoriesumarerdquo i probabilmente mai risolti
contrasti definitori tra la normativa comunitaria e quella nazionale di cui
alla legge 10994 e successive modifiche Non egrave difficile scorgere una
sostanziale differenziazione fra la normativa comunitaria e quella
nazionale nella definizione del contratto di appalto difatti mentre la
prima utilizza una formula generale quale quella della ldquoesecuzione con
qualsiasi mezzo di unrsquooperardquo capace nella sua genericitagrave di
ricomprendere qualsiasi modello negoziale di realizzazione di lavori ed
opere pubbliche109 nella legge n 10994 manca un riferimento a tale
107
Relativi a una delle attivitagrave di cui allrsquoallegato 1 della Direttiva Sinteticamente si tratta di attivitagrave relative alle costruzioni quali quelle di preparazione del cantiere edile costruzione completa o parziale di edifici (genio civile) lavori di completamento degli edifici noleggio di macchine e attrezzature per la costruzione o la demolizione con manovratore
108 Art 1 lett b) Direttiva n 200418
109 La normativa comunitaria fa esclusivo riferimento alla realizzazione di opere
pubbliche e non anche di lavori
66
clausola generale Infatti lrsquoart 19 1deg comma specifica che per appalto
di lavori pubblici bisogna intendere quei contratti a titolo oneroso
conclusi in forma critta tra un imprenditore e un soggetto di cui ldquoallrsquoart
2rdquo110 aventi per oggetto
a) la sola esecuzione di lavori pubblici di cui ldquoallrsquoart 2 comma 1rdquo111
b) la progettazione esecutiva di cui ldquoallrsquoart 16 comma 5rdquo112 e
lrsquoesecuzione dei lavori pubblici di cui allrsquoart 2 comma 1
Ersquo necessario dunque verificare se la nozione nazionale di
appalto circoscritta alla definizione datane dalla lett a) possa ritenersi
equivalente a quella utilizzata dalla Direttiva 200418
La questione ha pregio non solo dal punto di vista formale ma
anche sostanziale in quanto lrsquoart 19 1deg comma della legge n 10994
sulla scorta di una esplicita modifica introdotta dalla legge 41598 (cd
ldquoMerloni-terrdquo) afferma il principio della ldquotassativitagraverdquo dei sistemi di
esecuzione dei lavori pubblici che possono essere realizzati
ldquoesclusivamenterdquo mediante contratti di appalto di concessione o
attraverso ldquolavori in economiardquo Appare chiaro che dallrsquoestensione della
nozione di appalto dipende lrsquoindividuazione delle tipologie negoziali
utilizzabili per la realizzazione dei lavori pubblici che potrebbero portare
ad un mancato rispetto delle ldquoregole della concorrenzardquo113 In sostanza
110 Di cui allrsquoart 2 co 2 lett a) quali le Amministrazioni dello Stato Enti pubblici ed
economici enti ed amministrazioni locali associazioni consorzi ed organismi di diritto pubblico
111 Dispone lrsquoart 2 co 1 che ldquoai sensi e per gli effetti della presente legge e del
regolamento si intendono per lavori pubblici se affidati ai soggetti di cui al co 2 del presente articolo le attivitagrave di costruzione demolizione recupero ristrutturazione restauro e manutenzione di opere ed impianti anche di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalisticardquo
112 i sensi dellrsquoart 16 co 5 ldquoIl progetto esecutivo redatto in conformitagrave al progetto
definitivo determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare ed il relativo costo previsto e deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale da consentire che ogni elemento sia identificabile in forma tipologia qualitagrave dimensione e prezzo
113 Come univocamente ritenuto in dottrina la ratio a supporto della esclusivitagrave dei
sistemi di esecuzione previsti dalla legge egrave da ricercarsi nellrsquoesigenza di evitare che possano essere introdotti sistemi realizzativi potenzialmente elusivi delle regole di concorrenza In merito Determinazione Autoritagrave per la vigilanza sui lavori pubblici n 222002 pubblicata nella GU n 2062002
67
la questione egrave di verificare se la nozione di appalto possa
ricomprendere lrsquoesecuzione con qualsiasi mezzo di lavori oppure per il
diritto nazionale riguardi la sola esecuzione di lavori
Secondo un orientamento dottrinario la risposta non potrebbe
che essere nel pieno di una equiparazione fra nozione di appalto
nazionale e quella comunitaria sia per ragioni sistematiche in quanto i
lavori preparatori della legge 10994 fanno sovente riferimento alla
normativa comunitaria sia per ragioni di gerarchia delle fonti in quanto
la normativa comunitaria assume ldquocarattere prevalente rispetto alla
normativa nazionalerdquo114 Tale impostazione dottrinale perograve non appare
pienamente condivisibile percheacute nellrsquoordinamento civile il contratto di
appalto individuato dallrsquoart 1655 del Codice Civile egrave definito come quel
contratto col quale una parte assume con organizzazione di mezzi
necessari e con gestione a proprio rischio il compito di unrsquoopera o di un
servizio verso un corrispettivo in denaro Esiste dunque una fattispecie
negoziale delimitata da elementi ben precisi 1) una organizzazione di
impresa che deve far capo allarsquoappaltatore 2) il rischio di impresa in
capo allrsquoappaltatore 3) il corrispettivo in denaro che il committente deve
corrispondere allrsquoappaltatore 4) il risultato finale della realizzazione
dellrsquoopera
Ebbene la Legge 10994 nel disciplinare la fattispecie di matrice
pubblicistica dei contratti di appalto pur delineandone elementi
peculiari non poteva non ispirarsi alla definizione di contratto di appalto
di cui allrsquoart 1655 del Codice Civile In particolare ai sensi dellrsquoart 19
comma 1 della legge 10994 e sm lrsquoappalto egrave quel contratto concluso
in forma scritta fra un imprenditore ed uno dei soggetti di cui allrsquoart 2 2deg
comma da questo punto di vista la nozione egrave del tutto corrispondente a
quella comunitaria e differisce da quella civilistica per quanto concerne
la forma scritta dellrsquoatto evidentemente giustificata da esigenze di
114
G LEONE La legge quadro in materia di lavori pubblici a cura di A Carullo ndash A Clarizia Padova Grafili Editore 2000 pag 602
68
certezza dei rapporti negoziali Per quanto riguarda il contenuto
lrsquoarticolo fa riferimento esclusivamente alla ldquoesecuzione dei lavori
pubblicirdquo senza specificare altro e proprio per questo rinviando
allrsquoappalto di diritto privato Sulla base di tali presupposti vanno esclusi
dallrsquoambito oggettivo di appalto di lavori pubblici tutte quelle fattispecie
negoziali che seppur strettamente idonee allrsquoesecuzione di lavori
pubblici non presentano le caratteristiche tipiche di un contratto di
appalto
Invece la norma comunitaria presenta una portata
oggettivamente piugrave ampia quando fa riferimento allrsquoesecuzione ldquocon
qualsiasi mezzordquo di lavori ed opere percheacute non egrave condizionata dalla
definizione nazionale del Codice Civile Non sono peraltro mancati
temperamenti a tale tesi secondo i quali lrsquoinciso ldquocon qualsiasi mezzordquo
sembrerebbe volersi riferire non a qualsiasi tipo contrattuale ma solo a
quelli in cui lrsquooggetto principale rimanga pur sempre un ldquolavorordquo115 Ersquo
possibile ritenere invece che la norma sia nata proprio con lrsquointento di
fornire una nozione quanto piugrave possibile capace di abbracciare tutte le
azioni attraverso le quali portare a compimento un lavoro od unrsquoopera e
di conseguenza garantire la piugrave ampia applicazione della Direttiva
comunitaria e dunque dei principi posti a tutela della concorrenza che la
medesima esprime Anche volendo aderire a siffatta impostazione si
dovrebbe ugualmente convenire circa la portata oggettivamente piugrave
ampia della nozione comunitaria di appalto rispetto a quella nazionale
Aderire perograve a tale impostazione comporta la conseguenza che
mentre gli appalti nazionali possono essere eseguiti esclusivamente
mediante lrsquoappalto che presenti gli elementi essenziali di cui allrsquoart
1655 del codice civile quelli comunitari possono essere realizzati
115 inteso come lrsquoazione dinamica che porta alla realizzazione del risultato finale
In realtagrave le restrizioni introdotte dallrsquoautorevole opinione espressa sembrerebbero non collimare perfettamente con la ratio che ispira la generica formulazione di appalto recata dalla normativa comunitaria e che risiede nella esigenza di trovare una formula che consenta una generalizzata applicazione a tutti gli Stati membri
69
attraverso una ben piugrave ampia pluralitagrave di tipologie negoziali come lrsquouso
del contratto di vendita di cosa futura ed il ldquoleasing immobiliarerdquo116 o il
contratto di sponsorizzazione Va precisato perograve che recentemente
alcune amministrazioni pubbliche hanno utilizzato tali forme contrattuali
la cui ammissibilitagrave egrave stata legittimata anche se a fatica dal Giudice
amministrativo e dalla stessa Autoritagrave di vigilanza dei lavori pubblici
116
La cui legittimitagrave egrave stata riconosciuta dalla Autoritagrave di vigilanza sui lavori pubblici con Deliberazione n 145 del 23 settembre 2004 Sulla scorta del principio lex specialis derogat generali
70
44 Innovazioni sospensioni modifiche
Il recepimento della direttiva 200418 introduce molte
innovazioni ma determina anche sospensioni e modifiche al codice
che si sono rese necessarie soprattutto in riferimento alle nuove
disposizioni introdotte dal legislatore comunitario Innanzitutto il Codice
dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture ha inaugurato una
rivoluzione lessicale La familiare terminologia nazionale del 1994 delle
procedure di affidamento lascia il posto a nuovi termini comunitari
uguali in tutti gli Stati membri dellrsquoUnione Il pubblico incanto diventa
ldquoprocedura apertardquo la licitazione privata diventa ldquoprocedura ristrettardquo la
trattativa privata lascia il posto alla ldquoprocedura negoziatardquo117
ldquoDal punto di vista sostanziale le maggiori novitagrave
apportate dal Codice al quadro normativo previgente sono contenute
nella parte II ldquoContratti relativi a lavori servizi e forniture nei settori
ordinarirdquo CAPO III rdquoOggetto del contratto procedure di scelta del
contraente e selezione delle offerterdquo Si tratta comunque di disposizioni
che innovando il pregresso regime introducono una sostanziale
equiparazione fra appalto di lavori avente ad oggetto la sola esecuzione
dei lavori e lrsquoappalto avente ad oggetto invece lrsquoesecuzione congiunta
alla progettazionerdquo118 Le altre novitagrave riguardano i soggetti egli
organismi quali Lrsquoautoritagrave di Vigilanza sui lavori pubblici lrsquoOsservatorio
dei lavori pubblici il Responsabile unico del Procedimento che pur
presenti nella previgente normativa ampliano la lorro attivitagrave anche con
i servizi e le forniture Altra novitagrave egrave lo Sportello dei contratti pubblici di
lavori servizi e forniture
117
D COCCO E LE MANDRACCHIA Codice dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture Roma Tipografia del genio Civile 2007 pag 33
118 L PASSERI Il Dlgs 1632006 codice dei contratti pubblici relativi a lavori
servizi e forniture in attuazione delle direttive 200418CE e 200417CE Analisi e commenti Tipografia DVS Roma pagg 7-8
71
Dal punto di vista legislativo il cambio della maggioranza
parlamentare avvenuto prima dellrsquoentrata in vigore del ldquocodicerdquo119
determina una pausa di riflessione su alcune delle principali innovazioni
del testo La volontagrave di apportare alcune modifiche al codice pur nel
rispetto della necessitagrave di recepire puntualmente le ldquodirettiverdquo120 porta
ad una manovra normativa in piugrave tempi dal 1deg luglio 2006 entra in
vigore il Codice ma con il Decreto Legge n 1732006 convertito in
legge n 228 del 12 luglio 2006 vengono sospese ldquoalcune
disposizionirdquo121 innovative come lrsquoaccordo quadro e il dialogo
competitivo istituti non obbligatori previsti nelle direttive la cui entrata
in vigore era stata differita al 1deg febbraio 2007 Oggetto di importanti
contestazioni egrave stato invece lrsquoarticolo 53 del Codice che disciplina
ldquoLrsquooggetto del contrattordquo che egrave stato sospeso in un primo momento fino
al primo febbraio 2007 e successivamente la sua applicabilitagrave egrave stata
rimandata allrsquoentrata in vigore del regolamento di attuazione
Ma la direttiva 200418 e piugrave precisamente il considerando (9) di
tale direttiva che dispone dellrsquooggetto del contratto ldquoaffronta la
questione relativa alla separazione dellrsquoattivitagrave di progettazione da
quella di esecuzione dei lavori statuendo che ldquohellipegrave opportuno che le
amministrazioni possano prevedere sia lrsquoaggiudicazione separata che
lrsquoaggiudicazione congiunta di appalti per lrsquoesecuzione e la progettazione
dei lavori La presente Direttiva non egrave intesa a prescrivere
unrsquoaggiudicazione separata o congiunta La decisione relativa a
unrsquoaggiudicazione separata o congiunta dellrsquoappalto deve fondarsi su
criteri qualitativi ed economici che possono essere definiti dalle
legislazioni nazionalirdquo Tale considerando non sembrerebbe perograve
disciplinare affatto lrsquoipotesi di un istituto unico che integri attivitagrave di
119
1deg luglio 2006 120
N 200417CE E 200418CE 121
Si tratta dei nuovi istituti comunitari che rappresentano le nuove procedure di affidamento ad evidenza pubblica accanto a quelle ordinarie quali la procedura aperta ristretta e la procedura negoziata
72
progettazione ed esecuzione dei lavori ma esclusivamente un
affidamento congiunto ldquodi appalti per lrsquoesecuzione di progettazione e
lavorirdquo In sostanza quello che la direttiva 200418 rimanda alla facoltagrave
delle legislazioni nazionali egrave lrsquoeventuale regolamentazione normativa
dellrsquoaffidamento congiunto di due distinti appalti (uno per la
progettazione e uno per lrsquoesecuzione dei lavori) e non di un unico
appalto il cui oggetto si concreti in unrsquoattivitagrave di progettazione ed
esecuzione congiunta Si tratta dunque di una previsione orientata alla
semplificazione ed allo snellimento procedurale ma non anche
allrsquointroduzione di nuovi istituti
Ma nelle norme del codice come in quelle dellrsquoart 19 della legge
10994 dopo le modifiche di cui alla legge 1662002 non si fa
riferimento al mero profilo procedimentale della congiunta
aggiudicazione di due appalti ma alla configurazione della nuova
fattispecie dellrsquoappalto congiunto di progettazione ed esecuzione Ersquo per
questo motivo che il considerando (9) rinvia allrsquointervento del legislatore
nazionale che dovragrave procedere allrsquoindividuazione dei singoli casi sulla
base di criteri qualitativi ed economici cioegrave della co-presnza di tali
criteri che nella disciplina italiana ai fini dellrsquooperativitagrave dellrsquoappalto
integrato erano richiesti non in maniera congiunta tanto egrave vero che
lrsquoappalto integrato era ammesso sulla base o di soli criteri economici
come il valore dellrsquoappalto o di criteri esclusivamente qualitativi come
la complessitagrave della prestazionerdquo122
Contemporaneamente alla sospensione di tali disposizioni
viene avviato lrsquoiter del 1deg Decreto correttivo che nelle intenzioni del
Governo rappresentava lo strumento della riflessione finalizzata al
confronto piugrave aperto sugli istituti innovativi sospesi
122
L PASSERI La Direttiva 200418CE relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori servizi e forniture Analisi e commenti Tipografia DSV Roma 2005 pagg 129-131
73
Il primo Decreto correttivo del Codice ldquoDlgs n 62007rdquo123 egrave
formato da cinque articoli che vanno ad apportare altre novitagrave
Tra le piugrave significative le seguenti in riferimento ai settori ordinari
lrsquoulteriore differimento fino al 31 luglio 2007 dei nuovi istituti giuridici
comunitari giagrave sospesi e che sarebbero entrati in vigore il 1deg
febbraio 2007 resosi necessario ai fini di una piugrave ampia riflessione
sui predetti istituti e sui relativi risvolti applicativi senza perograve incidere
sugli obblighi nazionali di adeguamento alle direttive comunitarie
in merito allrsquoistituto ldquodellrsquoavvalimentordquo124 il Decreto elimina il divieto
per lrsquoimpresa ausiliata di assumere le vesti di subappaltatore Per il
vero tale modifica si egrave resa necessaria in quanto il legislatore
italiano nella compilazione originaria del codice non aveva recepito
la direttiva comunitaria artt 47 48 e 52 in maniera fedele ma
aveva introdotto tale divieto e ciograve finiva per annientare la portata
stessa dellrsquoistituto che ndash va sottolineato ndash egrave istituto a recepimento
obbligatorio giagrave considerato dalla giurisprudenza amministrativa
ldquoself executingrdquo125 Ma il legislatore italiano ha recepito la normativa
comunitaria con taluni adattamenti resesi necessari per evitare
ldquomanovre elusive turbative di gara e infiltrazioni di associazioni
criminali o comunque di soggetti che non potrebbero partecipare in
proprio alle procedure di affidamentordquo126
in riferimento alla individuazione del Responsabile Unico del
Procedimento (Rup) figura obbligatoriamente prevista in ogni
123 Approvato dal Consiglio dei Ministri in data 25 gennaio 2007 ed entrato in
vigore il giorno successivo alla pubblicazione nella GU ndash serie generale ndash n 25 del 31 gennaio 2007 (si veda in proposito lrsquoerrata corrige pubblicata nella GU ndash serie generale ndash n 26 del 1deg febbraio 2007
124 Art 49 DLgs 1632006 che consiste nella possibilitagrave di unrsquoimpresa (ausiliata)
di poter usufruire dei requisiti tecnici economici e di qualificazione di unrsquoaltra impresa (ausiliaria) al fine di partecipare ad una procedura di gara senza i quali la stessa impresa (ausiliata) non avrebbe potuto partecipare
125 Una norma self-executing egrave una norma di grado comunitario che trova
direttamente applicazione allrsquointerno dellrsquoordinamento nazionale senza la necessitagrave di recepimento da parte del legislatore nazionale
126 Cosigrave la Relazione illustrativa al codice correttivo
74
procedimento amministrativo si afferma la possibilitagrave di individuare
tale figura in caso di accertata carenza di dipendenti qualificati di
ruolo anche tra il personale non di ruolo purcheacute in servizio nella
amministrazione stessa ldquoLa modifica in parola si egrave resa necessaria
per superare le difficoltagrave operative incontrate soprattutto dai comuni
di piccole dimensioni i quali ora possono individuare il Rup anche
attraverso formule meno rigide rispetto allrsquoassunzione a tempo
indeterminato che incidevano negativamente sul bilancio dellrsquoEnte
In riferimento alla forme di pubblicitagrave tale Decreto differisce a ldquosei
giorni feriali (al posto dei due) il termine entro il quale procedere alla
pubblicazione degli avvisi di gara nella Gazzetta Ufficialerdquo127
noncheacute per i contratti di lavori pubblici sotto soglia la pubblicitagrave si
estende anche agli ldquoavvisi sui risultati della procedura di
affidamentordquo128 Si assiste pertanto ad un rafforzamento dei
meccanismi di pubblicitagrave relativi ai contratti di importo inferiore alle
soglie di applicazione delle direttive ma che sono sottoposte alla
stessa disciplina pubblicistica in virtugrave dei principi di paritagrave di
trattamento non discriminazione sanciti dal Trattato CE che
comportano un obbligo di trasparenza ldquoche consiste in un adeguato
livello di pubblicitagrave che consenta lrsquoapertura del mercato alla
concorrenza noncheacute il controllo sullrsquoimparzialitagrave delle procedure di
aggiudicazionerdquo129
Alla luce di quanto esposto la ratio del primo decreto correttivo
al DLgs 1632006 si giustifica nellrsquoobiettivo di fugare i dubbi residui
127
Art 66 comma 7 ultimo periodo ldquoLa pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della repubblica italiana viene effettuata entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento della documentazione da parte dellrsquoUfficio inserzioni dellrsquoIstituto poligrafico e zecca dello Stato
128 Art 122 co 3 ldquoLrsquoavviso sui risultati della procedura di affidamento helliprdquo e co 5
ldquoGli avvisi di cui al comma 3 ed i bandi hellip Sono pubblicati nella GU della repubblica italiana ndash serie speciale ndash relativa ai contratti pubblici helliprdquo
129 Comunicazione interpretativa della Commissione n 2006C 17902
ldquoComunicazione relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici
75
generati dalle rilevanti novitagrave introdotte dal Codice al fine di addivenire
quanto prima alla definizione di un assetto normativo stabile capace di
dissolvere ogni incertezza per il buon funzionamento del mercato dei
contratti pubblici e la piena apertura dello stesso alla concorrenzardquo130
Sulla disciplina degli appalti interviene anche la ldquoFinanziaria per il
2007rdquo131 che prevede alcune revisioni al codice relative ai criteri di
individuazione e verifica delle offerte anormalmente basse ldquofinalizzate
ad introdurre nella valutazione dellrsquoanomalia delle offerte il ldquocosto del
lavorordquo cosigrave determinato periodicamente in apposite tabelle predisposte
dal Ministro del lavoro e delle politiche socialirdquo132
La chiusura del primo Decreto correttivo coincide con il varo del
secondo Decreto correttivo e piugrave precisamente con lrsquoapprovazione in
via preliminare dello schema di decreto correttivo da parte del
Consiglio dei Ministri avvenuto in data 25 gennaio 2007 Con il ldquoDLgs
1132007rdquo133 secondo Decreto correttivo prosegue lrsquoopera di revisione
del Codice che nelle intenzioni del Governo ha il significato della
decisione sui nuovi istituti sospesi dal primo correttivo mantenendo
lrsquoapertura ai nuovi istituti comunitari ma limitandoli in una cornice che
vuole mitigare il vento liberale di Bruxelles senza per questo ostacolare
la modernizzazione del sistema degli appalti Dal 1deg agosto 2007
entrano in vigore alcune delle disposizioni sospese quali le lrsquordquoaccordo
quadrordquo134 mentre si decide di differire lrsquoistituto del dialogo competitivo
allrsquoentrata in vigore del regolamento
ldquoMa lrsquoentrata in vigore del secondo decreto correttivo del codice
dei Contratti pubblici ripropone le tradizionali problematiche del diritto
130 A CONIO Prime note sul correttivo appalti Il Sole 24 Ore 2007 pag 50 131
Legge 27 dicembre 2006 n 296 132
Art 87 co 2 lettera g) del DLgs 1632006 133
Pubblicato nella GU n 176 del 31 luglio 2007 ed entrato in vigore il 1deg agosto 2007
134 Art 59 DLgs 1632006 che recepisce lrsquoart 32 della Direttiva 200418CE egrave
uno schema contrattuale stipulato tra le PA e uno o piugrave operatori economici che ha la durata massima di quattro anni e che prevede la fissazione dei prezzi per tutto il periodo
76
transitorio Il principio generale che regola la successione delle leggi nel
tempo egrave enunciato ldquoallrsquoarticolo 11rdquo delle preleggi Questo principio
comunemente indicato come quello tempus regit actum va tuttavia letto
alla luce delle particolari caratteristiche della normativa dei lavori
pubblici i cui effetti non esauriscono in un dato momento puntualmente
individuato Lrsquoiter procedurale che governa la realizzazione di unrsquoopera
pubblica si sviluppa infatti in un arco temporale prolungato sia con
riferimento alla fase di scelta del contraente sia a quella relativa
allrsquoesecuzione dei lavori Per quanto riguarda le disposizione sospese
fino allrsquoentrata in vigore del Regolamento profondamente diversi sono
gli effetti per ognuno di esso che conseguono a tale differimento
Lrsquoefficacia delle disposizioni dellrsquoappalto integrato di cui allrsquoart 53
e del Dialogo Competitivo di cui allrsquoart 58 erano giagrave state sospese
dalla Legge 2282006 e riportate nel primo decreto correttivo n 62007
Tuttavia mentre la sospensione del dialogo competitivo aveva
comportato una vera e propria impossibilitagrave di utilizzarlo proprio percheacute
nuovo istituto comunitario altra cosa invece egrave stata per lrsquoappalto
integrato per cui era operante la disposizione contenuta nella legge
2282006 ndash successivamente richiamata dal primo decreto correttivo ndash
in base alla quale per tutto il periodo di sospensione della nuova
disciplina di cui allrsquoart 53 relativa allrsquooggetto del contratto di appalto si
continuavano ad applicare le norme dellrsquoappalto integrato contenute
nella legislazione precedente piugrave restrittive della legge 10994 Ma il
secondo decreto non contenendo alcuna norma di richiamo alla legge
2282006 di fatto ha vietato alle stazioni appaltanti in termini assoluti
lrsquoutilizzo di tale istituto135
La correzioni del secondo decreto correttivo coincidono con
lrsquoavvio di una procedura di infrazione da parte della Commissione
Europea che coincide a sua volta con il cambio della legislatura e le
135
R MANGANI Codice dei contratti la revisione e il rebus del regime transitorio Edilizia e Urbanistica commento e norme del 24 settembre 2007 pag 6
77
elezioni politiche per il rinnovo delle Camere che ha determinato la
sospensione di tutti i lavori del Governo uscente lasciando al Governo
Berlusconi lrsquoapprovazione proprio allo scadere del termine biennale
delle correzioni indicate dalla Commissione Europea
Questo fatto ha portato alla conseguente correzione del
regolamento che a tuttrsquooggi deve essere ancora emanato dal Governo
78
45 La procedura drsquoinfrazione n 20072309 avverso il sistema
italiano degli appalti pubblici
ldquoMa in data 31 gennaio 2008 ldquola Commissione europea ha
aperto nei confronti dellrsquoItalia la procedura drsquoinfrazione n 20072309
relativa al Codice dei contratti pubblici in cui si contesta sotto piugrave
profili un incompleto o infedele recepimento della direttiva Tra le
contestazioni piugrave rilevanti nel settore dei lavori pubblici la commissione
contesta le seguenti disposizioni
- artt 34 90 e 101 ldquosoggetti a cui possono essere affidati i contratti
pubblicirdquo136 quanto alla nozione restrittiva di operatore economico
ammesso alle gare il legislatore italiano individua solo i soggetti
privati mentre la Commissione aveva esteso la possibilitagrave ad essere
ammessi a partecipare alle gare anche ai soggetti pubblici e
organismi di diritto pubblico sia a forme organizzative diverse da
quelle elencate
- art 37 comma 11 che vieta per taluni lavori il subappalto e impone
la forma giuridica dellrsquoATI (nota) quando il concorrente non abbia i
requisiti per eseguirli in proprio da un lato si impone un limite (nota)
al subappalto che non esiste nel diritto comunitario dallrsquoaltro lato si
impone una forma organizzativa laddove il diritto comunitario non
impone forme giuridiche per avvaalersi di requisiti e capacitagrave altrui
- art 48 sul controllo a campione secondo la Commissione il
controllo deve essere generalizzato
- artt 45 49 e 50 ldquoavvalimentordquo atteso che lrsquoart 45 non lo consente
adeguatamente lrsquoart 49 fissa limitazioni non previste dal diritto
comunitario e lrsquoart 50 che ai fini della qualificazione limita
lrsquoavvalimento allrsquoinfragruppo estendendolo ai settori speciali dove
questo limite per il diritto comunitario non crsquoerardquo137
136
Artt 4 e 5 della Direttiva 200418CE
137 A VALLETTI La procedura drsquoinfrazione sul codice dei contratti pubblici Milano Ipsoa Editore Rassegna Urbanistica e Appalti n 62008 pag 672
79
Il par 2 dellrsquoart 47 della Direttiva 200418 introduce lrsquoistituto
dellrsquoavvalimento in merito al sistema di qualificazione dellrsquooperatore
economico chegrave vuole fornire uno strumento piugrave flessibile il cui fine egrave
sempre quello di esaltare il principio della libera concorrenza e della
massima partecipazione alle gare da parte degli operatori economici
Lrsquoimpresa quindi puograve avvalersi dei requisiti economici tecnici e
finanziari di unrsquoaltra impresa al fine di partecipare ad una gara senza i
quali non avrebbe potuto partecipare Lrsquoimpresa che si avvale di tali
requisiti si chiama ldquoimpresa ausiliatardquo e quella che offre i requisiti
ldquoimpresa ausiliariardquo Ma mentre il paragrafo 2 dellrsquoart 47 della direttiva
afferma che i requisiti possono essere utilizzati dagli operatori
economici a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con
questi purcheacute dimostri la disponibilitagrave dei relativi mezzi il legislatore
italiano permette lrsquoutilizzo di tale istituto solo tra imprese che
appartengono allo stesso gruppo
ldquoSecondo alcuni studiosi la facoltagrave concessa dal legislatore
italiano allrsquooperatore economico di avvalersi dei requisiti tecnici ed
economici di altra impresa facendola partecipare anche ai lavori
colliderebbe con la ldquodisciplina normativardquo138 del subappalto che prevede
stringenti limitazioni Trattasi di opinione non del tutto condivisibile
qualora si consideri la diversa natura giuridica dei due istituti in esame
infatti mentre il subappalto presuppone lrsquoaffidamento dei lavori a
soggetti terzi che operano come soggetti distinti rispetto al soggetto
subappaltante nel caso dellrsquoavvalimento cosigrave come disciplinato dal
legislatore comunitario il concorrente aggiudicatario saragrave comunque
lrsquoimpresa operante tanto egrave vero che dovragrave dimostrare il possesso dei
beni aziendali dei quali intenderagrave avvalersirdquo139 e solo ad essa verragrave
138
Art 18 legge 10994 n 55 che vieta la subappaltabilitagrave della categoria prevalente per una quota superiore al 30 dellrsquoimporto complessivo dei lavori)
139
D GALLI Le direttive europee sugli appalti Edilizia e Territorio ndash Il Sole 24 Ore n 202004 pagg 15 e ss
80
rilasciato il Certificato di regolare Esecuzione (CRE) Percheacute allora
non puograve essere lrsquoimpresa ausiliaria ad essere anche esecutrice dei
lavori per i quali presta i propri requisiti considerando anche il fatto che
essa non puograve partecipare ad altre gare dove sia richiesto proprio il
requisito ldquoprestatordquo
Inoltre sia lrsquoimpresa ausiliaria che ausiliata devono presentare
una serie di dichiarazioni al fine della possibilitagrave di fare ricorso a tale
istituto Pertanto lrsquoinfrazione si giustifica per il fatto che il legislatore
italiano attraverso il divieto di subappalto e le limitazioni al ricorso di
tale istituto di fatto vigraveola il principio caro al legislatore comunitario del
rispetto della libera concorrenza e della massima partecipazione alle
gare principio ispiratore di tale istituto noncheacute per il fatto che il
legislatore italiano non doveva apportare alcuna variante poicheacute
lrsquoistituto dellrsquoavvalimento egrave istituto a recepimento obbligatorio self -
executing
- art 58 sul dialogo competitivo quanto agli elementi di valutazione e
alla prevista possibilitagrave di riduzione dei termini della procedura il
recepimento italiano presenta refusi dovuti alla non del tutto chiara
percezione della sostanza del nuovo istituto
- art 79 quanto alle informazioni da fornire ai candidati e offerenti
percheacute prevede che lrsquoinformativa aggiudicazione sia fornita solo su
richiesta scritta anzicheacute drsquoufficio nel recepimento egrave stato commesso
un refuso
- art 83 laddove consente alla commissione di gara di fissare criteri
motivazionali di valutazione dellrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosa che non sono giagrave contenuti nel bando di gara
- art 140 sulla cd gara a scorrimento in caso di fallimento
dellrsquoaggiudicatario percheacute in caso di aggiudicazione al secondo
classificato o successivi cambierebbero le condizioni iniziali siccheacute si
tratterebbe di un affidamento diretto
81
Ma poicheacute il termine per la correzione biennale del codice era
imminente e nel frattempo egrave cambiata di nuovo la maggioranza il
nuovo Governo ldquoha proposto un emendamento al disegno legge di
conversione del Decreto Legge 8 aprile 2008 n 59 recante
ldquodisposizioni urgenti per lrsquoattuazione degli obblighi comunitarirdquo un
articolo aggiuntivo e precisamente lrsquoart 8-bis volto a modificare lrsquoart 25
della legge 622005 che prevedeva ldquoil riordino normativo delle materie
interessate dalle direttive comunitarie entro un termine di due anni al
fine di coordinare le medesime con le normative legislative vigenti nelle
stesse materie apportando le sole modificazioni necessarie a garantire
la semplificazione e la coerenza logica sistematica e lessicale della
normativardquo140 Tale emendamento era volto a modificare il termine per
procedere alle modifiche al Codice da due anni sarebbe quindi
diventato ldquodi tre annirdquo e sarebbe scaduto il 30 giugno 2009
Ma lrsquoemendamento egrave stato ritenuto inammissibile e cosigrave il 27
giugno 2008 il Consiglio dei Ministri ha approvato su proposta del
Ministro delle Politiche europee A Ronchi e del Ministro delle
Infrastrutture e trasporti A Matteoli il terzo decreto correttivo formato
di 3 articoli e precisamente
art 1 ldquoDisposizioni di adeguamento comunitariordquo
art 2 ldquoDisposizioni di coordinamentordquo
art 3 ldquoNorma finanziariardquo
140
GRECO M E MASSARI A Il nuovo codice dei contratti pubblici Maggioli Editore 2007 pag 51
82
46 Le competenze sul recepimento della Direttiva 200418CE
ldquoLa disciplina dettata dal Codice assume una importanza
fondamentale soprattutto in relazione alla ripartizione della
competenza legislativa esclusiva e concorrente tra Stato e
Regioni nellrsquoambito dei contratti pubblici Infatti il Codice allrsquoart
4 ha individuato dettagliatamente gli ambiti di competenza dei
due legislatori cercando in questo modo di colmare la lacuna
insita nella formulazione del novellato ldquoart 117 comma 2rdquo141
della Costituzione che elaborando il rovesciamento
dellrsquoenumerazione delle competenze legislative riconosce al
legislatore nazionale competenze enumerate e ai legislatori
regionali competenza generale residuale in tutte quelle materie
non espressamente enucleate negli elenchi dellrsquoart 117 comma
2 e ldquocomma 3rdquo142
141 2) Lo Stato ha legislazione esclusiva nelle seguenti materie a) politica estera
e rapporti internazionali dello Stato rapporti dello Stato con lUnione europea diritto di asilo e condizione giuridica dei cittadini di Stati non appartenenti allUnione europea b) immigrazione c) rapporti tra la Repubblica e le confessioni religiose d) difesa e Forze armate sicurezza dello Stato armi munizioni ed esplosivi e) moneta tutela del risparmio e mercati finanziari tutela della concorrenza sistema valutario sistema tributario e contabile dello Stato perequazione delle risorse finanziarie f) organi dello Stato e relative leggi elettorali referendum statali elezione del arlamento europeo g) ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali h) ordine pubblico e sicurezza ad esclusione della polizia amministrativa locale i) cittadinanza stato civile e anagrafi l) giurisdizione e norme processuali ordinamento civile e penale giustizia amministrativa m) determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale n) norme generali sullistruzione o) previdenza sociale p) legislazione elettorale organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni Province e Cittagrave metropolitane q) dogane protezione dei confini nazionali e profilassi internazionale r) pesi misure e determinazione del tempo coordinamento informativo statistico e informatico dei dati dellamministrazione statale regionale e locale opere dellingegno s) tutela dellambiente dellecosistema e dei beni culturali
142 2) Sono materie di legislazione concorrente quelle relative a rapporti
internazionali e con lUnione europea delle Regioni commercio con lestero tutela e sicurezza del lavoro istruzione salva lautonomia delle istituzioni scolastiche e con esclusione della istruzione e della formazione professionale professioni ricerca scientifica e tecnologica e sostegno allinnovazione per i settori produttivi tutela della salute alimentazione ordinamento sportivo protezione civile governo del territorio porti e aeroporti civili grandi reti di trasporto e di navigazione ordinamento della comunicazione produzione trasporto e distribuzione nazionale dellenergia previdenza complementare e integrativa armonizzazione dei bilanci pubblici e
83
Si tratta di una materia quella della disciplina dei contratti
pubblici che nellrsquoattuale riparto di potestagrave legislativa operato
dallrsquoart 117 Cost non risulta attribuita espressamente neacute alla
potestagrave esclusiva dello Stato neacute rientra nelle materie di potestagrave
concorrente
Di conseguenza secondo la ldquoclausola residualerdquo di cui
allrsquoart ldquo117 comma 4rdquo143 per cui tutto quello che non risulta
espressamente attribuito allo Stato o alla potestagrave concorrente egrave
attribuito in via residuale alle Regioni la disciplina dei lavori
pubblici sarebbe da ricondurre tra quelle di potestagrave legislativa
esclusiva delle Regioni
Tuttavia tale orientamento interpretativo ancor prima
della redazione del Codice era stato messo in discussione da
una consolidata giurisprudenza della Corte costituzionale che
chiamata a svolgere il ruolo di arbiter dei rapporti tra i vari livelli
di governo soprattutto dopo la riforma del Titolo V ha
provveduto a fornire una prima soluzione alla vexata quaestio
circa il riparto della competenza legislativa in materia di contratti
pubblici
In particolare nelle sentenze nn 302 e 303 del 2003 il
giudice costituzionale ha statuito che non egrave possibile a priori
considerare i ldquolavori pubblicirdquo come una materia che puograve essere
attribuita in blocco alla disciplina legislativa statale o regionale
ma piuttosto come ambito per il quale egrave possibile individuare
spazi di intervento ldquopro-quotardquo riservati ad entrambi i legislatori
coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario valorizzazione dei beni culturali e ambientali e promozione e organizzazione di attivitagrave culturali casse di risparmio casse rurali aziende di credito a carattere regionale enti di credito fondiario e agrario a carattere regionale Nelle materie di legislazione concorrente spetta alle Regioni la potestagrave legislativa salvo che per la determinazione dei principi fondamentali riservata alla legislazione dello Stato
143 Spetta alle Regioni la potestagrave legislativa in riferimento ad ogni materia non
espressamente riservata alla legislazione dello Stato
84
Si tratta infatti di ambiti di legislazione che non integrano una
vera e propria materia ma si qualificano a seconda dellrsquooggetto
al quale afferiscono e pertanto possono essere ascritti di volta in
volta a potestagrave legislative esclusive dello Stato o a potestagrave
legislative concorrenti144
Un primo importante contributo nel senso di ridurre la
problematicitagrave della questione egrave rappresentato da un recente
parere del Consiglio di Stato145 relativo allo schema di decreto
legislativo inerente il Codice con il quale sono indicati gli aspetti
relativi ai lavori pubblici che a giudizio dello stesso Consiglio
rientrerebbero nella potestagrave legislativa esclusiva dello Stato tra i
quali la qualificazione e selezione dei concorrenti i criteri di
aggiudicazione il subappalto ed il contenzioso in quanto
segmenti procedurali che attengono alla concorrenza o
allrsquoordinamento civile
Tuttavia la problematicitagrave che permea il dibattito sui
rapporti Stato- Regione non solo non viene risolta dal parere su
citato ma viene addirittura ampliata da alcune affermazioni del
Consiglio di Stato basti pensare ai profili problematici sollevati
dallrsquoaffermazione secondo la quale ldquola concorrenza gioca un
ruolo fondamentale ma egrave da verificare se ciononostante sia
possibile un intervento normativo regionalerdquo
Il tema egrave stato affrontato anche dalle Commissioni
parlamentari competenti per materia che si sono espresse sullo
schema del Codice riconfermando in parte il contenuto del
parere del Consiglio di Stato circa la necessitagrave di attribuire gran
parte dei profili della materia ldquolavori pubblicirdquoalla potestagrave
esclusiva del legislatore statale
144
Corte cost sentenza n 3032003 145
Si veda il parere del Consiglio di Stato del 6 febbraio 2006
85
Il testo definitivo del Codice fa proprie le indicazioni fornite
dal Consiglio di Stato e dallrsquoVIII commissione della Camera dei
Deputati e pertanto attribuisce gran parte della propria
disciplina agli ambiti di competenza legislativa esclusiva dello
Stato
Infatti ldquolrsquoart 4 comma 3 del dlgs 1632006rdquo146 definisce
di competenza esclusiva statale nellrsquoambito dei lavori pubblici i
seguenti aspetti la qualificazione e la selezione dei concorrenti
le procedure di affidamento esclusi i profili di organizzazione
amministrativa i criteri di aggiudicazione il subappalto i poteri di
vigilanza sul mercato degli appalti affidati allrsquoAutoritagrave per la
vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture le
attivitagrave di progettazione ed i piani di sicurezza la stipulazione e
lrsquoesecuzione dei contratti ivi compresi la direzione
dellrsquoesecuzione ed il collaudo il contenzioso
Relativamente alle materie oggetto di competenza
concorrente tra Stato e Regioni il Codice prevede che le Regioni
esercitino la propria potestagrave nel rispetto dei principi fondamentali
emanati dallo Stato in tema di programmazione di lavori
pubblici approvazione dei progetti ai fini urbanistici ed
146 Le regioni nel rispetto dellarticolo 117 comma secondo della Costituzione
non possono prevedere una disciplina diversa da quella del presente codice in relazione alla qualificazione e selezione dei concorrenti alle procedure di affidamento esclusi i profili di organizzazione amministrativa ai criteri di aggiudicazione al subappalto ai poteri di vigilanza sul mercato degli appalti affidati allAutoritagrave per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture alle attivitagrave di progettazione e ai piani di sicurezza alla stipulazione e allesecuzione dei contratti ivi compresi direzione dellesecuzione direzione dei lavori contabilitagrave e collaudo ad eccezione dei profili di organizzazione e contabilitagrave amministrative al contenzioso Resta ferma la competenza esclusiva dello Stato a disciplinare i contratti relativi alla tutela dei beni culturali i contratti nel settore della difesa i contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza relativi a lavori servizi forniture
86
espropriativi organizzazione amministrativa compiti e requisiti
del responsabile del procedimento sicurezza del lavoro
Tuttavia tale scelta normativa egrave stata messa in
discussione dalle Regioni ldquoalcune delle qualirdquo147
hanno
presentato ricorso alla Corte costituzionale ai sensi dellrsquoart 127
comma 2 Cost ritenendo il riparto delle competenze operato
dal Codice non conforme a quanto disposto dal novellato art
117 Cost mentre altre hanno provveduto a disciplinare la
materia ldquoappaltirdquo in maniera in parte difforme dal Codice
mettendone in discussione pertanto praticamente la legittimitagrave
costituzionale
In particolare le Regioni che si sono mosse verso questa
seconda direzione sono state la Campania148 la Toscana149 il
Veneto150 la Sardegna151 la Calabria152 ed in ultimo la
Liguria153 Tutte le Regioni qui indicate hanno disciplinato la
materia lavori pubblici adottando dei veri e propri testi organici
con cui hanno interferito in alcuni degli ambiti materiali assegnati
alla potestagrave esclusiva statale dettando una normativa difforme o
contrastante con quella contenuta nel Codice
147
Toscana Campania Lazio Abruzzo 148
Legge regionale n 3 del 27022007 pubblicata sul Bur n 15 del 19032007 recante norme per la ldquoDisciplina dei lavori pubblici dei servizi e delle forniture in Campaniardquo
149 Legge regionale n 38 del 13072007 pubblicata sul Bur n 20 del 18072007
recante ldquoNorme in materia di contratti pubblici e relative disposizioni sulla sicurezza e regolaritagrave del lavorordquo
150 Legge regionale n 7 del 2072007 recante ldquoNorme in materia di contratti
pubblici ne relative disposizioni sulla sicurezza e regolaritagrave sul lavorordquo 151
Legge regionale n 5 del 07082007 pubblicata sul Bur n 26 del 11082007 recante norme in materia di ldquoProcedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori forniture e servizi in attuazione della direttiva comunitaria n 200418CE del 31 marzo 2004 e disposizioni per la disciplina delle fasi del ciclo dellappaltordquo
152 Legge regionale n 26 del 7122007 pubblicata sul bur n 22 del 12122007
recante disposizioni in materia di ldquoistituzione dellrsquoautoritagrave regionale denominata ldquoStazione Unica appaltanterdquo e disciplina della trasparenza in materia di appalti pubblici di lavori servizi e forniturerdquo
153 Legge regionale n 31 del 1382007 pubblicata sul Bur n 2282007 recante
norme per la ldquoOrganizzazione della regione per la trasparenza e la qualitagrave degli appalti e delle concessionirdquo
87
Proprio per questo motivo in seguito allrsquoattenta analisi di
legittimitagrave costituzionale della normativa regionale in materia
effettuata dal Dipartimento degli Affari regionali il Consiglio dei
Ministri ha deliberato ai sensi dellrsquoart 127 Cost la loro
impugnativa dinanzi alla Corte costituzionale chiamata ancora
una volta ad assumere il ruolo di arbiter nei rapporti tra Stato e
Regioni in merito allrsquoapplicazione e allrsquointerpretazione dellrsquoart
117 della Costituzione
Alcune Regioni in seguito allrsquoentrata in vigore del dlgs
1632006 che ha apportato sostanziali modifiche alla disciplina
degli appalti per lavori servizi e forniture hanno adottato dei testi
normativi organici con cui hanno provveduto a modificare la
precedente normativa regionale in materia alla luce sia delle
novitagrave legislative in materia sia del nuovo quadro costituzionale
di riferimento che ha ampliato la potestagrave legislativa regionale
La prima Regione che ha approvato un testo legislativo
organico in materia di contratti pubblici di lavori servizi e
forniture dopo lrsquoemanazione del Codice dei contratti egrave stata la
Campania con la legge regionale n 3 del 27022007 pubblicata
sul BUR n 15 del 19032007 e recante la ldquo disciplina dei lavori
pubblici dei servizi e delle forniture in Campaniardquo Con la legge
in questione composta da 88 articoli la Regione disciplina la
programmazione la progettazione lrsquoaffidamento lrsquoesecuzione il
collaudo e la manutenzione di appalti pubblici di lavori servizi e
forniture di qualsiasi importo da eseguirsi sul territorio regionale
In sede di controllo di legittimitagrave costituzionale del
provvedimento regionale su citato ex art 127 Cost pur
essendo stati rilevati profili di illegittimitagrave costituzionale non si egrave
avuta la deliberazione di impugnativa dello stesso da parte del
Consiglio dei Ministri a fronte perograve di un impegno della Regione
a modificare il testo normativo in modo da adeguarlo al dlgs
88
1632006 superando i rilievi di incostituzionalitagrave23
Nel caso di
specie quindi lrsquoattivazione delle procedure di negoziazione
presso il Dipartimento Affari regionali con la Regione interessata
ha consentito di evitare lo strumento del contenzioso
costituzionale
Diversa egrave stata invece la ldquosorterdquo della legge della
Regione Toscana n 38 del 13072007 con la quale la Regione
definisce lrsquoambito di applicazione della stessa le finalitagrave e
provvede a stabilire le nuove competenze dellrsquoOsservatorio
regionale sui contratti pubblici
In sede di controllo di legittimitagrave costituzionale del
provvedimento regionale su citato ex art 127 Cost sono stati
rilevati profili di illegittimitagrave costituzionale che hanno determinato
la deliberazione di impugnativa dello stesso da parte del
Consiglio dei Ministri
La legge detta poi regole per la programmazione
dellrsquoattivitagrave contrattuale e disposizioni finalizzate alla snellezza
procedurale ed alla semplificazione amministrativa noncheacute
norme per la qualificazione razionalizzazione esemplificazione
delle attivitagrave della committenza pubblica dettando inoltre regole
dettagliate per lrsquoattivitagrave contrattuale della Regione e degli enti da
essa dipendenti
In sede di controllo di legittimitagrave costituzionale del
provvedimento regionale su citato ex art 127 Cost sono stati
rilevati profili di illegittimitagrave costituzionale che hanno determinato
la deliberazione di impugnativa dello stesso da parte del
Consiglio dei Ministri
La deliberazione di impugnativa egrave perograve intervenuta solo
in seguito allrsquoattivazione di procedure di conciliazione154 con la
154
Presso il Dipartimento Affari regionali
89
Regione interessata al fine di superare il contenzioso
costituzionale in applicazione del principio di leale
collaborazione
Il ricorso al contenzioso costituzionale sia da parte del
Governo che ha deliberato le impugnative in via principale di
gran parte delle leggi regionali in materia di appalti sia da parte
di alcune Regioni che hanno sollevato dubbi di illegittimitagrave
costituzionale su numerose norme del d lgs 1632006 egrave indice
della problematicitagrave del riparto di competenze tra Stato e Regioni
in materia Infatti da una parte le Regioni asseriscono che la
materia dei contratti pubblici rientra negli ambiti di competenza
concorrente e che pertanto il riparto di cui allrsquoart 4 del dlgs
1632006 sia stato delineato dal legislatore ordinario in chiara
violazione dellrsquoart 117 della Costituzione dallrsquoaltra parte invece
il legislatore statale nel predisporre una normativa organica in
materia di appalti ha individuato tutti gli aspetti per i quali egrave
necessaria una disciplina uniforme su tutto il territorio nazionale
in quanto rientranti nella competenza esclusiva statale di cui
allrsquoart 117 comma 2 Cost In questo modo il legislatore statale
ha provveduto a riempire di contenuto almeno per quanto
concerne la materia degli appalti le due voci ldquo tutela della
concorrenzardquo e ldquoordinamento civilerdquo attribuite alla potestagrave
legislativa dello Stato dal novellato art 117 Cost
Si puograve dunque affermare che nonostante il DLgs
1632006 abbia elencato gli ambiti di competenza esclusiva
statale ed i profili di competenza concorrente- lasciando al
legislatore regionale in via residuale la disciplina di tutti gli altri
profili concernenti la materia ldquolavori pubblicirdquo non ivi indicati ndash si egrave
manifestato il problema di delineare praticamente i confini di
delimitazione tra le aree di competenza statale quelle
concorrenti e quelle residuali regionali soprattutto alla luce del
90
novellato art 117 della Costituzione Si tratta di un problema che
ha chiamato ancora una volta la Corte costituzionale a sopperire
allrsquoindeterminatezza del riparto costituzionale di competenze
legislative dal momento che egrave stata chiamata a pronunciarsi sul
punto da entrambi i ldquo contendentirdquo
In questo assetto giuridico caratterizzato da molteplici
criticitagrave assume pertanto un ruolo estremamente rilevante la
recente pronuncia della ldquoCorte costituzionalerdquo155
in merito alle
attribuzioni ai diversi livelli di governo nella materia dei contratti
pubblici di lavori servizi e forniture Si puograve sicuramente parlare di
una sentenza chiarificatrice che chiude almeno fino a successivi
interventi legislativi in materia la vexata quaestio del riparto di
competenze tra Stato e Regioni su tali ambiti
Nella sentenza 4012007 la Corte Costituzionale
sollevata in via principale ex art 127 Cost con ricorsi delle
Regioni Toscana Veneto Piemonte Lazio Abruzzo e della
Provincia autonoma di Trento va a pronunciarsi sulla legittimitagrave
costituzionale di alcune disposizioni del dlgs 1632006
Le ricorrenti ossia le Regioni assumono innanzitutto la
illegittimitagrave costituzionale dellrsquoart 4 comma 2 seconda parte
limitatamente alle parole laquoprogrammazione di lavori pubbliciraquo156
e laquocompiti e requisiti del responsabile del procedimentoraquo157 per
violazione dellrsquoart 117 Cost
In relazione alle questioni sollevate dalle Regioni lo Stato
recuperando quanto giagrave affermato dalla Corte nella sentenza su
citata ha sottolineato che la disciplina dei contratti pubblici
155
Si veda la sentenza n 4012007 156
si sottolinea come essa non sia una materia in senso proprio ma un modo di esercizio
delle competenze che deve essere disciplinato di volta in volta con fonti statali o regionali a
seconda dellrsquoattinenza dellrsquoattivitagrave di programmazione ad ambiti dello Stato o delle Regioni 157
Si rileva come non si tratti di un aspetto oggetto di potestagrave legislativa concorrente attenendo essi ai profili organizzativi che ldquosono lasciati alla libera regolazione del legislatore regionalerdquo
91
investe diversi ambiti materiali molti dei quali afferendo
allrsquoordinamento civile alla tutela della concorrenza alla
giurisdizione e alle norme processuali rientrano nella
competenza esclusiva dello Stato ex art 117 comma 2 Cost
Inoltre si ritiene che la natura trasversale delle materie ldquotutela
della concorrenzardquo ed ldquoordinamento civilerdquo cosigrave come
La difesa dello Stato afferma che contrariamente a
quanto sostenuto dalle ricorrenti il riparto di competenze di cui
allrsquoart 4 commi 2 e 3 del dlgs 1632006 egrave pienamente
conforme alle disposizioni del novellato art 117 commi 2 3 e 4
In particolare per quanto concerne le censure riferite allrsquoart 4
comma 2 del dlgs 1632006 si ritiene che la disciplina inerente
la laquoprogrammazione dei lavori pubbliciraquo158 rientra nellrsquoambito
della materia concorrente del governo del territorio
In relazione al presunto contrasto con lrsquoart 117 comma
5 Cost si sottolinea come il Codice abbia mantenuto ferma la
competenza delle Regioni a dare attuazione alle direttive
comunitarie nelle materie di loro competenza in tali ambiti
infatti per lrsquoespressa previsione contenuta nellrsquoart 4 comma 4
le disposizioni del Codice stesso avrebbero natura cedevole
applicandosi sino a quando le Regioni non introducano una loro
normativa
Si ritiene inoltre non fondata neppure la censura di
asserita violazione del principio di leale collaborazione posto
che da una parte il testo del decreto legislativo egrave stato
sottoposto allrsquoesame della Conferenza Stato-Regioni non
assumendo rilevanza la circostanza che non siano state accolte
le richieste regionali dallrsquoaltra non esiste un fondamento
costituzionale dellrsquoobbligo di adottare procedure legislative
ispirate alla leale collaborazione tra Stato e Regioni come
158
e ldquoapprovazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativirdquo
92
invece sostenuto dalle ricorrenti che ritenevano opportuna la
congiunta stesura del testo normativo in questione in
applicazione del principio su richiamato
Innanzitutto la Corte provvede a definire lrsquointero quadro
giuridico di riferimento precisando che non solo non sono
configurabili neacute una materia relativa ai lavori pubblici nazionali neacute
una materia afferente ai lavori pubblici di interesse regionale ma
non egrave neppure possibile tracciare il riparto di competenze
legislative tra Stato e Regioni secondo un criterio soggettivo
distinguendo tra gare indette da amministrazioni statale e
regionali
Sempre nellrsquoambito della competenza legislativa
concorrente la Corte ha invece dichiarato costituzionalmente
illegittime due disposizioni del dlgs 1632006 in quanto ritenute
di dettaglio e non contenenti meri principi fondamentali Si tratta
dellrsquoart ldquo84 commi 2 3 8 e 9 del dlgs 1632006rdquo159 nella parte
in cui vincola le Regioni allrsquoosservanza di norme in materia di
composizione e modalitagrave di nomina dei componenti delle
commissioni di gara anzicheacute disporre che le disposizioni
abbiano carattere suppletivo e cedevole rispetto ad una diversa
159
2 La commissione nominata dallorgano della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto egrave composta da un numero dispari di componenti in numero massimo di cinque esperti nello specifico settore cui si riferisce loggetto del contratto 3 La commissione egrave presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e in caso di mancanza in organico da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali nominato dallorgano competente (comma cosigrave modificato dallart 2 comma 1 lettera r) dlgs n 113 del 2007) 8 I commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalitagrave noncheacute negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui allart 3 comma 25 ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie a) professionisti con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali nellambito di un elenco formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali b) professori universitari di ruolo nellambito di un elenco formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltagrave di appartenenza 9 Gli elenchi di cui al comma 8 sono soggetti ad aggiornamento almeno biennale
93
normativa regionale dal momento che si tratta di profili che non
rientrano nella competenza esclusiva statale ma in quella
concorrente regionale e dellrsquoart ldquo98rdquo160 comma 2 del dlgs
1632006 nella parte in cui dispone che lrsquoapprovazione dei
progetti definitivi da parte del Consiglio comunale equivale a
variante urbanistica a tutti gli effetti trattandosi di una norma di
dettaglio non consentita nella materia urbanistica oggetto di
competenza legislativa concorrente
Si puograve quindi concludere affermando che sono
costituzionalmente legittime tutte le disposizioni presenti
nellrsquoarticolo 4 del DLgs 1632006 a cui le Regioni devono
conformarsi
Alla luce dei principi espressi dalla Corte nella sentenza
4012007 che costituisce sicuramente un importante contributo
per la chiara interpretazione del riparto della potestagrave legislativa
tra Stato e Regioni di cui allrsquoart 117 Cost si evince un
assorbimento di competenze in capo al legislatore statale per
quel che riguarda la disciplina di contratti pubblici di lavori servizi
e forniture Tale assorbimento trova la sua ratio nellrsquoesigenza di
garantire una disciplina uniforme sullrsquointero territorio nazionale di
una materia che richiede delle regole valide per tutti i soggetti
dellrsquoordinamento della Repubblica e quindi di evitare confusione
e disparitagrave di trattamento tra gli addetti del settore
A fronte della posizione assunta dalla Corte che in parte
conferma i motivi fondanti delle censure mosse dal Governo ad
alcune delle leggi regionali in materia si puograve prevedere che
molte delle disposizioni regionali impugnate saranno dichiarate
illegittime dal giudice costituzionale e quindi le Regioni saranno
chiamate a ridisciplinare i contratti pubblici di servizi lavori e
160
Art 98 Effetti dellapprovazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativi
94
forniture in modo da adeguare la normativa regionale al d lgs
1632006 i cui principi hanno trovato lrsquoavallo e la conferma della
Corte costituzionale chiamata a far fronte allrsquoincompletezza della
riforma del Titolo V e a colmare i vuoti lasciati dal legislatore
costituzionalerdquo161
161
V LEPORE Il riparto della competenza legislativa tra stato e regioni in materia di contratti pubblici di lavori servizi e forniture alla luce del nuovo codice degli appalti e della recente giurisprudenza costituzionale Rivista elettronica di diritto pubblico di diritto dellrsquoeconomia e di scienza dellrsquoamministrazione a cura del Centro di ricerca sulle amministrazioni pubbliche di ldquoVittorio Bacheletrdquo Direttore Prof Giuseppe Di Gaspare pagg 11-31
95
47 Conclusioni
Per concludere si puograve affermare come il Codice che
doveva essere una rivoluzione epocale nellrsquoambito della materia
dei lavori pubblici ma anche in quelle dei servizi e delle forniture
che doveva metter ordine a 150 anni di stratificazione normativa
raggruppando in un unico testo le leggi emanate in materia di
fatto egrave stata solo una rivoluzione dal punto di vista del
raggruppamento in un unico testo di tutta la normativa dei lavori
pubblici servizi e forniture
Il Codice degli contratti pubblici di lavori servizi e forniture
non ha avuto il successo meritato tanto che ad oggi esso non
entra ancora in vigore come anche il Regolamento di attuazione
Anche nel recente Convegno svoltosi a Roma lo scorso
23 settembre dallrsquoIstituto Grandi Infrastrutture dal Titolo ldquoLe
novitagrave legislative dellrsquoestaterdquo il Presidente Giuseppe Zamberletti
si egrave soffermato sulle ripetute modifiche del Codice dei Contratti
ed ha precisato che il ldquoquadro normativo continua ad essere
instabile creando non pochi scompensi allrsquoattivitagrave delle Stazioni
Appaltanti una incertezza operativa di fondo ed un esteso
contenzioso Certamente non puograve non rilevarsi che questo
continuo incidere sul testo del decreto 163 egrave sentore di un non
efficace funzionamento della disciplina previdente e ciograve impone
una riflessione comune al fine di pervenire a soluzioni efficaci e
soddisfacentirdquo
Al Convegno egrave intervenuto anche tra gli altri Bernardette
Veca Vice Capo Gabinetto e Direttore generale per la
regolazione del Ministero infrastrutture che ha relazionato sul
nuovo Regolamento e sullo stato dellrsquoarte dello stesso
In particolare il Direttore Veca ha ricordato lrsquointensa attivitagrave
di concertazione del nuovo testo che sta per concludersi in sede
96
tecnica al margine del tavolo permanente istituito un anno fa
dallo stesso Ministro e che si concluderagrave con lrsquoinvio del
provvedimento al Consiglio di Stato prima della delibera
definitiva del Consiglio dei Ministri ed il parere finale della Corte
dei Conti
Il Governo egrave in forte ritardo nellrsquoemanazione del Nuovo
Regolamento di attuazione del Codice
Al termine del Convegno il prof Zamberletti aggiunge ldquoErsquo
forse impensabile rimettere mano ad una riscrittura del Codice
dei Contratti ma occorre prendere atto che il tentativo di
risolvere i problemi applicativi determinati dal Codice non egrave
pienamente riuscito alla luce degli interventi legislativi intervenuti
in questi tre annirdquo
97
Bibliografia
Centro Studi Opere
Pubbliche
Profili problematici degli appalti pubblici
tra diritto interno e diritto comunitario
Editore Assne
Operae
1996
L Pietrangeli Papini I lavori pubblici negli Enti locali Ancitel ndash DrsquoAnselmi
Editore ndash Hoepli
1998
Angotti G La Direttiva 200418 CE relativa al
coordinamento delle procedure di
aggiudicazione degli appalti di lavori
servizi e forniture Analisi e commenti
Tipografia DSV 2005
L Passeri Il DLgs 12 aprile 2006 Codice dei
contratti pubblici di lavori servizi e
forniture in attuazione delle direttive
200417CE e 200418CE Analisi e
commenti
Roma Tipografia
DVS
2005
L Passeri Analisi della Direttiva Comunitaria
200418CE
Roma Tipografia
DVS
2005
L Passeri Commento al Codice dei contratti pubblici
relativo a lavori servizi e forniture I parte
Tipografia DVS
Roma 2006
2006
Angotti G Il DLgs 1632006 in attuazione alle
Direttive comunitarie 200417 e 200418
Analisi e commenti
Tipografia DSV 2007
LE Mandracchia e
D Cocco
Codice contratti pubblici di lavori servizi e
forniture Codice commentato
Tipografia del
Genio Civile
2007
A Massari e M Greco Il nuovo codice dei contratti pubblici Maggioli Editore 2007
G Failla Il Regolamento secondo Palazzo Spada Il Sole 24 Ore 2007
A Conio Equivalenza dei criteri di aggiudicazione
tra vecchie e nuove regole Rivista Diritto
Amministrativo
Il Sole 24 Ore 2007
A Valletti La procedura drsquoinfrazione sul codice dei
contratti pubblici Rassegna Urbanistica e
Appalti
Ipsoa Editore -
Milano
2008
98
Bibliografia Fonti legislative consultate
- rd 2351924 n 827 recante ldquoRegolamento per lrsquoamministrazione del patrimonio e per la
contabilitagrave generale dello Statordquo
- Legge 7 agosto 1990 n 241 recante ldquoNuove norme in materia di procedimento amministrativo e
di diritto di accesso ai documenti amministrativirdquo come modificata dalla Legge 11 febbraio 2005 n
15 recante ldquoModifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990 n 241 concernenti norme generali
sullrsquoazione amministrativardquo
- Dlgs 2471992 n 358 recante ldquoTesto unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di
forniture in attuazione delle direttive (CEE) n 6277 (CEE) n 76780 e (CEE) n 29588rdquo
- L 1121994 n 109 recante ldquoLegge quadro sui lavori pubblici (cd l MERLONI)
- Dpr 1841994 n 573 recante ldquoRegolamento recante norme per la semplificazione dei
procedimenti di aggiudicazione di pubbliche forniture di valore inferiore alla soglia di rilievo
comunitariordquo
- DLgs 17 marzo 1995 n 157 recante ldquoAttuazione della direttiva 9250CEE in materia di appalti
pubblici di servizirdquo
- DLgs 17 marzo 1995 n 158 recante ldquoAttuazione delle direttive 90531CEE e 9338CEE
relative alle procedure di appalti nei settori esclusirdquo
dPR 21121999 n 554 recante ldquoRegolamento di attuazione della legge quadro in materia di
lavori pubblici 11 febbraio 1994 n 109 e successive modificazionirdquo
- Dlgs 1882000 n 267 recante ldquoTesto unico delle leggi sullordinamento degli enti localirdquo
- Legge 1 agosto 2002 n 166 ldquoDisposizioni in materia di infrastrutture e trasportirdquo
- Direttiva n 200418CE del 3132004 recante ldquoDirettiva del Parlamento europeo e del Consiglio
relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori di
forniture e di servizirdquo
- L 1842005 n 62 recante ldquoDisposizioni per ladempimento di obblighi derivanti
dallappartenenza dellItalia alle Comunitagrave europee Legge comunitaria 2004rdquo
- Dlgs 1242006 n 163 recante ldquoIl codice dei contratti pubblici di lavori servizi e forniturerdquo
- Dlgs 26 gennaio 2007 n 6 recante Disposizioni correttive ed integrative del decreto legislativo
12 aprile 2006 n 163 recante il codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture in
attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE a norma dellarticolo 25 comma 3 della legge
18 aprile 2005 n 62 (Legge comunitaria 2004)
- Legge regionale n 3 del 27022007 pubblicata sul Bur n 15 del 19032007 recante norme per
la ldquoDisciplina dei lavori pubblici dei servizi e delle forniture in Campaniardquo
- Legge regionale n 38 del 13072007 pubblicata sul Bur n 20 del 18072007 recante
ldquoNorme in materia di contratti pubblici e relative disposizioni sulla sicurezza e regolaritagrave del lavorordquo
99
- Legge regionale n 7 del 2072007 recante ldquoNorme in materia di contratti pubblici ne relative
disposizioni sulla sicurezza e regolaritagrave sul lavorordquo
- DLgs 3172007 n 113 recante ldquoDisposizioni correttive ed integrative del decreto legislativo 12
aprile 2006 n 163 recante il codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture in
attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE a norma dellarticolo 25 comma 3 della legge
18 aprile 2005 n 62 (Legge comunitaria 2004)rdquo
- Legge regionale n 5 del 07082007 pubblicata sul Bur n 26 del 11082007 recante norme in
materia di ldquoProcedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori forniture e servizi in
attuazione della direttiva comunitaria n 200418CE del 31 marzo 2004 e disposizioni per la
disciplina delle fasi del ciclo dellappaltordquo
- Legge regionale n 31 del 1382007 pubblicata sul Bur n 2282007 recante norme per la
ldquoOrganizzazione della regione per la trasparenza e la qualitagrave degli appalti e delle concessionirdquo
- Legge regionale n 26 del 7122007 pubblicata sul bur n 22 del 12122007 recante disposizioni
in materia di ldquoistituzione dellrsquoautoritagrave regionale denominata ldquoStazione Unica appaltanterdquo e disciplina
della trasparenza in materia di appalti pubblici di lavori servizi e forniturerdquo
Bibliografia - Fonti giurisprudenziali consultate
TAR Campania Napoli I 342000 n 904 in Foro amm 2000 2375
C St VI 142000 n 1885 in Giust civ 2000 I 2443
Corte di Giustizia CE VI 7122000 - C-3241998 in Urb e App 2001 487 ss
C Giust CE II ord 3122001 C-592000 in Riv Giur Edil 2002 I 857 ss)
TAR Veneto 2752003 n 3014 in Foro amm TAR 2003 1579
Corte Costituzionale ndash Sentenza n 3032003
TAR Lazio III 2452005 n 4116 in Foro amm TAR 2005 5 1592
C St VI 1442004 n 2124 in Foro amm CdS 2004 1203
C St VI 232004 n 991 in Foro amm CdS 2004 899
Sentenza Consiglio di Stato sez VI n 7784 del 29 novembre 2004
Corte Costituzionale ndash Sentenza n 3002007
Corte Costituzionale ndash Sentenza n 4012007
100
Sitografia
L Passeri Commento al Codice dei contratti
pubblici relativo a lavori servizi e
forniture I parte
Centrostudicinit
L Passeri Il DLgs 12 aprile 2006 Codice dei
contratti pubblici di lavori servizi e
forniture in attuazione delle direttive
200417CE e 200418CE Analisi e
commenti
Centrostudicinit
L Passeri Analisi della Direttiva Comunitaria
200418CErdquo
Centrostudicinit
V Lepore Il riparto della competenza
legislativa tra stato e regioni in
materia di contratti pubblici di lavori
servizi e forniture alla luce del
nuovo codice degli appalti e della
recente giurisprudenza
costituzionale
wwwamministrazioneincamminolussit
R FANIZZI Il Codice degli appalti generali e
novitagrave legislative
wwwentilocaliprovincialeit
2
servizi e forniture che ha lo scopo di abrogare la normativa previgente
e cioegrave il Regolamento sui lavori pubblici Dpr 5541999 ed il
Regolamento dei servizi e forniture Dpr 342000
Ma Il DLgs 1632006 che avrebbe dovuto rappresentare una
rivoluzione nei settori ordinari e speciali ha incontrato molte difficoltagrave
interpretative ed attuative tanto da essere stato modificato per ben tre
volte e sottoposto ad una procedura drsquoinfrazione da parte della
Commissione europea poicheacute il legislatore italiano non recependo
fedelmente le disposizioni comunitarie di fatto ha violato il principio
comunitario che rappresenta la fonte di ogni direttiva comunitaria Tale
principio comunitario infatti egrave quello della libera concorrenza nel
mercato e della massima partecipazione agli affidamenti dei contratti
pubblici
Vista la complessitagrave dellrsquoopera e la vastitagrave delle disposizioni che
incidono su molti settori della materia dei lavori nei settori ordinari e
speciali sia sopra soglia che sotto soglia comunitaria nel presente
lavoro saranno oggetto di disamina esclusivamente le novitagrave introdotte
dal Codice nella contrattualistica classica nei settori ordinari dei lavori
pubblici sotto soglia comunitaria individuata al comma c dellrsquoart 28 pari
ad euro 527800000 e la disamina delle disposizioni innovative e delle
criticitagrave riscontrate in virtugrave del recepimento della direttiva 200418CE
Le maggiori novitagrave apportate dal Codice al quadro normativo
previgente in riferimento alla materia dei lavori pubblici sono
contenute nelle Parte II che tratta di contratti pubblici relativi a lavori
servizi e forniture nei settori ordinari Capo III relativo alle procedure di
scelta del contraente e selezione delle offerte nel quale sono comprese
anche le procedure di aggiudicazione innovative come il Dialogo
competitivo e lrsquoAccordo Quadro nella nuova fase di calcolo delle
offerte e delle offerte anomale quale lrsquoavvalimento nellrsquoampliamento
delle attivitagrave affidate agli organismi giagrave individuati dalla normativa
3
previgente noncheacute in riferimento al Responsabile Unico del
procedimento
Novitagrave molto importante presente nel Capo III egrave lrsquoart 53 del
Codice che definisce lrsquooggetto del contratto dei lavori pubblici Esso
infatti ne amplia lrsquoambito oggettivo prevedendo la possibilitagrave di affidare
congiuntamente la progettazione e la esecuzione dellrsquoopera pubblica Il
contratto cosigrave definito prende il nome di appalto integrato
Ma la vera innovazione che doveva essere quella di una
radicale rivoluzione del settore dei lavori pubblici non egrave mai iniziata
anzi in questi 3 anni abbiamo assistito ad un percorso molto tortuoso
sia del Codice che del Regolamento
Lrsquoart 253 deI DLgs 1632006 giagrave dal momento in cui viene
approvato differisce al 1deg agosto 2007 lrsquoapplicazione delle nuove
procedure di affidamento come il Dialogo competitivo e lrsquoAccordo
Quadro e lrsquoAsta elettronica
Le vicende della notevole accelerazione nellrsquoiter approvativo del
Codice giustificata dal Governo con la necessitagrave di ottemperare ad un
obbligo comunitario hanno dato luogo alla sua prima correzione
attraverso una ulteriore sospensione dei nuovi istituti negoziali previsti
dalle direttive al 31 luglio 2007 per un intervento piugrave articolato e
approfondito del Governo sulla conoscenza di tali innovazioni
Inoltre il legislatore italiano non recependo fedelmente le
disposizioni comunitarie di fatto ha violato il principio comunitario che
rappresenta la fonte di ogni direttiva comunitaria che egrave quello della
libera concorrenza nel mercato e della massima partecipazione agli
affidamenti dei contratti pubblici
Mentre il legislatore comunitario si pone lrsquoobiettivo di
liberalizzare e semplificare tutto ciograve che ostacola il libero e corretto
gioco dei legittimi interessi nel mercato delle opere pubbliche il
legislatore italiano invece recepisce questa spinta di libertagrave con le
dovute prudenze di chi deve fare i conti con un mercato di lavori
4
pubblici ad alto rischio di infiltrazione criminale Prudenze che
inevitabilmente sono state recepite dalla legge 10919994 soprattutto
in riferimento allrsquooggetto del contratto che prevedeva la netta
separazione tra la progettazione e la esecuzione dellrsquoopera pubblica
Il secondo decreto correttivo ha quindi lo scopo di stemperare
questo spirito liberale del legislatore comunitario rimandando al
Regolamento di attuazione la previsione di una disciplina di dettaglio
Infatti ad oggi lrsquoart 53 commi 2 e 3 relativo allrsquooggetto del
contratto cosigrave ampliato dalla direttiva comunitaria egrave ancora sospeso
Proprio quando sembrava essere in dirittura drsquoarrivo il codice egrave
oggetto di una proceduta drsquoinfrazione la n 20072309 che la
Commissione Europea ha avviato per norme previgenti soprattutto in
riferimento alla legge 1041999 che sono state riprodotte tal quali
Ersquo necessario considerare inoltre che tra i due decreti correttivi
del ministro Di Pietro ed il Terzo decreto correttivo si egrave verificata la fine
della legislatura e le elezioni politiche per il rinnovo delle Camere che
hanno determinato una sospensione di tutti i lavori del Governo
uscente lasciando al nuovo Governo Berlusconi lrsquoapprovazione proprio
allo scadere del termine biennale delle correzioni
Ad oggi perograve le Pubbliche amministrazioni ancora non possono
applicare completamente la normativa a causa di tutte queste
circostanze che hanno sortito un vuoto normativo che ha creato caos e
contenziosi non solo tra amministrazioni ed imprese ma anche in
riferimento al recepimento della normativa in merito alle competenze
tra Stato e Regioni
A far discutere o meglio a far sorgere una molteplicitagrave di
contenziosi sottoposti al parere della Corte Costituzionale egrave lrsquoart 4 del
Codice soprattutto i commi 2 e 3 che lascia alla Regione la potestagrave
normativa solo per alcuni aspetti della materia e le obbliga al rispetto
della disciplina prevista dal Codice Molte Regioni hanno avviato dei
ricorsi dichiarando illegittimi tali commi ma la Corte Costituzionale con
5
la piugrave significante sentenza n 4012007 respingendo le questioni
sollevate dalle Regioni Toscana Veneto Piemonte Lazio e Abruzzo
sulla illegittimitagrave dei citati commi andando va a confermare quanto giagrave
deciso dalla pur nota sentenza 30032003 e cioegrave come non esista una
materia relativa ai lavori pubblici e che gli stessi ldquo hellip di volta in volta
rientrare nellrsquoambito della potestagrave legislativa esclusiva statale ovvero
concorrente ovvero ancora residuale delle Regionirdquo
In conclusione si puograve affermare che le ripetute modifiche al
Codice dei contratti rendono il quadro normativo instabile creando non
pochi scompensi allrsquoattivitagrave delle Stazioni appaltanti con una incertezza
di fondo ed estesi contenziosi Certamente non puograve non rivelarsi che
questo continuo incidere sul testo egrave sentore di un inefficace
funzionamento della disciplina previgente e ciograve dovrebbe imporre le
Autoritagrave competenti ad una riflessione comune al fine di pervenire a
soluzioni efficaci e soddisfacenti Ersquo forse impensabile rimettere mano
ad una riscrittura del Codice dei Contratti ma occorre prendere atto che
il tentativo di risolvere i problemi applicativi determinati dal Codice non
egrave pienamente riuscito alla luce degli interventi legislativi intervenuti in
questi tre anni
6
1 IL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI COME COMPIMENTO DI
UNA RIFORMA NORMATIVA
11 Articolazione e contenuto del codice
ldquoIl DLgs 163 del 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di
lavori servizi e forniture egrave articolato in cinque parti e composto da 256
articoli e 22 allegati
La parte I intitolata ldquoPrincipi e disposizioni comuni e contratti
esclusi in tutto o in parte dallrsquoambito di applicazione del Codicerdquo
contiene le norme relative a oggetto principi definizioni fonti di
disciplina riparto tra Stato e Regioni Autoritagrave di Vigilanza e
Osservatorio responsabile del procedimento e accesso noncheacute
lrsquoelencazione dei contratti esclusi dallrsquoambito di applicazione del codice
quali appalti segretati o stipulati sulla base di accordi internazionali
La Parte II intitolata ldquoContratti pubblici relativi a lavori forniture e
servizi nei settori ordinarirdquo disciplina i contratti aventi ad oggetto lavori
servizi e forniture sia sopra soglia che sotto soglia comunitaria
articolata in quattro titoli e rappresenta la parte piugrave corposa e probab
ilmente piugrave significativa In tale Parte egrave recepita la Direttiva comunitaria
n 200418CE
Il primo titolo disciplina i contratti di rilevanza comunitaria e
contiene il cuore della disciplina delle procedure di affidamento noncheacute
i principi in tema di esecuzione del contratto
Il secondo titolo disciplina i contratti sotto soglia comunitaria
mediante un rinvio alla disciplina dettata per i contratti sopra soglia
comunitaria e lrsquoenucleazione delle specifiche regole derogatorie
Il terzo titolo detta disposizioni per le concessioni di opere
pubbliche per il promotore finanziario per il contraente generale e per
le infrastrutture strategiche
7
Il quarto Titolo disciplina i contratti di lavori servizi e forniture in
taluni settori specifici e in particolare nel settore della difesa e nel
settore dei beni culturali
La Parte III egrave intitolata ldquoContratti pubblici di lavori servizi e
forniture nei settori specialirdquo e contiene il recepimento della direttiva
200417CE Preliminarmente egrave dettato un articolo di ricognizione delle
norme proprie dei settori ordinari che si applicano anche ai settori
speciali
La parte IV egrave intitolata ldquoContenziosordquo e disciplina gli strumenti
stragiudiziali e giudiziali di composizione delle liti in materia di contatti
pubblici e in particolare la transazione lrsquoaccordo bonario lrsquoarbitrato
noncheacute le norma in tema di giurisdizione e riti speciali e la tutela
cautelare ldquoante causamrdquo
La Parte V contiene le disposizioni di coordinamento e
transitorie noncheacute le abrogazionirdquo1
1 COCCO D E MANDRACCHIA LE Codice contratti pubblici di lavori servizi e
forniture Roma Tipografia del Genio Civile 2007 pagg 43-45
8
12 Le definizioni del nuovo codice
In recepimento dellrsquoart 1 della Direttiva Comunitaria 200418
lrsquoart 3 del codice degli appalti reca le definizioni dei principali termini
giuridici utilizzati nellrsquoambito dello stesso codice in parte vengono
mutuate le definizioni comunitarie in parte vengono cambiate le
definizioni di diritto interno utili per una migliore lettura del codice
Fra le disposizioni di maggiore interesse rilevano quelle
contenute ai commi 4 e 5 ove si puograve conoscere la definizione di
ldquosettori ordinarirdquo e quella di ldquosettori specialirdquo dei contratti pubblici In
particolare il comma 5 ha il merito di aver coniato la nuova terminologia
di ldquosettori specialirdquo di contratti pubblici ad indicare i settori in
precedenza definiti ldquoesclusirdquo ed oggi soggetti alla dir 200417
In tale prospettiva di recepimento della normativa
comunitaria il ldquocomma 7rdquo2 dellrsquoarticolo in commento reca la definizione
di ldquoappalto di lavori pubblicirdquo allrsquointerno della quale vengono fatte
confluire non solo le ipotesi di contratto avente ad oggetto lrsquoesecuzione
di lavori ma anche lrsquoipotesi di appalto aventi ad oggetto sia la
esecuzione che la progettazione di lavori
Nella stessa nozione viene fatta rientrare infine la cd
esecuzione con qualsiasi mezzo di unrsquoopera rispondente alle esigenze
specificate dalla stazione appaltante o dallrsquoente aggiudicatore sulla
base del progetto preliminare posto a base di gara Tale tipologia di
esecuzione egrave tuttavia circoscritta allrsquoambito dei lavori relativi ad
infrastrutture strategiche ed insediamenti produttivi
2 Gli ldquoAppalti pubblici di lavorirdquo sono appalti aventi ad oggetto lrsquoesecuzione o
congiuntamente la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione ovvero previa acquisizione in
sede di offerta del progetto definitivo la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione
relativamente ai lavori o opere helliphelliphellip oppure lrsquoesecuzione con qualsiasi mezzo di
unrsquoopera rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante o dallrsquoEnte
aggiudicatore sulla base di un progetto preliminare o ldquodefinitivordquo (parola cosigrave aggiunta
dallrsquoart 2 del DLgs 1132007) posto a base di gara
9
Il recepimento della nozione comunitaria di appalto di lavori
comporta il venir meno della terminologia nazionale che parlava di
appalto integrato e appalto concorso le quali ipotesi confluiscono
nellrsquounitaria nozione di appalto di lavori e vengono liberalizzate rispetto
ai casi tassativi in cui sono state finora previste
Attraverso questo ampliamento dellrsquooggetto del contratto il
legislatore comunitario si pone come obiettivo quello di liberalizzare il
mercato delle opere pubbliche il legislatore italiano invece recepisce
questa spinta di libertagrave con le dovute prudenze di chi deve fare i conti
con un mercato di lavori pubblici ad alto rischio di infiltrazione criminale
Prudenze che inevitabilmente sono state recepite dalla legge
10919994 soprattutto in riferimento allrsquooggetto del contratto che
prevedeva la netta separazione tra la progettazione e la esecuzione
dellrsquoopera pubblica Infatti il legislatore italiano subordina lrsquoapplicazione
di tale disposizione allrsquoapprovazione del Regolamento attuativo che ha
lo scopo di prevedere una disciplina di dettaglio Poicheacute ad oggi il
Regolamento attuativo deve ancora essere emanato dal Governo tale
disposizione egrave ancora sospesa
Il comma 8 reca poi la definizione e la differenza tra ldquolavori
pubblicirdquo3 ed ldquoopere pubblicherdquo Rispetto alla direttiva comunitaria le
definizioni nazionali sono state integrate tenendo conto dellrsquoarticolo 2
comma 1 l n 1091994 che rispetto allrsquoallegato I della direttiva
200418 contempla da un lato le opere di presidio e difesa ambientale
e di ingegneria naturalistica e dallrsquoaltro lato include nella nozione di
lavori non solo la costruzione demolizione e restauro ma anche il
recupero la ristrutturazione la manutenzione
3 i ldquolavorirdquo comprendono le attivitagrave di costruzione demolizione recupero
ristrutturazione restauro manutenzione di opere Per ldquooperardquo si intende il risultato di un insieme di lavori che di per seacute esplichi una funzione economica o tecnica
10
Le definizioni del codice continuano ai commi 11 con la nozione
di ldquoconcessione di lavori pubblicirdquo4 giagrave recepita nel diritto italianordquo5
preferendola a quella piugrave scarna contenuta nella direttiva comunitaria
I commi successivi dellrsquoart 3 in commento introducono nuovi
meccanismi di affidamento dei contratti mutuati dalle direttive
comunitarie e finalizzati al raggiungimento di obiettivi di semplificazione
e informatizzazione delle procedure di scelta del contraente
Da qui la definizione al comma 13 di ldquoAccordo Quadrordquo
lrsquoistitutordquo6 egrave lrsquoaccordo concluso fra una o piugrave stazioni appaltanti ed uno
o piugrave operatori economici preordinato a stabilire le clausole relative agli
appalti da aggiudicare durante un dato periodo in particolare per
quanto riguarda i prezzi e se del caso le quantitagrave previste La
disciplina dellrsquoaccordo quadro egrave successivamente ripresa allrsquoart 59 del
codice il quale recepisce lrsquoistituto introdotto dallrsquoart 32 della dir
200418 che egrave costituito dallrsquoobbligo di ricorrere alla previa gara per la
stipula dellrsquoaccordo quadro
Lrsquoarticolo recepisce la norma comunitaria con lrsquounica particolaritagrave
costituita dallrsquoobbligo di indicare i criteri di affidamento dei singoli appalti
nel caso in cui non si rilanci il confronto competitivo tra i soggetti
firmatari dellrsquoaccordo7 Per i lavori il recepimento dellrsquoaccordo quadro
viene circoscritto a lavori standardizzati e ripetitivi quali la
manutenzione e altre ipotesi da prevedersi nel regolamentordquo8
4 Le ldquoconcessioni di lavori pubblicirdquo sono contratti a titolo oneroso conclusi in forma
scritta aventi ad oggetto in conformitagrave al presente codice lrsquoesecuzione ovvero la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione ovvero la progettazione definitiva esecutiva e lrsquoesecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilitagrave noncheacute la loro gestione funzionale ed economica che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire lrsquoopera o in tale diritto accompagnato da un prezzo in conformitagrave al presente codice
5 allrsquoart 19 l n 1091994
6 giagrave presente nellrsquoordinamento interno allrsquoart 16 dlgs 1581995
7 comma 7
8 il vigente dpr n 56541999 contempla i contratti aperti
11
Ersquo pacifico come anche questa nuova procedura sia ancora
sospesa a causa del ritardo nellrsquoamenazione del regolamento da parte
del Governo
Le definizioni del codice continuano ai commi da 25 a 35 dellrsquoart
3 con le nozioni di ldquoamministrazione aggiudicatricerdquo9 ldquoorganismo di
diritto pubblicordquo ldquoimpresa pubblicardquo10 ldquoente aggiudicatore altri soggetti
aggiudicatori centrale di committenza
Nel quadro complesso di organismi che operano nel settore dei
contratti pubblici rileva la distinzione fra organismo di diritto pubblico ed
impresa pubblica Per ldquoorganismo di diritto pubblicordquo deve intendersi
qualsiasi organismo anche in forma societaria istituito per soddisfare
specificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non
industriale o commerciale dotato di personalitagrave giuridica la cui attivitagrave
sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato dagli enti pubblici
territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione
sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo
9 Le amministrazioni aggiudicatici sono le amministrazioni dello Stato degli Enti
pubblici territoriali gli altri Enti pubblici non economici gli organismi di diritto pubblico le associazioni unioni consorzi comunque denominati costituiti da detti soggetti
10 Llaquoorganismo di diritto pubblicoraquo egrave qualsiasi organismo anche in forma societaria
istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale dotato di personalitagrave giuridica la cui attivitagrave sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo damministrazione di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali piugrave della metagrave egrave designata dallo Stato dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico Le laquoimprese pubblicheraquo sono le imprese su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare direttamente o indirettamente uninfluenza dominante o percheacute ne sono proprietarie o percheacute vi hanno una partecipazione finanziaria o in virtugrave delle norme che disciplinano dette imprese Linfluenza dominante egrave presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici direttamente o indirettamente riguardo allimpresa alternativamente o cumulativamentea) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto b) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dallimpresa c) hanno il diritto di nominare piugrave della metagrave dei membri del consiglio di amministrazione di direzione o di vigilanza dellimpresa
12
drsquoamministrazione di direzione o di vigilanza sia costituito da membri
dei quali piugrave della metagrave egrave designata dallo Stato dagli enti pubblici
territoriali o da altri organismi di diritto pubblico Il codice riprende la
nozione comunitaria di organismo di diritto pubblico contenuta nella dir
200417CE
Di pregnante rilevanza egrave inoltre la nozione11 di ldquocentrale di
committenzardquo che altro non egrave se non lrsquoamministrazione aggiudicatrice
che acquista forniture o servizi destinati ad ulteriori amministrazioni
aggiudicatrici o ad altri enti aggiudicatori ovvero che aggiudica appalti
pubblici o conclude accordi quadro di lavori forniture o servizi destinati
ad amministrazioni aggiudicatrici o ad altri enti aggiudicatori
Lrsquoart 3 al comma 35 si preoccupa infine di stabilire il ldquoprofilo
del committenterdquo espressione usata ma non definita dalle direttive
comunitarie si tratta del sito informatico di una stazione appaltante su
cui sono pubblicati gli atti e le informazioni previsti dal codice
Il gruppo successivo di commi dal 36 al 41 reca invece la
definizione delle varie tipologie di procedure di affidamento da quelle
giagrave note recepite nel diritto italiano come la procedura aperta ristretta
negoziata a quelle nuove del dialogo competitivo e dellrsquoaffidamento
tramite centrale di committenzardquo12
11
di origine comunitaria 12
R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 7-9 wwwentilocaliprovincialeit
13
13 Ambito di applicazione verso una semplificazione della
disciplina previgente
La disciplina normativa nei settori dei lavori pubblici servizi e
forniture si presentava molto frastagliata tanto che ldquogli obiettivi di
semplificazione perseguiti dal nuovo codice sono immediatamente
apprezzabili nella previsione dellrsquoart 1 comma 1 che definisce in
termini generalissimi lrsquooggetto della disciplina comprensiva di tutti i
contratti volti ad acquisire opere lavori beni e servizi sia sopra che
sotto soglia comunitaria sia con lrsquoappalto che con altri strumenti
contrattualirdquo13
La norma egrave direttamente attuativa della prescrizione contenuta
nellrsquoart 25 della sopracitata legge comunitaria 2004 (L 6205) che ha
delegato il Governo italiano a recepire le direttive 200417CE e
200418CE allrsquointerno di un unico testo normativo contenente la
disciplina organica degli appalti e delle concessioni di lavori servizi e
forniture di rilevanza comunitaria e non allrsquointerno dei settori cd
ldquoordinarirdquo e di quelli cd ldquoesclusirdquordquo14
Infatti in ambito nazionale la materia degli appalti pubblici si era
contraddistinta per una diversa e variegata regolamentazione infatti le
fonti normative sui contratti delle Pubbliche Amministrazioni erano le
seguenti
1) Legge fondamentale del 1895 Legge 20 marzo 1865 n 2248
ldquoLegge sulle opere pubblicherdquo
2) Direttiva CEE n 9337 sui lavori nei settori ordinari
3) DLgs 19 dicembre 1991 n 406 concernente ldquoAttuazione della
Direttiva 89440CEE in materia di procedure di aggiudicazione
degli appalti di lavori pubblicirdquo
13
essenzialmente la concessione 14
R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 3 wwwentilocaliprovincialeit
14
4) Legge-quadro sui lavori pubblici n 109 del 1994 come modificata
dalla legge n 2161995 4151998 e 1662002 rispettivamente
Legge Merloni bis ter e quater
5) Legge e regolamento di contabilitagrave di Stato che si riferisce a
qualsiasi contratto
6) Direttiva 9336 CEE che coordinava le procedure di aggiudicazione
degli appalti pubblici di forniture nei settori ordinari
7) DLgs 24 luglio 1192 n 358 concernente il ldquoTesto Unico delle
disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture in attuazione
delle Direttive CEE nn 7762 80767 e 88295rdquo
8) DPR n 5731994 sulle forniture di importo inferiore alla soglia
comunitaria
9) Direttiva n 9250CEE che coordinava le procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi nei settori ordinari
10) DLgs 17 marzo 1995 n 157 concernente ldquoAttuazione alla Direttiva
9250 CEE in materia di appalti di servizirdquo15
Davanti ad una situazione normativa cosigrave dispersiva si
inserisce la Legge 622005 legge comunitaria 2004 che ldquoallrsquoart25
comma 1 lett a)rdquo16 delega il Governo a recepire le due direttive
comunitarie n 200417CE e 200418 CE imponendo la raccolta in un
unico testo normativo sia della disciplina degli appalti e concessioni
sopra soglia che di quella sotto soglia enucleando le disposizioni
15
OPERAE ASSOCIAZIONE E SOC 3M ITALIA Profili problematici degli appalti pubblici tra diritto interno e diritto comunitario Grafiche Chicca amp C Tivoli 1996 ndash pagg 13-14
16 Art 25 1 Il Governo egrave delegato ad adottare con le modalitagrave di cui allrsquoart 1 uno o
piugrave decreti legislativi volti a definire un quadro normativo finalizzato al recepimento della direttiva 200417CE del parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali e della direttiva 200418CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori di forniture e di servizi nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi a) compilazione di un unico testo normativo recante le disposizioni legislative in materia di procedure di appalto disciplinate dalle due direttive coordinando anche le altre disposizioni in vigore nel rispetto del Trattato istitutivo dellrsquoUnione europea
15
comuni e disciplinando in parti separate gli aspetti non comuni
noncheacute la raccolta sempre in un unico testo dei contratti pubblici di
lavori servizi e forniture sia sopra soglia che sotto soglia nei settori
speciali e ordinari
Il Codice dei contratti pubblici DLgs 1632006 ha avuto quindi
il compito di riordinare e semplificare lrsquointera normativa di settore
armonizzandola con quella comunitaria favorendone la concorrenza e
la trasparenza negli appalti
ldquoSignificativa infine la previsione del comma 2 che intende
risolvere la questione delle procedure di evidenza pubblica occorrenti
per la scelta del socio privato in caso di costituzione di societagrave
finalizzate alla realizzazione di unrsquoopera pubblica ovvero alla
realizzazione di unrsquoopera pubblica ed alla gestione della medesima
In applicazione di un principio generale enunciato in materia di
servizi pubblici locali dallrsquoart 113 comma 5 lett b) Dlgs 26700 la
scelta del socio privato nelle societagrave a partecipazione pubblica anche
non prevalente finalizzate alla realizzazione eo gestione di opere e
servizi pubblici dovragrave avvenire mediante il ricorso alle procedure di
evidenza pubblica Sul presupposto di tale principio e della ricognizione
delle norme vigenti la questione di quali siano le procedure di evidenza
pubblica da seguire viene risolta dal codice imponendo il rispetto dei
principi del Trattato a tutela della concorrenza e del ldquofavor
partecipationisrdquo
Di pregnante rilevanza egrave la previsione dellrsquoart 2 del codice in
commento il quale provvede allrsquoenunciazione dei principi ispiratori
dellrsquoattivitagrave contrattuale finalizzata allrsquoaffidamento ed allrsquoesecuzione di
opere e lavori pubblici servizi e forniture
La norma costituisce diretta applicazione dellrsquoart 2 Direttiva
200418CE dellrsquoart 10 Direttiva 200417CE dei principi del Trattato
16
CErdquo17 noncheacute dellrsquoart 1 della legge n 2411990 e dellrsquoart 1 comma 1
della legge n 1091994
In tale prospettiva lrsquoattivitagrave contrattuale pubblica deve essere
condotta in modo da garantire la qualitagrave delle prestazioni ed il rispetto
dei principi di economicitagrave efficacia tempestivitagrave e correttezza
Con particolare riguardo alla fase dellrsquoaffidamento egrave altresigrave
statuito il rispetto dei principi fondamentali del Trattato CE ovvero dei
principi di libera concorrenza di paritagrave di trattamento di non
discriminazione di trasparenza di proporzionalitagrave e pubblicitagrave giagrave
estesi dalla giurisprudenza comunitaria ai contratti posti al di sotto della
soglia comunitariardquo18
Per lrsquoeffetto la norma afferma il primato delle esigenze sociali
della tutela della salute e dellrsquoambiente noncheacute della promozione dello
sviluppo sostenibile rispetto al principio di economicitagrave il quale potragrave
anche essere subordinato (entro i limiti di legge) a criteri previsti dal
bando che siano comunque ispirati alle suddette finalitagrave
Lrsquoultimo richiamo egrave fatto alle norme sul procedimento
amministrativo di cui alla legge 2411990 con riguardo alle procedure di
affidamento ed alle altre attivitagrave amministrative connesse ai contratti
pubblici di lavori servizi e forniture noncheacute ai principi del codice civile
in relazione allrsquoattivitagrave contrattuale complessivamente considerata
comprensiva sia della fase di affidamento che di quella di
esecuzionerdquo19rdquo20
17
C Giust CE 3122001C-592000 ord in Foro it 2002 IV 67 18
Corte di Giustizia CE VI 7122000 C-3241998 in Urb e App 2001 487 ss C Giust CE II ord 3122001 C-592000 in Riv Giur Edil 2002 I 857 ss)
19 In analogia di quanto giagrave disposto dallrsquoart 1 comma 1 della legge 1091994
20 R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 4-
5 wwwentilocaliprovincialeit
17
14 Le Fasi di procedura di affidamento dei contratti pubblici
Nellrsquoambito della programmazione degli indirizzi di politica
amministrativa economica e sociale i presupposti per la concreta
attivitagrave negoziale dellrsquoEnte sono oltre alla contrazione di mutui e
concessioni di pubblici servizi anche gli appalti di lavori pubblici per cui
lrsquoEnte conforma lrsquoattivitagrave negoziale con strumenti tecnici che sono i
progetti preliminari definitivi ed esecutivi
Lrsquoattivitagrave negoziale dellrsquoEnte si ispira ai principi del
perseguimento dei fini pubblici ed egrave per questo motivo che la materia
dei lavori pubblici egrave sempre stata oggetto di modifiche ed integrazioni
proprio per rispondere allrsquoesigenza del rispetto del principio di
trasparenza attraverso la scelta della migliore procedura per
lrsquoaffidamento dei lavori e del migliore sistema di pubblicitagrave
Prima di passare alla elencazione delle fasi della procedura di
affidamento di un contratto pubblico egrave necessario introdurne la
definizione Il contratto pubblico egrave un contratto a titolo oneroso concluso
in forma scritta da un imprenditore e una amministrazione pubblica
avente ad oggetto lrsquoesecuzione dei lavori la fornitura dei prodotti e la
prestazione di servizi cosigrave come definiti dal Codicerdquo21 e rappresenta la
forma esclusiva per affidare un lavoro o una concessione
Lrsquoart 11 del DLvo n 1632006 disciplina innovando quanto
previsto dalla Legge n 1091994 lo schema della procedura di
affidamento di un contratto pubblico individuando le seguenti fasi
fondamentali
1) la programmazione
2) la determinazione a contrarre
3) la progettazione
21
Il Codice nel dare la definizione dellrsquoappalto pubblico riprende pedissequamente la definizione comunitaria giagrave recepita dal diritto italiano (v art 19 L n 1091994 art 2 DLgs n 3581992 art 3 DLgs n 1571995 art 7 DLgs n 1581995)
18
4) la procedura ad evidenza pubblica
5) la scelta dellrsquoofferta migliore
6) la stipulazione del contratto
7) lrsquoesecuzione dei lavori
La programmazione egrave una innovazione giagrave introdotta dalla legge
10994 mediante la quale vengono individuati i bisogni pubblici noncheacute
gli interventi e le risorse per soddisfarli attraverso lrsquoinserimento di tali
interventi sia nel bilancio triennale che nel bilancio annuale di
previsione e nellrsquoelenco dei lavori che viene aggiornato annualmente
Dopo aver inserito i lavori nel programma triennale dei lavori
pubblici e nellrsquoelenco annuale si prosegue con la pubblicazione allrsquoalbo
pretorio della determinazione a contrarre nella quale ai sensi dellrsquoart
192 del TUEL sono riportati tutti gli elementi essenziali del contratto
che lrsquoEnte andragrave a stipulare con lrsquoaggiudicatario lrsquooggetto le clausole
ritenute essenziali il tipo di procedura per la scelta del contraente e la
forma della pubblicitagrave In tale atto viene nominato da parte del
Responsabile del Servizio il Responsabile Unico del Procedimento
(Rup) figura obbligatoriamente prevista per ogni procedimento
amministrativo i cui compiti sono disciplinati sia dalla ldquolegge 24190rdquo22 e
sia dal ldquoTUELrdquo23
ldquoLa fase della progettazione anche se non egrave espressamente
prevista dallrsquoart 11 del DLvo n 1632006 deve ritenersi di
fondamentale importanza a tal punto da acquistare autonoma
rilevanza soprattutto per i contratti di lavori per i quali non solo
lrsquoesperimento della procedura di aggiudicazione ma addirittura anche la
prodromica attivitagrave di programmazione sono condizionate dalla previa
22
Art 5 -6-7-18 legge 24190 23
Art 198 del TUEL La stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposite determinazione a contrarre da parte del Responsabile del procedimento
19
elaborazione di un documento progettualerdquo24 che puograve consiste in uno
studio di fattibilitagrave o in un progetto preliminare
A seguito dellrsquoapprovazione del ldquoprogetto preliminarerdquo25 lrsquoEnte
avvia la procedura di affidamento (o aggiudicazione) prevista dal
Codice Infatti lrsquoart 54 del codice riporta le procedure per
lrsquoindividuazione degli operatori economici che possono presentare
offerte ai fini dellrsquoaffidamento di un contratto pubblico mediante le
procedure aperte o ristrette ovvero mediante il dialogo competitivo a
specifiche condizioni oppure con procedure negoziate con o senza
pubblicazione di un bando
La stazione appaltante una volta scelta la procedura di
affidamento deve effettuare la relativa sub-procedura pubblicistica
attraverso la pubblicazione del bando nella Gazzetta ufficiale della
repubblica italiana ndash serie speciale ndash sul sito informatico del Ministero e
dellrsquoOsservatorio sul ldquoprofilo del committenterdquo26 e di un estratto di esso
su due giornali locali
Per sapere quale forma di pubblicitagrave deve essere adottata la
stazione appaltante prende in considerazione lrsquoimporto dei lavori posto
a base di gara Se tale importo egrave superiore ad euro 527800000 la
pubblicitagrave saragrave effettuata in Italia e in Europa tramite pubblicazione del
bando di gara nella Gazzetta Ufficiale e nella Gazzetta Ufficiale
Comunitagrave Europea (GUCE)
ldquoLa procedura aperta (ex pubblico incanto) egrave una procedura con
cui un Ente esprime la volontagrave di appaltare un lavoro attraverso la
pubblicazione di un bando a cui tutti gli operatori economici qualificati
cioegrave tutti coloro in possesso di requisiti generali e di qualificazione
24
L PASSERI Commento al Codice dei contratti pubblici relativo a lavori servizi e forniture I parte Tipografia DVS Roma 2006 pag 36
25 atto endoprocedimentale e in quanto tale non autonomamente lesivo se non
formalmente approvato dallrsquoorgano esecutivo 26
Sito informatico della stazione appaltante ove istituito
20
possono partecipare presentando unrsquooffertardquo27 La Direttiva 200418 non
presenta novitagrave di fondo rispetto alla previgente disciplina
ldquoLa procedura ristretta (ex licitazione privata) egrave una procedura
attraverso la quale gli operatori economici chiedono di essere invitati a
partecipare ad una procedura di affidamento e nella quale possono
presentare unrsquoofferta soltanto quelli formalmente invitati dalla stazione
appaltante con le modalitagrave previste dal Codicerdquo28
ldquoLa procedura negoziata (ex trattativa privata) con o senza
pubblicazione di un bando egrave la procedura in cui le stazioni appaltanti
consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o
piugrave di essi le condizioni dellrsquoappaltordquo29 Ersquo una procedura che perograve puograve
essere utilizzata in casi particolari percheacute non risponde ai principi di
trasparenza non discriminazione paritagrave di trattamento sanciti dal
Trattato della Comunitagrave Europea principi che devono sempre essere
rispettati anche quando una procedura non rientra nella disciplina del
Codice
Una volta scaduto il termine per la presentazione delle offerte da
parte degli operatori economici lrsquoEnte procede alla valutazione
dellrsquoofferta piugrave vantaggiosa attraverso due criteri che sono il criterio del
ldquoprezzo piugrave bassordquo30 e quello ldquodellrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosardquo31
La scelta dellrsquoofferta migliore avviene tramite la ldquoverifica delle
cd offerte anomalerdquo32 ossia di quelle offerte anormalmente basse
rispetto allrsquoimporto posto a base di gara Lrsquoofferta che risulteragrave migliore
saragrave quella successiva allrsquoultima offerta ritenuta anomala
La scelta dellrsquoofferta migliore corrisponde allrsquoaggiudicazione
provvisoria che avviene mediante la stesura di un verbale redatto dalla
27
Art 3 co 37 DLgs 1632006 28
Art 3 co 38 DLgs 1632006 29
ART 3 commi 37-38-40 DLgs 1632006 30
Art 82 DLgs 1632006 31
Art 83 DLgs 1632006 32
Art 87 DLgs 1632006
21
Commissione di gara Tra lrsquoaggiudicazione provvisoria e quella
definitiva deve trascorrere un tempo di 30 giorni che servono alla
stazione appaltante per verificare la veridicitagrave di tutta la
documentazione presentata a corredo dellrsquoofferta e per ricevere tutta
quella presentata ai sensi del ldquoDPR 4452000rdquo33 Dopo 30 giorni
dallrsquoaggiudicazione provvisoria lrsquoamministrazione aggiudicatrice
procede alla aggiudicazione definitiva attraverso un atto formale
Segue poi la stipula del relativo contratto di appalto dei lavori
che potragrave rivestire la forma dellrsquoatto pubblico notarile ovvero la forma
pubblica-amministrativa oppure potragrave consistere in una scrittura
privata con firme autenticate o non La stipula dovragrave intervenire entro
60 giorni dallrsquoaggiudicazione definitiva e fatto salvo lrsquoesercizio dei poteri
di autotutela nei casi consentiti dalla legge
Successivamente alla stipulazione del contratto prende inizio la
fase dellrsquoesecuzione del contratto che consiste nella materiale
esecuzione della prestazione contrattuale
Tutta la procedura di affidamento di un contratto pubblico si
divide in due serie la serie procedimentale e la serie negoziale
Nella serie procedimentale rientrano la determinazione a
contrarre la procedura ad evidenza pubblica la pubblicazione del
bando la scelta della migliore offerta lrsquoaggiudicazione provvisoria e
lrsquoaggiudicazione definitiva
La serie negoziale comprende la stipulazione del contratto e
lrsquoesecuzione della prestazione
33
Disposizioni in materia di semplificazione della documentazione amministrativa artt 45 e 46 autocertificazioni e atti di notorietagrave
22
15 Regolamento di attuazione del codice e capitolati una nuova linea
di confine e lrsquoiter di approvazione
Costituisce indubbio elemento di novitagrave in materia di appalti la
previsione allrsquoart 5rdquo34 del codice in commento di un unico
34 Lo Stato detta con regolamento la disciplina esecutiva e attuativa del presente
codice in relazione ai contratti pubblici di lavori servizi e forniture di amministrazioni ed enti statali e limitatamente agli aspetti di cui allarticolo 4 comma 3 in relazione ai contratti di ogni altra amministrazione o soggetto equiparato 2 Il regolamento indica quali disposizioni esecutive o attuative di disposizioni rientranti ai sensi dellarticolo 4 comma 3 in ambiti di legislazione statale esclusiva siano applicabili anche alle regioni 3 Fatto salvo il disposto dellarticolo 196 quanto al regolamento per i contratti del Ministero della difesa il regolamento di cui al comma 1 egrave adottato con decreto del Presidente della Repubblica previa deliberazione del Consiglio dei ministri sentito il Consiglio di Stato ai sensi dellarticolo 17 comma 1 della legge 23 agosto 1988 n 400 (comma cosigrave modificato dallarticolo 2 del dlgs n 6 del 2007)4 Il regolamento egrave adottato su proposta del Ministro delle infrastrutture di concerto con i Ministri delle politiche comunitarie dellambiente per i beni culturali e ambientali delle attivitagrave produttive delleconomia e delle finanze sentiti i Ministri interessati e previo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici Sullo schema di regolamento il Consiglio di Stato esprime parere entro quarantacinque giorni dalla data di trasmissione decorsi i quali il regolamento puograve essere emanato Con la procedura di cui al presente comma si provvede altresigrave alle successive modificazioni e integrazioni del regolamento5 Il regolamento oltre alle materie per le quali egrave di volta in volta richiamato detta le disposizioni di attuazione ed esecuzione del presente codice quanto a a) programmazione dei lavori pubblici b) rapporti funzionali tra i soggetti che concorrono alla realizzazione dei lavori dei servizi e delle forniture e relative competenze c) competenze del responsabile del procedimento e sanzioni previste a suo carico d) progettazione dei lavori servizi e forniture con le annesse normative tecniche e) forme di pubblicitagrave e di conoscibilitagrave degli atti procedimentali noncheacute procedure di accesso a tali attif) modalitagrave di istituzione e gestione del sito informatico presso lOsservatorio g) requisiti soggettivi compresa la regolaritagrave contributiva attestata dal documento unico di cui allarticolo 2 comma 2 del decreto-legge 25 settembre 2002 n 210 convertito con modificazioni dalla legge 22 novembre 2002 n 266 certificazioni di qualitagrave noncheacute qualificazione degli operatori economici secondo i criteri stabiliti dal presente codice anche prevedendo misure incentivanti stabilite dalla legislazione vigente volte ad attenuare i costi della qualificazione per le piccole e medie imprese(lettera cosigrave modificata dallart 2 comma 1 lettera b) e dallart 3 comma 1 lettera a) dlgs n 113 del 2007) h) procedure di affidamento dei contratti ivi compresi gli incarichi di progettazione i concorsi di progettazione e di idee gli affidamenti in economia i requisiti e le modalitagrave di funzionamento delle commissioni aggiudicatici i) direzione dei lavori servizi e forniture e attivitagrave di supporto tecnico-amministrativol) procedure di esame delle proposte di variante m) ammontare delle penali secondo limporto dei contratti e cause che le determinano noncheacute modalitagrave applicative n) quota subappaltabile dei lavori appartenenti alla categoria prevalente ai sensi dellarticolo 118 o) norme riguardanti le attivitagrave necessarie per lavvio
23
regolamento recante la disciplina attuativa ed esecutiva dei contratti
pubblici di lavori servizi e forniture di amministrazioni ed enti statali da
adottarsi con Decreto del Presidente della Repubblica previa
deliberazione del Consiglio dei Ministri e sentito il Consiglio di Stato
Al fine di ovviare al complesso quadro delineatosi allrsquoindomani
del processo di privatizzazione delle pubbliche amministrazioni e del
sempre maggiore ricorso agli strumenti di diritto privato anche per il
perseguimento dellrsquointeresse pubblico il nuovo codice con esclusivo
riferimento alle materie di competenza esclusiva dello Stato35 ha
dellesecuzione dei contratti e le sospensioni disposte dal direttore dellesecuzione o dal responsabile del procedimento p) modalitagrave di corresponsione ai soggetti che eseguono il contratto di acconti in relazione allo stato di avanzamento della esecuzione q) tenuta dei documenti contabili r) intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza retributiva e contributiva dellappaltatore(lettera cosigrave sostituita dallart 3 comma 1 lettera b) dlgs n 113 del 2007) s) collaudo e attivitagrave di supporto tecnico-amministrativo ivi comprese le ipotesi di collaudo semplificato sulla base di apposite certificazioni di qualitagrave le ipotesi di collaudo in corso dopera i termini per il collaudo le condizioni di incompatibilitagrave dei collaudatori i criteri di rotazione negli incarichi i relativi compensi i requisiti professionali secondo le caratteristiche dei lavori s-bis) tutela dei diritti dei lavoratori secondo quanto giagrave previsto ai sensi del regolamento recante capitolato generale di appalto dei lavori pubblici approvato con decreto del Ministro dei lavori pubblici 19 aprile 2000 n 145(lettera aggiunta dallart 3 comma 1 lettera b) dlgs n 113 del 2007)6 Per assicurare la compatibilitagrave con gli ordinamenti esteri delle procedure di affidamento ed esecuzione dei lavori servizi e forniture eseguiti sul territorio dei rispettivi Stati esteri nellambito di attuazione della legge 26 febbraio 1987 n 49 sulla cooperazione allo sviluppo il regolamento sentito il Ministero degli affari esteri tiene conto della specialitagrave delle condizioni per la realizzazione di lavori servizi e forniture e delle procedure applicate in materia dalle organizzazioni internazionali e dalla Unione europea 7 Le stazioni appaltanti possono adottare capitolati contenenti la disciplina di dettaglio e tecnica della generalitagrave dei propri contratti o di specifici contratti nel rispetto del presente codice e del regolamento di cui al comma 1 I capitolati menzionati nel bando o nellinvito costituiscono parte integrante del contratto 8 Per gli appalti di lavori delle amministrazioni aggiudicatrici statali egrave adottato il capitolato generale con decreto del Ministro delle infrastrutture sentito il parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici nel rispetto del presente codice e del regolamento di cui al comma 1 Tale capitolato menzionato nel bando o nellinvito costituisce parte integrante del contratto 9 Il capitolato generale dei lavori pubblici di cui al comma 8 puograve essere richiamato nei bandi o negli inviti da parte delle stazioni appaltanti diverse dalle amministrazioni aggiudicatrici statali (comma cosigrave modificato dallart 2 comma 1 lettera b) dlgs n 113 del 2007 35
Art 4 comma 3
24
esteso lrsquoambito di applicazione del suddetto regolamento ai contratti
conclusi da qualsiasi amministrazione o soggetto ad essa equiparato
noncheacute in linea generale e solo se espressamente stabilito alle
amministrazioni regionali o a quelle appartenenti alle Province
autonome di Trento e Bolzano
Al comma 5 dellrsquoart 5 egrave poi contenuto lrsquoelenco delle materie di
cui il regolamento deve recare la disciplina di attuazione e di
esecuzione oltre a quelle ulteriori materie per le quali egrave di volta in volta
richiamato Detta elencazione egrave stata mutuata seppur con alcune
semplificazioni dalla disciplina contenuta al comma 6 dellrsquoart 3 l n
1091994 che viene estesa anche a servizi e forniture noncheacute ai settori
speciali (ex settori esclusi)
In attuazione della legge n 491987 recante ldquoLa nuova disciplina
della cooperazione dellrsquoItalia con i Paesi in via di sviluppordquo il codice
stabilisce che al fine di assicurare la compatibilitagrave con gli ordinamenti
esteri delle procedure di affidamento ed esecuzione dei lavori servizi e
forniture eseguiti sul territorio dei rispettivi Stati esteri il regolamento
sentito il Ministero degli affari esteri deve tener conto della specialitagrave
delle condizioni per la realizzazione di lavori servizi e forniture e delle
procedure applicate in materia dalle organizzazioni internazionali e
dalla Unione europea36 La norma riproduce sostanzialmente il comma
7-ter dellrsquoart 3 L 1091994 sebbene nella nuova formulazione
scompaia ogni riferimento al capitolato generale
I commi da 6 a 8 disciplinano invece i capitolati quali ulteriore
fonte regolatrice della materia cui egrave riconosciuta forma contrattuale al
fine di evitare inutili sovrapposizioni con il regolamento viene
insomma delimitato il confine tra le due diverse tipologie di disciplina
36
art 5 comma 5
25
La struttura della norma riflette la tradizionale distinzione fra
capitolati generali e speciali questrsquoultimi in particolare sono disciplinati
al comma 6 il quale prescrive che nel rispetto della disciplina del
Codice e del regolamento le singole stazioni appaltanti possono
adottare capitolati contenenti la disciplina di dettaglio e tecnica dei
propri contratti Tali capitolati se menzionati nel contratto o nellrsquoinvito
divengono parte integrante del contratto
Con riguardo invece al capitolato generale dei lavori pubblici il
codice ne estende lrsquoambito di applicazione stabilendo che possa
essere richiamato anche nel bando o negli inviti da parte di stazioni
appaltanti diverse dalle amministrazioni aggiudicatrici statali sino ad
assumere in tal modo valore contrattuale37rdquo38
Ai sensi dellrsquoart 5 co 4 del Codice lo Stato ha avuto il compito di
emanare il Regolamento che prevede la disciplina esecutiva ed
attuativa del Codice stesso ldquoIl Regolamento egrave stato adottato su
proposta del Ministro delle infrastrutture di concerto con i Ministri delle
politiche comunitarie dellrsquoambiente per i beni culturali e ambientali
delle attivitagrave produttive dellrsquoeconomia e delle finanze sentiti i ministri
interessati e previo parere obbligatorio del Consiglio superiore dei
lavori pubblici
Sullo schema di regolamento il Consiglio di Stato ha espresso il
proprio parere entro 45 giorni dalla data di trasmissione decorsi i quali
il regolamento egrave stato emanato
ldquoMa lrsquoallora ministro delle infrastrutture Di Pietro anche se non
espressamente previsto dal Codice ha preferito coinvolgere da subito
nella elaborazione del regolamento anche lrsquoAutoritagrave di vigilanza sui
contratti pubblici alla quale ha inviato in via informale la sua bozzardquo39
37
commi 7 ed 8 38
R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 10-12 wwwentilocaliprovincialeit
39 UVA V Regolamento pronto in autunno Edilizia e Territorio 2007 pag 5
26
ldquoPertanto il 13 luglio 2007 a circa 18 giorni dallrsquoapprovazione del
secondo decreto correttivo il Consiglio dei ministri approvava in via
preliminare lo schema di regolamento generale avviando cosigrave il
percorso per la sua definitiva emanazione a cui doveva seguire un
lungo periodo di vacatio legis di 180 giorni a partire dalla pubblicazione
nella GU che era necessario per la conoscibilitagrave di tale importante
provvedimento
Lo schema di regolamento alla data del mese di dicembre 2007 si
componeva di 363 articoli che sommati ai 257 articoli del Codice dei
contratti pubblici avrebbero formato il cd ldquounico testordquo40 della
contrattualistica pubblica con una mole complessiva di ben 620 articoli
Alle disposizioni normative si dovevano aggiungere gli allegati 14 allo
schema di regolamento e 22 al codice
Il testo egrave stato esaminato dal Consiglio di Stato che ha reso il
prescritto parere n 3262 del 17 settembre 2007 ma con numerose
indicazioni precisazioni e correzioni
Il Consiglio di Stato ha soprattutto messo in risalto la necessitagrave di
adeguare lo schema con le sopravvenute modifiche introdotte dal
ldquosecondo decreto correttivordquo41 Inoltre ha posto lrsquoaccento sulla esigenza
di semplificare il testo eliminando tutte le disposizioni che costituiscono
la riproduzione di similari disposizioni giagrave contenute nel Codice per non
incorrere nel rischio che norme regolamentari siano annullate in sede
giurisdizionale Il Consiglio di Stato ha precisato inoltre la natura
giuridica del regolamento una natura di attuazione ed integrazione e
non una natura di delegificazione escludendone ancora la natura di
regolamento indipendente Pertanto in base al parere del Consiglio di
Stato dovranno essere eliminate tutte quelle norme ldquopraeter legemrdquo 42
40
Art 25 Co 1 lettera a) legge 622005 ndash legge comunitaria 2004 41
Il Dlgs 1132007 secondo correttivo egrave stato approvato il 31 luglio e lo schema di regolamento il 13 luglio
42 Fuori dalla legge per esempio per appalti relativi a lavori allrsquoestero su beni
paesaggistici
27
che fanno atteggiare lo schema a regolamento indipendente tutte le
norme ldquocontra legemrdquo43 e tutte le norme prive di copertura finanziaria o
che comportano un aumento del costo delle opere pubbliche
Infine il Consiglio di Stato ha chiesto che sul testo integrato e
corretto siano acquisiti i concerti obbligatori previsti dallrsquoart 5 c 4 del
Codice che dovranno vista lrsquoimportanza del testo essere scritti
espressi e provenienti dai singoli ministri competenti evitando che il
concerto si intenda reso con la semplice approvazione del Consiglio dei
ministri cosigrave come si egrave verificato il 13 luglio 2007 in sede di
approvazione preliminare dello schemardquo44
Il Consiglio di Stato ndash sezione Consultiva per gli atti - nella
seduta del 17 luglio 2007 precisa che quando il regolamento generale
entreragrave in vigore saranno abrogati il Dpr 55499 il Dpr 342000 il Dm
1452000 e altri ldquoprovvedimenti minorirdquo45
Lo schema di regolamento a differenza del Codice che prevede
una parte di disposizioni generali comuni ai lavori pubblici servizi e
forniture ha tenuto separato il settore lavori pubblici46 dal settore delle
forniture e servizi47 La parte IV dello schema di regolamento contiene
disposizioni che sono la riproduzione di norme dettate dal codice per
lrsquoesecuzione dei lavori Al fine di non creare una sovrapposizione
normativa tra fonti di primo grado e secondo grado lo schema egrave stato
ritirato dal Ministero delle Infrastrutture per le opportune correzioni
introducendo un semplice rinvio a quelle del Codice e il 26 maggio
2008 lo ha sottoposto allrsquoesame della Corte dei Conti
43
Contro la legge per esempio il divieto di avvalimento per gli appalti relativi a beni culturali
44 G FAILLA Il Regolamento secondo Palazzo Spada Milano Il Sole 24 Ore 2007
pagg 54-55 45
Dpcm 1171999 Dpcm 18112005 Dpr 1012002 46
disciplinato dagli artt 1-280 47
disciplinato dagli artt 281-354
28
2 I SOGGETTI E I GLI ORGANISMI
Un settore nel quale il Codice si mostra particolarmente
innovativo egrave quello organizzativo esso difatti introduce nuovi organismi
e ridefinisce ruoli e competenze nel settore dei contratti pubblici
Occorre soffermarsi in particolare sullrsquoAutoritagrave di vigilanza sui contratti
pubblici di lavori servizi e forniture (art 6) sullrsquoOsservatorio dei
contratti pubblici di lavori servizi e forniture (art 7) sullo Sportello
Unico dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture (art 9) e sul
Responsabile delle procedure di affidamento e di esecuzione dei
contratti pubblici di lavori servizi e forniture (art 10)
21 LrsquoAutoritagrave per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori
servizi e forniture
ldquoRispetto al regime previgente il dato che balza agli occhi con
immediatezza egrave lrsquoampliamento dellrsquoambito oggettivo di intervento
dellrsquoAutoritagrave anche ai contratti aventi ad oggetto servizi e forniture
coerentemente con lrsquounificazione della disciplina di aggiudicazione ed
esecuzione degli appalti operata dal DLgs n 1632006 ed in
attuazione della Legge delega
Funzione tipica dellrsquoAutoritagrave continua ad essere quella di
vigilanza in particolare ai sensi dellrsquoart 6 5deg comma del Codice
lrsquoAutoritagrave vigila sui contratti pubblici anche di interesse regionale di
lavori servizi e forniture nei settori ordinari e nei settori speciali
noncheacute nei limiti stabiliti dal presente Codice sui contratti pubblici di
lavori servizi e forniture esclusi dallambito di applicazione del presente
Codice al fine di garantire il rispetto dei principi di correttezza e
trasparenza delle procedure di scelta del contraente e di economica ed
efficiente esecuzione dei contratti noncheacute il rispetto delle regole della
concorrenza nelle singole procedure di gara
La sua azione egrave connotata da indipendenza funzionale oltre che
di valutazione e giudizio alla quale fanno da corollario lrsquoautonomia
29
organizzativa e finanziaria Questo organismo egrave dotato di un potere
regolamentare avente ad oggetto oltre al profilo organizzatorio48 anche
quello afferente alla disciplina dellrsquoesercizio della funzione di vigilanza49
e del potere sanzionatorio50
48
trova riconoscimento nellrsquoart 8 2deg comma secondo il quale ldquoLAutoritagrave nellambito della sua autonomia organizzativa disciplina con uno o piugrave regolamenti la propria organizzazione e il proprio funzionamento bilanci i rendiconti e la gestione delle spese nei limiti delle proprie risorse anche in deroga alle disposizioni sulla contabilitagrave generale dello Stato laccesso ai documenti amministrativi le modalitagrave di esercizio della vigilanza e i procedimenti sanzionatori di sua competenzardquo (peraltro giagrave riconosciuta dalla Legge n 1091994)
49 lrsquoart 8 3deg comma del Codice precisa che lrsquoAutoritagrave nellrsquoespletamento di tale
funzione dovragrave prevedere a) il termine congruo entro cui i destinatari di una richiesta dellAutoritagrave devono inviare i dati richiestib) la possibilitagrave che lAutoritagrave invii propri funzionari nella sede di amministrazioni e soggetti aggiudicatori e operatori economici al fine di acquisire dati notizie documenti chiarimenti c) la possibilitagrave che lAutoritagrave convochi con preavviso e indicazione specifica delloggetto i rappresentanti di amministrazioni e soggetti aggiudicatori operatori economici SOA o altri soggetti che ritenga necessario o opportuno sentire d) le modalitagrave di svolgimento dellistruttoria nel rispetto dei principi di cui alla legge 7 agosto 1990 n 241 e) le forme di comunicazione degli atti idonee a garantire la data certa della piena conoscenza
50 lrsquoart 8 4deg comma del Codice dispone che ldquoIl regolamento dellAutoritagrave
disciplina lesercizio del potere sanzionatorio da parte dellAutoritagrave nel rispetto dei principi della tempestiva comunicazione dellapertura dellistruttoria della contestazione degli addebiti del termine a difesa del contraddittorio della motivazione proporzionalitagrave e adeguatezza della sanzione della comunicazione tempestiva con forme idonee ad assicurare la data certa della piena conoscenza del provvedimento del rispetto degli obblighi di riservatezza previsti dalle norme vigentirdquo
30
22 LrsquoOsservatorio dei contratti pubblici di lavori servizi e
forniture
Meno rilevanti le novitagrave per quanto concerne lrsquoOsservatorio il cui
ambito di operativitagrave viene anchrsquoesso esteso a tutti i contratti pubblici
relativi a lavori servizi e forniture e disciplinato dallrsquoart 7 del Codice
Sotto il profilo organizzativo lrsquoOsservatorio comunque articolato
in una sezione centrale ed in sezioni regionali opera nellrsquoambito
dellrsquoAutoritagrave ed egrave dunque oggetto di espressa disciplina che deve
essere inserita in capo al regolamento dellrsquoAutoritagrave La funzione di
monitoraggio dei dati estesa anche ai settori dei servizi e delle forniture
ha comportato lrsquoesigenza di coordinare lrsquoattivitagrave dellrsquoOsservatorio con
quelle degli altri enti competenti per tali settori ossia lrsquoIstat e la
Consip51
Invariati gli obblighi di comunicazione e le funzioni poste a capo
dellrsquoOsservatorio che ai sensi dellrsquoart 7 4deg comma del Codice sono
individuate nelle seguenti
a) provvede alla raccolta e alla elaborazione dei dati informativi
concernenti i contratti pubblici su tutto il territorio nazionale e in
particolare di quelli concernenti i bandi e gli avvisi di gara le
aggiudicazioni e gli affidamenti le imprese partecipanti limpiego della
mano dopera e le relative norme di sicurezza i costi e gli scostamenti
rispetto a quelli preventivati i tempi di esecuzione e le modalitagrave di
attuazione degli interventi i ritardi e le disfunzioni
51
Difatti lrsquoart 7 3deg comma del Codice dispone che ldquoLOsservatorio in collaborazione con il CNIPA opera mediante procedure informatiche sulla base di apposite convenzioni anche attraverso collegamento con gli analoghi sistemi della Ragioneria generale dello Stato dei Ministeri interessati dellIstituto nazionale di statistica (ISTAT) dellIstituto nazionale della previdenza sociale (INPS) dellIstituto nazionale per lassicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL) delle regioni dellUnione province dItalia (UPI) dellAssociazione nazionale comuni italiani (ANCI) delle camere di commercio industria artigianato e agricoltura e delle casse edili della CONSIPrdquo
31
b) determina annualmente costi standardizzati per tipo di lavoro
in relazione a specifiche aree territoriali facendone oggetto di una
specifica pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale
c) determina annualmente costi standardizzati per tipo di servizio
e fornitura in relazione a specifiche aree territoriali facendone oggetto
di una specifica pubblicazione avvalendosi dei dati forniti dallISTAT e
tenendo conto dei parametri qualitagrave prezzo di cui alle convenzioni
stipulate dalla CONSIP ai sensi dellarticolo 26 legge 23 dicembre
1999 n 488
d) pubblica semestralmente i programmi triennali dei lavori
pubblici predisposti dalle amministrazioni aggiudicatrici noncheacute lelenco
dei contratti pubblici affidati
e) promuove la realizzazione di un collegamento informatico con
le stazioni appaltanti noncheacute con le Regioni al fine di acquisire
informazioni in tempo reale sui contratti pubblici
f) garantisce laccesso generalizzato anche per via informatica
ai dati raccolti e alle relative elaborazioni
g) adempie agli oneri di pubblicitagrave e di conoscibilitagrave richiesti
dallAutoritagrave
h) favorisce la formazione di archivi di settore in particolare in
materia contrattuale e la formulazione di tipologie unitarie da mettere a
disposizione dei soggetti interessati
i) gestisce il proprio sito informatico
j) cura lelaborazione dei prospetti statistici di cui allarticolo 250
(contenuto del prospetto statistico per i contratti pubblici di lavori
forniture e servizi di rilevanza comunitaria) e di cui allarticolo 251
(contenuto del prospetto statistico per i contratti pubblici di lavori
forniture e servizi nei settori di gas energia termica elettricitagrave acqua
trasporti servizi postali sfruttamento di area geografica)
32
Una importante novitagrave introdotta dal Codice in capo
allrsquoOsservatorio dellrsquoAutoritagrave di vigilanza egrave quella della istituzione di in
sistema centralizzato informatico di controllo sul numero delle iscrizioni
da parte degli operatori economici in appositi elenchi che non deve
superare 30 In caso di accertato superamento del limite lrsquoOsservatorio
comunica il superamento del numero massimo alle stazioni appaltanti
che hanno proceduto alle iscrizioni le quali hanno tempo 20 giorni dalla
comunicazione dellrsquoOsservatorio per cancellazione e previo avviso agli
iscritti
Inoltre tale lrsquoelenco egrave disponibile ai fini della pubblicitagrave sul sito
dellrsquoOsservatorio52
52
L PASSERI Il DLgs 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commenti Roma Tipografia DVS 2005 pagg 19-28
33
23 Lo Sportello dei Contratti Pubblici di lavori servizi e forniture
ldquoLrsquoart 9 del ldquoCodicerdquo53 disciplina lrsquoattivitagrave dello Sportello dei
contratti pubblici di lavori servizi e forniture prevedendo al comma 1deg
lett a) la facoltagrave per le stazioni appaltanti di istituire questo istituto i
cui compiti sono quelli di informazione della normativa vigente in
relazione allrsquoesecuzione dei contratti pubblici
La preoccupazione del legislatore comunitario egrave stata
essenzialmente quella di garantire che una volta ampliato il contesto
territoriale nel quale i soggetti economici dei vari Stati membri possono
partecipare alle gare drsquoappalto questi possano pure conoscere il
contesto normativo di riferimento del paese o addirittura della Regione
in cui dovragrave svolgersi la prestazione oggetto del contratto da affidare
La previsione si muove indubbiamente in un ottica di
semplificazione dei rapporti tra enti aggiudicatori e soggetti partecipanti
alle procedure selettive
Il merito del Codice egrave quello di non essersi arrestato allrsquoesigenza
chiarificatrice espressa dalla normativa comunitaria in relazione alla
normativa fiscale alla tutela dellrsquoambiente alla sicurezza ed alle
condizioni di lavoro in materia di contratti pubblici estendendo invece
lrsquoambito di azione dello Sportello ldquoa tutte le altre norme che debbono
essere rispettate nellrsquoesecuzione del contrattordquo
In tale prospettiva il codice ha inserito fra i compiti dello
Sportello quello di fornire ai candidati la ldquodocumentazione utile per la
presentazione delle candidature e delle offerterdquo54 trattasi di una
funzione assolutamente in linea con la ratio dellrsquoistituto rappresentare
un supporto tecnico-documentale per i partecipanti alle gare
53
In attuazione dellrsquoart 27 dir 200418CE 54
art 9 comma 1 lett b
34
La previsione dello Sportello non comporta ldquooneri aggiuntivirdquo55
per i bilanci pubblici e implica una remunerazione del servizio
informativo destinata a coprirne i costi
La possibilitagrave di funzionamento telematico dello sportello egrave poi
sancita mediante rinvio alle norme vigenti in tema di informatizzazione
della ldquopubblica amministrazionerdquo56
Dellrsquoesistenza dello Sportello e dei costi dei relativi servizi
occorreragrave comunque dare indicazione nel ldquobando o nel capitolatordquo57rdquo58
55
art 9 comm 3-5 56
Vedi DLgs n 8205 ldquoCodice dellrsquoAmministrazione Digitalerdquo 57
Art 9 comma 6 58
R FANIZZI ldquoIl Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pagg 15-16 wwwentilocaliprovincialeit
35
24 Il Responsabile delle procedure di affidamento e di esecuzione
dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture
ldquoLrsquoart 10 del Codice disciplina la figura del Responsabile delle
procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici di lavori
servizi e forniture Trattasi di figura giagrave oggetto di puntuale
regolamentazione generale ai sensi della Legge n 24190 noncheacute
speciale per quanto concerne i lavori pubblici ai sensi degli art 7 della
Legge n 1091994 noncheacute degli artt 7 ed 8 del DPR n 55499 solo
parzialmente abrogati dallrsquoart 256 del Codice e dunque allo stato
pienamente efficaci con le conseguenze di cui a breve si diragrave
soprattutto in termini di definizione delle specifiche competenze
Rispetto al regime previgente la disciplina speciale del
Responsabile viene estesa anche ai contratti di servizi e delle forniture
ma conserva il requisito dellrsquounicitagrave sigrave come si evince dal 1deg comma del
citato art 10 secondo cui ldquoPer ogni singolo intervento da realizzarsi
mediante un contratto pubblico le amministrazioni aggiudicatrici
nominano ai sensi della legge 7 agosto 1990 n 241 un responsabile
del procedimento unico per le fasi della progettazione dellaffidamento
dellesecuzionerdquo
Il Responsabile del Procedimento rimane sempre un dipendente
di ruolo delle amministrazioni aggiudicatrici59 i cui requisiti di
professionalitagrave dovevano essere quelli individuati dal Regolamento di
attuazione Tuttavia ad oggi occorre ancora fare riferimento alle
norme di cui allrsquoart 7 del DPR n 55499 fatto salvo60 dallrsquoart 256 del
59
nel caso in cui lorganico delle amministrazioni aggiudicatrici presenti carenze accertate o in esso non sia compreso nessun soggetto in possesso della specifica professionalitagrave necessaria per lo svolgimento dei compiti propri del responsabile del procedimento secondo quanto attestato dal dirigente competente i compiti di supporto allattivitagrave del responsabile del procedimento possono essere affidati con le procedure previste dal presente Codice per laffidamento di incarichi di servizi ai soggetti aventi le specifiche competenze di carattere tecnico economico finanziario amministrativo
60 In particolare lrsquoart 256 abroga esclusivamente il comma 6 dellrsquoart 7 del DPR n
55499 a mente del quale ldquoI soggetti non tenuti allrsquoapplicazione dellrsquoarticolo 7 della Legge devono in ogni caso garantire lo svolgimento dei compiti previsti per il
36
Codice Difatti anche se non oggetto di espressa abrogazione da parte
dellrsquoarticolo 256 le norme del regolamento potranno essere abrogate
solamente dal nuovo Regolamento di cui allrsquoart5 del Codice con effetto
dallrsquoentrata in vigore di questrsquoultimo A tal fine il Responsabile dovragrave
essere non solamente un tecnico ma dovragrave altresigrave essere in possesso
ldquodi un titolo di studio adeguato alla natura dellintervento da realizzare
abilitato allesercizio della professione o quando labilitazione non sia
prevista dalle norme vigenti egrave un funzionario con idonea
professionalitagrave e con anzianitagrave di servizio in ruolo non inferiore a
cinque annirdquo6139 Non saragrave sufficiente dunque qualsiasi preparazione
tecnica ma una preparazione adeguata alle complessitagrave connesse
allrsquointervento da realizzare Certamente la definizione delle competenze
e dei requisiti del responsabile rientrano nellrsquoambito della competenza
concorrente Stato ndash Regioni ma non vi egrave alcun dubbio che il
collegamento fra complessitagrave delle competenze ed idoneitagrave del titolo di
studioprofessionale sia un principio fondamentale ed in quanto tale
vincolante per il legislatore regionale
Sempre a causa della mancanza del Regolamento non egrave
applicabile lrsquoart 10 c 6 del Codice riguardo alla coincidenza fra RUP
progettista e direttore dei lavori Infatti il Regolamento ldquohellipper i lavori
determina limporto massimo e la tipologia per i quali il responsabile del
procedimento puograve coincidere con il progettista Le ipotesi di coincidenza
tra responsabile del procedimento e direttore dellesecuzione del
contratto sono stabilite dal regolamento in conformitagrave allarticolo 119rdquo
Pertanto ad oggi ancora occorre fare riferimento al vigente
regolamento generale del 1999 ed in particolare alla norma di cui al 4deg
comma dellrsquoart 7 secondo cui in genere le funzioni di RUP progettista
e direttore dei lavori potranno coincidere per uno o piugrave interventi e nei
responsabile del procedimento dalle norme della legge e del regolamento che li riguardanordquo
61 Art 7 4deg comma del DPR n 55499
37
limiti delle competenze professionali del dipendente in casi particolari62
e per importi superiori a 50000000Euro
Ersquo demandato ancora al Regolamento lrsquoindividuazione gli
eventuali altri compiti del responsabile del procedimento coordinando
con essi i compiti del direttore dellesecuzione del contratto e del
direttore dei lavori noncheacute dei coordinatori in materia di salute e di
sicurezza durante la progettazione e durante lesecuzione previsti dal
decreto legislativo 14 agosto 1996 n 494 e dalle altre norme vigentirdquo63
Occorre ricordare che per le acquisizioni di lavori in economia le
stazioni appaltanti operano attraverso il Responsabile del
Procedimento
Alla Luce di ciograve lrsquoart 125 detta le disposizioni circa lrsquoaffidamento
diretto da parte del Responsabile del Procedimento dettando un minimo
di garanzie procedimentali richiamando i principi del Trattato
Infatti ai sensi del comma 8 per i lavori superiori a 4000000 euro e
fino al 20000000 euro lrsquoaffidamento avviene mediante cottimo fiduciario
nel rispetto dei principi di trasparenza rotazione paritagrave di trattamento
previa consultazione di almeno 5 operatori economici individuati sulla
base di indagini di mercato
62
Si tratta rispettivamente di opere e impianti di speciale complessitagrave o di particolare rilevanza sotto il profilo tecnologico o complessi o ad elevata componente tecnologica oppure di particolare complessitagrave secondo le definizioni rispettivamente contenute nellarticolo 17 commi 4 e 13 nellarticolo 20 comma 4 e nellarticolo 28 comma 7 della Legge le opere e gli impianti caratterizzati dalla presenza in modo rilevante di almeno due dei seguenti elementi 1) utilizzo di materiali e componenti innovativi 2) processi produttivi innovativi o di alta precisione dimensionale e qualitativa 3) esecuzione in luoghi che presentano difficoltagrave logistica o particolari problematiche geotecniche idrauliche geologiche e ambientali 4) complessitagrave di funzionamento duso o necessitagrave di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalitagrave 5) esecuzione in ambienti aggressivi 6) necessitagrave di prevedere dotazioni impiantistiche non usuali di progetto integrale di un intervento un progetto elaborato in forma completa e dettagliata in tutte le sue parti architettonica strutturale e impiantisticardquo
63 L PASSERI Il DLgs 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di lavori
servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commenti Roma Tipografia DVS 2005 pagg 28-33
38
Per lavori di importo inferiore a 4000000 euro egrave consentito
lrsquoaffidamento diretto da parte del Responsabile del procedimento
39
3 LE NOVITArsquo INTRODOTTE DAL CODICE
Il Codice introduce una serie di novitagrave in attuazione alla Direttiva
comunitaria 200418CE come lrsquoavvalimento procedura di
individuazione dei requisiti di qualificazione che devono possedere gli
operatori economici ai fini della partecipazione alle gare il Dialogo
Competitivo e lrsquoAccordo tra le procedure di scelta del contraente e
lrsquoAsta elettronica come il processo di selezione delle offerte e della
verifica delle offerte anomale ai fini della semplificazione della
procedura di aggiudicazione
31 LrsquoAvvalimento procedura di individuazione dei requisiti
di qualificazione
ldquoLrsquoAvvalimento egrave una procedura relativa alla individuazione dei
requisiti di qualificazione che devono possedere gli operatori economici
ai fini della partecipazione alle gare Esso trova la propria disciplina
negli artt 49 e 50 del DLgs n 1632006 Lrsquoistituto rappresenta una
novitagrave del nostro ordinamento direttamente scaturente dal recepimento
dellrsquoanalogo istituto comunitario
Il par 2 dellrsquoart 47 della Direttiva 182004 sviluppa tale principio
statuendo che un operatore economico puograve per un determinato
appalto fare affidamento sulle capacitagrave di altri soggetti a prescindere
dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi purcheacute dimostri
la disponibilitagrave dei relativi mezzi
Lrsquoimpresa che offre i mezzi prende il nome di impresa ausiliaria
Lrsquoimpresa che utilizza i requisiti per partecipare alle gare prende
il nome di impresa ausiliata
Secondo alcuni la facoltagrave concessa allrsquooperatore economico di
avvalersi dei requisiti tecnici ed economici di altra impresa del gruppo
colliderebbe con la disciplina normativa del subappalto che prevede
stringenti limitazioni sia sotto il profilo procedurale che quantitativo Ma
la natura giuridica dei due istituti non egrave la stessa infatti mentre il
40
subappalto presuppone lrsquoaffidamento dei lavori a soggetti terzi che
operano dunque come soggetti distinti rispetto al soggetto
subappaltante nel caso di cui allrsquoart 47 par 2 della Direttiva 182004 il
concorrente aggiudicatario saragrave comunque lrsquoimpresa operante tanto egrave
vero che dovragrave dimostrare il possesso dei beni aziendali dei quale
intenderagrave avvalersi
Neacute puograve valere ad escludere tale distinzione giuridica il riferimento
alla norma di cui allrsquoart 18 9deg comma della Legge n 551990 secondo
la quale ldquolrsquoimpresa che si avvale del subappalto o del cottimo deve
allegare la copia autentica del contratto e la dichiarazione circa la
sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o di collegamento a
norma dellrsquoart 2359 del Codice civile con lrsquoimpresa affidataria del
subappalto o del cottimohelliprdquo
Nel primo caso le imprese ndash che evidentemente conservano una
propria soggettivitagrave ndash agiscono autonomamente e non come gruppo il
rapporto negoziale corrente inter partes integreragrave dunque i requisiti
della fattispecie negoziale del subappalto In questo caso la ratio
sottesa alla previsione di cui al 9deg comma dellrsquoart 18 della Legge n
5590 va rinvenuta nellrsquoesigenza di evitare facili elusioni delle restrizioni
poste dalla norma in questione attraverso lo strumento dei collegamenti
societari Nel secondo caso invece lrsquoimpresa agisce in proprio
avvalendosi perograve dei requisiti di altre imprese del gruppo non
integrando pertanto gli estremi della fattispecie negoziale del
subappalto Si potrebbe anzi affermare lrsquoesatto contrario in quanto il
collegamento fra le imprese egrave indefettibile requisito per lrsquoavvalimento
Tali peculiaritagrave dellrsquoistituto in esame sono state sufficientemente
rilevata dalla giurisprudenza amministrativa la quale ha riconosciuto che
in virtugrave della Direttiva comunitaria per tutti i pubblici appalti si consente
alloperatore economico o ad un raggruppamento di operatori economici
di cui allart 4 se del caso e per un determinato appalto di fare
affidamento sulle capacitagrave di altri soggetti a prescindere dalla natura
41
giuridica dei suoi legami con questi ultimi al fine della prova della
capacitagrave economica e finanziaria In tal caso deve dimostrare
allamministrazione aggiudicatrice che disporragrave dei mezzi necessari ad
esempio ldquomediante presentazione dellimpegno a tal fine di questi
soggettirdquo64
Il Codice ha pertanto recepito lrsquoistituto nellrsquoambito delle norme
che disciplinano la qualificazione dei concorrenti ed in particolare allrsquoart
49 statuendo che ldquoIl concorrente65 in relazione ad una specifica gara di
lavori servizi forniture puograve soddisfare la richiesta relativa al possesso
dei requisiti di carattere economico finanziario tecnico organizzativo
ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti
di un altro soggetto o dellrsquoattestazione SOA di altro soggettordquo
Emerge subito un primo elemento di novitagrave rispetto alla
formulazione europea della norma che risiede appunto nellrsquoestensione
dellrsquoavvalimento anche al sistema di qualificazione mediante attestato
SOA di cui al DPR n 34200066
La differenza fra lrsquoavvalimento e le tipologie negoziali che
comportano un frazionamento soggettivo ed oggettivo dellrsquoesecuzione
della prestazione quali ad esempio il subappalto egrave adeguatamente
tratteggiata dal Codice che dispone espressamente che ldquoIl contratto egrave
in ogni caso eseguito dallrsquoimpresa che partecipa alla gara alla quale egrave
rilasciato il certificato di esecuzione e lrsquoimpresa ausiliaria non puograve
assumere a qualsiasi titolo il ruolo di appaltatore o di subappaltatorerdquo
In sostanza dunque nellrsquoavvalimento non si verifica un
frazionamento oggettivo della prestazione in quanto lrsquoimpresa
concorrente si avvale dei requisiti di unrsquoaltra impresa ma resta pur
sempre lrsquounica esecutrice dellrsquoappalto
64
art 47 commi 2 e3 65
singolo consorziato o raggruppato ai sensi dellrsquoart 34hellip 66
Che trova una propria regolamentazione nel successivo art 50 del DLgs n 1632006
42
Nel recepimento di tale direttiva comunitaria il legislatore italiano
introduce una serie di limiti alla concreta operativitagrave dellrsquoavvalimento
intese a evitare manovre elusive turbative di gara e infiltrazioni di
associazioni criminali che non potrebbero partecipare in proprio alle
gare Infatti il comma 2deg al fine di accertare il ricorso allrsquoavvalimento
dovragrave chiedere allrsquoimpresa ausiliata una serie di dichiarazioni67 da parte
dellrsquoimpresa ausiliaria da allegare alla propria domanda di
partecipazione tanto che gli artt 49 e 50 relativi allrsquoavvalimento sono
oggetto procedura drsquoinfrazione comunitaria e che a oggi tale
procedimento egrave ancora sospesordquo68
67
una sua dichiarazione verificabile ai sensi dellrsquoarticolo 48 attestante lrsquoavvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara con specifica indicazione dei requisiti stessi e dellrsquoimpresa ausiliaria b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui allrsquoarticolo 38 c) una dichiarazione sottoscritta da parte dellrsquoimpresa ausiliaria attestante il possesso da parte di questrsquoultima dei requisiti generali di cui allrsquoarticolo 38 d) una dichiarazione sottoscritta dallrsquoimpresa ausiliaria con cui questrsquoultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dellrsquoappalto le risorse necessarie di cui egrave carente il concorrente e) una dichiarazione sottoscritta dallrsquoimpresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dellrsquoarticolo 34 neacute si trova in una situazione di controllo ai sensi dellrsquoart 34 c 2 con una delle altre imprese che partecipano alla gara f) in originale o copia autenticata il contratto in virtugrave del quale lrsquoimpresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dellrsquoappalto g) nel caso di avvalimento nei confronti di unrsquoimpresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) lrsquoimpresa concorrente puograve presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5
68 L PASSERI ldquoIl DLgs 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di lavori
servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commentirdquo Roma Tipografia DVS 2005 pagg 83-93
43
32 Il Dialogo Competitivo procedura di scelta del contraente
ldquoAlcune delle principali novitagrave della Direttiva 200418 riguardano
proprio le procedure di scelta del contraente in particolare la disciplina
comunitaria disciplina e regola alcune nuove tipologie procedimentali
che si aggiungono a quelle ldquoclassicherdquo69 fra le quali figurano lrsquoaccordo
quadro e il dialogo competitivo Il dialogo competitivo trattato nel
considerando (31) della Direttiva egrave disciplinato dallrsquoart 29 e 11 della
medesima Direttiva ed inserito allrsquoart 58 del Dlgs n 1632006
La ratio sottesa alla creazione dellrsquoistituto risiede nella necessitagrave
di dotare le amministrazioni aggiudicatici di uno strumento flessibile
capace di sopperire alla presenza di interventi estremamente complessi
sotto il profilo tecnico e finanziario allrsquoincapacitagrave di individuare
adeguatamente oggetto e caratteristiche della prestazione
Ai sensi dellrsquoart 1 comma 11 lett C) della Direttiva 182004 il
dialogo competitivo egrave ldquohellip Una procedura alla quale qualsiasi operatore
economico puograve chiedere di partecipare e nella quale lrsquoamministrazione
aggiudicatrice avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale
procedura al fine di elaborare una o piugrave soluzioni atte a soddisfare le
sue necessitagrave e sulla base della quale o delle quali i candidati
selezionati saranno invitati a presentare le offerterdquo La procedura in
esame pertanto egrave strumentale al raggiungimento degli obiettivi di
semplificazione snellimento e modernizzazione procedurale che
presiedono lrsquoadozione della Direttiva medesima Si tratta di una
procedura di aggiudicazione la quale peraltro non rappresenta
unrsquoassoluta novitagrave nel panorama normativo comunitario in materia di
appalti e che ha trovato un definitivo inquadramento solamente
nellrsquoultima versione della Direttiva
Il considerando (31) della Direttiva esplicita che nella misura in
cui il ricorso a procedure aperte o ristrette non consenta di aggiudicare
69
Procedura aperta procedura ristretta procedura negoziata
44
appalti occorre prevedere una procedura flessibile che salvaguardi sia
la concorrenza tra gli operatori economici sia la necessitagrave delle
amministrazioni aggiudicatici di discutere con ciascun candidato tutti
gli aspetti dellrsquoappalto
Il 1deg comma dellrsquoart 58 del DLgs 1632006rdquo70 subordina
lrsquoattivazione della procedura del dialogo competitivo a una duplice
condizione
1) una di carattere oggettivo che risiede nella particolare
complessitagrave dellrsquoappalto ossia quando la stazione appaltante non egrave
oggettivamente in grado di definire i mezzi tecnici atti a soddisfare i suoi
obiettivi quando non sia oggettivamente in grado di specificare
lrsquoimpostazione giuridica o finanziaria di un progetto e qualora non
disponga a causa di fattori oggettivi ad essa non imputabili di studi in
merito alla identificazione e quantificazione dei propri bisogni o
allrsquoindividuazione dei mezzi strumentali al soddisfacimento dei propri
bisogni alle caratteristiche funzionali tecniche gestionali ed
economico-finanziarie degli stessi e allrsquoanalisi dello stato di fatto e di
diritto nelle sue eventuali componenti storiche artistiche
architettoniche paesaggistiche
2) lrsquoaltra di natura discrezionale che consiste nella valutazione
effettuata dallrsquoamministrazione aggiudicatrice circa lrsquoimpossibilitagrave di
addivenire allrsquoaggiudicazione dellrsquoappalto mediante una procedura
aperta eo ristretta La natura discrezionale non ha perograve natura
amministrativa ma preminentemente tecnica che non permette alla
pubblica amministrazione lrsquoaggiudicazione di un appalto attraverso il
70
Art 58 co 1 cosigrave modificato dallrsquoart 1 co 1 lettera g)dlgs 113 del 2007 Nel caso di appalti particolarmente complessi qualora ritengano che il ricorso alle procedure aperta o ristretta non permetta lrsquoaggiudicazione dellrsquoappalto le stazioni appaltanti possono avvalersi del dialogo competitivo conformemente al presente articolo Il ricorso al dialogo competitivo per lavori egrave consentito previo parere del Consiglio Superiore dei lavori pubblici hellip egrave altresigrave richiesto il parere del Consiglio Superiore dei beni culturali I citati pareri sono resi entro 30 giorni dalla richiesta Decorso tale termine lrsquoamministrazione puograve comunque procedere
45
ricorso di una procedura aperta o ristretta Drsquoaltra parte una diversa
impostazione della questione tesa ad individuare nella valutazione della
pubblica amministrazione una discrezionalitagrave di tipo amministrativo
creerebbe grave incertezza in merito al rispetto delle regole poste a
presidio della concorrenza di cui le procedure ad evidenza pubblica
sono garanzia
Va comunque rilevato che anche lrsquoistituto del dialogo competitivo
egrave stato sospeso fino allrsquoentrata in vigore del Regolamento di attuazione
di cui allrsquoart 5 del DLgs 1632006 anche se per la giurisprudenza
esso rappresentava invece una norma self-executing Ma tale
disposizione per poter essere utilizzata immediatamente era
necessario che tutta la Direttiva comunitaria 200418 fosse stata
considerata self-executing
ldquoLa Corte comunitaria ha individuato tre requisiti percheacute una
Direttiva possa definirsi direttamente esecutiva (self executing)
1) le disposizioni in essa contenute devono essere chiare precise
complete e giuridicamente perfette in modo da essere
concretamente applicabili senza ulteriori valutazioni discrezionali in
merito alla loro esecuzione
2) tali disposizioni non devono essere condizionate nella loro efficacia
dallrsquointervento del legislatore interno
3) lo Stato membro deve risultare inadempiente nellrsquoattuazione della
Direttiva nel proprio ordinamento
Alla luce di tali considerazioni si puograve desumere che la Direttiva
200418 non abbia carattere self-executing in quanto lrsquoefficacia di
alcune delle sue disposizioni ed in particolare proprio quelle relative
agli ldquoistituti principalmente innovativirdquo71 egrave condizionata da uno specifico
e peraltro facoltativo intervento statale di recepimento In realtagrave alcune
disposizioni della Direttiva come il termine di pubblicazione dei bandi e
degli avvisi sarebbero state di immediata applicazione nei confronti
71 Accordo Quadro e Asta elettronica (limitatamente ai lavori pubblici)
46
degli Stati membri una volta scaduto il termine ultimo per il loro
recepimento
Altre invece dovevano essere applicate solamente previo
recepimento del competente legislatore nazionale quali appunto gli
istituti innovativi del dialogo competitivo e dellrsquoaccordo quadrordquo72
Il dialogo competitivo egrave una procedura che si sviluppa in tre fasi
crsquoegrave una fase negoziale (quella del dialogo) una fase relativa
allrsquoaggiudicazione e quella afferente al perfezionamento del contratto
Le amministrazioni sono tenute a pubblicare un bando di gara nel quale
debbono essere precisate le loro esigenze e necessitagrave i ldquorequisiti
generalirdquo73 e quelli ldquodi qualificazionerdquo74 richiesti ai candidati per la
partecipazione al dialogo il criterio di aggiudicazione e il termine di
presentazione delle domande Appare subito un elemento critico in
merito alla qualificazione dei candidati da invitare al dialogo in quanto il
possesso dei requisiti previsti nel codice sono quelli propri degli
operatori economici che vogliono partecipare alle procedure ordinarie di
affidamento mentre in caso del ricorso alla procedura del dialogo
competitivo lrsquoEnte motiva il ricorso a tale procedura giagrave nel bando di
gara per lrsquoimpossibilitagrave oggettiva di definire le caratteristiche tecniche
eo economiche della prestazione e chiedendo quindi un dialogo con i
candidati proprio per completare gli aspetti mancanti
La durata del dialogo egrave indeterminata essa potragrave proseguire fino
a quando lrsquoamministrazione non sia in grado di individuare anche dopo
un confronto ldquohellip la o le soluzioni che possano soddisfare le sue
72
L PASSERI ldquoLa Direttiva 200418CE relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori servizi e forniture Analisi e commentirdquo Roma Tipografia DVS 2005 pagg 19-20
73 art 38 Dlgs 1632006 lrsquoarticolo fa una classificazione delle ipotesi di
esclusione dellrsquooperatore economico alle procedure di affidamento come la situazione di fallimento la partecipazione a gruppi criminali la violazione dellrsquointestazione fiduciaria etc
74 Art 35 DLgs 1632006rdquo I requisiti di idoneitagrave tecnica e finanziaria per
lrsquoammissione alle procedure di affidamento degli operatori economici devono essere posseduti e comprovati dagli stessi secondo quanto previsto dal regolamento helliprdquo
47
necessitagraverdquo Una volta ritenuto concluso il dialogo lrsquoamministrazione
dovragrave darne comunicazione ai partecipanti invitandoli con lettera
formale a presentare le loro offerte sulla base dellae soluzionei
presentatae indicando i criteri di valutazione dellrsquoofferta
economicamente piugrave vantaggiosa in relazione alla specifica soluzione
prescelta
Con la comunicazione delle lettere di invito prende avvio la
seconda fase della procedura che rispecchia i requisiti tipici di una
procedura ad evidenza pubblica che egrave specificatamente volta ad
individuare lrsquoaggiudicatario della gara Una novitagrave di rilievo rispetto alle
procedure ldquoclassicherdquo ma anche una criticitagrave in confronto alla normativa
previgente egrave stata introdotta dallrsquoultimo comma del par 6 dellrsquoart 29 del
codice il quale dispone che ldquosu richiesta delle amministrazioni
aggiudicatrici lrsquoofferente potrebbe essere chiamato a chiarire
precisare e perfezionare ulteriormente lrsquoofferta presentatardquo Si tratta
di una innovazione che stravolge il convincimento radicatosi presso il
legislatore circa lrsquoimpossibilitagrave di successive negoziazioni delle offerte
una volta che le stesse siano giagrave state presentate Tale innovazione
perograve apre il varco ad una possibile lesione del principio di concorrenza
soprattutto per quanto concerne la locazione ldquoperfezionare
ulteriormenterdquo che sembrerebbe travalicare i limiti della mera correzione
eo integrazione Tale integrazione non appare giustificata neanche
sotto il profilo logico sistematico in quanto il dialogo competitivo lascia
ai concorrenti la possibilitagrave di modificare ed integrare sotto qualsiasi
profilo il progetto presentato prima della presentazione dellrsquoofferta Ma
una volta che questrsquoultima sia stata presentata non ha senso
legittimare lrsquointroduzione di ulteriori migliorie che per la stessa
configurazione della procedura non potrebbero essere indirizzate al
perfezionamento tecnico-operativo del progetto ma solamente a
48
migliorare lrsquoofferta economica in vista dellrsquoaggiudicazionerdquo75
Ma questo tipo di procedura non egrave mai potuta essere utilizzata
dallrsquoEnte pubblico percheacute egrave stata subito sospesa appena entrato in
vigore il codice con il Dl 1732006 cd Decreto ldquoMilleprorogherdquo al fine
di una valutazione piugrave approfondita e di una conoscenza piugrave coerente
dei risvolti applicativi di tale istituto76
75
L PASSERI ldquoAnalisi della Direttiva Comunitaria 200418CErdquo Tipografia DVS Roma 2005 pag 69
76 L PASSERI ldquoIl DLgs 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di lavori
servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commentirdquo Tipografia DVS Roma 2005 pagg 116-125
49
33 Lrsquoaccordo quadro procedura di scelta del contraente
ldquoAltra rilevante novitagrave prevista dalla Direttiva 200418 art 32 egrave
riportata ldquoallrsquoart 59 del DLgs n 1632006rdquo77 e riguarda lrsquoaccordo
quadro la cui definizione egrave riportata allrsquoart 3 comma 13
Lrsquoaccordo quadro egrave ldquoun accordo concluso tra una o piugrave stazioni
appaltanti e uno o piugrave operatori economici il cui scopo egrave quello di
stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato
periodo in particolare per quanto riguarda i prezzi ese del caso le
quantitagrave previsterdquo Ma la possibilitagrave di ricorrere allrsquoaccordo quadro non egrave
automatica ma richiede uno specifico intervento in tal senso da parte
dello Stato Pertanto si puograve affermare che come per il dialogo
competitivo tale disposizione non possa ritenersi self executing e che
lrsquoutilizzo di tale istituto egrave stato differito allrsquoentrata in vigore del
regolamento drsquoattuazione del Codice
Come per il dialogo competitivo anche lrsquoaccordo quadro non
rappresenta una novitagrave nel panorama normativo degli appalti europei
essendo giagrave stato previsto e disciplinato nei settori speciali
Pertanto con la Direttiva 200418 il legislatore europeo ha
solamente generalizzato lrsquoambito di applicazione estendendolo a tutte le
tipologie dei contratti La ratio giustificatrice dellrsquoaccordo quadro egrave
quella di soddisfare una duplice esigenza delle amministrazioni
pubbliche gestire le proprie commesse sul lungo periodo massimo 4
anni e tutelarsi dai rischi connessi dallrsquoeccessivo costo dei medesimi
appalti che sarebbero potuti lievitare con il decorso di un tempo piugrave o
meno lungo Dal punto di vista giuridico va precisato che lrsquoaccordo
quadro non egrave una appalto pubblico in quanto non riconducibile alla
categoria di un contratto attesa lrsquoindeterminatezza di alcuni degli
77
Art 59 co 1 Dlgs 1632006 Le stazioni appaltanti possono concludere accordi quadro Per i lavori gli accordi quadro sono ammessi esclusivamente per i lavori di manutenzione Gli accordi quadro non sono ammessi per la progettazione e per gli altri servizi di natura intellettuale
50
aspetti essenziali richiesti per lrsquointegrazione anche atipica delle
fattispecie contrattuale quali in particolare il prezzo e lrsquooggetto della
prestazione infatti si puograve affermare che lrsquoaccordo quadro rappresenta
uno schema di convenzione ldquotipordquo che viene approvato attraverso una
procedura Lrsquoamministrazione cioegrave nella scelta degli operatori
economici dovragrave dunque operare come se stesse aggiudicando un
appalto
Per quanto concerne il profilo procedurale gli accordi quadro
che non possono avere durata superiore a quattro anni sono basati su
due distinte fasi di gara
1) La conclusione dellrsquoaccordo quadro
2) La relativa aggiudicazione degli appalti basati sul predetto accordo
La procedura inizia sempre con la pubblicazione di un bando di
gara seguendo con la selezione di uno o piugrave operatori economici
attraverso il criterio dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa (vista
la complessitagrave dellrsquoaffidamento) per terminare con la stipula
dellrsquoaccordo quadro Tale prima fase egrave diretta ad individuare gli
esecutori di lavori noncheacute le clausole relative agli appalti futuri da
stipulare allrsquooccorrenza con essi
La seconda fase egrave quella della stipulazione del contratto di
appalto Ogni volta che lrsquoEnte intende affidare un lavoro procederagrave alla
relativa stipulazione del contratto tra i vari operatori economici
aggiudicatari nel rispetto del principio di rotazione paritagrave di trattamento
e non discriminazione Si tratta di una vera e propria sequela
procedurale che si snoda nelle seguenti fasi
a) per ogni appalto lrsquoamministrazione consulta per iscritto gli operatori
economici che abbiano stipulato lrsquoaccordo quadro e che siano in
grado di eseguire la specifica prestazione
b) quindi esse fissano un termine per la presentazione delle offerte che
possa ritenersi congruo in relazione alla complessitagrave dellrsquoappalto da
aggiudicare ed al tempo necessario per la loro trasmissione
51
c) gli operatori dovranno provvedere a presentare le proprie offerte per
iscritto tali offerte dovranno rimanere segrete fino a quando non sia
scaduto il termine per la loro presentazione
d) lrsquoaggiudicazione dovragrave avvenire allrsquoofferta migliore sulla scorta dei
parametri indicati nel capitolato drsquooneri in sede di stipula
dellrsquoaccordo quadrordquo78
78
L PASSERI Il Decreto Legislativo 12 aprile 2006 n 163 Codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commenti Roma Tipografia DVS 2005 pagg 125-130
52
34 LrsquoAsta elettronica processo di selezione delle offerte e della
verifica delle offerte anomale
ldquoLrsquoAsta elettronica di cui allrsquoart 3 comma 15 del Codice egrave un
processo di semplificazione della procedura di aggiudicazione e dei
relativi adempimenti formali noncheacute di una maggiore efficienza delle
commesse pubbliche
Ai sensi dellrsquoart 3 comma 15 del DLgs n 1632006 lrsquoasta
elettronica egrave un processo per fasi successive basato su un dispositivo
elettronico di presentazione di nuovi prezziche interviene dopo una
prima valutazione completa delle offerte permettendo che la loro
classificazione possa essere effettuata sulla base di un trattamento
automatico Tale definizione permette innanzitutto di individuare quale
sia lesatta collocazione dellasta elettronica nellambito del complesso
procedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico non si tratta di
una procedura di aggiudicazione ma esclusivamente di un processo
per fasi successive che si interseca sulle e con le ordinarie procedure di
aggiudicazione definite dalla Direttiva ossia le procedure aperte
ristrette e negoziate e che incide esclusivamente sulla negoziazione dei
prezzi ovvero degli elementi delle offerte Ersquo lrsquoart 85 che definisce il
ricorso allrsquoasta elettronica Ai sensi del comma 179 lasta elettronica egrave
dunque un processo meramente facoltativo che si colloca nellalveo
delle ordinarie procedure di aggiudicazione ivi compreso il confronto
competitivo nellambito di un accordo quadro il sistema dinamico di
acquisizione e la procedura negoziata previa pubblicazione di un bando
di gara lasta pubblica potragrave avere ad oggetto esclusivamente i lavori
servizi e le forniture per i quali le specifiche dellappalto possano essere
fissate in maniera precisa e nei quali la valutazione delle relative offerte
possano essere effettuate automaticamente da un mezzo elettronico
79
ldquoNelle procedure aperte ristrette o negoziate previo bando quando ricorrono le condizioni di cui al comma 3 le stazioni appaltanti possono stabilire che laggiudicazione dei contratti di appalto avvenga attraverso unasta elettronicardquo
53
sulla base di elementi quantificabili in modo tale da essere espressi in
cifre o percentuali
Per quanto concerne invece il profilo procedimentale
ogniqualvolta una amministrazione aggiudicatrice intenda avviare
unasta elettronica dovragrave darne comunicazione mediante pubblicazione
nel bando di gara80 e nel capitolato doneri e in particolare gli elementi
oggetto di valutazione utilizzati per individuare lofferta economicamente
piugrave conveniente81 Le amministrazioni sono comunque chiamate ad
effettuare una prima valutazione delle offerte pervenute sulla scorta dei
criteri ordinari dellofferta economicamente piugrave vantaggiosa e del prezzo
piugrave basso
La gara si articoleragrave comunque in tre fasi
1) la prima ordinaria nel senso che lamministrazione aggiudicatrice
dovragrave pubblicare un bando di gara contenente oltre che lindicazione
che si procederagrave ad unasta elettronica le generali indicazioni
richieste per il bando di gara a seconda della procedura prescelta
2) la seconda consistente nellinvito simultaneo rivolto agli offerenti 82 a
presentare nuovi prezzi eo nuovi valori nel caso in cui il criterio di
aggiudicazione adottato sia quello dellrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosa83
80
Art 85 5deg comma del DLGs n 1632006 ed art 54 par 3 della Direttiva 182004
81 Ai sensi dellart 85 6deg comma del DLgs n 1632006 il predetto capitolato
doneri dovragrave specificare a) gli elementi i cui valori saranno oggetto dellasta elettronica purcheacute tali elementi siano quantificabili in modo da essere espresse in cifre e percentuali b) i limiti eventuali dei valori che potranno essere presentati quali risultano dalle specifiche delloggetto dellappalto c) le informazioni che saranno messe a disposizione degli offerenti nel corso dellasta elettronica e se del caso il momento in cui saranno messe a loro disposizione d) le informazioni pertinenti sullo svolgimento dellasta elettronica e) le condizioni alle quali gli offerenti potranno rilanciare e in particolare gli scarti minimi eventualmente richiesti per il rilancio f) le informazioni pertinenti sul dispositivo elettronico utilizzato e sulle modalitagrave e specifiche tecniche di collegamento
82 le cui offerte siano ammissibili
83 Ai sensi dellrsquoart 85 7deg comma del DLgs n 1632006 linvito dovragrave contenere
ogni informazione utile per il collegamento individuale al dispositivo elettronico utilizzato e precisare la data e lora di inizio dellrsquoasta elettronica
54
3) la terza fase consiste invece nellesperimento vero e proprio
dellasta elettronica Questultima prenderagrave avvio solamente quando
lamministrazione valutata lammissibilitagrave delle domande e delle
offerte dei diversi candidati84 comunichi gli inviti di cui alla fase sub
2) a partecipare allasta che non potragrave tuttavia avere inizio prima di
due giorni a decorrere dalla data di invio degli inviti Lasta
elettronica puograve articolarsi in una pluralitagrave di fasi85 e la sua
conclusione deve essere predeterminata e potragrave essere disposta
alla data ed ora indicate nellrsquoinvito86 Una volta conclusa lasta
elettronica le amministrazioni aggiudicatrici provvederanno ad
aggiudicare lappalto in funzione dei suoi risultati
Anche le disposizioni relative alla procedura dellrsquoAsta elettronica
sono recepite dal legislatore italiano con delle limitazioni Ersquo utile sapere
che nelle direttive lrsquoasta elettronica costituisce strumento usuale di
aggiudicazione delle procedure aperte ristrette negoziate con bando
con lrsquounica condizione che le specifiche dellrsquoappalto possano essere
stabilite in maniera precisa e che le offerte corrispondenti siano
suscettibili di valutazione automatica da parte del mezzo elettronico Al
pari degli altri istituti anche lrsquoapplicazione dellrsquoasta elettronica non egrave
automatica ma richiede uno specifico intervento del legislatore italiano
che rimanda al Regolamento di cui allrsquoart 5 i presupposti e le
ldquocondizioni specificherdquo87 per il ricorso alle aste elettroniche
84
nelle procedure aperte ovvero accertata lammissibilitagrave delle domande e diramati gli inviti a presentare offerte nelle procedure ristrette
85 con lobbligo da parte dellamministrazione procedente di comunicare in tempo
reale a tutti gli offerenti quanto meno le informazioni che consentano agli stessi di individuare la propria posizione nella graduatoria per ciascuna fase noncheacute il numero dei partecipanti per ciascuna fase ma senza renderne nota lidentitagrave
86 Art 85 10deg comma del DLgs n 1632006
40
Art 85 comma 12 a) i presupposti e le condizioni specifiche per il ricorso alle aste elettroniche b) requisiti e le modalitagrave tecniche della procedura di asta elettronica c) le condizioni e le modalitagrave di esercizio del diritto di accesso agli atti della procedura di asta elettronica nel rispetto dellarticolo 13
55
Ad oggi anche questo istituto egrave sospeso a causa della mancanza
del Regolamentordquo88
88
L PASSERI ldquoIl Decreto Legislativo 12 aprile 2006 n 163 Codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commentirdquo Roma Tipografia DVS 2005 pagg 130-125
56
4 LA DIRETTIVA COMUNITARIA 200418CE
41 Lrsquoevoluzione della normativa nazionale alla luce della
disciplina comunitaria
Si puograve affermare che la prima vera rivoluzione nella disciplina
normativa in materia di lavori pubblici egrave avvenuta con lrsquoemanazione
della Legge 10994 che per la sua caratteristica di legge-quadro si egrave
proposta il perseguimento nel settore dei lavori pubblici di un livello di
qualitagrave predefinito in relazione ai risultati attesi ldquoseguendo procedure
improntate a tempestivitagrave trasparenza e correttezza nel rispetto del
diritto comunitario e della libera concorrenza tra gli operatorirdquo
Ciograve che caratterizza la legge-quadro egrave il superamento di una
logica settoriale alla quale egrave risultata ispirata la quasi totalitagrave dei
provvedimenti legislativi che si sono succeduti in materia dopo la legge
fondamentale sui lavori pubblici 20 marzo 1865 n 2248rdquo89
ldquoLa prima versione delle legge-quadro era ispirata ad un maggior
rigore rispetto alla disciplina comunitaria nonostante i vari correttivi a
cui egrave stata sottoposta ciclicamente negli anni In taluni casi questo
rigore o rigiditagrave si egrave concretizzato in regole che si sono poste in
contrasto con la direttiva di recepimento volte a limitare il potere
discrezionale della stazione appaltante per arginare secondo le
aspettative del legislatore dellrsquoepoca la dilagante corruzione che si era
manifestata nel settore degli appalti pubblici
Particolare attenzione venne posta sulla progettazione e sulla
connessa fase di aggiudicazione Con ldquolrsquoart 21 co 1 della legge
10994rdquo90 si scelse il prezzo piugrave basso come criterio prevalente per
lrsquoaggiudicazione degli appalti sia sopra che sotto la soglia comunitaria
indetti mediante pubblico incanto o licitazione privata a sua volta
riconosciuti come sistemi di scelta ordinari relegando lrsquoapplicazione
89
PIETRANGELI PAPINI L ldquoI lavori pubblici negli Enti Localirdquo DrsquoAnselmi Editore ndash Ancitel ndash Hoegli Milano 1998 PAG 9
90 ldquoLrsquoaggiudicazione degli appalti mediante pubblico incanto o licitazione privata egrave
effettuata con il criterio del prezzo piugrave basso inferiore a quello posto a base di garardquo
57
dellrsquoaltro criterio quello dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa ai
soli casi di appalto-concorso e di licitazione privata per lrsquoaffidamento
della concessione di sola costruzione e gestione
Il contrasto con la direttiva n 9337CEE risiedeva nel fatto che
questa ldquoallrsquoart 30 n 1rdquo91 stabiliva che i due unici criteri sui quali
lrsquoamministrazione si fonda per lrsquoaggiudicazione dellrsquoappalto sono
equivalenti e posti sullo stesso piano
Il legislatore comunitario quindi assegnava ai due criteri pari
dignitagrave con la conseguenza che quanto meno per gli appalti sopra
soglia la disposizione della Merloni si poneva in contrasto con la
direttiva
Questa impostazione ha di fatto conferito una certa rigiditagrave
allrsquointera procedura circoscrivendo fortemente i margini di autonomia
negoziale della stazione appaltante di fatti questa una volta scelto il
sistema di realizzazione dei lavori le cui forme previste erano lrsquoappalto
o la concessione era in pratica vincolata anche nei successivi passaggi
relativi alla modalitagrave di scelta del contraente allrsquoindividuazione del
criterio di aggiudicazione ed in ultima analisi alle stesse modalitagrave di
definizione dellrsquooggetto prestazionale dedotto in gara configurandosi
cosigrave una sorta di percorso obbligatorio
Tale rigiditagrave era stata attenuata in parte con la cd Merloni-
quater nota ldquolegge 1662002rdquo92 attraverso lrsquointroduzione dellrsquoart 21
comma 1-ter con cui si stabiligrave una deroga allrsquoapplicazione del criterio del
prezzo piugrave basso a favore dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa
nel caso di ldquoappaltirdquo93 di importo superiore alla soglia comunitaria
rafforzato dalla determinazione dellrsquoAutoritagrave sui lavori Pubblici che
91
ldquoI criteri sui quali lrsquoamministrazione giudicatrice si fonda per lrsquoaggiudicazione dellrsquoappalto sono o il criterio del prezzo piugrave basso o quello dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa helliprdquo
92 Legge 1 agosto 2002 n 166 ldquoDisposizioni in materia di infrastrutture e
trasportirdquo pubblicata nella GU n 181 del 3 agosto 2002 supplemento ordinario n 158
93 indetti con i sistemi ordinari dellrsquoasta pubblica o della licitazione privata
58
afferma che ldquoin caso di prevalenza della componente tecnologica o per
la particolare rilevanza tecnica delle possibili soluzioni progettuali si
ritiene possibile che la progettazione possa essere utilmente migliorata
con integrazioni tecniche proposte dallrsquoappaltatorerdquo94
Tuttavia anche in questo caso veniva di fatto confermata la
medesima filosofia di fondo che era quella di prestabilire sul piano
normativo gli elementi legittimanti lrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosa
Inoltre con riguardo alla prestazione da richiedere al soggetto
aggiudicatario la legge 1662002 aveva attenuato la rigida separazione
tra progettazione ed esecuzione ndash voluta dal legislatore del 1994
sempre ai fini di una regolamentazione e moralizzazione del mercato ndash
attraverso una maggiore apertura nei confronti dellrsquoappalto integrato il
quale tuttavia nella sua originaria configurazione era imperniato
fondamentalmente sul massimo ribasso nei confronti di un progetto
definitivo a base di gara con traslazione della progettazione esecutiva
tra gli obblighi contrattuali nella fase di esecuzione a carico
dellrsquoaffidatario prescelto
Anche in relazione al criterio dellrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosa il legislatore interno aveva introdotto una disciplina piugrave
restrittiva rispetto a quella comunitaria in quanto nella formulazione del
co 2 dellrsquoart 21 della L n 10994 lrsquoindicazione dei criteri era tassativa
solo con la Merloni-ter95 (L 4151998) venne concessa ldquola possibilitagrave
per la stazione appaltante di introdurre ulteriori elementi in relazione al
tipo di lavoro da realizzarerdquo96
Il processo di graduale apertura se non di smantellamento di
alcune norme in contrasto con la normativa europea egrave proseguito ad
94
Determinazione n 27 del 16 ottobre 2002 Prime indicazioni sulla legge 1 agosto 2002 n 166
95 Legge 4151998
96 Sentenza Consiglio di Stato sez VI n 7784 del 29 novembre 2004
59
opera della Corte di giustizia europea soprattutto sulla questione
attinente alla facoltagrave di scelta tra i due criteri di affidamento Il giudice
europeo con la sentenza 7 ottobre 2004 C-24702 aveva ritenuto in
contrasto con lrsquoart 30 n 1 della direttiva n 9337CE una norma
nazionale che ldquoai fini dellrsquoaggiudicazione degli appalti di lavori pubblici
mediante procedure di gara aperte o ristrette imponga in termini
generali alle amministrazioni aggiudicatici di ricorrere unicamente al
criterio del prezzo piugrave bassordquo
Questa sentenza va letta nellrsquoottica del principio comunitario
della libera concorrenza Difatti tale principio vuole che sia
lrsquoamministrazione nellrsquoesercizio della sua discrezionalitagrave a stabilire in
relazione alle specifiche caratteristiche dellrsquoappalto il criterio di
aggiudicazione che meglio assicuri il massimo grado di concorrenza e
pertanto una norma nazionale di tale portata era in contrasto con il
principio comunitario che esaltava invece la sostanziale equiparazione
tra i due criteri Inoltre la Corte di giustizia ha affermato che se egrave vero
che gli Stati membri in sede di recepimento delle direttive comunitarie
godono di una certa autonomia tale autonomia non puograve avvenire in
violazione dei principi generali del diritto comunitario e in tal caso
prosegue la Corte lrsquoart 21 della Legge 10994 ha violato il principio
della libera concorrenza sancito dallrsquoart 81 del Trattato dellrsquoUnione
La direttiva 200418CE riportata ldquoallrsquoart 53 co 9rdquo 97 del codice
tipologia e oggetto del contratto ha confermato tale impostazione
ponendo sullo stesso piano i due criteri la cui scelta egrave demandata alle
amministrazioni Ma la stessa direttiva interviene sulla discrezionalitagrave
dellrsquoindividuazione di tali criteri precisando che per essi devono essere
specificati il loro peso ponderale Pertanto il legislatore comunitario si egrave
orientato da un lato a garantire che la scelta dei criteri di valutazione sia
collegata allrsquooggetto dellrsquoappalto dallrsquoaltro lato che il peso di tali valori
97 Art 53 co 9ldquohellip la selezione della migliore offerta avviene utilizzando il criterio
del prezzo piugrave basso o dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa helliprdquo
60
sia determinato giagrave in sede di avvio della procedura selettiva in modo
da consentire ai concorrenti di definire adeguatamente i contenuti della
propria offerta Tali criteri infatti vengono specificati nella Direttiva e
riportati ldquoallrsquoart 83rdquo98 del codice Si tratta di dodici elementi tra i quali il
pregio tecnico la qualitagrave lrsquoassistenza tecnica che vengono utilizzati in
riferimento allrsquooggetto dellrsquoappalto
La mera indicazione dei criteri di valutazione ndash ancorcheacute collegati
allrsquooggetto dellrsquoappalto ndash non egrave perograve sufficiente a garantire lrsquoequitagrave di
giudizio dellrsquoamministrazione egrave necessario che questrsquoultima individui
espressamente ldquola ponderazione relativa che attribuisce a ciascuno dei
criteri scelti per determinare lrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosardquo
eventualmente prevedendo una forcella fra un valore minimo ed uno
massimo da attribuire a ciascun criterio La direttiva impone che i criteri
ed i relativi valori ponderali cosigrave individuati vengano espressamente
pubblicati nel bando di gara in modo che gli offerenti possano formulare
unrsquoofferta dai contenuti coerenti con essi
Il Codice nel recepire le disposizioni della direttiva succitata ha
dovuto effettuare anche una ricognizione ed una ldquoricuciturardquo dellrsquoampia
giurisprudenza che si egrave sviluppata nel corso degli anni sia nazionale
sia comunitaria nel rispetto dei limiti di delega Su tali questioni il
Consiglio di Stato con parere n 3552006 reso sulla prima versione
dello schema di decreto delegato ha ritenuto che il Codice dei contratti
avesse sostanzialmente rispettato i limiti posti dalla legge di delega e
che lrsquoampiezza della riforma operata dal legislatore comunitario
potesse giustificare lrsquointroduzione di modifiche anche sostanziali
allrsquoordinamentordquo99
98
Art 83 co 1 ldquoQuando lrsquoappalto egrave affidato con il criterio dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dellrsquoofferta pertinenti alla natura allrsquooggetto e alle caratteristiche del contratto
99
CONIO A ldquoEquivalenza dei criteri di aggiudicazione tra vecchie e nuove regolerdquo
Rivista Diritto Amministrativo n 2 ndash Il Sole 24 ore 2007 pagg 51-53
61
Il legislatore del 1994 oltre a recepire le direttive comunitarie ha
introdotto degli aspetti innovativi alla normativa nazionale rispetto a
quella previgente che riguardano
1) lrsquoobbligo della programmazione cioegrave lrsquoobbligo da parte dellrsquoEnte di
inserire tutti gli interventi dei lavori pubblici nel programma triennale
delle opere pubbliche e nel suo aggiornamento annuale in modo
che ogni intervento sia individuato attraverso studi di fattibilitagrave e il cui
costo sia preliminarmente previsto nel Bilancio di previsione annuale
ed in quello triennale per assicurarne la copertura finanziaria
2) la previsione di adozione di un regolamento costituente
lrsquoordinamento generale in materia di lavori pubblici atto a eliminare
tutte le norme legislative o regolamentari in contrasto con le
disposizioni delle legge-quadro e a determinare una unificazione
delle procedure e dei comportamenti
3) lrsquointroduzione di una nuova istituzione il Responsabile Unico del
Procedimento (Rup) con funzioni di coordinamento controllo e
responsabilitagrave per ogni singolo intervento relativo alle fasi di
progettazione affidamento ed esecuzione dello stesso
4) lrsquoistituzione di un organismo di controllo lrsquoAutoritagrave per la vigilanza
dei lavori pubblici con il compito di accertare eventuali disfunzioni e
inadempienze e di proporre revisioni al regolamento
62
42 Origini e finalitagrave della Direttiva 200418CE
ldquoIl 31 marzo 2004 il Parlamento Europeo ed il Consiglio Europeo
applicando la procedura condivisa di cui allrsquoart 251 del Tratta CE
hanno deliberato lrsquoadozione della ldquodirettiva 200418CErdquo100 relativa al
coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici
di lavori Lrsquoiter procedurale che ha condotto le istituzioni comunitarie
allrsquoapprovazione della predetta direttiva egrave stato particolarmente
complesso e caratterizzato da una serie di atti prodromici fra i quali
spiccano indiscutibilmente il Libro Verde101 afferente ldquoGli appalti pubblici
nellrsquoUnione europea spunti di riflessione per il futurordquo del 1996 e la
successiva Comunicazione della Commissione europea dellrsquo11 marzo
1998 Il Libro Verde ha costituito il primo atto di impulso di un
procedimento che avrebbe condotto alla rivisitazione del quadro
normativo vigente in materia di appalti pubblici il quale seppur
cospicuo102 non era ndash giagrave allora ndash ritenuto adeguato a perseguire gli
obiettivi per il quale era stato strutturato Sulla scorta delle risultanze del
dibattito sollevato dal predetto Libro Verde la Commissione europea
emetteva infatti una prima ldquoComunicazionerdquo103 nella quale prendeva
100
Pubblicata nelle GUCE serie L n 134 del 30 aprile 2004 101
COM 96 (583) DEL 27111996 102
In particolare tale quadro era ed egrave tuttrsquooggi caratterizzato dalla compresenza di numerose Direttive quali Direttiva CE n 9752 del 1311997 Direttiva CE n 9337 del 14061993 Direttiva CE 9336 del 14061993 Direttiva CE n 9338 del 14061993 Direttiva CE n 9250 del 18061992
103 COM (98) 143 del 11 marzo 1998 Con tale Comunicazione la Commissione
Europea vuole proporre miglioramenti nelle procedure di aggiudicazione tenendo conto delle reazioni ricevute in seguito alla pubblicazione nel 1996 del Libro Verde Nella Comunicazione si sottolinea che attraverso la semplificazione dellrsquoassetto giuridico che si determina attraverso lrsquoadeguamento allrsquoera elettronica si giungeragrave ad un miglior funzionamento dei pubblici appalti che condurragrave non soltanto allrsquoaumento della qualitagrave dei servizi della crescita economica della competitivitagrave e della creazione di nuovi posti di lavoro ma anche al contenimento della corruzione nellrsquoambito dellrsquoUnione europea ma anche a rafforzare il rispetto delle normative vigenti ad aumentare il numero dei fornitori che rispondono ai bandi di gara ed a rafforzare la sinergia con le altre politiche comunitarie Gli obiettivi sono a) di rendere piugrave flessibile e piugrave chiare le procedure di aggiudicazione ossia il dialogo competitivo e i contratti flessibili a lungo termine ossia gli accordi quadro b) la definizione di un contesto giuridico che tenga conto della partecipazione dei capitali privati al finanziamento della gestione di infrastrutture e di servizi pubblici (Project financing) il controllo a livello
63
atto della ldquoimportanza capitale che riveste un assetto normativo stabile
per il buon funzionamento degli appalti pubblici e per salvaguardare la
fiducia di tutti i soggetti attivi dellrsquoefficacia del sistema Tuttavia il
quadro normativo attuale non costituisce un fine in se stesso esiste per
permettere di cogliere i frutti del mercato unico nel settore degli appalti
pubblicirdquo Da qui lrsquoesigenza di riorganizzare il vigente quadro normativo
alla luce delle imperfezioni dal medesimo palesate La realizzazione ed
il funzionamento di un ldquomercato unicordquo ndash precipua finalitagrave dellrsquoazione
della Commissione ndash sono incentrate sulla libera concorrenza intesa
quale criterio capace di collocare naturalmente le risorse economiche
imprenditoriali secondo parametri di efficienza ed efficacia Nelle
considerazioni della Commissione emergeva chiaramente che
lrsquoeccessivo proliferare di fonti cognitive e la parziale inadeguatezza
degli strumenti congegnati per lrsquoaffidamento e lrsquoesecuzione di appalti
pubblici erano la causa dellrsquoinadeguato funzionamento del criterio della
concorrenza per questa specifica nicchia di mercato Traspariva
pertanto il dibattito successivo alla pubblicazione del Libro Verde e
della Comunicazione della Commissione del marzo del 1998 la
direzione che avrebbe dovuto seguire una futura azione riformatrice
volta alla semplificazione del quadro normativo eccessivamente
complesso e molte volte causa della farraginositagrave delle procedure di
affidamento
Ersquo proprio in tale contesto che prende largo lrsquoipotesi della
emanazione di una nuova direttiva comunitaria in materia di appalti
pubblici idea fatta propria dalla Commissione nel suo programma di
lavoro del 2000104 e peraltro rimessa alla sua competenza in quanto
comunitario sullrsquoobbligo di pubblicazione degli avvisi di aggiudicazione dei pubblici appalti Lrsquoobiettivo ultimo egrave quello di adottare un codice multilaterale sui pubblici appalti nel contesto dellrsquoOrganizzazione mondiale del commercio (OMC)
104 COM (2000) 155 del 9 febbraio 2000
64
inquadrata nellrsquoadeguamento delle legislazioni adottate per la
realizzazione del mercato interno e fondata sullrsquoart 95 del Trattato CE
Con lrsquoemanazione della Direttiva n 200418CE la Commissione
ha inteso perseguire un obiettivo di sostanziale semplificazione e
riorganizzazione del quadro normativo in materia di appalti pubblici
attraverso
1) lrsquoaccorpamento e la razionalizzazione del quadro normativo vigente
2) lrsquointroduzione di alcune procedure innovative
Per quanto concerne il punto 1) lrsquoazione del legislatore presenta un
duplice risvolto Il primo ha natura strutturale e consiste nella
riunificazione in un unico corpo normativo delle ldquotre direttiverdquo105
attualmente vigenti in materia di appalti pubblici Il secondo profilo
ha invece natura prettamente funzionale riguarda invece una
riscrittura della norma capace di chiarire a livello interpretativo le
principali questioni afferenti la sua applicazione non una modifica
dunque ma una riorganizzazione del testo della norma capace di
eliminarne le aporie originarie
Le innovazioni relative allrsquointroduzione delle nuove procedure
(punto 1) presentano carattere sostanzialmente residuale e sono state
poste in essere da parte del legislatore europeo ligrave dove gli interventi
relativi allrsquoaccorpamento e razionalizzazione del quadro normativo
(punto 2) siano stati ritenuti insufficienti per rendere coerente il quadro
normativo predisposto con le caratteristiche e le peculiaritagrave del mercato
europeo degli appalti pubblici In questrsquoambito vanno ricondotti questi
istituti innovativi introdotti dalla Direttiva quali tra i piugrave significativi le
aste elettroniche il dialogo competitivo gli accordi del quadrordquo106
105
nn 9337Ce 9336Ce e 9250CE 106
L PASSERI ldquoLa Direttiva 200418CE relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori servizi e forniture Analisi e commentirdquo Roma Tipografia DVS 2005 pagg 14-17
65
43 La nozione di appalto pubblico
Lrsquoart 1 della Direttiva 200418 contiene una serie di definizioni
degli istituti fondamentali per la materia degli appalti pubblici e fra
questi ovviamente anche quelle relative agli strumenti di realizzazione
dei lavori servizi e forniture ossia appalto e concessione
La Direttiva identifica generalmente come appalto pubblico quel
contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto tra uno o piugrave operatori
economici e una o piugrave amministrazioni aggiudicatrici avente per
oggetto in riferimento agli appalti pubblici di lavori ldquolrsquoesecuzione o
congiuntamente la progettazione e lrsquoesecuzione di ldquolavorirdquo107 o di
unrsquoopera oppure lrsquoesecuzione con qualsiasi mezzo di unrsquoopera
rispondente alle esigenze specificate dallrsquoamministrazione
aggiudicatricerdquo108 Questa rinnovata definizione di appalto di cui alla
Direttiva 200418 ancorcheacute simile a quella della pregressa direttiva n
371993 offre lo spunto per ldquoriesumarerdquo i probabilmente mai risolti
contrasti definitori tra la normativa comunitaria e quella nazionale di cui
alla legge 10994 e successive modifiche Non egrave difficile scorgere una
sostanziale differenziazione fra la normativa comunitaria e quella
nazionale nella definizione del contratto di appalto difatti mentre la
prima utilizza una formula generale quale quella della ldquoesecuzione con
qualsiasi mezzo di unrsquooperardquo capace nella sua genericitagrave di
ricomprendere qualsiasi modello negoziale di realizzazione di lavori ed
opere pubbliche109 nella legge n 10994 manca un riferimento a tale
107
Relativi a una delle attivitagrave di cui allrsquoallegato 1 della Direttiva Sinteticamente si tratta di attivitagrave relative alle costruzioni quali quelle di preparazione del cantiere edile costruzione completa o parziale di edifici (genio civile) lavori di completamento degli edifici noleggio di macchine e attrezzature per la costruzione o la demolizione con manovratore
108 Art 1 lett b) Direttiva n 200418
109 La normativa comunitaria fa esclusivo riferimento alla realizzazione di opere
pubbliche e non anche di lavori
66
clausola generale Infatti lrsquoart 19 1deg comma specifica che per appalto
di lavori pubblici bisogna intendere quei contratti a titolo oneroso
conclusi in forma critta tra un imprenditore e un soggetto di cui ldquoallrsquoart
2rdquo110 aventi per oggetto
a) la sola esecuzione di lavori pubblici di cui ldquoallrsquoart 2 comma 1rdquo111
b) la progettazione esecutiva di cui ldquoallrsquoart 16 comma 5rdquo112 e
lrsquoesecuzione dei lavori pubblici di cui allrsquoart 2 comma 1
Ersquo necessario dunque verificare se la nozione nazionale di
appalto circoscritta alla definizione datane dalla lett a) possa ritenersi
equivalente a quella utilizzata dalla Direttiva 200418
La questione ha pregio non solo dal punto di vista formale ma
anche sostanziale in quanto lrsquoart 19 1deg comma della legge n 10994
sulla scorta di una esplicita modifica introdotta dalla legge 41598 (cd
ldquoMerloni-terrdquo) afferma il principio della ldquotassativitagraverdquo dei sistemi di
esecuzione dei lavori pubblici che possono essere realizzati
ldquoesclusivamenterdquo mediante contratti di appalto di concessione o
attraverso ldquolavori in economiardquo Appare chiaro che dallrsquoestensione della
nozione di appalto dipende lrsquoindividuazione delle tipologie negoziali
utilizzabili per la realizzazione dei lavori pubblici che potrebbero portare
ad un mancato rispetto delle ldquoregole della concorrenzardquo113 In sostanza
110 Di cui allrsquoart 2 co 2 lett a) quali le Amministrazioni dello Stato Enti pubblici ed
economici enti ed amministrazioni locali associazioni consorzi ed organismi di diritto pubblico
111 Dispone lrsquoart 2 co 1 che ldquoai sensi e per gli effetti della presente legge e del
regolamento si intendono per lavori pubblici se affidati ai soggetti di cui al co 2 del presente articolo le attivitagrave di costruzione demolizione recupero ristrutturazione restauro e manutenzione di opere ed impianti anche di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalisticardquo
112 i sensi dellrsquoart 16 co 5 ldquoIl progetto esecutivo redatto in conformitagrave al progetto
definitivo determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare ed il relativo costo previsto e deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale da consentire che ogni elemento sia identificabile in forma tipologia qualitagrave dimensione e prezzo
113 Come univocamente ritenuto in dottrina la ratio a supporto della esclusivitagrave dei
sistemi di esecuzione previsti dalla legge egrave da ricercarsi nellrsquoesigenza di evitare che possano essere introdotti sistemi realizzativi potenzialmente elusivi delle regole di concorrenza In merito Determinazione Autoritagrave per la vigilanza sui lavori pubblici n 222002 pubblicata nella GU n 2062002
67
la questione egrave di verificare se la nozione di appalto possa
ricomprendere lrsquoesecuzione con qualsiasi mezzo di lavori oppure per il
diritto nazionale riguardi la sola esecuzione di lavori
Secondo un orientamento dottrinario la risposta non potrebbe
che essere nel pieno di una equiparazione fra nozione di appalto
nazionale e quella comunitaria sia per ragioni sistematiche in quanto i
lavori preparatori della legge 10994 fanno sovente riferimento alla
normativa comunitaria sia per ragioni di gerarchia delle fonti in quanto
la normativa comunitaria assume ldquocarattere prevalente rispetto alla
normativa nazionalerdquo114 Tale impostazione dottrinale perograve non appare
pienamente condivisibile percheacute nellrsquoordinamento civile il contratto di
appalto individuato dallrsquoart 1655 del Codice Civile egrave definito come quel
contratto col quale una parte assume con organizzazione di mezzi
necessari e con gestione a proprio rischio il compito di unrsquoopera o di un
servizio verso un corrispettivo in denaro Esiste dunque una fattispecie
negoziale delimitata da elementi ben precisi 1) una organizzazione di
impresa che deve far capo allarsquoappaltatore 2) il rischio di impresa in
capo allrsquoappaltatore 3) il corrispettivo in denaro che il committente deve
corrispondere allrsquoappaltatore 4) il risultato finale della realizzazione
dellrsquoopera
Ebbene la Legge 10994 nel disciplinare la fattispecie di matrice
pubblicistica dei contratti di appalto pur delineandone elementi
peculiari non poteva non ispirarsi alla definizione di contratto di appalto
di cui allrsquoart 1655 del Codice Civile In particolare ai sensi dellrsquoart 19
comma 1 della legge 10994 e sm lrsquoappalto egrave quel contratto concluso
in forma scritta fra un imprenditore ed uno dei soggetti di cui allrsquoart 2 2deg
comma da questo punto di vista la nozione egrave del tutto corrispondente a
quella comunitaria e differisce da quella civilistica per quanto concerne
la forma scritta dellrsquoatto evidentemente giustificata da esigenze di
114
G LEONE La legge quadro in materia di lavori pubblici a cura di A Carullo ndash A Clarizia Padova Grafili Editore 2000 pag 602
68
certezza dei rapporti negoziali Per quanto riguarda il contenuto
lrsquoarticolo fa riferimento esclusivamente alla ldquoesecuzione dei lavori
pubblicirdquo senza specificare altro e proprio per questo rinviando
allrsquoappalto di diritto privato Sulla base di tali presupposti vanno esclusi
dallrsquoambito oggettivo di appalto di lavori pubblici tutte quelle fattispecie
negoziali che seppur strettamente idonee allrsquoesecuzione di lavori
pubblici non presentano le caratteristiche tipiche di un contratto di
appalto
Invece la norma comunitaria presenta una portata
oggettivamente piugrave ampia quando fa riferimento allrsquoesecuzione ldquocon
qualsiasi mezzordquo di lavori ed opere percheacute non egrave condizionata dalla
definizione nazionale del Codice Civile Non sono peraltro mancati
temperamenti a tale tesi secondo i quali lrsquoinciso ldquocon qualsiasi mezzordquo
sembrerebbe volersi riferire non a qualsiasi tipo contrattuale ma solo a
quelli in cui lrsquooggetto principale rimanga pur sempre un ldquolavorordquo115 Ersquo
possibile ritenere invece che la norma sia nata proprio con lrsquointento di
fornire una nozione quanto piugrave possibile capace di abbracciare tutte le
azioni attraverso le quali portare a compimento un lavoro od unrsquoopera e
di conseguenza garantire la piugrave ampia applicazione della Direttiva
comunitaria e dunque dei principi posti a tutela della concorrenza che la
medesima esprime Anche volendo aderire a siffatta impostazione si
dovrebbe ugualmente convenire circa la portata oggettivamente piugrave
ampia della nozione comunitaria di appalto rispetto a quella nazionale
Aderire perograve a tale impostazione comporta la conseguenza che
mentre gli appalti nazionali possono essere eseguiti esclusivamente
mediante lrsquoappalto che presenti gli elementi essenziali di cui allrsquoart
1655 del codice civile quelli comunitari possono essere realizzati
115 inteso come lrsquoazione dinamica che porta alla realizzazione del risultato finale
In realtagrave le restrizioni introdotte dallrsquoautorevole opinione espressa sembrerebbero non collimare perfettamente con la ratio che ispira la generica formulazione di appalto recata dalla normativa comunitaria e che risiede nella esigenza di trovare una formula che consenta una generalizzata applicazione a tutti gli Stati membri
69
attraverso una ben piugrave ampia pluralitagrave di tipologie negoziali come lrsquouso
del contratto di vendita di cosa futura ed il ldquoleasing immobiliarerdquo116 o il
contratto di sponsorizzazione Va precisato perograve che recentemente
alcune amministrazioni pubbliche hanno utilizzato tali forme contrattuali
la cui ammissibilitagrave egrave stata legittimata anche se a fatica dal Giudice
amministrativo e dalla stessa Autoritagrave di vigilanza dei lavori pubblici
116
La cui legittimitagrave egrave stata riconosciuta dalla Autoritagrave di vigilanza sui lavori pubblici con Deliberazione n 145 del 23 settembre 2004 Sulla scorta del principio lex specialis derogat generali
70
44 Innovazioni sospensioni modifiche
Il recepimento della direttiva 200418 introduce molte
innovazioni ma determina anche sospensioni e modifiche al codice
che si sono rese necessarie soprattutto in riferimento alle nuove
disposizioni introdotte dal legislatore comunitario Innanzitutto il Codice
dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture ha inaugurato una
rivoluzione lessicale La familiare terminologia nazionale del 1994 delle
procedure di affidamento lascia il posto a nuovi termini comunitari
uguali in tutti gli Stati membri dellrsquoUnione Il pubblico incanto diventa
ldquoprocedura apertardquo la licitazione privata diventa ldquoprocedura ristrettardquo la
trattativa privata lascia il posto alla ldquoprocedura negoziatardquo117
ldquoDal punto di vista sostanziale le maggiori novitagrave
apportate dal Codice al quadro normativo previgente sono contenute
nella parte II ldquoContratti relativi a lavori servizi e forniture nei settori
ordinarirdquo CAPO III rdquoOggetto del contratto procedure di scelta del
contraente e selezione delle offerterdquo Si tratta comunque di disposizioni
che innovando il pregresso regime introducono una sostanziale
equiparazione fra appalto di lavori avente ad oggetto la sola esecuzione
dei lavori e lrsquoappalto avente ad oggetto invece lrsquoesecuzione congiunta
alla progettazionerdquo118 Le altre novitagrave riguardano i soggetti egli
organismi quali Lrsquoautoritagrave di Vigilanza sui lavori pubblici lrsquoOsservatorio
dei lavori pubblici il Responsabile unico del Procedimento che pur
presenti nella previgente normativa ampliano la lorro attivitagrave anche con
i servizi e le forniture Altra novitagrave egrave lo Sportello dei contratti pubblici di
lavori servizi e forniture
117
D COCCO E LE MANDRACCHIA Codice dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture Roma Tipografia del genio Civile 2007 pag 33
118 L PASSERI Il Dlgs 1632006 codice dei contratti pubblici relativi a lavori
servizi e forniture in attuazione delle direttive 200418CE e 200417CE Analisi e commenti Tipografia DVS Roma pagg 7-8
71
Dal punto di vista legislativo il cambio della maggioranza
parlamentare avvenuto prima dellrsquoentrata in vigore del ldquocodicerdquo119
determina una pausa di riflessione su alcune delle principali innovazioni
del testo La volontagrave di apportare alcune modifiche al codice pur nel
rispetto della necessitagrave di recepire puntualmente le ldquodirettiverdquo120 porta
ad una manovra normativa in piugrave tempi dal 1deg luglio 2006 entra in
vigore il Codice ma con il Decreto Legge n 1732006 convertito in
legge n 228 del 12 luglio 2006 vengono sospese ldquoalcune
disposizionirdquo121 innovative come lrsquoaccordo quadro e il dialogo
competitivo istituti non obbligatori previsti nelle direttive la cui entrata
in vigore era stata differita al 1deg febbraio 2007 Oggetto di importanti
contestazioni egrave stato invece lrsquoarticolo 53 del Codice che disciplina
ldquoLrsquooggetto del contrattordquo che egrave stato sospeso in un primo momento fino
al primo febbraio 2007 e successivamente la sua applicabilitagrave egrave stata
rimandata allrsquoentrata in vigore del regolamento di attuazione
Ma la direttiva 200418 e piugrave precisamente il considerando (9) di
tale direttiva che dispone dellrsquooggetto del contratto ldquoaffronta la
questione relativa alla separazione dellrsquoattivitagrave di progettazione da
quella di esecuzione dei lavori statuendo che ldquohellipegrave opportuno che le
amministrazioni possano prevedere sia lrsquoaggiudicazione separata che
lrsquoaggiudicazione congiunta di appalti per lrsquoesecuzione e la progettazione
dei lavori La presente Direttiva non egrave intesa a prescrivere
unrsquoaggiudicazione separata o congiunta La decisione relativa a
unrsquoaggiudicazione separata o congiunta dellrsquoappalto deve fondarsi su
criteri qualitativi ed economici che possono essere definiti dalle
legislazioni nazionalirdquo Tale considerando non sembrerebbe perograve
disciplinare affatto lrsquoipotesi di un istituto unico che integri attivitagrave di
119
1deg luglio 2006 120
N 200417CE E 200418CE 121
Si tratta dei nuovi istituti comunitari che rappresentano le nuove procedure di affidamento ad evidenza pubblica accanto a quelle ordinarie quali la procedura aperta ristretta e la procedura negoziata
72
progettazione ed esecuzione dei lavori ma esclusivamente un
affidamento congiunto ldquodi appalti per lrsquoesecuzione di progettazione e
lavorirdquo In sostanza quello che la direttiva 200418 rimanda alla facoltagrave
delle legislazioni nazionali egrave lrsquoeventuale regolamentazione normativa
dellrsquoaffidamento congiunto di due distinti appalti (uno per la
progettazione e uno per lrsquoesecuzione dei lavori) e non di un unico
appalto il cui oggetto si concreti in unrsquoattivitagrave di progettazione ed
esecuzione congiunta Si tratta dunque di una previsione orientata alla
semplificazione ed allo snellimento procedurale ma non anche
allrsquointroduzione di nuovi istituti
Ma nelle norme del codice come in quelle dellrsquoart 19 della legge
10994 dopo le modifiche di cui alla legge 1662002 non si fa
riferimento al mero profilo procedimentale della congiunta
aggiudicazione di due appalti ma alla configurazione della nuova
fattispecie dellrsquoappalto congiunto di progettazione ed esecuzione Ersquo per
questo motivo che il considerando (9) rinvia allrsquointervento del legislatore
nazionale che dovragrave procedere allrsquoindividuazione dei singoli casi sulla
base di criteri qualitativi ed economici cioegrave della co-presnza di tali
criteri che nella disciplina italiana ai fini dellrsquooperativitagrave dellrsquoappalto
integrato erano richiesti non in maniera congiunta tanto egrave vero che
lrsquoappalto integrato era ammesso sulla base o di soli criteri economici
come il valore dellrsquoappalto o di criteri esclusivamente qualitativi come
la complessitagrave della prestazionerdquo122
Contemporaneamente alla sospensione di tali disposizioni
viene avviato lrsquoiter del 1deg Decreto correttivo che nelle intenzioni del
Governo rappresentava lo strumento della riflessione finalizzata al
confronto piugrave aperto sugli istituti innovativi sospesi
122
L PASSERI La Direttiva 200418CE relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori servizi e forniture Analisi e commenti Tipografia DSV Roma 2005 pagg 129-131
73
Il primo Decreto correttivo del Codice ldquoDlgs n 62007rdquo123 egrave
formato da cinque articoli che vanno ad apportare altre novitagrave
Tra le piugrave significative le seguenti in riferimento ai settori ordinari
lrsquoulteriore differimento fino al 31 luglio 2007 dei nuovi istituti giuridici
comunitari giagrave sospesi e che sarebbero entrati in vigore il 1deg
febbraio 2007 resosi necessario ai fini di una piugrave ampia riflessione
sui predetti istituti e sui relativi risvolti applicativi senza perograve incidere
sugli obblighi nazionali di adeguamento alle direttive comunitarie
in merito allrsquoistituto ldquodellrsquoavvalimentordquo124 il Decreto elimina il divieto
per lrsquoimpresa ausiliata di assumere le vesti di subappaltatore Per il
vero tale modifica si egrave resa necessaria in quanto il legislatore
italiano nella compilazione originaria del codice non aveva recepito
la direttiva comunitaria artt 47 48 e 52 in maniera fedele ma
aveva introdotto tale divieto e ciograve finiva per annientare la portata
stessa dellrsquoistituto che ndash va sottolineato ndash egrave istituto a recepimento
obbligatorio giagrave considerato dalla giurisprudenza amministrativa
ldquoself executingrdquo125 Ma il legislatore italiano ha recepito la normativa
comunitaria con taluni adattamenti resesi necessari per evitare
ldquomanovre elusive turbative di gara e infiltrazioni di associazioni
criminali o comunque di soggetti che non potrebbero partecipare in
proprio alle procedure di affidamentordquo126
in riferimento alla individuazione del Responsabile Unico del
Procedimento (Rup) figura obbligatoriamente prevista in ogni
123 Approvato dal Consiglio dei Ministri in data 25 gennaio 2007 ed entrato in
vigore il giorno successivo alla pubblicazione nella GU ndash serie generale ndash n 25 del 31 gennaio 2007 (si veda in proposito lrsquoerrata corrige pubblicata nella GU ndash serie generale ndash n 26 del 1deg febbraio 2007
124 Art 49 DLgs 1632006 che consiste nella possibilitagrave di unrsquoimpresa (ausiliata)
di poter usufruire dei requisiti tecnici economici e di qualificazione di unrsquoaltra impresa (ausiliaria) al fine di partecipare ad una procedura di gara senza i quali la stessa impresa (ausiliata) non avrebbe potuto partecipare
125 Una norma self-executing egrave una norma di grado comunitario che trova
direttamente applicazione allrsquointerno dellrsquoordinamento nazionale senza la necessitagrave di recepimento da parte del legislatore nazionale
126 Cosigrave la Relazione illustrativa al codice correttivo
74
procedimento amministrativo si afferma la possibilitagrave di individuare
tale figura in caso di accertata carenza di dipendenti qualificati di
ruolo anche tra il personale non di ruolo purcheacute in servizio nella
amministrazione stessa ldquoLa modifica in parola si egrave resa necessaria
per superare le difficoltagrave operative incontrate soprattutto dai comuni
di piccole dimensioni i quali ora possono individuare il Rup anche
attraverso formule meno rigide rispetto allrsquoassunzione a tempo
indeterminato che incidevano negativamente sul bilancio dellrsquoEnte
In riferimento alla forme di pubblicitagrave tale Decreto differisce a ldquosei
giorni feriali (al posto dei due) il termine entro il quale procedere alla
pubblicazione degli avvisi di gara nella Gazzetta Ufficialerdquo127
noncheacute per i contratti di lavori pubblici sotto soglia la pubblicitagrave si
estende anche agli ldquoavvisi sui risultati della procedura di
affidamentordquo128 Si assiste pertanto ad un rafforzamento dei
meccanismi di pubblicitagrave relativi ai contratti di importo inferiore alle
soglie di applicazione delle direttive ma che sono sottoposte alla
stessa disciplina pubblicistica in virtugrave dei principi di paritagrave di
trattamento non discriminazione sanciti dal Trattato CE che
comportano un obbligo di trasparenza ldquoche consiste in un adeguato
livello di pubblicitagrave che consenta lrsquoapertura del mercato alla
concorrenza noncheacute il controllo sullrsquoimparzialitagrave delle procedure di
aggiudicazionerdquo129
Alla luce di quanto esposto la ratio del primo decreto correttivo
al DLgs 1632006 si giustifica nellrsquoobiettivo di fugare i dubbi residui
127
Art 66 comma 7 ultimo periodo ldquoLa pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della repubblica italiana viene effettuata entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento della documentazione da parte dellrsquoUfficio inserzioni dellrsquoIstituto poligrafico e zecca dello Stato
128 Art 122 co 3 ldquoLrsquoavviso sui risultati della procedura di affidamento helliprdquo e co 5
ldquoGli avvisi di cui al comma 3 ed i bandi hellip Sono pubblicati nella GU della repubblica italiana ndash serie speciale ndash relativa ai contratti pubblici helliprdquo
129 Comunicazione interpretativa della Commissione n 2006C 17902
ldquoComunicazione relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici
75
generati dalle rilevanti novitagrave introdotte dal Codice al fine di addivenire
quanto prima alla definizione di un assetto normativo stabile capace di
dissolvere ogni incertezza per il buon funzionamento del mercato dei
contratti pubblici e la piena apertura dello stesso alla concorrenzardquo130
Sulla disciplina degli appalti interviene anche la ldquoFinanziaria per il
2007rdquo131 che prevede alcune revisioni al codice relative ai criteri di
individuazione e verifica delle offerte anormalmente basse ldquofinalizzate
ad introdurre nella valutazione dellrsquoanomalia delle offerte il ldquocosto del
lavorordquo cosigrave determinato periodicamente in apposite tabelle predisposte
dal Ministro del lavoro e delle politiche socialirdquo132
La chiusura del primo Decreto correttivo coincide con il varo del
secondo Decreto correttivo e piugrave precisamente con lrsquoapprovazione in
via preliminare dello schema di decreto correttivo da parte del
Consiglio dei Ministri avvenuto in data 25 gennaio 2007 Con il ldquoDLgs
1132007rdquo133 secondo Decreto correttivo prosegue lrsquoopera di revisione
del Codice che nelle intenzioni del Governo ha il significato della
decisione sui nuovi istituti sospesi dal primo correttivo mantenendo
lrsquoapertura ai nuovi istituti comunitari ma limitandoli in una cornice che
vuole mitigare il vento liberale di Bruxelles senza per questo ostacolare
la modernizzazione del sistema degli appalti Dal 1deg agosto 2007
entrano in vigore alcune delle disposizioni sospese quali le lrsquordquoaccordo
quadrordquo134 mentre si decide di differire lrsquoistituto del dialogo competitivo
allrsquoentrata in vigore del regolamento
ldquoMa lrsquoentrata in vigore del secondo decreto correttivo del codice
dei Contratti pubblici ripropone le tradizionali problematiche del diritto
130 A CONIO Prime note sul correttivo appalti Il Sole 24 Ore 2007 pag 50 131
Legge 27 dicembre 2006 n 296 132
Art 87 co 2 lettera g) del DLgs 1632006 133
Pubblicato nella GU n 176 del 31 luglio 2007 ed entrato in vigore il 1deg agosto 2007
134 Art 59 DLgs 1632006 che recepisce lrsquoart 32 della Direttiva 200418CE egrave
uno schema contrattuale stipulato tra le PA e uno o piugrave operatori economici che ha la durata massima di quattro anni e che prevede la fissazione dei prezzi per tutto il periodo
76
transitorio Il principio generale che regola la successione delle leggi nel
tempo egrave enunciato ldquoallrsquoarticolo 11rdquo delle preleggi Questo principio
comunemente indicato come quello tempus regit actum va tuttavia letto
alla luce delle particolari caratteristiche della normativa dei lavori
pubblici i cui effetti non esauriscono in un dato momento puntualmente
individuato Lrsquoiter procedurale che governa la realizzazione di unrsquoopera
pubblica si sviluppa infatti in un arco temporale prolungato sia con
riferimento alla fase di scelta del contraente sia a quella relativa
allrsquoesecuzione dei lavori Per quanto riguarda le disposizione sospese
fino allrsquoentrata in vigore del Regolamento profondamente diversi sono
gli effetti per ognuno di esso che conseguono a tale differimento
Lrsquoefficacia delle disposizioni dellrsquoappalto integrato di cui allrsquoart 53
e del Dialogo Competitivo di cui allrsquoart 58 erano giagrave state sospese
dalla Legge 2282006 e riportate nel primo decreto correttivo n 62007
Tuttavia mentre la sospensione del dialogo competitivo aveva
comportato una vera e propria impossibilitagrave di utilizzarlo proprio percheacute
nuovo istituto comunitario altra cosa invece egrave stata per lrsquoappalto
integrato per cui era operante la disposizione contenuta nella legge
2282006 ndash successivamente richiamata dal primo decreto correttivo ndash
in base alla quale per tutto il periodo di sospensione della nuova
disciplina di cui allrsquoart 53 relativa allrsquooggetto del contratto di appalto si
continuavano ad applicare le norme dellrsquoappalto integrato contenute
nella legislazione precedente piugrave restrittive della legge 10994 Ma il
secondo decreto non contenendo alcuna norma di richiamo alla legge
2282006 di fatto ha vietato alle stazioni appaltanti in termini assoluti
lrsquoutilizzo di tale istituto135
La correzioni del secondo decreto correttivo coincidono con
lrsquoavvio di una procedura di infrazione da parte della Commissione
Europea che coincide a sua volta con il cambio della legislatura e le
135
R MANGANI Codice dei contratti la revisione e il rebus del regime transitorio Edilizia e Urbanistica commento e norme del 24 settembre 2007 pag 6
77
elezioni politiche per il rinnovo delle Camere che ha determinato la
sospensione di tutti i lavori del Governo uscente lasciando al Governo
Berlusconi lrsquoapprovazione proprio allo scadere del termine biennale
delle correzioni indicate dalla Commissione Europea
Questo fatto ha portato alla conseguente correzione del
regolamento che a tuttrsquooggi deve essere ancora emanato dal Governo
78
45 La procedura drsquoinfrazione n 20072309 avverso il sistema
italiano degli appalti pubblici
ldquoMa in data 31 gennaio 2008 ldquola Commissione europea ha
aperto nei confronti dellrsquoItalia la procedura drsquoinfrazione n 20072309
relativa al Codice dei contratti pubblici in cui si contesta sotto piugrave
profili un incompleto o infedele recepimento della direttiva Tra le
contestazioni piugrave rilevanti nel settore dei lavori pubblici la commissione
contesta le seguenti disposizioni
- artt 34 90 e 101 ldquosoggetti a cui possono essere affidati i contratti
pubblicirdquo136 quanto alla nozione restrittiva di operatore economico
ammesso alle gare il legislatore italiano individua solo i soggetti
privati mentre la Commissione aveva esteso la possibilitagrave ad essere
ammessi a partecipare alle gare anche ai soggetti pubblici e
organismi di diritto pubblico sia a forme organizzative diverse da
quelle elencate
- art 37 comma 11 che vieta per taluni lavori il subappalto e impone
la forma giuridica dellrsquoATI (nota) quando il concorrente non abbia i
requisiti per eseguirli in proprio da un lato si impone un limite (nota)
al subappalto che non esiste nel diritto comunitario dallrsquoaltro lato si
impone una forma organizzativa laddove il diritto comunitario non
impone forme giuridiche per avvaalersi di requisiti e capacitagrave altrui
- art 48 sul controllo a campione secondo la Commissione il
controllo deve essere generalizzato
- artt 45 49 e 50 ldquoavvalimentordquo atteso che lrsquoart 45 non lo consente
adeguatamente lrsquoart 49 fissa limitazioni non previste dal diritto
comunitario e lrsquoart 50 che ai fini della qualificazione limita
lrsquoavvalimento allrsquoinfragruppo estendendolo ai settori speciali dove
questo limite per il diritto comunitario non crsquoerardquo137
136
Artt 4 e 5 della Direttiva 200418CE
137 A VALLETTI La procedura drsquoinfrazione sul codice dei contratti pubblici Milano Ipsoa Editore Rassegna Urbanistica e Appalti n 62008 pag 672
79
Il par 2 dellrsquoart 47 della Direttiva 200418 introduce lrsquoistituto
dellrsquoavvalimento in merito al sistema di qualificazione dellrsquooperatore
economico chegrave vuole fornire uno strumento piugrave flessibile il cui fine egrave
sempre quello di esaltare il principio della libera concorrenza e della
massima partecipazione alle gare da parte degli operatori economici
Lrsquoimpresa quindi puograve avvalersi dei requisiti economici tecnici e
finanziari di unrsquoaltra impresa al fine di partecipare ad una gara senza i
quali non avrebbe potuto partecipare Lrsquoimpresa che si avvale di tali
requisiti si chiama ldquoimpresa ausiliatardquo e quella che offre i requisiti
ldquoimpresa ausiliariardquo Ma mentre il paragrafo 2 dellrsquoart 47 della direttiva
afferma che i requisiti possono essere utilizzati dagli operatori
economici a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con
questi purcheacute dimostri la disponibilitagrave dei relativi mezzi il legislatore
italiano permette lrsquoutilizzo di tale istituto solo tra imprese che
appartengono allo stesso gruppo
ldquoSecondo alcuni studiosi la facoltagrave concessa dal legislatore
italiano allrsquooperatore economico di avvalersi dei requisiti tecnici ed
economici di altra impresa facendola partecipare anche ai lavori
colliderebbe con la ldquodisciplina normativardquo138 del subappalto che prevede
stringenti limitazioni Trattasi di opinione non del tutto condivisibile
qualora si consideri la diversa natura giuridica dei due istituti in esame
infatti mentre il subappalto presuppone lrsquoaffidamento dei lavori a
soggetti terzi che operano come soggetti distinti rispetto al soggetto
subappaltante nel caso dellrsquoavvalimento cosigrave come disciplinato dal
legislatore comunitario il concorrente aggiudicatario saragrave comunque
lrsquoimpresa operante tanto egrave vero che dovragrave dimostrare il possesso dei
beni aziendali dei quali intenderagrave avvalersirdquo139 e solo ad essa verragrave
138
Art 18 legge 10994 n 55 che vieta la subappaltabilitagrave della categoria prevalente per una quota superiore al 30 dellrsquoimporto complessivo dei lavori)
139
D GALLI Le direttive europee sugli appalti Edilizia e Territorio ndash Il Sole 24 Ore n 202004 pagg 15 e ss
80
rilasciato il Certificato di regolare Esecuzione (CRE) Percheacute allora
non puograve essere lrsquoimpresa ausiliaria ad essere anche esecutrice dei
lavori per i quali presta i propri requisiti considerando anche il fatto che
essa non puograve partecipare ad altre gare dove sia richiesto proprio il
requisito ldquoprestatordquo
Inoltre sia lrsquoimpresa ausiliaria che ausiliata devono presentare
una serie di dichiarazioni al fine della possibilitagrave di fare ricorso a tale
istituto Pertanto lrsquoinfrazione si giustifica per il fatto che il legislatore
italiano attraverso il divieto di subappalto e le limitazioni al ricorso di
tale istituto di fatto vigraveola il principio caro al legislatore comunitario del
rispetto della libera concorrenza e della massima partecipazione alle
gare principio ispiratore di tale istituto noncheacute per il fatto che il
legislatore italiano non doveva apportare alcuna variante poicheacute
lrsquoistituto dellrsquoavvalimento egrave istituto a recepimento obbligatorio self -
executing
- art 58 sul dialogo competitivo quanto agli elementi di valutazione e
alla prevista possibilitagrave di riduzione dei termini della procedura il
recepimento italiano presenta refusi dovuti alla non del tutto chiara
percezione della sostanza del nuovo istituto
- art 79 quanto alle informazioni da fornire ai candidati e offerenti
percheacute prevede che lrsquoinformativa aggiudicazione sia fornita solo su
richiesta scritta anzicheacute drsquoufficio nel recepimento egrave stato commesso
un refuso
- art 83 laddove consente alla commissione di gara di fissare criteri
motivazionali di valutazione dellrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosa che non sono giagrave contenuti nel bando di gara
- art 140 sulla cd gara a scorrimento in caso di fallimento
dellrsquoaggiudicatario percheacute in caso di aggiudicazione al secondo
classificato o successivi cambierebbero le condizioni iniziali siccheacute si
tratterebbe di un affidamento diretto
81
Ma poicheacute il termine per la correzione biennale del codice era
imminente e nel frattempo egrave cambiata di nuovo la maggioranza il
nuovo Governo ldquoha proposto un emendamento al disegno legge di
conversione del Decreto Legge 8 aprile 2008 n 59 recante
ldquodisposizioni urgenti per lrsquoattuazione degli obblighi comunitarirdquo un
articolo aggiuntivo e precisamente lrsquoart 8-bis volto a modificare lrsquoart 25
della legge 622005 che prevedeva ldquoil riordino normativo delle materie
interessate dalle direttive comunitarie entro un termine di due anni al
fine di coordinare le medesime con le normative legislative vigenti nelle
stesse materie apportando le sole modificazioni necessarie a garantire
la semplificazione e la coerenza logica sistematica e lessicale della
normativardquo140 Tale emendamento era volto a modificare il termine per
procedere alle modifiche al Codice da due anni sarebbe quindi
diventato ldquodi tre annirdquo e sarebbe scaduto il 30 giugno 2009
Ma lrsquoemendamento egrave stato ritenuto inammissibile e cosigrave il 27
giugno 2008 il Consiglio dei Ministri ha approvato su proposta del
Ministro delle Politiche europee A Ronchi e del Ministro delle
Infrastrutture e trasporti A Matteoli il terzo decreto correttivo formato
di 3 articoli e precisamente
art 1 ldquoDisposizioni di adeguamento comunitariordquo
art 2 ldquoDisposizioni di coordinamentordquo
art 3 ldquoNorma finanziariardquo
140
GRECO M E MASSARI A Il nuovo codice dei contratti pubblici Maggioli Editore 2007 pag 51
82
46 Le competenze sul recepimento della Direttiva 200418CE
ldquoLa disciplina dettata dal Codice assume una importanza
fondamentale soprattutto in relazione alla ripartizione della
competenza legislativa esclusiva e concorrente tra Stato e
Regioni nellrsquoambito dei contratti pubblici Infatti il Codice allrsquoart
4 ha individuato dettagliatamente gli ambiti di competenza dei
due legislatori cercando in questo modo di colmare la lacuna
insita nella formulazione del novellato ldquoart 117 comma 2rdquo141
della Costituzione che elaborando il rovesciamento
dellrsquoenumerazione delle competenze legislative riconosce al
legislatore nazionale competenze enumerate e ai legislatori
regionali competenza generale residuale in tutte quelle materie
non espressamente enucleate negli elenchi dellrsquoart 117 comma
2 e ldquocomma 3rdquo142
141 2) Lo Stato ha legislazione esclusiva nelle seguenti materie a) politica estera
e rapporti internazionali dello Stato rapporti dello Stato con lUnione europea diritto di asilo e condizione giuridica dei cittadini di Stati non appartenenti allUnione europea b) immigrazione c) rapporti tra la Repubblica e le confessioni religiose d) difesa e Forze armate sicurezza dello Stato armi munizioni ed esplosivi e) moneta tutela del risparmio e mercati finanziari tutela della concorrenza sistema valutario sistema tributario e contabile dello Stato perequazione delle risorse finanziarie f) organi dello Stato e relative leggi elettorali referendum statali elezione del arlamento europeo g) ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali h) ordine pubblico e sicurezza ad esclusione della polizia amministrativa locale i) cittadinanza stato civile e anagrafi l) giurisdizione e norme processuali ordinamento civile e penale giustizia amministrativa m) determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale n) norme generali sullistruzione o) previdenza sociale p) legislazione elettorale organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni Province e Cittagrave metropolitane q) dogane protezione dei confini nazionali e profilassi internazionale r) pesi misure e determinazione del tempo coordinamento informativo statistico e informatico dei dati dellamministrazione statale regionale e locale opere dellingegno s) tutela dellambiente dellecosistema e dei beni culturali
142 2) Sono materie di legislazione concorrente quelle relative a rapporti
internazionali e con lUnione europea delle Regioni commercio con lestero tutela e sicurezza del lavoro istruzione salva lautonomia delle istituzioni scolastiche e con esclusione della istruzione e della formazione professionale professioni ricerca scientifica e tecnologica e sostegno allinnovazione per i settori produttivi tutela della salute alimentazione ordinamento sportivo protezione civile governo del territorio porti e aeroporti civili grandi reti di trasporto e di navigazione ordinamento della comunicazione produzione trasporto e distribuzione nazionale dellenergia previdenza complementare e integrativa armonizzazione dei bilanci pubblici e
83
Si tratta di una materia quella della disciplina dei contratti
pubblici che nellrsquoattuale riparto di potestagrave legislativa operato
dallrsquoart 117 Cost non risulta attribuita espressamente neacute alla
potestagrave esclusiva dello Stato neacute rientra nelle materie di potestagrave
concorrente
Di conseguenza secondo la ldquoclausola residualerdquo di cui
allrsquoart ldquo117 comma 4rdquo143 per cui tutto quello che non risulta
espressamente attribuito allo Stato o alla potestagrave concorrente egrave
attribuito in via residuale alle Regioni la disciplina dei lavori
pubblici sarebbe da ricondurre tra quelle di potestagrave legislativa
esclusiva delle Regioni
Tuttavia tale orientamento interpretativo ancor prima
della redazione del Codice era stato messo in discussione da
una consolidata giurisprudenza della Corte costituzionale che
chiamata a svolgere il ruolo di arbiter dei rapporti tra i vari livelli
di governo soprattutto dopo la riforma del Titolo V ha
provveduto a fornire una prima soluzione alla vexata quaestio
circa il riparto della competenza legislativa in materia di contratti
pubblici
In particolare nelle sentenze nn 302 e 303 del 2003 il
giudice costituzionale ha statuito che non egrave possibile a priori
considerare i ldquolavori pubblicirdquo come una materia che puograve essere
attribuita in blocco alla disciplina legislativa statale o regionale
ma piuttosto come ambito per il quale egrave possibile individuare
spazi di intervento ldquopro-quotardquo riservati ad entrambi i legislatori
coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario valorizzazione dei beni culturali e ambientali e promozione e organizzazione di attivitagrave culturali casse di risparmio casse rurali aziende di credito a carattere regionale enti di credito fondiario e agrario a carattere regionale Nelle materie di legislazione concorrente spetta alle Regioni la potestagrave legislativa salvo che per la determinazione dei principi fondamentali riservata alla legislazione dello Stato
143 Spetta alle Regioni la potestagrave legislativa in riferimento ad ogni materia non
espressamente riservata alla legislazione dello Stato
84
Si tratta infatti di ambiti di legislazione che non integrano una
vera e propria materia ma si qualificano a seconda dellrsquooggetto
al quale afferiscono e pertanto possono essere ascritti di volta in
volta a potestagrave legislative esclusive dello Stato o a potestagrave
legislative concorrenti144
Un primo importante contributo nel senso di ridurre la
problematicitagrave della questione egrave rappresentato da un recente
parere del Consiglio di Stato145 relativo allo schema di decreto
legislativo inerente il Codice con il quale sono indicati gli aspetti
relativi ai lavori pubblici che a giudizio dello stesso Consiglio
rientrerebbero nella potestagrave legislativa esclusiva dello Stato tra i
quali la qualificazione e selezione dei concorrenti i criteri di
aggiudicazione il subappalto ed il contenzioso in quanto
segmenti procedurali che attengono alla concorrenza o
allrsquoordinamento civile
Tuttavia la problematicitagrave che permea il dibattito sui
rapporti Stato- Regione non solo non viene risolta dal parere su
citato ma viene addirittura ampliata da alcune affermazioni del
Consiglio di Stato basti pensare ai profili problematici sollevati
dallrsquoaffermazione secondo la quale ldquola concorrenza gioca un
ruolo fondamentale ma egrave da verificare se ciononostante sia
possibile un intervento normativo regionalerdquo
Il tema egrave stato affrontato anche dalle Commissioni
parlamentari competenti per materia che si sono espresse sullo
schema del Codice riconfermando in parte il contenuto del
parere del Consiglio di Stato circa la necessitagrave di attribuire gran
parte dei profili della materia ldquolavori pubblicirdquoalla potestagrave
esclusiva del legislatore statale
144
Corte cost sentenza n 3032003 145
Si veda il parere del Consiglio di Stato del 6 febbraio 2006
85
Il testo definitivo del Codice fa proprie le indicazioni fornite
dal Consiglio di Stato e dallrsquoVIII commissione della Camera dei
Deputati e pertanto attribuisce gran parte della propria
disciplina agli ambiti di competenza legislativa esclusiva dello
Stato
Infatti ldquolrsquoart 4 comma 3 del dlgs 1632006rdquo146 definisce
di competenza esclusiva statale nellrsquoambito dei lavori pubblici i
seguenti aspetti la qualificazione e la selezione dei concorrenti
le procedure di affidamento esclusi i profili di organizzazione
amministrativa i criteri di aggiudicazione il subappalto i poteri di
vigilanza sul mercato degli appalti affidati allrsquoAutoritagrave per la
vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture le
attivitagrave di progettazione ed i piani di sicurezza la stipulazione e
lrsquoesecuzione dei contratti ivi compresi la direzione
dellrsquoesecuzione ed il collaudo il contenzioso
Relativamente alle materie oggetto di competenza
concorrente tra Stato e Regioni il Codice prevede che le Regioni
esercitino la propria potestagrave nel rispetto dei principi fondamentali
emanati dallo Stato in tema di programmazione di lavori
pubblici approvazione dei progetti ai fini urbanistici ed
146 Le regioni nel rispetto dellarticolo 117 comma secondo della Costituzione
non possono prevedere una disciplina diversa da quella del presente codice in relazione alla qualificazione e selezione dei concorrenti alle procedure di affidamento esclusi i profili di organizzazione amministrativa ai criteri di aggiudicazione al subappalto ai poteri di vigilanza sul mercato degli appalti affidati allAutoritagrave per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture alle attivitagrave di progettazione e ai piani di sicurezza alla stipulazione e allesecuzione dei contratti ivi compresi direzione dellesecuzione direzione dei lavori contabilitagrave e collaudo ad eccezione dei profili di organizzazione e contabilitagrave amministrative al contenzioso Resta ferma la competenza esclusiva dello Stato a disciplinare i contratti relativi alla tutela dei beni culturali i contratti nel settore della difesa i contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza relativi a lavori servizi forniture
86
espropriativi organizzazione amministrativa compiti e requisiti
del responsabile del procedimento sicurezza del lavoro
Tuttavia tale scelta normativa egrave stata messa in
discussione dalle Regioni ldquoalcune delle qualirdquo147
hanno
presentato ricorso alla Corte costituzionale ai sensi dellrsquoart 127
comma 2 Cost ritenendo il riparto delle competenze operato
dal Codice non conforme a quanto disposto dal novellato art
117 Cost mentre altre hanno provveduto a disciplinare la
materia ldquoappaltirdquo in maniera in parte difforme dal Codice
mettendone in discussione pertanto praticamente la legittimitagrave
costituzionale
In particolare le Regioni che si sono mosse verso questa
seconda direzione sono state la Campania148 la Toscana149 il
Veneto150 la Sardegna151 la Calabria152 ed in ultimo la
Liguria153 Tutte le Regioni qui indicate hanno disciplinato la
materia lavori pubblici adottando dei veri e propri testi organici
con cui hanno interferito in alcuni degli ambiti materiali assegnati
alla potestagrave esclusiva statale dettando una normativa difforme o
contrastante con quella contenuta nel Codice
147
Toscana Campania Lazio Abruzzo 148
Legge regionale n 3 del 27022007 pubblicata sul Bur n 15 del 19032007 recante norme per la ldquoDisciplina dei lavori pubblici dei servizi e delle forniture in Campaniardquo
149 Legge regionale n 38 del 13072007 pubblicata sul Bur n 20 del 18072007
recante ldquoNorme in materia di contratti pubblici e relative disposizioni sulla sicurezza e regolaritagrave del lavorordquo
150 Legge regionale n 7 del 2072007 recante ldquoNorme in materia di contratti
pubblici ne relative disposizioni sulla sicurezza e regolaritagrave sul lavorordquo 151
Legge regionale n 5 del 07082007 pubblicata sul Bur n 26 del 11082007 recante norme in materia di ldquoProcedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori forniture e servizi in attuazione della direttiva comunitaria n 200418CE del 31 marzo 2004 e disposizioni per la disciplina delle fasi del ciclo dellappaltordquo
152 Legge regionale n 26 del 7122007 pubblicata sul bur n 22 del 12122007
recante disposizioni in materia di ldquoistituzione dellrsquoautoritagrave regionale denominata ldquoStazione Unica appaltanterdquo e disciplina della trasparenza in materia di appalti pubblici di lavori servizi e forniturerdquo
153 Legge regionale n 31 del 1382007 pubblicata sul Bur n 2282007 recante
norme per la ldquoOrganizzazione della regione per la trasparenza e la qualitagrave degli appalti e delle concessionirdquo
87
Proprio per questo motivo in seguito allrsquoattenta analisi di
legittimitagrave costituzionale della normativa regionale in materia
effettuata dal Dipartimento degli Affari regionali il Consiglio dei
Ministri ha deliberato ai sensi dellrsquoart 127 Cost la loro
impugnativa dinanzi alla Corte costituzionale chiamata ancora
una volta ad assumere il ruolo di arbiter nei rapporti tra Stato e
Regioni in merito allrsquoapplicazione e allrsquointerpretazione dellrsquoart
117 della Costituzione
Alcune Regioni in seguito allrsquoentrata in vigore del dlgs
1632006 che ha apportato sostanziali modifiche alla disciplina
degli appalti per lavori servizi e forniture hanno adottato dei testi
normativi organici con cui hanno provveduto a modificare la
precedente normativa regionale in materia alla luce sia delle
novitagrave legislative in materia sia del nuovo quadro costituzionale
di riferimento che ha ampliato la potestagrave legislativa regionale
La prima Regione che ha approvato un testo legislativo
organico in materia di contratti pubblici di lavori servizi e
forniture dopo lrsquoemanazione del Codice dei contratti egrave stata la
Campania con la legge regionale n 3 del 27022007 pubblicata
sul BUR n 15 del 19032007 e recante la ldquo disciplina dei lavori
pubblici dei servizi e delle forniture in Campaniardquo Con la legge
in questione composta da 88 articoli la Regione disciplina la
programmazione la progettazione lrsquoaffidamento lrsquoesecuzione il
collaudo e la manutenzione di appalti pubblici di lavori servizi e
forniture di qualsiasi importo da eseguirsi sul territorio regionale
In sede di controllo di legittimitagrave costituzionale del
provvedimento regionale su citato ex art 127 Cost pur
essendo stati rilevati profili di illegittimitagrave costituzionale non si egrave
avuta la deliberazione di impugnativa dello stesso da parte del
Consiglio dei Ministri a fronte perograve di un impegno della Regione
a modificare il testo normativo in modo da adeguarlo al dlgs
88
1632006 superando i rilievi di incostituzionalitagrave23
Nel caso di
specie quindi lrsquoattivazione delle procedure di negoziazione
presso il Dipartimento Affari regionali con la Regione interessata
ha consentito di evitare lo strumento del contenzioso
costituzionale
Diversa egrave stata invece la ldquosorterdquo della legge della
Regione Toscana n 38 del 13072007 con la quale la Regione
definisce lrsquoambito di applicazione della stessa le finalitagrave e
provvede a stabilire le nuove competenze dellrsquoOsservatorio
regionale sui contratti pubblici
In sede di controllo di legittimitagrave costituzionale del
provvedimento regionale su citato ex art 127 Cost sono stati
rilevati profili di illegittimitagrave costituzionale che hanno determinato
la deliberazione di impugnativa dello stesso da parte del
Consiglio dei Ministri
La legge detta poi regole per la programmazione
dellrsquoattivitagrave contrattuale e disposizioni finalizzate alla snellezza
procedurale ed alla semplificazione amministrativa noncheacute
norme per la qualificazione razionalizzazione esemplificazione
delle attivitagrave della committenza pubblica dettando inoltre regole
dettagliate per lrsquoattivitagrave contrattuale della Regione e degli enti da
essa dipendenti
In sede di controllo di legittimitagrave costituzionale del
provvedimento regionale su citato ex art 127 Cost sono stati
rilevati profili di illegittimitagrave costituzionale che hanno determinato
la deliberazione di impugnativa dello stesso da parte del
Consiglio dei Ministri
La deliberazione di impugnativa egrave perograve intervenuta solo
in seguito allrsquoattivazione di procedure di conciliazione154 con la
154
Presso il Dipartimento Affari regionali
89
Regione interessata al fine di superare il contenzioso
costituzionale in applicazione del principio di leale
collaborazione
Il ricorso al contenzioso costituzionale sia da parte del
Governo che ha deliberato le impugnative in via principale di
gran parte delle leggi regionali in materia di appalti sia da parte
di alcune Regioni che hanno sollevato dubbi di illegittimitagrave
costituzionale su numerose norme del d lgs 1632006 egrave indice
della problematicitagrave del riparto di competenze tra Stato e Regioni
in materia Infatti da una parte le Regioni asseriscono che la
materia dei contratti pubblici rientra negli ambiti di competenza
concorrente e che pertanto il riparto di cui allrsquoart 4 del dlgs
1632006 sia stato delineato dal legislatore ordinario in chiara
violazione dellrsquoart 117 della Costituzione dallrsquoaltra parte invece
il legislatore statale nel predisporre una normativa organica in
materia di appalti ha individuato tutti gli aspetti per i quali egrave
necessaria una disciplina uniforme su tutto il territorio nazionale
in quanto rientranti nella competenza esclusiva statale di cui
allrsquoart 117 comma 2 Cost In questo modo il legislatore statale
ha provveduto a riempire di contenuto almeno per quanto
concerne la materia degli appalti le due voci ldquo tutela della
concorrenzardquo e ldquoordinamento civilerdquo attribuite alla potestagrave
legislativa dello Stato dal novellato art 117 Cost
Si puograve dunque affermare che nonostante il DLgs
1632006 abbia elencato gli ambiti di competenza esclusiva
statale ed i profili di competenza concorrente- lasciando al
legislatore regionale in via residuale la disciplina di tutti gli altri
profili concernenti la materia ldquolavori pubblicirdquo non ivi indicati ndash si egrave
manifestato il problema di delineare praticamente i confini di
delimitazione tra le aree di competenza statale quelle
concorrenti e quelle residuali regionali soprattutto alla luce del
90
novellato art 117 della Costituzione Si tratta di un problema che
ha chiamato ancora una volta la Corte costituzionale a sopperire
allrsquoindeterminatezza del riparto costituzionale di competenze
legislative dal momento che egrave stata chiamata a pronunciarsi sul
punto da entrambi i ldquo contendentirdquo
In questo assetto giuridico caratterizzato da molteplici
criticitagrave assume pertanto un ruolo estremamente rilevante la
recente pronuncia della ldquoCorte costituzionalerdquo155
in merito alle
attribuzioni ai diversi livelli di governo nella materia dei contratti
pubblici di lavori servizi e forniture Si puograve sicuramente parlare di
una sentenza chiarificatrice che chiude almeno fino a successivi
interventi legislativi in materia la vexata quaestio del riparto di
competenze tra Stato e Regioni su tali ambiti
Nella sentenza 4012007 la Corte Costituzionale
sollevata in via principale ex art 127 Cost con ricorsi delle
Regioni Toscana Veneto Piemonte Lazio Abruzzo e della
Provincia autonoma di Trento va a pronunciarsi sulla legittimitagrave
costituzionale di alcune disposizioni del dlgs 1632006
Le ricorrenti ossia le Regioni assumono innanzitutto la
illegittimitagrave costituzionale dellrsquoart 4 comma 2 seconda parte
limitatamente alle parole laquoprogrammazione di lavori pubbliciraquo156
e laquocompiti e requisiti del responsabile del procedimentoraquo157 per
violazione dellrsquoart 117 Cost
In relazione alle questioni sollevate dalle Regioni lo Stato
recuperando quanto giagrave affermato dalla Corte nella sentenza su
citata ha sottolineato che la disciplina dei contratti pubblici
155
Si veda la sentenza n 4012007 156
si sottolinea come essa non sia una materia in senso proprio ma un modo di esercizio
delle competenze che deve essere disciplinato di volta in volta con fonti statali o regionali a
seconda dellrsquoattinenza dellrsquoattivitagrave di programmazione ad ambiti dello Stato o delle Regioni 157
Si rileva come non si tratti di un aspetto oggetto di potestagrave legislativa concorrente attenendo essi ai profili organizzativi che ldquosono lasciati alla libera regolazione del legislatore regionalerdquo
91
investe diversi ambiti materiali molti dei quali afferendo
allrsquoordinamento civile alla tutela della concorrenza alla
giurisdizione e alle norme processuali rientrano nella
competenza esclusiva dello Stato ex art 117 comma 2 Cost
Inoltre si ritiene che la natura trasversale delle materie ldquotutela
della concorrenzardquo ed ldquoordinamento civilerdquo cosigrave come
La difesa dello Stato afferma che contrariamente a
quanto sostenuto dalle ricorrenti il riparto di competenze di cui
allrsquoart 4 commi 2 e 3 del dlgs 1632006 egrave pienamente
conforme alle disposizioni del novellato art 117 commi 2 3 e 4
In particolare per quanto concerne le censure riferite allrsquoart 4
comma 2 del dlgs 1632006 si ritiene che la disciplina inerente
la laquoprogrammazione dei lavori pubbliciraquo158 rientra nellrsquoambito
della materia concorrente del governo del territorio
In relazione al presunto contrasto con lrsquoart 117 comma
5 Cost si sottolinea come il Codice abbia mantenuto ferma la
competenza delle Regioni a dare attuazione alle direttive
comunitarie nelle materie di loro competenza in tali ambiti
infatti per lrsquoespressa previsione contenuta nellrsquoart 4 comma 4
le disposizioni del Codice stesso avrebbero natura cedevole
applicandosi sino a quando le Regioni non introducano una loro
normativa
Si ritiene inoltre non fondata neppure la censura di
asserita violazione del principio di leale collaborazione posto
che da una parte il testo del decreto legislativo egrave stato
sottoposto allrsquoesame della Conferenza Stato-Regioni non
assumendo rilevanza la circostanza che non siano state accolte
le richieste regionali dallrsquoaltra non esiste un fondamento
costituzionale dellrsquoobbligo di adottare procedure legislative
ispirate alla leale collaborazione tra Stato e Regioni come
158
e ldquoapprovazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativirdquo
92
invece sostenuto dalle ricorrenti che ritenevano opportuna la
congiunta stesura del testo normativo in questione in
applicazione del principio su richiamato
Innanzitutto la Corte provvede a definire lrsquointero quadro
giuridico di riferimento precisando che non solo non sono
configurabili neacute una materia relativa ai lavori pubblici nazionali neacute
una materia afferente ai lavori pubblici di interesse regionale ma
non egrave neppure possibile tracciare il riparto di competenze
legislative tra Stato e Regioni secondo un criterio soggettivo
distinguendo tra gare indette da amministrazioni statale e
regionali
Sempre nellrsquoambito della competenza legislativa
concorrente la Corte ha invece dichiarato costituzionalmente
illegittime due disposizioni del dlgs 1632006 in quanto ritenute
di dettaglio e non contenenti meri principi fondamentali Si tratta
dellrsquoart ldquo84 commi 2 3 8 e 9 del dlgs 1632006rdquo159 nella parte
in cui vincola le Regioni allrsquoosservanza di norme in materia di
composizione e modalitagrave di nomina dei componenti delle
commissioni di gara anzicheacute disporre che le disposizioni
abbiano carattere suppletivo e cedevole rispetto ad una diversa
159
2 La commissione nominata dallorgano della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto egrave composta da un numero dispari di componenti in numero massimo di cinque esperti nello specifico settore cui si riferisce loggetto del contratto 3 La commissione egrave presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e in caso di mancanza in organico da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali nominato dallorgano competente (comma cosigrave modificato dallart 2 comma 1 lettera r) dlgs n 113 del 2007) 8 I commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalitagrave noncheacute negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui allart 3 comma 25 ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie a) professionisti con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali nellambito di un elenco formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali b) professori universitari di ruolo nellambito di un elenco formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltagrave di appartenenza 9 Gli elenchi di cui al comma 8 sono soggetti ad aggiornamento almeno biennale
93
normativa regionale dal momento che si tratta di profili che non
rientrano nella competenza esclusiva statale ma in quella
concorrente regionale e dellrsquoart ldquo98rdquo160 comma 2 del dlgs
1632006 nella parte in cui dispone che lrsquoapprovazione dei
progetti definitivi da parte del Consiglio comunale equivale a
variante urbanistica a tutti gli effetti trattandosi di una norma di
dettaglio non consentita nella materia urbanistica oggetto di
competenza legislativa concorrente
Si puograve quindi concludere affermando che sono
costituzionalmente legittime tutte le disposizioni presenti
nellrsquoarticolo 4 del DLgs 1632006 a cui le Regioni devono
conformarsi
Alla luce dei principi espressi dalla Corte nella sentenza
4012007 che costituisce sicuramente un importante contributo
per la chiara interpretazione del riparto della potestagrave legislativa
tra Stato e Regioni di cui allrsquoart 117 Cost si evince un
assorbimento di competenze in capo al legislatore statale per
quel che riguarda la disciplina di contratti pubblici di lavori servizi
e forniture Tale assorbimento trova la sua ratio nellrsquoesigenza di
garantire una disciplina uniforme sullrsquointero territorio nazionale di
una materia che richiede delle regole valide per tutti i soggetti
dellrsquoordinamento della Repubblica e quindi di evitare confusione
e disparitagrave di trattamento tra gli addetti del settore
A fronte della posizione assunta dalla Corte che in parte
conferma i motivi fondanti delle censure mosse dal Governo ad
alcune delle leggi regionali in materia si puograve prevedere che
molte delle disposizioni regionali impugnate saranno dichiarate
illegittime dal giudice costituzionale e quindi le Regioni saranno
chiamate a ridisciplinare i contratti pubblici di servizi lavori e
160
Art 98 Effetti dellapprovazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativi
94
forniture in modo da adeguare la normativa regionale al d lgs
1632006 i cui principi hanno trovato lrsquoavallo e la conferma della
Corte costituzionale chiamata a far fronte allrsquoincompletezza della
riforma del Titolo V e a colmare i vuoti lasciati dal legislatore
costituzionalerdquo161
161
V LEPORE Il riparto della competenza legislativa tra stato e regioni in materia di contratti pubblici di lavori servizi e forniture alla luce del nuovo codice degli appalti e della recente giurisprudenza costituzionale Rivista elettronica di diritto pubblico di diritto dellrsquoeconomia e di scienza dellrsquoamministrazione a cura del Centro di ricerca sulle amministrazioni pubbliche di ldquoVittorio Bacheletrdquo Direttore Prof Giuseppe Di Gaspare pagg 11-31
95
47 Conclusioni
Per concludere si puograve affermare come il Codice che
doveva essere una rivoluzione epocale nellrsquoambito della materia
dei lavori pubblici ma anche in quelle dei servizi e delle forniture
che doveva metter ordine a 150 anni di stratificazione normativa
raggruppando in un unico testo le leggi emanate in materia di
fatto egrave stata solo una rivoluzione dal punto di vista del
raggruppamento in un unico testo di tutta la normativa dei lavori
pubblici servizi e forniture
Il Codice degli contratti pubblici di lavori servizi e forniture
non ha avuto il successo meritato tanto che ad oggi esso non
entra ancora in vigore come anche il Regolamento di attuazione
Anche nel recente Convegno svoltosi a Roma lo scorso
23 settembre dallrsquoIstituto Grandi Infrastrutture dal Titolo ldquoLe
novitagrave legislative dellrsquoestaterdquo il Presidente Giuseppe Zamberletti
si egrave soffermato sulle ripetute modifiche del Codice dei Contratti
ed ha precisato che il ldquoquadro normativo continua ad essere
instabile creando non pochi scompensi allrsquoattivitagrave delle Stazioni
Appaltanti una incertezza operativa di fondo ed un esteso
contenzioso Certamente non puograve non rilevarsi che questo
continuo incidere sul testo del decreto 163 egrave sentore di un non
efficace funzionamento della disciplina previdente e ciograve impone
una riflessione comune al fine di pervenire a soluzioni efficaci e
soddisfacentirdquo
Al Convegno egrave intervenuto anche tra gli altri Bernardette
Veca Vice Capo Gabinetto e Direttore generale per la
regolazione del Ministero infrastrutture che ha relazionato sul
nuovo Regolamento e sullo stato dellrsquoarte dello stesso
In particolare il Direttore Veca ha ricordato lrsquointensa attivitagrave
di concertazione del nuovo testo che sta per concludersi in sede
96
tecnica al margine del tavolo permanente istituito un anno fa
dallo stesso Ministro e che si concluderagrave con lrsquoinvio del
provvedimento al Consiglio di Stato prima della delibera
definitiva del Consiglio dei Ministri ed il parere finale della Corte
dei Conti
Il Governo egrave in forte ritardo nellrsquoemanazione del Nuovo
Regolamento di attuazione del Codice
Al termine del Convegno il prof Zamberletti aggiunge ldquoErsquo
forse impensabile rimettere mano ad una riscrittura del Codice
dei Contratti ma occorre prendere atto che il tentativo di
risolvere i problemi applicativi determinati dal Codice non egrave
pienamente riuscito alla luce degli interventi legislativi intervenuti
in questi tre annirdquo
97
Bibliografia
Centro Studi Opere
Pubbliche
Profili problematici degli appalti pubblici
tra diritto interno e diritto comunitario
Editore Assne
Operae
1996
L Pietrangeli Papini I lavori pubblici negli Enti locali Ancitel ndash DrsquoAnselmi
Editore ndash Hoepli
1998
Angotti G La Direttiva 200418 CE relativa al
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servizi e forniture Analisi e commenti
Tipografia DSV 2005
L Passeri Il DLgs 12 aprile 2006 Codice dei
contratti pubblici di lavori servizi e
forniture in attuazione delle direttive
200417CE e 200418CE Analisi e
commenti
Roma Tipografia
DVS
2005
L Passeri Analisi della Direttiva Comunitaria
200418CE
Roma Tipografia
DVS
2005
L Passeri Commento al Codice dei contratti pubblici
relativo a lavori servizi e forniture I parte
Tipografia DVS
Roma 2006
2006
Angotti G Il DLgs 1632006 in attuazione alle
Direttive comunitarie 200417 e 200418
Analisi e commenti
Tipografia DSV 2007
LE Mandracchia e
D Cocco
Codice contratti pubblici di lavori servizi e
forniture Codice commentato
Tipografia del
Genio Civile
2007
A Massari e M Greco Il nuovo codice dei contratti pubblici Maggioli Editore 2007
G Failla Il Regolamento secondo Palazzo Spada Il Sole 24 Ore 2007
A Conio Equivalenza dei criteri di aggiudicazione
tra vecchie e nuove regole Rivista Diritto
Amministrativo
Il Sole 24 Ore 2007
A Valletti La procedura drsquoinfrazione sul codice dei
contratti pubblici Rassegna Urbanistica e
Appalti
Ipsoa Editore -
Milano
2008
98
Bibliografia Fonti legislative consultate
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contabilitagrave generale dello Statordquo
- Legge 7 agosto 1990 n 241 recante ldquoNuove norme in materia di procedimento amministrativo e
di diritto di accesso ai documenti amministrativirdquo come modificata dalla Legge 11 febbraio 2005 n
15 recante ldquoModifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990 n 241 concernenti norme generali
sullrsquoazione amministrativardquo
- Dlgs 2471992 n 358 recante ldquoTesto unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di
forniture in attuazione delle direttive (CEE) n 6277 (CEE) n 76780 e (CEE) n 29588rdquo
- L 1121994 n 109 recante ldquoLegge quadro sui lavori pubblici (cd l MERLONI)
- Dpr 1841994 n 573 recante ldquoRegolamento recante norme per la semplificazione dei
procedimenti di aggiudicazione di pubbliche forniture di valore inferiore alla soglia di rilievo
comunitariordquo
- DLgs 17 marzo 1995 n 157 recante ldquoAttuazione della direttiva 9250CEE in materia di appalti
pubblici di servizirdquo
- DLgs 17 marzo 1995 n 158 recante ldquoAttuazione delle direttive 90531CEE e 9338CEE
relative alle procedure di appalti nei settori esclusirdquo
dPR 21121999 n 554 recante ldquoRegolamento di attuazione della legge quadro in materia di
lavori pubblici 11 febbraio 1994 n 109 e successive modificazionirdquo
- Dlgs 1882000 n 267 recante ldquoTesto unico delle leggi sullordinamento degli enti localirdquo
- Legge 1 agosto 2002 n 166 ldquoDisposizioni in materia di infrastrutture e trasportirdquo
- Direttiva n 200418CE del 3132004 recante ldquoDirettiva del Parlamento europeo e del Consiglio
relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori di
forniture e di servizirdquo
- L 1842005 n 62 recante ldquoDisposizioni per ladempimento di obblighi derivanti
dallappartenenza dellItalia alle Comunitagrave europee Legge comunitaria 2004rdquo
- Dlgs 1242006 n 163 recante ldquoIl codice dei contratti pubblici di lavori servizi e forniturerdquo
- Dlgs 26 gennaio 2007 n 6 recante Disposizioni correttive ed integrative del decreto legislativo
12 aprile 2006 n 163 recante il codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture in
attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE a norma dellarticolo 25 comma 3 della legge
18 aprile 2005 n 62 (Legge comunitaria 2004)
- Legge regionale n 3 del 27022007 pubblicata sul Bur n 15 del 19032007 recante norme per
la ldquoDisciplina dei lavori pubblici dei servizi e delle forniture in Campaniardquo
- Legge regionale n 38 del 13072007 pubblicata sul Bur n 20 del 18072007 recante
ldquoNorme in materia di contratti pubblici e relative disposizioni sulla sicurezza e regolaritagrave del lavorordquo
99
- Legge regionale n 7 del 2072007 recante ldquoNorme in materia di contratti pubblici ne relative
disposizioni sulla sicurezza e regolaritagrave sul lavorordquo
- DLgs 3172007 n 113 recante ldquoDisposizioni correttive ed integrative del decreto legislativo 12
aprile 2006 n 163 recante il codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture in
attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE a norma dellarticolo 25 comma 3 della legge
18 aprile 2005 n 62 (Legge comunitaria 2004)rdquo
- Legge regionale n 5 del 07082007 pubblicata sul Bur n 26 del 11082007 recante norme in
materia di ldquoProcedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori forniture e servizi in
attuazione della direttiva comunitaria n 200418CE del 31 marzo 2004 e disposizioni per la
disciplina delle fasi del ciclo dellappaltordquo
- Legge regionale n 31 del 1382007 pubblicata sul Bur n 2282007 recante norme per la
ldquoOrganizzazione della regione per la trasparenza e la qualitagrave degli appalti e delle concessionirdquo
- Legge regionale n 26 del 7122007 pubblicata sul bur n 22 del 12122007 recante disposizioni
in materia di ldquoistituzione dellrsquoautoritagrave regionale denominata ldquoStazione Unica appaltanterdquo e disciplina
della trasparenza in materia di appalti pubblici di lavori servizi e forniturerdquo
Bibliografia - Fonti giurisprudenziali consultate
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Corte di Giustizia CE VI 7122000 - C-3241998 in Urb e App 2001 487 ss
C Giust CE II ord 3122001 C-592000 in Riv Giur Edil 2002 I 857 ss)
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Corte Costituzionale ndash Sentenza n 3032003
TAR Lazio III 2452005 n 4116 in Foro amm TAR 2005 5 1592
C St VI 1442004 n 2124 in Foro amm CdS 2004 1203
C St VI 232004 n 991 in Foro amm CdS 2004 899
Sentenza Consiglio di Stato sez VI n 7784 del 29 novembre 2004
Corte Costituzionale ndash Sentenza n 3002007
Corte Costituzionale ndash Sentenza n 4012007
100
Sitografia
L Passeri Commento al Codice dei contratti
pubblici relativo a lavori servizi e
forniture I parte
Centrostudicinit
L Passeri Il DLgs 12 aprile 2006 Codice dei
contratti pubblici di lavori servizi e
forniture in attuazione delle direttive
200417CE e 200418CE Analisi e
commenti
Centrostudicinit
L Passeri Analisi della Direttiva Comunitaria
200418CErdquo
Centrostudicinit
V Lepore Il riparto della competenza
legislativa tra stato e regioni in
materia di contratti pubblici di lavori
servizi e forniture alla luce del
nuovo codice degli appalti e della
recente giurisprudenza
costituzionale
wwwamministrazioneincamminolussit
R FANIZZI Il Codice degli appalti generali e
novitagrave legislative
wwwentilocaliprovincialeit
3
previgente noncheacute in riferimento al Responsabile Unico del
procedimento
Novitagrave molto importante presente nel Capo III egrave lrsquoart 53 del
Codice che definisce lrsquooggetto del contratto dei lavori pubblici Esso
infatti ne amplia lrsquoambito oggettivo prevedendo la possibilitagrave di affidare
congiuntamente la progettazione e la esecuzione dellrsquoopera pubblica Il
contratto cosigrave definito prende il nome di appalto integrato
Ma la vera innovazione che doveva essere quella di una
radicale rivoluzione del settore dei lavori pubblici non egrave mai iniziata
anzi in questi 3 anni abbiamo assistito ad un percorso molto tortuoso
sia del Codice che del Regolamento
Lrsquoart 253 deI DLgs 1632006 giagrave dal momento in cui viene
approvato differisce al 1deg agosto 2007 lrsquoapplicazione delle nuove
procedure di affidamento come il Dialogo competitivo e lrsquoAccordo
Quadro e lrsquoAsta elettronica
Le vicende della notevole accelerazione nellrsquoiter approvativo del
Codice giustificata dal Governo con la necessitagrave di ottemperare ad un
obbligo comunitario hanno dato luogo alla sua prima correzione
attraverso una ulteriore sospensione dei nuovi istituti negoziali previsti
dalle direttive al 31 luglio 2007 per un intervento piugrave articolato e
approfondito del Governo sulla conoscenza di tali innovazioni
Inoltre il legislatore italiano non recependo fedelmente le
disposizioni comunitarie di fatto ha violato il principio comunitario che
rappresenta la fonte di ogni direttiva comunitaria che egrave quello della
libera concorrenza nel mercato e della massima partecipazione agli
affidamenti dei contratti pubblici
Mentre il legislatore comunitario si pone lrsquoobiettivo di
liberalizzare e semplificare tutto ciograve che ostacola il libero e corretto
gioco dei legittimi interessi nel mercato delle opere pubbliche il
legislatore italiano invece recepisce questa spinta di libertagrave con le
dovute prudenze di chi deve fare i conti con un mercato di lavori
4
pubblici ad alto rischio di infiltrazione criminale Prudenze che
inevitabilmente sono state recepite dalla legge 10919994 soprattutto
in riferimento allrsquooggetto del contratto che prevedeva la netta
separazione tra la progettazione e la esecuzione dellrsquoopera pubblica
Il secondo decreto correttivo ha quindi lo scopo di stemperare
questo spirito liberale del legislatore comunitario rimandando al
Regolamento di attuazione la previsione di una disciplina di dettaglio
Infatti ad oggi lrsquoart 53 commi 2 e 3 relativo allrsquooggetto del
contratto cosigrave ampliato dalla direttiva comunitaria egrave ancora sospeso
Proprio quando sembrava essere in dirittura drsquoarrivo il codice egrave
oggetto di una proceduta drsquoinfrazione la n 20072309 che la
Commissione Europea ha avviato per norme previgenti soprattutto in
riferimento alla legge 1041999 che sono state riprodotte tal quali
Ersquo necessario considerare inoltre che tra i due decreti correttivi
del ministro Di Pietro ed il Terzo decreto correttivo si egrave verificata la fine
della legislatura e le elezioni politiche per il rinnovo delle Camere che
hanno determinato una sospensione di tutti i lavori del Governo
uscente lasciando al nuovo Governo Berlusconi lrsquoapprovazione proprio
allo scadere del termine biennale delle correzioni
Ad oggi perograve le Pubbliche amministrazioni ancora non possono
applicare completamente la normativa a causa di tutte queste
circostanze che hanno sortito un vuoto normativo che ha creato caos e
contenziosi non solo tra amministrazioni ed imprese ma anche in
riferimento al recepimento della normativa in merito alle competenze
tra Stato e Regioni
A far discutere o meglio a far sorgere una molteplicitagrave di
contenziosi sottoposti al parere della Corte Costituzionale egrave lrsquoart 4 del
Codice soprattutto i commi 2 e 3 che lascia alla Regione la potestagrave
normativa solo per alcuni aspetti della materia e le obbliga al rispetto
della disciplina prevista dal Codice Molte Regioni hanno avviato dei
ricorsi dichiarando illegittimi tali commi ma la Corte Costituzionale con
5
la piugrave significante sentenza n 4012007 respingendo le questioni
sollevate dalle Regioni Toscana Veneto Piemonte Lazio e Abruzzo
sulla illegittimitagrave dei citati commi andando va a confermare quanto giagrave
deciso dalla pur nota sentenza 30032003 e cioegrave come non esista una
materia relativa ai lavori pubblici e che gli stessi ldquo hellip di volta in volta
rientrare nellrsquoambito della potestagrave legislativa esclusiva statale ovvero
concorrente ovvero ancora residuale delle Regionirdquo
In conclusione si puograve affermare che le ripetute modifiche al
Codice dei contratti rendono il quadro normativo instabile creando non
pochi scompensi allrsquoattivitagrave delle Stazioni appaltanti con una incertezza
di fondo ed estesi contenziosi Certamente non puograve non rivelarsi che
questo continuo incidere sul testo egrave sentore di un inefficace
funzionamento della disciplina previgente e ciograve dovrebbe imporre le
Autoritagrave competenti ad una riflessione comune al fine di pervenire a
soluzioni efficaci e soddisfacenti Ersquo forse impensabile rimettere mano
ad una riscrittura del Codice dei Contratti ma occorre prendere atto che
il tentativo di risolvere i problemi applicativi determinati dal Codice non
egrave pienamente riuscito alla luce degli interventi legislativi intervenuti in
questi tre anni
6
1 IL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI COME COMPIMENTO DI
UNA RIFORMA NORMATIVA
11 Articolazione e contenuto del codice
ldquoIl DLgs 163 del 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di
lavori servizi e forniture egrave articolato in cinque parti e composto da 256
articoli e 22 allegati
La parte I intitolata ldquoPrincipi e disposizioni comuni e contratti
esclusi in tutto o in parte dallrsquoambito di applicazione del Codicerdquo
contiene le norme relative a oggetto principi definizioni fonti di
disciplina riparto tra Stato e Regioni Autoritagrave di Vigilanza e
Osservatorio responsabile del procedimento e accesso noncheacute
lrsquoelencazione dei contratti esclusi dallrsquoambito di applicazione del codice
quali appalti segretati o stipulati sulla base di accordi internazionali
La Parte II intitolata ldquoContratti pubblici relativi a lavori forniture e
servizi nei settori ordinarirdquo disciplina i contratti aventi ad oggetto lavori
servizi e forniture sia sopra soglia che sotto soglia comunitaria
articolata in quattro titoli e rappresenta la parte piugrave corposa e probab
ilmente piugrave significativa In tale Parte egrave recepita la Direttiva comunitaria
n 200418CE
Il primo titolo disciplina i contratti di rilevanza comunitaria e
contiene il cuore della disciplina delle procedure di affidamento noncheacute
i principi in tema di esecuzione del contratto
Il secondo titolo disciplina i contratti sotto soglia comunitaria
mediante un rinvio alla disciplina dettata per i contratti sopra soglia
comunitaria e lrsquoenucleazione delle specifiche regole derogatorie
Il terzo titolo detta disposizioni per le concessioni di opere
pubbliche per il promotore finanziario per il contraente generale e per
le infrastrutture strategiche
7
Il quarto Titolo disciplina i contratti di lavori servizi e forniture in
taluni settori specifici e in particolare nel settore della difesa e nel
settore dei beni culturali
La Parte III egrave intitolata ldquoContratti pubblici di lavori servizi e
forniture nei settori specialirdquo e contiene il recepimento della direttiva
200417CE Preliminarmente egrave dettato un articolo di ricognizione delle
norme proprie dei settori ordinari che si applicano anche ai settori
speciali
La parte IV egrave intitolata ldquoContenziosordquo e disciplina gli strumenti
stragiudiziali e giudiziali di composizione delle liti in materia di contatti
pubblici e in particolare la transazione lrsquoaccordo bonario lrsquoarbitrato
noncheacute le norma in tema di giurisdizione e riti speciali e la tutela
cautelare ldquoante causamrdquo
La Parte V contiene le disposizioni di coordinamento e
transitorie noncheacute le abrogazionirdquo1
1 COCCO D E MANDRACCHIA LE Codice contratti pubblici di lavori servizi e
forniture Roma Tipografia del Genio Civile 2007 pagg 43-45
8
12 Le definizioni del nuovo codice
In recepimento dellrsquoart 1 della Direttiva Comunitaria 200418
lrsquoart 3 del codice degli appalti reca le definizioni dei principali termini
giuridici utilizzati nellrsquoambito dello stesso codice in parte vengono
mutuate le definizioni comunitarie in parte vengono cambiate le
definizioni di diritto interno utili per una migliore lettura del codice
Fra le disposizioni di maggiore interesse rilevano quelle
contenute ai commi 4 e 5 ove si puograve conoscere la definizione di
ldquosettori ordinarirdquo e quella di ldquosettori specialirdquo dei contratti pubblici In
particolare il comma 5 ha il merito di aver coniato la nuova terminologia
di ldquosettori specialirdquo di contratti pubblici ad indicare i settori in
precedenza definiti ldquoesclusirdquo ed oggi soggetti alla dir 200417
In tale prospettiva di recepimento della normativa
comunitaria il ldquocomma 7rdquo2 dellrsquoarticolo in commento reca la definizione
di ldquoappalto di lavori pubblicirdquo allrsquointerno della quale vengono fatte
confluire non solo le ipotesi di contratto avente ad oggetto lrsquoesecuzione
di lavori ma anche lrsquoipotesi di appalto aventi ad oggetto sia la
esecuzione che la progettazione di lavori
Nella stessa nozione viene fatta rientrare infine la cd
esecuzione con qualsiasi mezzo di unrsquoopera rispondente alle esigenze
specificate dalla stazione appaltante o dallrsquoente aggiudicatore sulla
base del progetto preliminare posto a base di gara Tale tipologia di
esecuzione egrave tuttavia circoscritta allrsquoambito dei lavori relativi ad
infrastrutture strategiche ed insediamenti produttivi
2 Gli ldquoAppalti pubblici di lavorirdquo sono appalti aventi ad oggetto lrsquoesecuzione o
congiuntamente la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione ovvero previa acquisizione in
sede di offerta del progetto definitivo la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione
relativamente ai lavori o opere helliphelliphellip oppure lrsquoesecuzione con qualsiasi mezzo di
unrsquoopera rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante o dallrsquoEnte
aggiudicatore sulla base di un progetto preliminare o ldquodefinitivordquo (parola cosigrave aggiunta
dallrsquoart 2 del DLgs 1132007) posto a base di gara
9
Il recepimento della nozione comunitaria di appalto di lavori
comporta il venir meno della terminologia nazionale che parlava di
appalto integrato e appalto concorso le quali ipotesi confluiscono
nellrsquounitaria nozione di appalto di lavori e vengono liberalizzate rispetto
ai casi tassativi in cui sono state finora previste
Attraverso questo ampliamento dellrsquooggetto del contratto il
legislatore comunitario si pone come obiettivo quello di liberalizzare il
mercato delle opere pubbliche il legislatore italiano invece recepisce
questa spinta di libertagrave con le dovute prudenze di chi deve fare i conti
con un mercato di lavori pubblici ad alto rischio di infiltrazione criminale
Prudenze che inevitabilmente sono state recepite dalla legge
10919994 soprattutto in riferimento allrsquooggetto del contratto che
prevedeva la netta separazione tra la progettazione e la esecuzione
dellrsquoopera pubblica Infatti il legislatore italiano subordina lrsquoapplicazione
di tale disposizione allrsquoapprovazione del Regolamento attuativo che ha
lo scopo di prevedere una disciplina di dettaglio Poicheacute ad oggi il
Regolamento attuativo deve ancora essere emanato dal Governo tale
disposizione egrave ancora sospesa
Il comma 8 reca poi la definizione e la differenza tra ldquolavori
pubblicirdquo3 ed ldquoopere pubblicherdquo Rispetto alla direttiva comunitaria le
definizioni nazionali sono state integrate tenendo conto dellrsquoarticolo 2
comma 1 l n 1091994 che rispetto allrsquoallegato I della direttiva
200418 contempla da un lato le opere di presidio e difesa ambientale
e di ingegneria naturalistica e dallrsquoaltro lato include nella nozione di
lavori non solo la costruzione demolizione e restauro ma anche il
recupero la ristrutturazione la manutenzione
3 i ldquolavorirdquo comprendono le attivitagrave di costruzione demolizione recupero
ristrutturazione restauro manutenzione di opere Per ldquooperardquo si intende il risultato di un insieme di lavori che di per seacute esplichi una funzione economica o tecnica
10
Le definizioni del codice continuano ai commi 11 con la nozione
di ldquoconcessione di lavori pubblicirdquo4 giagrave recepita nel diritto italianordquo5
preferendola a quella piugrave scarna contenuta nella direttiva comunitaria
I commi successivi dellrsquoart 3 in commento introducono nuovi
meccanismi di affidamento dei contratti mutuati dalle direttive
comunitarie e finalizzati al raggiungimento di obiettivi di semplificazione
e informatizzazione delle procedure di scelta del contraente
Da qui la definizione al comma 13 di ldquoAccordo Quadrordquo
lrsquoistitutordquo6 egrave lrsquoaccordo concluso fra una o piugrave stazioni appaltanti ed uno
o piugrave operatori economici preordinato a stabilire le clausole relative agli
appalti da aggiudicare durante un dato periodo in particolare per
quanto riguarda i prezzi e se del caso le quantitagrave previste La
disciplina dellrsquoaccordo quadro egrave successivamente ripresa allrsquoart 59 del
codice il quale recepisce lrsquoistituto introdotto dallrsquoart 32 della dir
200418 che egrave costituito dallrsquoobbligo di ricorrere alla previa gara per la
stipula dellrsquoaccordo quadro
Lrsquoarticolo recepisce la norma comunitaria con lrsquounica particolaritagrave
costituita dallrsquoobbligo di indicare i criteri di affidamento dei singoli appalti
nel caso in cui non si rilanci il confronto competitivo tra i soggetti
firmatari dellrsquoaccordo7 Per i lavori il recepimento dellrsquoaccordo quadro
viene circoscritto a lavori standardizzati e ripetitivi quali la
manutenzione e altre ipotesi da prevedersi nel regolamentordquo8
4 Le ldquoconcessioni di lavori pubblicirdquo sono contratti a titolo oneroso conclusi in forma
scritta aventi ad oggetto in conformitagrave al presente codice lrsquoesecuzione ovvero la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione ovvero la progettazione definitiva esecutiva e lrsquoesecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilitagrave noncheacute la loro gestione funzionale ed economica che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire lrsquoopera o in tale diritto accompagnato da un prezzo in conformitagrave al presente codice
5 allrsquoart 19 l n 1091994
6 giagrave presente nellrsquoordinamento interno allrsquoart 16 dlgs 1581995
7 comma 7
8 il vigente dpr n 56541999 contempla i contratti aperti
11
Ersquo pacifico come anche questa nuova procedura sia ancora
sospesa a causa del ritardo nellrsquoamenazione del regolamento da parte
del Governo
Le definizioni del codice continuano ai commi da 25 a 35 dellrsquoart
3 con le nozioni di ldquoamministrazione aggiudicatricerdquo9 ldquoorganismo di
diritto pubblicordquo ldquoimpresa pubblicardquo10 ldquoente aggiudicatore altri soggetti
aggiudicatori centrale di committenza
Nel quadro complesso di organismi che operano nel settore dei
contratti pubblici rileva la distinzione fra organismo di diritto pubblico ed
impresa pubblica Per ldquoorganismo di diritto pubblicordquo deve intendersi
qualsiasi organismo anche in forma societaria istituito per soddisfare
specificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non
industriale o commerciale dotato di personalitagrave giuridica la cui attivitagrave
sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato dagli enti pubblici
territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione
sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo
9 Le amministrazioni aggiudicatici sono le amministrazioni dello Stato degli Enti
pubblici territoriali gli altri Enti pubblici non economici gli organismi di diritto pubblico le associazioni unioni consorzi comunque denominati costituiti da detti soggetti
10 Llaquoorganismo di diritto pubblicoraquo egrave qualsiasi organismo anche in forma societaria
istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale dotato di personalitagrave giuridica la cui attivitagrave sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo damministrazione di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali piugrave della metagrave egrave designata dallo Stato dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico Le laquoimprese pubblicheraquo sono le imprese su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare direttamente o indirettamente uninfluenza dominante o percheacute ne sono proprietarie o percheacute vi hanno una partecipazione finanziaria o in virtugrave delle norme che disciplinano dette imprese Linfluenza dominante egrave presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici direttamente o indirettamente riguardo allimpresa alternativamente o cumulativamentea) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto b) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dallimpresa c) hanno il diritto di nominare piugrave della metagrave dei membri del consiglio di amministrazione di direzione o di vigilanza dellimpresa
12
drsquoamministrazione di direzione o di vigilanza sia costituito da membri
dei quali piugrave della metagrave egrave designata dallo Stato dagli enti pubblici
territoriali o da altri organismi di diritto pubblico Il codice riprende la
nozione comunitaria di organismo di diritto pubblico contenuta nella dir
200417CE
Di pregnante rilevanza egrave inoltre la nozione11 di ldquocentrale di
committenzardquo che altro non egrave se non lrsquoamministrazione aggiudicatrice
che acquista forniture o servizi destinati ad ulteriori amministrazioni
aggiudicatrici o ad altri enti aggiudicatori ovvero che aggiudica appalti
pubblici o conclude accordi quadro di lavori forniture o servizi destinati
ad amministrazioni aggiudicatrici o ad altri enti aggiudicatori
Lrsquoart 3 al comma 35 si preoccupa infine di stabilire il ldquoprofilo
del committenterdquo espressione usata ma non definita dalle direttive
comunitarie si tratta del sito informatico di una stazione appaltante su
cui sono pubblicati gli atti e le informazioni previsti dal codice
Il gruppo successivo di commi dal 36 al 41 reca invece la
definizione delle varie tipologie di procedure di affidamento da quelle
giagrave note recepite nel diritto italiano come la procedura aperta ristretta
negoziata a quelle nuove del dialogo competitivo e dellrsquoaffidamento
tramite centrale di committenzardquo12
11
di origine comunitaria 12
R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 7-9 wwwentilocaliprovincialeit
13
13 Ambito di applicazione verso una semplificazione della
disciplina previgente
La disciplina normativa nei settori dei lavori pubblici servizi e
forniture si presentava molto frastagliata tanto che ldquogli obiettivi di
semplificazione perseguiti dal nuovo codice sono immediatamente
apprezzabili nella previsione dellrsquoart 1 comma 1 che definisce in
termini generalissimi lrsquooggetto della disciplina comprensiva di tutti i
contratti volti ad acquisire opere lavori beni e servizi sia sopra che
sotto soglia comunitaria sia con lrsquoappalto che con altri strumenti
contrattualirdquo13
La norma egrave direttamente attuativa della prescrizione contenuta
nellrsquoart 25 della sopracitata legge comunitaria 2004 (L 6205) che ha
delegato il Governo italiano a recepire le direttive 200417CE e
200418CE allrsquointerno di un unico testo normativo contenente la
disciplina organica degli appalti e delle concessioni di lavori servizi e
forniture di rilevanza comunitaria e non allrsquointerno dei settori cd
ldquoordinarirdquo e di quelli cd ldquoesclusirdquordquo14
Infatti in ambito nazionale la materia degli appalti pubblici si era
contraddistinta per una diversa e variegata regolamentazione infatti le
fonti normative sui contratti delle Pubbliche Amministrazioni erano le
seguenti
1) Legge fondamentale del 1895 Legge 20 marzo 1865 n 2248
ldquoLegge sulle opere pubblicherdquo
2) Direttiva CEE n 9337 sui lavori nei settori ordinari
3) DLgs 19 dicembre 1991 n 406 concernente ldquoAttuazione della
Direttiva 89440CEE in materia di procedure di aggiudicazione
degli appalti di lavori pubblicirdquo
13
essenzialmente la concessione 14
R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 3 wwwentilocaliprovincialeit
14
4) Legge-quadro sui lavori pubblici n 109 del 1994 come modificata
dalla legge n 2161995 4151998 e 1662002 rispettivamente
Legge Merloni bis ter e quater
5) Legge e regolamento di contabilitagrave di Stato che si riferisce a
qualsiasi contratto
6) Direttiva 9336 CEE che coordinava le procedure di aggiudicazione
degli appalti pubblici di forniture nei settori ordinari
7) DLgs 24 luglio 1192 n 358 concernente il ldquoTesto Unico delle
disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture in attuazione
delle Direttive CEE nn 7762 80767 e 88295rdquo
8) DPR n 5731994 sulle forniture di importo inferiore alla soglia
comunitaria
9) Direttiva n 9250CEE che coordinava le procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi nei settori ordinari
10) DLgs 17 marzo 1995 n 157 concernente ldquoAttuazione alla Direttiva
9250 CEE in materia di appalti di servizirdquo15
Davanti ad una situazione normativa cosigrave dispersiva si
inserisce la Legge 622005 legge comunitaria 2004 che ldquoallrsquoart25
comma 1 lett a)rdquo16 delega il Governo a recepire le due direttive
comunitarie n 200417CE e 200418 CE imponendo la raccolta in un
unico testo normativo sia della disciplina degli appalti e concessioni
sopra soglia che di quella sotto soglia enucleando le disposizioni
15
OPERAE ASSOCIAZIONE E SOC 3M ITALIA Profili problematici degli appalti pubblici tra diritto interno e diritto comunitario Grafiche Chicca amp C Tivoli 1996 ndash pagg 13-14
16 Art 25 1 Il Governo egrave delegato ad adottare con le modalitagrave di cui allrsquoart 1 uno o
piugrave decreti legislativi volti a definire un quadro normativo finalizzato al recepimento della direttiva 200417CE del parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali e della direttiva 200418CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori di forniture e di servizi nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi a) compilazione di un unico testo normativo recante le disposizioni legislative in materia di procedure di appalto disciplinate dalle due direttive coordinando anche le altre disposizioni in vigore nel rispetto del Trattato istitutivo dellrsquoUnione europea
15
comuni e disciplinando in parti separate gli aspetti non comuni
noncheacute la raccolta sempre in un unico testo dei contratti pubblici di
lavori servizi e forniture sia sopra soglia che sotto soglia nei settori
speciali e ordinari
Il Codice dei contratti pubblici DLgs 1632006 ha avuto quindi
il compito di riordinare e semplificare lrsquointera normativa di settore
armonizzandola con quella comunitaria favorendone la concorrenza e
la trasparenza negli appalti
ldquoSignificativa infine la previsione del comma 2 che intende
risolvere la questione delle procedure di evidenza pubblica occorrenti
per la scelta del socio privato in caso di costituzione di societagrave
finalizzate alla realizzazione di unrsquoopera pubblica ovvero alla
realizzazione di unrsquoopera pubblica ed alla gestione della medesima
In applicazione di un principio generale enunciato in materia di
servizi pubblici locali dallrsquoart 113 comma 5 lett b) Dlgs 26700 la
scelta del socio privato nelle societagrave a partecipazione pubblica anche
non prevalente finalizzate alla realizzazione eo gestione di opere e
servizi pubblici dovragrave avvenire mediante il ricorso alle procedure di
evidenza pubblica Sul presupposto di tale principio e della ricognizione
delle norme vigenti la questione di quali siano le procedure di evidenza
pubblica da seguire viene risolta dal codice imponendo il rispetto dei
principi del Trattato a tutela della concorrenza e del ldquofavor
partecipationisrdquo
Di pregnante rilevanza egrave la previsione dellrsquoart 2 del codice in
commento il quale provvede allrsquoenunciazione dei principi ispiratori
dellrsquoattivitagrave contrattuale finalizzata allrsquoaffidamento ed allrsquoesecuzione di
opere e lavori pubblici servizi e forniture
La norma costituisce diretta applicazione dellrsquoart 2 Direttiva
200418CE dellrsquoart 10 Direttiva 200417CE dei principi del Trattato
16
CErdquo17 noncheacute dellrsquoart 1 della legge n 2411990 e dellrsquoart 1 comma 1
della legge n 1091994
In tale prospettiva lrsquoattivitagrave contrattuale pubblica deve essere
condotta in modo da garantire la qualitagrave delle prestazioni ed il rispetto
dei principi di economicitagrave efficacia tempestivitagrave e correttezza
Con particolare riguardo alla fase dellrsquoaffidamento egrave altresigrave
statuito il rispetto dei principi fondamentali del Trattato CE ovvero dei
principi di libera concorrenza di paritagrave di trattamento di non
discriminazione di trasparenza di proporzionalitagrave e pubblicitagrave giagrave
estesi dalla giurisprudenza comunitaria ai contratti posti al di sotto della
soglia comunitariardquo18
Per lrsquoeffetto la norma afferma il primato delle esigenze sociali
della tutela della salute e dellrsquoambiente noncheacute della promozione dello
sviluppo sostenibile rispetto al principio di economicitagrave il quale potragrave
anche essere subordinato (entro i limiti di legge) a criteri previsti dal
bando che siano comunque ispirati alle suddette finalitagrave
Lrsquoultimo richiamo egrave fatto alle norme sul procedimento
amministrativo di cui alla legge 2411990 con riguardo alle procedure di
affidamento ed alle altre attivitagrave amministrative connesse ai contratti
pubblici di lavori servizi e forniture noncheacute ai principi del codice civile
in relazione allrsquoattivitagrave contrattuale complessivamente considerata
comprensiva sia della fase di affidamento che di quella di
esecuzionerdquo19rdquo20
17
C Giust CE 3122001C-592000 ord in Foro it 2002 IV 67 18
Corte di Giustizia CE VI 7122000 C-3241998 in Urb e App 2001 487 ss C Giust CE II ord 3122001 C-592000 in Riv Giur Edil 2002 I 857 ss)
19 In analogia di quanto giagrave disposto dallrsquoart 1 comma 1 della legge 1091994
20 R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 4-
5 wwwentilocaliprovincialeit
17
14 Le Fasi di procedura di affidamento dei contratti pubblici
Nellrsquoambito della programmazione degli indirizzi di politica
amministrativa economica e sociale i presupposti per la concreta
attivitagrave negoziale dellrsquoEnte sono oltre alla contrazione di mutui e
concessioni di pubblici servizi anche gli appalti di lavori pubblici per cui
lrsquoEnte conforma lrsquoattivitagrave negoziale con strumenti tecnici che sono i
progetti preliminari definitivi ed esecutivi
Lrsquoattivitagrave negoziale dellrsquoEnte si ispira ai principi del
perseguimento dei fini pubblici ed egrave per questo motivo che la materia
dei lavori pubblici egrave sempre stata oggetto di modifiche ed integrazioni
proprio per rispondere allrsquoesigenza del rispetto del principio di
trasparenza attraverso la scelta della migliore procedura per
lrsquoaffidamento dei lavori e del migliore sistema di pubblicitagrave
Prima di passare alla elencazione delle fasi della procedura di
affidamento di un contratto pubblico egrave necessario introdurne la
definizione Il contratto pubblico egrave un contratto a titolo oneroso concluso
in forma scritta da un imprenditore e una amministrazione pubblica
avente ad oggetto lrsquoesecuzione dei lavori la fornitura dei prodotti e la
prestazione di servizi cosigrave come definiti dal Codicerdquo21 e rappresenta la
forma esclusiva per affidare un lavoro o una concessione
Lrsquoart 11 del DLvo n 1632006 disciplina innovando quanto
previsto dalla Legge n 1091994 lo schema della procedura di
affidamento di un contratto pubblico individuando le seguenti fasi
fondamentali
1) la programmazione
2) la determinazione a contrarre
3) la progettazione
21
Il Codice nel dare la definizione dellrsquoappalto pubblico riprende pedissequamente la definizione comunitaria giagrave recepita dal diritto italiano (v art 19 L n 1091994 art 2 DLgs n 3581992 art 3 DLgs n 1571995 art 7 DLgs n 1581995)
18
4) la procedura ad evidenza pubblica
5) la scelta dellrsquoofferta migliore
6) la stipulazione del contratto
7) lrsquoesecuzione dei lavori
La programmazione egrave una innovazione giagrave introdotta dalla legge
10994 mediante la quale vengono individuati i bisogni pubblici noncheacute
gli interventi e le risorse per soddisfarli attraverso lrsquoinserimento di tali
interventi sia nel bilancio triennale che nel bilancio annuale di
previsione e nellrsquoelenco dei lavori che viene aggiornato annualmente
Dopo aver inserito i lavori nel programma triennale dei lavori
pubblici e nellrsquoelenco annuale si prosegue con la pubblicazione allrsquoalbo
pretorio della determinazione a contrarre nella quale ai sensi dellrsquoart
192 del TUEL sono riportati tutti gli elementi essenziali del contratto
che lrsquoEnte andragrave a stipulare con lrsquoaggiudicatario lrsquooggetto le clausole
ritenute essenziali il tipo di procedura per la scelta del contraente e la
forma della pubblicitagrave In tale atto viene nominato da parte del
Responsabile del Servizio il Responsabile Unico del Procedimento
(Rup) figura obbligatoriamente prevista per ogni procedimento
amministrativo i cui compiti sono disciplinati sia dalla ldquolegge 24190rdquo22 e
sia dal ldquoTUELrdquo23
ldquoLa fase della progettazione anche se non egrave espressamente
prevista dallrsquoart 11 del DLvo n 1632006 deve ritenersi di
fondamentale importanza a tal punto da acquistare autonoma
rilevanza soprattutto per i contratti di lavori per i quali non solo
lrsquoesperimento della procedura di aggiudicazione ma addirittura anche la
prodromica attivitagrave di programmazione sono condizionate dalla previa
22
Art 5 -6-7-18 legge 24190 23
Art 198 del TUEL La stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposite determinazione a contrarre da parte del Responsabile del procedimento
19
elaborazione di un documento progettualerdquo24 che puograve consiste in uno
studio di fattibilitagrave o in un progetto preliminare
A seguito dellrsquoapprovazione del ldquoprogetto preliminarerdquo25 lrsquoEnte
avvia la procedura di affidamento (o aggiudicazione) prevista dal
Codice Infatti lrsquoart 54 del codice riporta le procedure per
lrsquoindividuazione degli operatori economici che possono presentare
offerte ai fini dellrsquoaffidamento di un contratto pubblico mediante le
procedure aperte o ristrette ovvero mediante il dialogo competitivo a
specifiche condizioni oppure con procedure negoziate con o senza
pubblicazione di un bando
La stazione appaltante una volta scelta la procedura di
affidamento deve effettuare la relativa sub-procedura pubblicistica
attraverso la pubblicazione del bando nella Gazzetta ufficiale della
repubblica italiana ndash serie speciale ndash sul sito informatico del Ministero e
dellrsquoOsservatorio sul ldquoprofilo del committenterdquo26 e di un estratto di esso
su due giornali locali
Per sapere quale forma di pubblicitagrave deve essere adottata la
stazione appaltante prende in considerazione lrsquoimporto dei lavori posto
a base di gara Se tale importo egrave superiore ad euro 527800000 la
pubblicitagrave saragrave effettuata in Italia e in Europa tramite pubblicazione del
bando di gara nella Gazzetta Ufficiale e nella Gazzetta Ufficiale
Comunitagrave Europea (GUCE)
ldquoLa procedura aperta (ex pubblico incanto) egrave una procedura con
cui un Ente esprime la volontagrave di appaltare un lavoro attraverso la
pubblicazione di un bando a cui tutti gli operatori economici qualificati
cioegrave tutti coloro in possesso di requisiti generali e di qualificazione
24
L PASSERI Commento al Codice dei contratti pubblici relativo a lavori servizi e forniture I parte Tipografia DVS Roma 2006 pag 36
25 atto endoprocedimentale e in quanto tale non autonomamente lesivo se non
formalmente approvato dallrsquoorgano esecutivo 26
Sito informatico della stazione appaltante ove istituito
20
possono partecipare presentando unrsquooffertardquo27 La Direttiva 200418 non
presenta novitagrave di fondo rispetto alla previgente disciplina
ldquoLa procedura ristretta (ex licitazione privata) egrave una procedura
attraverso la quale gli operatori economici chiedono di essere invitati a
partecipare ad una procedura di affidamento e nella quale possono
presentare unrsquoofferta soltanto quelli formalmente invitati dalla stazione
appaltante con le modalitagrave previste dal Codicerdquo28
ldquoLa procedura negoziata (ex trattativa privata) con o senza
pubblicazione di un bando egrave la procedura in cui le stazioni appaltanti
consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o
piugrave di essi le condizioni dellrsquoappaltordquo29 Ersquo una procedura che perograve puograve
essere utilizzata in casi particolari percheacute non risponde ai principi di
trasparenza non discriminazione paritagrave di trattamento sanciti dal
Trattato della Comunitagrave Europea principi che devono sempre essere
rispettati anche quando una procedura non rientra nella disciplina del
Codice
Una volta scaduto il termine per la presentazione delle offerte da
parte degli operatori economici lrsquoEnte procede alla valutazione
dellrsquoofferta piugrave vantaggiosa attraverso due criteri che sono il criterio del
ldquoprezzo piugrave bassordquo30 e quello ldquodellrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosardquo31
La scelta dellrsquoofferta migliore avviene tramite la ldquoverifica delle
cd offerte anomalerdquo32 ossia di quelle offerte anormalmente basse
rispetto allrsquoimporto posto a base di gara Lrsquoofferta che risulteragrave migliore
saragrave quella successiva allrsquoultima offerta ritenuta anomala
La scelta dellrsquoofferta migliore corrisponde allrsquoaggiudicazione
provvisoria che avviene mediante la stesura di un verbale redatto dalla
27
Art 3 co 37 DLgs 1632006 28
Art 3 co 38 DLgs 1632006 29
ART 3 commi 37-38-40 DLgs 1632006 30
Art 82 DLgs 1632006 31
Art 83 DLgs 1632006 32
Art 87 DLgs 1632006
21
Commissione di gara Tra lrsquoaggiudicazione provvisoria e quella
definitiva deve trascorrere un tempo di 30 giorni che servono alla
stazione appaltante per verificare la veridicitagrave di tutta la
documentazione presentata a corredo dellrsquoofferta e per ricevere tutta
quella presentata ai sensi del ldquoDPR 4452000rdquo33 Dopo 30 giorni
dallrsquoaggiudicazione provvisoria lrsquoamministrazione aggiudicatrice
procede alla aggiudicazione definitiva attraverso un atto formale
Segue poi la stipula del relativo contratto di appalto dei lavori
che potragrave rivestire la forma dellrsquoatto pubblico notarile ovvero la forma
pubblica-amministrativa oppure potragrave consistere in una scrittura
privata con firme autenticate o non La stipula dovragrave intervenire entro
60 giorni dallrsquoaggiudicazione definitiva e fatto salvo lrsquoesercizio dei poteri
di autotutela nei casi consentiti dalla legge
Successivamente alla stipulazione del contratto prende inizio la
fase dellrsquoesecuzione del contratto che consiste nella materiale
esecuzione della prestazione contrattuale
Tutta la procedura di affidamento di un contratto pubblico si
divide in due serie la serie procedimentale e la serie negoziale
Nella serie procedimentale rientrano la determinazione a
contrarre la procedura ad evidenza pubblica la pubblicazione del
bando la scelta della migliore offerta lrsquoaggiudicazione provvisoria e
lrsquoaggiudicazione definitiva
La serie negoziale comprende la stipulazione del contratto e
lrsquoesecuzione della prestazione
33
Disposizioni in materia di semplificazione della documentazione amministrativa artt 45 e 46 autocertificazioni e atti di notorietagrave
22
15 Regolamento di attuazione del codice e capitolati una nuova linea
di confine e lrsquoiter di approvazione
Costituisce indubbio elemento di novitagrave in materia di appalti la
previsione allrsquoart 5rdquo34 del codice in commento di un unico
34 Lo Stato detta con regolamento la disciplina esecutiva e attuativa del presente
codice in relazione ai contratti pubblici di lavori servizi e forniture di amministrazioni ed enti statali e limitatamente agli aspetti di cui allarticolo 4 comma 3 in relazione ai contratti di ogni altra amministrazione o soggetto equiparato 2 Il regolamento indica quali disposizioni esecutive o attuative di disposizioni rientranti ai sensi dellarticolo 4 comma 3 in ambiti di legislazione statale esclusiva siano applicabili anche alle regioni 3 Fatto salvo il disposto dellarticolo 196 quanto al regolamento per i contratti del Ministero della difesa il regolamento di cui al comma 1 egrave adottato con decreto del Presidente della Repubblica previa deliberazione del Consiglio dei ministri sentito il Consiglio di Stato ai sensi dellarticolo 17 comma 1 della legge 23 agosto 1988 n 400 (comma cosigrave modificato dallarticolo 2 del dlgs n 6 del 2007)4 Il regolamento egrave adottato su proposta del Ministro delle infrastrutture di concerto con i Ministri delle politiche comunitarie dellambiente per i beni culturali e ambientali delle attivitagrave produttive delleconomia e delle finanze sentiti i Ministri interessati e previo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici Sullo schema di regolamento il Consiglio di Stato esprime parere entro quarantacinque giorni dalla data di trasmissione decorsi i quali il regolamento puograve essere emanato Con la procedura di cui al presente comma si provvede altresigrave alle successive modificazioni e integrazioni del regolamento5 Il regolamento oltre alle materie per le quali egrave di volta in volta richiamato detta le disposizioni di attuazione ed esecuzione del presente codice quanto a a) programmazione dei lavori pubblici b) rapporti funzionali tra i soggetti che concorrono alla realizzazione dei lavori dei servizi e delle forniture e relative competenze c) competenze del responsabile del procedimento e sanzioni previste a suo carico d) progettazione dei lavori servizi e forniture con le annesse normative tecniche e) forme di pubblicitagrave e di conoscibilitagrave degli atti procedimentali noncheacute procedure di accesso a tali attif) modalitagrave di istituzione e gestione del sito informatico presso lOsservatorio g) requisiti soggettivi compresa la regolaritagrave contributiva attestata dal documento unico di cui allarticolo 2 comma 2 del decreto-legge 25 settembre 2002 n 210 convertito con modificazioni dalla legge 22 novembre 2002 n 266 certificazioni di qualitagrave noncheacute qualificazione degli operatori economici secondo i criteri stabiliti dal presente codice anche prevedendo misure incentivanti stabilite dalla legislazione vigente volte ad attenuare i costi della qualificazione per le piccole e medie imprese(lettera cosigrave modificata dallart 2 comma 1 lettera b) e dallart 3 comma 1 lettera a) dlgs n 113 del 2007) h) procedure di affidamento dei contratti ivi compresi gli incarichi di progettazione i concorsi di progettazione e di idee gli affidamenti in economia i requisiti e le modalitagrave di funzionamento delle commissioni aggiudicatici i) direzione dei lavori servizi e forniture e attivitagrave di supporto tecnico-amministrativol) procedure di esame delle proposte di variante m) ammontare delle penali secondo limporto dei contratti e cause che le determinano noncheacute modalitagrave applicative n) quota subappaltabile dei lavori appartenenti alla categoria prevalente ai sensi dellarticolo 118 o) norme riguardanti le attivitagrave necessarie per lavvio
23
regolamento recante la disciplina attuativa ed esecutiva dei contratti
pubblici di lavori servizi e forniture di amministrazioni ed enti statali da
adottarsi con Decreto del Presidente della Repubblica previa
deliberazione del Consiglio dei Ministri e sentito il Consiglio di Stato
Al fine di ovviare al complesso quadro delineatosi allrsquoindomani
del processo di privatizzazione delle pubbliche amministrazioni e del
sempre maggiore ricorso agli strumenti di diritto privato anche per il
perseguimento dellrsquointeresse pubblico il nuovo codice con esclusivo
riferimento alle materie di competenza esclusiva dello Stato35 ha
dellesecuzione dei contratti e le sospensioni disposte dal direttore dellesecuzione o dal responsabile del procedimento p) modalitagrave di corresponsione ai soggetti che eseguono il contratto di acconti in relazione allo stato di avanzamento della esecuzione q) tenuta dei documenti contabili r) intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza retributiva e contributiva dellappaltatore(lettera cosigrave sostituita dallart 3 comma 1 lettera b) dlgs n 113 del 2007) s) collaudo e attivitagrave di supporto tecnico-amministrativo ivi comprese le ipotesi di collaudo semplificato sulla base di apposite certificazioni di qualitagrave le ipotesi di collaudo in corso dopera i termini per il collaudo le condizioni di incompatibilitagrave dei collaudatori i criteri di rotazione negli incarichi i relativi compensi i requisiti professionali secondo le caratteristiche dei lavori s-bis) tutela dei diritti dei lavoratori secondo quanto giagrave previsto ai sensi del regolamento recante capitolato generale di appalto dei lavori pubblici approvato con decreto del Ministro dei lavori pubblici 19 aprile 2000 n 145(lettera aggiunta dallart 3 comma 1 lettera b) dlgs n 113 del 2007)6 Per assicurare la compatibilitagrave con gli ordinamenti esteri delle procedure di affidamento ed esecuzione dei lavori servizi e forniture eseguiti sul territorio dei rispettivi Stati esteri nellambito di attuazione della legge 26 febbraio 1987 n 49 sulla cooperazione allo sviluppo il regolamento sentito il Ministero degli affari esteri tiene conto della specialitagrave delle condizioni per la realizzazione di lavori servizi e forniture e delle procedure applicate in materia dalle organizzazioni internazionali e dalla Unione europea 7 Le stazioni appaltanti possono adottare capitolati contenenti la disciplina di dettaglio e tecnica della generalitagrave dei propri contratti o di specifici contratti nel rispetto del presente codice e del regolamento di cui al comma 1 I capitolati menzionati nel bando o nellinvito costituiscono parte integrante del contratto 8 Per gli appalti di lavori delle amministrazioni aggiudicatrici statali egrave adottato il capitolato generale con decreto del Ministro delle infrastrutture sentito il parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici nel rispetto del presente codice e del regolamento di cui al comma 1 Tale capitolato menzionato nel bando o nellinvito costituisce parte integrante del contratto 9 Il capitolato generale dei lavori pubblici di cui al comma 8 puograve essere richiamato nei bandi o negli inviti da parte delle stazioni appaltanti diverse dalle amministrazioni aggiudicatrici statali (comma cosigrave modificato dallart 2 comma 1 lettera b) dlgs n 113 del 2007 35
Art 4 comma 3
24
esteso lrsquoambito di applicazione del suddetto regolamento ai contratti
conclusi da qualsiasi amministrazione o soggetto ad essa equiparato
noncheacute in linea generale e solo se espressamente stabilito alle
amministrazioni regionali o a quelle appartenenti alle Province
autonome di Trento e Bolzano
Al comma 5 dellrsquoart 5 egrave poi contenuto lrsquoelenco delle materie di
cui il regolamento deve recare la disciplina di attuazione e di
esecuzione oltre a quelle ulteriori materie per le quali egrave di volta in volta
richiamato Detta elencazione egrave stata mutuata seppur con alcune
semplificazioni dalla disciplina contenuta al comma 6 dellrsquoart 3 l n
1091994 che viene estesa anche a servizi e forniture noncheacute ai settori
speciali (ex settori esclusi)
In attuazione della legge n 491987 recante ldquoLa nuova disciplina
della cooperazione dellrsquoItalia con i Paesi in via di sviluppordquo il codice
stabilisce che al fine di assicurare la compatibilitagrave con gli ordinamenti
esteri delle procedure di affidamento ed esecuzione dei lavori servizi e
forniture eseguiti sul territorio dei rispettivi Stati esteri il regolamento
sentito il Ministero degli affari esteri deve tener conto della specialitagrave
delle condizioni per la realizzazione di lavori servizi e forniture e delle
procedure applicate in materia dalle organizzazioni internazionali e
dalla Unione europea36 La norma riproduce sostanzialmente il comma
7-ter dellrsquoart 3 L 1091994 sebbene nella nuova formulazione
scompaia ogni riferimento al capitolato generale
I commi da 6 a 8 disciplinano invece i capitolati quali ulteriore
fonte regolatrice della materia cui egrave riconosciuta forma contrattuale al
fine di evitare inutili sovrapposizioni con il regolamento viene
insomma delimitato il confine tra le due diverse tipologie di disciplina
36
art 5 comma 5
25
La struttura della norma riflette la tradizionale distinzione fra
capitolati generali e speciali questrsquoultimi in particolare sono disciplinati
al comma 6 il quale prescrive che nel rispetto della disciplina del
Codice e del regolamento le singole stazioni appaltanti possono
adottare capitolati contenenti la disciplina di dettaglio e tecnica dei
propri contratti Tali capitolati se menzionati nel contratto o nellrsquoinvito
divengono parte integrante del contratto
Con riguardo invece al capitolato generale dei lavori pubblici il
codice ne estende lrsquoambito di applicazione stabilendo che possa
essere richiamato anche nel bando o negli inviti da parte di stazioni
appaltanti diverse dalle amministrazioni aggiudicatrici statali sino ad
assumere in tal modo valore contrattuale37rdquo38
Ai sensi dellrsquoart 5 co 4 del Codice lo Stato ha avuto il compito di
emanare il Regolamento che prevede la disciplina esecutiva ed
attuativa del Codice stesso ldquoIl Regolamento egrave stato adottato su
proposta del Ministro delle infrastrutture di concerto con i Ministri delle
politiche comunitarie dellrsquoambiente per i beni culturali e ambientali
delle attivitagrave produttive dellrsquoeconomia e delle finanze sentiti i ministri
interessati e previo parere obbligatorio del Consiglio superiore dei
lavori pubblici
Sullo schema di regolamento il Consiglio di Stato ha espresso il
proprio parere entro 45 giorni dalla data di trasmissione decorsi i quali
il regolamento egrave stato emanato
ldquoMa lrsquoallora ministro delle infrastrutture Di Pietro anche se non
espressamente previsto dal Codice ha preferito coinvolgere da subito
nella elaborazione del regolamento anche lrsquoAutoritagrave di vigilanza sui
contratti pubblici alla quale ha inviato in via informale la sua bozzardquo39
37
commi 7 ed 8 38
R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 10-12 wwwentilocaliprovincialeit
39 UVA V Regolamento pronto in autunno Edilizia e Territorio 2007 pag 5
26
ldquoPertanto il 13 luglio 2007 a circa 18 giorni dallrsquoapprovazione del
secondo decreto correttivo il Consiglio dei ministri approvava in via
preliminare lo schema di regolamento generale avviando cosigrave il
percorso per la sua definitiva emanazione a cui doveva seguire un
lungo periodo di vacatio legis di 180 giorni a partire dalla pubblicazione
nella GU che era necessario per la conoscibilitagrave di tale importante
provvedimento
Lo schema di regolamento alla data del mese di dicembre 2007 si
componeva di 363 articoli che sommati ai 257 articoli del Codice dei
contratti pubblici avrebbero formato il cd ldquounico testordquo40 della
contrattualistica pubblica con una mole complessiva di ben 620 articoli
Alle disposizioni normative si dovevano aggiungere gli allegati 14 allo
schema di regolamento e 22 al codice
Il testo egrave stato esaminato dal Consiglio di Stato che ha reso il
prescritto parere n 3262 del 17 settembre 2007 ma con numerose
indicazioni precisazioni e correzioni
Il Consiglio di Stato ha soprattutto messo in risalto la necessitagrave di
adeguare lo schema con le sopravvenute modifiche introdotte dal
ldquosecondo decreto correttivordquo41 Inoltre ha posto lrsquoaccento sulla esigenza
di semplificare il testo eliminando tutte le disposizioni che costituiscono
la riproduzione di similari disposizioni giagrave contenute nel Codice per non
incorrere nel rischio che norme regolamentari siano annullate in sede
giurisdizionale Il Consiglio di Stato ha precisato inoltre la natura
giuridica del regolamento una natura di attuazione ed integrazione e
non una natura di delegificazione escludendone ancora la natura di
regolamento indipendente Pertanto in base al parere del Consiglio di
Stato dovranno essere eliminate tutte quelle norme ldquopraeter legemrdquo 42
40
Art 25 Co 1 lettera a) legge 622005 ndash legge comunitaria 2004 41
Il Dlgs 1132007 secondo correttivo egrave stato approvato il 31 luglio e lo schema di regolamento il 13 luglio
42 Fuori dalla legge per esempio per appalti relativi a lavori allrsquoestero su beni
paesaggistici
27
che fanno atteggiare lo schema a regolamento indipendente tutte le
norme ldquocontra legemrdquo43 e tutte le norme prive di copertura finanziaria o
che comportano un aumento del costo delle opere pubbliche
Infine il Consiglio di Stato ha chiesto che sul testo integrato e
corretto siano acquisiti i concerti obbligatori previsti dallrsquoart 5 c 4 del
Codice che dovranno vista lrsquoimportanza del testo essere scritti
espressi e provenienti dai singoli ministri competenti evitando che il
concerto si intenda reso con la semplice approvazione del Consiglio dei
ministri cosigrave come si egrave verificato il 13 luglio 2007 in sede di
approvazione preliminare dello schemardquo44
Il Consiglio di Stato ndash sezione Consultiva per gli atti - nella
seduta del 17 luglio 2007 precisa che quando il regolamento generale
entreragrave in vigore saranno abrogati il Dpr 55499 il Dpr 342000 il Dm
1452000 e altri ldquoprovvedimenti minorirdquo45
Lo schema di regolamento a differenza del Codice che prevede
una parte di disposizioni generali comuni ai lavori pubblici servizi e
forniture ha tenuto separato il settore lavori pubblici46 dal settore delle
forniture e servizi47 La parte IV dello schema di regolamento contiene
disposizioni che sono la riproduzione di norme dettate dal codice per
lrsquoesecuzione dei lavori Al fine di non creare una sovrapposizione
normativa tra fonti di primo grado e secondo grado lo schema egrave stato
ritirato dal Ministero delle Infrastrutture per le opportune correzioni
introducendo un semplice rinvio a quelle del Codice e il 26 maggio
2008 lo ha sottoposto allrsquoesame della Corte dei Conti
43
Contro la legge per esempio il divieto di avvalimento per gli appalti relativi a beni culturali
44 G FAILLA Il Regolamento secondo Palazzo Spada Milano Il Sole 24 Ore 2007
pagg 54-55 45
Dpcm 1171999 Dpcm 18112005 Dpr 1012002 46
disciplinato dagli artt 1-280 47
disciplinato dagli artt 281-354
28
2 I SOGGETTI E I GLI ORGANISMI
Un settore nel quale il Codice si mostra particolarmente
innovativo egrave quello organizzativo esso difatti introduce nuovi organismi
e ridefinisce ruoli e competenze nel settore dei contratti pubblici
Occorre soffermarsi in particolare sullrsquoAutoritagrave di vigilanza sui contratti
pubblici di lavori servizi e forniture (art 6) sullrsquoOsservatorio dei
contratti pubblici di lavori servizi e forniture (art 7) sullo Sportello
Unico dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture (art 9) e sul
Responsabile delle procedure di affidamento e di esecuzione dei
contratti pubblici di lavori servizi e forniture (art 10)
21 LrsquoAutoritagrave per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori
servizi e forniture
ldquoRispetto al regime previgente il dato che balza agli occhi con
immediatezza egrave lrsquoampliamento dellrsquoambito oggettivo di intervento
dellrsquoAutoritagrave anche ai contratti aventi ad oggetto servizi e forniture
coerentemente con lrsquounificazione della disciplina di aggiudicazione ed
esecuzione degli appalti operata dal DLgs n 1632006 ed in
attuazione della Legge delega
Funzione tipica dellrsquoAutoritagrave continua ad essere quella di
vigilanza in particolare ai sensi dellrsquoart 6 5deg comma del Codice
lrsquoAutoritagrave vigila sui contratti pubblici anche di interesse regionale di
lavori servizi e forniture nei settori ordinari e nei settori speciali
noncheacute nei limiti stabiliti dal presente Codice sui contratti pubblici di
lavori servizi e forniture esclusi dallambito di applicazione del presente
Codice al fine di garantire il rispetto dei principi di correttezza e
trasparenza delle procedure di scelta del contraente e di economica ed
efficiente esecuzione dei contratti noncheacute il rispetto delle regole della
concorrenza nelle singole procedure di gara
La sua azione egrave connotata da indipendenza funzionale oltre che
di valutazione e giudizio alla quale fanno da corollario lrsquoautonomia
29
organizzativa e finanziaria Questo organismo egrave dotato di un potere
regolamentare avente ad oggetto oltre al profilo organizzatorio48 anche
quello afferente alla disciplina dellrsquoesercizio della funzione di vigilanza49
e del potere sanzionatorio50
48
trova riconoscimento nellrsquoart 8 2deg comma secondo il quale ldquoLAutoritagrave nellambito della sua autonomia organizzativa disciplina con uno o piugrave regolamenti la propria organizzazione e il proprio funzionamento bilanci i rendiconti e la gestione delle spese nei limiti delle proprie risorse anche in deroga alle disposizioni sulla contabilitagrave generale dello Stato laccesso ai documenti amministrativi le modalitagrave di esercizio della vigilanza e i procedimenti sanzionatori di sua competenzardquo (peraltro giagrave riconosciuta dalla Legge n 1091994)
49 lrsquoart 8 3deg comma del Codice precisa che lrsquoAutoritagrave nellrsquoespletamento di tale
funzione dovragrave prevedere a) il termine congruo entro cui i destinatari di una richiesta dellAutoritagrave devono inviare i dati richiestib) la possibilitagrave che lAutoritagrave invii propri funzionari nella sede di amministrazioni e soggetti aggiudicatori e operatori economici al fine di acquisire dati notizie documenti chiarimenti c) la possibilitagrave che lAutoritagrave convochi con preavviso e indicazione specifica delloggetto i rappresentanti di amministrazioni e soggetti aggiudicatori operatori economici SOA o altri soggetti che ritenga necessario o opportuno sentire d) le modalitagrave di svolgimento dellistruttoria nel rispetto dei principi di cui alla legge 7 agosto 1990 n 241 e) le forme di comunicazione degli atti idonee a garantire la data certa della piena conoscenza
50 lrsquoart 8 4deg comma del Codice dispone che ldquoIl regolamento dellAutoritagrave
disciplina lesercizio del potere sanzionatorio da parte dellAutoritagrave nel rispetto dei principi della tempestiva comunicazione dellapertura dellistruttoria della contestazione degli addebiti del termine a difesa del contraddittorio della motivazione proporzionalitagrave e adeguatezza della sanzione della comunicazione tempestiva con forme idonee ad assicurare la data certa della piena conoscenza del provvedimento del rispetto degli obblighi di riservatezza previsti dalle norme vigentirdquo
30
22 LrsquoOsservatorio dei contratti pubblici di lavori servizi e
forniture
Meno rilevanti le novitagrave per quanto concerne lrsquoOsservatorio il cui
ambito di operativitagrave viene anchrsquoesso esteso a tutti i contratti pubblici
relativi a lavori servizi e forniture e disciplinato dallrsquoart 7 del Codice
Sotto il profilo organizzativo lrsquoOsservatorio comunque articolato
in una sezione centrale ed in sezioni regionali opera nellrsquoambito
dellrsquoAutoritagrave ed egrave dunque oggetto di espressa disciplina che deve
essere inserita in capo al regolamento dellrsquoAutoritagrave La funzione di
monitoraggio dei dati estesa anche ai settori dei servizi e delle forniture
ha comportato lrsquoesigenza di coordinare lrsquoattivitagrave dellrsquoOsservatorio con
quelle degli altri enti competenti per tali settori ossia lrsquoIstat e la
Consip51
Invariati gli obblighi di comunicazione e le funzioni poste a capo
dellrsquoOsservatorio che ai sensi dellrsquoart 7 4deg comma del Codice sono
individuate nelle seguenti
a) provvede alla raccolta e alla elaborazione dei dati informativi
concernenti i contratti pubblici su tutto il territorio nazionale e in
particolare di quelli concernenti i bandi e gli avvisi di gara le
aggiudicazioni e gli affidamenti le imprese partecipanti limpiego della
mano dopera e le relative norme di sicurezza i costi e gli scostamenti
rispetto a quelli preventivati i tempi di esecuzione e le modalitagrave di
attuazione degli interventi i ritardi e le disfunzioni
51
Difatti lrsquoart 7 3deg comma del Codice dispone che ldquoLOsservatorio in collaborazione con il CNIPA opera mediante procedure informatiche sulla base di apposite convenzioni anche attraverso collegamento con gli analoghi sistemi della Ragioneria generale dello Stato dei Ministeri interessati dellIstituto nazionale di statistica (ISTAT) dellIstituto nazionale della previdenza sociale (INPS) dellIstituto nazionale per lassicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL) delle regioni dellUnione province dItalia (UPI) dellAssociazione nazionale comuni italiani (ANCI) delle camere di commercio industria artigianato e agricoltura e delle casse edili della CONSIPrdquo
31
b) determina annualmente costi standardizzati per tipo di lavoro
in relazione a specifiche aree territoriali facendone oggetto di una
specifica pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale
c) determina annualmente costi standardizzati per tipo di servizio
e fornitura in relazione a specifiche aree territoriali facendone oggetto
di una specifica pubblicazione avvalendosi dei dati forniti dallISTAT e
tenendo conto dei parametri qualitagrave prezzo di cui alle convenzioni
stipulate dalla CONSIP ai sensi dellarticolo 26 legge 23 dicembre
1999 n 488
d) pubblica semestralmente i programmi triennali dei lavori
pubblici predisposti dalle amministrazioni aggiudicatrici noncheacute lelenco
dei contratti pubblici affidati
e) promuove la realizzazione di un collegamento informatico con
le stazioni appaltanti noncheacute con le Regioni al fine di acquisire
informazioni in tempo reale sui contratti pubblici
f) garantisce laccesso generalizzato anche per via informatica
ai dati raccolti e alle relative elaborazioni
g) adempie agli oneri di pubblicitagrave e di conoscibilitagrave richiesti
dallAutoritagrave
h) favorisce la formazione di archivi di settore in particolare in
materia contrattuale e la formulazione di tipologie unitarie da mettere a
disposizione dei soggetti interessati
i) gestisce il proprio sito informatico
j) cura lelaborazione dei prospetti statistici di cui allarticolo 250
(contenuto del prospetto statistico per i contratti pubblici di lavori
forniture e servizi di rilevanza comunitaria) e di cui allarticolo 251
(contenuto del prospetto statistico per i contratti pubblici di lavori
forniture e servizi nei settori di gas energia termica elettricitagrave acqua
trasporti servizi postali sfruttamento di area geografica)
32
Una importante novitagrave introdotta dal Codice in capo
allrsquoOsservatorio dellrsquoAutoritagrave di vigilanza egrave quella della istituzione di in
sistema centralizzato informatico di controllo sul numero delle iscrizioni
da parte degli operatori economici in appositi elenchi che non deve
superare 30 In caso di accertato superamento del limite lrsquoOsservatorio
comunica il superamento del numero massimo alle stazioni appaltanti
che hanno proceduto alle iscrizioni le quali hanno tempo 20 giorni dalla
comunicazione dellrsquoOsservatorio per cancellazione e previo avviso agli
iscritti
Inoltre tale lrsquoelenco egrave disponibile ai fini della pubblicitagrave sul sito
dellrsquoOsservatorio52
52
L PASSERI Il DLgs 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commenti Roma Tipografia DVS 2005 pagg 19-28
33
23 Lo Sportello dei Contratti Pubblici di lavori servizi e forniture
ldquoLrsquoart 9 del ldquoCodicerdquo53 disciplina lrsquoattivitagrave dello Sportello dei
contratti pubblici di lavori servizi e forniture prevedendo al comma 1deg
lett a) la facoltagrave per le stazioni appaltanti di istituire questo istituto i
cui compiti sono quelli di informazione della normativa vigente in
relazione allrsquoesecuzione dei contratti pubblici
La preoccupazione del legislatore comunitario egrave stata
essenzialmente quella di garantire che una volta ampliato il contesto
territoriale nel quale i soggetti economici dei vari Stati membri possono
partecipare alle gare drsquoappalto questi possano pure conoscere il
contesto normativo di riferimento del paese o addirittura della Regione
in cui dovragrave svolgersi la prestazione oggetto del contratto da affidare
La previsione si muove indubbiamente in un ottica di
semplificazione dei rapporti tra enti aggiudicatori e soggetti partecipanti
alle procedure selettive
Il merito del Codice egrave quello di non essersi arrestato allrsquoesigenza
chiarificatrice espressa dalla normativa comunitaria in relazione alla
normativa fiscale alla tutela dellrsquoambiente alla sicurezza ed alle
condizioni di lavoro in materia di contratti pubblici estendendo invece
lrsquoambito di azione dello Sportello ldquoa tutte le altre norme che debbono
essere rispettate nellrsquoesecuzione del contrattordquo
In tale prospettiva il codice ha inserito fra i compiti dello
Sportello quello di fornire ai candidati la ldquodocumentazione utile per la
presentazione delle candidature e delle offerterdquo54 trattasi di una
funzione assolutamente in linea con la ratio dellrsquoistituto rappresentare
un supporto tecnico-documentale per i partecipanti alle gare
53
In attuazione dellrsquoart 27 dir 200418CE 54
art 9 comma 1 lett b
34
La previsione dello Sportello non comporta ldquooneri aggiuntivirdquo55
per i bilanci pubblici e implica una remunerazione del servizio
informativo destinata a coprirne i costi
La possibilitagrave di funzionamento telematico dello sportello egrave poi
sancita mediante rinvio alle norme vigenti in tema di informatizzazione
della ldquopubblica amministrazionerdquo56
Dellrsquoesistenza dello Sportello e dei costi dei relativi servizi
occorreragrave comunque dare indicazione nel ldquobando o nel capitolatordquo57rdquo58
55
art 9 comm 3-5 56
Vedi DLgs n 8205 ldquoCodice dellrsquoAmministrazione Digitalerdquo 57
Art 9 comma 6 58
R FANIZZI ldquoIl Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pagg 15-16 wwwentilocaliprovincialeit
35
24 Il Responsabile delle procedure di affidamento e di esecuzione
dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture
ldquoLrsquoart 10 del Codice disciplina la figura del Responsabile delle
procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici di lavori
servizi e forniture Trattasi di figura giagrave oggetto di puntuale
regolamentazione generale ai sensi della Legge n 24190 noncheacute
speciale per quanto concerne i lavori pubblici ai sensi degli art 7 della
Legge n 1091994 noncheacute degli artt 7 ed 8 del DPR n 55499 solo
parzialmente abrogati dallrsquoart 256 del Codice e dunque allo stato
pienamente efficaci con le conseguenze di cui a breve si diragrave
soprattutto in termini di definizione delle specifiche competenze
Rispetto al regime previgente la disciplina speciale del
Responsabile viene estesa anche ai contratti di servizi e delle forniture
ma conserva il requisito dellrsquounicitagrave sigrave come si evince dal 1deg comma del
citato art 10 secondo cui ldquoPer ogni singolo intervento da realizzarsi
mediante un contratto pubblico le amministrazioni aggiudicatrici
nominano ai sensi della legge 7 agosto 1990 n 241 un responsabile
del procedimento unico per le fasi della progettazione dellaffidamento
dellesecuzionerdquo
Il Responsabile del Procedimento rimane sempre un dipendente
di ruolo delle amministrazioni aggiudicatrici59 i cui requisiti di
professionalitagrave dovevano essere quelli individuati dal Regolamento di
attuazione Tuttavia ad oggi occorre ancora fare riferimento alle
norme di cui allrsquoart 7 del DPR n 55499 fatto salvo60 dallrsquoart 256 del
59
nel caso in cui lorganico delle amministrazioni aggiudicatrici presenti carenze accertate o in esso non sia compreso nessun soggetto in possesso della specifica professionalitagrave necessaria per lo svolgimento dei compiti propri del responsabile del procedimento secondo quanto attestato dal dirigente competente i compiti di supporto allattivitagrave del responsabile del procedimento possono essere affidati con le procedure previste dal presente Codice per laffidamento di incarichi di servizi ai soggetti aventi le specifiche competenze di carattere tecnico economico finanziario amministrativo
60 In particolare lrsquoart 256 abroga esclusivamente il comma 6 dellrsquoart 7 del DPR n
55499 a mente del quale ldquoI soggetti non tenuti allrsquoapplicazione dellrsquoarticolo 7 della Legge devono in ogni caso garantire lo svolgimento dei compiti previsti per il
36
Codice Difatti anche se non oggetto di espressa abrogazione da parte
dellrsquoarticolo 256 le norme del regolamento potranno essere abrogate
solamente dal nuovo Regolamento di cui allrsquoart5 del Codice con effetto
dallrsquoentrata in vigore di questrsquoultimo A tal fine il Responsabile dovragrave
essere non solamente un tecnico ma dovragrave altresigrave essere in possesso
ldquodi un titolo di studio adeguato alla natura dellintervento da realizzare
abilitato allesercizio della professione o quando labilitazione non sia
prevista dalle norme vigenti egrave un funzionario con idonea
professionalitagrave e con anzianitagrave di servizio in ruolo non inferiore a
cinque annirdquo6139 Non saragrave sufficiente dunque qualsiasi preparazione
tecnica ma una preparazione adeguata alle complessitagrave connesse
allrsquointervento da realizzare Certamente la definizione delle competenze
e dei requisiti del responsabile rientrano nellrsquoambito della competenza
concorrente Stato ndash Regioni ma non vi egrave alcun dubbio che il
collegamento fra complessitagrave delle competenze ed idoneitagrave del titolo di
studioprofessionale sia un principio fondamentale ed in quanto tale
vincolante per il legislatore regionale
Sempre a causa della mancanza del Regolamento non egrave
applicabile lrsquoart 10 c 6 del Codice riguardo alla coincidenza fra RUP
progettista e direttore dei lavori Infatti il Regolamento ldquohellipper i lavori
determina limporto massimo e la tipologia per i quali il responsabile del
procedimento puograve coincidere con il progettista Le ipotesi di coincidenza
tra responsabile del procedimento e direttore dellesecuzione del
contratto sono stabilite dal regolamento in conformitagrave allarticolo 119rdquo
Pertanto ad oggi ancora occorre fare riferimento al vigente
regolamento generale del 1999 ed in particolare alla norma di cui al 4deg
comma dellrsquoart 7 secondo cui in genere le funzioni di RUP progettista
e direttore dei lavori potranno coincidere per uno o piugrave interventi e nei
responsabile del procedimento dalle norme della legge e del regolamento che li riguardanordquo
61 Art 7 4deg comma del DPR n 55499
37
limiti delle competenze professionali del dipendente in casi particolari62
e per importi superiori a 50000000Euro
Ersquo demandato ancora al Regolamento lrsquoindividuazione gli
eventuali altri compiti del responsabile del procedimento coordinando
con essi i compiti del direttore dellesecuzione del contratto e del
direttore dei lavori noncheacute dei coordinatori in materia di salute e di
sicurezza durante la progettazione e durante lesecuzione previsti dal
decreto legislativo 14 agosto 1996 n 494 e dalle altre norme vigentirdquo63
Occorre ricordare che per le acquisizioni di lavori in economia le
stazioni appaltanti operano attraverso il Responsabile del
Procedimento
Alla Luce di ciograve lrsquoart 125 detta le disposizioni circa lrsquoaffidamento
diretto da parte del Responsabile del Procedimento dettando un minimo
di garanzie procedimentali richiamando i principi del Trattato
Infatti ai sensi del comma 8 per i lavori superiori a 4000000 euro e
fino al 20000000 euro lrsquoaffidamento avviene mediante cottimo fiduciario
nel rispetto dei principi di trasparenza rotazione paritagrave di trattamento
previa consultazione di almeno 5 operatori economici individuati sulla
base di indagini di mercato
62
Si tratta rispettivamente di opere e impianti di speciale complessitagrave o di particolare rilevanza sotto il profilo tecnologico o complessi o ad elevata componente tecnologica oppure di particolare complessitagrave secondo le definizioni rispettivamente contenute nellarticolo 17 commi 4 e 13 nellarticolo 20 comma 4 e nellarticolo 28 comma 7 della Legge le opere e gli impianti caratterizzati dalla presenza in modo rilevante di almeno due dei seguenti elementi 1) utilizzo di materiali e componenti innovativi 2) processi produttivi innovativi o di alta precisione dimensionale e qualitativa 3) esecuzione in luoghi che presentano difficoltagrave logistica o particolari problematiche geotecniche idrauliche geologiche e ambientali 4) complessitagrave di funzionamento duso o necessitagrave di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalitagrave 5) esecuzione in ambienti aggressivi 6) necessitagrave di prevedere dotazioni impiantistiche non usuali di progetto integrale di un intervento un progetto elaborato in forma completa e dettagliata in tutte le sue parti architettonica strutturale e impiantisticardquo
63 L PASSERI Il DLgs 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di lavori
servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commenti Roma Tipografia DVS 2005 pagg 28-33
38
Per lavori di importo inferiore a 4000000 euro egrave consentito
lrsquoaffidamento diretto da parte del Responsabile del procedimento
39
3 LE NOVITArsquo INTRODOTTE DAL CODICE
Il Codice introduce una serie di novitagrave in attuazione alla Direttiva
comunitaria 200418CE come lrsquoavvalimento procedura di
individuazione dei requisiti di qualificazione che devono possedere gli
operatori economici ai fini della partecipazione alle gare il Dialogo
Competitivo e lrsquoAccordo tra le procedure di scelta del contraente e
lrsquoAsta elettronica come il processo di selezione delle offerte e della
verifica delle offerte anomale ai fini della semplificazione della
procedura di aggiudicazione
31 LrsquoAvvalimento procedura di individuazione dei requisiti
di qualificazione
ldquoLrsquoAvvalimento egrave una procedura relativa alla individuazione dei
requisiti di qualificazione che devono possedere gli operatori economici
ai fini della partecipazione alle gare Esso trova la propria disciplina
negli artt 49 e 50 del DLgs n 1632006 Lrsquoistituto rappresenta una
novitagrave del nostro ordinamento direttamente scaturente dal recepimento
dellrsquoanalogo istituto comunitario
Il par 2 dellrsquoart 47 della Direttiva 182004 sviluppa tale principio
statuendo che un operatore economico puograve per un determinato
appalto fare affidamento sulle capacitagrave di altri soggetti a prescindere
dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi purcheacute dimostri
la disponibilitagrave dei relativi mezzi
Lrsquoimpresa che offre i mezzi prende il nome di impresa ausiliaria
Lrsquoimpresa che utilizza i requisiti per partecipare alle gare prende
il nome di impresa ausiliata
Secondo alcuni la facoltagrave concessa allrsquooperatore economico di
avvalersi dei requisiti tecnici ed economici di altra impresa del gruppo
colliderebbe con la disciplina normativa del subappalto che prevede
stringenti limitazioni sia sotto il profilo procedurale che quantitativo Ma
la natura giuridica dei due istituti non egrave la stessa infatti mentre il
40
subappalto presuppone lrsquoaffidamento dei lavori a soggetti terzi che
operano dunque come soggetti distinti rispetto al soggetto
subappaltante nel caso di cui allrsquoart 47 par 2 della Direttiva 182004 il
concorrente aggiudicatario saragrave comunque lrsquoimpresa operante tanto egrave
vero che dovragrave dimostrare il possesso dei beni aziendali dei quale
intenderagrave avvalersi
Neacute puograve valere ad escludere tale distinzione giuridica il riferimento
alla norma di cui allrsquoart 18 9deg comma della Legge n 551990 secondo
la quale ldquolrsquoimpresa che si avvale del subappalto o del cottimo deve
allegare la copia autentica del contratto e la dichiarazione circa la
sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o di collegamento a
norma dellrsquoart 2359 del Codice civile con lrsquoimpresa affidataria del
subappalto o del cottimohelliprdquo
Nel primo caso le imprese ndash che evidentemente conservano una
propria soggettivitagrave ndash agiscono autonomamente e non come gruppo il
rapporto negoziale corrente inter partes integreragrave dunque i requisiti
della fattispecie negoziale del subappalto In questo caso la ratio
sottesa alla previsione di cui al 9deg comma dellrsquoart 18 della Legge n
5590 va rinvenuta nellrsquoesigenza di evitare facili elusioni delle restrizioni
poste dalla norma in questione attraverso lo strumento dei collegamenti
societari Nel secondo caso invece lrsquoimpresa agisce in proprio
avvalendosi perograve dei requisiti di altre imprese del gruppo non
integrando pertanto gli estremi della fattispecie negoziale del
subappalto Si potrebbe anzi affermare lrsquoesatto contrario in quanto il
collegamento fra le imprese egrave indefettibile requisito per lrsquoavvalimento
Tali peculiaritagrave dellrsquoistituto in esame sono state sufficientemente
rilevata dalla giurisprudenza amministrativa la quale ha riconosciuto che
in virtugrave della Direttiva comunitaria per tutti i pubblici appalti si consente
alloperatore economico o ad un raggruppamento di operatori economici
di cui allart 4 se del caso e per un determinato appalto di fare
affidamento sulle capacitagrave di altri soggetti a prescindere dalla natura
41
giuridica dei suoi legami con questi ultimi al fine della prova della
capacitagrave economica e finanziaria In tal caso deve dimostrare
allamministrazione aggiudicatrice che disporragrave dei mezzi necessari ad
esempio ldquomediante presentazione dellimpegno a tal fine di questi
soggettirdquo64
Il Codice ha pertanto recepito lrsquoistituto nellrsquoambito delle norme
che disciplinano la qualificazione dei concorrenti ed in particolare allrsquoart
49 statuendo che ldquoIl concorrente65 in relazione ad una specifica gara di
lavori servizi forniture puograve soddisfare la richiesta relativa al possesso
dei requisiti di carattere economico finanziario tecnico organizzativo
ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti
di un altro soggetto o dellrsquoattestazione SOA di altro soggettordquo
Emerge subito un primo elemento di novitagrave rispetto alla
formulazione europea della norma che risiede appunto nellrsquoestensione
dellrsquoavvalimento anche al sistema di qualificazione mediante attestato
SOA di cui al DPR n 34200066
La differenza fra lrsquoavvalimento e le tipologie negoziali che
comportano un frazionamento soggettivo ed oggettivo dellrsquoesecuzione
della prestazione quali ad esempio il subappalto egrave adeguatamente
tratteggiata dal Codice che dispone espressamente che ldquoIl contratto egrave
in ogni caso eseguito dallrsquoimpresa che partecipa alla gara alla quale egrave
rilasciato il certificato di esecuzione e lrsquoimpresa ausiliaria non puograve
assumere a qualsiasi titolo il ruolo di appaltatore o di subappaltatorerdquo
In sostanza dunque nellrsquoavvalimento non si verifica un
frazionamento oggettivo della prestazione in quanto lrsquoimpresa
concorrente si avvale dei requisiti di unrsquoaltra impresa ma resta pur
sempre lrsquounica esecutrice dellrsquoappalto
64
art 47 commi 2 e3 65
singolo consorziato o raggruppato ai sensi dellrsquoart 34hellip 66
Che trova una propria regolamentazione nel successivo art 50 del DLgs n 1632006
42
Nel recepimento di tale direttiva comunitaria il legislatore italiano
introduce una serie di limiti alla concreta operativitagrave dellrsquoavvalimento
intese a evitare manovre elusive turbative di gara e infiltrazioni di
associazioni criminali che non potrebbero partecipare in proprio alle
gare Infatti il comma 2deg al fine di accertare il ricorso allrsquoavvalimento
dovragrave chiedere allrsquoimpresa ausiliata una serie di dichiarazioni67 da parte
dellrsquoimpresa ausiliaria da allegare alla propria domanda di
partecipazione tanto che gli artt 49 e 50 relativi allrsquoavvalimento sono
oggetto procedura drsquoinfrazione comunitaria e che a oggi tale
procedimento egrave ancora sospesordquo68
67
una sua dichiarazione verificabile ai sensi dellrsquoarticolo 48 attestante lrsquoavvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara con specifica indicazione dei requisiti stessi e dellrsquoimpresa ausiliaria b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui allrsquoarticolo 38 c) una dichiarazione sottoscritta da parte dellrsquoimpresa ausiliaria attestante il possesso da parte di questrsquoultima dei requisiti generali di cui allrsquoarticolo 38 d) una dichiarazione sottoscritta dallrsquoimpresa ausiliaria con cui questrsquoultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dellrsquoappalto le risorse necessarie di cui egrave carente il concorrente e) una dichiarazione sottoscritta dallrsquoimpresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dellrsquoarticolo 34 neacute si trova in una situazione di controllo ai sensi dellrsquoart 34 c 2 con una delle altre imprese che partecipano alla gara f) in originale o copia autenticata il contratto in virtugrave del quale lrsquoimpresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dellrsquoappalto g) nel caso di avvalimento nei confronti di unrsquoimpresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) lrsquoimpresa concorrente puograve presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5
68 L PASSERI ldquoIl DLgs 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di lavori
servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commentirdquo Roma Tipografia DVS 2005 pagg 83-93
43
32 Il Dialogo Competitivo procedura di scelta del contraente
ldquoAlcune delle principali novitagrave della Direttiva 200418 riguardano
proprio le procedure di scelta del contraente in particolare la disciplina
comunitaria disciplina e regola alcune nuove tipologie procedimentali
che si aggiungono a quelle ldquoclassicherdquo69 fra le quali figurano lrsquoaccordo
quadro e il dialogo competitivo Il dialogo competitivo trattato nel
considerando (31) della Direttiva egrave disciplinato dallrsquoart 29 e 11 della
medesima Direttiva ed inserito allrsquoart 58 del Dlgs n 1632006
La ratio sottesa alla creazione dellrsquoistituto risiede nella necessitagrave
di dotare le amministrazioni aggiudicatici di uno strumento flessibile
capace di sopperire alla presenza di interventi estremamente complessi
sotto il profilo tecnico e finanziario allrsquoincapacitagrave di individuare
adeguatamente oggetto e caratteristiche della prestazione
Ai sensi dellrsquoart 1 comma 11 lett C) della Direttiva 182004 il
dialogo competitivo egrave ldquohellip Una procedura alla quale qualsiasi operatore
economico puograve chiedere di partecipare e nella quale lrsquoamministrazione
aggiudicatrice avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale
procedura al fine di elaborare una o piugrave soluzioni atte a soddisfare le
sue necessitagrave e sulla base della quale o delle quali i candidati
selezionati saranno invitati a presentare le offerterdquo La procedura in
esame pertanto egrave strumentale al raggiungimento degli obiettivi di
semplificazione snellimento e modernizzazione procedurale che
presiedono lrsquoadozione della Direttiva medesima Si tratta di una
procedura di aggiudicazione la quale peraltro non rappresenta
unrsquoassoluta novitagrave nel panorama normativo comunitario in materia di
appalti e che ha trovato un definitivo inquadramento solamente
nellrsquoultima versione della Direttiva
Il considerando (31) della Direttiva esplicita che nella misura in
cui il ricorso a procedure aperte o ristrette non consenta di aggiudicare
69
Procedura aperta procedura ristretta procedura negoziata
44
appalti occorre prevedere una procedura flessibile che salvaguardi sia
la concorrenza tra gli operatori economici sia la necessitagrave delle
amministrazioni aggiudicatici di discutere con ciascun candidato tutti
gli aspetti dellrsquoappalto
Il 1deg comma dellrsquoart 58 del DLgs 1632006rdquo70 subordina
lrsquoattivazione della procedura del dialogo competitivo a una duplice
condizione
1) una di carattere oggettivo che risiede nella particolare
complessitagrave dellrsquoappalto ossia quando la stazione appaltante non egrave
oggettivamente in grado di definire i mezzi tecnici atti a soddisfare i suoi
obiettivi quando non sia oggettivamente in grado di specificare
lrsquoimpostazione giuridica o finanziaria di un progetto e qualora non
disponga a causa di fattori oggettivi ad essa non imputabili di studi in
merito alla identificazione e quantificazione dei propri bisogni o
allrsquoindividuazione dei mezzi strumentali al soddisfacimento dei propri
bisogni alle caratteristiche funzionali tecniche gestionali ed
economico-finanziarie degli stessi e allrsquoanalisi dello stato di fatto e di
diritto nelle sue eventuali componenti storiche artistiche
architettoniche paesaggistiche
2) lrsquoaltra di natura discrezionale che consiste nella valutazione
effettuata dallrsquoamministrazione aggiudicatrice circa lrsquoimpossibilitagrave di
addivenire allrsquoaggiudicazione dellrsquoappalto mediante una procedura
aperta eo ristretta La natura discrezionale non ha perograve natura
amministrativa ma preminentemente tecnica che non permette alla
pubblica amministrazione lrsquoaggiudicazione di un appalto attraverso il
70
Art 58 co 1 cosigrave modificato dallrsquoart 1 co 1 lettera g)dlgs 113 del 2007 Nel caso di appalti particolarmente complessi qualora ritengano che il ricorso alle procedure aperta o ristretta non permetta lrsquoaggiudicazione dellrsquoappalto le stazioni appaltanti possono avvalersi del dialogo competitivo conformemente al presente articolo Il ricorso al dialogo competitivo per lavori egrave consentito previo parere del Consiglio Superiore dei lavori pubblici hellip egrave altresigrave richiesto il parere del Consiglio Superiore dei beni culturali I citati pareri sono resi entro 30 giorni dalla richiesta Decorso tale termine lrsquoamministrazione puograve comunque procedere
45
ricorso di una procedura aperta o ristretta Drsquoaltra parte una diversa
impostazione della questione tesa ad individuare nella valutazione della
pubblica amministrazione una discrezionalitagrave di tipo amministrativo
creerebbe grave incertezza in merito al rispetto delle regole poste a
presidio della concorrenza di cui le procedure ad evidenza pubblica
sono garanzia
Va comunque rilevato che anche lrsquoistituto del dialogo competitivo
egrave stato sospeso fino allrsquoentrata in vigore del Regolamento di attuazione
di cui allrsquoart 5 del DLgs 1632006 anche se per la giurisprudenza
esso rappresentava invece una norma self-executing Ma tale
disposizione per poter essere utilizzata immediatamente era
necessario che tutta la Direttiva comunitaria 200418 fosse stata
considerata self-executing
ldquoLa Corte comunitaria ha individuato tre requisiti percheacute una
Direttiva possa definirsi direttamente esecutiva (self executing)
1) le disposizioni in essa contenute devono essere chiare precise
complete e giuridicamente perfette in modo da essere
concretamente applicabili senza ulteriori valutazioni discrezionali in
merito alla loro esecuzione
2) tali disposizioni non devono essere condizionate nella loro efficacia
dallrsquointervento del legislatore interno
3) lo Stato membro deve risultare inadempiente nellrsquoattuazione della
Direttiva nel proprio ordinamento
Alla luce di tali considerazioni si puograve desumere che la Direttiva
200418 non abbia carattere self-executing in quanto lrsquoefficacia di
alcune delle sue disposizioni ed in particolare proprio quelle relative
agli ldquoistituti principalmente innovativirdquo71 egrave condizionata da uno specifico
e peraltro facoltativo intervento statale di recepimento In realtagrave alcune
disposizioni della Direttiva come il termine di pubblicazione dei bandi e
degli avvisi sarebbero state di immediata applicazione nei confronti
71 Accordo Quadro e Asta elettronica (limitatamente ai lavori pubblici)
46
degli Stati membri una volta scaduto il termine ultimo per il loro
recepimento
Altre invece dovevano essere applicate solamente previo
recepimento del competente legislatore nazionale quali appunto gli
istituti innovativi del dialogo competitivo e dellrsquoaccordo quadrordquo72
Il dialogo competitivo egrave una procedura che si sviluppa in tre fasi
crsquoegrave una fase negoziale (quella del dialogo) una fase relativa
allrsquoaggiudicazione e quella afferente al perfezionamento del contratto
Le amministrazioni sono tenute a pubblicare un bando di gara nel quale
debbono essere precisate le loro esigenze e necessitagrave i ldquorequisiti
generalirdquo73 e quelli ldquodi qualificazionerdquo74 richiesti ai candidati per la
partecipazione al dialogo il criterio di aggiudicazione e il termine di
presentazione delle domande Appare subito un elemento critico in
merito alla qualificazione dei candidati da invitare al dialogo in quanto il
possesso dei requisiti previsti nel codice sono quelli propri degli
operatori economici che vogliono partecipare alle procedure ordinarie di
affidamento mentre in caso del ricorso alla procedura del dialogo
competitivo lrsquoEnte motiva il ricorso a tale procedura giagrave nel bando di
gara per lrsquoimpossibilitagrave oggettiva di definire le caratteristiche tecniche
eo economiche della prestazione e chiedendo quindi un dialogo con i
candidati proprio per completare gli aspetti mancanti
La durata del dialogo egrave indeterminata essa potragrave proseguire fino
a quando lrsquoamministrazione non sia in grado di individuare anche dopo
un confronto ldquohellip la o le soluzioni che possano soddisfare le sue
72
L PASSERI ldquoLa Direttiva 200418CE relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori servizi e forniture Analisi e commentirdquo Roma Tipografia DVS 2005 pagg 19-20
73 art 38 Dlgs 1632006 lrsquoarticolo fa una classificazione delle ipotesi di
esclusione dellrsquooperatore economico alle procedure di affidamento come la situazione di fallimento la partecipazione a gruppi criminali la violazione dellrsquointestazione fiduciaria etc
74 Art 35 DLgs 1632006rdquo I requisiti di idoneitagrave tecnica e finanziaria per
lrsquoammissione alle procedure di affidamento degli operatori economici devono essere posseduti e comprovati dagli stessi secondo quanto previsto dal regolamento helliprdquo
47
necessitagraverdquo Una volta ritenuto concluso il dialogo lrsquoamministrazione
dovragrave darne comunicazione ai partecipanti invitandoli con lettera
formale a presentare le loro offerte sulla base dellae soluzionei
presentatae indicando i criteri di valutazione dellrsquoofferta
economicamente piugrave vantaggiosa in relazione alla specifica soluzione
prescelta
Con la comunicazione delle lettere di invito prende avvio la
seconda fase della procedura che rispecchia i requisiti tipici di una
procedura ad evidenza pubblica che egrave specificatamente volta ad
individuare lrsquoaggiudicatario della gara Una novitagrave di rilievo rispetto alle
procedure ldquoclassicherdquo ma anche una criticitagrave in confronto alla normativa
previgente egrave stata introdotta dallrsquoultimo comma del par 6 dellrsquoart 29 del
codice il quale dispone che ldquosu richiesta delle amministrazioni
aggiudicatrici lrsquoofferente potrebbe essere chiamato a chiarire
precisare e perfezionare ulteriormente lrsquoofferta presentatardquo Si tratta
di una innovazione che stravolge il convincimento radicatosi presso il
legislatore circa lrsquoimpossibilitagrave di successive negoziazioni delle offerte
una volta che le stesse siano giagrave state presentate Tale innovazione
perograve apre il varco ad una possibile lesione del principio di concorrenza
soprattutto per quanto concerne la locazione ldquoperfezionare
ulteriormenterdquo che sembrerebbe travalicare i limiti della mera correzione
eo integrazione Tale integrazione non appare giustificata neanche
sotto il profilo logico sistematico in quanto il dialogo competitivo lascia
ai concorrenti la possibilitagrave di modificare ed integrare sotto qualsiasi
profilo il progetto presentato prima della presentazione dellrsquoofferta Ma
una volta che questrsquoultima sia stata presentata non ha senso
legittimare lrsquointroduzione di ulteriori migliorie che per la stessa
configurazione della procedura non potrebbero essere indirizzate al
perfezionamento tecnico-operativo del progetto ma solamente a
48
migliorare lrsquoofferta economica in vista dellrsquoaggiudicazionerdquo75
Ma questo tipo di procedura non egrave mai potuta essere utilizzata
dallrsquoEnte pubblico percheacute egrave stata subito sospesa appena entrato in
vigore il codice con il Dl 1732006 cd Decreto ldquoMilleprorogherdquo al fine
di una valutazione piugrave approfondita e di una conoscenza piugrave coerente
dei risvolti applicativi di tale istituto76
75
L PASSERI ldquoAnalisi della Direttiva Comunitaria 200418CErdquo Tipografia DVS Roma 2005 pag 69
76 L PASSERI ldquoIl DLgs 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di lavori
servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commentirdquo Tipografia DVS Roma 2005 pagg 116-125
49
33 Lrsquoaccordo quadro procedura di scelta del contraente
ldquoAltra rilevante novitagrave prevista dalla Direttiva 200418 art 32 egrave
riportata ldquoallrsquoart 59 del DLgs n 1632006rdquo77 e riguarda lrsquoaccordo
quadro la cui definizione egrave riportata allrsquoart 3 comma 13
Lrsquoaccordo quadro egrave ldquoun accordo concluso tra una o piugrave stazioni
appaltanti e uno o piugrave operatori economici il cui scopo egrave quello di
stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato
periodo in particolare per quanto riguarda i prezzi ese del caso le
quantitagrave previsterdquo Ma la possibilitagrave di ricorrere allrsquoaccordo quadro non egrave
automatica ma richiede uno specifico intervento in tal senso da parte
dello Stato Pertanto si puograve affermare che come per il dialogo
competitivo tale disposizione non possa ritenersi self executing e che
lrsquoutilizzo di tale istituto egrave stato differito allrsquoentrata in vigore del
regolamento drsquoattuazione del Codice
Come per il dialogo competitivo anche lrsquoaccordo quadro non
rappresenta una novitagrave nel panorama normativo degli appalti europei
essendo giagrave stato previsto e disciplinato nei settori speciali
Pertanto con la Direttiva 200418 il legislatore europeo ha
solamente generalizzato lrsquoambito di applicazione estendendolo a tutte le
tipologie dei contratti La ratio giustificatrice dellrsquoaccordo quadro egrave
quella di soddisfare una duplice esigenza delle amministrazioni
pubbliche gestire le proprie commesse sul lungo periodo massimo 4
anni e tutelarsi dai rischi connessi dallrsquoeccessivo costo dei medesimi
appalti che sarebbero potuti lievitare con il decorso di un tempo piugrave o
meno lungo Dal punto di vista giuridico va precisato che lrsquoaccordo
quadro non egrave una appalto pubblico in quanto non riconducibile alla
categoria di un contratto attesa lrsquoindeterminatezza di alcuni degli
77
Art 59 co 1 Dlgs 1632006 Le stazioni appaltanti possono concludere accordi quadro Per i lavori gli accordi quadro sono ammessi esclusivamente per i lavori di manutenzione Gli accordi quadro non sono ammessi per la progettazione e per gli altri servizi di natura intellettuale
50
aspetti essenziali richiesti per lrsquointegrazione anche atipica delle
fattispecie contrattuale quali in particolare il prezzo e lrsquooggetto della
prestazione infatti si puograve affermare che lrsquoaccordo quadro rappresenta
uno schema di convenzione ldquotipordquo che viene approvato attraverso una
procedura Lrsquoamministrazione cioegrave nella scelta degli operatori
economici dovragrave dunque operare come se stesse aggiudicando un
appalto
Per quanto concerne il profilo procedurale gli accordi quadro
che non possono avere durata superiore a quattro anni sono basati su
due distinte fasi di gara
1) La conclusione dellrsquoaccordo quadro
2) La relativa aggiudicazione degli appalti basati sul predetto accordo
La procedura inizia sempre con la pubblicazione di un bando di
gara seguendo con la selezione di uno o piugrave operatori economici
attraverso il criterio dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa (vista
la complessitagrave dellrsquoaffidamento) per terminare con la stipula
dellrsquoaccordo quadro Tale prima fase egrave diretta ad individuare gli
esecutori di lavori noncheacute le clausole relative agli appalti futuri da
stipulare allrsquooccorrenza con essi
La seconda fase egrave quella della stipulazione del contratto di
appalto Ogni volta che lrsquoEnte intende affidare un lavoro procederagrave alla
relativa stipulazione del contratto tra i vari operatori economici
aggiudicatari nel rispetto del principio di rotazione paritagrave di trattamento
e non discriminazione Si tratta di una vera e propria sequela
procedurale che si snoda nelle seguenti fasi
a) per ogni appalto lrsquoamministrazione consulta per iscritto gli operatori
economici che abbiano stipulato lrsquoaccordo quadro e che siano in
grado di eseguire la specifica prestazione
b) quindi esse fissano un termine per la presentazione delle offerte che
possa ritenersi congruo in relazione alla complessitagrave dellrsquoappalto da
aggiudicare ed al tempo necessario per la loro trasmissione
51
c) gli operatori dovranno provvedere a presentare le proprie offerte per
iscritto tali offerte dovranno rimanere segrete fino a quando non sia
scaduto il termine per la loro presentazione
d) lrsquoaggiudicazione dovragrave avvenire allrsquoofferta migliore sulla scorta dei
parametri indicati nel capitolato drsquooneri in sede di stipula
dellrsquoaccordo quadrordquo78
78
L PASSERI Il Decreto Legislativo 12 aprile 2006 n 163 Codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commenti Roma Tipografia DVS 2005 pagg 125-130
52
34 LrsquoAsta elettronica processo di selezione delle offerte e della
verifica delle offerte anomale
ldquoLrsquoAsta elettronica di cui allrsquoart 3 comma 15 del Codice egrave un
processo di semplificazione della procedura di aggiudicazione e dei
relativi adempimenti formali noncheacute di una maggiore efficienza delle
commesse pubbliche
Ai sensi dellrsquoart 3 comma 15 del DLgs n 1632006 lrsquoasta
elettronica egrave un processo per fasi successive basato su un dispositivo
elettronico di presentazione di nuovi prezziche interviene dopo una
prima valutazione completa delle offerte permettendo che la loro
classificazione possa essere effettuata sulla base di un trattamento
automatico Tale definizione permette innanzitutto di individuare quale
sia lesatta collocazione dellasta elettronica nellambito del complesso
procedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico non si tratta di
una procedura di aggiudicazione ma esclusivamente di un processo
per fasi successive che si interseca sulle e con le ordinarie procedure di
aggiudicazione definite dalla Direttiva ossia le procedure aperte
ristrette e negoziate e che incide esclusivamente sulla negoziazione dei
prezzi ovvero degli elementi delle offerte Ersquo lrsquoart 85 che definisce il
ricorso allrsquoasta elettronica Ai sensi del comma 179 lasta elettronica egrave
dunque un processo meramente facoltativo che si colloca nellalveo
delle ordinarie procedure di aggiudicazione ivi compreso il confronto
competitivo nellambito di un accordo quadro il sistema dinamico di
acquisizione e la procedura negoziata previa pubblicazione di un bando
di gara lasta pubblica potragrave avere ad oggetto esclusivamente i lavori
servizi e le forniture per i quali le specifiche dellappalto possano essere
fissate in maniera precisa e nei quali la valutazione delle relative offerte
possano essere effettuate automaticamente da un mezzo elettronico
79
ldquoNelle procedure aperte ristrette o negoziate previo bando quando ricorrono le condizioni di cui al comma 3 le stazioni appaltanti possono stabilire che laggiudicazione dei contratti di appalto avvenga attraverso unasta elettronicardquo
53
sulla base di elementi quantificabili in modo tale da essere espressi in
cifre o percentuali
Per quanto concerne invece il profilo procedimentale
ogniqualvolta una amministrazione aggiudicatrice intenda avviare
unasta elettronica dovragrave darne comunicazione mediante pubblicazione
nel bando di gara80 e nel capitolato doneri e in particolare gli elementi
oggetto di valutazione utilizzati per individuare lofferta economicamente
piugrave conveniente81 Le amministrazioni sono comunque chiamate ad
effettuare una prima valutazione delle offerte pervenute sulla scorta dei
criteri ordinari dellofferta economicamente piugrave vantaggiosa e del prezzo
piugrave basso
La gara si articoleragrave comunque in tre fasi
1) la prima ordinaria nel senso che lamministrazione aggiudicatrice
dovragrave pubblicare un bando di gara contenente oltre che lindicazione
che si procederagrave ad unasta elettronica le generali indicazioni
richieste per il bando di gara a seconda della procedura prescelta
2) la seconda consistente nellinvito simultaneo rivolto agli offerenti 82 a
presentare nuovi prezzi eo nuovi valori nel caso in cui il criterio di
aggiudicazione adottato sia quello dellrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosa83
80
Art 85 5deg comma del DLGs n 1632006 ed art 54 par 3 della Direttiva 182004
81 Ai sensi dellart 85 6deg comma del DLgs n 1632006 il predetto capitolato
doneri dovragrave specificare a) gli elementi i cui valori saranno oggetto dellasta elettronica purcheacute tali elementi siano quantificabili in modo da essere espresse in cifre e percentuali b) i limiti eventuali dei valori che potranno essere presentati quali risultano dalle specifiche delloggetto dellappalto c) le informazioni che saranno messe a disposizione degli offerenti nel corso dellasta elettronica e se del caso il momento in cui saranno messe a loro disposizione d) le informazioni pertinenti sullo svolgimento dellasta elettronica e) le condizioni alle quali gli offerenti potranno rilanciare e in particolare gli scarti minimi eventualmente richiesti per il rilancio f) le informazioni pertinenti sul dispositivo elettronico utilizzato e sulle modalitagrave e specifiche tecniche di collegamento
82 le cui offerte siano ammissibili
83 Ai sensi dellrsquoart 85 7deg comma del DLgs n 1632006 linvito dovragrave contenere
ogni informazione utile per il collegamento individuale al dispositivo elettronico utilizzato e precisare la data e lora di inizio dellrsquoasta elettronica
54
3) la terza fase consiste invece nellesperimento vero e proprio
dellasta elettronica Questultima prenderagrave avvio solamente quando
lamministrazione valutata lammissibilitagrave delle domande e delle
offerte dei diversi candidati84 comunichi gli inviti di cui alla fase sub
2) a partecipare allasta che non potragrave tuttavia avere inizio prima di
due giorni a decorrere dalla data di invio degli inviti Lasta
elettronica puograve articolarsi in una pluralitagrave di fasi85 e la sua
conclusione deve essere predeterminata e potragrave essere disposta
alla data ed ora indicate nellrsquoinvito86 Una volta conclusa lasta
elettronica le amministrazioni aggiudicatrici provvederanno ad
aggiudicare lappalto in funzione dei suoi risultati
Anche le disposizioni relative alla procedura dellrsquoAsta elettronica
sono recepite dal legislatore italiano con delle limitazioni Ersquo utile sapere
che nelle direttive lrsquoasta elettronica costituisce strumento usuale di
aggiudicazione delle procedure aperte ristrette negoziate con bando
con lrsquounica condizione che le specifiche dellrsquoappalto possano essere
stabilite in maniera precisa e che le offerte corrispondenti siano
suscettibili di valutazione automatica da parte del mezzo elettronico Al
pari degli altri istituti anche lrsquoapplicazione dellrsquoasta elettronica non egrave
automatica ma richiede uno specifico intervento del legislatore italiano
che rimanda al Regolamento di cui allrsquoart 5 i presupposti e le
ldquocondizioni specificherdquo87 per il ricorso alle aste elettroniche
84
nelle procedure aperte ovvero accertata lammissibilitagrave delle domande e diramati gli inviti a presentare offerte nelle procedure ristrette
85 con lobbligo da parte dellamministrazione procedente di comunicare in tempo
reale a tutti gli offerenti quanto meno le informazioni che consentano agli stessi di individuare la propria posizione nella graduatoria per ciascuna fase noncheacute il numero dei partecipanti per ciascuna fase ma senza renderne nota lidentitagrave
86 Art 85 10deg comma del DLgs n 1632006
40
Art 85 comma 12 a) i presupposti e le condizioni specifiche per il ricorso alle aste elettroniche b) requisiti e le modalitagrave tecniche della procedura di asta elettronica c) le condizioni e le modalitagrave di esercizio del diritto di accesso agli atti della procedura di asta elettronica nel rispetto dellarticolo 13
55
Ad oggi anche questo istituto egrave sospeso a causa della mancanza
del Regolamentordquo88
88
L PASSERI ldquoIl Decreto Legislativo 12 aprile 2006 n 163 Codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commentirdquo Roma Tipografia DVS 2005 pagg 130-125
56
4 LA DIRETTIVA COMUNITARIA 200418CE
41 Lrsquoevoluzione della normativa nazionale alla luce della
disciplina comunitaria
Si puograve affermare che la prima vera rivoluzione nella disciplina
normativa in materia di lavori pubblici egrave avvenuta con lrsquoemanazione
della Legge 10994 che per la sua caratteristica di legge-quadro si egrave
proposta il perseguimento nel settore dei lavori pubblici di un livello di
qualitagrave predefinito in relazione ai risultati attesi ldquoseguendo procedure
improntate a tempestivitagrave trasparenza e correttezza nel rispetto del
diritto comunitario e della libera concorrenza tra gli operatorirdquo
Ciograve che caratterizza la legge-quadro egrave il superamento di una
logica settoriale alla quale egrave risultata ispirata la quasi totalitagrave dei
provvedimenti legislativi che si sono succeduti in materia dopo la legge
fondamentale sui lavori pubblici 20 marzo 1865 n 2248rdquo89
ldquoLa prima versione delle legge-quadro era ispirata ad un maggior
rigore rispetto alla disciplina comunitaria nonostante i vari correttivi a
cui egrave stata sottoposta ciclicamente negli anni In taluni casi questo
rigore o rigiditagrave si egrave concretizzato in regole che si sono poste in
contrasto con la direttiva di recepimento volte a limitare il potere
discrezionale della stazione appaltante per arginare secondo le
aspettative del legislatore dellrsquoepoca la dilagante corruzione che si era
manifestata nel settore degli appalti pubblici
Particolare attenzione venne posta sulla progettazione e sulla
connessa fase di aggiudicazione Con ldquolrsquoart 21 co 1 della legge
10994rdquo90 si scelse il prezzo piugrave basso come criterio prevalente per
lrsquoaggiudicazione degli appalti sia sopra che sotto la soglia comunitaria
indetti mediante pubblico incanto o licitazione privata a sua volta
riconosciuti come sistemi di scelta ordinari relegando lrsquoapplicazione
89
PIETRANGELI PAPINI L ldquoI lavori pubblici negli Enti Localirdquo DrsquoAnselmi Editore ndash Ancitel ndash Hoegli Milano 1998 PAG 9
90 ldquoLrsquoaggiudicazione degli appalti mediante pubblico incanto o licitazione privata egrave
effettuata con il criterio del prezzo piugrave basso inferiore a quello posto a base di garardquo
57
dellrsquoaltro criterio quello dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa ai
soli casi di appalto-concorso e di licitazione privata per lrsquoaffidamento
della concessione di sola costruzione e gestione
Il contrasto con la direttiva n 9337CEE risiedeva nel fatto che
questa ldquoallrsquoart 30 n 1rdquo91 stabiliva che i due unici criteri sui quali
lrsquoamministrazione si fonda per lrsquoaggiudicazione dellrsquoappalto sono
equivalenti e posti sullo stesso piano
Il legislatore comunitario quindi assegnava ai due criteri pari
dignitagrave con la conseguenza che quanto meno per gli appalti sopra
soglia la disposizione della Merloni si poneva in contrasto con la
direttiva
Questa impostazione ha di fatto conferito una certa rigiditagrave
allrsquointera procedura circoscrivendo fortemente i margini di autonomia
negoziale della stazione appaltante di fatti questa una volta scelto il
sistema di realizzazione dei lavori le cui forme previste erano lrsquoappalto
o la concessione era in pratica vincolata anche nei successivi passaggi
relativi alla modalitagrave di scelta del contraente allrsquoindividuazione del
criterio di aggiudicazione ed in ultima analisi alle stesse modalitagrave di
definizione dellrsquooggetto prestazionale dedotto in gara configurandosi
cosigrave una sorta di percorso obbligatorio
Tale rigiditagrave era stata attenuata in parte con la cd Merloni-
quater nota ldquolegge 1662002rdquo92 attraverso lrsquointroduzione dellrsquoart 21
comma 1-ter con cui si stabiligrave una deroga allrsquoapplicazione del criterio del
prezzo piugrave basso a favore dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa
nel caso di ldquoappaltirdquo93 di importo superiore alla soglia comunitaria
rafforzato dalla determinazione dellrsquoAutoritagrave sui lavori Pubblici che
91
ldquoI criteri sui quali lrsquoamministrazione giudicatrice si fonda per lrsquoaggiudicazione dellrsquoappalto sono o il criterio del prezzo piugrave basso o quello dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa helliprdquo
92 Legge 1 agosto 2002 n 166 ldquoDisposizioni in materia di infrastrutture e
trasportirdquo pubblicata nella GU n 181 del 3 agosto 2002 supplemento ordinario n 158
93 indetti con i sistemi ordinari dellrsquoasta pubblica o della licitazione privata
58
afferma che ldquoin caso di prevalenza della componente tecnologica o per
la particolare rilevanza tecnica delle possibili soluzioni progettuali si
ritiene possibile che la progettazione possa essere utilmente migliorata
con integrazioni tecniche proposte dallrsquoappaltatorerdquo94
Tuttavia anche in questo caso veniva di fatto confermata la
medesima filosofia di fondo che era quella di prestabilire sul piano
normativo gli elementi legittimanti lrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosa
Inoltre con riguardo alla prestazione da richiedere al soggetto
aggiudicatario la legge 1662002 aveva attenuato la rigida separazione
tra progettazione ed esecuzione ndash voluta dal legislatore del 1994
sempre ai fini di una regolamentazione e moralizzazione del mercato ndash
attraverso una maggiore apertura nei confronti dellrsquoappalto integrato il
quale tuttavia nella sua originaria configurazione era imperniato
fondamentalmente sul massimo ribasso nei confronti di un progetto
definitivo a base di gara con traslazione della progettazione esecutiva
tra gli obblighi contrattuali nella fase di esecuzione a carico
dellrsquoaffidatario prescelto
Anche in relazione al criterio dellrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosa il legislatore interno aveva introdotto una disciplina piugrave
restrittiva rispetto a quella comunitaria in quanto nella formulazione del
co 2 dellrsquoart 21 della L n 10994 lrsquoindicazione dei criteri era tassativa
solo con la Merloni-ter95 (L 4151998) venne concessa ldquola possibilitagrave
per la stazione appaltante di introdurre ulteriori elementi in relazione al
tipo di lavoro da realizzarerdquo96
Il processo di graduale apertura se non di smantellamento di
alcune norme in contrasto con la normativa europea egrave proseguito ad
94
Determinazione n 27 del 16 ottobre 2002 Prime indicazioni sulla legge 1 agosto 2002 n 166
95 Legge 4151998
96 Sentenza Consiglio di Stato sez VI n 7784 del 29 novembre 2004
59
opera della Corte di giustizia europea soprattutto sulla questione
attinente alla facoltagrave di scelta tra i due criteri di affidamento Il giudice
europeo con la sentenza 7 ottobre 2004 C-24702 aveva ritenuto in
contrasto con lrsquoart 30 n 1 della direttiva n 9337CE una norma
nazionale che ldquoai fini dellrsquoaggiudicazione degli appalti di lavori pubblici
mediante procedure di gara aperte o ristrette imponga in termini
generali alle amministrazioni aggiudicatici di ricorrere unicamente al
criterio del prezzo piugrave bassordquo
Questa sentenza va letta nellrsquoottica del principio comunitario
della libera concorrenza Difatti tale principio vuole che sia
lrsquoamministrazione nellrsquoesercizio della sua discrezionalitagrave a stabilire in
relazione alle specifiche caratteristiche dellrsquoappalto il criterio di
aggiudicazione che meglio assicuri il massimo grado di concorrenza e
pertanto una norma nazionale di tale portata era in contrasto con il
principio comunitario che esaltava invece la sostanziale equiparazione
tra i due criteri Inoltre la Corte di giustizia ha affermato che se egrave vero
che gli Stati membri in sede di recepimento delle direttive comunitarie
godono di una certa autonomia tale autonomia non puograve avvenire in
violazione dei principi generali del diritto comunitario e in tal caso
prosegue la Corte lrsquoart 21 della Legge 10994 ha violato il principio
della libera concorrenza sancito dallrsquoart 81 del Trattato dellrsquoUnione
La direttiva 200418CE riportata ldquoallrsquoart 53 co 9rdquo 97 del codice
tipologia e oggetto del contratto ha confermato tale impostazione
ponendo sullo stesso piano i due criteri la cui scelta egrave demandata alle
amministrazioni Ma la stessa direttiva interviene sulla discrezionalitagrave
dellrsquoindividuazione di tali criteri precisando che per essi devono essere
specificati il loro peso ponderale Pertanto il legislatore comunitario si egrave
orientato da un lato a garantire che la scelta dei criteri di valutazione sia
collegata allrsquooggetto dellrsquoappalto dallrsquoaltro lato che il peso di tali valori
97 Art 53 co 9ldquohellip la selezione della migliore offerta avviene utilizzando il criterio
del prezzo piugrave basso o dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa helliprdquo
60
sia determinato giagrave in sede di avvio della procedura selettiva in modo
da consentire ai concorrenti di definire adeguatamente i contenuti della
propria offerta Tali criteri infatti vengono specificati nella Direttiva e
riportati ldquoallrsquoart 83rdquo98 del codice Si tratta di dodici elementi tra i quali il
pregio tecnico la qualitagrave lrsquoassistenza tecnica che vengono utilizzati in
riferimento allrsquooggetto dellrsquoappalto
La mera indicazione dei criteri di valutazione ndash ancorcheacute collegati
allrsquooggetto dellrsquoappalto ndash non egrave perograve sufficiente a garantire lrsquoequitagrave di
giudizio dellrsquoamministrazione egrave necessario che questrsquoultima individui
espressamente ldquola ponderazione relativa che attribuisce a ciascuno dei
criteri scelti per determinare lrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosardquo
eventualmente prevedendo una forcella fra un valore minimo ed uno
massimo da attribuire a ciascun criterio La direttiva impone che i criteri
ed i relativi valori ponderali cosigrave individuati vengano espressamente
pubblicati nel bando di gara in modo che gli offerenti possano formulare
unrsquoofferta dai contenuti coerenti con essi
Il Codice nel recepire le disposizioni della direttiva succitata ha
dovuto effettuare anche una ricognizione ed una ldquoricuciturardquo dellrsquoampia
giurisprudenza che si egrave sviluppata nel corso degli anni sia nazionale
sia comunitaria nel rispetto dei limiti di delega Su tali questioni il
Consiglio di Stato con parere n 3552006 reso sulla prima versione
dello schema di decreto delegato ha ritenuto che il Codice dei contratti
avesse sostanzialmente rispettato i limiti posti dalla legge di delega e
che lrsquoampiezza della riforma operata dal legislatore comunitario
potesse giustificare lrsquointroduzione di modifiche anche sostanziali
allrsquoordinamentordquo99
98
Art 83 co 1 ldquoQuando lrsquoappalto egrave affidato con il criterio dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dellrsquoofferta pertinenti alla natura allrsquooggetto e alle caratteristiche del contratto
99
CONIO A ldquoEquivalenza dei criteri di aggiudicazione tra vecchie e nuove regolerdquo
Rivista Diritto Amministrativo n 2 ndash Il Sole 24 ore 2007 pagg 51-53
61
Il legislatore del 1994 oltre a recepire le direttive comunitarie ha
introdotto degli aspetti innovativi alla normativa nazionale rispetto a
quella previgente che riguardano
1) lrsquoobbligo della programmazione cioegrave lrsquoobbligo da parte dellrsquoEnte di
inserire tutti gli interventi dei lavori pubblici nel programma triennale
delle opere pubbliche e nel suo aggiornamento annuale in modo
che ogni intervento sia individuato attraverso studi di fattibilitagrave e il cui
costo sia preliminarmente previsto nel Bilancio di previsione annuale
ed in quello triennale per assicurarne la copertura finanziaria
2) la previsione di adozione di un regolamento costituente
lrsquoordinamento generale in materia di lavori pubblici atto a eliminare
tutte le norme legislative o regolamentari in contrasto con le
disposizioni delle legge-quadro e a determinare una unificazione
delle procedure e dei comportamenti
3) lrsquointroduzione di una nuova istituzione il Responsabile Unico del
Procedimento (Rup) con funzioni di coordinamento controllo e
responsabilitagrave per ogni singolo intervento relativo alle fasi di
progettazione affidamento ed esecuzione dello stesso
4) lrsquoistituzione di un organismo di controllo lrsquoAutoritagrave per la vigilanza
dei lavori pubblici con il compito di accertare eventuali disfunzioni e
inadempienze e di proporre revisioni al regolamento
62
42 Origini e finalitagrave della Direttiva 200418CE
ldquoIl 31 marzo 2004 il Parlamento Europeo ed il Consiglio Europeo
applicando la procedura condivisa di cui allrsquoart 251 del Tratta CE
hanno deliberato lrsquoadozione della ldquodirettiva 200418CErdquo100 relativa al
coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici
di lavori Lrsquoiter procedurale che ha condotto le istituzioni comunitarie
allrsquoapprovazione della predetta direttiva egrave stato particolarmente
complesso e caratterizzato da una serie di atti prodromici fra i quali
spiccano indiscutibilmente il Libro Verde101 afferente ldquoGli appalti pubblici
nellrsquoUnione europea spunti di riflessione per il futurordquo del 1996 e la
successiva Comunicazione della Commissione europea dellrsquo11 marzo
1998 Il Libro Verde ha costituito il primo atto di impulso di un
procedimento che avrebbe condotto alla rivisitazione del quadro
normativo vigente in materia di appalti pubblici il quale seppur
cospicuo102 non era ndash giagrave allora ndash ritenuto adeguato a perseguire gli
obiettivi per il quale era stato strutturato Sulla scorta delle risultanze del
dibattito sollevato dal predetto Libro Verde la Commissione europea
emetteva infatti una prima ldquoComunicazionerdquo103 nella quale prendeva
100
Pubblicata nelle GUCE serie L n 134 del 30 aprile 2004 101
COM 96 (583) DEL 27111996 102
In particolare tale quadro era ed egrave tuttrsquooggi caratterizzato dalla compresenza di numerose Direttive quali Direttiva CE n 9752 del 1311997 Direttiva CE n 9337 del 14061993 Direttiva CE 9336 del 14061993 Direttiva CE n 9338 del 14061993 Direttiva CE n 9250 del 18061992
103 COM (98) 143 del 11 marzo 1998 Con tale Comunicazione la Commissione
Europea vuole proporre miglioramenti nelle procedure di aggiudicazione tenendo conto delle reazioni ricevute in seguito alla pubblicazione nel 1996 del Libro Verde Nella Comunicazione si sottolinea che attraverso la semplificazione dellrsquoassetto giuridico che si determina attraverso lrsquoadeguamento allrsquoera elettronica si giungeragrave ad un miglior funzionamento dei pubblici appalti che condurragrave non soltanto allrsquoaumento della qualitagrave dei servizi della crescita economica della competitivitagrave e della creazione di nuovi posti di lavoro ma anche al contenimento della corruzione nellrsquoambito dellrsquoUnione europea ma anche a rafforzare il rispetto delle normative vigenti ad aumentare il numero dei fornitori che rispondono ai bandi di gara ed a rafforzare la sinergia con le altre politiche comunitarie Gli obiettivi sono a) di rendere piugrave flessibile e piugrave chiare le procedure di aggiudicazione ossia il dialogo competitivo e i contratti flessibili a lungo termine ossia gli accordi quadro b) la definizione di un contesto giuridico che tenga conto della partecipazione dei capitali privati al finanziamento della gestione di infrastrutture e di servizi pubblici (Project financing) il controllo a livello
63
atto della ldquoimportanza capitale che riveste un assetto normativo stabile
per il buon funzionamento degli appalti pubblici e per salvaguardare la
fiducia di tutti i soggetti attivi dellrsquoefficacia del sistema Tuttavia il
quadro normativo attuale non costituisce un fine in se stesso esiste per
permettere di cogliere i frutti del mercato unico nel settore degli appalti
pubblicirdquo Da qui lrsquoesigenza di riorganizzare il vigente quadro normativo
alla luce delle imperfezioni dal medesimo palesate La realizzazione ed
il funzionamento di un ldquomercato unicordquo ndash precipua finalitagrave dellrsquoazione
della Commissione ndash sono incentrate sulla libera concorrenza intesa
quale criterio capace di collocare naturalmente le risorse economiche
imprenditoriali secondo parametri di efficienza ed efficacia Nelle
considerazioni della Commissione emergeva chiaramente che
lrsquoeccessivo proliferare di fonti cognitive e la parziale inadeguatezza
degli strumenti congegnati per lrsquoaffidamento e lrsquoesecuzione di appalti
pubblici erano la causa dellrsquoinadeguato funzionamento del criterio della
concorrenza per questa specifica nicchia di mercato Traspariva
pertanto il dibattito successivo alla pubblicazione del Libro Verde e
della Comunicazione della Commissione del marzo del 1998 la
direzione che avrebbe dovuto seguire una futura azione riformatrice
volta alla semplificazione del quadro normativo eccessivamente
complesso e molte volte causa della farraginositagrave delle procedure di
affidamento
Ersquo proprio in tale contesto che prende largo lrsquoipotesi della
emanazione di una nuova direttiva comunitaria in materia di appalti
pubblici idea fatta propria dalla Commissione nel suo programma di
lavoro del 2000104 e peraltro rimessa alla sua competenza in quanto
comunitario sullrsquoobbligo di pubblicazione degli avvisi di aggiudicazione dei pubblici appalti Lrsquoobiettivo ultimo egrave quello di adottare un codice multilaterale sui pubblici appalti nel contesto dellrsquoOrganizzazione mondiale del commercio (OMC)
104 COM (2000) 155 del 9 febbraio 2000
64
inquadrata nellrsquoadeguamento delle legislazioni adottate per la
realizzazione del mercato interno e fondata sullrsquoart 95 del Trattato CE
Con lrsquoemanazione della Direttiva n 200418CE la Commissione
ha inteso perseguire un obiettivo di sostanziale semplificazione e
riorganizzazione del quadro normativo in materia di appalti pubblici
attraverso
1) lrsquoaccorpamento e la razionalizzazione del quadro normativo vigente
2) lrsquointroduzione di alcune procedure innovative
Per quanto concerne il punto 1) lrsquoazione del legislatore presenta un
duplice risvolto Il primo ha natura strutturale e consiste nella
riunificazione in un unico corpo normativo delle ldquotre direttiverdquo105
attualmente vigenti in materia di appalti pubblici Il secondo profilo
ha invece natura prettamente funzionale riguarda invece una
riscrittura della norma capace di chiarire a livello interpretativo le
principali questioni afferenti la sua applicazione non una modifica
dunque ma una riorganizzazione del testo della norma capace di
eliminarne le aporie originarie
Le innovazioni relative allrsquointroduzione delle nuove procedure
(punto 1) presentano carattere sostanzialmente residuale e sono state
poste in essere da parte del legislatore europeo ligrave dove gli interventi
relativi allrsquoaccorpamento e razionalizzazione del quadro normativo
(punto 2) siano stati ritenuti insufficienti per rendere coerente il quadro
normativo predisposto con le caratteristiche e le peculiaritagrave del mercato
europeo degli appalti pubblici In questrsquoambito vanno ricondotti questi
istituti innovativi introdotti dalla Direttiva quali tra i piugrave significativi le
aste elettroniche il dialogo competitivo gli accordi del quadrordquo106
105
nn 9337Ce 9336Ce e 9250CE 106
L PASSERI ldquoLa Direttiva 200418CE relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori servizi e forniture Analisi e commentirdquo Roma Tipografia DVS 2005 pagg 14-17
65
43 La nozione di appalto pubblico
Lrsquoart 1 della Direttiva 200418 contiene una serie di definizioni
degli istituti fondamentali per la materia degli appalti pubblici e fra
questi ovviamente anche quelle relative agli strumenti di realizzazione
dei lavori servizi e forniture ossia appalto e concessione
La Direttiva identifica generalmente come appalto pubblico quel
contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto tra uno o piugrave operatori
economici e una o piugrave amministrazioni aggiudicatrici avente per
oggetto in riferimento agli appalti pubblici di lavori ldquolrsquoesecuzione o
congiuntamente la progettazione e lrsquoesecuzione di ldquolavorirdquo107 o di
unrsquoopera oppure lrsquoesecuzione con qualsiasi mezzo di unrsquoopera
rispondente alle esigenze specificate dallrsquoamministrazione
aggiudicatricerdquo108 Questa rinnovata definizione di appalto di cui alla
Direttiva 200418 ancorcheacute simile a quella della pregressa direttiva n
371993 offre lo spunto per ldquoriesumarerdquo i probabilmente mai risolti
contrasti definitori tra la normativa comunitaria e quella nazionale di cui
alla legge 10994 e successive modifiche Non egrave difficile scorgere una
sostanziale differenziazione fra la normativa comunitaria e quella
nazionale nella definizione del contratto di appalto difatti mentre la
prima utilizza una formula generale quale quella della ldquoesecuzione con
qualsiasi mezzo di unrsquooperardquo capace nella sua genericitagrave di
ricomprendere qualsiasi modello negoziale di realizzazione di lavori ed
opere pubbliche109 nella legge n 10994 manca un riferimento a tale
107
Relativi a una delle attivitagrave di cui allrsquoallegato 1 della Direttiva Sinteticamente si tratta di attivitagrave relative alle costruzioni quali quelle di preparazione del cantiere edile costruzione completa o parziale di edifici (genio civile) lavori di completamento degli edifici noleggio di macchine e attrezzature per la costruzione o la demolizione con manovratore
108 Art 1 lett b) Direttiva n 200418
109 La normativa comunitaria fa esclusivo riferimento alla realizzazione di opere
pubbliche e non anche di lavori
66
clausola generale Infatti lrsquoart 19 1deg comma specifica che per appalto
di lavori pubblici bisogna intendere quei contratti a titolo oneroso
conclusi in forma critta tra un imprenditore e un soggetto di cui ldquoallrsquoart
2rdquo110 aventi per oggetto
a) la sola esecuzione di lavori pubblici di cui ldquoallrsquoart 2 comma 1rdquo111
b) la progettazione esecutiva di cui ldquoallrsquoart 16 comma 5rdquo112 e
lrsquoesecuzione dei lavori pubblici di cui allrsquoart 2 comma 1
Ersquo necessario dunque verificare se la nozione nazionale di
appalto circoscritta alla definizione datane dalla lett a) possa ritenersi
equivalente a quella utilizzata dalla Direttiva 200418
La questione ha pregio non solo dal punto di vista formale ma
anche sostanziale in quanto lrsquoart 19 1deg comma della legge n 10994
sulla scorta di una esplicita modifica introdotta dalla legge 41598 (cd
ldquoMerloni-terrdquo) afferma il principio della ldquotassativitagraverdquo dei sistemi di
esecuzione dei lavori pubblici che possono essere realizzati
ldquoesclusivamenterdquo mediante contratti di appalto di concessione o
attraverso ldquolavori in economiardquo Appare chiaro che dallrsquoestensione della
nozione di appalto dipende lrsquoindividuazione delle tipologie negoziali
utilizzabili per la realizzazione dei lavori pubblici che potrebbero portare
ad un mancato rispetto delle ldquoregole della concorrenzardquo113 In sostanza
110 Di cui allrsquoart 2 co 2 lett a) quali le Amministrazioni dello Stato Enti pubblici ed
economici enti ed amministrazioni locali associazioni consorzi ed organismi di diritto pubblico
111 Dispone lrsquoart 2 co 1 che ldquoai sensi e per gli effetti della presente legge e del
regolamento si intendono per lavori pubblici se affidati ai soggetti di cui al co 2 del presente articolo le attivitagrave di costruzione demolizione recupero ristrutturazione restauro e manutenzione di opere ed impianti anche di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalisticardquo
112 i sensi dellrsquoart 16 co 5 ldquoIl progetto esecutivo redatto in conformitagrave al progetto
definitivo determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare ed il relativo costo previsto e deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale da consentire che ogni elemento sia identificabile in forma tipologia qualitagrave dimensione e prezzo
113 Come univocamente ritenuto in dottrina la ratio a supporto della esclusivitagrave dei
sistemi di esecuzione previsti dalla legge egrave da ricercarsi nellrsquoesigenza di evitare che possano essere introdotti sistemi realizzativi potenzialmente elusivi delle regole di concorrenza In merito Determinazione Autoritagrave per la vigilanza sui lavori pubblici n 222002 pubblicata nella GU n 2062002
67
la questione egrave di verificare se la nozione di appalto possa
ricomprendere lrsquoesecuzione con qualsiasi mezzo di lavori oppure per il
diritto nazionale riguardi la sola esecuzione di lavori
Secondo un orientamento dottrinario la risposta non potrebbe
che essere nel pieno di una equiparazione fra nozione di appalto
nazionale e quella comunitaria sia per ragioni sistematiche in quanto i
lavori preparatori della legge 10994 fanno sovente riferimento alla
normativa comunitaria sia per ragioni di gerarchia delle fonti in quanto
la normativa comunitaria assume ldquocarattere prevalente rispetto alla
normativa nazionalerdquo114 Tale impostazione dottrinale perograve non appare
pienamente condivisibile percheacute nellrsquoordinamento civile il contratto di
appalto individuato dallrsquoart 1655 del Codice Civile egrave definito come quel
contratto col quale una parte assume con organizzazione di mezzi
necessari e con gestione a proprio rischio il compito di unrsquoopera o di un
servizio verso un corrispettivo in denaro Esiste dunque una fattispecie
negoziale delimitata da elementi ben precisi 1) una organizzazione di
impresa che deve far capo allarsquoappaltatore 2) il rischio di impresa in
capo allrsquoappaltatore 3) il corrispettivo in denaro che il committente deve
corrispondere allrsquoappaltatore 4) il risultato finale della realizzazione
dellrsquoopera
Ebbene la Legge 10994 nel disciplinare la fattispecie di matrice
pubblicistica dei contratti di appalto pur delineandone elementi
peculiari non poteva non ispirarsi alla definizione di contratto di appalto
di cui allrsquoart 1655 del Codice Civile In particolare ai sensi dellrsquoart 19
comma 1 della legge 10994 e sm lrsquoappalto egrave quel contratto concluso
in forma scritta fra un imprenditore ed uno dei soggetti di cui allrsquoart 2 2deg
comma da questo punto di vista la nozione egrave del tutto corrispondente a
quella comunitaria e differisce da quella civilistica per quanto concerne
la forma scritta dellrsquoatto evidentemente giustificata da esigenze di
114
G LEONE La legge quadro in materia di lavori pubblici a cura di A Carullo ndash A Clarizia Padova Grafili Editore 2000 pag 602
68
certezza dei rapporti negoziali Per quanto riguarda il contenuto
lrsquoarticolo fa riferimento esclusivamente alla ldquoesecuzione dei lavori
pubblicirdquo senza specificare altro e proprio per questo rinviando
allrsquoappalto di diritto privato Sulla base di tali presupposti vanno esclusi
dallrsquoambito oggettivo di appalto di lavori pubblici tutte quelle fattispecie
negoziali che seppur strettamente idonee allrsquoesecuzione di lavori
pubblici non presentano le caratteristiche tipiche di un contratto di
appalto
Invece la norma comunitaria presenta una portata
oggettivamente piugrave ampia quando fa riferimento allrsquoesecuzione ldquocon
qualsiasi mezzordquo di lavori ed opere percheacute non egrave condizionata dalla
definizione nazionale del Codice Civile Non sono peraltro mancati
temperamenti a tale tesi secondo i quali lrsquoinciso ldquocon qualsiasi mezzordquo
sembrerebbe volersi riferire non a qualsiasi tipo contrattuale ma solo a
quelli in cui lrsquooggetto principale rimanga pur sempre un ldquolavorordquo115 Ersquo
possibile ritenere invece che la norma sia nata proprio con lrsquointento di
fornire una nozione quanto piugrave possibile capace di abbracciare tutte le
azioni attraverso le quali portare a compimento un lavoro od unrsquoopera e
di conseguenza garantire la piugrave ampia applicazione della Direttiva
comunitaria e dunque dei principi posti a tutela della concorrenza che la
medesima esprime Anche volendo aderire a siffatta impostazione si
dovrebbe ugualmente convenire circa la portata oggettivamente piugrave
ampia della nozione comunitaria di appalto rispetto a quella nazionale
Aderire perograve a tale impostazione comporta la conseguenza che
mentre gli appalti nazionali possono essere eseguiti esclusivamente
mediante lrsquoappalto che presenti gli elementi essenziali di cui allrsquoart
1655 del codice civile quelli comunitari possono essere realizzati
115 inteso come lrsquoazione dinamica che porta alla realizzazione del risultato finale
In realtagrave le restrizioni introdotte dallrsquoautorevole opinione espressa sembrerebbero non collimare perfettamente con la ratio che ispira la generica formulazione di appalto recata dalla normativa comunitaria e che risiede nella esigenza di trovare una formula che consenta una generalizzata applicazione a tutti gli Stati membri
69
attraverso una ben piugrave ampia pluralitagrave di tipologie negoziali come lrsquouso
del contratto di vendita di cosa futura ed il ldquoleasing immobiliarerdquo116 o il
contratto di sponsorizzazione Va precisato perograve che recentemente
alcune amministrazioni pubbliche hanno utilizzato tali forme contrattuali
la cui ammissibilitagrave egrave stata legittimata anche se a fatica dal Giudice
amministrativo e dalla stessa Autoritagrave di vigilanza dei lavori pubblici
116
La cui legittimitagrave egrave stata riconosciuta dalla Autoritagrave di vigilanza sui lavori pubblici con Deliberazione n 145 del 23 settembre 2004 Sulla scorta del principio lex specialis derogat generali
70
44 Innovazioni sospensioni modifiche
Il recepimento della direttiva 200418 introduce molte
innovazioni ma determina anche sospensioni e modifiche al codice
che si sono rese necessarie soprattutto in riferimento alle nuove
disposizioni introdotte dal legislatore comunitario Innanzitutto il Codice
dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture ha inaugurato una
rivoluzione lessicale La familiare terminologia nazionale del 1994 delle
procedure di affidamento lascia il posto a nuovi termini comunitari
uguali in tutti gli Stati membri dellrsquoUnione Il pubblico incanto diventa
ldquoprocedura apertardquo la licitazione privata diventa ldquoprocedura ristrettardquo la
trattativa privata lascia il posto alla ldquoprocedura negoziatardquo117
ldquoDal punto di vista sostanziale le maggiori novitagrave
apportate dal Codice al quadro normativo previgente sono contenute
nella parte II ldquoContratti relativi a lavori servizi e forniture nei settori
ordinarirdquo CAPO III rdquoOggetto del contratto procedure di scelta del
contraente e selezione delle offerterdquo Si tratta comunque di disposizioni
che innovando il pregresso regime introducono una sostanziale
equiparazione fra appalto di lavori avente ad oggetto la sola esecuzione
dei lavori e lrsquoappalto avente ad oggetto invece lrsquoesecuzione congiunta
alla progettazionerdquo118 Le altre novitagrave riguardano i soggetti egli
organismi quali Lrsquoautoritagrave di Vigilanza sui lavori pubblici lrsquoOsservatorio
dei lavori pubblici il Responsabile unico del Procedimento che pur
presenti nella previgente normativa ampliano la lorro attivitagrave anche con
i servizi e le forniture Altra novitagrave egrave lo Sportello dei contratti pubblici di
lavori servizi e forniture
117
D COCCO E LE MANDRACCHIA Codice dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture Roma Tipografia del genio Civile 2007 pag 33
118 L PASSERI Il Dlgs 1632006 codice dei contratti pubblici relativi a lavori
servizi e forniture in attuazione delle direttive 200418CE e 200417CE Analisi e commenti Tipografia DVS Roma pagg 7-8
71
Dal punto di vista legislativo il cambio della maggioranza
parlamentare avvenuto prima dellrsquoentrata in vigore del ldquocodicerdquo119
determina una pausa di riflessione su alcune delle principali innovazioni
del testo La volontagrave di apportare alcune modifiche al codice pur nel
rispetto della necessitagrave di recepire puntualmente le ldquodirettiverdquo120 porta
ad una manovra normativa in piugrave tempi dal 1deg luglio 2006 entra in
vigore il Codice ma con il Decreto Legge n 1732006 convertito in
legge n 228 del 12 luglio 2006 vengono sospese ldquoalcune
disposizionirdquo121 innovative come lrsquoaccordo quadro e il dialogo
competitivo istituti non obbligatori previsti nelle direttive la cui entrata
in vigore era stata differita al 1deg febbraio 2007 Oggetto di importanti
contestazioni egrave stato invece lrsquoarticolo 53 del Codice che disciplina
ldquoLrsquooggetto del contrattordquo che egrave stato sospeso in un primo momento fino
al primo febbraio 2007 e successivamente la sua applicabilitagrave egrave stata
rimandata allrsquoentrata in vigore del regolamento di attuazione
Ma la direttiva 200418 e piugrave precisamente il considerando (9) di
tale direttiva che dispone dellrsquooggetto del contratto ldquoaffronta la
questione relativa alla separazione dellrsquoattivitagrave di progettazione da
quella di esecuzione dei lavori statuendo che ldquohellipegrave opportuno che le
amministrazioni possano prevedere sia lrsquoaggiudicazione separata che
lrsquoaggiudicazione congiunta di appalti per lrsquoesecuzione e la progettazione
dei lavori La presente Direttiva non egrave intesa a prescrivere
unrsquoaggiudicazione separata o congiunta La decisione relativa a
unrsquoaggiudicazione separata o congiunta dellrsquoappalto deve fondarsi su
criteri qualitativi ed economici che possono essere definiti dalle
legislazioni nazionalirdquo Tale considerando non sembrerebbe perograve
disciplinare affatto lrsquoipotesi di un istituto unico che integri attivitagrave di
119
1deg luglio 2006 120
N 200417CE E 200418CE 121
Si tratta dei nuovi istituti comunitari che rappresentano le nuove procedure di affidamento ad evidenza pubblica accanto a quelle ordinarie quali la procedura aperta ristretta e la procedura negoziata
72
progettazione ed esecuzione dei lavori ma esclusivamente un
affidamento congiunto ldquodi appalti per lrsquoesecuzione di progettazione e
lavorirdquo In sostanza quello che la direttiva 200418 rimanda alla facoltagrave
delle legislazioni nazionali egrave lrsquoeventuale regolamentazione normativa
dellrsquoaffidamento congiunto di due distinti appalti (uno per la
progettazione e uno per lrsquoesecuzione dei lavori) e non di un unico
appalto il cui oggetto si concreti in unrsquoattivitagrave di progettazione ed
esecuzione congiunta Si tratta dunque di una previsione orientata alla
semplificazione ed allo snellimento procedurale ma non anche
allrsquointroduzione di nuovi istituti
Ma nelle norme del codice come in quelle dellrsquoart 19 della legge
10994 dopo le modifiche di cui alla legge 1662002 non si fa
riferimento al mero profilo procedimentale della congiunta
aggiudicazione di due appalti ma alla configurazione della nuova
fattispecie dellrsquoappalto congiunto di progettazione ed esecuzione Ersquo per
questo motivo che il considerando (9) rinvia allrsquointervento del legislatore
nazionale che dovragrave procedere allrsquoindividuazione dei singoli casi sulla
base di criteri qualitativi ed economici cioegrave della co-presnza di tali
criteri che nella disciplina italiana ai fini dellrsquooperativitagrave dellrsquoappalto
integrato erano richiesti non in maniera congiunta tanto egrave vero che
lrsquoappalto integrato era ammesso sulla base o di soli criteri economici
come il valore dellrsquoappalto o di criteri esclusivamente qualitativi come
la complessitagrave della prestazionerdquo122
Contemporaneamente alla sospensione di tali disposizioni
viene avviato lrsquoiter del 1deg Decreto correttivo che nelle intenzioni del
Governo rappresentava lo strumento della riflessione finalizzata al
confronto piugrave aperto sugli istituti innovativi sospesi
122
L PASSERI La Direttiva 200418CE relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori servizi e forniture Analisi e commenti Tipografia DSV Roma 2005 pagg 129-131
73
Il primo Decreto correttivo del Codice ldquoDlgs n 62007rdquo123 egrave
formato da cinque articoli che vanno ad apportare altre novitagrave
Tra le piugrave significative le seguenti in riferimento ai settori ordinari
lrsquoulteriore differimento fino al 31 luglio 2007 dei nuovi istituti giuridici
comunitari giagrave sospesi e che sarebbero entrati in vigore il 1deg
febbraio 2007 resosi necessario ai fini di una piugrave ampia riflessione
sui predetti istituti e sui relativi risvolti applicativi senza perograve incidere
sugli obblighi nazionali di adeguamento alle direttive comunitarie
in merito allrsquoistituto ldquodellrsquoavvalimentordquo124 il Decreto elimina il divieto
per lrsquoimpresa ausiliata di assumere le vesti di subappaltatore Per il
vero tale modifica si egrave resa necessaria in quanto il legislatore
italiano nella compilazione originaria del codice non aveva recepito
la direttiva comunitaria artt 47 48 e 52 in maniera fedele ma
aveva introdotto tale divieto e ciograve finiva per annientare la portata
stessa dellrsquoistituto che ndash va sottolineato ndash egrave istituto a recepimento
obbligatorio giagrave considerato dalla giurisprudenza amministrativa
ldquoself executingrdquo125 Ma il legislatore italiano ha recepito la normativa
comunitaria con taluni adattamenti resesi necessari per evitare
ldquomanovre elusive turbative di gara e infiltrazioni di associazioni
criminali o comunque di soggetti che non potrebbero partecipare in
proprio alle procedure di affidamentordquo126
in riferimento alla individuazione del Responsabile Unico del
Procedimento (Rup) figura obbligatoriamente prevista in ogni
123 Approvato dal Consiglio dei Ministri in data 25 gennaio 2007 ed entrato in
vigore il giorno successivo alla pubblicazione nella GU ndash serie generale ndash n 25 del 31 gennaio 2007 (si veda in proposito lrsquoerrata corrige pubblicata nella GU ndash serie generale ndash n 26 del 1deg febbraio 2007
124 Art 49 DLgs 1632006 che consiste nella possibilitagrave di unrsquoimpresa (ausiliata)
di poter usufruire dei requisiti tecnici economici e di qualificazione di unrsquoaltra impresa (ausiliaria) al fine di partecipare ad una procedura di gara senza i quali la stessa impresa (ausiliata) non avrebbe potuto partecipare
125 Una norma self-executing egrave una norma di grado comunitario che trova
direttamente applicazione allrsquointerno dellrsquoordinamento nazionale senza la necessitagrave di recepimento da parte del legislatore nazionale
126 Cosigrave la Relazione illustrativa al codice correttivo
74
procedimento amministrativo si afferma la possibilitagrave di individuare
tale figura in caso di accertata carenza di dipendenti qualificati di
ruolo anche tra il personale non di ruolo purcheacute in servizio nella
amministrazione stessa ldquoLa modifica in parola si egrave resa necessaria
per superare le difficoltagrave operative incontrate soprattutto dai comuni
di piccole dimensioni i quali ora possono individuare il Rup anche
attraverso formule meno rigide rispetto allrsquoassunzione a tempo
indeterminato che incidevano negativamente sul bilancio dellrsquoEnte
In riferimento alla forme di pubblicitagrave tale Decreto differisce a ldquosei
giorni feriali (al posto dei due) il termine entro il quale procedere alla
pubblicazione degli avvisi di gara nella Gazzetta Ufficialerdquo127
noncheacute per i contratti di lavori pubblici sotto soglia la pubblicitagrave si
estende anche agli ldquoavvisi sui risultati della procedura di
affidamentordquo128 Si assiste pertanto ad un rafforzamento dei
meccanismi di pubblicitagrave relativi ai contratti di importo inferiore alle
soglie di applicazione delle direttive ma che sono sottoposte alla
stessa disciplina pubblicistica in virtugrave dei principi di paritagrave di
trattamento non discriminazione sanciti dal Trattato CE che
comportano un obbligo di trasparenza ldquoche consiste in un adeguato
livello di pubblicitagrave che consenta lrsquoapertura del mercato alla
concorrenza noncheacute il controllo sullrsquoimparzialitagrave delle procedure di
aggiudicazionerdquo129
Alla luce di quanto esposto la ratio del primo decreto correttivo
al DLgs 1632006 si giustifica nellrsquoobiettivo di fugare i dubbi residui
127
Art 66 comma 7 ultimo periodo ldquoLa pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della repubblica italiana viene effettuata entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento della documentazione da parte dellrsquoUfficio inserzioni dellrsquoIstituto poligrafico e zecca dello Stato
128 Art 122 co 3 ldquoLrsquoavviso sui risultati della procedura di affidamento helliprdquo e co 5
ldquoGli avvisi di cui al comma 3 ed i bandi hellip Sono pubblicati nella GU della repubblica italiana ndash serie speciale ndash relativa ai contratti pubblici helliprdquo
129 Comunicazione interpretativa della Commissione n 2006C 17902
ldquoComunicazione relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici
75
generati dalle rilevanti novitagrave introdotte dal Codice al fine di addivenire
quanto prima alla definizione di un assetto normativo stabile capace di
dissolvere ogni incertezza per il buon funzionamento del mercato dei
contratti pubblici e la piena apertura dello stesso alla concorrenzardquo130
Sulla disciplina degli appalti interviene anche la ldquoFinanziaria per il
2007rdquo131 che prevede alcune revisioni al codice relative ai criteri di
individuazione e verifica delle offerte anormalmente basse ldquofinalizzate
ad introdurre nella valutazione dellrsquoanomalia delle offerte il ldquocosto del
lavorordquo cosigrave determinato periodicamente in apposite tabelle predisposte
dal Ministro del lavoro e delle politiche socialirdquo132
La chiusura del primo Decreto correttivo coincide con il varo del
secondo Decreto correttivo e piugrave precisamente con lrsquoapprovazione in
via preliminare dello schema di decreto correttivo da parte del
Consiglio dei Ministri avvenuto in data 25 gennaio 2007 Con il ldquoDLgs
1132007rdquo133 secondo Decreto correttivo prosegue lrsquoopera di revisione
del Codice che nelle intenzioni del Governo ha il significato della
decisione sui nuovi istituti sospesi dal primo correttivo mantenendo
lrsquoapertura ai nuovi istituti comunitari ma limitandoli in una cornice che
vuole mitigare il vento liberale di Bruxelles senza per questo ostacolare
la modernizzazione del sistema degli appalti Dal 1deg agosto 2007
entrano in vigore alcune delle disposizioni sospese quali le lrsquordquoaccordo
quadrordquo134 mentre si decide di differire lrsquoistituto del dialogo competitivo
allrsquoentrata in vigore del regolamento
ldquoMa lrsquoentrata in vigore del secondo decreto correttivo del codice
dei Contratti pubblici ripropone le tradizionali problematiche del diritto
130 A CONIO Prime note sul correttivo appalti Il Sole 24 Ore 2007 pag 50 131
Legge 27 dicembre 2006 n 296 132
Art 87 co 2 lettera g) del DLgs 1632006 133
Pubblicato nella GU n 176 del 31 luglio 2007 ed entrato in vigore il 1deg agosto 2007
134 Art 59 DLgs 1632006 che recepisce lrsquoart 32 della Direttiva 200418CE egrave
uno schema contrattuale stipulato tra le PA e uno o piugrave operatori economici che ha la durata massima di quattro anni e che prevede la fissazione dei prezzi per tutto il periodo
76
transitorio Il principio generale che regola la successione delle leggi nel
tempo egrave enunciato ldquoallrsquoarticolo 11rdquo delle preleggi Questo principio
comunemente indicato come quello tempus regit actum va tuttavia letto
alla luce delle particolari caratteristiche della normativa dei lavori
pubblici i cui effetti non esauriscono in un dato momento puntualmente
individuato Lrsquoiter procedurale che governa la realizzazione di unrsquoopera
pubblica si sviluppa infatti in un arco temporale prolungato sia con
riferimento alla fase di scelta del contraente sia a quella relativa
allrsquoesecuzione dei lavori Per quanto riguarda le disposizione sospese
fino allrsquoentrata in vigore del Regolamento profondamente diversi sono
gli effetti per ognuno di esso che conseguono a tale differimento
Lrsquoefficacia delle disposizioni dellrsquoappalto integrato di cui allrsquoart 53
e del Dialogo Competitivo di cui allrsquoart 58 erano giagrave state sospese
dalla Legge 2282006 e riportate nel primo decreto correttivo n 62007
Tuttavia mentre la sospensione del dialogo competitivo aveva
comportato una vera e propria impossibilitagrave di utilizzarlo proprio percheacute
nuovo istituto comunitario altra cosa invece egrave stata per lrsquoappalto
integrato per cui era operante la disposizione contenuta nella legge
2282006 ndash successivamente richiamata dal primo decreto correttivo ndash
in base alla quale per tutto il periodo di sospensione della nuova
disciplina di cui allrsquoart 53 relativa allrsquooggetto del contratto di appalto si
continuavano ad applicare le norme dellrsquoappalto integrato contenute
nella legislazione precedente piugrave restrittive della legge 10994 Ma il
secondo decreto non contenendo alcuna norma di richiamo alla legge
2282006 di fatto ha vietato alle stazioni appaltanti in termini assoluti
lrsquoutilizzo di tale istituto135
La correzioni del secondo decreto correttivo coincidono con
lrsquoavvio di una procedura di infrazione da parte della Commissione
Europea che coincide a sua volta con il cambio della legislatura e le
135
R MANGANI Codice dei contratti la revisione e il rebus del regime transitorio Edilizia e Urbanistica commento e norme del 24 settembre 2007 pag 6
77
elezioni politiche per il rinnovo delle Camere che ha determinato la
sospensione di tutti i lavori del Governo uscente lasciando al Governo
Berlusconi lrsquoapprovazione proprio allo scadere del termine biennale
delle correzioni indicate dalla Commissione Europea
Questo fatto ha portato alla conseguente correzione del
regolamento che a tuttrsquooggi deve essere ancora emanato dal Governo
78
45 La procedura drsquoinfrazione n 20072309 avverso il sistema
italiano degli appalti pubblici
ldquoMa in data 31 gennaio 2008 ldquola Commissione europea ha
aperto nei confronti dellrsquoItalia la procedura drsquoinfrazione n 20072309
relativa al Codice dei contratti pubblici in cui si contesta sotto piugrave
profili un incompleto o infedele recepimento della direttiva Tra le
contestazioni piugrave rilevanti nel settore dei lavori pubblici la commissione
contesta le seguenti disposizioni
- artt 34 90 e 101 ldquosoggetti a cui possono essere affidati i contratti
pubblicirdquo136 quanto alla nozione restrittiva di operatore economico
ammesso alle gare il legislatore italiano individua solo i soggetti
privati mentre la Commissione aveva esteso la possibilitagrave ad essere
ammessi a partecipare alle gare anche ai soggetti pubblici e
organismi di diritto pubblico sia a forme organizzative diverse da
quelle elencate
- art 37 comma 11 che vieta per taluni lavori il subappalto e impone
la forma giuridica dellrsquoATI (nota) quando il concorrente non abbia i
requisiti per eseguirli in proprio da un lato si impone un limite (nota)
al subappalto che non esiste nel diritto comunitario dallrsquoaltro lato si
impone una forma organizzativa laddove il diritto comunitario non
impone forme giuridiche per avvaalersi di requisiti e capacitagrave altrui
- art 48 sul controllo a campione secondo la Commissione il
controllo deve essere generalizzato
- artt 45 49 e 50 ldquoavvalimentordquo atteso che lrsquoart 45 non lo consente
adeguatamente lrsquoart 49 fissa limitazioni non previste dal diritto
comunitario e lrsquoart 50 che ai fini della qualificazione limita
lrsquoavvalimento allrsquoinfragruppo estendendolo ai settori speciali dove
questo limite per il diritto comunitario non crsquoerardquo137
136
Artt 4 e 5 della Direttiva 200418CE
137 A VALLETTI La procedura drsquoinfrazione sul codice dei contratti pubblici Milano Ipsoa Editore Rassegna Urbanistica e Appalti n 62008 pag 672
79
Il par 2 dellrsquoart 47 della Direttiva 200418 introduce lrsquoistituto
dellrsquoavvalimento in merito al sistema di qualificazione dellrsquooperatore
economico chegrave vuole fornire uno strumento piugrave flessibile il cui fine egrave
sempre quello di esaltare il principio della libera concorrenza e della
massima partecipazione alle gare da parte degli operatori economici
Lrsquoimpresa quindi puograve avvalersi dei requisiti economici tecnici e
finanziari di unrsquoaltra impresa al fine di partecipare ad una gara senza i
quali non avrebbe potuto partecipare Lrsquoimpresa che si avvale di tali
requisiti si chiama ldquoimpresa ausiliatardquo e quella che offre i requisiti
ldquoimpresa ausiliariardquo Ma mentre il paragrafo 2 dellrsquoart 47 della direttiva
afferma che i requisiti possono essere utilizzati dagli operatori
economici a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con
questi purcheacute dimostri la disponibilitagrave dei relativi mezzi il legislatore
italiano permette lrsquoutilizzo di tale istituto solo tra imprese che
appartengono allo stesso gruppo
ldquoSecondo alcuni studiosi la facoltagrave concessa dal legislatore
italiano allrsquooperatore economico di avvalersi dei requisiti tecnici ed
economici di altra impresa facendola partecipare anche ai lavori
colliderebbe con la ldquodisciplina normativardquo138 del subappalto che prevede
stringenti limitazioni Trattasi di opinione non del tutto condivisibile
qualora si consideri la diversa natura giuridica dei due istituti in esame
infatti mentre il subappalto presuppone lrsquoaffidamento dei lavori a
soggetti terzi che operano come soggetti distinti rispetto al soggetto
subappaltante nel caso dellrsquoavvalimento cosigrave come disciplinato dal
legislatore comunitario il concorrente aggiudicatario saragrave comunque
lrsquoimpresa operante tanto egrave vero che dovragrave dimostrare il possesso dei
beni aziendali dei quali intenderagrave avvalersirdquo139 e solo ad essa verragrave
138
Art 18 legge 10994 n 55 che vieta la subappaltabilitagrave della categoria prevalente per una quota superiore al 30 dellrsquoimporto complessivo dei lavori)
139
D GALLI Le direttive europee sugli appalti Edilizia e Territorio ndash Il Sole 24 Ore n 202004 pagg 15 e ss
80
rilasciato il Certificato di regolare Esecuzione (CRE) Percheacute allora
non puograve essere lrsquoimpresa ausiliaria ad essere anche esecutrice dei
lavori per i quali presta i propri requisiti considerando anche il fatto che
essa non puograve partecipare ad altre gare dove sia richiesto proprio il
requisito ldquoprestatordquo
Inoltre sia lrsquoimpresa ausiliaria che ausiliata devono presentare
una serie di dichiarazioni al fine della possibilitagrave di fare ricorso a tale
istituto Pertanto lrsquoinfrazione si giustifica per il fatto che il legislatore
italiano attraverso il divieto di subappalto e le limitazioni al ricorso di
tale istituto di fatto vigraveola il principio caro al legislatore comunitario del
rispetto della libera concorrenza e della massima partecipazione alle
gare principio ispiratore di tale istituto noncheacute per il fatto che il
legislatore italiano non doveva apportare alcuna variante poicheacute
lrsquoistituto dellrsquoavvalimento egrave istituto a recepimento obbligatorio self -
executing
- art 58 sul dialogo competitivo quanto agli elementi di valutazione e
alla prevista possibilitagrave di riduzione dei termini della procedura il
recepimento italiano presenta refusi dovuti alla non del tutto chiara
percezione della sostanza del nuovo istituto
- art 79 quanto alle informazioni da fornire ai candidati e offerenti
percheacute prevede che lrsquoinformativa aggiudicazione sia fornita solo su
richiesta scritta anzicheacute drsquoufficio nel recepimento egrave stato commesso
un refuso
- art 83 laddove consente alla commissione di gara di fissare criteri
motivazionali di valutazione dellrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosa che non sono giagrave contenuti nel bando di gara
- art 140 sulla cd gara a scorrimento in caso di fallimento
dellrsquoaggiudicatario percheacute in caso di aggiudicazione al secondo
classificato o successivi cambierebbero le condizioni iniziali siccheacute si
tratterebbe di un affidamento diretto
81
Ma poicheacute il termine per la correzione biennale del codice era
imminente e nel frattempo egrave cambiata di nuovo la maggioranza il
nuovo Governo ldquoha proposto un emendamento al disegno legge di
conversione del Decreto Legge 8 aprile 2008 n 59 recante
ldquodisposizioni urgenti per lrsquoattuazione degli obblighi comunitarirdquo un
articolo aggiuntivo e precisamente lrsquoart 8-bis volto a modificare lrsquoart 25
della legge 622005 che prevedeva ldquoil riordino normativo delle materie
interessate dalle direttive comunitarie entro un termine di due anni al
fine di coordinare le medesime con le normative legislative vigenti nelle
stesse materie apportando le sole modificazioni necessarie a garantire
la semplificazione e la coerenza logica sistematica e lessicale della
normativardquo140 Tale emendamento era volto a modificare il termine per
procedere alle modifiche al Codice da due anni sarebbe quindi
diventato ldquodi tre annirdquo e sarebbe scaduto il 30 giugno 2009
Ma lrsquoemendamento egrave stato ritenuto inammissibile e cosigrave il 27
giugno 2008 il Consiglio dei Ministri ha approvato su proposta del
Ministro delle Politiche europee A Ronchi e del Ministro delle
Infrastrutture e trasporti A Matteoli il terzo decreto correttivo formato
di 3 articoli e precisamente
art 1 ldquoDisposizioni di adeguamento comunitariordquo
art 2 ldquoDisposizioni di coordinamentordquo
art 3 ldquoNorma finanziariardquo
140
GRECO M E MASSARI A Il nuovo codice dei contratti pubblici Maggioli Editore 2007 pag 51
82
46 Le competenze sul recepimento della Direttiva 200418CE
ldquoLa disciplina dettata dal Codice assume una importanza
fondamentale soprattutto in relazione alla ripartizione della
competenza legislativa esclusiva e concorrente tra Stato e
Regioni nellrsquoambito dei contratti pubblici Infatti il Codice allrsquoart
4 ha individuato dettagliatamente gli ambiti di competenza dei
due legislatori cercando in questo modo di colmare la lacuna
insita nella formulazione del novellato ldquoart 117 comma 2rdquo141
della Costituzione che elaborando il rovesciamento
dellrsquoenumerazione delle competenze legislative riconosce al
legislatore nazionale competenze enumerate e ai legislatori
regionali competenza generale residuale in tutte quelle materie
non espressamente enucleate negli elenchi dellrsquoart 117 comma
2 e ldquocomma 3rdquo142
141 2) Lo Stato ha legislazione esclusiva nelle seguenti materie a) politica estera
e rapporti internazionali dello Stato rapporti dello Stato con lUnione europea diritto di asilo e condizione giuridica dei cittadini di Stati non appartenenti allUnione europea b) immigrazione c) rapporti tra la Repubblica e le confessioni religiose d) difesa e Forze armate sicurezza dello Stato armi munizioni ed esplosivi e) moneta tutela del risparmio e mercati finanziari tutela della concorrenza sistema valutario sistema tributario e contabile dello Stato perequazione delle risorse finanziarie f) organi dello Stato e relative leggi elettorali referendum statali elezione del arlamento europeo g) ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali h) ordine pubblico e sicurezza ad esclusione della polizia amministrativa locale i) cittadinanza stato civile e anagrafi l) giurisdizione e norme processuali ordinamento civile e penale giustizia amministrativa m) determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale n) norme generali sullistruzione o) previdenza sociale p) legislazione elettorale organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni Province e Cittagrave metropolitane q) dogane protezione dei confini nazionali e profilassi internazionale r) pesi misure e determinazione del tempo coordinamento informativo statistico e informatico dei dati dellamministrazione statale regionale e locale opere dellingegno s) tutela dellambiente dellecosistema e dei beni culturali
142 2) Sono materie di legislazione concorrente quelle relative a rapporti
internazionali e con lUnione europea delle Regioni commercio con lestero tutela e sicurezza del lavoro istruzione salva lautonomia delle istituzioni scolastiche e con esclusione della istruzione e della formazione professionale professioni ricerca scientifica e tecnologica e sostegno allinnovazione per i settori produttivi tutela della salute alimentazione ordinamento sportivo protezione civile governo del territorio porti e aeroporti civili grandi reti di trasporto e di navigazione ordinamento della comunicazione produzione trasporto e distribuzione nazionale dellenergia previdenza complementare e integrativa armonizzazione dei bilanci pubblici e
83
Si tratta di una materia quella della disciplina dei contratti
pubblici che nellrsquoattuale riparto di potestagrave legislativa operato
dallrsquoart 117 Cost non risulta attribuita espressamente neacute alla
potestagrave esclusiva dello Stato neacute rientra nelle materie di potestagrave
concorrente
Di conseguenza secondo la ldquoclausola residualerdquo di cui
allrsquoart ldquo117 comma 4rdquo143 per cui tutto quello che non risulta
espressamente attribuito allo Stato o alla potestagrave concorrente egrave
attribuito in via residuale alle Regioni la disciplina dei lavori
pubblici sarebbe da ricondurre tra quelle di potestagrave legislativa
esclusiva delle Regioni
Tuttavia tale orientamento interpretativo ancor prima
della redazione del Codice era stato messo in discussione da
una consolidata giurisprudenza della Corte costituzionale che
chiamata a svolgere il ruolo di arbiter dei rapporti tra i vari livelli
di governo soprattutto dopo la riforma del Titolo V ha
provveduto a fornire una prima soluzione alla vexata quaestio
circa il riparto della competenza legislativa in materia di contratti
pubblici
In particolare nelle sentenze nn 302 e 303 del 2003 il
giudice costituzionale ha statuito che non egrave possibile a priori
considerare i ldquolavori pubblicirdquo come una materia che puograve essere
attribuita in blocco alla disciplina legislativa statale o regionale
ma piuttosto come ambito per il quale egrave possibile individuare
spazi di intervento ldquopro-quotardquo riservati ad entrambi i legislatori
coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario valorizzazione dei beni culturali e ambientali e promozione e organizzazione di attivitagrave culturali casse di risparmio casse rurali aziende di credito a carattere regionale enti di credito fondiario e agrario a carattere regionale Nelle materie di legislazione concorrente spetta alle Regioni la potestagrave legislativa salvo che per la determinazione dei principi fondamentali riservata alla legislazione dello Stato
143 Spetta alle Regioni la potestagrave legislativa in riferimento ad ogni materia non
espressamente riservata alla legislazione dello Stato
84
Si tratta infatti di ambiti di legislazione che non integrano una
vera e propria materia ma si qualificano a seconda dellrsquooggetto
al quale afferiscono e pertanto possono essere ascritti di volta in
volta a potestagrave legislative esclusive dello Stato o a potestagrave
legislative concorrenti144
Un primo importante contributo nel senso di ridurre la
problematicitagrave della questione egrave rappresentato da un recente
parere del Consiglio di Stato145 relativo allo schema di decreto
legislativo inerente il Codice con il quale sono indicati gli aspetti
relativi ai lavori pubblici che a giudizio dello stesso Consiglio
rientrerebbero nella potestagrave legislativa esclusiva dello Stato tra i
quali la qualificazione e selezione dei concorrenti i criteri di
aggiudicazione il subappalto ed il contenzioso in quanto
segmenti procedurali che attengono alla concorrenza o
allrsquoordinamento civile
Tuttavia la problematicitagrave che permea il dibattito sui
rapporti Stato- Regione non solo non viene risolta dal parere su
citato ma viene addirittura ampliata da alcune affermazioni del
Consiglio di Stato basti pensare ai profili problematici sollevati
dallrsquoaffermazione secondo la quale ldquola concorrenza gioca un
ruolo fondamentale ma egrave da verificare se ciononostante sia
possibile un intervento normativo regionalerdquo
Il tema egrave stato affrontato anche dalle Commissioni
parlamentari competenti per materia che si sono espresse sullo
schema del Codice riconfermando in parte il contenuto del
parere del Consiglio di Stato circa la necessitagrave di attribuire gran
parte dei profili della materia ldquolavori pubblicirdquoalla potestagrave
esclusiva del legislatore statale
144
Corte cost sentenza n 3032003 145
Si veda il parere del Consiglio di Stato del 6 febbraio 2006
85
Il testo definitivo del Codice fa proprie le indicazioni fornite
dal Consiglio di Stato e dallrsquoVIII commissione della Camera dei
Deputati e pertanto attribuisce gran parte della propria
disciplina agli ambiti di competenza legislativa esclusiva dello
Stato
Infatti ldquolrsquoart 4 comma 3 del dlgs 1632006rdquo146 definisce
di competenza esclusiva statale nellrsquoambito dei lavori pubblici i
seguenti aspetti la qualificazione e la selezione dei concorrenti
le procedure di affidamento esclusi i profili di organizzazione
amministrativa i criteri di aggiudicazione il subappalto i poteri di
vigilanza sul mercato degli appalti affidati allrsquoAutoritagrave per la
vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture le
attivitagrave di progettazione ed i piani di sicurezza la stipulazione e
lrsquoesecuzione dei contratti ivi compresi la direzione
dellrsquoesecuzione ed il collaudo il contenzioso
Relativamente alle materie oggetto di competenza
concorrente tra Stato e Regioni il Codice prevede che le Regioni
esercitino la propria potestagrave nel rispetto dei principi fondamentali
emanati dallo Stato in tema di programmazione di lavori
pubblici approvazione dei progetti ai fini urbanistici ed
146 Le regioni nel rispetto dellarticolo 117 comma secondo della Costituzione
non possono prevedere una disciplina diversa da quella del presente codice in relazione alla qualificazione e selezione dei concorrenti alle procedure di affidamento esclusi i profili di organizzazione amministrativa ai criteri di aggiudicazione al subappalto ai poteri di vigilanza sul mercato degli appalti affidati allAutoritagrave per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture alle attivitagrave di progettazione e ai piani di sicurezza alla stipulazione e allesecuzione dei contratti ivi compresi direzione dellesecuzione direzione dei lavori contabilitagrave e collaudo ad eccezione dei profili di organizzazione e contabilitagrave amministrative al contenzioso Resta ferma la competenza esclusiva dello Stato a disciplinare i contratti relativi alla tutela dei beni culturali i contratti nel settore della difesa i contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza relativi a lavori servizi forniture
86
espropriativi organizzazione amministrativa compiti e requisiti
del responsabile del procedimento sicurezza del lavoro
Tuttavia tale scelta normativa egrave stata messa in
discussione dalle Regioni ldquoalcune delle qualirdquo147
hanno
presentato ricorso alla Corte costituzionale ai sensi dellrsquoart 127
comma 2 Cost ritenendo il riparto delle competenze operato
dal Codice non conforme a quanto disposto dal novellato art
117 Cost mentre altre hanno provveduto a disciplinare la
materia ldquoappaltirdquo in maniera in parte difforme dal Codice
mettendone in discussione pertanto praticamente la legittimitagrave
costituzionale
In particolare le Regioni che si sono mosse verso questa
seconda direzione sono state la Campania148 la Toscana149 il
Veneto150 la Sardegna151 la Calabria152 ed in ultimo la
Liguria153 Tutte le Regioni qui indicate hanno disciplinato la
materia lavori pubblici adottando dei veri e propri testi organici
con cui hanno interferito in alcuni degli ambiti materiali assegnati
alla potestagrave esclusiva statale dettando una normativa difforme o
contrastante con quella contenuta nel Codice
147
Toscana Campania Lazio Abruzzo 148
Legge regionale n 3 del 27022007 pubblicata sul Bur n 15 del 19032007 recante norme per la ldquoDisciplina dei lavori pubblici dei servizi e delle forniture in Campaniardquo
149 Legge regionale n 38 del 13072007 pubblicata sul Bur n 20 del 18072007
recante ldquoNorme in materia di contratti pubblici e relative disposizioni sulla sicurezza e regolaritagrave del lavorordquo
150 Legge regionale n 7 del 2072007 recante ldquoNorme in materia di contratti
pubblici ne relative disposizioni sulla sicurezza e regolaritagrave sul lavorordquo 151
Legge regionale n 5 del 07082007 pubblicata sul Bur n 26 del 11082007 recante norme in materia di ldquoProcedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori forniture e servizi in attuazione della direttiva comunitaria n 200418CE del 31 marzo 2004 e disposizioni per la disciplina delle fasi del ciclo dellappaltordquo
152 Legge regionale n 26 del 7122007 pubblicata sul bur n 22 del 12122007
recante disposizioni in materia di ldquoistituzione dellrsquoautoritagrave regionale denominata ldquoStazione Unica appaltanterdquo e disciplina della trasparenza in materia di appalti pubblici di lavori servizi e forniturerdquo
153 Legge regionale n 31 del 1382007 pubblicata sul Bur n 2282007 recante
norme per la ldquoOrganizzazione della regione per la trasparenza e la qualitagrave degli appalti e delle concessionirdquo
87
Proprio per questo motivo in seguito allrsquoattenta analisi di
legittimitagrave costituzionale della normativa regionale in materia
effettuata dal Dipartimento degli Affari regionali il Consiglio dei
Ministri ha deliberato ai sensi dellrsquoart 127 Cost la loro
impugnativa dinanzi alla Corte costituzionale chiamata ancora
una volta ad assumere il ruolo di arbiter nei rapporti tra Stato e
Regioni in merito allrsquoapplicazione e allrsquointerpretazione dellrsquoart
117 della Costituzione
Alcune Regioni in seguito allrsquoentrata in vigore del dlgs
1632006 che ha apportato sostanziali modifiche alla disciplina
degli appalti per lavori servizi e forniture hanno adottato dei testi
normativi organici con cui hanno provveduto a modificare la
precedente normativa regionale in materia alla luce sia delle
novitagrave legislative in materia sia del nuovo quadro costituzionale
di riferimento che ha ampliato la potestagrave legislativa regionale
La prima Regione che ha approvato un testo legislativo
organico in materia di contratti pubblici di lavori servizi e
forniture dopo lrsquoemanazione del Codice dei contratti egrave stata la
Campania con la legge regionale n 3 del 27022007 pubblicata
sul BUR n 15 del 19032007 e recante la ldquo disciplina dei lavori
pubblici dei servizi e delle forniture in Campaniardquo Con la legge
in questione composta da 88 articoli la Regione disciplina la
programmazione la progettazione lrsquoaffidamento lrsquoesecuzione il
collaudo e la manutenzione di appalti pubblici di lavori servizi e
forniture di qualsiasi importo da eseguirsi sul territorio regionale
In sede di controllo di legittimitagrave costituzionale del
provvedimento regionale su citato ex art 127 Cost pur
essendo stati rilevati profili di illegittimitagrave costituzionale non si egrave
avuta la deliberazione di impugnativa dello stesso da parte del
Consiglio dei Ministri a fronte perograve di un impegno della Regione
a modificare il testo normativo in modo da adeguarlo al dlgs
88
1632006 superando i rilievi di incostituzionalitagrave23
Nel caso di
specie quindi lrsquoattivazione delle procedure di negoziazione
presso il Dipartimento Affari regionali con la Regione interessata
ha consentito di evitare lo strumento del contenzioso
costituzionale
Diversa egrave stata invece la ldquosorterdquo della legge della
Regione Toscana n 38 del 13072007 con la quale la Regione
definisce lrsquoambito di applicazione della stessa le finalitagrave e
provvede a stabilire le nuove competenze dellrsquoOsservatorio
regionale sui contratti pubblici
In sede di controllo di legittimitagrave costituzionale del
provvedimento regionale su citato ex art 127 Cost sono stati
rilevati profili di illegittimitagrave costituzionale che hanno determinato
la deliberazione di impugnativa dello stesso da parte del
Consiglio dei Ministri
La legge detta poi regole per la programmazione
dellrsquoattivitagrave contrattuale e disposizioni finalizzate alla snellezza
procedurale ed alla semplificazione amministrativa noncheacute
norme per la qualificazione razionalizzazione esemplificazione
delle attivitagrave della committenza pubblica dettando inoltre regole
dettagliate per lrsquoattivitagrave contrattuale della Regione e degli enti da
essa dipendenti
In sede di controllo di legittimitagrave costituzionale del
provvedimento regionale su citato ex art 127 Cost sono stati
rilevati profili di illegittimitagrave costituzionale che hanno determinato
la deliberazione di impugnativa dello stesso da parte del
Consiglio dei Ministri
La deliberazione di impugnativa egrave perograve intervenuta solo
in seguito allrsquoattivazione di procedure di conciliazione154 con la
154
Presso il Dipartimento Affari regionali
89
Regione interessata al fine di superare il contenzioso
costituzionale in applicazione del principio di leale
collaborazione
Il ricorso al contenzioso costituzionale sia da parte del
Governo che ha deliberato le impugnative in via principale di
gran parte delle leggi regionali in materia di appalti sia da parte
di alcune Regioni che hanno sollevato dubbi di illegittimitagrave
costituzionale su numerose norme del d lgs 1632006 egrave indice
della problematicitagrave del riparto di competenze tra Stato e Regioni
in materia Infatti da una parte le Regioni asseriscono che la
materia dei contratti pubblici rientra negli ambiti di competenza
concorrente e che pertanto il riparto di cui allrsquoart 4 del dlgs
1632006 sia stato delineato dal legislatore ordinario in chiara
violazione dellrsquoart 117 della Costituzione dallrsquoaltra parte invece
il legislatore statale nel predisporre una normativa organica in
materia di appalti ha individuato tutti gli aspetti per i quali egrave
necessaria una disciplina uniforme su tutto il territorio nazionale
in quanto rientranti nella competenza esclusiva statale di cui
allrsquoart 117 comma 2 Cost In questo modo il legislatore statale
ha provveduto a riempire di contenuto almeno per quanto
concerne la materia degli appalti le due voci ldquo tutela della
concorrenzardquo e ldquoordinamento civilerdquo attribuite alla potestagrave
legislativa dello Stato dal novellato art 117 Cost
Si puograve dunque affermare che nonostante il DLgs
1632006 abbia elencato gli ambiti di competenza esclusiva
statale ed i profili di competenza concorrente- lasciando al
legislatore regionale in via residuale la disciplina di tutti gli altri
profili concernenti la materia ldquolavori pubblicirdquo non ivi indicati ndash si egrave
manifestato il problema di delineare praticamente i confini di
delimitazione tra le aree di competenza statale quelle
concorrenti e quelle residuali regionali soprattutto alla luce del
90
novellato art 117 della Costituzione Si tratta di un problema che
ha chiamato ancora una volta la Corte costituzionale a sopperire
allrsquoindeterminatezza del riparto costituzionale di competenze
legislative dal momento che egrave stata chiamata a pronunciarsi sul
punto da entrambi i ldquo contendentirdquo
In questo assetto giuridico caratterizzato da molteplici
criticitagrave assume pertanto un ruolo estremamente rilevante la
recente pronuncia della ldquoCorte costituzionalerdquo155
in merito alle
attribuzioni ai diversi livelli di governo nella materia dei contratti
pubblici di lavori servizi e forniture Si puograve sicuramente parlare di
una sentenza chiarificatrice che chiude almeno fino a successivi
interventi legislativi in materia la vexata quaestio del riparto di
competenze tra Stato e Regioni su tali ambiti
Nella sentenza 4012007 la Corte Costituzionale
sollevata in via principale ex art 127 Cost con ricorsi delle
Regioni Toscana Veneto Piemonte Lazio Abruzzo e della
Provincia autonoma di Trento va a pronunciarsi sulla legittimitagrave
costituzionale di alcune disposizioni del dlgs 1632006
Le ricorrenti ossia le Regioni assumono innanzitutto la
illegittimitagrave costituzionale dellrsquoart 4 comma 2 seconda parte
limitatamente alle parole laquoprogrammazione di lavori pubbliciraquo156
e laquocompiti e requisiti del responsabile del procedimentoraquo157 per
violazione dellrsquoart 117 Cost
In relazione alle questioni sollevate dalle Regioni lo Stato
recuperando quanto giagrave affermato dalla Corte nella sentenza su
citata ha sottolineato che la disciplina dei contratti pubblici
155
Si veda la sentenza n 4012007 156
si sottolinea come essa non sia una materia in senso proprio ma un modo di esercizio
delle competenze che deve essere disciplinato di volta in volta con fonti statali o regionali a
seconda dellrsquoattinenza dellrsquoattivitagrave di programmazione ad ambiti dello Stato o delle Regioni 157
Si rileva come non si tratti di un aspetto oggetto di potestagrave legislativa concorrente attenendo essi ai profili organizzativi che ldquosono lasciati alla libera regolazione del legislatore regionalerdquo
91
investe diversi ambiti materiali molti dei quali afferendo
allrsquoordinamento civile alla tutela della concorrenza alla
giurisdizione e alle norme processuali rientrano nella
competenza esclusiva dello Stato ex art 117 comma 2 Cost
Inoltre si ritiene che la natura trasversale delle materie ldquotutela
della concorrenzardquo ed ldquoordinamento civilerdquo cosigrave come
La difesa dello Stato afferma che contrariamente a
quanto sostenuto dalle ricorrenti il riparto di competenze di cui
allrsquoart 4 commi 2 e 3 del dlgs 1632006 egrave pienamente
conforme alle disposizioni del novellato art 117 commi 2 3 e 4
In particolare per quanto concerne le censure riferite allrsquoart 4
comma 2 del dlgs 1632006 si ritiene che la disciplina inerente
la laquoprogrammazione dei lavori pubbliciraquo158 rientra nellrsquoambito
della materia concorrente del governo del territorio
In relazione al presunto contrasto con lrsquoart 117 comma
5 Cost si sottolinea come il Codice abbia mantenuto ferma la
competenza delle Regioni a dare attuazione alle direttive
comunitarie nelle materie di loro competenza in tali ambiti
infatti per lrsquoespressa previsione contenuta nellrsquoart 4 comma 4
le disposizioni del Codice stesso avrebbero natura cedevole
applicandosi sino a quando le Regioni non introducano una loro
normativa
Si ritiene inoltre non fondata neppure la censura di
asserita violazione del principio di leale collaborazione posto
che da una parte il testo del decreto legislativo egrave stato
sottoposto allrsquoesame della Conferenza Stato-Regioni non
assumendo rilevanza la circostanza che non siano state accolte
le richieste regionali dallrsquoaltra non esiste un fondamento
costituzionale dellrsquoobbligo di adottare procedure legislative
ispirate alla leale collaborazione tra Stato e Regioni come
158
e ldquoapprovazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativirdquo
92
invece sostenuto dalle ricorrenti che ritenevano opportuna la
congiunta stesura del testo normativo in questione in
applicazione del principio su richiamato
Innanzitutto la Corte provvede a definire lrsquointero quadro
giuridico di riferimento precisando che non solo non sono
configurabili neacute una materia relativa ai lavori pubblici nazionali neacute
una materia afferente ai lavori pubblici di interesse regionale ma
non egrave neppure possibile tracciare il riparto di competenze
legislative tra Stato e Regioni secondo un criterio soggettivo
distinguendo tra gare indette da amministrazioni statale e
regionali
Sempre nellrsquoambito della competenza legislativa
concorrente la Corte ha invece dichiarato costituzionalmente
illegittime due disposizioni del dlgs 1632006 in quanto ritenute
di dettaglio e non contenenti meri principi fondamentali Si tratta
dellrsquoart ldquo84 commi 2 3 8 e 9 del dlgs 1632006rdquo159 nella parte
in cui vincola le Regioni allrsquoosservanza di norme in materia di
composizione e modalitagrave di nomina dei componenti delle
commissioni di gara anzicheacute disporre che le disposizioni
abbiano carattere suppletivo e cedevole rispetto ad una diversa
159
2 La commissione nominata dallorgano della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto egrave composta da un numero dispari di componenti in numero massimo di cinque esperti nello specifico settore cui si riferisce loggetto del contratto 3 La commissione egrave presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e in caso di mancanza in organico da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali nominato dallorgano competente (comma cosigrave modificato dallart 2 comma 1 lettera r) dlgs n 113 del 2007) 8 I commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalitagrave noncheacute negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui allart 3 comma 25 ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie a) professionisti con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali nellambito di un elenco formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali b) professori universitari di ruolo nellambito di un elenco formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltagrave di appartenenza 9 Gli elenchi di cui al comma 8 sono soggetti ad aggiornamento almeno biennale
93
normativa regionale dal momento che si tratta di profili che non
rientrano nella competenza esclusiva statale ma in quella
concorrente regionale e dellrsquoart ldquo98rdquo160 comma 2 del dlgs
1632006 nella parte in cui dispone che lrsquoapprovazione dei
progetti definitivi da parte del Consiglio comunale equivale a
variante urbanistica a tutti gli effetti trattandosi di una norma di
dettaglio non consentita nella materia urbanistica oggetto di
competenza legislativa concorrente
Si puograve quindi concludere affermando che sono
costituzionalmente legittime tutte le disposizioni presenti
nellrsquoarticolo 4 del DLgs 1632006 a cui le Regioni devono
conformarsi
Alla luce dei principi espressi dalla Corte nella sentenza
4012007 che costituisce sicuramente un importante contributo
per la chiara interpretazione del riparto della potestagrave legislativa
tra Stato e Regioni di cui allrsquoart 117 Cost si evince un
assorbimento di competenze in capo al legislatore statale per
quel che riguarda la disciplina di contratti pubblici di lavori servizi
e forniture Tale assorbimento trova la sua ratio nellrsquoesigenza di
garantire una disciplina uniforme sullrsquointero territorio nazionale di
una materia che richiede delle regole valide per tutti i soggetti
dellrsquoordinamento della Repubblica e quindi di evitare confusione
e disparitagrave di trattamento tra gli addetti del settore
A fronte della posizione assunta dalla Corte che in parte
conferma i motivi fondanti delle censure mosse dal Governo ad
alcune delle leggi regionali in materia si puograve prevedere che
molte delle disposizioni regionali impugnate saranno dichiarate
illegittime dal giudice costituzionale e quindi le Regioni saranno
chiamate a ridisciplinare i contratti pubblici di servizi lavori e
160
Art 98 Effetti dellapprovazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativi
94
forniture in modo da adeguare la normativa regionale al d lgs
1632006 i cui principi hanno trovato lrsquoavallo e la conferma della
Corte costituzionale chiamata a far fronte allrsquoincompletezza della
riforma del Titolo V e a colmare i vuoti lasciati dal legislatore
costituzionalerdquo161
161
V LEPORE Il riparto della competenza legislativa tra stato e regioni in materia di contratti pubblici di lavori servizi e forniture alla luce del nuovo codice degli appalti e della recente giurisprudenza costituzionale Rivista elettronica di diritto pubblico di diritto dellrsquoeconomia e di scienza dellrsquoamministrazione a cura del Centro di ricerca sulle amministrazioni pubbliche di ldquoVittorio Bacheletrdquo Direttore Prof Giuseppe Di Gaspare pagg 11-31
95
47 Conclusioni
Per concludere si puograve affermare come il Codice che
doveva essere una rivoluzione epocale nellrsquoambito della materia
dei lavori pubblici ma anche in quelle dei servizi e delle forniture
che doveva metter ordine a 150 anni di stratificazione normativa
raggruppando in un unico testo le leggi emanate in materia di
fatto egrave stata solo una rivoluzione dal punto di vista del
raggruppamento in un unico testo di tutta la normativa dei lavori
pubblici servizi e forniture
Il Codice degli contratti pubblici di lavori servizi e forniture
non ha avuto il successo meritato tanto che ad oggi esso non
entra ancora in vigore come anche il Regolamento di attuazione
Anche nel recente Convegno svoltosi a Roma lo scorso
23 settembre dallrsquoIstituto Grandi Infrastrutture dal Titolo ldquoLe
novitagrave legislative dellrsquoestaterdquo il Presidente Giuseppe Zamberletti
si egrave soffermato sulle ripetute modifiche del Codice dei Contratti
ed ha precisato che il ldquoquadro normativo continua ad essere
instabile creando non pochi scompensi allrsquoattivitagrave delle Stazioni
Appaltanti una incertezza operativa di fondo ed un esteso
contenzioso Certamente non puograve non rilevarsi che questo
continuo incidere sul testo del decreto 163 egrave sentore di un non
efficace funzionamento della disciplina previdente e ciograve impone
una riflessione comune al fine di pervenire a soluzioni efficaci e
soddisfacentirdquo
Al Convegno egrave intervenuto anche tra gli altri Bernardette
Veca Vice Capo Gabinetto e Direttore generale per la
regolazione del Ministero infrastrutture che ha relazionato sul
nuovo Regolamento e sullo stato dellrsquoarte dello stesso
In particolare il Direttore Veca ha ricordato lrsquointensa attivitagrave
di concertazione del nuovo testo che sta per concludersi in sede
96
tecnica al margine del tavolo permanente istituito un anno fa
dallo stesso Ministro e che si concluderagrave con lrsquoinvio del
provvedimento al Consiglio di Stato prima della delibera
definitiva del Consiglio dei Ministri ed il parere finale della Corte
dei Conti
Il Governo egrave in forte ritardo nellrsquoemanazione del Nuovo
Regolamento di attuazione del Codice
Al termine del Convegno il prof Zamberletti aggiunge ldquoErsquo
forse impensabile rimettere mano ad una riscrittura del Codice
dei Contratti ma occorre prendere atto che il tentativo di
risolvere i problemi applicativi determinati dal Codice non egrave
pienamente riuscito alla luce degli interventi legislativi intervenuti
in questi tre annirdquo
97
Bibliografia
Centro Studi Opere
Pubbliche
Profili problematici degli appalti pubblici
tra diritto interno e diritto comunitario
Editore Assne
Operae
1996
L Pietrangeli Papini I lavori pubblici negli Enti locali Ancitel ndash DrsquoAnselmi
Editore ndash Hoepli
1998
Angotti G La Direttiva 200418 CE relativa al
coordinamento delle procedure di
aggiudicazione degli appalti di lavori
servizi e forniture Analisi e commenti
Tipografia DSV 2005
L Passeri Il DLgs 12 aprile 2006 Codice dei
contratti pubblici di lavori servizi e
forniture in attuazione delle direttive
200417CE e 200418CE Analisi e
commenti
Roma Tipografia
DVS
2005
L Passeri Analisi della Direttiva Comunitaria
200418CE
Roma Tipografia
DVS
2005
L Passeri Commento al Codice dei contratti pubblici
relativo a lavori servizi e forniture I parte
Tipografia DVS
Roma 2006
2006
Angotti G Il DLgs 1632006 in attuazione alle
Direttive comunitarie 200417 e 200418
Analisi e commenti
Tipografia DSV 2007
LE Mandracchia e
D Cocco
Codice contratti pubblici di lavori servizi e
forniture Codice commentato
Tipografia del
Genio Civile
2007
A Massari e M Greco Il nuovo codice dei contratti pubblici Maggioli Editore 2007
G Failla Il Regolamento secondo Palazzo Spada Il Sole 24 Ore 2007
A Conio Equivalenza dei criteri di aggiudicazione
tra vecchie e nuove regole Rivista Diritto
Amministrativo
Il Sole 24 Ore 2007
A Valletti La procedura drsquoinfrazione sul codice dei
contratti pubblici Rassegna Urbanistica e
Appalti
Ipsoa Editore -
Milano
2008
98
Bibliografia Fonti legislative consultate
- rd 2351924 n 827 recante ldquoRegolamento per lrsquoamministrazione del patrimonio e per la
contabilitagrave generale dello Statordquo
- Legge 7 agosto 1990 n 241 recante ldquoNuove norme in materia di procedimento amministrativo e
di diritto di accesso ai documenti amministrativirdquo come modificata dalla Legge 11 febbraio 2005 n
15 recante ldquoModifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990 n 241 concernenti norme generali
sullrsquoazione amministrativardquo
- Dlgs 2471992 n 358 recante ldquoTesto unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di
forniture in attuazione delle direttive (CEE) n 6277 (CEE) n 76780 e (CEE) n 29588rdquo
- L 1121994 n 109 recante ldquoLegge quadro sui lavori pubblici (cd l MERLONI)
- Dpr 1841994 n 573 recante ldquoRegolamento recante norme per la semplificazione dei
procedimenti di aggiudicazione di pubbliche forniture di valore inferiore alla soglia di rilievo
comunitariordquo
- DLgs 17 marzo 1995 n 157 recante ldquoAttuazione della direttiva 9250CEE in materia di appalti
pubblici di servizirdquo
- DLgs 17 marzo 1995 n 158 recante ldquoAttuazione delle direttive 90531CEE e 9338CEE
relative alle procedure di appalti nei settori esclusirdquo
dPR 21121999 n 554 recante ldquoRegolamento di attuazione della legge quadro in materia di
lavori pubblici 11 febbraio 1994 n 109 e successive modificazionirdquo
- Dlgs 1882000 n 267 recante ldquoTesto unico delle leggi sullordinamento degli enti localirdquo
- Legge 1 agosto 2002 n 166 ldquoDisposizioni in materia di infrastrutture e trasportirdquo
- Direttiva n 200418CE del 3132004 recante ldquoDirettiva del Parlamento europeo e del Consiglio
relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori di
forniture e di servizirdquo
- L 1842005 n 62 recante ldquoDisposizioni per ladempimento di obblighi derivanti
dallappartenenza dellItalia alle Comunitagrave europee Legge comunitaria 2004rdquo
- Dlgs 1242006 n 163 recante ldquoIl codice dei contratti pubblici di lavori servizi e forniturerdquo
- Dlgs 26 gennaio 2007 n 6 recante Disposizioni correttive ed integrative del decreto legislativo
12 aprile 2006 n 163 recante il codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture in
attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE a norma dellarticolo 25 comma 3 della legge
18 aprile 2005 n 62 (Legge comunitaria 2004)
- Legge regionale n 3 del 27022007 pubblicata sul Bur n 15 del 19032007 recante norme per
la ldquoDisciplina dei lavori pubblici dei servizi e delle forniture in Campaniardquo
- Legge regionale n 38 del 13072007 pubblicata sul Bur n 20 del 18072007 recante
ldquoNorme in materia di contratti pubblici e relative disposizioni sulla sicurezza e regolaritagrave del lavorordquo
99
- Legge regionale n 7 del 2072007 recante ldquoNorme in materia di contratti pubblici ne relative
disposizioni sulla sicurezza e regolaritagrave sul lavorordquo
- DLgs 3172007 n 113 recante ldquoDisposizioni correttive ed integrative del decreto legislativo 12
aprile 2006 n 163 recante il codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture in
attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE a norma dellarticolo 25 comma 3 della legge
18 aprile 2005 n 62 (Legge comunitaria 2004)rdquo
- Legge regionale n 5 del 07082007 pubblicata sul Bur n 26 del 11082007 recante norme in
materia di ldquoProcedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori forniture e servizi in
attuazione della direttiva comunitaria n 200418CE del 31 marzo 2004 e disposizioni per la
disciplina delle fasi del ciclo dellappaltordquo
- Legge regionale n 31 del 1382007 pubblicata sul Bur n 2282007 recante norme per la
ldquoOrganizzazione della regione per la trasparenza e la qualitagrave degli appalti e delle concessionirdquo
- Legge regionale n 26 del 7122007 pubblicata sul bur n 22 del 12122007 recante disposizioni
in materia di ldquoistituzione dellrsquoautoritagrave regionale denominata ldquoStazione Unica appaltanterdquo e disciplina
della trasparenza in materia di appalti pubblici di lavori servizi e forniturerdquo
Bibliografia - Fonti giurisprudenziali consultate
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C St VI 142000 n 1885 in Giust civ 2000 I 2443
Corte di Giustizia CE VI 7122000 - C-3241998 in Urb e App 2001 487 ss
C Giust CE II ord 3122001 C-592000 in Riv Giur Edil 2002 I 857 ss)
TAR Veneto 2752003 n 3014 in Foro amm TAR 2003 1579
Corte Costituzionale ndash Sentenza n 3032003
TAR Lazio III 2452005 n 4116 in Foro amm TAR 2005 5 1592
C St VI 1442004 n 2124 in Foro amm CdS 2004 1203
C St VI 232004 n 991 in Foro amm CdS 2004 899
Sentenza Consiglio di Stato sez VI n 7784 del 29 novembre 2004
Corte Costituzionale ndash Sentenza n 3002007
Corte Costituzionale ndash Sentenza n 4012007
100
Sitografia
L Passeri Commento al Codice dei contratti
pubblici relativo a lavori servizi e
forniture I parte
Centrostudicinit
L Passeri Il DLgs 12 aprile 2006 Codice dei
contratti pubblici di lavori servizi e
forniture in attuazione delle direttive
200417CE e 200418CE Analisi e
commenti
Centrostudicinit
L Passeri Analisi della Direttiva Comunitaria
200418CErdquo
Centrostudicinit
V Lepore Il riparto della competenza
legislativa tra stato e regioni in
materia di contratti pubblici di lavori
servizi e forniture alla luce del
nuovo codice degli appalti e della
recente giurisprudenza
costituzionale
wwwamministrazioneincamminolussit
R FANIZZI Il Codice degli appalti generali e
novitagrave legislative
wwwentilocaliprovincialeit
4
pubblici ad alto rischio di infiltrazione criminale Prudenze che
inevitabilmente sono state recepite dalla legge 10919994 soprattutto
in riferimento allrsquooggetto del contratto che prevedeva la netta
separazione tra la progettazione e la esecuzione dellrsquoopera pubblica
Il secondo decreto correttivo ha quindi lo scopo di stemperare
questo spirito liberale del legislatore comunitario rimandando al
Regolamento di attuazione la previsione di una disciplina di dettaglio
Infatti ad oggi lrsquoart 53 commi 2 e 3 relativo allrsquooggetto del
contratto cosigrave ampliato dalla direttiva comunitaria egrave ancora sospeso
Proprio quando sembrava essere in dirittura drsquoarrivo il codice egrave
oggetto di una proceduta drsquoinfrazione la n 20072309 che la
Commissione Europea ha avviato per norme previgenti soprattutto in
riferimento alla legge 1041999 che sono state riprodotte tal quali
Ersquo necessario considerare inoltre che tra i due decreti correttivi
del ministro Di Pietro ed il Terzo decreto correttivo si egrave verificata la fine
della legislatura e le elezioni politiche per il rinnovo delle Camere che
hanno determinato una sospensione di tutti i lavori del Governo
uscente lasciando al nuovo Governo Berlusconi lrsquoapprovazione proprio
allo scadere del termine biennale delle correzioni
Ad oggi perograve le Pubbliche amministrazioni ancora non possono
applicare completamente la normativa a causa di tutte queste
circostanze che hanno sortito un vuoto normativo che ha creato caos e
contenziosi non solo tra amministrazioni ed imprese ma anche in
riferimento al recepimento della normativa in merito alle competenze
tra Stato e Regioni
A far discutere o meglio a far sorgere una molteplicitagrave di
contenziosi sottoposti al parere della Corte Costituzionale egrave lrsquoart 4 del
Codice soprattutto i commi 2 e 3 che lascia alla Regione la potestagrave
normativa solo per alcuni aspetti della materia e le obbliga al rispetto
della disciplina prevista dal Codice Molte Regioni hanno avviato dei
ricorsi dichiarando illegittimi tali commi ma la Corte Costituzionale con
5
la piugrave significante sentenza n 4012007 respingendo le questioni
sollevate dalle Regioni Toscana Veneto Piemonte Lazio e Abruzzo
sulla illegittimitagrave dei citati commi andando va a confermare quanto giagrave
deciso dalla pur nota sentenza 30032003 e cioegrave come non esista una
materia relativa ai lavori pubblici e che gli stessi ldquo hellip di volta in volta
rientrare nellrsquoambito della potestagrave legislativa esclusiva statale ovvero
concorrente ovvero ancora residuale delle Regionirdquo
In conclusione si puograve affermare che le ripetute modifiche al
Codice dei contratti rendono il quadro normativo instabile creando non
pochi scompensi allrsquoattivitagrave delle Stazioni appaltanti con una incertezza
di fondo ed estesi contenziosi Certamente non puograve non rivelarsi che
questo continuo incidere sul testo egrave sentore di un inefficace
funzionamento della disciplina previgente e ciograve dovrebbe imporre le
Autoritagrave competenti ad una riflessione comune al fine di pervenire a
soluzioni efficaci e soddisfacenti Ersquo forse impensabile rimettere mano
ad una riscrittura del Codice dei Contratti ma occorre prendere atto che
il tentativo di risolvere i problemi applicativi determinati dal Codice non
egrave pienamente riuscito alla luce degli interventi legislativi intervenuti in
questi tre anni
6
1 IL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI COME COMPIMENTO DI
UNA RIFORMA NORMATIVA
11 Articolazione e contenuto del codice
ldquoIl DLgs 163 del 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di
lavori servizi e forniture egrave articolato in cinque parti e composto da 256
articoli e 22 allegati
La parte I intitolata ldquoPrincipi e disposizioni comuni e contratti
esclusi in tutto o in parte dallrsquoambito di applicazione del Codicerdquo
contiene le norme relative a oggetto principi definizioni fonti di
disciplina riparto tra Stato e Regioni Autoritagrave di Vigilanza e
Osservatorio responsabile del procedimento e accesso noncheacute
lrsquoelencazione dei contratti esclusi dallrsquoambito di applicazione del codice
quali appalti segretati o stipulati sulla base di accordi internazionali
La Parte II intitolata ldquoContratti pubblici relativi a lavori forniture e
servizi nei settori ordinarirdquo disciplina i contratti aventi ad oggetto lavori
servizi e forniture sia sopra soglia che sotto soglia comunitaria
articolata in quattro titoli e rappresenta la parte piugrave corposa e probab
ilmente piugrave significativa In tale Parte egrave recepita la Direttiva comunitaria
n 200418CE
Il primo titolo disciplina i contratti di rilevanza comunitaria e
contiene il cuore della disciplina delle procedure di affidamento noncheacute
i principi in tema di esecuzione del contratto
Il secondo titolo disciplina i contratti sotto soglia comunitaria
mediante un rinvio alla disciplina dettata per i contratti sopra soglia
comunitaria e lrsquoenucleazione delle specifiche regole derogatorie
Il terzo titolo detta disposizioni per le concessioni di opere
pubbliche per il promotore finanziario per il contraente generale e per
le infrastrutture strategiche
7
Il quarto Titolo disciplina i contratti di lavori servizi e forniture in
taluni settori specifici e in particolare nel settore della difesa e nel
settore dei beni culturali
La Parte III egrave intitolata ldquoContratti pubblici di lavori servizi e
forniture nei settori specialirdquo e contiene il recepimento della direttiva
200417CE Preliminarmente egrave dettato un articolo di ricognizione delle
norme proprie dei settori ordinari che si applicano anche ai settori
speciali
La parte IV egrave intitolata ldquoContenziosordquo e disciplina gli strumenti
stragiudiziali e giudiziali di composizione delle liti in materia di contatti
pubblici e in particolare la transazione lrsquoaccordo bonario lrsquoarbitrato
noncheacute le norma in tema di giurisdizione e riti speciali e la tutela
cautelare ldquoante causamrdquo
La Parte V contiene le disposizioni di coordinamento e
transitorie noncheacute le abrogazionirdquo1
1 COCCO D E MANDRACCHIA LE Codice contratti pubblici di lavori servizi e
forniture Roma Tipografia del Genio Civile 2007 pagg 43-45
8
12 Le definizioni del nuovo codice
In recepimento dellrsquoart 1 della Direttiva Comunitaria 200418
lrsquoart 3 del codice degli appalti reca le definizioni dei principali termini
giuridici utilizzati nellrsquoambito dello stesso codice in parte vengono
mutuate le definizioni comunitarie in parte vengono cambiate le
definizioni di diritto interno utili per una migliore lettura del codice
Fra le disposizioni di maggiore interesse rilevano quelle
contenute ai commi 4 e 5 ove si puograve conoscere la definizione di
ldquosettori ordinarirdquo e quella di ldquosettori specialirdquo dei contratti pubblici In
particolare il comma 5 ha il merito di aver coniato la nuova terminologia
di ldquosettori specialirdquo di contratti pubblici ad indicare i settori in
precedenza definiti ldquoesclusirdquo ed oggi soggetti alla dir 200417
In tale prospettiva di recepimento della normativa
comunitaria il ldquocomma 7rdquo2 dellrsquoarticolo in commento reca la definizione
di ldquoappalto di lavori pubblicirdquo allrsquointerno della quale vengono fatte
confluire non solo le ipotesi di contratto avente ad oggetto lrsquoesecuzione
di lavori ma anche lrsquoipotesi di appalto aventi ad oggetto sia la
esecuzione che la progettazione di lavori
Nella stessa nozione viene fatta rientrare infine la cd
esecuzione con qualsiasi mezzo di unrsquoopera rispondente alle esigenze
specificate dalla stazione appaltante o dallrsquoente aggiudicatore sulla
base del progetto preliminare posto a base di gara Tale tipologia di
esecuzione egrave tuttavia circoscritta allrsquoambito dei lavori relativi ad
infrastrutture strategiche ed insediamenti produttivi
2 Gli ldquoAppalti pubblici di lavorirdquo sono appalti aventi ad oggetto lrsquoesecuzione o
congiuntamente la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione ovvero previa acquisizione in
sede di offerta del progetto definitivo la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione
relativamente ai lavori o opere helliphelliphellip oppure lrsquoesecuzione con qualsiasi mezzo di
unrsquoopera rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante o dallrsquoEnte
aggiudicatore sulla base di un progetto preliminare o ldquodefinitivordquo (parola cosigrave aggiunta
dallrsquoart 2 del DLgs 1132007) posto a base di gara
9
Il recepimento della nozione comunitaria di appalto di lavori
comporta il venir meno della terminologia nazionale che parlava di
appalto integrato e appalto concorso le quali ipotesi confluiscono
nellrsquounitaria nozione di appalto di lavori e vengono liberalizzate rispetto
ai casi tassativi in cui sono state finora previste
Attraverso questo ampliamento dellrsquooggetto del contratto il
legislatore comunitario si pone come obiettivo quello di liberalizzare il
mercato delle opere pubbliche il legislatore italiano invece recepisce
questa spinta di libertagrave con le dovute prudenze di chi deve fare i conti
con un mercato di lavori pubblici ad alto rischio di infiltrazione criminale
Prudenze che inevitabilmente sono state recepite dalla legge
10919994 soprattutto in riferimento allrsquooggetto del contratto che
prevedeva la netta separazione tra la progettazione e la esecuzione
dellrsquoopera pubblica Infatti il legislatore italiano subordina lrsquoapplicazione
di tale disposizione allrsquoapprovazione del Regolamento attuativo che ha
lo scopo di prevedere una disciplina di dettaglio Poicheacute ad oggi il
Regolamento attuativo deve ancora essere emanato dal Governo tale
disposizione egrave ancora sospesa
Il comma 8 reca poi la definizione e la differenza tra ldquolavori
pubblicirdquo3 ed ldquoopere pubblicherdquo Rispetto alla direttiva comunitaria le
definizioni nazionali sono state integrate tenendo conto dellrsquoarticolo 2
comma 1 l n 1091994 che rispetto allrsquoallegato I della direttiva
200418 contempla da un lato le opere di presidio e difesa ambientale
e di ingegneria naturalistica e dallrsquoaltro lato include nella nozione di
lavori non solo la costruzione demolizione e restauro ma anche il
recupero la ristrutturazione la manutenzione
3 i ldquolavorirdquo comprendono le attivitagrave di costruzione demolizione recupero
ristrutturazione restauro manutenzione di opere Per ldquooperardquo si intende il risultato di un insieme di lavori che di per seacute esplichi una funzione economica o tecnica
10
Le definizioni del codice continuano ai commi 11 con la nozione
di ldquoconcessione di lavori pubblicirdquo4 giagrave recepita nel diritto italianordquo5
preferendola a quella piugrave scarna contenuta nella direttiva comunitaria
I commi successivi dellrsquoart 3 in commento introducono nuovi
meccanismi di affidamento dei contratti mutuati dalle direttive
comunitarie e finalizzati al raggiungimento di obiettivi di semplificazione
e informatizzazione delle procedure di scelta del contraente
Da qui la definizione al comma 13 di ldquoAccordo Quadrordquo
lrsquoistitutordquo6 egrave lrsquoaccordo concluso fra una o piugrave stazioni appaltanti ed uno
o piugrave operatori economici preordinato a stabilire le clausole relative agli
appalti da aggiudicare durante un dato periodo in particolare per
quanto riguarda i prezzi e se del caso le quantitagrave previste La
disciplina dellrsquoaccordo quadro egrave successivamente ripresa allrsquoart 59 del
codice il quale recepisce lrsquoistituto introdotto dallrsquoart 32 della dir
200418 che egrave costituito dallrsquoobbligo di ricorrere alla previa gara per la
stipula dellrsquoaccordo quadro
Lrsquoarticolo recepisce la norma comunitaria con lrsquounica particolaritagrave
costituita dallrsquoobbligo di indicare i criteri di affidamento dei singoli appalti
nel caso in cui non si rilanci il confronto competitivo tra i soggetti
firmatari dellrsquoaccordo7 Per i lavori il recepimento dellrsquoaccordo quadro
viene circoscritto a lavori standardizzati e ripetitivi quali la
manutenzione e altre ipotesi da prevedersi nel regolamentordquo8
4 Le ldquoconcessioni di lavori pubblicirdquo sono contratti a titolo oneroso conclusi in forma
scritta aventi ad oggetto in conformitagrave al presente codice lrsquoesecuzione ovvero la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione ovvero la progettazione definitiva esecutiva e lrsquoesecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilitagrave noncheacute la loro gestione funzionale ed economica che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire lrsquoopera o in tale diritto accompagnato da un prezzo in conformitagrave al presente codice
5 allrsquoart 19 l n 1091994
6 giagrave presente nellrsquoordinamento interno allrsquoart 16 dlgs 1581995
7 comma 7
8 il vigente dpr n 56541999 contempla i contratti aperti
11
Ersquo pacifico come anche questa nuova procedura sia ancora
sospesa a causa del ritardo nellrsquoamenazione del regolamento da parte
del Governo
Le definizioni del codice continuano ai commi da 25 a 35 dellrsquoart
3 con le nozioni di ldquoamministrazione aggiudicatricerdquo9 ldquoorganismo di
diritto pubblicordquo ldquoimpresa pubblicardquo10 ldquoente aggiudicatore altri soggetti
aggiudicatori centrale di committenza
Nel quadro complesso di organismi che operano nel settore dei
contratti pubblici rileva la distinzione fra organismo di diritto pubblico ed
impresa pubblica Per ldquoorganismo di diritto pubblicordquo deve intendersi
qualsiasi organismo anche in forma societaria istituito per soddisfare
specificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non
industriale o commerciale dotato di personalitagrave giuridica la cui attivitagrave
sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato dagli enti pubblici
territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione
sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo
9 Le amministrazioni aggiudicatici sono le amministrazioni dello Stato degli Enti
pubblici territoriali gli altri Enti pubblici non economici gli organismi di diritto pubblico le associazioni unioni consorzi comunque denominati costituiti da detti soggetti
10 Llaquoorganismo di diritto pubblicoraquo egrave qualsiasi organismo anche in forma societaria
istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale dotato di personalitagrave giuridica la cui attivitagrave sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo damministrazione di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali piugrave della metagrave egrave designata dallo Stato dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico Le laquoimprese pubblicheraquo sono le imprese su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare direttamente o indirettamente uninfluenza dominante o percheacute ne sono proprietarie o percheacute vi hanno una partecipazione finanziaria o in virtugrave delle norme che disciplinano dette imprese Linfluenza dominante egrave presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici direttamente o indirettamente riguardo allimpresa alternativamente o cumulativamentea) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto b) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dallimpresa c) hanno il diritto di nominare piugrave della metagrave dei membri del consiglio di amministrazione di direzione o di vigilanza dellimpresa
12
drsquoamministrazione di direzione o di vigilanza sia costituito da membri
dei quali piugrave della metagrave egrave designata dallo Stato dagli enti pubblici
territoriali o da altri organismi di diritto pubblico Il codice riprende la
nozione comunitaria di organismo di diritto pubblico contenuta nella dir
200417CE
Di pregnante rilevanza egrave inoltre la nozione11 di ldquocentrale di
committenzardquo che altro non egrave se non lrsquoamministrazione aggiudicatrice
che acquista forniture o servizi destinati ad ulteriori amministrazioni
aggiudicatrici o ad altri enti aggiudicatori ovvero che aggiudica appalti
pubblici o conclude accordi quadro di lavori forniture o servizi destinati
ad amministrazioni aggiudicatrici o ad altri enti aggiudicatori
Lrsquoart 3 al comma 35 si preoccupa infine di stabilire il ldquoprofilo
del committenterdquo espressione usata ma non definita dalle direttive
comunitarie si tratta del sito informatico di una stazione appaltante su
cui sono pubblicati gli atti e le informazioni previsti dal codice
Il gruppo successivo di commi dal 36 al 41 reca invece la
definizione delle varie tipologie di procedure di affidamento da quelle
giagrave note recepite nel diritto italiano come la procedura aperta ristretta
negoziata a quelle nuove del dialogo competitivo e dellrsquoaffidamento
tramite centrale di committenzardquo12
11
di origine comunitaria 12
R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 7-9 wwwentilocaliprovincialeit
13
13 Ambito di applicazione verso una semplificazione della
disciplina previgente
La disciplina normativa nei settori dei lavori pubblici servizi e
forniture si presentava molto frastagliata tanto che ldquogli obiettivi di
semplificazione perseguiti dal nuovo codice sono immediatamente
apprezzabili nella previsione dellrsquoart 1 comma 1 che definisce in
termini generalissimi lrsquooggetto della disciplina comprensiva di tutti i
contratti volti ad acquisire opere lavori beni e servizi sia sopra che
sotto soglia comunitaria sia con lrsquoappalto che con altri strumenti
contrattualirdquo13
La norma egrave direttamente attuativa della prescrizione contenuta
nellrsquoart 25 della sopracitata legge comunitaria 2004 (L 6205) che ha
delegato il Governo italiano a recepire le direttive 200417CE e
200418CE allrsquointerno di un unico testo normativo contenente la
disciplina organica degli appalti e delle concessioni di lavori servizi e
forniture di rilevanza comunitaria e non allrsquointerno dei settori cd
ldquoordinarirdquo e di quelli cd ldquoesclusirdquordquo14
Infatti in ambito nazionale la materia degli appalti pubblici si era
contraddistinta per una diversa e variegata regolamentazione infatti le
fonti normative sui contratti delle Pubbliche Amministrazioni erano le
seguenti
1) Legge fondamentale del 1895 Legge 20 marzo 1865 n 2248
ldquoLegge sulle opere pubblicherdquo
2) Direttiva CEE n 9337 sui lavori nei settori ordinari
3) DLgs 19 dicembre 1991 n 406 concernente ldquoAttuazione della
Direttiva 89440CEE in materia di procedure di aggiudicazione
degli appalti di lavori pubblicirdquo
13
essenzialmente la concessione 14
R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 3 wwwentilocaliprovincialeit
14
4) Legge-quadro sui lavori pubblici n 109 del 1994 come modificata
dalla legge n 2161995 4151998 e 1662002 rispettivamente
Legge Merloni bis ter e quater
5) Legge e regolamento di contabilitagrave di Stato che si riferisce a
qualsiasi contratto
6) Direttiva 9336 CEE che coordinava le procedure di aggiudicazione
degli appalti pubblici di forniture nei settori ordinari
7) DLgs 24 luglio 1192 n 358 concernente il ldquoTesto Unico delle
disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture in attuazione
delle Direttive CEE nn 7762 80767 e 88295rdquo
8) DPR n 5731994 sulle forniture di importo inferiore alla soglia
comunitaria
9) Direttiva n 9250CEE che coordinava le procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi nei settori ordinari
10) DLgs 17 marzo 1995 n 157 concernente ldquoAttuazione alla Direttiva
9250 CEE in materia di appalti di servizirdquo15
Davanti ad una situazione normativa cosigrave dispersiva si
inserisce la Legge 622005 legge comunitaria 2004 che ldquoallrsquoart25
comma 1 lett a)rdquo16 delega il Governo a recepire le due direttive
comunitarie n 200417CE e 200418 CE imponendo la raccolta in un
unico testo normativo sia della disciplina degli appalti e concessioni
sopra soglia che di quella sotto soglia enucleando le disposizioni
15
OPERAE ASSOCIAZIONE E SOC 3M ITALIA Profili problematici degli appalti pubblici tra diritto interno e diritto comunitario Grafiche Chicca amp C Tivoli 1996 ndash pagg 13-14
16 Art 25 1 Il Governo egrave delegato ad adottare con le modalitagrave di cui allrsquoart 1 uno o
piugrave decreti legislativi volti a definire un quadro normativo finalizzato al recepimento della direttiva 200417CE del parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali e della direttiva 200418CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori di forniture e di servizi nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi a) compilazione di un unico testo normativo recante le disposizioni legislative in materia di procedure di appalto disciplinate dalle due direttive coordinando anche le altre disposizioni in vigore nel rispetto del Trattato istitutivo dellrsquoUnione europea
15
comuni e disciplinando in parti separate gli aspetti non comuni
noncheacute la raccolta sempre in un unico testo dei contratti pubblici di
lavori servizi e forniture sia sopra soglia che sotto soglia nei settori
speciali e ordinari
Il Codice dei contratti pubblici DLgs 1632006 ha avuto quindi
il compito di riordinare e semplificare lrsquointera normativa di settore
armonizzandola con quella comunitaria favorendone la concorrenza e
la trasparenza negli appalti
ldquoSignificativa infine la previsione del comma 2 che intende
risolvere la questione delle procedure di evidenza pubblica occorrenti
per la scelta del socio privato in caso di costituzione di societagrave
finalizzate alla realizzazione di unrsquoopera pubblica ovvero alla
realizzazione di unrsquoopera pubblica ed alla gestione della medesima
In applicazione di un principio generale enunciato in materia di
servizi pubblici locali dallrsquoart 113 comma 5 lett b) Dlgs 26700 la
scelta del socio privato nelle societagrave a partecipazione pubblica anche
non prevalente finalizzate alla realizzazione eo gestione di opere e
servizi pubblici dovragrave avvenire mediante il ricorso alle procedure di
evidenza pubblica Sul presupposto di tale principio e della ricognizione
delle norme vigenti la questione di quali siano le procedure di evidenza
pubblica da seguire viene risolta dal codice imponendo il rispetto dei
principi del Trattato a tutela della concorrenza e del ldquofavor
partecipationisrdquo
Di pregnante rilevanza egrave la previsione dellrsquoart 2 del codice in
commento il quale provvede allrsquoenunciazione dei principi ispiratori
dellrsquoattivitagrave contrattuale finalizzata allrsquoaffidamento ed allrsquoesecuzione di
opere e lavori pubblici servizi e forniture
La norma costituisce diretta applicazione dellrsquoart 2 Direttiva
200418CE dellrsquoart 10 Direttiva 200417CE dei principi del Trattato
16
CErdquo17 noncheacute dellrsquoart 1 della legge n 2411990 e dellrsquoart 1 comma 1
della legge n 1091994
In tale prospettiva lrsquoattivitagrave contrattuale pubblica deve essere
condotta in modo da garantire la qualitagrave delle prestazioni ed il rispetto
dei principi di economicitagrave efficacia tempestivitagrave e correttezza
Con particolare riguardo alla fase dellrsquoaffidamento egrave altresigrave
statuito il rispetto dei principi fondamentali del Trattato CE ovvero dei
principi di libera concorrenza di paritagrave di trattamento di non
discriminazione di trasparenza di proporzionalitagrave e pubblicitagrave giagrave
estesi dalla giurisprudenza comunitaria ai contratti posti al di sotto della
soglia comunitariardquo18
Per lrsquoeffetto la norma afferma il primato delle esigenze sociali
della tutela della salute e dellrsquoambiente noncheacute della promozione dello
sviluppo sostenibile rispetto al principio di economicitagrave il quale potragrave
anche essere subordinato (entro i limiti di legge) a criteri previsti dal
bando che siano comunque ispirati alle suddette finalitagrave
Lrsquoultimo richiamo egrave fatto alle norme sul procedimento
amministrativo di cui alla legge 2411990 con riguardo alle procedure di
affidamento ed alle altre attivitagrave amministrative connesse ai contratti
pubblici di lavori servizi e forniture noncheacute ai principi del codice civile
in relazione allrsquoattivitagrave contrattuale complessivamente considerata
comprensiva sia della fase di affidamento che di quella di
esecuzionerdquo19rdquo20
17
C Giust CE 3122001C-592000 ord in Foro it 2002 IV 67 18
Corte di Giustizia CE VI 7122000 C-3241998 in Urb e App 2001 487 ss C Giust CE II ord 3122001 C-592000 in Riv Giur Edil 2002 I 857 ss)
19 In analogia di quanto giagrave disposto dallrsquoart 1 comma 1 della legge 1091994
20 R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 4-
5 wwwentilocaliprovincialeit
17
14 Le Fasi di procedura di affidamento dei contratti pubblici
Nellrsquoambito della programmazione degli indirizzi di politica
amministrativa economica e sociale i presupposti per la concreta
attivitagrave negoziale dellrsquoEnte sono oltre alla contrazione di mutui e
concessioni di pubblici servizi anche gli appalti di lavori pubblici per cui
lrsquoEnte conforma lrsquoattivitagrave negoziale con strumenti tecnici che sono i
progetti preliminari definitivi ed esecutivi
Lrsquoattivitagrave negoziale dellrsquoEnte si ispira ai principi del
perseguimento dei fini pubblici ed egrave per questo motivo che la materia
dei lavori pubblici egrave sempre stata oggetto di modifiche ed integrazioni
proprio per rispondere allrsquoesigenza del rispetto del principio di
trasparenza attraverso la scelta della migliore procedura per
lrsquoaffidamento dei lavori e del migliore sistema di pubblicitagrave
Prima di passare alla elencazione delle fasi della procedura di
affidamento di un contratto pubblico egrave necessario introdurne la
definizione Il contratto pubblico egrave un contratto a titolo oneroso concluso
in forma scritta da un imprenditore e una amministrazione pubblica
avente ad oggetto lrsquoesecuzione dei lavori la fornitura dei prodotti e la
prestazione di servizi cosigrave come definiti dal Codicerdquo21 e rappresenta la
forma esclusiva per affidare un lavoro o una concessione
Lrsquoart 11 del DLvo n 1632006 disciplina innovando quanto
previsto dalla Legge n 1091994 lo schema della procedura di
affidamento di un contratto pubblico individuando le seguenti fasi
fondamentali
1) la programmazione
2) la determinazione a contrarre
3) la progettazione
21
Il Codice nel dare la definizione dellrsquoappalto pubblico riprende pedissequamente la definizione comunitaria giagrave recepita dal diritto italiano (v art 19 L n 1091994 art 2 DLgs n 3581992 art 3 DLgs n 1571995 art 7 DLgs n 1581995)
18
4) la procedura ad evidenza pubblica
5) la scelta dellrsquoofferta migliore
6) la stipulazione del contratto
7) lrsquoesecuzione dei lavori
La programmazione egrave una innovazione giagrave introdotta dalla legge
10994 mediante la quale vengono individuati i bisogni pubblici noncheacute
gli interventi e le risorse per soddisfarli attraverso lrsquoinserimento di tali
interventi sia nel bilancio triennale che nel bilancio annuale di
previsione e nellrsquoelenco dei lavori che viene aggiornato annualmente
Dopo aver inserito i lavori nel programma triennale dei lavori
pubblici e nellrsquoelenco annuale si prosegue con la pubblicazione allrsquoalbo
pretorio della determinazione a contrarre nella quale ai sensi dellrsquoart
192 del TUEL sono riportati tutti gli elementi essenziali del contratto
che lrsquoEnte andragrave a stipulare con lrsquoaggiudicatario lrsquooggetto le clausole
ritenute essenziali il tipo di procedura per la scelta del contraente e la
forma della pubblicitagrave In tale atto viene nominato da parte del
Responsabile del Servizio il Responsabile Unico del Procedimento
(Rup) figura obbligatoriamente prevista per ogni procedimento
amministrativo i cui compiti sono disciplinati sia dalla ldquolegge 24190rdquo22 e
sia dal ldquoTUELrdquo23
ldquoLa fase della progettazione anche se non egrave espressamente
prevista dallrsquoart 11 del DLvo n 1632006 deve ritenersi di
fondamentale importanza a tal punto da acquistare autonoma
rilevanza soprattutto per i contratti di lavori per i quali non solo
lrsquoesperimento della procedura di aggiudicazione ma addirittura anche la
prodromica attivitagrave di programmazione sono condizionate dalla previa
22
Art 5 -6-7-18 legge 24190 23
Art 198 del TUEL La stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposite determinazione a contrarre da parte del Responsabile del procedimento
19
elaborazione di un documento progettualerdquo24 che puograve consiste in uno
studio di fattibilitagrave o in un progetto preliminare
A seguito dellrsquoapprovazione del ldquoprogetto preliminarerdquo25 lrsquoEnte
avvia la procedura di affidamento (o aggiudicazione) prevista dal
Codice Infatti lrsquoart 54 del codice riporta le procedure per
lrsquoindividuazione degli operatori economici che possono presentare
offerte ai fini dellrsquoaffidamento di un contratto pubblico mediante le
procedure aperte o ristrette ovvero mediante il dialogo competitivo a
specifiche condizioni oppure con procedure negoziate con o senza
pubblicazione di un bando
La stazione appaltante una volta scelta la procedura di
affidamento deve effettuare la relativa sub-procedura pubblicistica
attraverso la pubblicazione del bando nella Gazzetta ufficiale della
repubblica italiana ndash serie speciale ndash sul sito informatico del Ministero e
dellrsquoOsservatorio sul ldquoprofilo del committenterdquo26 e di un estratto di esso
su due giornali locali
Per sapere quale forma di pubblicitagrave deve essere adottata la
stazione appaltante prende in considerazione lrsquoimporto dei lavori posto
a base di gara Se tale importo egrave superiore ad euro 527800000 la
pubblicitagrave saragrave effettuata in Italia e in Europa tramite pubblicazione del
bando di gara nella Gazzetta Ufficiale e nella Gazzetta Ufficiale
Comunitagrave Europea (GUCE)
ldquoLa procedura aperta (ex pubblico incanto) egrave una procedura con
cui un Ente esprime la volontagrave di appaltare un lavoro attraverso la
pubblicazione di un bando a cui tutti gli operatori economici qualificati
cioegrave tutti coloro in possesso di requisiti generali e di qualificazione
24
L PASSERI Commento al Codice dei contratti pubblici relativo a lavori servizi e forniture I parte Tipografia DVS Roma 2006 pag 36
25 atto endoprocedimentale e in quanto tale non autonomamente lesivo se non
formalmente approvato dallrsquoorgano esecutivo 26
Sito informatico della stazione appaltante ove istituito
20
possono partecipare presentando unrsquooffertardquo27 La Direttiva 200418 non
presenta novitagrave di fondo rispetto alla previgente disciplina
ldquoLa procedura ristretta (ex licitazione privata) egrave una procedura
attraverso la quale gli operatori economici chiedono di essere invitati a
partecipare ad una procedura di affidamento e nella quale possono
presentare unrsquoofferta soltanto quelli formalmente invitati dalla stazione
appaltante con le modalitagrave previste dal Codicerdquo28
ldquoLa procedura negoziata (ex trattativa privata) con o senza
pubblicazione di un bando egrave la procedura in cui le stazioni appaltanti
consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o
piugrave di essi le condizioni dellrsquoappaltordquo29 Ersquo una procedura che perograve puograve
essere utilizzata in casi particolari percheacute non risponde ai principi di
trasparenza non discriminazione paritagrave di trattamento sanciti dal
Trattato della Comunitagrave Europea principi che devono sempre essere
rispettati anche quando una procedura non rientra nella disciplina del
Codice
Una volta scaduto il termine per la presentazione delle offerte da
parte degli operatori economici lrsquoEnte procede alla valutazione
dellrsquoofferta piugrave vantaggiosa attraverso due criteri che sono il criterio del
ldquoprezzo piugrave bassordquo30 e quello ldquodellrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosardquo31
La scelta dellrsquoofferta migliore avviene tramite la ldquoverifica delle
cd offerte anomalerdquo32 ossia di quelle offerte anormalmente basse
rispetto allrsquoimporto posto a base di gara Lrsquoofferta che risulteragrave migliore
saragrave quella successiva allrsquoultima offerta ritenuta anomala
La scelta dellrsquoofferta migliore corrisponde allrsquoaggiudicazione
provvisoria che avviene mediante la stesura di un verbale redatto dalla
27
Art 3 co 37 DLgs 1632006 28
Art 3 co 38 DLgs 1632006 29
ART 3 commi 37-38-40 DLgs 1632006 30
Art 82 DLgs 1632006 31
Art 83 DLgs 1632006 32
Art 87 DLgs 1632006
21
Commissione di gara Tra lrsquoaggiudicazione provvisoria e quella
definitiva deve trascorrere un tempo di 30 giorni che servono alla
stazione appaltante per verificare la veridicitagrave di tutta la
documentazione presentata a corredo dellrsquoofferta e per ricevere tutta
quella presentata ai sensi del ldquoDPR 4452000rdquo33 Dopo 30 giorni
dallrsquoaggiudicazione provvisoria lrsquoamministrazione aggiudicatrice
procede alla aggiudicazione definitiva attraverso un atto formale
Segue poi la stipula del relativo contratto di appalto dei lavori
che potragrave rivestire la forma dellrsquoatto pubblico notarile ovvero la forma
pubblica-amministrativa oppure potragrave consistere in una scrittura
privata con firme autenticate o non La stipula dovragrave intervenire entro
60 giorni dallrsquoaggiudicazione definitiva e fatto salvo lrsquoesercizio dei poteri
di autotutela nei casi consentiti dalla legge
Successivamente alla stipulazione del contratto prende inizio la
fase dellrsquoesecuzione del contratto che consiste nella materiale
esecuzione della prestazione contrattuale
Tutta la procedura di affidamento di un contratto pubblico si
divide in due serie la serie procedimentale e la serie negoziale
Nella serie procedimentale rientrano la determinazione a
contrarre la procedura ad evidenza pubblica la pubblicazione del
bando la scelta della migliore offerta lrsquoaggiudicazione provvisoria e
lrsquoaggiudicazione definitiva
La serie negoziale comprende la stipulazione del contratto e
lrsquoesecuzione della prestazione
33
Disposizioni in materia di semplificazione della documentazione amministrativa artt 45 e 46 autocertificazioni e atti di notorietagrave
22
15 Regolamento di attuazione del codice e capitolati una nuova linea
di confine e lrsquoiter di approvazione
Costituisce indubbio elemento di novitagrave in materia di appalti la
previsione allrsquoart 5rdquo34 del codice in commento di un unico
34 Lo Stato detta con regolamento la disciplina esecutiva e attuativa del presente
codice in relazione ai contratti pubblici di lavori servizi e forniture di amministrazioni ed enti statali e limitatamente agli aspetti di cui allarticolo 4 comma 3 in relazione ai contratti di ogni altra amministrazione o soggetto equiparato 2 Il regolamento indica quali disposizioni esecutive o attuative di disposizioni rientranti ai sensi dellarticolo 4 comma 3 in ambiti di legislazione statale esclusiva siano applicabili anche alle regioni 3 Fatto salvo il disposto dellarticolo 196 quanto al regolamento per i contratti del Ministero della difesa il regolamento di cui al comma 1 egrave adottato con decreto del Presidente della Repubblica previa deliberazione del Consiglio dei ministri sentito il Consiglio di Stato ai sensi dellarticolo 17 comma 1 della legge 23 agosto 1988 n 400 (comma cosigrave modificato dallarticolo 2 del dlgs n 6 del 2007)4 Il regolamento egrave adottato su proposta del Ministro delle infrastrutture di concerto con i Ministri delle politiche comunitarie dellambiente per i beni culturali e ambientali delle attivitagrave produttive delleconomia e delle finanze sentiti i Ministri interessati e previo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici Sullo schema di regolamento il Consiglio di Stato esprime parere entro quarantacinque giorni dalla data di trasmissione decorsi i quali il regolamento puograve essere emanato Con la procedura di cui al presente comma si provvede altresigrave alle successive modificazioni e integrazioni del regolamento5 Il regolamento oltre alle materie per le quali egrave di volta in volta richiamato detta le disposizioni di attuazione ed esecuzione del presente codice quanto a a) programmazione dei lavori pubblici b) rapporti funzionali tra i soggetti che concorrono alla realizzazione dei lavori dei servizi e delle forniture e relative competenze c) competenze del responsabile del procedimento e sanzioni previste a suo carico d) progettazione dei lavori servizi e forniture con le annesse normative tecniche e) forme di pubblicitagrave e di conoscibilitagrave degli atti procedimentali noncheacute procedure di accesso a tali attif) modalitagrave di istituzione e gestione del sito informatico presso lOsservatorio g) requisiti soggettivi compresa la regolaritagrave contributiva attestata dal documento unico di cui allarticolo 2 comma 2 del decreto-legge 25 settembre 2002 n 210 convertito con modificazioni dalla legge 22 novembre 2002 n 266 certificazioni di qualitagrave noncheacute qualificazione degli operatori economici secondo i criteri stabiliti dal presente codice anche prevedendo misure incentivanti stabilite dalla legislazione vigente volte ad attenuare i costi della qualificazione per le piccole e medie imprese(lettera cosigrave modificata dallart 2 comma 1 lettera b) e dallart 3 comma 1 lettera a) dlgs n 113 del 2007) h) procedure di affidamento dei contratti ivi compresi gli incarichi di progettazione i concorsi di progettazione e di idee gli affidamenti in economia i requisiti e le modalitagrave di funzionamento delle commissioni aggiudicatici i) direzione dei lavori servizi e forniture e attivitagrave di supporto tecnico-amministrativol) procedure di esame delle proposte di variante m) ammontare delle penali secondo limporto dei contratti e cause che le determinano noncheacute modalitagrave applicative n) quota subappaltabile dei lavori appartenenti alla categoria prevalente ai sensi dellarticolo 118 o) norme riguardanti le attivitagrave necessarie per lavvio
23
regolamento recante la disciplina attuativa ed esecutiva dei contratti
pubblici di lavori servizi e forniture di amministrazioni ed enti statali da
adottarsi con Decreto del Presidente della Repubblica previa
deliberazione del Consiglio dei Ministri e sentito il Consiglio di Stato
Al fine di ovviare al complesso quadro delineatosi allrsquoindomani
del processo di privatizzazione delle pubbliche amministrazioni e del
sempre maggiore ricorso agli strumenti di diritto privato anche per il
perseguimento dellrsquointeresse pubblico il nuovo codice con esclusivo
riferimento alle materie di competenza esclusiva dello Stato35 ha
dellesecuzione dei contratti e le sospensioni disposte dal direttore dellesecuzione o dal responsabile del procedimento p) modalitagrave di corresponsione ai soggetti che eseguono il contratto di acconti in relazione allo stato di avanzamento della esecuzione q) tenuta dei documenti contabili r) intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza retributiva e contributiva dellappaltatore(lettera cosigrave sostituita dallart 3 comma 1 lettera b) dlgs n 113 del 2007) s) collaudo e attivitagrave di supporto tecnico-amministrativo ivi comprese le ipotesi di collaudo semplificato sulla base di apposite certificazioni di qualitagrave le ipotesi di collaudo in corso dopera i termini per il collaudo le condizioni di incompatibilitagrave dei collaudatori i criteri di rotazione negli incarichi i relativi compensi i requisiti professionali secondo le caratteristiche dei lavori s-bis) tutela dei diritti dei lavoratori secondo quanto giagrave previsto ai sensi del regolamento recante capitolato generale di appalto dei lavori pubblici approvato con decreto del Ministro dei lavori pubblici 19 aprile 2000 n 145(lettera aggiunta dallart 3 comma 1 lettera b) dlgs n 113 del 2007)6 Per assicurare la compatibilitagrave con gli ordinamenti esteri delle procedure di affidamento ed esecuzione dei lavori servizi e forniture eseguiti sul territorio dei rispettivi Stati esteri nellambito di attuazione della legge 26 febbraio 1987 n 49 sulla cooperazione allo sviluppo il regolamento sentito il Ministero degli affari esteri tiene conto della specialitagrave delle condizioni per la realizzazione di lavori servizi e forniture e delle procedure applicate in materia dalle organizzazioni internazionali e dalla Unione europea 7 Le stazioni appaltanti possono adottare capitolati contenenti la disciplina di dettaglio e tecnica della generalitagrave dei propri contratti o di specifici contratti nel rispetto del presente codice e del regolamento di cui al comma 1 I capitolati menzionati nel bando o nellinvito costituiscono parte integrante del contratto 8 Per gli appalti di lavori delle amministrazioni aggiudicatrici statali egrave adottato il capitolato generale con decreto del Ministro delle infrastrutture sentito il parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici nel rispetto del presente codice e del regolamento di cui al comma 1 Tale capitolato menzionato nel bando o nellinvito costituisce parte integrante del contratto 9 Il capitolato generale dei lavori pubblici di cui al comma 8 puograve essere richiamato nei bandi o negli inviti da parte delle stazioni appaltanti diverse dalle amministrazioni aggiudicatrici statali (comma cosigrave modificato dallart 2 comma 1 lettera b) dlgs n 113 del 2007 35
Art 4 comma 3
24
esteso lrsquoambito di applicazione del suddetto regolamento ai contratti
conclusi da qualsiasi amministrazione o soggetto ad essa equiparato
noncheacute in linea generale e solo se espressamente stabilito alle
amministrazioni regionali o a quelle appartenenti alle Province
autonome di Trento e Bolzano
Al comma 5 dellrsquoart 5 egrave poi contenuto lrsquoelenco delle materie di
cui il regolamento deve recare la disciplina di attuazione e di
esecuzione oltre a quelle ulteriori materie per le quali egrave di volta in volta
richiamato Detta elencazione egrave stata mutuata seppur con alcune
semplificazioni dalla disciplina contenuta al comma 6 dellrsquoart 3 l n
1091994 che viene estesa anche a servizi e forniture noncheacute ai settori
speciali (ex settori esclusi)
In attuazione della legge n 491987 recante ldquoLa nuova disciplina
della cooperazione dellrsquoItalia con i Paesi in via di sviluppordquo il codice
stabilisce che al fine di assicurare la compatibilitagrave con gli ordinamenti
esteri delle procedure di affidamento ed esecuzione dei lavori servizi e
forniture eseguiti sul territorio dei rispettivi Stati esteri il regolamento
sentito il Ministero degli affari esteri deve tener conto della specialitagrave
delle condizioni per la realizzazione di lavori servizi e forniture e delle
procedure applicate in materia dalle organizzazioni internazionali e
dalla Unione europea36 La norma riproduce sostanzialmente il comma
7-ter dellrsquoart 3 L 1091994 sebbene nella nuova formulazione
scompaia ogni riferimento al capitolato generale
I commi da 6 a 8 disciplinano invece i capitolati quali ulteriore
fonte regolatrice della materia cui egrave riconosciuta forma contrattuale al
fine di evitare inutili sovrapposizioni con il regolamento viene
insomma delimitato il confine tra le due diverse tipologie di disciplina
36
art 5 comma 5
25
La struttura della norma riflette la tradizionale distinzione fra
capitolati generali e speciali questrsquoultimi in particolare sono disciplinati
al comma 6 il quale prescrive che nel rispetto della disciplina del
Codice e del regolamento le singole stazioni appaltanti possono
adottare capitolati contenenti la disciplina di dettaglio e tecnica dei
propri contratti Tali capitolati se menzionati nel contratto o nellrsquoinvito
divengono parte integrante del contratto
Con riguardo invece al capitolato generale dei lavori pubblici il
codice ne estende lrsquoambito di applicazione stabilendo che possa
essere richiamato anche nel bando o negli inviti da parte di stazioni
appaltanti diverse dalle amministrazioni aggiudicatrici statali sino ad
assumere in tal modo valore contrattuale37rdquo38
Ai sensi dellrsquoart 5 co 4 del Codice lo Stato ha avuto il compito di
emanare il Regolamento che prevede la disciplina esecutiva ed
attuativa del Codice stesso ldquoIl Regolamento egrave stato adottato su
proposta del Ministro delle infrastrutture di concerto con i Ministri delle
politiche comunitarie dellrsquoambiente per i beni culturali e ambientali
delle attivitagrave produttive dellrsquoeconomia e delle finanze sentiti i ministri
interessati e previo parere obbligatorio del Consiglio superiore dei
lavori pubblici
Sullo schema di regolamento il Consiglio di Stato ha espresso il
proprio parere entro 45 giorni dalla data di trasmissione decorsi i quali
il regolamento egrave stato emanato
ldquoMa lrsquoallora ministro delle infrastrutture Di Pietro anche se non
espressamente previsto dal Codice ha preferito coinvolgere da subito
nella elaborazione del regolamento anche lrsquoAutoritagrave di vigilanza sui
contratti pubblici alla quale ha inviato in via informale la sua bozzardquo39
37
commi 7 ed 8 38
R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 10-12 wwwentilocaliprovincialeit
39 UVA V Regolamento pronto in autunno Edilizia e Territorio 2007 pag 5
26
ldquoPertanto il 13 luglio 2007 a circa 18 giorni dallrsquoapprovazione del
secondo decreto correttivo il Consiglio dei ministri approvava in via
preliminare lo schema di regolamento generale avviando cosigrave il
percorso per la sua definitiva emanazione a cui doveva seguire un
lungo periodo di vacatio legis di 180 giorni a partire dalla pubblicazione
nella GU che era necessario per la conoscibilitagrave di tale importante
provvedimento
Lo schema di regolamento alla data del mese di dicembre 2007 si
componeva di 363 articoli che sommati ai 257 articoli del Codice dei
contratti pubblici avrebbero formato il cd ldquounico testordquo40 della
contrattualistica pubblica con una mole complessiva di ben 620 articoli
Alle disposizioni normative si dovevano aggiungere gli allegati 14 allo
schema di regolamento e 22 al codice
Il testo egrave stato esaminato dal Consiglio di Stato che ha reso il
prescritto parere n 3262 del 17 settembre 2007 ma con numerose
indicazioni precisazioni e correzioni
Il Consiglio di Stato ha soprattutto messo in risalto la necessitagrave di
adeguare lo schema con le sopravvenute modifiche introdotte dal
ldquosecondo decreto correttivordquo41 Inoltre ha posto lrsquoaccento sulla esigenza
di semplificare il testo eliminando tutte le disposizioni che costituiscono
la riproduzione di similari disposizioni giagrave contenute nel Codice per non
incorrere nel rischio che norme regolamentari siano annullate in sede
giurisdizionale Il Consiglio di Stato ha precisato inoltre la natura
giuridica del regolamento una natura di attuazione ed integrazione e
non una natura di delegificazione escludendone ancora la natura di
regolamento indipendente Pertanto in base al parere del Consiglio di
Stato dovranno essere eliminate tutte quelle norme ldquopraeter legemrdquo 42
40
Art 25 Co 1 lettera a) legge 622005 ndash legge comunitaria 2004 41
Il Dlgs 1132007 secondo correttivo egrave stato approvato il 31 luglio e lo schema di regolamento il 13 luglio
42 Fuori dalla legge per esempio per appalti relativi a lavori allrsquoestero su beni
paesaggistici
27
che fanno atteggiare lo schema a regolamento indipendente tutte le
norme ldquocontra legemrdquo43 e tutte le norme prive di copertura finanziaria o
che comportano un aumento del costo delle opere pubbliche
Infine il Consiglio di Stato ha chiesto che sul testo integrato e
corretto siano acquisiti i concerti obbligatori previsti dallrsquoart 5 c 4 del
Codice che dovranno vista lrsquoimportanza del testo essere scritti
espressi e provenienti dai singoli ministri competenti evitando che il
concerto si intenda reso con la semplice approvazione del Consiglio dei
ministri cosigrave come si egrave verificato il 13 luglio 2007 in sede di
approvazione preliminare dello schemardquo44
Il Consiglio di Stato ndash sezione Consultiva per gli atti - nella
seduta del 17 luglio 2007 precisa che quando il regolamento generale
entreragrave in vigore saranno abrogati il Dpr 55499 il Dpr 342000 il Dm
1452000 e altri ldquoprovvedimenti minorirdquo45
Lo schema di regolamento a differenza del Codice che prevede
una parte di disposizioni generali comuni ai lavori pubblici servizi e
forniture ha tenuto separato il settore lavori pubblici46 dal settore delle
forniture e servizi47 La parte IV dello schema di regolamento contiene
disposizioni che sono la riproduzione di norme dettate dal codice per
lrsquoesecuzione dei lavori Al fine di non creare una sovrapposizione
normativa tra fonti di primo grado e secondo grado lo schema egrave stato
ritirato dal Ministero delle Infrastrutture per le opportune correzioni
introducendo un semplice rinvio a quelle del Codice e il 26 maggio
2008 lo ha sottoposto allrsquoesame della Corte dei Conti
43
Contro la legge per esempio il divieto di avvalimento per gli appalti relativi a beni culturali
44 G FAILLA Il Regolamento secondo Palazzo Spada Milano Il Sole 24 Ore 2007
pagg 54-55 45
Dpcm 1171999 Dpcm 18112005 Dpr 1012002 46
disciplinato dagli artt 1-280 47
disciplinato dagli artt 281-354
28
2 I SOGGETTI E I GLI ORGANISMI
Un settore nel quale il Codice si mostra particolarmente
innovativo egrave quello organizzativo esso difatti introduce nuovi organismi
e ridefinisce ruoli e competenze nel settore dei contratti pubblici
Occorre soffermarsi in particolare sullrsquoAutoritagrave di vigilanza sui contratti
pubblici di lavori servizi e forniture (art 6) sullrsquoOsservatorio dei
contratti pubblici di lavori servizi e forniture (art 7) sullo Sportello
Unico dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture (art 9) e sul
Responsabile delle procedure di affidamento e di esecuzione dei
contratti pubblici di lavori servizi e forniture (art 10)
21 LrsquoAutoritagrave per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori
servizi e forniture
ldquoRispetto al regime previgente il dato che balza agli occhi con
immediatezza egrave lrsquoampliamento dellrsquoambito oggettivo di intervento
dellrsquoAutoritagrave anche ai contratti aventi ad oggetto servizi e forniture
coerentemente con lrsquounificazione della disciplina di aggiudicazione ed
esecuzione degli appalti operata dal DLgs n 1632006 ed in
attuazione della Legge delega
Funzione tipica dellrsquoAutoritagrave continua ad essere quella di
vigilanza in particolare ai sensi dellrsquoart 6 5deg comma del Codice
lrsquoAutoritagrave vigila sui contratti pubblici anche di interesse regionale di
lavori servizi e forniture nei settori ordinari e nei settori speciali
noncheacute nei limiti stabiliti dal presente Codice sui contratti pubblici di
lavori servizi e forniture esclusi dallambito di applicazione del presente
Codice al fine di garantire il rispetto dei principi di correttezza e
trasparenza delle procedure di scelta del contraente e di economica ed
efficiente esecuzione dei contratti noncheacute il rispetto delle regole della
concorrenza nelle singole procedure di gara
La sua azione egrave connotata da indipendenza funzionale oltre che
di valutazione e giudizio alla quale fanno da corollario lrsquoautonomia
29
organizzativa e finanziaria Questo organismo egrave dotato di un potere
regolamentare avente ad oggetto oltre al profilo organizzatorio48 anche
quello afferente alla disciplina dellrsquoesercizio della funzione di vigilanza49
e del potere sanzionatorio50
48
trova riconoscimento nellrsquoart 8 2deg comma secondo il quale ldquoLAutoritagrave nellambito della sua autonomia organizzativa disciplina con uno o piugrave regolamenti la propria organizzazione e il proprio funzionamento bilanci i rendiconti e la gestione delle spese nei limiti delle proprie risorse anche in deroga alle disposizioni sulla contabilitagrave generale dello Stato laccesso ai documenti amministrativi le modalitagrave di esercizio della vigilanza e i procedimenti sanzionatori di sua competenzardquo (peraltro giagrave riconosciuta dalla Legge n 1091994)
49 lrsquoart 8 3deg comma del Codice precisa che lrsquoAutoritagrave nellrsquoespletamento di tale
funzione dovragrave prevedere a) il termine congruo entro cui i destinatari di una richiesta dellAutoritagrave devono inviare i dati richiestib) la possibilitagrave che lAutoritagrave invii propri funzionari nella sede di amministrazioni e soggetti aggiudicatori e operatori economici al fine di acquisire dati notizie documenti chiarimenti c) la possibilitagrave che lAutoritagrave convochi con preavviso e indicazione specifica delloggetto i rappresentanti di amministrazioni e soggetti aggiudicatori operatori economici SOA o altri soggetti che ritenga necessario o opportuno sentire d) le modalitagrave di svolgimento dellistruttoria nel rispetto dei principi di cui alla legge 7 agosto 1990 n 241 e) le forme di comunicazione degli atti idonee a garantire la data certa della piena conoscenza
50 lrsquoart 8 4deg comma del Codice dispone che ldquoIl regolamento dellAutoritagrave
disciplina lesercizio del potere sanzionatorio da parte dellAutoritagrave nel rispetto dei principi della tempestiva comunicazione dellapertura dellistruttoria della contestazione degli addebiti del termine a difesa del contraddittorio della motivazione proporzionalitagrave e adeguatezza della sanzione della comunicazione tempestiva con forme idonee ad assicurare la data certa della piena conoscenza del provvedimento del rispetto degli obblighi di riservatezza previsti dalle norme vigentirdquo
30
22 LrsquoOsservatorio dei contratti pubblici di lavori servizi e
forniture
Meno rilevanti le novitagrave per quanto concerne lrsquoOsservatorio il cui
ambito di operativitagrave viene anchrsquoesso esteso a tutti i contratti pubblici
relativi a lavori servizi e forniture e disciplinato dallrsquoart 7 del Codice
Sotto il profilo organizzativo lrsquoOsservatorio comunque articolato
in una sezione centrale ed in sezioni regionali opera nellrsquoambito
dellrsquoAutoritagrave ed egrave dunque oggetto di espressa disciplina che deve
essere inserita in capo al regolamento dellrsquoAutoritagrave La funzione di
monitoraggio dei dati estesa anche ai settori dei servizi e delle forniture
ha comportato lrsquoesigenza di coordinare lrsquoattivitagrave dellrsquoOsservatorio con
quelle degli altri enti competenti per tali settori ossia lrsquoIstat e la
Consip51
Invariati gli obblighi di comunicazione e le funzioni poste a capo
dellrsquoOsservatorio che ai sensi dellrsquoart 7 4deg comma del Codice sono
individuate nelle seguenti
a) provvede alla raccolta e alla elaborazione dei dati informativi
concernenti i contratti pubblici su tutto il territorio nazionale e in
particolare di quelli concernenti i bandi e gli avvisi di gara le
aggiudicazioni e gli affidamenti le imprese partecipanti limpiego della
mano dopera e le relative norme di sicurezza i costi e gli scostamenti
rispetto a quelli preventivati i tempi di esecuzione e le modalitagrave di
attuazione degli interventi i ritardi e le disfunzioni
51
Difatti lrsquoart 7 3deg comma del Codice dispone che ldquoLOsservatorio in collaborazione con il CNIPA opera mediante procedure informatiche sulla base di apposite convenzioni anche attraverso collegamento con gli analoghi sistemi della Ragioneria generale dello Stato dei Ministeri interessati dellIstituto nazionale di statistica (ISTAT) dellIstituto nazionale della previdenza sociale (INPS) dellIstituto nazionale per lassicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL) delle regioni dellUnione province dItalia (UPI) dellAssociazione nazionale comuni italiani (ANCI) delle camere di commercio industria artigianato e agricoltura e delle casse edili della CONSIPrdquo
31
b) determina annualmente costi standardizzati per tipo di lavoro
in relazione a specifiche aree territoriali facendone oggetto di una
specifica pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale
c) determina annualmente costi standardizzati per tipo di servizio
e fornitura in relazione a specifiche aree territoriali facendone oggetto
di una specifica pubblicazione avvalendosi dei dati forniti dallISTAT e
tenendo conto dei parametri qualitagrave prezzo di cui alle convenzioni
stipulate dalla CONSIP ai sensi dellarticolo 26 legge 23 dicembre
1999 n 488
d) pubblica semestralmente i programmi triennali dei lavori
pubblici predisposti dalle amministrazioni aggiudicatrici noncheacute lelenco
dei contratti pubblici affidati
e) promuove la realizzazione di un collegamento informatico con
le stazioni appaltanti noncheacute con le Regioni al fine di acquisire
informazioni in tempo reale sui contratti pubblici
f) garantisce laccesso generalizzato anche per via informatica
ai dati raccolti e alle relative elaborazioni
g) adempie agli oneri di pubblicitagrave e di conoscibilitagrave richiesti
dallAutoritagrave
h) favorisce la formazione di archivi di settore in particolare in
materia contrattuale e la formulazione di tipologie unitarie da mettere a
disposizione dei soggetti interessati
i) gestisce il proprio sito informatico
j) cura lelaborazione dei prospetti statistici di cui allarticolo 250
(contenuto del prospetto statistico per i contratti pubblici di lavori
forniture e servizi di rilevanza comunitaria) e di cui allarticolo 251
(contenuto del prospetto statistico per i contratti pubblici di lavori
forniture e servizi nei settori di gas energia termica elettricitagrave acqua
trasporti servizi postali sfruttamento di area geografica)
32
Una importante novitagrave introdotta dal Codice in capo
allrsquoOsservatorio dellrsquoAutoritagrave di vigilanza egrave quella della istituzione di in
sistema centralizzato informatico di controllo sul numero delle iscrizioni
da parte degli operatori economici in appositi elenchi che non deve
superare 30 In caso di accertato superamento del limite lrsquoOsservatorio
comunica il superamento del numero massimo alle stazioni appaltanti
che hanno proceduto alle iscrizioni le quali hanno tempo 20 giorni dalla
comunicazione dellrsquoOsservatorio per cancellazione e previo avviso agli
iscritti
Inoltre tale lrsquoelenco egrave disponibile ai fini della pubblicitagrave sul sito
dellrsquoOsservatorio52
52
L PASSERI Il DLgs 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commenti Roma Tipografia DVS 2005 pagg 19-28
33
23 Lo Sportello dei Contratti Pubblici di lavori servizi e forniture
ldquoLrsquoart 9 del ldquoCodicerdquo53 disciplina lrsquoattivitagrave dello Sportello dei
contratti pubblici di lavori servizi e forniture prevedendo al comma 1deg
lett a) la facoltagrave per le stazioni appaltanti di istituire questo istituto i
cui compiti sono quelli di informazione della normativa vigente in
relazione allrsquoesecuzione dei contratti pubblici
La preoccupazione del legislatore comunitario egrave stata
essenzialmente quella di garantire che una volta ampliato il contesto
territoriale nel quale i soggetti economici dei vari Stati membri possono
partecipare alle gare drsquoappalto questi possano pure conoscere il
contesto normativo di riferimento del paese o addirittura della Regione
in cui dovragrave svolgersi la prestazione oggetto del contratto da affidare
La previsione si muove indubbiamente in un ottica di
semplificazione dei rapporti tra enti aggiudicatori e soggetti partecipanti
alle procedure selettive
Il merito del Codice egrave quello di non essersi arrestato allrsquoesigenza
chiarificatrice espressa dalla normativa comunitaria in relazione alla
normativa fiscale alla tutela dellrsquoambiente alla sicurezza ed alle
condizioni di lavoro in materia di contratti pubblici estendendo invece
lrsquoambito di azione dello Sportello ldquoa tutte le altre norme che debbono
essere rispettate nellrsquoesecuzione del contrattordquo
In tale prospettiva il codice ha inserito fra i compiti dello
Sportello quello di fornire ai candidati la ldquodocumentazione utile per la
presentazione delle candidature e delle offerterdquo54 trattasi di una
funzione assolutamente in linea con la ratio dellrsquoistituto rappresentare
un supporto tecnico-documentale per i partecipanti alle gare
53
In attuazione dellrsquoart 27 dir 200418CE 54
art 9 comma 1 lett b
34
La previsione dello Sportello non comporta ldquooneri aggiuntivirdquo55
per i bilanci pubblici e implica una remunerazione del servizio
informativo destinata a coprirne i costi
La possibilitagrave di funzionamento telematico dello sportello egrave poi
sancita mediante rinvio alle norme vigenti in tema di informatizzazione
della ldquopubblica amministrazionerdquo56
Dellrsquoesistenza dello Sportello e dei costi dei relativi servizi
occorreragrave comunque dare indicazione nel ldquobando o nel capitolatordquo57rdquo58
55
art 9 comm 3-5 56
Vedi DLgs n 8205 ldquoCodice dellrsquoAmministrazione Digitalerdquo 57
Art 9 comma 6 58
R FANIZZI ldquoIl Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pagg 15-16 wwwentilocaliprovincialeit
35
24 Il Responsabile delle procedure di affidamento e di esecuzione
dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture
ldquoLrsquoart 10 del Codice disciplina la figura del Responsabile delle
procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici di lavori
servizi e forniture Trattasi di figura giagrave oggetto di puntuale
regolamentazione generale ai sensi della Legge n 24190 noncheacute
speciale per quanto concerne i lavori pubblici ai sensi degli art 7 della
Legge n 1091994 noncheacute degli artt 7 ed 8 del DPR n 55499 solo
parzialmente abrogati dallrsquoart 256 del Codice e dunque allo stato
pienamente efficaci con le conseguenze di cui a breve si diragrave
soprattutto in termini di definizione delle specifiche competenze
Rispetto al regime previgente la disciplina speciale del
Responsabile viene estesa anche ai contratti di servizi e delle forniture
ma conserva il requisito dellrsquounicitagrave sigrave come si evince dal 1deg comma del
citato art 10 secondo cui ldquoPer ogni singolo intervento da realizzarsi
mediante un contratto pubblico le amministrazioni aggiudicatrici
nominano ai sensi della legge 7 agosto 1990 n 241 un responsabile
del procedimento unico per le fasi della progettazione dellaffidamento
dellesecuzionerdquo
Il Responsabile del Procedimento rimane sempre un dipendente
di ruolo delle amministrazioni aggiudicatrici59 i cui requisiti di
professionalitagrave dovevano essere quelli individuati dal Regolamento di
attuazione Tuttavia ad oggi occorre ancora fare riferimento alle
norme di cui allrsquoart 7 del DPR n 55499 fatto salvo60 dallrsquoart 256 del
59
nel caso in cui lorganico delle amministrazioni aggiudicatrici presenti carenze accertate o in esso non sia compreso nessun soggetto in possesso della specifica professionalitagrave necessaria per lo svolgimento dei compiti propri del responsabile del procedimento secondo quanto attestato dal dirigente competente i compiti di supporto allattivitagrave del responsabile del procedimento possono essere affidati con le procedure previste dal presente Codice per laffidamento di incarichi di servizi ai soggetti aventi le specifiche competenze di carattere tecnico economico finanziario amministrativo
60 In particolare lrsquoart 256 abroga esclusivamente il comma 6 dellrsquoart 7 del DPR n
55499 a mente del quale ldquoI soggetti non tenuti allrsquoapplicazione dellrsquoarticolo 7 della Legge devono in ogni caso garantire lo svolgimento dei compiti previsti per il
36
Codice Difatti anche se non oggetto di espressa abrogazione da parte
dellrsquoarticolo 256 le norme del regolamento potranno essere abrogate
solamente dal nuovo Regolamento di cui allrsquoart5 del Codice con effetto
dallrsquoentrata in vigore di questrsquoultimo A tal fine il Responsabile dovragrave
essere non solamente un tecnico ma dovragrave altresigrave essere in possesso
ldquodi un titolo di studio adeguato alla natura dellintervento da realizzare
abilitato allesercizio della professione o quando labilitazione non sia
prevista dalle norme vigenti egrave un funzionario con idonea
professionalitagrave e con anzianitagrave di servizio in ruolo non inferiore a
cinque annirdquo6139 Non saragrave sufficiente dunque qualsiasi preparazione
tecnica ma una preparazione adeguata alle complessitagrave connesse
allrsquointervento da realizzare Certamente la definizione delle competenze
e dei requisiti del responsabile rientrano nellrsquoambito della competenza
concorrente Stato ndash Regioni ma non vi egrave alcun dubbio che il
collegamento fra complessitagrave delle competenze ed idoneitagrave del titolo di
studioprofessionale sia un principio fondamentale ed in quanto tale
vincolante per il legislatore regionale
Sempre a causa della mancanza del Regolamento non egrave
applicabile lrsquoart 10 c 6 del Codice riguardo alla coincidenza fra RUP
progettista e direttore dei lavori Infatti il Regolamento ldquohellipper i lavori
determina limporto massimo e la tipologia per i quali il responsabile del
procedimento puograve coincidere con il progettista Le ipotesi di coincidenza
tra responsabile del procedimento e direttore dellesecuzione del
contratto sono stabilite dal regolamento in conformitagrave allarticolo 119rdquo
Pertanto ad oggi ancora occorre fare riferimento al vigente
regolamento generale del 1999 ed in particolare alla norma di cui al 4deg
comma dellrsquoart 7 secondo cui in genere le funzioni di RUP progettista
e direttore dei lavori potranno coincidere per uno o piugrave interventi e nei
responsabile del procedimento dalle norme della legge e del regolamento che li riguardanordquo
61 Art 7 4deg comma del DPR n 55499
37
limiti delle competenze professionali del dipendente in casi particolari62
e per importi superiori a 50000000Euro
Ersquo demandato ancora al Regolamento lrsquoindividuazione gli
eventuali altri compiti del responsabile del procedimento coordinando
con essi i compiti del direttore dellesecuzione del contratto e del
direttore dei lavori noncheacute dei coordinatori in materia di salute e di
sicurezza durante la progettazione e durante lesecuzione previsti dal
decreto legislativo 14 agosto 1996 n 494 e dalle altre norme vigentirdquo63
Occorre ricordare che per le acquisizioni di lavori in economia le
stazioni appaltanti operano attraverso il Responsabile del
Procedimento
Alla Luce di ciograve lrsquoart 125 detta le disposizioni circa lrsquoaffidamento
diretto da parte del Responsabile del Procedimento dettando un minimo
di garanzie procedimentali richiamando i principi del Trattato
Infatti ai sensi del comma 8 per i lavori superiori a 4000000 euro e
fino al 20000000 euro lrsquoaffidamento avviene mediante cottimo fiduciario
nel rispetto dei principi di trasparenza rotazione paritagrave di trattamento
previa consultazione di almeno 5 operatori economici individuati sulla
base di indagini di mercato
62
Si tratta rispettivamente di opere e impianti di speciale complessitagrave o di particolare rilevanza sotto il profilo tecnologico o complessi o ad elevata componente tecnologica oppure di particolare complessitagrave secondo le definizioni rispettivamente contenute nellarticolo 17 commi 4 e 13 nellarticolo 20 comma 4 e nellarticolo 28 comma 7 della Legge le opere e gli impianti caratterizzati dalla presenza in modo rilevante di almeno due dei seguenti elementi 1) utilizzo di materiali e componenti innovativi 2) processi produttivi innovativi o di alta precisione dimensionale e qualitativa 3) esecuzione in luoghi che presentano difficoltagrave logistica o particolari problematiche geotecniche idrauliche geologiche e ambientali 4) complessitagrave di funzionamento duso o necessitagrave di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalitagrave 5) esecuzione in ambienti aggressivi 6) necessitagrave di prevedere dotazioni impiantistiche non usuali di progetto integrale di un intervento un progetto elaborato in forma completa e dettagliata in tutte le sue parti architettonica strutturale e impiantisticardquo
63 L PASSERI Il DLgs 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di lavori
servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commenti Roma Tipografia DVS 2005 pagg 28-33
38
Per lavori di importo inferiore a 4000000 euro egrave consentito
lrsquoaffidamento diretto da parte del Responsabile del procedimento
39
3 LE NOVITArsquo INTRODOTTE DAL CODICE
Il Codice introduce una serie di novitagrave in attuazione alla Direttiva
comunitaria 200418CE come lrsquoavvalimento procedura di
individuazione dei requisiti di qualificazione che devono possedere gli
operatori economici ai fini della partecipazione alle gare il Dialogo
Competitivo e lrsquoAccordo tra le procedure di scelta del contraente e
lrsquoAsta elettronica come il processo di selezione delle offerte e della
verifica delle offerte anomale ai fini della semplificazione della
procedura di aggiudicazione
31 LrsquoAvvalimento procedura di individuazione dei requisiti
di qualificazione
ldquoLrsquoAvvalimento egrave una procedura relativa alla individuazione dei
requisiti di qualificazione che devono possedere gli operatori economici
ai fini della partecipazione alle gare Esso trova la propria disciplina
negli artt 49 e 50 del DLgs n 1632006 Lrsquoistituto rappresenta una
novitagrave del nostro ordinamento direttamente scaturente dal recepimento
dellrsquoanalogo istituto comunitario
Il par 2 dellrsquoart 47 della Direttiva 182004 sviluppa tale principio
statuendo che un operatore economico puograve per un determinato
appalto fare affidamento sulle capacitagrave di altri soggetti a prescindere
dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi purcheacute dimostri
la disponibilitagrave dei relativi mezzi
Lrsquoimpresa che offre i mezzi prende il nome di impresa ausiliaria
Lrsquoimpresa che utilizza i requisiti per partecipare alle gare prende
il nome di impresa ausiliata
Secondo alcuni la facoltagrave concessa allrsquooperatore economico di
avvalersi dei requisiti tecnici ed economici di altra impresa del gruppo
colliderebbe con la disciplina normativa del subappalto che prevede
stringenti limitazioni sia sotto il profilo procedurale che quantitativo Ma
la natura giuridica dei due istituti non egrave la stessa infatti mentre il
40
subappalto presuppone lrsquoaffidamento dei lavori a soggetti terzi che
operano dunque come soggetti distinti rispetto al soggetto
subappaltante nel caso di cui allrsquoart 47 par 2 della Direttiva 182004 il
concorrente aggiudicatario saragrave comunque lrsquoimpresa operante tanto egrave
vero che dovragrave dimostrare il possesso dei beni aziendali dei quale
intenderagrave avvalersi
Neacute puograve valere ad escludere tale distinzione giuridica il riferimento
alla norma di cui allrsquoart 18 9deg comma della Legge n 551990 secondo
la quale ldquolrsquoimpresa che si avvale del subappalto o del cottimo deve
allegare la copia autentica del contratto e la dichiarazione circa la
sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o di collegamento a
norma dellrsquoart 2359 del Codice civile con lrsquoimpresa affidataria del
subappalto o del cottimohelliprdquo
Nel primo caso le imprese ndash che evidentemente conservano una
propria soggettivitagrave ndash agiscono autonomamente e non come gruppo il
rapporto negoziale corrente inter partes integreragrave dunque i requisiti
della fattispecie negoziale del subappalto In questo caso la ratio
sottesa alla previsione di cui al 9deg comma dellrsquoart 18 della Legge n
5590 va rinvenuta nellrsquoesigenza di evitare facili elusioni delle restrizioni
poste dalla norma in questione attraverso lo strumento dei collegamenti
societari Nel secondo caso invece lrsquoimpresa agisce in proprio
avvalendosi perograve dei requisiti di altre imprese del gruppo non
integrando pertanto gli estremi della fattispecie negoziale del
subappalto Si potrebbe anzi affermare lrsquoesatto contrario in quanto il
collegamento fra le imprese egrave indefettibile requisito per lrsquoavvalimento
Tali peculiaritagrave dellrsquoistituto in esame sono state sufficientemente
rilevata dalla giurisprudenza amministrativa la quale ha riconosciuto che
in virtugrave della Direttiva comunitaria per tutti i pubblici appalti si consente
alloperatore economico o ad un raggruppamento di operatori economici
di cui allart 4 se del caso e per un determinato appalto di fare
affidamento sulle capacitagrave di altri soggetti a prescindere dalla natura
41
giuridica dei suoi legami con questi ultimi al fine della prova della
capacitagrave economica e finanziaria In tal caso deve dimostrare
allamministrazione aggiudicatrice che disporragrave dei mezzi necessari ad
esempio ldquomediante presentazione dellimpegno a tal fine di questi
soggettirdquo64
Il Codice ha pertanto recepito lrsquoistituto nellrsquoambito delle norme
che disciplinano la qualificazione dei concorrenti ed in particolare allrsquoart
49 statuendo che ldquoIl concorrente65 in relazione ad una specifica gara di
lavori servizi forniture puograve soddisfare la richiesta relativa al possesso
dei requisiti di carattere economico finanziario tecnico organizzativo
ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti
di un altro soggetto o dellrsquoattestazione SOA di altro soggettordquo
Emerge subito un primo elemento di novitagrave rispetto alla
formulazione europea della norma che risiede appunto nellrsquoestensione
dellrsquoavvalimento anche al sistema di qualificazione mediante attestato
SOA di cui al DPR n 34200066
La differenza fra lrsquoavvalimento e le tipologie negoziali che
comportano un frazionamento soggettivo ed oggettivo dellrsquoesecuzione
della prestazione quali ad esempio il subappalto egrave adeguatamente
tratteggiata dal Codice che dispone espressamente che ldquoIl contratto egrave
in ogni caso eseguito dallrsquoimpresa che partecipa alla gara alla quale egrave
rilasciato il certificato di esecuzione e lrsquoimpresa ausiliaria non puograve
assumere a qualsiasi titolo il ruolo di appaltatore o di subappaltatorerdquo
In sostanza dunque nellrsquoavvalimento non si verifica un
frazionamento oggettivo della prestazione in quanto lrsquoimpresa
concorrente si avvale dei requisiti di unrsquoaltra impresa ma resta pur
sempre lrsquounica esecutrice dellrsquoappalto
64
art 47 commi 2 e3 65
singolo consorziato o raggruppato ai sensi dellrsquoart 34hellip 66
Che trova una propria regolamentazione nel successivo art 50 del DLgs n 1632006
42
Nel recepimento di tale direttiva comunitaria il legislatore italiano
introduce una serie di limiti alla concreta operativitagrave dellrsquoavvalimento
intese a evitare manovre elusive turbative di gara e infiltrazioni di
associazioni criminali che non potrebbero partecipare in proprio alle
gare Infatti il comma 2deg al fine di accertare il ricorso allrsquoavvalimento
dovragrave chiedere allrsquoimpresa ausiliata una serie di dichiarazioni67 da parte
dellrsquoimpresa ausiliaria da allegare alla propria domanda di
partecipazione tanto che gli artt 49 e 50 relativi allrsquoavvalimento sono
oggetto procedura drsquoinfrazione comunitaria e che a oggi tale
procedimento egrave ancora sospesordquo68
67
una sua dichiarazione verificabile ai sensi dellrsquoarticolo 48 attestante lrsquoavvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara con specifica indicazione dei requisiti stessi e dellrsquoimpresa ausiliaria b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui allrsquoarticolo 38 c) una dichiarazione sottoscritta da parte dellrsquoimpresa ausiliaria attestante il possesso da parte di questrsquoultima dei requisiti generali di cui allrsquoarticolo 38 d) una dichiarazione sottoscritta dallrsquoimpresa ausiliaria con cui questrsquoultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dellrsquoappalto le risorse necessarie di cui egrave carente il concorrente e) una dichiarazione sottoscritta dallrsquoimpresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dellrsquoarticolo 34 neacute si trova in una situazione di controllo ai sensi dellrsquoart 34 c 2 con una delle altre imprese che partecipano alla gara f) in originale o copia autenticata il contratto in virtugrave del quale lrsquoimpresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dellrsquoappalto g) nel caso di avvalimento nei confronti di unrsquoimpresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) lrsquoimpresa concorrente puograve presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5
68 L PASSERI ldquoIl DLgs 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di lavori
servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commentirdquo Roma Tipografia DVS 2005 pagg 83-93
43
32 Il Dialogo Competitivo procedura di scelta del contraente
ldquoAlcune delle principali novitagrave della Direttiva 200418 riguardano
proprio le procedure di scelta del contraente in particolare la disciplina
comunitaria disciplina e regola alcune nuove tipologie procedimentali
che si aggiungono a quelle ldquoclassicherdquo69 fra le quali figurano lrsquoaccordo
quadro e il dialogo competitivo Il dialogo competitivo trattato nel
considerando (31) della Direttiva egrave disciplinato dallrsquoart 29 e 11 della
medesima Direttiva ed inserito allrsquoart 58 del Dlgs n 1632006
La ratio sottesa alla creazione dellrsquoistituto risiede nella necessitagrave
di dotare le amministrazioni aggiudicatici di uno strumento flessibile
capace di sopperire alla presenza di interventi estremamente complessi
sotto il profilo tecnico e finanziario allrsquoincapacitagrave di individuare
adeguatamente oggetto e caratteristiche della prestazione
Ai sensi dellrsquoart 1 comma 11 lett C) della Direttiva 182004 il
dialogo competitivo egrave ldquohellip Una procedura alla quale qualsiasi operatore
economico puograve chiedere di partecipare e nella quale lrsquoamministrazione
aggiudicatrice avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale
procedura al fine di elaborare una o piugrave soluzioni atte a soddisfare le
sue necessitagrave e sulla base della quale o delle quali i candidati
selezionati saranno invitati a presentare le offerterdquo La procedura in
esame pertanto egrave strumentale al raggiungimento degli obiettivi di
semplificazione snellimento e modernizzazione procedurale che
presiedono lrsquoadozione della Direttiva medesima Si tratta di una
procedura di aggiudicazione la quale peraltro non rappresenta
unrsquoassoluta novitagrave nel panorama normativo comunitario in materia di
appalti e che ha trovato un definitivo inquadramento solamente
nellrsquoultima versione della Direttiva
Il considerando (31) della Direttiva esplicita che nella misura in
cui il ricorso a procedure aperte o ristrette non consenta di aggiudicare
69
Procedura aperta procedura ristretta procedura negoziata
44
appalti occorre prevedere una procedura flessibile che salvaguardi sia
la concorrenza tra gli operatori economici sia la necessitagrave delle
amministrazioni aggiudicatici di discutere con ciascun candidato tutti
gli aspetti dellrsquoappalto
Il 1deg comma dellrsquoart 58 del DLgs 1632006rdquo70 subordina
lrsquoattivazione della procedura del dialogo competitivo a una duplice
condizione
1) una di carattere oggettivo che risiede nella particolare
complessitagrave dellrsquoappalto ossia quando la stazione appaltante non egrave
oggettivamente in grado di definire i mezzi tecnici atti a soddisfare i suoi
obiettivi quando non sia oggettivamente in grado di specificare
lrsquoimpostazione giuridica o finanziaria di un progetto e qualora non
disponga a causa di fattori oggettivi ad essa non imputabili di studi in
merito alla identificazione e quantificazione dei propri bisogni o
allrsquoindividuazione dei mezzi strumentali al soddisfacimento dei propri
bisogni alle caratteristiche funzionali tecniche gestionali ed
economico-finanziarie degli stessi e allrsquoanalisi dello stato di fatto e di
diritto nelle sue eventuali componenti storiche artistiche
architettoniche paesaggistiche
2) lrsquoaltra di natura discrezionale che consiste nella valutazione
effettuata dallrsquoamministrazione aggiudicatrice circa lrsquoimpossibilitagrave di
addivenire allrsquoaggiudicazione dellrsquoappalto mediante una procedura
aperta eo ristretta La natura discrezionale non ha perograve natura
amministrativa ma preminentemente tecnica che non permette alla
pubblica amministrazione lrsquoaggiudicazione di un appalto attraverso il
70
Art 58 co 1 cosigrave modificato dallrsquoart 1 co 1 lettera g)dlgs 113 del 2007 Nel caso di appalti particolarmente complessi qualora ritengano che il ricorso alle procedure aperta o ristretta non permetta lrsquoaggiudicazione dellrsquoappalto le stazioni appaltanti possono avvalersi del dialogo competitivo conformemente al presente articolo Il ricorso al dialogo competitivo per lavori egrave consentito previo parere del Consiglio Superiore dei lavori pubblici hellip egrave altresigrave richiesto il parere del Consiglio Superiore dei beni culturali I citati pareri sono resi entro 30 giorni dalla richiesta Decorso tale termine lrsquoamministrazione puograve comunque procedere
45
ricorso di una procedura aperta o ristretta Drsquoaltra parte una diversa
impostazione della questione tesa ad individuare nella valutazione della
pubblica amministrazione una discrezionalitagrave di tipo amministrativo
creerebbe grave incertezza in merito al rispetto delle regole poste a
presidio della concorrenza di cui le procedure ad evidenza pubblica
sono garanzia
Va comunque rilevato che anche lrsquoistituto del dialogo competitivo
egrave stato sospeso fino allrsquoentrata in vigore del Regolamento di attuazione
di cui allrsquoart 5 del DLgs 1632006 anche se per la giurisprudenza
esso rappresentava invece una norma self-executing Ma tale
disposizione per poter essere utilizzata immediatamente era
necessario che tutta la Direttiva comunitaria 200418 fosse stata
considerata self-executing
ldquoLa Corte comunitaria ha individuato tre requisiti percheacute una
Direttiva possa definirsi direttamente esecutiva (self executing)
1) le disposizioni in essa contenute devono essere chiare precise
complete e giuridicamente perfette in modo da essere
concretamente applicabili senza ulteriori valutazioni discrezionali in
merito alla loro esecuzione
2) tali disposizioni non devono essere condizionate nella loro efficacia
dallrsquointervento del legislatore interno
3) lo Stato membro deve risultare inadempiente nellrsquoattuazione della
Direttiva nel proprio ordinamento
Alla luce di tali considerazioni si puograve desumere che la Direttiva
200418 non abbia carattere self-executing in quanto lrsquoefficacia di
alcune delle sue disposizioni ed in particolare proprio quelle relative
agli ldquoistituti principalmente innovativirdquo71 egrave condizionata da uno specifico
e peraltro facoltativo intervento statale di recepimento In realtagrave alcune
disposizioni della Direttiva come il termine di pubblicazione dei bandi e
degli avvisi sarebbero state di immediata applicazione nei confronti
71 Accordo Quadro e Asta elettronica (limitatamente ai lavori pubblici)
46
degli Stati membri una volta scaduto il termine ultimo per il loro
recepimento
Altre invece dovevano essere applicate solamente previo
recepimento del competente legislatore nazionale quali appunto gli
istituti innovativi del dialogo competitivo e dellrsquoaccordo quadrordquo72
Il dialogo competitivo egrave una procedura che si sviluppa in tre fasi
crsquoegrave una fase negoziale (quella del dialogo) una fase relativa
allrsquoaggiudicazione e quella afferente al perfezionamento del contratto
Le amministrazioni sono tenute a pubblicare un bando di gara nel quale
debbono essere precisate le loro esigenze e necessitagrave i ldquorequisiti
generalirdquo73 e quelli ldquodi qualificazionerdquo74 richiesti ai candidati per la
partecipazione al dialogo il criterio di aggiudicazione e il termine di
presentazione delle domande Appare subito un elemento critico in
merito alla qualificazione dei candidati da invitare al dialogo in quanto il
possesso dei requisiti previsti nel codice sono quelli propri degli
operatori economici che vogliono partecipare alle procedure ordinarie di
affidamento mentre in caso del ricorso alla procedura del dialogo
competitivo lrsquoEnte motiva il ricorso a tale procedura giagrave nel bando di
gara per lrsquoimpossibilitagrave oggettiva di definire le caratteristiche tecniche
eo economiche della prestazione e chiedendo quindi un dialogo con i
candidati proprio per completare gli aspetti mancanti
La durata del dialogo egrave indeterminata essa potragrave proseguire fino
a quando lrsquoamministrazione non sia in grado di individuare anche dopo
un confronto ldquohellip la o le soluzioni che possano soddisfare le sue
72
L PASSERI ldquoLa Direttiva 200418CE relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori servizi e forniture Analisi e commentirdquo Roma Tipografia DVS 2005 pagg 19-20
73 art 38 Dlgs 1632006 lrsquoarticolo fa una classificazione delle ipotesi di
esclusione dellrsquooperatore economico alle procedure di affidamento come la situazione di fallimento la partecipazione a gruppi criminali la violazione dellrsquointestazione fiduciaria etc
74 Art 35 DLgs 1632006rdquo I requisiti di idoneitagrave tecnica e finanziaria per
lrsquoammissione alle procedure di affidamento degli operatori economici devono essere posseduti e comprovati dagli stessi secondo quanto previsto dal regolamento helliprdquo
47
necessitagraverdquo Una volta ritenuto concluso il dialogo lrsquoamministrazione
dovragrave darne comunicazione ai partecipanti invitandoli con lettera
formale a presentare le loro offerte sulla base dellae soluzionei
presentatae indicando i criteri di valutazione dellrsquoofferta
economicamente piugrave vantaggiosa in relazione alla specifica soluzione
prescelta
Con la comunicazione delle lettere di invito prende avvio la
seconda fase della procedura che rispecchia i requisiti tipici di una
procedura ad evidenza pubblica che egrave specificatamente volta ad
individuare lrsquoaggiudicatario della gara Una novitagrave di rilievo rispetto alle
procedure ldquoclassicherdquo ma anche una criticitagrave in confronto alla normativa
previgente egrave stata introdotta dallrsquoultimo comma del par 6 dellrsquoart 29 del
codice il quale dispone che ldquosu richiesta delle amministrazioni
aggiudicatrici lrsquoofferente potrebbe essere chiamato a chiarire
precisare e perfezionare ulteriormente lrsquoofferta presentatardquo Si tratta
di una innovazione che stravolge il convincimento radicatosi presso il
legislatore circa lrsquoimpossibilitagrave di successive negoziazioni delle offerte
una volta che le stesse siano giagrave state presentate Tale innovazione
perograve apre il varco ad una possibile lesione del principio di concorrenza
soprattutto per quanto concerne la locazione ldquoperfezionare
ulteriormenterdquo che sembrerebbe travalicare i limiti della mera correzione
eo integrazione Tale integrazione non appare giustificata neanche
sotto il profilo logico sistematico in quanto il dialogo competitivo lascia
ai concorrenti la possibilitagrave di modificare ed integrare sotto qualsiasi
profilo il progetto presentato prima della presentazione dellrsquoofferta Ma
una volta che questrsquoultima sia stata presentata non ha senso
legittimare lrsquointroduzione di ulteriori migliorie che per la stessa
configurazione della procedura non potrebbero essere indirizzate al
perfezionamento tecnico-operativo del progetto ma solamente a
48
migliorare lrsquoofferta economica in vista dellrsquoaggiudicazionerdquo75
Ma questo tipo di procedura non egrave mai potuta essere utilizzata
dallrsquoEnte pubblico percheacute egrave stata subito sospesa appena entrato in
vigore il codice con il Dl 1732006 cd Decreto ldquoMilleprorogherdquo al fine
di una valutazione piugrave approfondita e di una conoscenza piugrave coerente
dei risvolti applicativi di tale istituto76
75
L PASSERI ldquoAnalisi della Direttiva Comunitaria 200418CErdquo Tipografia DVS Roma 2005 pag 69
76 L PASSERI ldquoIl DLgs 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di lavori
servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commentirdquo Tipografia DVS Roma 2005 pagg 116-125
49
33 Lrsquoaccordo quadro procedura di scelta del contraente
ldquoAltra rilevante novitagrave prevista dalla Direttiva 200418 art 32 egrave
riportata ldquoallrsquoart 59 del DLgs n 1632006rdquo77 e riguarda lrsquoaccordo
quadro la cui definizione egrave riportata allrsquoart 3 comma 13
Lrsquoaccordo quadro egrave ldquoun accordo concluso tra una o piugrave stazioni
appaltanti e uno o piugrave operatori economici il cui scopo egrave quello di
stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato
periodo in particolare per quanto riguarda i prezzi ese del caso le
quantitagrave previsterdquo Ma la possibilitagrave di ricorrere allrsquoaccordo quadro non egrave
automatica ma richiede uno specifico intervento in tal senso da parte
dello Stato Pertanto si puograve affermare che come per il dialogo
competitivo tale disposizione non possa ritenersi self executing e che
lrsquoutilizzo di tale istituto egrave stato differito allrsquoentrata in vigore del
regolamento drsquoattuazione del Codice
Come per il dialogo competitivo anche lrsquoaccordo quadro non
rappresenta una novitagrave nel panorama normativo degli appalti europei
essendo giagrave stato previsto e disciplinato nei settori speciali
Pertanto con la Direttiva 200418 il legislatore europeo ha
solamente generalizzato lrsquoambito di applicazione estendendolo a tutte le
tipologie dei contratti La ratio giustificatrice dellrsquoaccordo quadro egrave
quella di soddisfare una duplice esigenza delle amministrazioni
pubbliche gestire le proprie commesse sul lungo periodo massimo 4
anni e tutelarsi dai rischi connessi dallrsquoeccessivo costo dei medesimi
appalti che sarebbero potuti lievitare con il decorso di un tempo piugrave o
meno lungo Dal punto di vista giuridico va precisato che lrsquoaccordo
quadro non egrave una appalto pubblico in quanto non riconducibile alla
categoria di un contratto attesa lrsquoindeterminatezza di alcuni degli
77
Art 59 co 1 Dlgs 1632006 Le stazioni appaltanti possono concludere accordi quadro Per i lavori gli accordi quadro sono ammessi esclusivamente per i lavori di manutenzione Gli accordi quadro non sono ammessi per la progettazione e per gli altri servizi di natura intellettuale
50
aspetti essenziali richiesti per lrsquointegrazione anche atipica delle
fattispecie contrattuale quali in particolare il prezzo e lrsquooggetto della
prestazione infatti si puograve affermare che lrsquoaccordo quadro rappresenta
uno schema di convenzione ldquotipordquo che viene approvato attraverso una
procedura Lrsquoamministrazione cioegrave nella scelta degli operatori
economici dovragrave dunque operare come se stesse aggiudicando un
appalto
Per quanto concerne il profilo procedurale gli accordi quadro
che non possono avere durata superiore a quattro anni sono basati su
due distinte fasi di gara
1) La conclusione dellrsquoaccordo quadro
2) La relativa aggiudicazione degli appalti basati sul predetto accordo
La procedura inizia sempre con la pubblicazione di un bando di
gara seguendo con la selezione di uno o piugrave operatori economici
attraverso il criterio dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa (vista
la complessitagrave dellrsquoaffidamento) per terminare con la stipula
dellrsquoaccordo quadro Tale prima fase egrave diretta ad individuare gli
esecutori di lavori noncheacute le clausole relative agli appalti futuri da
stipulare allrsquooccorrenza con essi
La seconda fase egrave quella della stipulazione del contratto di
appalto Ogni volta che lrsquoEnte intende affidare un lavoro procederagrave alla
relativa stipulazione del contratto tra i vari operatori economici
aggiudicatari nel rispetto del principio di rotazione paritagrave di trattamento
e non discriminazione Si tratta di una vera e propria sequela
procedurale che si snoda nelle seguenti fasi
a) per ogni appalto lrsquoamministrazione consulta per iscritto gli operatori
economici che abbiano stipulato lrsquoaccordo quadro e che siano in
grado di eseguire la specifica prestazione
b) quindi esse fissano un termine per la presentazione delle offerte che
possa ritenersi congruo in relazione alla complessitagrave dellrsquoappalto da
aggiudicare ed al tempo necessario per la loro trasmissione
51
c) gli operatori dovranno provvedere a presentare le proprie offerte per
iscritto tali offerte dovranno rimanere segrete fino a quando non sia
scaduto il termine per la loro presentazione
d) lrsquoaggiudicazione dovragrave avvenire allrsquoofferta migliore sulla scorta dei
parametri indicati nel capitolato drsquooneri in sede di stipula
dellrsquoaccordo quadrordquo78
78
L PASSERI Il Decreto Legislativo 12 aprile 2006 n 163 Codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commenti Roma Tipografia DVS 2005 pagg 125-130
52
34 LrsquoAsta elettronica processo di selezione delle offerte e della
verifica delle offerte anomale
ldquoLrsquoAsta elettronica di cui allrsquoart 3 comma 15 del Codice egrave un
processo di semplificazione della procedura di aggiudicazione e dei
relativi adempimenti formali noncheacute di una maggiore efficienza delle
commesse pubbliche
Ai sensi dellrsquoart 3 comma 15 del DLgs n 1632006 lrsquoasta
elettronica egrave un processo per fasi successive basato su un dispositivo
elettronico di presentazione di nuovi prezziche interviene dopo una
prima valutazione completa delle offerte permettendo che la loro
classificazione possa essere effettuata sulla base di un trattamento
automatico Tale definizione permette innanzitutto di individuare quale
sia lesatta collocazione dellasta elettronica nellambito del complesso
procedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico non si tratta di
una procedura di aggiudicazione ma esclusivamente di un processo
per fasi successive che si interseca sulle e con le ordinarie procedure di
aggiudicazione definite dalla Direttiva ossia le procedure aperte
ristrette e negoziate e che incide esclusivamente sulla negoziazione dei
prezzi ovvero degli elementi delle offerte Ersquo lrsquoart 85 che definisce il
ricorso allrsquoasta elettronica Ai sensi del comma 179 lasta elettronica egrave
dunque un processo meramente facoltativo che si colloca nellalveo
delle ordinarie procedure di aggiudicazione ivi compreso il confronto
competitivo nellambito di un accordo quadro il sistema dinamico di
acquisizione e la procedura negoziata previa pubblicazione di un bando
di gara lasta pubblica potragrave avere ad oggetto esclusivamente i lavori
servizi e le forniture per i quali le specifiche dellappalto possano essere
fissate in maniera precisa e nei quali la valutazione delle relative offerte
possano essere effettuate automaticamente da un mezzo elettronico
79
ldquoNelle procedure aperte ristrette o negoziate previo bando quando ricorrono le condizioni di cui al comma 3 le stazioni appaltanti possono stabilire che laggiudicazione dei contratti di appalto avvenga attraverso unasta elettronicardquo
53
sulla base di elementi quantificabili in modo tale da essere espressi in
cifre o percentuali
Per quanto concerne invece il profilo procedimentale
ogniqualvolta una amministrazione aggiudicatrice intenda avviare
unasta elettronica dovragrave darne comunicazione mediante pubblicazione
nel bando di gara80 e nel capitolato doneri e in particolare gli elementi
oggetto di valutazione utilizzati per individuare lofferta economicamente
piugrave conveniente81 Le amministrazioni sono comunque chiamate ad
effettuare una prima valutazione delle offerte pervenute sulla scorta dei
criteri ordinari dellofferta economicamente piugrave vantaggiosa e del prezzo
piugrave basso
La gara si articoleragrave comunque in tre fasi
1) la prima ordinaria nel senso che lamministrazione aggiudicatrice
dovragrave pubblicare un bando di gara contenente oltre che lindicazione
che si procederagrave ad unasta elettronica le generali indicazioni
richieste per il bando di gara a seconda della procedura prescelta
2) la seconda consistente nellinvito simultaneo rivolto agli offerenti 82 a
presentare nuovi prezzi eo nuovi valori nel caso in cui il criterio di
aggiudicazione adottato sia quello dellrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosa83
80
Art 85 5deg comma del DLGs n 1632006 ed art 54 par 3 della Direttiva 182004
81 Ai sensi dellart 85 6deg comma del DLgs n 1632006 il predetto capitolato
doneri dovragrave specificare a) gli elementi i cui valori saranno oggetto dellasta elettronica purcheacute tali elementi siano quantificabili in modo da essere espresse in cifre e percentuali b) i limiti eventuali dei valori che potranno essere presentati quali risultano dalle specifiche delloggetto dellappalto c) le informazioni che saranno messe a disposizione degli offerenti nel corso dellasta elettronica e se del caso il momento in cui saranno messe a loro disposizione d) le informazioni pertinenti sullo svolgimento dellasta elettronica e) le condizioni alle quali gli offerenti potranno rilanciare e in particolare gli scarti minimi eventualmente richiesti per il rilancio f) le informazioni pertinenti sul dispositivo elettronico utilizzato e sulle modalitagrave e specifiche tecniche di collegamento
82 le cui offerte siano ammissibili
83 Ai sensi dellrsquoart 85 7deg comma del DLgs n 1632006 linvito dovragrave contenere
ogni informazione utile per il collegamento individuale al dispositivo elettronico utilizzato e precisare la data e lora di inizio dellrsquoasta elettronica
54
3) la terza fase consiste invece nellesperimento vero e proprio
dellasta elettronica Questultima prenderagrave avvio solamente quando
lamministrazione valutata lammissibilitagrave delle domande e delle
offerte dei diversi candidati84 comunichi gli inviti di cui alla fase sub
2) a partecipare allasta che non potragrave tuttavia avere inizio prima di
due giorni a decorrere dalla data di invio degli inviti Lasta
elettronica puograve articolarsi in una pluralitagrave di fasi85 e la sua
conclusione deve essere predeterminata e potragrave essere disposta
alla data ed ora indicate nellrsquoinvito86 Una volta conclusa lasta
elettronica le amministrazioni aggiudicatrici provvederanno ad
aggiudicare lappalto in funzione dei suoi risultati
Anche le disposizioni relative alla procedura dellrsquoAsta elettronica
sono recepite dal legislatore italiano con delle limitazioni Ersquo utile sapere
che nelle direttive lrsquoasta elettronica costituisce strumento usuale di
aggiudicazione delle procedure aperte ristrette negoziate con bando
con lrsquounica condizione che le specifiche dellrsquoappalto possano essere
stabilite in maniera precisa e che le offerte corrispondenti siano
suscettibili di valutazione automatica da parte del mezzo elettronico Al
pari degli altri istituti anche lrsquoapplicazione dellrsquoasta elettronica non egrave
automatica ma richiede uno specifico intervento del legislatore italiano
che rimanda al Regolamento di cui allrsquoart 5 i presupposti e le
ldquocondizioni specificherdquo87 per il ricorso alle aste elettroniche
84
nelle procedure aperte ovvero accertata lammissibilitagrave delle domande e diramati gli inviti a presentare offerte nelle procedure ristrette
85 con lobbligo da parte dellamministrazione procedente di comunicare in tempo
reale a tutti gli offerenti quanto meno le informazioni che consentano agli stessi di individuare la propria posizione nella graduatoria per ciascuna fase noncheacute il numero dei partecipanti per ciascuna fase ma senza renderne nota lidentitagrave
86 Art 85 10deg comma del DLgs n 1632006
40
Art 85 comma 12 a) i presupposti e le condizioni specifiche per il ricorso alle aste elettroniche b) requisiti e le modalitagrave tecniche della procedura di asta elettronica c) le condizioni e le modalitagrave di esercizio del diritto di accesso agli atti della procedura di asta elettronica nel rispetto dellarticolo 13
55
Ad oggi anche questo istituto egrave sospeso a causa della mancanza
del Regolamentordquo88
88
L PASSERI ldquoIl Decreto Legislativo 12 aprile 2006 n 163 Codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commentirdquo Roma Tipografia DVS 2005 pagg 130-125
56
4 LA DIRETTIVA COMUNITARIA 200418CE
41 Lrsquoevoluzione della normativa nazionale alla luce della
disciplina comunitaria
Si puograve affermare che la prima vera rivoluzione nella disciplina
normativa in materia di lavori pubblici egrave avvenuta con lrsquoemanazione
della Legge 10994 che per la sua caratteristica di legge-quadro si egrave
proposta il perseguimento nel settore dei lavori pubblici di un livello di
qualitagrave predefinito in relazione ai risultati attesi ldquoseguendo procedure
improntate a tempestivitagrave trasparenza e correttezza nel rispetto del
diritto comunitario e della libera concorrenza tra gli operatorirdquo
Ciograve che caratterizza la legge-quadro egrave il superamento di una
logica settoriale alla quale egrave risultata ispirata la quasi totalitagrave dei
provvedimenti legislativi che si sono succeduti in materia dopo la legge
fondamentale sui lavori pubblici 20 marzo 1865 n 2248rdquo89
ldquoLa prima versione delle legge-quadro era ispirata ad un maggior
rigore rispetto alla disciplina comunitaria nonostante i vari correttivi a
cui egrave stata sottoposta ciclicamente negli anni In taluni casi questo
rigore o rigiditagrave si egrave concretizzato in regole che si sono poste in
contrasto con la direttiva di recepimento volte a limitare il potere
discrezionale della stazione appaltante per arginare secondo le
aspettative del legislatore dellrsquoepoca la dilagante corruzione che si era
manifestata nel settore degli appalti pubblici
Particolare attenzione venne posta sulla progettazione e sulla
connessa fase di aggiudicazione Con ldquolrsquoart 21 co 1 della legge
10994rdquo90 si scelse il prezzo piugrave basso come criterio prevalente per
lrsquoaggiudicazione degli appalti sia sopra che sotto la soglia comunitaria
indetti mediante pubblico incanto o licitazione privata a sua volta
riconosciuti come sistemi di scelta ordinari relegando lrsquoapplicazione
89
PIETRANGELI PAPINI L ldquoI lavori pubblici negli Enti Localirdquo DrsquoAnselmi Editore ndash Ancitel ndash Hoegli Milano 1998 PAG 9
90 ldquoLrsquoaggiudicazione degli appalti mediante pubblico incanto o licitazione privata egrave
effettuata con il criterio del prezzo piugrave basso inferiore a quello posto a base di garardquo
57
dellrsquoaltro criterio quello dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa ai
soli casi di appalto-concorso e di licitazione privata per lrsquoaffidamento
della concessione di sola costruzione e gestione
Il contrasto con la direttiva n 9337CEE risiedeva nel fatto che
questa ldquoallrsquoart 30 n 1rdquo91 stabiliva che i due unici criteri sui quali
lrsquoamministrazione si fonda per lrsquoaggiudicazione dellrsquoappalto sono
equivalenti e posti sullo stesso piano
Il legislatore comunitario quindi assegnava ai due criteri pari
dignitagrave con la conseguenza che quanto meno per gli appalti sopra
soglia la disposizione della Merloni si poneva in contrasto con la
direttiva
Questa impostazione ha di fatto conferito una certa rigiditagrave
allrsquointera procedura circoscrivendo fortemente i margini di autonomia
negoziale della stazione appaltante di fatti questa una volta scelto il
sistema di realizzazione dei lavori le cui forme previste erano lrsquoappalto
o la concessione era in pratica vincolata anche nei successivi passaggi
relativi alla modalitagrave di scelta del contraente allrsquoindividuazione del
criterio di aggiudicazione ed in ultima analisi alle stesse modalitagrave di
definizione dellrsquooggetto prestazionale dedotto in gara configurandosi
cosigrave una sorta di percorso obbligatorio
Tale rigiditagrave era stata attenuata in parte con la cd Merloni-
quater nota ldquolegge 1662002rdquo92 attraverso lrsquointroduzione dellrsquoart 21
comma 1-ter con cui si stabiligrave una deroga allrsquoapplicazione del criterio del
prezzo piugrave basso a favore dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa
nel caso di ldquoappaltirdquo93 di importo superiore alla soglia comunitaria
rafforzato dalla determinazione dellrsquoAutoritagrave sui lavori Pubblici che
91
ldquoI criteri sui quali lrsquoamministrazione giudicatrice si fonda per lrsquoaggiudicazione dellrsquoappalto sono o il criterio del prezzo piugrave basso o quello dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa helliprdquo
92 Legge 1 agosto 2002 n 166 ldquoDisposizioni in materia di infrastrutture e
trasportirdquo pubblicata nella GU n 181 del 3 agosto 2002 supplemento ordinario n 158
93 indetti con i sistemi ordinari dellrsquoasta pubblica o della licitazione privata
58
afferma che ldquoin caso di prevalenza della componente tecnologica o per
la particolare rilevanza tecnica delle possibili soluzioni progettuali si
ritiene possibile che la progettazione possa essere utilmente migliorata
con integrazioni tecniche proposte dallrsquoappaltatorerdquo94
Tuttavia anche in questo caso veniva di fatto confermata la
medesima filosofia di fondo che era quella di prestabilire sul piano
normativo gli elementi legittimanti lrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosa
Inoltre con riguardo alla prestazione da richiedere al soggetto
aggiudicatario la legge 1662002 aveva attenuato la rigida separazione
tra progettazione ed esecuzione ndash voluta dal legislatore del 1994
sempre ai fini di una regolamentazione e moralizzazione del mercato ndash
attraverso una maggiore apertura nei confronti dellrsquoappalto integrato il
quale tuttavia nella sua originaria configurazione era imperniato
fondamentalmente sul massimo ribasso nei confronti di un progetto
definitivo a base di gara con traslazione della progettazione esecutiva
tra gli obblighi contrattuali nella fase di esecuzione a carico
dellrsquoaffidatario prescelto
Anche in relazione al criterio dellrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosa il legislatore interno aveva introdotto una disciplina piugrave
restrittiva rispetto a quella comunitaria in quanto nella formulazione del
co 2 dellrsquoart 21 della L n 10994 lrsquoindicazione dei criteri era tassativa
solo con la Merloni-ter95 (L 4151998) venne concessa ldquola possibilitagrave
per la stazione appaltante di introdurre ulteriori elementi in relazione al
tipo di lavoro da realizzarerdquo96
Il processo di graduale apertura se non di smantellamento di
alcune norme in contrasto con la normativa europea egrave proseguito ad
94
Determinazione n 27 del 16 ottobre 2002 Prime indicazioni sulla legge 1 agosto 2002 n 166
95 Legge 4151998
96 Sentenza Consiglio di Stato sez VI n 7784 del 29 novembre 2004
59
opera della Corte di giustizia europea soprattutto sulla questione
attinente alla facoltagrave di scelta tra i due criteri di affidamento Il giudice
europeo con la sentenza 7 ottobre 2004 C-24702 aveva ritenuto in
contrasto con lrsquoart 30 n 1 della direttiva n 9337CE una norma
nazionale che ldquoai fini dellrsquoaggiudicazione degli appalti di lavori pubblici
mediante procedure di gara aperte o ristrette imponga in termini
generali alle amministrazioni aggiudicatici di ricorrere unicamente al
criterio del prezzo piugrave bassordquo
Questa sentenza va letta nellrsquoottica del principio comunitario
della libera concorrenza Difatti tale principio vuole che sia
lrsquoamministrazione nellrsquoesercizio della sua discrezionalitagrave a stabilire in
relazione alle specifiche caratteristiche dellrsquoappalto il criterio di
aggiudicazione che meglio assicuri il massimo grado di concorrenza e
pertanto una norma nazionale di tale portata era in contrasto con il
principio comunitario che esaltava invece la sostanziale equiparazione
tra i due criteri Inoltre la Corte di giustizia ha affermato che se egrave vero
che gli Stati membri in sede di recepimento delle direttive comunitarie
godono di una certa autonomia tale autonomia non puograve avvenire in
violazione dei principi generali del diritto comunitario e in tal caso
prosegue la Corte lrsquoart 21 della Legge 10994 ha violato il principio
della libera concorrenza sancito dallrsquoart 81 del Trattato dellrsquoUnione
La direttiva 200418CE riportata ldquoallrsquoart 53 co 9rdquo 97 del codice
tipologia e oggetto del contratto ha confermato tale impostazione
ponendo sullo stesso piano i due criteri la cui scelta egrave demandata alle
amministrazioni Ma la stessa direttiva interviene sulla discrezionalitagrave
dellrsquoindividuazione di tali criteri precisando che per essi devono essere
specificati il loro peso ponderale Pertanto il legislatore comunitario si egrave
orientato da un lato a garantire che la scelta dei criteri di valutazione sia
collegata allrsquooggetto dellrsquoappalto dallrsquoaltro lato che il peso di tali valori
97 Art 53 co 9ldquohellip la selezione della migliore offerta avviene utilizzando il criterio
del prezzo piugrave basso o dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa helliprdquo
60
sia determinato giagrave in sede di avvio della procedura selettiva in modo
da consentire ai concorrenti di definire adeguatamente i contenuti della
propria offerta Tali criteri infatti vengono specificati nella Direttiva e
riportati ldquoallrsquoart 83rdquo98 del codice Si tratta di dodici elementi tra i quali il
pregio tecnico la qualitagrave lrsquoassistenza tecnica che vengono utilizzati in
riferimento allrsquooggetto dellrsquoappalto
La mera indicazione dei criteri di valutazione ndash ancorcheacute collegati
allrsquooggetto dellrsquoappalto ndash non egrave perograve sufficiente a garantire lrsquoequitagrave di
giudizio dellrsquoamministrazione egrave necessario che questrsquoultima individui
espressamente ldquola ponderazione relativa che attribuisce a ciascuno dei
criteri scelti per determinare lrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosardquo
eventualmente prevedendo una forcella fra un valore minimo ed uno
massimo da attribuire a ciascun criterio La direttiva impone che i criteri
ed i relativi valori ponderali cosigrave individuati vengano espressamente
pubblicati nel bando di gara in modo che gli offerenti possano formulare
unrsquoofferta dai contenuti coerenti con essi
Il Codice nel recepire le disposizioni della direttiva succitata ha
dovuto effettuare anche una ricognizione ed una ldquoricuciturardquo dellrsquoampia
giurisprudenza che si egrave sviluppata nel corso degli anni sia nazionale
sia comunitaria nel rispetto dei limiti di delega Su tali questioni il
Consiglio di Stato con parere n 3552006 reso sulla prima versione
dello schema di decreto delegato ha ritenuto che il Codice dei contratti
avesse sostanzialmente rispettato i limiti posti dalla legge di delega e
che lrsquoampiezza della riforma operata dal legislatore comunitario
potesse giustificare lrsquointroduzione di modifiche anche sostanziali
allrsquoordinamentordquo99
98
Art 83 co 1 ldquoQuando lrsquoappalto egrave affidato con il criterio dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dellrsquoofferta pertinenti alla natura allrsquooggetto e alle caratteristiche del contratto
99
CONIO A ldquoEquivalenza dei criteri di aggiudicazione tra vecchie e nuove regolerdquo
Rivista Diritto Amministrativo n 2 ndash Il Sole 24 ore 2007 pagg 51-53
61
Il legislatore del 1994 oltre a recepire le direttive comunitarie ha
introdotto degli aspetti innovativi alla normativa nazionale rispetto a
quella previgente che riguardano
1) lrsquoobbligo della programmazione cioegrave lrsquoobbligo da parte dellrsquoEnte di
inserire tutti gli interventi dei lavori pubblici nel programma triennale
delle opere pubbliche e nel suo aggiornamento annuale in modo
che ogni intervento sia individuato attraverso studi di fattibilitagrave e il cui
costo sia preliminarmente previsto nel Bilancio di previsione annuale
ed in quello triennale per assicurarne la copertura finanziaria
2) la previsione di adozione di un regolamento costituente
lrsquoordinamento generale in materia di lavori pubblici atto a eliminare
tutte le norme legislative o regolamentari in contrasto con le
disposizioni delle legge-quadro e a determinare una unificazione
delle procedure e dei comportamenti
3) lrsquointroduzione di una nuova istituzione il Responsabile Unico del
Procedimento (Rup) con funzioni di coordinamento controllo e
responsabilitagrave per ogni singolo intervento relativo alle fasi di
progettazione affidamento ed esecuzione dello stesso
4) lrsquoistituzione di un organismo di controllo lrsquoAutoritagrave per la vigilanza
dei lavori pubblici con il compito di accertare eventuali disfunzioni e
inadempienze e di proporre revisioni al regolamento
62
42 Origini e finalitagrave della Direttiva 200418CE
ldquoIl 31 marzo 2004 il Parlamento Europeo ed il Consiglio Europeo
applicando la procedura condivisa di cui allrsquoart 251 del Tratta CE
hanno deliberato lrsquoadozione della ldquodirettiva 200418CErdquo100 relativa al
coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici
di lavori Lrsquoiter procedurale che ha condotto le istituzioni comunitarie
allrsquoapprovazione della predetta direttiva egrave stato particolarmente
complesso e caratterizzato da una serie di atti prodromici fra i quali
spiccano indiscutibilmente il Libro Verde101 afferente ldquoGli appalti pubblici
nellrsquoUnione europea spunti di riflessione per il futurordquo del 1996 e la
successiva Comunicazione della Commissione europea dellrsquo11 marzo
1998 Il Libro Verde ha costituito il primo atto di impulso di un
procedimento che avrebbe condotto alla rivisitazione del quadro
normativo vigente in materia di appalti pubblici il quale seppur
cospicuo102 non era ndash giagrave allora ndash ritenuto adeguato a perseguire gli
obiettivi per il quale era stato strutturato Sulla scorta delle risultanze del
dibattito sollevato dal predetto Libro Verde la Commissione europea
emetteva infatti una prima ldquoComunicazionerdquo103 nella quale prendeva
100
Pubblicata nelle GUCE serie L n 134 del 30 aprile 2004 101
COM 96 (583) DEL 27111996 102
In particolare tale quadro era ed egrave tuttrsquooggi caratterizzato dalla compresenza di numerose Direttive quali Direttiva CE n 9752 del 1311997 Direttiva CE n 9337 del 14061993 Direttiva CE 9336 del 14061993 Direttiva CE n 9338 del 14061993 Direttiva CE n 9250 del 18061992
103 COM (98) 143 del 11 marzo 1998 Con tale Comunicazione la Commissione
Europea vuole proporre miglioramenti nelle procedure di aggiudicazione tenendo conto delle reazioni ricevute in seguito alla pubblicazione nel 1996 del Libro Verde Nella Comunicazione si sottolinea che attraverso la semplificazione dellrsquoassetto giuridico che si determina attraverso lrsquoadeguamento allrsquoera elettronica si giungeragrave ad un miglior funzionamento dei pubblici appalti che condurragrave non soltanto allrsquoaumento della qualitagrave dei servizi della crescita economica della competitivitagrave e della creazione di nuovi posti di lavoro ma anche al contenimento della corruzione nellrsquoambito dellrsquoUnione europea ma anche a rafforzare il rispetto delle normative vigenti ad aumentare il numero dei fornitori che rispondono ai bandi di gara ed a rafforzare la sinergia con le altre politiche comunitarie Gli obiettivi sono a) di rendere piugrave flessibile e piugrave chiare le procedure di aggiudicazione ossia il dialogo competitivo e i contratti flessibili a lungo termine ossia gli accordi quadro b) la definizione di un contesto giuridico che tenga conto della partecipazione dei capitali privati al finanziamento della gestione di infrastrutture e di servizi pubblici (Project financing) il controllo a livello
63
atto della ldquoimportanza capitale che riveste un assetto normativo stabile
per il buon funzionamento degli appalti pubblici e per salvaguardare la
fiducia di tutti i soggetti attivi dellrsquoefficacia del sistema Tuttavia il
quadro normativo attuale non costituisce un fine in se stesso esiste per
permettere di cogliere i frutti del mercato unico nel settore degli appalti
pubblicirdquo Da qui lrsquoesigenza di riorganizzare il vigente quadro normativo
alla luce delle imperfezioni dal medesimo palesate La realizzazione ed
il funzionamento di un ldquomercato unicordquo ndash precipua finalitagrave dellrsquoazione
della Commissione ndash sono incentrate sulla libera concorrenza intesa
quale criterio capace di collocare naturalmente le risorse economiche
imprenditoriali secondo parametri di efficienza ed efficacia Nelle
considerazioni della Commissione emergeva chiaramente che
lrsquoeccessivo proliferare di fonti cognitive e la parziale inadeguatezza
degli strumenti congegnati per lrsquoaffidamento e lrsquoesecuzione di appalti
pubblici erano la causa dellrsquoinadeguato funzionamento del criterio della
concorrenza per questa specifica nicchia di mercato Traspariva
pertanto il dibattito successivo alla pubblicazione del Libro Verde e
della Comunicazione della Commissione del marzo del 1998 la
direzione che avrebbe dovuto seguire una futura azione riformatrice
volta alla semplificazione del quadro normativo eccessivamente
complesso e molte volte causa della farraginositagrave delle procedure di
affidamento
Ersquo proprio in tale contesto che prende largo lrsquoipotesi della
emanazione di una nuova direttiva comunitaria in materia di appalti
pubblici idea fatta propria dalla Commissione nel suo programma di
lavoro del 2000104 e peraltro rimessa alla sua competenza in quanto
comunitario sullrsquoobbligo di pubblicazione degli avvisi di aggiudicazione dei pubblici appalti Lrsquoobiettivo ultimo egrave quello di adottare un codice multilaterale sui pubblici appalti nel contesto dellrsquoOrganizzazione mondiale del commercio (OMC)
104 COM (2000) 155 del 9 febbraio 2000
64
inquadrata nellrsquoadeguamento delle legislazioni adottate per la
realizzazione del mercato interno e fondata sullrsquoart 95 del Trattato CE
Con lrsquoemanazione della Direttiva n 200418CE la Commissione
ha inteso perseguire un obiettivo di sostanziale semplificazione e
riorganizzazione del quadro normativo in materia di appalti pubblici
attraverso
1) lrsquoaccorpamento e la razionalizzazione del quadro normativo vigente
2) lrsquointroduzione di alcune procedure innovative
Per quanto concerne il punto 1) lrsquoazione del legislatore presenta un
duplice risvolto Il primo ha natura strutturale e consiste nella
riunificazione in un unico corpo normativo delle ldquotre direttiverdquo105
attualmente vigenti in materia di appalti pubblici Il secondo profilo
ha invece natura prettamente funzionale riguarda invece una
riscrittura della norma capace di chiarire a livello interpretativo le
principali questioni afferenti la sua applicazione non una modifica
dunque ma una riorganizzazione del testo della norma capace di
eliminarne le aporie originarie
Le innovazioni relative allrsquointroduzione delle nuove procedure
(punto 1) presentano carattere sostanzialmente residuale e sono state
poste in essere da parte del legislatore europeo ligrave dove gli interventi
relativi allrsquoaccorpamento e razionalizzazione del quadro normativo
(punto 2) siano stati ritenuti insufficienti per rendere coerente il quadro
normativo predisposto con le caratteristiche e le peculiaritagrave del mercato
europeo degli appalti pubblici In questrsquoambito vanno ricondotti questi
istituti innovativi introdotti dalla Direttiva quali tra i piugrave significativi le
aste elettroniche il dialogo competitivo gli accordi del quadrordquo106
105
nn 9337Ce 9336Ce e 9250CE 106
L PASSERI ldquoLa Direttiva 200418CE relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori servizi e forniture Analisi e commentirdquo Roma Tipografia DVS 2005 pagg 14-17
65
43 La nozione di appalto pubblico
Lrsquoart 1 della Direttiva 200418 contiene una serie di definizioni
degli istituti fondamentali per la materia degli appalti pubblici e fra
questi ovviamente anche quelle relative agli strumenti di realizzazione
dei lavori servizi e forniture ossia appalto e concessione
La Direttiva identifica generalmente come appalto pubblico quel
contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto tra uno o piugrave operatori
economici e una o piugrave amministrazioni aggiudicatrici avente per
oggetto in riferimento agli appalti pubblici di lavori ldquolrsquoesecuzione o
congiuntamente la progettazione e lrsquoesecuzione di ldquolavorirdquo107 o di
unrsquoopera oppure lrsquoesecuzione con qualsiasi mezzo di unrsquoopera
rispondente alle esigenze specificate dallrsquoamministrazione
aggiudicatricerdquo108 Questa rinnovata definizione di appalto di cui alla
Direttiva 200418 ancorcheacute simile a quella della pregressa direttiva n
371993 offre lo spunto per ldquoriesumarerdquo i probabilmente mai risolti
contrasti definitori tra la normativa comunitaria e quella nazionale di cui
alla legge 10994 e successive modifiche Non egrave difficile scorgere una
sostanziale differenziazione fra la normativa comunitaria e quella
nazionale nella definizione del contratto di appalto difatti mentre la
prima utilizza una formula generale quale quella della ldquoesecuzione con
qualsiasi mezzo di unrsquooperardquo capace nella sua genericitagrave di
ricomprendere qualsiasi modello negoziale di realizzazione di lavori ed
opere pubbliche109 nella legge n 10994 manca un riferimento a tale
107
Relativi a una delle attivitagrave di cui allrsquoallegato 1 della Direttiva Sinteticamente si tratta di attivitagrave relative alle costruzioni quali quelle di preparazione del cantiere edile costruzione completa o parziale di edifici (genio civile) lavori di completamento degli edifici noleggio di macchine e attrezzature per la costruzione o la demolizione con manovratore
108 Art 1 lett b) Direttiva n 200418
109 La normativa comunitaria fa esclusivo riferimento alla realizzazione di opere
pubbliche e non anche di lavori
66
clausola generale Infatti lrsquoart 19 1deg comma specifica che per appalto
di lavori pubblici bisogna intendere quei contratti a titolo oneroso
conclusi in forma critta tra un imprenditore e un soggetto di cui ldquoallrsquoart
2rdquo110 aventi per oggetto
a) la sola esecuzione di lavori pubblici di cui ldquoallrsquoart 2 comma 1rdquo111
b) la progettazione esecutiva di cui ldquoallrsquoart 16 comma 5rdquo112 e
lrsquoesecuzione dei lavori pubblici di cui allrsquoart 2 comma 1
Ersquo necessario dunque verificare se la nozione nazionale di
appalto circoscritta alla definizione datane dalla lett a) possa ritenersi
equivalente a quella utilizzata dalla Direttiva 200418
La questione ha pregio non solo dal punto di vista formale ma
anche sostanziale in quanto lrsquoart 19 1deg comma della legge n 10994
sulla scorta di una esplicita modifica introdotta dalla legge 41598 (cd
ldquoMerloni-terrdquo) afferma il principio della ldquotassativitagraverdquo dei sistemi di
esecuzione dei lavori pubblici che possono essere realizzati
ldquoesclusivamenterdquo mediante contratti di appalto di concessione o
attraverso ldquolavori in economiardquo Appare chiaro che dallrsquoestensione della
nozione di appalto dipende lrsquoindividuazione delle tipologie negoziali
utilizzabili per la realizzazione dei lavori pubblici che potrebbero portare
ad un mancato rispetto delle ldquoregole della concorrenzardquo113 In sostanza
110 Di cui allrsquoart 2 co 2 lett a) quali le Amministrazioni dello Stato Enti pubblici ed
economici enti ed amministrazioni locali associazioni consorzi ed organismi di diritto pubblico
111 Dispone lrsquoart 2 co 1 che ldquoai sensi e per gli effetti della presente legge e del
regolamento si intendono per lavori pubblici se affidati ai soggetti di cui al co 2 del presente articolo le attivitagrave di costruzione demolizione recupero ristrutturazione restauro e manutenzione di opere ed impianti anche di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalisticardquo
112 i sensi dellrsquoart 16 co 5 ldquoIl progetto esecutivo redatto in conformitagrave al progetto
definitivo determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare ed il relativo costo previsto e deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale da consentire che ogni elemento sia identificabile in forma tipologia qualitagrave dimensione e prezzo
113 Come univocamente ritenuto in dottrina la ratio a supporto della esclusivitagrave dei
sistemi di esecuzione previsti dalla legge egrave da ricercarsi nellrsquoesigenza di evitare che possano essere introdotti sistemi realizzativi potenzialmente elusivi delle regole di concorrenza In merito Determinazione Autoritagrave per la vigilanza sui lavori pubblici n 222002 pubblicata nella GU n 2062002
67
la questione egrave di verificare se la nozione di appalto possa
ricomprendere lrsquoesecuzione con qualsiasi mezzo di lavori oppure per il
diritto nazionale riguardi la sola esecuzione di lavori
Secondo un orientamento dottrinario la risposta non potrebbe
che essere nel pieno di una equiparazione fra nozione di appalto
nazionale e quella comunitaria sia per ragioni sistematiche in quanto i
lavori preparatori della legge 10994 fanno sovente riferimento alla
normativa comunitaria sia per ragioni di gerarchia delle fonti in quanto
la normativa comunitaria assume ldquocarattere prevalente rispetto alla
normativa nazionalerdquo114 Tale impostazione dottrinale perograve non appare
pienamente condivisibile percheacute nellrsquoordinamento civile il contratto di
appalto individuato dallrsquoart 1655 del Codice Civile egrave definito come quel
contratto col quale una parte assume con organizzazione di mezzi
necessari e con gestione a proprio rischio il compito di unrsquoopera o di un
servizio verso un corrispettivo in denaro Esiste dunque una fattispecie
negoziale delimitata da elementi ben precisi 1) una organizzazione di
impresa che deve far capo allarsquoappaltatore 2) il rischio di impresa in
capo allrsquoappaltatore 3) il corrispettivo in denaro che il committente deve
corrispondere allrsquoappaltatore 4) il risultato finale della realizzazione
dellrsquoopera
Ebbene la Legge 10994 nel disciplinare la fattispecie di matrice
pubblicistica dei contratti di appalto pur delineandone elementi
peculiari non poteva non ispirarsi alla definizione di contratto di appalto
di cui allrsquoart 1655 del Codice Civile In particolare ai sensi dellrsquoart 19
comma 1 della legge 10994 e sm lrsquoappalto egrave quel contratto concluso
in forma scritta fra un imprenditore ed uno dei soggetti di cui allrsquoart 2 2deg
comma da questo punto di vista la nozione egrave del tutto corrispondente a
quella comunitaria e differisce da quella civilistica per quanto concerne
la forma scritta dellrsquoatto evidentemente giustificata da esigenze di
114
G LEONE La legge quadro in materia di lavori pubblici a cura di A Carullo ndash A Clarizia Padova Grafili Editore 2000 pag 602
68
certezza dei rapporti negoziali Per quanto riguarda il contenuto
lrsquoarticolo fa riferimento esclusivamente alla ldquoesecuzione dei lavori
pubblicirdquo senza specificare altro e proprio per questo rinviando
allrsquoappalto di diritto privato Sulla base di tali presupposti vanno esclusi
dallrsquoambito oggettivo di appalto di lavori pubblici tutte quelle fattispecie
negoziali che seppur strettamente idonee allrsquoesecuzione di lavori
pubblici non presentano le caratteristiche tipiche di un contratto di
appalto
Invece la norma comunitaria presenta una portata
oggettivamente piugrave ampia quando fa riferimento allrsquoesecuzione ldquocon
qualsiasi mezzordquo di lavori ed opere percheacute non egrave condizionata dalla
definizione nazionale del Codice Civile Non sono peraltro mancati
temperamenti a tale tesi secondo i quali lrsquoinciso ldquocon qualsiasi mezzordquo
sembrerebbe volersi riferire non a qualsiasi tipo contrattuale ma solo a
quelli in cui lrsquooggetto principale rimanga pur sempre un ldquolavorordquo115 Ersquo
possibile ritenere invece che la norma sia nata proprio con lrsquointento di
fornire una nozione quanto piugrave possibile capace di abbracciare tutte le
azioni attraverso le quali portare a compimento un lavoro od unrsquoopera e
di conseguenza garantire la piugrave ampia applicazione della Direttiva
comunitaria e dunque dei principi posti a tutela della concorrenza che la
medesima esprime Anche volendo aderire a siffatta impostazione si
dovrebbe ugualmente convenire circa la portata oggettivamente piugrave
ampia della nozione comunitaria di appalto rispetto a quella nazionale
Aderire perograve a tale impostazione comporta la conseguenza che
mentre gli appalti nazionali possono essere eseguiti esclusivamente
mediante lrsquoappalto che presenti gli elementi essenziali di cui allrsquoart
1655 del codice civile quelli comunitari possono essere realizzati
115 inteso come lrsquoazione dinamica che porta alla realizzazione del risultato finale
In realtagrave le restrizioni introdotte dallrsquoautorevole opinione espressa sembrerebbero non collimare perfettamente con la ratio che ispira la generica formulazione di appalto recata dalla normativa comunitaria e che risiede nella esigenza di trovare una formula che consenta una generalizzata applicazione a tutti gli Stati membri
69
attraverso una ben piugrave ampia pluralitagrave di tipologie negoziali come lrsquouso
del contratto di vendita di cosa futura ed il ldquoleasing immobiliarerdquo116 o il
contratto di sponsorizzazione Va precisato perograve che recentemente
alcune amministrazioni pubbliche hanno utilizzato tali forme contrattuali
la cui ammissibilitagrave egrave stata legittimata anche se a fatica dal Giudice
amministrativo e dalla stessa Autoritagrave di vigilanza dei lavori pubblici
116
La cui legittimitagrave egrave stata riconosciuta dalla Autoritagrave di vigilanza sui lavori pubblici con Deliberazione n 145 del 23 settembre 2004 Sulla scorta del principio lex specialis derogat generali
70
44 Innovazioni sospensioni modifiche
Il recepimento della direttiva 200418 introduce molte
innovazioni ma determina anche sospensioni e modifiche al codice
che si sono rese necessarie soprattutto in riferimento alle nuove
disposizioni introdotte dal legislatore comunitario Innanzitutto il Codice
dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture ha inaugurato una
rivoluzione lessicale La familiare terminologia nazionale del 1994 delle
procedure di affidamento lascia il posto a nuovi termini comunitari
uguali in tutti gli Stati membri dellrsquoUnione Il pubblico incanto diventa
ldquoprocedura apertardquo la licitazione privata diventa ldquoprocedura ristrettardquo la
trattativa privata lascia il posto alla ldquoprocedura negoziatardquo117
ldquoDal punto di vista sostanziale le maggiori novitagrave
apportate dal Codice al quadro normativo previgente sono contenute
nella parte II ldquoContratti relativi a lavori servizi e forniture nei settori
ordinarirdquo CAPO III rdquoOggetto del contratto procedure di scelta del
contraente e selezione delle offerterdquo Si tratta comunque di disposizioni
che innovando il pregresso regime introducono una sostanziale
equiparazione fra appalto di lavori avente ad oggetto la sola esecuzione
dei lavori e lrsquoappalto avente ad oggetto invece lrsquoesecuzione congiunta
alla progettazionerdquo118 Le altre novitagrave riguardano i soggetti egli
organismi quali Lrsquoautoritagrave di Vigilanza sui lavori pubblici lrsquoOsservatorio
dei lavori pubblici il Responsabile unico del Procedimento che pur
presenti nella previgente normativa ampliano la lorro attivitagrave anche con
i servizi e le forniture Altra novitagrave egrave lo Sportello dei contratti pubblici di
lavori servizi e forniture
117
D COCCO E LE MANDRACCHIA Codice dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture Roma Tipografia del genio Civile 2007 pag 33
118 L PASSERI Il Dlgs 1632006 codice dei contratti pubblici relativi a lavori
servizi e forniture in attuazione delle direttive 200418CE e 200417CE Analisi e commenti Tipografia DVS Roma pagg 7-8
71
Dal punto di vista legislativo il cambio della maggioranza
parlamentare avvenuto prima dellrsquoentrata in vigore del ldquocodicerdquo119
determina una pausa di riflessione su alcune delle principali innovazioni
del testo La volontagrave di apportare alcune modifiche al codice pur nel
rispetto della necessitagrave di recepire puntualmente le ldquodirettiverdquo120 porta
ad una manovra normativa in piugrave tempi dal 1deg luglio 2006 entra in
vigore il Codice ma con il Decreto Legge n 1732006 convertito in
legge n 228 del 12 luglio 2006 vengono sospese ldquoalcune
disposizionirdquo121 innovative come lrsquoaccordo quadro e il dialogo
competitivo istituti non obbligatori previsti nelle direttive la cui entrata
in vigore era stata differita al 1deg febbraio 2007 Oggetto di importanti
contestazioni egrave stato invece lrsquoarticolo 53 del Codice che disciplina
ldquoLrsquooggetto del contrattordquo che egrave stato sospeso in un primo momento fino
al primo febbraio 2007 e successivamente la sua applicabilitagrave egrave stata
rimandata allrsquoentrata in vigore del regolamento di attuazione
Ma la direttiva 200418 e piugrave precisamente il considerando (9) di
tale direttiva che dispone dellrsquooggetto del contratto ldquoaffronta la
questione relativa alla separazione dellrsquoattivitagrave di progettazione da
quella di esecuzione dei lavori statuendo che ldquohellipegrave opportuno che le
amministrazioni possano prevedere sia lrsquoaggiudicazione separata che
lrsquoaggiudicazione congiunta di appalti per lrsquoesecuzione e la progettazione
dei lavori La presente Direttiva non egrave intesa a prescrivere
unrsquoaggiudicazione separata o congiunta La decisione relativa a
unrsquoaggiudicazione separata o congiunta dellrsquoappalto deve fondarsi su
criteri qualitativi ed economici che possono essere definiti dalle
legislazioni nazionalirdquo Tale considerando non sembrerebbe perograve
disciplinare affatto lrsquoipotesi di un istituto unico che integri attivitagrave di
119
1deg luglio 2006 120
N 200417CE E 200418CE 121
Si tratta dei nuovi istituti comunitari che rappresentano le nuove procedure di affidamento ad evidenza pubblica accanto a quelle ordinarie quali la procedura aperta ristretta e la procedura negoziata
72
progettazione ed esecuzione dei lavori ma esclusivamente un
affidamento congiunto ldquodi appalti per lrsquoesecuzione di progettazione e
lavorirdquo In sostanza quello che la direttiva 200418 rimanda alla facoltagrave
delle legislazioni nazionali egrave lrsquoeventuale regolamentazione normativa
dellrsquoaffidamento congiunto di due distinti appalti (uno per la
progettazione e uno per lrsquoesecuzione dei lavori) e non di un unico
appalto il cui oggetto si concreti in unrsquoattivitagrave di progettazione ed
esecuzione congiunta Si tratta dunque di una previsione orientata alla
semplificazione ed allo snellimento procedurale ma non anche
allrsquointroduzione di nuovi istituti
Ma nelle norme del codice come in quelle dellrsquoart 19 della legge
10994 dopo le modifiche di cui alla legge 1662002 non si fa
riferimento al mero profilo procedimentale della congiunta
aggiudicazione di due appalti ma alla configurazione della nuova
fattispecie dellrsquoappalto congiunto di progettazione ed esecuzione Ersquo per
questo motivo che il considerando (9) rinvia allrsquointervento del legislatore
nazionale che dovragrave procedere allrsquoindividuazione dei singoli casi sulla
base di criteri qualitativi ed economici cioegrave della co-presnza di tali
criteri che nella disciplina italiana ai fini dellrsquooperativitagrave dellrsquoappalto
integrato erano richiesti non in maniera congiunta tanto egrave vero che
lrsquoappalto integrato era ammesso sulla base o di soli criteri economici
come il valore dellrsquoappalto o di criteri esclusivamente qualitativi come
la complessitagrave della prestazionerdquo122
Contemporaneamente alla sospensione di tali disposizioni
viene avviato lrsquoiter del 1deg Decreto correttivo che nelle intenzioni del
Governo rappresentava lo strumento della riflessione finalizzata al
confronto piugrave aperto sugli istituti innovativi sospesi
122
L PASSERI La Direttiva 200418CE relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori servizi e forniture Analisi e commenti Tipografia DSV Roma 2005 pagg 129-131
73
Il primo Decreto correttivo del Codice ldquoDlgs n 62007rdquo123 egrave
formato da cinque articoli che vanno ad apportare altre novitagrave
Tra le piugrave significative le seguenti in riferimento ai settori ordinari
lrsquoulteriore differimento fino al 31 luglio 2007 dei nuovi istituti giuridici
comunitari giagrave sospesi e che sarebbero entrati in vigore il 1deg
febbraio 2007 resosi necessario ai fini di una piugrave ampia riflessione
sui predetti istituti e sui relativi risvolti applicativi senza perograve incidere
sugli obblighi nazionali di adeguamento alle direttive comunitarie
in merito allrsquoistituto ldquodellrsquoavvalimentordquo124 il Decreto elimina il divieto
per lrsquoimpresa ausiliata di assumere le vesti di subappaltatore Per il
vero tale modifica si egrave resa necessaria in quanto il legislatore
italiano nella compilazione originaria del codice non aveva recepito
la direttiva comunitaria artt 47 48 e 52 in maniera fedele ma
aveva introdotto tale divieto e ciograve finiva per annientare la portata
stessa dellrsquoistituto che ndash va sottolineato ndash egrave istituto a recepimento
obbligatorio giagrave considerato dalla giurisprudenza amministrativa
ldquoself executingrdquo125 Ma il legislatore italiano ha recepito la normativa
comunitaria con taluni adattamenti resesi necessari per evitare
ldquomanovre elusive turbative di gara e infiltrazioni di associazioni
criminali o comunque di soggetti che non potrebbero partecipare in
proprio alle procedure di affidamentordquo126
in riferimento alla individuazione del Responsabile Unico del
Procedimento (Rup) figura obbligatoriamente prevista in ogni
123 Approvato dal Consiglio dei Ministri in data 25 gennaio 2007 ed entrato in
vigore il giorno successivo alla pubblicazione nella GU ndash serie generale ndash n 25 del 31 gennaio 2007 (si veda in proposito lrsquoerrata corrige pubblicata nella GU ndash serie generale ndash n 26 del 1deg febbraio 2007
124 Art 49 DLgs 1632006 che consiste nella possibilitagrave di unrsquoimpresa (ausiliata)
di poter usufruire dei requisiti tecnici economici e di qualificazione di unrsquoaltra impresa (ausiliaria) al fine di partecipare ad una procedura di gara senza i quali la stessa impresa (ausiliata) non avrebbe potuto partecipare
125 Una norma self-executing egrave una norma di grado comunitario che trova
direttamente applicazione allrsquointerno dellrsquoordinamento nazionale senza la necessitagrave di recepimento da parte del legislatore nazionale
126 Cosigrave la Relazione illustrativa al codice correttivo
74
procedimento amministrativo si afferma la possibilitagrave di individuare
tale figura in caso di accertata carenza di dipendenti qualificati di
ruolo anche tra il personale non di ruolo purcheacute in servizio nella
amministrazione stessa ldquoLa modifica in parola si egrave resa necessaria
per superare le difficoltagrave operative incontrate soprattutto dai comuni
di piccole dimensioni i quali ora possono individuare il Rup anche
attraverso formule meno rigide rispetto allrsquoassunzione a tempo
indeterminato che incidevano negativamente sul bilancio dellrsquoEnte
In riferimento alla forme di pubblicitagrave tale Decreto differisce a ldquosei
giorni feriali (al posto dei due) il termine entro il quale procedere alla
pubblicazione degli avvisi di gara nella Gazzetta Ufficialerdquo127
noncheacute per i contratti di lavori pubblici sotto soglia la pubblicitagrave si
estende anche agli ldquoavvisi sui risultati della procedura di
affidamentordquo128 Si assiste pertanto ad un rafforzamento dei
meccanismi di pubblicitagrave relativi ai contratti di importo inferiore alle
soglie di applicazione delle direttive ma che sono sottoposte alla
stessa disciplina pubblicistica in virtugrave dei principi di paritagrave di
trattamento non discriminazione sanciti dal Trattato CE che
comportano un obbligo di trasparenza ldquoche consiste in un adeguato
livello di pubblicitagrave che consenta lrsquoapertura del mercato alla
concorrenza noncheacute il controllo sullrsquoimparzialitagrave delle procedure di
aggiudicazionerdquo129
Alla luce di quanto esposto la ratio del primo decreto correttivo
al DLgs 1632006 si giustifica nellrsquoobiettivo di fugare i dubbi residui
127
Art 66 comma 7 ultimo periodo ldquoLa pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della repubblica italiana viene effettuata entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento della documentazione da parte dellrsquoUfficio inserzioni dellrsquoIstituto poligrafico e zecca dello Stato
128 Art 122 co 3 ldquoLrsquoavviso sui risultati della procedura di affidamento helliprdquo e co 5
ldquoGli avvisi di cui al comma 3 ed i bandi hellip Sono pubblicati nella GU della repubblica italiana ndash serie speciale ndash relativa ai contratti pubblici helliprdquo
129 Comunicazione interpretativa della Commissione n 2006C 17902
ldquoComunicazione relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici
75
generati dalle rilevanti novitagrave introdotte dal Codice al fine di addivenire
quanto prima alla definizione di un assetto normativo stabile capace di
dissolvere ogni incertezza per il buon funzionamento del mercato dei
contratti pubblici e la piena apertura dello stesso alla concorrenzardquo130
Sulla disciplina degli appalti interviene anche la ldquoFinanziaria per il
2007rdquo131 che prevede alcune revisioni al codice relative ai criteri di
individuazione e verifica delle offerte anormalmente basse ldquofinalizzate
ad introdurre nella valutazione dellrsquoanomalia delle offerte il ldquocosto del
lavorordquo cosigrave determinato periodicamente in apposite tabelle predisposte
dal Ministro del lavoro e delle politiche socialirdquo132
La chiusura del primo Decreto correttivo coincide con il varo del
secondo Decreto correttivo e piugrave precisamente con lrsquoapprovazione in
via preliminare dello schema di decreto correttivo da parte del
Consiglio dei Ministri avvenuto in data 25 gennaio 2007 Con il ldquoDLgs
1132007rdquo133 secondo Decreto correttivo prosegue lrsquoopera di revisione
del Codice che nelle intenzioni del Governo ha il significato della
decisione sui nuovi istituti sospesi dal primo correttivo mantenendo
lrsquoapertura ai nuovi istituti comunitari ma limitandoli in una cornice che
vuole mitigare il vento liberale di Bruxelles senza per questo ostacolare
la modernizzazione del sistema degli appalti Dal 1deg agosto 2007
entrano in vigore alcune delle disposizioni sospese quali le lrsquordquoaccordo
quadrordquo134 mentre si decide di differire lrsquoistituto del dialogo competitivo
allrsquoentrata in vigore del regolamento
ldquoMa lrsquoentrata in vigore del secondo decreto correttivo del codice
dei Contratti pubblici ripropone le tradizionali problematiche del diritto
130 A CONIO Prime note sul correttivo appalti Il Sole 24 Ore 2007 pag 50 131
Legge 27 dicembre 2006 n 296 132
Art 87 co 2 lettera g) del DLgs 1632006 133
Pubblicato nella GU n 176 del 31 luglio 2007 ed entrato in vigore il 1deg agosto 2007
134 Art 59 DLgs 1632006 che recepisce lrsquoart 32 della Direttiva 200418CE egrave
uno schema contrattuale stipulato tra le PA e uno o piugrave operatori economici che ha la durata massima di quattro anni e che prevede la fissazione dei prezzi per tutto il periodo
76
transitorio Il principio generale che regola la successione delle leggi nel
tempo egrave enunciato ldquoallrsquoarticolo 11rdquo delle preleggi Questo principio
comunemente indicato come quello tempus regit actum va tuttavia letto
alla luce delle particolari caratteristiche della normativa dei lavori
pubblici i cui effetti non esauriscono in un dato momento puntualmente
individuato Lrsquoiter procedurale che governa la realizzazione di unrsquoopera
pubblica si sviluppa infatti in un arco temporale prolungato sia con
riferimento alla fase di scelta del contraente sia a quella relativa
allrsquoesecuzione dei lavori Per quanto riguarda le disposizione sospese
fino allrsquoentrata in vigore del Regolamento profondamente diversi sono
gli effetti per ognuno di esso che conseguono a tale differimento
Lrsquoefficacia delle disposizioni dellrsquoappalto integrato di cui allrsquoart 53
e del Dialogo Competitivo di cui allrsquoart 58 erano giagrave state sospese
dalla Legge 2282006 e riportate nel primo decreto correttivo n 62007
Tuttavia mentre la sospensione del dialogo competitivo aveva
comportato una vera e propria impossibilitagrave di utilizzarlo proprio percheacute
nuovo istituto comunitario altra cosa invece egrave stata per lrsquoappalto
integrato per cui era operante la disposizione contenuta nella legge
2282006 ndash successivamente richiamata dal primo decreto correttivo ndash
in base alla quale per tutto il periodo di sospensione della nuova
disciplina di cui allrsquoart 53 relativa allrsquooggetto del contratto di appalto si
continuavano ad applicare le norme dellrsquoappalto integrato contenute
nella legislazione precedente piugrave restrittive della legge 10994 Ma il
secondo decreto non contenendo alcuna norma di richiamo alla legge
2282006 di fatto ha vietato alle stazioni appaltanti in termini assoluti
lrsquoutilizzo di tale istituto135
La correzioni del secondo decreto correttivo coincidono con
lrsquoavvio di una procedura di infrazione da parte della Commissione
Europea che coincide a sua volta con il cambio della legislatura e le
135
R MANGANI Codice dei contratti la revisione e il rebus del regime transitorio Edilizia e Urbanistica commento e norme del 24 settembre 2007 pag 6
77
elezioni politiche per il rinnovo delle Camere che ha determinato la
sospensione di tutti i lavori del Governo uscente lasciando al Governo
Berlusconi lrsquoapprovazione proprio allo scadere del termine biennale
delle correzioni indicate dalla Commissione Europea
Questo fatto ha portato alla conseguente correzione del
regolamento che a tuttrsquooggi deve essere ancora emanato dal Governo
78
45 La procedura drsquoinfrazione n 20072309 avverso il sistema
italiano degli appalti pubblici
ldquoMa in data 31 gennaio 2008 ldquola Commissione europea ha
aperto nei confronti dellrsquoItalia la procedura drsquoinfrazione n 20072309
relativa al Codice dei contratti pubblici in cui si contesta sotto piugrave
profili un incompleto o infedele recepimento della direttiva Tra le
contestazioni piugrave rilevanti nel settore dei lavori pubblici la commissione
contesta le seguenti disposizioni
- artt 34 90 e 101 ldquosoggetti a cui possono essere affidati i contratti
pubblicirdquo136 quanto alla nozione restrittiva di operatore economico
ammesso alle gare il legislatore italiano individua solo i soggetti
privati mentre la Commissione aveva esteso la possibilitagrave ad essere
ammessi a partecipare alle gare anche ai soggetti pubblici e
organismi di diritto pubblico sia a forme organizzative diverse da
quelle elencate
- art 37 comma 11 che vieta per taluni lavori il subappalto e impone
la forma giuridica dellrsquoATI (nota) quando il concorrente non abbia i
requisiti per eseguirli in proprio da un lato si impone un limite (nota)
al subappalto che non esiste nel diritto comunitario dallrsquoaltro lato si
impone una forma organizzativa laddove il diritto comunitario non
impone forme giuridiche per avvaalersi di requisiti e capacitagrave altrui
- art 48 sul controllo a campione secondo la Commissione il
controllo deve essere generalizzato
- artt 45 49 e 50 ldquoavvalimentordquo atteso che lrsquoart 45 non lo consente
adeguatamente lrsquoart 49 fissa limitazioni non previste dal diritto
comunitario e lrsquoart 50 che ai fini della qualificazione limita
lrsquoavvalimento allrsquoinfragruppo estendendolo ai settori speciali dove
questo limite per il diritto comunitario non crsquoerardquo137
136
Artt 4 e 5 della Direttiva 200418CE
137 A VALLETTI La procedura drsquoinfrazione sul codice dei contratti pubblici Milano Ipsoa Editore Rassegna Urbanistica e Appalti n 62008 pag 672
79
Il par 2 dellrsquoart 47 della Direttiva 200418 introduce lrsquoistituto
dellrsquoavvalimento in merito al sistema di qualificazione dellrsquooperatore
economico chegrave vuole fornire uno strumento piugrave flessibile il cui fine egrave
sempre quello di esaltare il principio della libera concorrenza e della
massima partecipazione alle gare da parte degli operatori economici
Lrsquoimpresa quindi puograve avvalersi dei requisiti economici tecnici e
finanziari di unrsquoaltra impresa al fine di partecipare ad una gara senza i
quali non avrebbe potuto partecipare Lrsquoimpresa che si avvale di tali
requisiti si chiama ldquoimpresa ausiliatardquo e quella che offre i requisiti
ldquoimpresa ausiliariardquo Ma mentre il paragrafo 2 dellrsquoart 47 della direttiva
afferma che i requisiti possono essere utilizzati dagli operatori
economici a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con
questi purcheacute dimostri la disponibilitagrave dei relativi mezzi il legislatore
italiano permette lrsquoutilizzo di tale istituto solo tra imprese che
appartengono allo stesso gruppo
ldquoSecondo alcuni studiosi la facoltagrave concessa dal legislatore
italiano allrsquooperatore economico di avvalersi dei requisiti tecnici ed
economici di altra impresa facendola partecipare anche ai lavori
colliderebbe con la ldquodisciplina normativardquo138 del subappalto che prevede
stringenti limitazioni Trattasi di opinione non del tutto condivisibile
qualora si consideri la diversa natura giuridica dei due istituti in esame
infatti mentre il subappalto presuppone lrsquoaffidamento dei lavori a
soggetti terzi che operano come soggetti distinti rispetto al soggetto
subappaltante nel caso dellrsquoavvalimento cosigrave come disciplinato dal
legislatore comunitario il concorrente aggiudicatario saragrave comunque
lrsquoimpresa operante tanto egrave vero che dovragrave dimostrare il possesso dei
beni aziendali dei quali intenderagrave avvalersirdquo139 e solo ad essa verragrave
138
Art 18 legge 10994 n 55 che vieta la subappaltabilitagrave della categoria prevalente per una quota superiore al 30 dellrsquoimporto complessivo dei lavori)
139
D GALLI Le direttive europee sugli appalti Edilizia e Territorio ndash Il Sole 24 Ore n 202004 pagg 15 e ss
80
rilasciato il Certificato di regolare Esecuzione (CRE) Percheacute allora
non puograve essere lrsquoimpresa ausiliaria ad essere anche esecutrice dei
lavori per i quali presta i propri requisiti considerando anche il fatto che
essa non puograve partecipare ad altre gare dove sia richiesto proprio il
requisito ldquoprestatordquo
Inoltre sia lrsquoimpresa ausiliaria che ausiliata devono presentare
una serie di dichiarazioni al fine della possibilitagrave di fare ricorso a tale
istituto Pertanto lrsquoinfrazione si giustifica per il fatto che il legislatore
italiano attraverso il divieto di subappalto e le limitazioni al ricorso di
tale istituto di fatto vigraveola il principio caro al legislatore comunitario del
rispetto della libera concorrenza e della massima partecipazione alle
gare principio ispiratore di tale istituto noncheacute per il fatto che il
legislatore italiano non doveva apportare alcuna variante poicheacute
lrsquoistituto dellrsquoavvalimento egrave istituto a recepimento obbligatorio self -
executing
- art 58 sul dialogo competitivo quanto agli elementi di valutazione e
alla prevista possibilitagrave di riduzione dei termini della procedura il
recepimento italiano presenta refusi dovuti alla non del tutto chiara
percezione della sostanza del nuovo istituto
- art 79 quanto alle informazioni da fornire ai candidati e offerenti
percheacute prevede che lrsquoinformativa aggiudicazione sia fornita solo su
richiesta scritta anzicheacute drsquoufficio nel recepimento egrave stato commesso
un refuso
- art 83 laddove consente alla commissione di gara di fissare criteri
motivazionali di valutazione dellrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosa che non sono giagrave contenuti nel bando di gara
- art 140 sulla cd gara a scorrimento in caso di fallimento
dellrsquoaggiudicatario percheacute in caso di aggiudicazione al secondo
classificato o successivi cambierebbero le condizioni iniziali siccheacute si
tratterebbe di un affidamento diretto
81
Ma poicheacute il termine per la correzione biennale del codice era
imminente e nel frattempo egrave cambiata di nuovo la maggioranza il
nuovo Governo ldquoha proposto un emendamento al disegno legge di
conversione del Decreto Legge 8 aprile 2008 n 59 recante
ldquodisposizioni urgenti per lrsquoattuazione degli obblighi comunitarirdquo un
articolo aggiuntivo e precisamente lrsquoart 8-bis volto a modificare lrsquoart 25
della legge 622005 che prevedeva ldquoil riordino normativo delle materie
interessate dalle direttive comunitarie entro un termine di due anni al
fine di coordinare le medesime con le normative legislative vigenti nelle
stesse materie apportando le sole modificazioni necessarie a garantire
la semplificazione e la coerenza logica sistematica e lessicale della
normativardquo140 Tale emendamento era volto a modificare il termine per
procedere alle modifiche al Codice da due anni sarebbe quindi
diventato ldquodi tre annirdquo e sarebbe scaduto il 30 giugno 2009
Ma lrsquoemendamento egrave stato ritenuto inammissibile e cosigrave il 27
giugno 2008 il Consiglio dei Ministri ha approvato su proposta del
Ministro delle Politiche europee A Ronchi e del Ministro delle
Infrastrutture e trasporti A Matteoli il terzo decreto correttivo formato
di 3 articoli e precisamente
art 1 ldquoDisposizioni di adeguamento comunitariordquo
art 2 ldquoDisposizioni di coordinamentordquo
art 3 ldquoNorma finanziariardquo
140
GRECO M E MASSARI A Il nuovo codice dei contratti pubblici Maggioli Editore 2007 pag 51
82
46 Le competenze sul recepimento della Direttiva 200418CE
ldquoLa disciplina dettata dal Codice assume una importanza
fondamentale soprattutto in relazione alla ripartizione della
competenza legislativa esclusiva e concorrente tra Stato e
Regioni nellrsquoambito dei contratti pubblici Infatti il Codice allrsquoart
4 ha individuato dettagliatamente gli ambiti di competenza dei
due legislatori cercando in questo modo di colmare la lacuna
insita nella formulazione del novellato ldquoart 117 comma 2rdquo141
della Costituzione che elaborando il rovesciamento
dellrsquoenumerazione delle competenze legislative riconosce al
legislatore nazionale competenze enumerate e ai legislatori
regionali competenza generale residuale in tutte quelle materie
non espressamente enucleate negli elenchi dellrsquoart 117 comma
2 e ldquocomma 3rdquo142
141 2) Lo Stato ha legislazione esclusiva nelle seguenti materie a) politica estera
e rapporti internazionali dello Stato rapporti dello Stato con lUnione europea diritto di asilo e condizione giuridica dei cittadini di Stati non appartenenti allUnione europea b) immigrazione c) rapporti tra la Repubblica e le confessioni religiose d) difesa e Forze armate sicurezza dello Stato armi munizioni ed esplosivi e) moneta tutela del risparmio e mercati finanziari tutela della concorrenza sistema valutario sistema tributario e contabile dello Stato perequazione delle risorse finanziarie f) organi dello Stato e relative leggi elettorali referendum statali elezione del arlamento europeo g) ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali h) ordine pubblico e sicurezza ad esclusione della polizia amministrativa locale i) cittadinanza stato civile e anagrafi l) giurisdizione e norme processuali ordinamento civile e penale giustizia amministrativa m) determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale n) norme generali sullistruzione o) previdenza sociale p) legislazione elettorale organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni Province e Cittagrave metropolitane q) dogane protezione dei confini nazionali e profilassi internazionale r) pesi misure e determinazione del tempo coordinamento informativo statistico e informatico dei dati dellamministrazione statale regionale e locale opere dellingegno s) tutela dellambiente dellecosistema e dei beni culturali
142 2) Sono materie di legislazione concorrente quelle relative a rapporti
internazionali e con lUnione europea delle Regioni commercio con lestero tutela e sicurezza del lavoro istruzione salva lautonomia delle istituzioni scolastiche e con esclusione della istruzione e della formazione professionale professioni ricerca scientifica e tecnologica e sostegno allinnovazione per i settori produttivi tutela della salute alimentazione ordinamento sportivo protezione civile governo del territorio porti e aeroporti civili grandi reti di trasporto e di navigazione ordinamento della comunicazione produzione trasporto e distribuzione nazionale dellenergia previdenza complementare e integrativa armonizzazione dei bilanci pubblici e
83
Si tratta di una materia quella della disciplina dei contratti
pubblici che nellrsquoattuale riparto di potestagrave legislativa operato
dallrsquoart 117 Cost non risulta attribuita espressamente neacute alla
potestagrave esclusiva dello Stato neacute rientra nelle materie di potestagrave
concorrente
Di conseguenza secondo la ldquoclausola residualerdquo di cui
allrsquoart ldquo117 comma 4rdquo143 per cui tutto quello che non risulta
espressamente attribuito allo Stato o alla potestagrave concorrente egrave
attribuito in via residuale alle Regioni la disciplina dei lavori
pubblici sarebbe da ricondurre tra quelle di potestagrave legislativa
esclusiva delle Regioni
Tuttavia tale orientamento interpretativo ancor prima
della redazione del Codice era stato messo in discussione da
una consolidata giurisprudenza della Corte costituzionale che
chiamata a svolgere il ruolo di arbiter dei rapporti tra i vari livelli
di governo soprattutto dopo la riforma del Titolo V ha
provveduto a fornire una prima soluzione alla vexata quaestio
circa il riparto della competenza legislativa in materia di contratti
pubblici
In particolare nelle sentenze nn 302 e 303 del 2003 il
giudice costituzionale ha statuito che non egrave possibile a priori
considerare i ldquolavori pubblicirdquo come una materia che puograve essere
attribuita in blocco alla disciplina legislativa statale o regionale
ma piuttosto come ambito per il quale egrave possibile individuare
spazi di intervento ldquopro-quotardquo riservati ad entrambi i legislatori
coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario valorizzazione dei beni culturali e ambientali e promozione e organizzazione di attivitagrave culturali casse di risparmio casse rurali aziende di credito a carattere regionale enti di credito fondiario e agrario a carattere regionale Nelle materie di legislazione concorrente spetta alle Regioni la potestagrave legislativa salvo che per la determinazione dei principi fondamentali riservata alla legislazione dello Stato
143 Spetta alle Regioni la potestagrave legislativa in riferimento ad ogni materia non
espressamente riservata alla legislazione dello Stato
84
Si tratta infatti di ambiti di legislazione che non integrano una
vera e propria materia ma si qualificano a seconda dellrsquooggetto
al quale afferiscono e pertanto possono essere ascritti di volta in
volta a potestagrave legislative esclusive dello Stato o a potestagrave
legislative concorrenti144
Un primo importante contributo nel senso di ridurre la
problematicitagrave della questione egrave rappresentato da un recente
parere del Consiglio di Stato145 relativo allo schema di decreto
legislativo inerente il Codice con il quale sono indicati gli aspetti
relativi ai lavori pubblici che a giudizio dello stesso Consiglio
rientrerebbero nella potestagrave legislativa esclusiva dello Stato tra i
quali la qualificazione e selezione dei concorrenti i criteri di
aggiudicazione il subappalto ed il contenzioso in quanto
segmenti procedurali che attengono alla concorrenza o
allrsquoordinamento civile
Tuttavia la problematicitagrave che permea il dibattito sui
rapporti Stato- Regione non solo non viene risolta dal parere su
citato ma viene addirittura ampliata da alcune affermazioni del
Consiglio di Stato basti pensare ai profili problematici sollevati
dallrsquoaffermazione secondo la quale ldquola concorrenza gioca un
ruolo fondamentale ma egrave da verificare se ciononostante sia
possibile un intervento normativo regionalerdquo
Il tema egrave stato affrontato anche dalle Commissioni
parlamentari competenti per materia che si sono espresse sullo
schema del Codice riconfermando in parte il contenuto del
parere del Consiglio di Stato circa la necessitagrave di attribuire gran
parte dei profili della materia ldquolavori pubblicirdquoalla potestagrave
esclusiva del legislatore statale
144
Corte cost sentenza n 3032003 145
Si veda il parere del Consiglio di Stato del 6 febbraio 2006
85
Il testo definitivo del Codice fa proprie le indicazioni fornite
dal Consiglio di Stato e dallrsquoVIII commissione della Camera dei
Deputati e pertanto attribuisce gran parte della propria
disciplina agli ambiti di competenza legislativa esclusiva dello
Stato
Infatti ldquolrsquoart 4 comma 3 del dlgs 1632006rdquo146 definisce
di competenza esclusiva statale nellrsquoambito dei lavori pubblici i
seguenti aspetti la qualificazione e la selezione dei concorrenti
le procedure di affidamento esclusi i profili di organizzazione
amministrativa i criteri di aggiudicazione il subappalto i poteri di
vigilanza sul mercato degli appalti affidati allrsquoAutoritagrave per la
vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture le
attivitagrave di progettazione ed i piani di sicurezza la stipulazione e
lrsquoesecuzione dei contratti ivi compresi la direzione
dellrsquoesecuzione ed il collaudo il contenzioso
Relativamente alle materie oggetto di competenza
concorrente tra Stato e Regioni il Codice prevede che le Regioni
esercitino la propria potestagrave nel rispetto dei principi fondamentali
emanati dallo Stato in tema di programmazione di lavori
pubblici approvazione dei progetti ai fini urbanistici ed
146 Le regioni nel rispetto dellarticolo 117 comma secondo della Costituzione
non possono prevedere una disciplina diversa da quella del presente codice in relazione alla qualificazione e selezione dei concorrenti alle procedure di affidamento esclusi i profili di organizzazione amministrativa ai criteri di aggiudicazione al subappalto ai poteri di vigilanza sul mercato degli appalti affidati allAutoritagrave per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture alle attivitagrave di progettazione e ai piani di sicurezza alla stipulazione e allesecuzione dei contratti ivi compresi direzione dellesecuzione direzione dei lavori contabilitagrave e collaudo ad eccezione dei profili di organizzazione e contabilitagrave amministrative al contenzioso Resta ferma la competenza esclusiva dello Stato a disciplinare i contratti relativi alla tutela dei beni culturali i contratti nel settore della difesa i contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza relativi a lavori servizi forniture
86
espropriativi organizzazione amministrativa compiti e requisiti
del responsabile del procedimento sicurezza del lavoro
Tuttavia tale scelta normativa egrave stata messa in
discussione dalle Regioni ldquoalcune delle qualirdquo147
hanno
presentato ricorso alla Corte costituzionale ai sensi dellrsquoart 127
comma 2 Cost ritenendo il riparto delle competenze operato
dal Codice non conforme a quanto disposto dal novellato art
117 Cost mentre altre hanno provveduto a disciplinare la
materia ldquoappaltirdquo in maniera in parte difforme dal Codice
mettendone in discussione pertanto praticamente la legittimitagrave
costituzionale
In particolare le Regioni che si sono mosse verso questa
seconda direzione sono state la Campania148 la Toscana149 il
Veneto150 la Sardegna151 la Calabria152 ed in ultimo la
Liguria153 Tutte le Regioni qui indicate hanno disciplinato la
materia lavori pubblici adottando dei veri e propri testi organici
con cui hanno interferito in alcuni degli ambiti materiali assegnati
alla potestagrave esclusiva statale dettando una normativa difforme o
contrastante con quella contenuta nel Codice
147
Toscana Campania Lazio Abruzzo 148
Legge regionale n 3 del 27022007 pubblicata sul Bur n 15 del 19032007 recante norme per la ldquoDisciplina dei lavori pubblici dei servizi e delle forniture in Campaniardquo
149 Legge regionale n 38 del 13072007 pubblicata sul Bur n 20 del 18072007
recante ldquoNorme in materia di contratti pubblici e relative disposizioni sulla sicurezza e regolaritagrave del lavorordquo
150 Legge regionale n 7 del 2072007 recante ldquoNorme in materia di contratti
pubblici ne relative disposizioni sulla sicurezza e regolaritagrave sul lavorordquo 151
Legge regionale n 5 del 07082007 pubblicata sul Bur n 26 del 11082007 recante norme in materia di ldquoProcedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori forniture e servizi in attuazione della direttiva comunitaria n 200418CE del 31 marzo 2004 e disposizioni per la disciplina delle fasi del ciclo dellappaltordquo
152 Legge regionale n 26 del 7122007 pubblicata sul bur n 22 del 12122007
recante disposizioni in materia di ldquoistituzione dellrsquoautoritagrave regionale denominata ldquoStazione Unica appaltanterdquo e disciplina della trasparenza in materia di appalti pubblici di lavori servizi e forniturerdquo
153 Legge regionale n 31 del 1382007 pubblicata sul Bur n 2282007 recante
norme per la ldquoOrganizzazione della regione per la trasparenza e la qualitagrave degli appalti e delle concessionirdquo
87
Proprio per questo motivo in seguito allrsquoattenta analisi di
legittimitagrave costituzionale della normativa regionale in materia
effettuata dal Dipartimento degli Affari regionali il Consiglio dei
Ministri ha deliberato ai sensi dellrsquoart 127 Cost la loro
impugnativa dinanzi alla Corte costituzionale chiamata ancora
una volta ad assumere il ruolo di arbiter nei rapporti tra Stato e
Regioni in merito allrsquoapplicazione e allrsquointerpretazione dellrsquoart
117 della Costituzione
Alcune Regioni in seguito allrsquoentrata in vigore del dlgs
1632006 che ha apportato sostanziali modifiche alla disciplina
degli appalti per lavori servizi e forniture hanno adottato dei testi
normativi organici con cui hanno provveduto a modificare la
precedente normativa regionale in materia alla luce sia delle
novitagrave legislative in materia sia del nuovo quadro costituzionale
di riferimento che ha ampliato la potestagrave legislativa regionale
La prima Regione che ha approvato un testo legislativo
organico in materia di contratti pubblici di lavori servizi e
forniture dopo lrsquoemanazione del Codice dei contratti egrave stata la
Campania con la legge regionale n 3 del 27022007 pubblicata
sul BUR n 15 del 19032007 e recante la ldquo disciplina dei lavori
pubblici dei servizi e delle forniture in Campaniardquo Con la legge
in questione composta da 88 articoli la Regione disciplina la
programmazione la progettazione lrsquoaffidamento lrsquoesecuzione il
collaudo e la manutenzione di appalti pubblici di lavori servizi e
forniture di qualsiasi importo da eseguirsi sul territorio regionale
In sede di controllo di legittimitagrave costituzionale del
provvedimento regionale su citato ex art 127 Cost pur
essendo stati rilevati profili di illegittimitagrave costituzionale non si egrave
avuta la deliberazione di impugnativa dello stesso da parte del
Consiglio dei Ministri a fronte perograve di un impegno della Regione
a modificare il testo normativo in modo da adeguarlo al dlgs
88
1632006 superando i rilievi di incostituzionalitagrave23
Nel caso di
specie quindi lrsquoattivazione delle procedure di negoziazione
presso il Dipartimento Affari regionali con la Regione interessata
ha consentito di evitare lo strumento del contenzioso
costituzionale
Diversa egrave stata invece la ldquosorterdquo della legge della
Regione Toscana n 38 del 13072007 con la quale la Regione
definisce lrsquoambito di applicazione della stessa le finalitagrave e
provvede a stabilire le nuove competenze dellrsquoOsservatorio
regionale sui contratti pubblici
In sede di controllo di legittimitagrave costituzionale del
provvedimento regionale su citato ex art 127 Cost sono stati
rilevati profili di illegittimitagrave costituzionale che hanno determinato
la deliberazione di impugnativa dello stesso da parte del
Consiglio dei Ministri
La legge detta poi regole per la programmazione
dellrsquoattivitagrave contrattuale e disposizioni finalizzate alla snellezza
procedurale ed alla semplificazione amministrativa noncheacute
norme per la qualificazione razionalizzazione esemplificazione
delle attivitagrave della committenza pubblica dettando inoltre regole
dettagliate per lrsquoattivitagrave contrattuale della Regione e degli enti da
essa dipendenti
In sede di controllo di legittimitagrave costituzionale del
provvedimento regionale su citato ex art 127 Cost sono stati
rilevati profili di illegittimitagrave costituzionale che hanno determinato
la deliberazione di impugnativa dello stesso da parte del
Consiglio dei Ministri
La deliberazione di impugnativa egrave perograve intervenuta solo
in seguito allrsquoattivazione di procedure di conciliazione154 con la
154
Presso il Dipartimento Affari regionali
89
Regione interessata al fine di superare il contenzioso
costituzionale in applicazione del principio di leale
collaborazione
Il ricorso al contenzioso costituzionale sia da parte del
Governo che ha deliberato le impugnative in via principale di
gran parte delle leggi regionali in materia di appalti sia da parte
di alcune Regioni che hanno sollevato dubbi di illegittimitagrave
costituzionale su numerose norme del d lgs 1632006 egrave indice
della problematicitagrave del riparto di competenze tra Stato e Regioni
in materia Infatti da una parte le Regioni asseriscono che la
materia dei contratti pubblici rientra negli ambiti di competenza
concorrente e che pertanto il riparto di cui allrsquoart 4 del dlgs
1632006 sia stato delineato dal legislatore ordinario in chiara
violazione dellrsquoart 117 della Costituzione dallrsquoaltra parte invece
il legislatore statale nel predisporre una normativa organica in
materia di appalti ha individuato tutti gli aspetti per i quali egrave
necessaria una disciplina uniforme su tutto il territorio nazionale
in quanto rientranti nella competenza esclusiva statale di cui
allrsquoart 117 comma 2 Cost In questo modo il legislatore statale
ha provveduto a riempire di contenuto almeno per quanto
concerne la materia degli appalti le due voci ldquo tutela della
concorrenzardquo e ldquoordinamento civilerdquo attribuite alla potestagrave
legislativa dello Stato dal novellato art 117 Cost
Si puograve dunque affermare che nonostante il DLgs
1632006 abbia elencato gli ambiti di competenza esclusiva
statale ed i profili di competenza concorrente- lasciando al
legislatore regionale in via residuale la disciplina di tutti gli altri
profili concernenti la materia ldquolavori pubblicirdquo non ivi indicati ndash si egrave
manifestato il problema di delineare praticamente i confini di
delimitazione tra le aree di competenza statale quelle
concorrenti e quelle residuali regionali soprattutto alla luce del
90
novellato art 117 della Costituzione Si tratta di un problema che
ha chiamato ancora una volta la Corte costituzionale a sopperire
allrsquoindeterminatezza del riparto costituzionale di competenze
legislative dal momento che egrave stata chiamata a pronunciarsi sul
punto da entrambi i ldquo contendentirdquo
In questo assetto giuridico caratterizzato da molteplici
criticitagrave assume pertanto un ruolo estremamente rilevante la
recente pronuncia della ldquoCorte costituzionalerdquo155
in merito alle
attribuzioni ai diversi livelli di governo nella materia dei contratti
pubblici di lavori servizi e forniture Si puograve sicuramente parlare di
una sentenza chiarificatrice che chiude almeno fino a successivi
interventi legislativi in materia la vexata quaestio del riparto di
competenze tra Stato e Regioni su tali ambiti
Nella sentenza 4012007 la Corte Costituzionale
sollevata in via principale ex art 127 Cost con ricorsi delle
Regioni Toscana Veneto Piemonte Lazio Abruzzo e della
Provincia autonoma di Trento va a pronunciarsi sulla legittimitagrave
costituzionale di alcune disposizioni del dlgs 1632006
Le ricorrenti ossia le Regioni assumono innanzitutto la
illegittimitagrave costituzionale dellrsquoart 4 comma 2 seconda parte
limitatamente alle parole laquoprogrammazione di lavori pubbliciraquo156
e laquocompiti e requisiti del responsabile del procedimentoraquo157 per
violazione dellrsquoart 117 Cost
In relazione alle questioni sollevate dalle Regioni lo Stato
recuperando quanto giagrave affermato dalla Corte nella sentenza su
citata ha sottolineato che la disciplina dei contratti pubblici
155
Si veda la sentenza n 4012007 156
si sottolinea come essa non sia una materia in senso proprio ma un modo di esercizio
delle competenze che deve essere disciplinato di volta in volta con fonti statali o regionali a
seconda dellrsquoattinenza dellrsquoattivitagrave di programmazione ad ambiti dello Stato o delle Regioni 157
Si rileva come non si tratti di un aspetto oggetto di potestagrave legislativa concorrente attenendo essi ai profili organizzativi che ldquosono lasciati alla libera regolazione del legislatore regionalerdquo
91
investe diversi ambiti materiali molti dei quali afferendo
allrsquoordinamento civile alla tutela della concorrenza alla
giurisdizione e alle norme processuali rientrano nella
competenza esclusiva dello Stato ex art 117 comma 2 Cost
Inoltre si ritiene che la natura trasversale delle materie ldquotutela
della concorrenzardquo ed ldquoordinamento civilerdquo cosigrave come
La difesa dello Stato afferma che contrariamente a
quanto sostenuto dalle ricorrenti il riparto di competenze di cui
allrsquoart 4 commi 2 e 3 del dlgs 1632006 egrave pienamente
conforme alle disposizioni del novellato art 117 commi 2 3 e 4
In particolare per quanto concerne le censure riferite allrsquoart 4
comma 2 del dlgs 1632006 si ritiene che la disciplina inerente
la laquoprogrammazione dei lavori pubbliciraquo158 rientra nellrsquoambito
della materia concorrente del governo del territorio
In relazione al presunto contrasto con lrsquoart 117 comma
5 Cost si sottolinea come il Codice abbia mantenuto ferma la
competenza delle Regioni a dare attuazione alle direttive
comunitarie nelle materie di loro competenza in tali ambiti
infatti per lrsquoespressa previsione contenuta nellrsquoart 4 comma 4
le disposizioni del Codice stesso avrebbero natura cedevole
applicandosi sino a quando le Regioni non introducano una loro
normativa
Si ritiene inoltre non fondata neppure la censura di
asserita violazione del principio di leale collaborazione posto
che da una parte il testo del decreto legislativo egrave stato
sottoposto allrsquoesame della Conferenza Stato-Regioni non
assumendo rilevanza la circostanza che non siano state accolte
le richieste regionali dallrsquoaltra non esiste un fondamento
costituzionale dellrsquoobbligo di adottare procedure legislative
ispirate alla leale collaborazione tra Stato e Regioni come
158
e ldquoapprovazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativirdquo
92
invece sostenuto dalle ricorrenti che ritenevano opportuna la
congiunta stesura del testo normativo in questione in
applicazione del principio su richiamato
Innanzitutto la Corte provvede a definire lrsquointero quadro
giuridico di riferimento precisando che non solo non sono
configurabili neacute una materia relativa ai lavori pubblici nazionali neacute
una materia afferente ai lavori pubblici di interesse regionale ma
non egrave neppure possibile tracciare il riparto di competenze
legislative tra Stato e Regioni secondo un criterio soggettivo
distinguendo tra gare indette da amministrazioni statale e
regionali
Sempre nellrsquoambito della competenza legislativa
concorrente la Corte ha invece dichiarato costituzionalmente
illegittime due disposizioni del dlgs 1632006 in quanto ritenute
di dettaglio e non contenenti meri principi fondamentali Si tratta
dellrsquoart ldquo84 commi 2 3 8 e 9 del dlgs 1632006rdquo159 nella parte
in cui vincola le Regioni allrsquoosservanza di norme in materia di
composizione e modalitagrave di nomina dei componenti delle
commissioni di gara anzicheacute disporre che le disposizioni
abbiano carattere suppletivo e cedevole rispetto ad una diversa
159
2 La commissione nominata dallorgano della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto egrave composta da un numero dispari di componenti in numero massimo di cinque esperti nello specifico settore cui si riferisce loggetto del contratto 3 La commissione egrave presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e in caso di mancanza in organico da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali nominato dallorgano competente (comma cosigrave modificato dallart 2 comma 1 lettera r) dlgs n 113 del 2007) 8 I commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalitagrave noncheacute negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui allart 3 comma 25 ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie a) professionisti con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali nellambito di un elenco formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali b) professori universitari di ruolo nellambito di un elenco formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltagrave di appartenenza 9 Gli elenchi di cui al comma 8 sono soggetti ad aggiornamento almeno biennale
93
normativa regionale dal momento che si tratta di profili che non
rientrano nella competenza esclusiva statale ma in quella
concorrente regionale e dellrsquoart ldquo98rdquo160 comma 2 del dlgs
1632006 nella parte in cui dispone che lrsquoapprovazione dei
progetti definitivi da parte del Consiglio comunale equivale a
variante urbanistica a tutti gli effetti trattandosi di una norma di
dettaglio non consentita nella materia urbanistica oggetto di
competenza legislativa concorrente
Si puograve quindi concludere affermando che sono
costituzionalmente legittime tutte le disposizioni presenti
nellrsquoarticolo 4 del DLgs 1632006 a cui le Regioni devono
conformarsi
Alla luce dei principi espressi dalla Corte nella sentenza
4012007 che costituisce sicuramente un importante contributo
per la chiara interpretazione del riparto della potestagrave legislativa
tra Stato e Regioni di cui allrsquoart 117 Cost si evince un
assorbimento di competenze in capo al legislatore statale per
quel che riguarda la disciplina di contratti pubblici di lavori servizi
e forniture Tale assorbimento trova la sua ratio nellrsquoesigenza di
garantire una disciplina uniforme sullrsquointero territorio nazionale di
una materia che richiede delle regole valide per tutti i soggetti
dellrsquoordinamento della Repubblica e quindi di evitare confusione
e disparitagrave di trattamento tra gli addetti del settore
A fronte della posizione assunta dalla Corte che in parte
conferma i motivi fondanti delle censure mosse dal Governo ad
alcune delle leggi regionali in materia si puograve prevedere che
molte delle disposizioni regionali impugnate saranno dichiarate
illegittime dal giudice costituzionale e quindi le Regioni saranno
chiamate a ridisciplinare i contratti pubblici di servizi lavori e
160
Art 98 Effetti dellapprovazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativi
94
forniture in modo da adeguare la normativa regionale al d lgs
1632006 i cui principi hanno trovato lrsquoavallo e la conferma della
Corte costituzionale chiamata a far fronte allrsquoincompletezza della
riforma del Titolo V e a colmare i vuoti lasciati dal legislatore
costituzionalerdquo161
161
V LEPORE Il riparto della competenza legislativa tra stato e regioni in materia di contratti pubblici di lavori servizi e forniture alla luce del nuovo codice degli appalti e della recente giurisprudenza costituzionale Rivista elettronica di diritto pubblico di diritto dellrsquoeconomia e di scienza dellrsquoamministrazione a cura del Centro di ricerca sulle amministrazioni pubbliche di ldquoVittorio Bacheletrdquo Direttore Prof Giuseppe Di Gaspare pagg 11-31
95
47 Conclusioni
Per concludere si puograve affermare come il Codice che
doveva essere una rivoluzione epocale nellrsquoambito della materia
dei lavori pubblici ma anche in quelle dei servizi e delle forniture
che doveva metter ordine a 150 anni di stratificazione normativa
raggruppando in un unico testo le leggi emanate in materia di
fatto egrave stata solo una rivoluzione dal punto di vista del
raggruppamento in un unico testo di tutta la normativa dei lavori
pubblici servizi e forniture
Il Codice degli contratti pubblici di lavori servizi e forniture
non ha avuto il successo meritato tanto che ad oggi esso non
entra ancora in vigore come anche il Regolamento di attuazione
Anche nel recente Convegno svoltosi a Roma lo scorso
23 settembre dallrsquoIstituto Grandi Infrastrutture dal Titolo ldquoLe
novitagrave legislative dellrsquoestaterdquo il Presidente Giuseppe Zamberletti
si egrave soffermato sulle ripetute modifiche del Codice dei Contratti
ed ha precisato che il ldquoquadro normativo continua ad essere
instabile creando non pochi scompensi allrsquoattivitagrave delle Stazioni
Appaltanti una incertezza operativa di fondo ed un esteso
contenzioso Certamente non puograve non rilevarsi che questo
continuo incidere sul testo del decreto 163 egrave sentore di un non
efficace funzionamento della disciplina previdente e ciograve impone
una riflessione comune al fine di pervenire a soluzioni efficaci e
soddisfacentirdquo
Al Convegno egrave intervenuto anche tra gli altri Bernardette
Veca Vice Capo Gabinetto e Direttore generale per la
regolazione del Ministero infrastrutture che ha relazionato sul
nuovo Regolamento e sullo stato dellrsquoarte dello stesso
In particolare il Direttore Veca ha ricordato lrsquointensa attivitagrave
di concertazione del nuovo testo che sta per concludersi in sede
96
tecnica al margine del tavolo permanente istituito un anno fa
dallo stesso Ministro e che si concluderagrave con lrsquoinvio del
provvedimento al Consiglio di Stato prima della delibera
definitiva del Consiglio dei Ministri ed il parere finale della Corte
dei Conti
Il Governo egrave in forte ritardo nellrsquoemanazione del Nuovo
Regolamento di attuazione del Codice
Al termine del Convegno il prof Zamberletti aggiunge ldquoErsquo
forse impensabile rimettere mano ad una riscrittura del Codice
dei Contratti ma occorre prendere atto che il tentativo di
risolvere i problemi applicativi determinati dal Codice non egrave
pienamente riuscito alla luce degli interventi legislativi intervenuti
in questi tre annirdquo
97
Bibliografia
Centro Studi Opere
Pubbliche
Profili problematici degli appalti pubblici
tra diritto interno e diritto comunitario
Editore Assne
Operae
1996
L Pietrangeli Papini I lavori pubblici negli Enti locali Ancitel ndash DrsquoAnselmi
Editore ndash Hoepli
1998
Angotti G La Direttiva 200418 CE relativa al
coordinamento delle procedure di
aggiudicazione degli appalti di lavori
servizi e forniture Analisi e commenti
Tipografia DSV 2005
L Passeri Il DLgs 12 aprile 2006 Codice dei
contratti pubblici di lavori servizi e
forniture in attuazione delle direttive
200417CE e 200418CE Analisi e
commenti
Roma Tipografia
DVS
2005
L Passeri Analisi della Direttiva Comunitaria
200418CE
Roma Tipografia
DVS
2005
L Passeri Commento al Codice dei contratti pubblici
relativo a lavori servizi e forniture I parte
Tipografia DVS
Roma 2006
2006
Angotti G Il DLgs 1632006 in attuazione alle
Direttive comunitarie 200417 e 200418
Analisi e commenti
Tipografia DSV 2007
LE Mandracchia e
D Cocco
Codice contratti pubblici di lavori servizi e
forniture Codice commentato
Tipografia del
Genio Civile
2007
A Massari e M Greco Il nuovo codice dei contratti pubblici Maggioli Editore 2007
G Failla Il Regolamento secondo Palazzo Spada Il Sole 24 Ore 2007
A Conio Equivalenza dei criteri di aggiudicazione
tra vecchie e nuove regole Rivista Diritto
Amministrativo
Il Sole 24 Ore 2007
A Valletti La procedura drsquoinfrazione sul codice dei
contratti pubblici Rassegna Urbanistica e
Appalti
Ipsoa Editore -
Milano
2008
98
Bibliografia Fonti legislative consultate
- rd 2351924 n 827 recante ldquoRegolamento per lrsquoamministrazione del patrimonio e per la
contabilitagrave generale dello Statordquo
- Legge 7 agosto 1990 n 241 recante ldquoNuove norme in materia di procedimento amministrativo e
di diritto di accesso ai documenti amministrativirdquo come modificata dalla Legge 11 febbraio 2005 n
15 recante ldquoModifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990 n 241 concernenti norme generali
sullrsquoazione amministrativardquo
- Dlgs 2471992 n 358 recante ldquoTesto unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di
forniture in attuazione delle direttive (CEE) n 6277 (CEE) n 76780 e (CEE) n 29588rdquo
- L 1121994 n 109 recante ldquoLegge quadro sui lavori pubblici (cd l MERLONI)
- Dpr 1841994 n 573 recante ldquoRegolamento recante norme per la semplificazione dei
procedimenti di aggiudicazione di pubbliche forniture di valore inferiore alla soglia di rilievo
comunitariordquo
- DLgs 17 marzo 1995 n 157 recante ldquoAttuazione della direttiva 9250CEE in materia di appalti
pubblici di servizirdquo
- DLgs 17 marzo 1995 n 158 recante ldquoAttuazione delle direttive 90531CEE e 9338CEE
relative alle procedure di appalti nei settori esclusirdquo
dPR 21121999 n 554 recante ldquoRegolamento di attuazione della legge quadro in materia di
lavori pubblici 11 febbraio 1994 n 109 e successive modificazionirdquo
- Dlgs 1882000 n 267 recante ldquoTesto unico delle leggi sullordinamento degli enti localirdquo
- Legge 1 agosto 2002 n 166 ldquoDisposizioni in materia di infrastrutture e trasportirdquo
- Direttiva n 200418CE del 3132004 recante ldquoDirettiva del Parlamento europeo e del Consiglio
relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori di
forniture e di servizirdquo
- L 1842005 n 62 recante ldquoDisposizioni per ladempimento di obblighi derivanti
dallappartenenza dellItalia alle Comunitagrave europee Legge comunitaria 2004rdquo
- Dlgs 1242006 n 163 recante ldquoIl codice dei contratti pubblici di lavori servizi e forniturerdquo
- Dlgs 26 gennaio 2007 n 6 recante Disposizioni correttive ed integrative del decreto legislativo
12 aprile 2006 n 163 recante il codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture in
attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE a norma dellarticolo 25 comma 3 della legge
18 aprile 2005 n 62 (Legge comunitaria 2004)
- Legge regionale n 3 del 27022007 pubblicata sul Bur n 15 del 19032007 recante norme per
la ldquoDisciplina dei lavori pubblici dei servizi e delle forniture in Campaniardquo
- Legge regionale n 38 del 13072007 pubblicata sul Bur n 20 del 18072007 recante
ldquoNorme in materia di contratti pubblici e relative disposizioni sulla sicurezza e regolaritagrave del lavorordquo
99
- Legge regionale n 7 del 2072007 recante ldquoNorme in materia di contratti pubblici ne relative
disposizioni sulla sicurezza e regolaritagrave sul lavorordquo
- DLgs 3172007 n 113 recante ldquoDisposizioni correttive ed integrative del decreto legislativo 12
aprile 2006 n 163 recante il codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture in
attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE a norma dellarticolo 25 comma 3 della legge
18 aprile 2005 n 62 (Legge comunitaria 2004)rdquo
- Legge regionale n 5 del 07082007 pubblicata sul Bur n 26 del 11082007 recante norme in
materia di ldquoProcedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori forniture e servizi in
attuazione della direttiva comunitaria n 200418CE del 31 marzo 2004 e disposizioni per la
disciplina delle fasi del ciclo dellappaltordquo
- Legge regionale n 31 del 1382007 pubblicata sul Bur n 2282007 recante norme per la
ldquoOrganizzazione della regione per la trasparenza e la qualitagrave degli appalti e delle concessionirdquo
- Legge regionale n 26 del 7122007 pubblicata sul bur n 22 del 12122007 recante disposizioni
in materia di ldquoistituzione dellrsquoautoritagrave regionale denominata ldquoStazione Unica appaltanterdquo e disciplina
della trasparenza in materia di appalti pubblici di lavori servizi e forniturerdquo
Bibliografia - Fonti giurisprudenziali consultate
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C St VI 142000 n 1885 in Giust civ 2000 I 2443
Corte di Giustizia CE VI 7122000 - C-3241998 in Urb e App 2001 487 ss
C Giust CE II ord 3122001 C-592000 in Riv Giur Edil 2002 I 857 ss)
TAR Veneto 2752003 n 3014 in Foro amm TAR 2003 1579
Corte Costituzionale ndash Sentenza n 3032003
TAR Lazio III 2452005 n 4116 in Foro amm TAR 2005 5 1592
C St VI 1442004 n 2124 in Foro amm CdS 2004 1203
C St VI 232004 n 991 in Foro amm CdS 2004 899
Sentenza Consiglio di Stato sez VI n 7784 del 29 novembre 2004
Corte Costituzionale ndash Sentenza n 3002007
Corte Costituzionale ndash Sentenza n 4012007
100
Sitografia
L Passeri Commento al Codice dei contratti
pubblici relativo a lavori servizi e
forniture I parte
Centrostudicinit
L Passeri Il DLgs 12 aprile 2006 Codice dei
contratti pubblici di lavori servizi e
forniture in attuazione delle direttive
200417CE e 200418CE Analisi e
commenti
Centrostudicinit
L Passeri Analisi della Direttiva Comunitaria
200418CErdquo
Centrostudicinit
V Lepore Il riparto della competenza
legislativa tra stato e regioni in
materia di contratti pubblici di lavori
servizi e forniture alla luce del
nuovo codice degli appalti e della
recente giurisprudenza
costituzionale
wwwamministrazioneincamminolussit
R FANIZZI Il Codice degli appalti generali e
novitagrave legislative
wwwentilocaliprovincialeit
5
la piugrave significante sentenza n 4012007 respingendo le questioni
sollevate dalle Regioni Toscana Veneto Piemonte Lazio e Abruzzo
sulla illegittimitagrave dei citati commi andando va a confermare quanto giagrave
deciso dalla pur nota sentenza 30032003 e cioegrave come non esista una
materia relativa ai lavori pubblici e che gli stessi ldquo hellip di volta in volta
rientrare nellrsquoambito della potestagrave legislativa esclusiva statale ovvero
concorrente ovvero ancora residuale delle Regionirdquo
In conclusione si puograve affermare che le ripetute modifiche al
Codice dei contratti rendono il quadro normativo instabile creando non
pochi scompensi allrsquoattivitagrave delle Stazioni appaltanti con una incertezza
di fondo ed estesi contenziosi Certamente non puograve non rivelarsi che
questo continuo incidere sul testo egrave sentore di un inefficace
funzionamento della disciplina previgente e ciograve dovrebbe imporre le
Autoritagrave competenti ad una riflessione comune al fine di pervenire a
soluzioni efficaci e soddisfacenti Ersquo forse impensabile rimettere mano
ad una riscrittura del Codice dei Contratti ma occorre prendere atto che
il tentativo di risolvere i problemi applicativi determinati dal Codice non
egrave pienamente riuscito alla luce degli interventi legislativi intervenuti in
questi tre anni
6
1 IL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI COME COMPIMENTO DI
UNA RIFORMA NORMATIVA
11 Articolazione e contenuto del codice
ldquoIl DLgs 163 del 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di
lavori servizi e forniture egrave articolato in cinque parti e composto da 256
articoli e 22 allegati
La parte I intitolata ldquoPrincipi e disposizioni comuni e contratti
esclusi in tutto o in parte dallrsquoambito di applicazione del Codicerdquo
contiene le norme relative a oggetto principi definizioni fonti di
disciplina riparto tra Stato e Regioni Autoritagrave di Vigilanza e
Osservatorio responsabile del procedimento e accesso noncheacute
lrsquoelencazione dei contratti esclusi dallrsquoambito di applicazione del codice
quali appalti segretati o stipulati sulla base di accordi internazionali
La Parte II intitolata ldquoContratti pubblici relativi a lavori forniture e
servizi nei settori ordinarirdquo disciplina i contratti aventi ad oggetto lavori
servizi e forniture sia sopra soglia che sotto soglia comunitaria
articolata in quattro titoli e rappresenta la parte piugrave corposa e probab
ilmente piugrave significativa In tale Parte egrave recepita la Direttiva comunitaria
n 200418CE
Il primo titolo disciplina i contratti di rilevanza comunitaria e
contiene il cuore della disciplina delle procedure di affidamento noncheacute
i principi in tema di esecuzione del contratto
Il secondo titolo disciplina i contratti sotto soglia comunitaria
mediante un rinvio alla disciplina dettata per i contratti sopra soglia
comunitaria e lrsquoenucleazione delle specifiche regole derogatorie
Il terzo titolo detta disposizioni per le concessioni di opere
pubbliche per il promotore finanziario per il contraente generale e per
le infrastrutture strategiche
7
Il quarto Titolo disciplina i contratti di lavori servizi e forniture in
taluni settori specifici e in particolare nel settore della difesa e nel
settore dei beni culturali
La Parte III egrave intitolata ldquoContratti pubblici di lavori servizi e
forniture nei settori specialirdquo e contiene il recepimento della direttiva
200417CE Preliminarmente egrave dettato un articolo di ricognizione delle
norme proprie dei settori ordinari che si applicano anche ai settori
speciali
La parte IV egrave intitolata ldquoContenziosordquo e disciplina gli strumenti
stragiudiziali e giudiziali di composizione delle liti in materia di contatti
pubblici e in particolare la transazione lrsquoaccordo bonario lrsquoarbitrato
noncheacute le norma in tema di giurisdizione e riti speciali e la tutela
cautelare ldquoante causamrdquo
La Parte V contiene le disposizioni di coordinamento e
transitorie noncheacute le abrogazionirdquo1
1 COCCO D E MANDRACCHIA LE Codice contratti pubblici di lavori servizi e
forniture Roma Tipografia del Genio Civile 2007 pagg 43-45
8
12 Le definizioni del nuovo codice
In recepimento dellrsquoart 1 della Direttiva Comunitaria 200418
lrsquoart 3 del codice degli appalti reca le definizioni dei principali termini
giuridici utilizzati nellrsquoambito dello stesso codice in parte vengono
mutuate le definizioni comunitarie in parte vengono cambiate le
definizioni di diritto interno utili per una migliore lettura del codice
Fra le disposizioni di maggiore interesse rilevano quelle
contenute ai commi 4 e 5 ove si puograve conoscere la definizione di
ldquosettori ordinarirdquo e quella di ldquosettori specialirdquo dei contratti pubblici In
particolare il comma 5 ha il merito di aver coniato la nuova terminologia
di ldquosettori specialirdquo di contratti pubblici ad indicare i settori in
precedenza definiti ldquoesclusirdquo ed oggi soggetti alla dir 200417
In tale prospettiva di recepimento della normativa
comunitaria il ldquocomma 7rdquo2 dellrsquoarticolo in commento reca la definizione
di ldquoappalto di lavori pubblicirdquo allrsquointerno della quale vengono fatte
confluire non solo le ipotesi di contratto avente ad oggetto lrsquoesecuzione
di lavori ma anche lrsquoipotesi di appalto aventi ad oggetto sia la
esecuzione che la progettazione di lavori
Nella stessa nozione viene fatta rientrare infine la cd
esecuzione con qualsiasi mezzo di unrsquoopera rispondente alle esigenze
specificate dalla stazione appaltante o dallrsquoente aggiudicatore sulla
base del progetto preliminare posto a base di gara Tale tipologia di
esecuzione egrave tuttavia circoscritta allrsquoambito dei lavori relativi ad
infrastrutture strategiche ed insediamenti produttivi
2 Gli ldquoAppalti pubblici di lavorirdquo sono appalti aventi ad oggetto lrsquoesecuzione o
congiuntamente la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione ovvero previa acquisizione in
sede di offerta del progetto definitivo la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione
relativamente ai lavori o opere helliphelliphellip oppure lrsquoesecuzione con qualsiasi mezzo di
unrsquoopera rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante o dallrsquoEnte
aggiudicatore sulla base di un progetto preliminare o ldquodefinitivordquo (parola cosigrave aggiunta
dallrsquoart 2 del DLgs 1132007) posto a base di gara
9
Il recepimento della nozione comunitaria di appalto di lavori
comporta il venir meno della terminologia nazionale che parlava di
appalto integrato e appalto concorso le quali ipotesi confluiscono
nellrsquounitaria nozione di appalto di lavori e vengono liberalizzate rispetto
ai casi tassativi in cui sono state finora previste
Attraverso questo ampliamento dellrsquooggetto del contratto il
legislatore comunitario si pone come obiettivo quello di liberalizzare il
mercato delle opere pubbliche il legislatore italiano invece recepisce
questa spinta di libertagrave con le dovute prudenze di chi deve fare i conti
con un mercato di lavori pubblici ad alto rischio di infiltrazione criminale
Prudenze che inevitabilmente sono state recepite dalla legge
10919994 soprattutto in riferimento allrsquooggetto del contratto che
prevedeva la netta separazione tra la progettazione e la esecuzione
dellrsquoopera pubblica Infatti il legislatore italiano subordina lrsquoapplicazione
di tale disposizione allrsquoapprovazione del Regolamento attuativo che ha
lo scopo di prevedere una disciplina di dettaglio Poicheacute ad oggi il
Regolamento attuativo deve ancora essere emanato dal Governo tale
disposizione egrave ancora sospesa
Il comma 8 reca poi la definizione e la differenza tra ldquolavori
pubblicirdquo3 ed ldquoopere pubblicherdquo Rispetto alla direttiva comunitaria le
definizioni nazionali sono state integrate tenendo conto dellrsquoarticolo 2
comma 1 l n 1091994 che rispetto allrsquoallegato I della direttiva
200418 contempla da un lato le opere di presidio e difesa ambientale
e di ingegneria naturalistica e dallrsquoaltro lato include nella nozione di
lavori non solo la costruzione demolizione e restauro ma anche il
recupero la ristrutturazione la manutenzione
3 i ldquolavorirdquo comprendono le attivitagrave di costruzione demolizione recupero
ristrutturazione restauro manutenzione di opere Per ldquooperardquo si intende il risultato di un insieme di lavori che di per seacute esplichi una funzione economica o tecnica
10
Le definizioni del codice continuano ai commi 11 con la nozione
di ldquoconcessione di lavori pubblicirdquo4 giagrave recepita nel diritto italianordquo5
preferendola a quella piugrave scarna contenuta nella direttiva comunitaria
I commi successivi dellrsquoart 3 in commento introducono nuovi
meccanismi di affidamento dei contratti mutuati dalle direttive
comunitarie e finalizzati al raggiungimento di obiettivi di semplificazione
e informatizzazione delle procedure di scelta del contraente
Da qui la definizione al comma 13 di ldquoAccordo Quadrordquo
lrsquoistitutordquo6 egrave lrsquoaccordo concluso fra una o piugrave stazioni appaltanti ed uno
o piugrave operatori economici preordinato a stabilire le clausole relative agli
appalti da aggiudicare durante un dato periodo in particolare per
quanto riguarda i prezzi e se del caso le quantitagrave previste La
disciplina dellrsquoaccordo quadro egrave successivamente ripresa allrsquoart 59 del
codice il quale recepisce lrsquoistituto introdotto dallrsquoart 32 della dir
200418 che egrave costituito dallrsquoobbligo di ricorrere alla previa gara per la
stipula dellrsquoaccordo quadro
Lrsquoarticolo recepisce la norma comunitaria con lrsquounica particolaritagrave
costituita dallrsquoobbligo di indicare i criteri di affidamento dei singoli appalti
nel caso in cui non si rilanci il confronto competitivo tra i soggetti
firmatari dellrsquoaccordo7 Per i lavori il recepimento dellrsquoaccordo quadro
viene circoscritto a lavori standardizzati e ripetitivi quali la
manutenzione e altre ipotesi da prevedersi nel regolamentordquo8
4 Le ldquoconcessioni di lavori pubblicirdquo sono contratti a titolo oneroso conclusi in forma
scritta aventi ad oggetto in conformitagrave al presente codice lrsquoesecuzione ovvero la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione ovvero la progettazione definitiva esecutiva e lrsquoesecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilitagrave noncheacute la loro gestione funzionale ed economica che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire lrsquoopera o in tale diritto accompagnato da un prezzo in conformitagrave al presente codice
5 allrsquoart 19 l n 1091994
6 giagrave presente nellrsquoordinamento interno allrsquoart 16 dlgs 1581995
7 comma 7
8 il vigente dpr n 56541999 contempla i contratti aperti
11
Ersquo pacifico come anche questa nuova procedura sia ancora
sospesa a causa del ritardo nellrsquoamenazione del regolamento da parte
del Governo
Le definizioni del codice continuano ai commi da 25 a 35 dellrsquoart
3 con le nozioni di ldquoamministrazione aggiudicatricerdquo9 ldquoorganismo di
diritto pubblicordquo ldquoimpresa pubblicardquo10 ldquoente aggiudicatore altri soggetti
aggiudicatori centrale di committenza
Nel quadro complesso di organismi che operano nel settore dei
contratti pubblici rileva la distinzione fra organismo di diritto pubblico ed
impresa pubblica Per ldquoorganismo di diritto pubblicordquo deve intendersi
qualsiasi organismo anche in forma societaria istituito per soddisfare
specificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non
industriale o commerciale dotato di personalitagrave giuridica la cui attivitagrave
sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato dagli enti pubblici
territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione
sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo
9 Le amministrazioni aggiudicatici sono le amministrazioni dello Stato degli Enti
pubblici territoriali gli altri Enti pubblici non economici gli organismi di diritto pubblico le associazioni unioni consorzi comunque denominati costituiti da detti soggetti
10 Llaquoorganismo di diritto pubblicoraquo egrave qualsiasi organismo anche in forma societaria
istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale dotato di personalitagrave giuridica la cui attivitagrave sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo damministrazione di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali piugrave della metagrave egrave designata dallo Stato dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico Le laquoimprese pubblicheraquo sono le imprese su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare direttamente o indirettamente uninfluenza dominante o percheacute ne sono proprietarie o percheacute vi hanno una partecipazione finanziaria o in virtugrave delle norme che disciplinano dette imprese Linfluenza dominante egrave presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici direttamente o indirettamente riguardo allimpresa alternativamente o cumulativamentea) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto b) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dallimpresa c) hanno il diritto di nominare piugrave della metagrave dei membri del consiglio di amministrazione di direzione o di vigilanza dellimpresa
12
drsquoamministrazione di direzione o di vigilanza sia costituito da membri
dei quali piugrave della metagrave egrave designata dallo Stato dagli enti pubblici
territoriali o da altri organismi di diritto pubblico Il codice riprende la
nozione comunitaria di organismo di diritto pubblico contenuta nella dir
200417CE
Di pregnante rilevanza egrave inoltre la nozione11 di ldquocentrale di
committenzardquo che altro non egrave se non lrsquoamministrazione aggiudicatrice
che acquista forniture o servizi destinati ad ulteriori amministrazioni
aggiudicatrici o ad altri enti aggiudicatori ovvero che aggiudica appalti
pubblici o conclude accordi quadro di lavori forniture o servizi destinati
ad amministrazioni aggiudicatrici o ad altri enti aggiudicatori
Lrsquoart 3 al comma 35 si preoccupa infine di stabilire il ldquoprofilo
del committenterdquo espressione usata ma non definita dalle direttive
comunitarie si tratta del sito informatico di una stazione appaltante su
cui sono pubblicati gli atti e le informazioni previsti dal codice
Il gruppo successivo di commi dal 36 al 41 reca invece la
definizione delle varie tipologie di procedure di affidamento da quelle
giagrave note recepite nel diritto italiano come la procedura aperta ristretta
negoziata a quelle nuove del dialogo competitivo e dellrsquoaffidamento
tramite centrale di committenzardquo12
11
di origine comunitaria 12
R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 7-9 wwwentilocaliprovincialeit
13
13 Ambito di applicazione verso una semplificazione della
disciplina previgente
La disciplina normativa nei settori dei lavori pubblici servizi e
forniture si presentava molto frastagliata tanto che ldquogli obiettivi di
semplificazione perseguiti dal nuovo codice sono immediatamente
apprezzabili nella previsione dellrsquoart 1 comma 1 che definisce in
termini generalissimi lrsquooggetto della disciplina comprensiva di tutti i
contratti volti ad acquisire opere lavori beni e servizi sia sopra che
sotto soglia comunitaria sia con lrsquoappalto che con altri strumenti
contrattualirdquo13
La norma egrave direttamente attuativa della prescrizione contenuta
nellrsquoart 25 della sopracitata legge comunitaria 2004 (L 6205) che ha
delegato il Governo italiano a recepire le direttive 200417CE e
200418CE allrsquointerno di un unico testo normativo contenente la
disciplina organica degli appalti e delle concessioni di lavori servizi e
forniture di rilevanza comunitaria e non allrsquointerno dei settori cd
ldquoordinarirdquo e di quelli cd ldquoesclusirdquordquo14
Infatti in ambito nazionale la materia degli appalti pubblici si era
contraddistinta per una diversa e variegata regolamentazione infatti le
fonti normative sui contratti delle Pubbliche Amministrazioni erano le
seguenti
1) Legge fondamentale del 1895 Legge 20 marzo 1865 n 2248
ldquoLegge sulle opere pubblicherdquo
2) Direttiva CEE n 9337 sui lavori nei settori ordinari
3) DLgs 19 dicembre 1991 n 406 concernente ldquoAttuazione della
Direttiva 89440CEE in materia di procedure di aggiudicazione
degli appalti di lavori pubblicirdquo
13
essenzialmente la concessione 14
R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 3 wwwentilocaliprovincialeit
14
4) Legge-quadro sui lavori pubblici n 109 del 1994 come modificata
dalla legge n 2161995 4151998 e 1662002 rispettivamente
Legge Merloni bis ter e quater
5) Legge e regolamento di contabilitagrave di Stato che si riferisce a
qualsiasi contratto
6) Direttiva 9336 CEE che coordinava le procedure di aggiudicazione
degli appalti pubblici di forniture nei settori ordinari
7) DLgs 24 luglio 1192 n 358 concernente il ldquoTesto Unico delle
disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture in attuazione
delle Direttive CEE nn 7762 80767 e 88295rdquo
8) DPR n 5731994 sulle forniture di importo inferiore alla soglia
comunitaria
9) Direttiva n 9250CEE che coordinava le procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi nei settori ordinari
10) DLgs 17 marzo 1995 n 157 concernente ldquoAttuazione alla Direttiva
9250 CEE in materia di appalti di servizirdquo15
Davanti ad una situazione normativa cosigrave dispersiva si
inserisce la Legge 622005 legge comunitaria 2004 che ldquoallrsquoart25
comma 1 lett a)rdquo16 delega il Governo a recepire le due direttive
comunitarie n 200417CE e 200418 CE imponendo la raccolta in un
unico testo normativo sia della disciplina degli appalti e concessioni
sopra soglia che di quella sotto soglia enucleando le disposizioni
15
OPERAE ASSOCIAZIONE E SOC 3M ITALIA Profili problematici degli appalti pubblici tra diritto interno e diritto comunitario Grafiche Chicca amp C Tivoli 1996 ndash pagg 13-14
16 Art 25 1 Il Governo egrave delegato ad adottare con le modalitagrave di cui allrsquoart 1 uno o
piugrave decreti legislativi volti a definire un quadro normativo finalizzato al recepimento della direttiva 200417CE del parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali e della direttiva 200418CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori di forniture e di servizi nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi a) compilazione di un unico testo normativo recante le disposizioni legislative in materia di procedure di appalto disciplinate dalle due direttive coordinando anche le altre disposizioni in vigore nel rispetto del Trattato istitutivo dellrsquoUnione europea
15
comuni e disciplinando in parti separate gli aspetti non comuni
noncheacute la raccolta sempre in un unico testo dei contratti pubblici di
lavori servizi e forniture sia sopra soglia che sotto soglia nei settori
speciali e ordinari
Il Codice dei contratti pubblici DLgs 1632006 ha avuto quindi
il compito di riordinare e semplificare lrsquointera normativa di settore
armonizzandola con quella comunitaria favorendone la concorrenza e
la trasparenza negli appalti
ldquoSignificativa infine la previsione del comma 2 che intende
risolvere la questione delle procedure di evidenza pubblica occorrenti
per la scelta del socio privato in caso di costituzione di societagrave
finalizzate alla realizzazione di unrsquoopera pubblica ovvero alla
realizzazione di unrsquoopera pubblica ed alla gestione della medesima
In applicazione di un principio generale enunciato in materia di
servizi pubblici locali dallrsquoart 113 comma 5 lett b) Dlgs 26700 la
scelta del socio privato nelle societagrave a partecipazione pubblica anche
non prevalente finalizzate alla realizzazione eo gestione di opere e
servizi pubblici dovragrave avvenire mediante il ricorso alle procedure di
evidenza pubblica Sul presupposto di tale principio e della ricognizione
delle norme vigenti la questione di quali siano le procedure di evidenza
pubblica da seguire viene risolta dal codice imponendo il rispetto dei
principi del Trattato a tutela della concorrenza e del ldquofavor
partecipationisrdquo
Di pregnante rilevanza egrave la previsione dellrsquoart 2 del codice in
commento il quale provvede allrsquoenunciazione dei principi ispiratori
dellrsquoattivitagrave contrattuale finalizzata allrsquoaffidamento ed allrsquoesecuzione di
opere e lavori pubblici servizi e forniture
La norma costituisce diretta applicazione dellrsquoart 2 Direttiva
200418CE dellrsquoart 10 Direttiva 200417CE dei principi del Trattato
16
CErdquo17 noncheacute dellrsquoart 1 della legge n 2411990 e dellrsquoart 1 comma 1
della legge n 1091994
In tale prospettiva lrsquoattivitagrave contrattuale pubblica deve essere
condotta in modo da garantire la qualitagrave delle prestazioni ed il rispetto
dei principi di economicitagrave efficacia tempestivitagrave e correttezza
Con particolare riguardo alla fase dellrsquoaffidamento egrave altresigrave
statuito il rispetto dei principi fondamentali del Trattato CE ovvero dei
principi di libera concorrenza di paritagrave di trattamento di non
discriminazione di trasparenza di proporzionalitagrave e pubblicitagrave giagrave
estesi dalla giurisprudenza comunitaria ai contratti posti al di sotto della
soglia comunitariardquo18
Per lrsquoeffetto la norma afferma il primato delle esigenze sociali
della tutela della salute e dellrsquoambiente noncheacute della promozione dello
sviluppo sostenibile rispetto al principio di economicitagrave il quale potragrave
anche essere subordinato (entro i limiti di legge) a criteri previsti dal
bando che siano comunque ispirati alle suddette finalitagrave
Lrsquoultimo richiamo egrave fatto alle norme sul procedimento
amministrativo di cui alla legge 2411990 con riguardo alle procedure di
affidamento ed alle altre attivitagrave amministrative connesse ai contratti
pubblici di lavori servizi e forniture noncheacute ai principi del codice civile
in relazione allrsquoattivitagrave contrattuale complessivamente considerata
comprensiva sia della fase di affidamento che di quella di
esecuzionerdquo19rdquo20
17
C Giust CE 3122001C-592000 ord in Foro it 2002 IV 67 18
Corte di Giustizia CE VI 7122000 C-3241998 in Urb e App 2001 487 ss C Giust CE II ord 3122001 C-592000 in Riv Giur Edil 2002 I 857 ss)
19 In analogia di quanto giagrave disposto dallrsquoart 1 comma 1 della legge 1091994
20 R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 4-
5 wwwentilocaliprovincialeit
17
14 Le Fasi di procedura di affidamento dei contratti pubblici
Nellrsquoambito della programmazione degli indirizzi di politica
amministrativa economica e sociale i presupposti per la concreta
attivitagrave negoziale dellrsquoEnte sono oltre alla contrazione di mutui e
concessioni di pubblici servizi anche gli appalti di lavori pubblici per cui
lrsquoEnte conforma lrsquoattivitagrave negoziale con strumenti tecnici che sono i
progetti preliminari definitivi ed esecutivi
Lrsquoattivitagrave negoziale dellrsquoEnte si ispira ai principi del
perseguimento dei fini pubblici ed egrave per questo motivo che la materia
dei lavori pubblici egrave sempre stata oggetto di modifiche ed integrazioni
proprio per rispondere allrsquoesigenza del rispetto del principio di
trasparenza attraverso la scelta della migliore procedura per
lrsquoaffidamento dei lavori e del migliore sistema di pubblicitagrave
Prima di passare alla elencazione delle fasi della procedura di
affidamento di un contratto pubblico egrave necessario introdurne la
definizione Il contratto pubblico egrave un contratto a titolo oneroso concluso
in forma scritta da un imprenditore e una amministrazione pubblica
avente ad oggetto lrsquoesecuzione dei lavori la fornitura dei prodotti e la
prestazione di servizi cosigrave come definiti dal Codicerdquo21 e rappresenta la
forma esclusiva per affidare un lavoro o una concessione
Lrsquoart 11 del DLvo n 1632006 disciplina innovando quanto
previsto dalla Legge n 1091994 lo schema della procedura di
affidamento di un contratto pubblico individuando le seguenti fasi
fondamentali
1) la programmazione
2) la determinazione a contrarre
3) la progettazione
21
Il Codice nel dare la definizione dellrsquoappalto pubblico riprende pedissequamente la definizione comunitaria giagrave recepita dal diritto italiano (v art 19 L n 1091994 art 2 DLgs n 3581992 art 3 DLgs n 1571995 art 7 DLgs n 1581995)
18
4) la procedura ad evidenza pubblica
5) la scelta dellrsquoofferta migliore
6) la stipulazione del contratto
7) lrsquoesecuzione dei lavori
La programmazione egrave una innovazione giagrave introdotta dalla legge
10994 mediante la quale vengono individuati i bisogni pubblici noncheacute
gli interventi e le risorse per soddisfarli attraverso lrsquoinserimento di tali
interventi sia nel bilancio triennale che nel bilancio annuale di
previsione e nellrsquoelenco dei lavori che viene aggiornato annualmente
Dopo aver inserito i lavori nel programma triennale dei lavori
pubblici e nellrsquoelenco annuale si prosegue con la pubblicazione allrsquoalbo
pretorio della determinazione a contrarre nella quale ai sensi dellrsquoart
192 del TUEL sono riportati tutti gli elementi essenziali del contratto
che lrsquoEnte andragrave a stipulare con lrsquoaggiudicatario lrsquooggetto le clausole
ritenute essenziali il tipo di procedura per la scelta del contraente e la
forma della pubblicitagrave In tale atto viene nominato da parte del
Responsabile del Servizio il Responsabile Unico del Procedimento
(Rup) figura obbligatoriamente prevista per ogni procedimento
amministrativo i cui compiti sono disciplinati sia dalla ldquolegge 24190rdquo22 e
sia dal ldquoTUELrdquo23
ldquoLa fase della progettazione anche se non egrave espressamente
prevista dallrsquoart 11 del DLvo n 1632006 deve ritenersi di
fondamentale importanza a tal punto da acquistare autonoma
rilevanza soprattutto per i contratti di lavori per i quali non solo
lrsquoesperimento della procedura di aggiudicazione ma addirittura anche la
prodromica attivitagrave di programmazione sono condizionate dalla previa
22
Art 5 -6-7-18 legge 24190 23
Art 198 del TUEL La stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposite determinazione a contrarre da parte del Responsabile del procedimento
19
elaborazione di un documento progettualerdquo24 che puograve consiste in uno
studio di fattibilitagrave o in un progetto preliminare
A seguito dellrsquoapprovazione del ldquoprogetto preliminarerdquo25 lrsquoEnte
avvia la procedura di affidamento (o aggiudicazione) prevista dal
Codice Infatti lrsquoart 54 del codice riporta le procedure per
lrsquoindividuazione degli operatori economici che possono presentare
offerte ai fini dellrsquoaffidamento di un contratto pubblico mediante le
procedure aperte o ristrette ovvero mediante il dialogo competitivo a
specifiche condizioni oppure con procedure negoziate con o senza
pubblicazione di un bando
La stazione appaltante una volta scelta la procedura di
affidamento deve effettuare la relativa sub-procedura pubblicistica
attraverso la pubblicazione del bando nella Gazzetta ufficiale della
repubblica italiana ndash serie speciale ndash sul sito informatico del Ministero e
dellrsquoOsservatorio sul ldquoprofilo del committenterdquo26 e di un estratto di esso
su due giornali locali
Per sapere quale forma di pubblicitagrave deve essere adottata la
stazione appaltante prende in considerazione lrsquoimporto dei lavori posto
a base di gara Se tale importo egrave superiore ad euro 527800000 la
pubblicitagrave saragrave effettuata in Italia e in Europa tramite pubblicazione del
bando di gara nella Gazzetta Ufficiale e nella Gazzetta Ufficiale
Comunitagrave Europea (GUCE)
ldquoLa procedura aperta (ex pubblico incanto) egrave una procedura con
cui un Ente esprime la volontagrave di appaltare un lavoro attraverso la
pubblicazione di un bando a cui tutti gli operatori economici qualificati
cioegrave tutti coloro in possesso di requisiti generali e di qualificazione
24
L PASSERI Commento al Codice dei contratti pubblici relativo a lavori servizi e forniture I parte Tipografia DVS Roma 2006 pag 36
25 atto endoprocedimentale e in quanto tale non autonomamente lesivo se non
formalmente approvato dallrsquoorgano esecutivo 26
Sito informatico della stazione appaltante ove istituito
20
possono partecipare presentando unrsquooffertardquo27 La Direttiva 200418 non
presenta novitagrave di fondo rispetto alla previgente disciplina
ldquoLa procedura ristretta (ex licitazione privata) egrave una procedura
attraverso la quale gli operatori economici chiedono di essere invitati a
partecipare ad una procedura di affidamento e nella quale possono
presentare unrsquoofferta soltanto quelli formalmente invitati dalla stazione
appaltante con le modalitagrave previste dal Codicerdquo28
ldquoLa procedura negoziata (ex trattativa privata) con o senza
pubblicazione di un bando egrave la procedura in cui le stazioni appaltanti
consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o
piugrave di essi le condizioni dellrsquoappaltordquo29 Ersquo una procedura che perograve puograve
essere utilizzata in casi particolari percheacute non risponde ai principi di
trasparenza non discriminazione paritagrave di trattamento sanciti dal
Trattato della Comunitagrave Europea principi che devono sempre essere
rispettati anche quando una procedura non rientra nella disciplina del
Codice
Una volta scaduto il termine per la presentazione delle offerte da
parte degli operatori economici lrsquoEnte procede alla valutazione
dellrsquoofferta piugrave vantaggiosa attraverso due criteri che sono il criterio del
ldquoprezzo piugrave bassordquo30 e quello ldquodellrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosardquo31
La scelta dellrsquoofferta migliore avviene tramite la ldquoverifica delle
cd offerte anomalerdquo32 ossia di quelle offerte anormalmente basse
rispetto allrsquoimporto posto a base di gara Lrsquoofferta che risulteragrave migliore
saragrave quella successiva allrsquoultima offerta ritenuta anomala
La scelta dellrsquoofferta migliore corrisponde allrsquoaggiudicazione
provvisoria che avviene mediante la stesura di un verbale redatto dalla
27
Art 3 co 37 DLgs 1632006 28
Art 3 co 38 DLgs 1632006 29
ART 3 commi 37-38-40 DLgs 1632006 30
Art 82 DLgs 1632006 31
Art 83 DLgs 1632006 32
Art 87 DLgs 1632006
21
Commissione di gara Tra lrsquoaggiudicazione provvisoria e quella
definitiva deve trascorrere un tempo di 30 giorni che servono alla
stazione appaltante per verificare la veridicitagrave di tutta la
documentazione presentata a corredo dellrsquoofferta e per ricevere tutta
quella presentata ai sensi del ldquoDPR 4452000rdquo33 Dopo 30 giorni
dallrsquoaggiudicazione provvisoria lrsquoamministrazione aggiudicatrice
procede alla aggiudicazione definitiva attraverso un atto formale
Segue poi la stipula del relativo contratto di appalto dei lavori
che potragrave rivestire la forma dellrsquoatto pubblico notarile ovvero la forma
pubblica-amministrativa oppure potragrave consistere in una scrittura
privata con firme autenticate o non La stipula dovragrave intervenire entro
60 giorni dallrsquoaggiudicazione definitiva e fatto salvo lrsquoesercizio dei poteri
di autotutela nei casi consentiti dalla legge
Successivamente alla stipulazione del contratto prende inizio la
fase dellrsquoesecuzione del contratto che consiste nella materiale
esecuzione della prestazione contrattuale
Tutta la procedura di affidamento di un contratto pubblico si
divide in due serie la serie procedimentale e la serie negoziale
Nella serie procedimentale rientrano la determinazione a
contrarre la procedura ad evidenza pubblica la pubblicazione del
bando la scelta della migliore offerta lrsquoaggiudicazione provvisoria e
lrsquoaggiudicazione definitiva
La serie negoziale comprende la stipulazione del contratto e
lrsquoesecuzione della prestazione
33
Disposizioni in materia di semplificazione della documentazione amministrativa artt 45 e 46 autocertificazioni e atti di notorietagrave
22
15 Regolamento di attuazione del codice e capitolati una nuova linea
di confine e lrsquoiter di approvazione
Costituisce indubbio elemento di novitagrave in materia di appalti la
previsione allrsquoart 5rdquo34 del codice in commento di un unico
34 Lo Stato detta con regolamento la disciplina esecutiva e attuativa del presente
codice in relazione ai contratti pubblici di lavori servizi e forniture di amministrazioni ed enti statali e limitatamente agli aspetti di cui allarticolo 4 comma 3 in relazione ai contratti di ogni altra amministrazione o soggetto equiparato 2 Il regolamento indica quali disposizioni esecutive o attuative di disposizioni rientranti ai sensi dellarticolo 4 comma 3 in ambiti di legislazione statale esclusiva siano applicabili anche alle regioni 3 Fatto salvo il disposto dellarticolo 196 quanto al regolamento per i contratti del Ministero della difesa il regolamento di cui al comma 1 egrave adottato con decreto del Presidente della Repubblica previa deliberazione del Consiglio dei ministri sentito il Consiglio di Stato ai sensi dellarticolo 17 comma 1 della legge 23 agosto 1988 n 400 (comma cosigrave modificato dallarticolo 2 del dlgs n 6 del 2007)4 Il regolamento egrave adottato su proposta del Ministro delle infrastrutture di concerto con i Ministri delle politiche comunitarie dellambiente per i beni culturali e ambientali delle attivitagrave produttive delleconomia e delle finanze sentiti i Ministri interessati e previo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici Sullo schema di regolamento il Consiglio di Stato esprime parere entro quarantacinque giorni dalla data di trasmissione decorsi i quali il regolamento puograve essere emanato Con la procedura di cui al presente comma si provvede altresigrave alle successive modificazioni e integrazioni del regolamento5 Il regolamento oltre alle materie per le quali egrave di volta in volta richiamato detta le disposizioni di attuazione ed esecuzione del presente codice quanto a a) programmazione dei lavori pubblici b) rapporti funzionali tra i soggetti che concorrono alla realizzazione dei lavori dei servizi e delle forniture e relative competenze c) competenze del responsabile del procedimento e sanzioni previste a suo carico d) progettazione dei lavori servizi e forniture con le annesse normative tecniche e) forme di pubblicitagrave e di conoscibilitagrave degli atti procedimentali noncheacute procedure di accesso a tali attif) modalitagrave di istituzione e gestione del sito informatico presso lOsservatorio g) requisiti soggettivi compresa la regolaritagrave contributiva attestata dal documento unico di cui allarticolo 2 comma 2 del decreto-legge 25 settembre 2002 n 210 convertito con modificazioni dalla legge 22 novembre 2002 n 266 certificazioni di qualitagrave noncheacute qualificazione degli operatori economici secondo i criteri stabiliti dal presente codice anche prevedendo misure incentivanti stabilite dalla legislazione vigente volte ad attenuare i costi della qualificazione per le piccole e medie imprese(lettera cosigrave modificata dallart 2 comma 1 lettera b) e dallart 3 comma 1 lettera a) dlgs n 113 del 2007) h) procedure di affidamento dei contratti ivi compresi gli incarichi di progettazione i concorsi di progettazione e di idee gli affidamenti in economia i requisiti e le modalitagrave di funzionamento delle commissioni aggiudicatici i) direzione dei lavori servizi e forniture e attivitagrave di supporto tecnico-amministrativol) procedure di esame delle proposte di variante m) ammontare delle penali secondo limporto dei contratti e cause che le determinano noncheacute modalitagrave applicative n) quota subappaltabile dei lavori appartenenti alla categoria prevalente ai sensi dellarticolo 118 o) norme riguardanti le attivitagrave necessarie per lavvio
23
regolamento recante la disciplina attuativa ed esecutiva dei contratti
pubblici di lavori servizi e forniture di amministrazioni ed enti statali da
adottarsi con Decreto del Presidente della Repubblica previa
deliberazione del Consiglio dei Ministri e sentito il Consiglio di Stato
Al fine di ovviare al complesso quadro delineatosi allrsquoindomani
del processo di privatizzazione delle pubbliche amministrazioni e del
sempre maggiore ricorso agli strumenti di diritto privato anche per il
perseguimento dellrsquointeresse pubblico il nuovo codice con esclusivo
riferimento alle materie di competenza esclusiva dello Stato35 ha
dellesecuzione dei contratti e le sospensioni disposte dal direttore dellesecuzione o dal responsabile del procedimento p) modalitagrave di corresponsione ai soggetti che eseguono il contratto di acconti in relazione allo stato di avanzamento della esecuzione q) tenuta dei documenti contabili r) intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza retributiva e contributiva dellappaltatore(lettera cosigrave sostituita dallart 3 comma 1 lettera b) dlgs n 113 del 2007) s) collaudo e attivitagrave di supporto tecnico-amministrativo ivi comprese le ipotesi di collaudo semplificato sulla base di apposite certificazioni di qualitagrave le ipotesi di collaudo in corso dopera i termini per il collaudo le condizioni di incompatibilitagrave dei collaudatori i criteri di rotazione negli incarichi i relativi compensi i requisiti professionali secondo le caratteristiche dei lavori s-bis) tutela dei diritti dei lavoratori secondo quanto giagrave previsto ai sensi del regolamento recante capitolato generale di appalto dei lavori pubblici approvato con decreto del Ministro dei lavori pubblici 19 aprile 2000 n 145(lettera aggiunta dallart 3 comma 1 lettera b) dlgs n 113 del 2007)6 Per assicurare la compatibilitagrave con gli ordinamenti esteri delle procedure di affidamento ed esecuzione dei lavori servizi e forniture eseguiti sul territorio dei rispettivi Stati esteri nellambito di attuazione della legge 26 febbraio 1987 n 49 sulla cooperazione allo sviluppo il regolamento sentito il Ministero degli affari esteri tiene conto della specialitagrave delle condizioni per la realizzazione di lavori servizi e forniture e delle procedure applicate in materia dalle organizzazioni internazionali e dalla Unione europea 7 Le stazioni appaltanti possono adottare capitolati contenenti la disciplina di dettaglio e tecnica della generalitagrave dei propri contratti o di specifici contratti nel rispetto del presente codice e del regolamento di cui al comma 1 I capitolati menzionati nel bando o nellinvito costituiscono parte integrante del contratto 8 Per gli appalti di lavori delle amministrazioni aggiudicatrici statali egrave adottato il capitolato generale con decreto del Ministro delle infrastrutture sentito il parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici nel rispetto del presente codice e del regolamento di cui al comma 1 Tale capitolato menzionato nel bando o nellinvito costituisce parte integrante del contratto 9 Il capitolato generale dei lavori pubblici di cui al comma 8 puograve essere richiamato nei bandi o negli inviti da parte delle stazioni appaltanti diverse dalle amministrazioni aggiudicatrici statali (comma cosigrave modificato dallart 2 comma 1 lettera b) dlgs n 113 del 2007 35
Art 4 comma 3
24
esteso lrsquoambito di applicazione del suddetto regolamento ai contratti
conclusi da qualsiasi amministrazione o soggetto ad essa equiparato
noncheacute in linea generale e solo se espressamente stabilito alle
amministrazioni regionali o a quelle appartenenti alle Province
autonome di Trento e Bolzano
Al comma 5 dellrsquoart 5 egrave poi contenuto lrsquoelenco delle materie di
cui il regolamento deve recare la disciplina di attuazione e di
esecuzione oltre a quelle ulteriori materie per le quali egrave di volta in volta
richiamato Detta elencazione egrave stata mutuata seppur con alcune
semplificazioni dalla disciplina contenuta al comma 6 dellrsquoart 3 l n
1091994 che viene estesa anche a servizi e forniture noncheacute ai settori
speciali (ex settori esclusi)
In attuazione della legge n 491987 recante ldquoLa nuova disciplina
della cooperazione dellrsquoItalia con i Paesi in via di sviluppordquo il codice
stabilisce che al fine di assicurare la compatibilitagrave con gli ordinamenti
esteri delle procedure di affidamento ed esecuzione dei lavori servizi e
forniture eseguiti sul territorio dei rispettivi Stati esteri il regolamento
sentito il Ministero degli affari esteri deve tener conto della specialitagrave
delle condizioni per la realizzazione di lavori servizi e forniture e delle
procedure applicate in materia dalle organizzazioni internazionali e
dalla Unione europea36 La norma riproduce sostanzialmente il comma
7-ter dellrsquoart 3 L 1091994 sebbene nella nuova formulazione
scompaia ogni riferimento al capitolato generale
I commi da 6 a 8 disciplinano invece i capitolati quali ulteriore
fonte regolatrice della materia cui egrave riconosciuta forma contrattuale al
fine di evitare inutili sovrapposizioni con il regolamento viene
insomma delimitato il confine tra le due diverse tipologie di disciplina
36
art 5 comma 5
25
La struttura della norma riflette la tradizionale distinzione fra
capitolati generali e speciali questrsquoultimi in particolare sono disciplinati
al comma 6 il quale prescrive che nel rispetto della disciplina del
Codice e del regolamento le singole stazioni appaltanti possono
adottare capitolati contenenti la disciplina di dettaglio e tecnica dei
propri contratti Tali capitolati se menzionati nel contratto o nellrsquoinvito
divengono parte integrante del contratto
Con riguardo invece al capitolato generale dei lavori pubblici il
codice ne estende lrsquoambito di applicazione stabilendo che possa
essere richiamato anche nel bando o negli inviti da parte di stazioni
appaltanti diverse dalle amministrazioni aggiudicatrici statali sino ad
assumere in tal modo valore contrattuale37rdquo38
Ai sensi dellrsquoart 5 co 4 del Codice lo Stato ha avuto il compito di
emanare il Regolamento che prevede la disciplina esecutiva ed
attuativa del Codice stesso ldquoIl Regolamento egrave stato adottato su
proposta del Ministro delle infrastrutture di concerto con i Ministri delle
politiche comunitarie dellrsquoambiente per i beni culturali e ambientali
delle attivitagrave produttive dellrsquoeconomia e delle finanze sentiti i ministri
interessati e previo parere obbligatorio del Consiglio superiore dei
lavori pubblici
Sullo schema di regolamento il Consiglio di Stato ha espresso il
proprio parere entro 45 giorni dalla data di trasmissione decorsi i quali
il regolamento egrave stato emanato
ldquoMa lrsquoallora ministro delle infrastrutture Di Pietro anche se non
espressamente previsto dal Codice ha preferito coinvolgere da subito
nella elaborazione del regolamento anche lrsquoAutoritagrave di vigilanza sui
contratti pubblici alla quale ha inviato in via informale la sua bozzardquo39
37
commi 7 ed 8 38
R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 10-12 wwwentilocaliprovincialeit
39 UVA V Regolamento pronto in autunno Edilizia e Territorio 2007 pag 5
26
ldquoPertanto il 13 luglio 2007 a circa 18 giorni dallrsquoapprovazione del
secondo decreto correttivo il Consiglio dei ministri approvava in via
preliminare lo schema di regolamento generale avviando cosigrave il
percorso per la sua definitiva emanazione a cui doveva seguire un
lungo periodo di vacatio legis di 180 giorni a partire dalla pubblicazione
nella GU che era necessario per la conoscibilitagrave di tale importante
provvedimento
Lo schema di regolamento alla data del mese di dicembre 2007 si
componeva di 363 articoli che sommati ai 257 articoli del Codice dei
contratti pubblici avrebbero formato il cd ldquounico testordquo40 della
contrattualistica pubblica con una mole complessiva di ben 620 articoli
Alle disposizioni normative si dovevano aggiungere gli allegati 14 allo
schema di regolamento e 22 al codice
Il testo egrave stato esaminato dal Consiglio di Stato che ha reso il
prescritto parere n 3262 del 17 settembre 2007 ma con numerose
indicazioni precisazioni e correzioni
Il Consiglio di Stato ha soprattutto messo in risalto la necessitagrave di
adeguare lo schema con le sopravvenute modifiche introdotte dal
ldquosecondo decreto correttivordquo41 Inoltre ha posto lrsquoaccento sulla esigenza
di semplificare il testo eliminando tutte le disposizioni che costituiscono
la riproduzione di similari disposizioni giagrave contenute nel Codice per non
incorrere nel rischio che norme regolamentari siano annullate in sede
giurisdizionale Il Consiglio di Stato ha precisato inoltre la natura
giuridica del regolamento una natura di attuazione ed integrazione e
non una natura di delegificazione escludendone ancora la natura di
regolamento indipendente Pertanto in base al parere del Consiglio di
Stato dovranno essere eliminate tutte quelle norme ldquopraeter legemrdquo 42
40
Art 25 Co 1 lettera a) legge 622005 ndash legge comunitaria 2004 41
Il Dlgs 1132007 secondo correttivo egrave stato approvato il 31 luglio e lo schema di regolamento il 13 luglio
42 Fuori dalla legge per esempio per appalti relativi a lavori allrsquoestero su beni
paesaggistici
27
che fanno atteggiare lo schema a regolamento indipendente tutte le
norme ldquocontra legemrdquo43 e tutte le norme prive di copertura finanziaria o
che comportano un aumento del costo delle opere pubbliche
Infine il Consiglio di Stato ha chiesto che sul testo integrato e
corretto siano acquisiti i concerti obbligatori previsti dallrsquoart 5 c 4 del
Codice che dovranno vista lrsquoimportanza del testo essere scritti
espressi e provenienti dai singoli ministri competenti evitando che il
concerto si intenda reso con la semplice approvazione del Consiglio dei
ministri cosigrave come si egrave verificato il 13 luglio 2007 in sede di
approvazione preliminare dello schemardquo44
Il Consiglio di Stato ndash sezione Consultiva per gli atti - nella
seduta del 17 luglio 2007 precisa che quando il regolamento generale
entreragrave in vigore saranno abrogati il Dpr 55499 il Dpr 342000 il Dm
1452000 e altri ldquoprovvedimenti minorirdquo45
Lo schema di regolamento a differenza del Codice che prevede
una parte di disposizioni generali comuni ai lavori pubblici servizi e
forniture ha tenuto separato il settore lavori pubblici46 dal settore delle
forniture e servizi47 La parte IV dello schema di regolamento contiene
disposizioni che sono la riproduzione di norme dettate dal codice per
lrsquoesecuzione dei lavori Al fine di non creare una sovrapposizione
normativa tra fonti di primo grado e secondo grado lo schema egrave stato
ritirato dal Ministero delle Infrastrutture per le opportune correzioni
introducendo un semplice rinvio a quelle del Codice e il 26 maggio
2008 lo ha sottoposto allrsquoesame della Corte dei Conti
43
Contro la legge per esempio il divieto di avvalimento per gli appalti relativi a beni culturali
44 G FAILLA Il Regolamento secondo Palazzo Spada Milano Il Sole 24 Ore 2007
pagg 54-55 45
Dpcm 1171999 Dpcm 18112005 Dpr 1012002 46
disciplinato dagli artt 1-280 47
disciplinato dagli artt 281-354
28
2 I SOGGETTI E I GLI ORGANISMI
Un settore nel quale il Codice si mostra particolarmente
innovativo egrave quello organizzativo esso difatti introduce nuovi organismi
e ridefinisce ruoli e competenze nel settore dei contratti pubblici
Occorre soffermarsi in particolare sullrsquoAutoritagrave di vigilanza sui contratti
pubblici di lavori servizi e forniture (art 6) sullrsquoOsservatorio dei
contratti pubblici di lavori servizi e forniture (art 7) sullo Sportello
Unico dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture (art 9) e sul
Responsabile delle procedure di affidamento e di esecuzione dei
contratti pubblici di lavori servizi e forniture (art 10)
21 LrsquoAutoritagrave per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori
servizi e forniture
ldquoRispetto al regime previgente il dato che balza agli occhi con
immediatezza egrave lrsquoampliamento dellrsquoambito oggettivo di intervento
dellrsquoAutoritagrave anche ai contratti aventi ad oggetto servizi e forniture
coerentemente con lrsquounificazione della disciplina di aggiudicazione ed
esecuzione degli appalti operata dal DLgs n 1632006 ed in
attuazione della Legge delega
Funzione tipica dellrsquoAutoritagrave continua ad essere quella di
vigilanza in particolare ai sensi dellrsquoart 6 5deg comma del Codice
lrsquoAutoritagrave vigila sui contratti pubblici anche di interesse regionale di
lavori servizi e forniture nei settori ordinari e nei settori speciali
noncheacute nei limiti stabiliti dal presente Codice sui contratti pubblici di
lavori servizi e forniture esclusi dallambito di applicazione del presente
Codice al fine di garantire il rispetto dei principi di correttezza e
trasparenza delle procedure di scelta del contraente e di economica ed
efficiente esecuzione dei contratti noncheacute il rispetto delle regole della
concorrenza nelle singole procedure di gara
La sua azione egrave connotata da indipendenza funzionale oltre che
di valutazione e giudizio alla quale fanno da corollario lrsquoautonomia
29
organizzativa e finanziaria Questo organismo egrave dotato di un potere
regolamentare avente ad oggetto oltre al profilo organizzatorio48 anche
quello afferente alla disciplina dellrsquoesercizio della funzione di vigilanza49
e del potere sanzionatorio50
48
trova riconoscimento nellrsquoart 8 2deg comma secondo il quale ldquoLAutoritagrave nellambito della sua autonomia organizzativa disciplina con uno o piugrave regolamenti la propria organizzazione e il proprio funzionamento bilanci i rendiconti e la gestione delle spese nei limiti delle proprie risorse anche in deroga alle disposizioni sulla contabilitagrave generale dello Stato laccesso ai documenti amministrativi le modalitagrave di esercizio della vigilanza e i procedimenti sanzionatori di sua competenzardquo (peraltro giagrave riconosciuta dalla Legge n 1091994)
49 lrsquoart 8 3deg comma del Codice precisa che lrsquoAutoritagrave nellrsquoespletamento di tale
funzione dovragrave prevedere a) il termine congruo entro cui i destinatari di una richiesta dellAutoritagrave devono inviare i dati richiestib) la possibilitagrave che lAutoritagrave invii propri funzionari nella sede di amministrazioni e soggetti aggiudicatori e operatori economici al fine di acquisire dati notizie documenti chiarimenti c) la possibilitagrave che lAutoritagrave convochi con preavviso e indicazione specifica delloggetto i rappresentanti di amministrazioni e soggetti aggiudicatori operatori economici SOA o altri soggetti che ritenga necessario o opportuno sentire d) le modalitagrave di svolgimento dellistruttoria nel rispetto dei principi di cui alla legge 7 agosto 1990 n 241 e) le forme di comunicazione degli atti idonee a garantire la data certa della piena conoscenza
50 lrsquoart 8 4deg comma del Codice dispone che ldquoIl regolamento dellAutoritagrave
disciplina lesercizio del potere sanzionatorio da parte dellAutoritagrave nel rispetto dei principi della tempestiva comunicazione dellapertura dellistruttoria della contestazione degli addebiti del termine a difesa del contraddittorio della motivazione proporzionalitagrave e adeguatezza della sanzione della comunicazione tempestiva con forme idonee ad assicurare la data certa della piena conoscenza del provvedimento del rispetto degli obblighi di riservatezza previsti dalle norme vigentirdquo
30
22 LrsquoOsservatorio dei contratti pubblici di lavori servizi e
forniture
Meno rilevanti le novitagrave per quanto concerne lrsquoOsservatorio il cui
ambito di operativitagrave viene anchrsquoesso esteso a tutti i contratti pubblici
relativi a lavori servizi e forniture e disciplinato dallrsquoart 7 del Codice
Sotto il profilo organizzativo lrsquoOsservatorio comunque articolato
in una sezione centrale ed in sezioni regionali opera nellrsquoambito
dellrsquoAutoritagrave ed egrave dunque oggetto di espressa disciplina che deve
essere inserita in capo al regolamento dellrsquoAutoritagrave La funzione di
monitoraggio dei dati estesa anche ai settori dei servizi e delle forniture
ha comportato lrsquoesigenza di coordinare lrsquoattivitagrave dellrsquoOsservatorio con
quelle degli altri enti competenti per tali settori ossia lrsquoIstat e la
Consip51
Invariati gli obblighi di comunicazione e le funzioni poste a capo
dellrsquoOsservatorio che ai sensi dellrsquoart 7 4deg comma del Codice sono
individuate nelle seguenti
a) provvede alla raccolta e alla elaborazione dei dati informativi
concernenti i contratti pubblici su tutto il territorio nazionale e in
particolare di quelli concernenti i bandi e gli avvisi di gara le
aggiudicazioni e gli affidamenti le imprese partecipanti limpiego della
mano dopera e le relative norme di sicurezza i costi e gli scostamenti
rispetto a quelli preventivati i tempi di esecuzione e le modalitagrave di
attuazione degli interventi i ritardi e le disfunzioni
51
Difatti lrsquoart 7 3deg comma del Codice dispone che ldquoLOsservatorio in collaborazione con il CNIPA opera mediante procedure informatiche sulla base di apposite convenzioni anche attraverso collegamento con gli analoghi sistemi della Ragioneria generale dello Stato dei Ministeri interessati dellIstituto nazionale di statistica (ISTAT) dellIstituto nazionale della previdenza sociale (INPS) dellIstituto nazionale per lassicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL) delle regioni dellUnione province dItalia (UPI) dellAssociazione nazionale comuni italiani (ANCI) delle camere di commercio industria artigianato e agricoltura e delle casse edili della CONSIPrdquo
31
b) determina annualmente costi standardizzati per tipo di lavoro
in relazione a specifiche aree territoriali facendone oggetto di una
specifica pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale
c) determina annualmente costi standardizzati per tipo di servizio
e fornitura in relazione a specifiche aree territoriali facendone oggetto
di una specifica pubblicazione avvalendosi dei dati forniti dallISTAT e
tenendo conto dei parametri qualitagrave prezzo di cui alle convenzioni
stipulate dalla CONSIP ai sensi dellarticolo 26 legge 23 dicembre
1999 n 488
d) pubblica semestralmente i programmi triennali dei lavori
pubblici predisposti dalle amministrazioni aggiudicatrici noncheacute lelenco
dei contratti pubblici affidati
e) promuove la realizzazione di un collegamento informatico con
le stazioni appaltanti noncheacute con le Regioni al fine di acquisire
informazioni in tempo reale sui contratti pubblici
f) garantisce laccesso generalizzato anche per via informatica
ai dati raccolti e alle relative elaborazioni
g) adempie agli oneri di pubblicitagrave e di conoscibilitagrave richiesti
dallAutoritagrave
h) favorisce la formazione di archivi di settore in particolare in
materia contrattuale e la formulazione di tipologie unitarie da mettere a
disposizione dei soggetti interessati
i) gestisce il proprio sito informatico
j) cura lelaborazione dei prospetti statistici di cui allarticolo 250
(contenuto del prospetto statistico per i contratti pubblici di lavori
forniture e servizi di rilevanza comunitaria) e di cui allarticolo 251
(contenuto del prospetto statistico per i contratti pubblici di lavori
forniture e servizi nei settori di gas energia termica elettricitagrave acqua
trasporti servizi postali sfruttamento di area geografica)
32
Una importante novitagrave introdotta dal Codice in capo
allrsquoOsservatorio dellrsquoAutoritagrave di vigilanza egrave quella della istituzione di in
sistema centralizzato informatico di controllo sul numero delle iscrizioni
da parte degli operatori economici in appositi elenchi che non deve
superare 30 In caso di accertato superamento del limite lrsquoOsservatorio
comunica il superamento del numero massimo alle stazioni appaltanti
che hanno proceduto alle iscrizioni le quali hanno tempo 20 giorni dalla
comunicazione dellrsquoOsservatorio per cancellazione e previo avviso agli
iscritti
Inoltre tale lrsquoelenco egrave disponibile ai fini della pubblicitagrave sul sito
dellrsquoOsservatorio52
52
L PASSERI Il DLgs 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commenti Roma Tipografia DVS 2005 pagg 19-28
33
23 Lo Sportello dei Contratti Pubblici di lavori servizi e forniture
ldquoLrsquoart 9 del ldquoCodicerdquo53 disciplina lrsquoattivitagrave dello Sportello dei
contratti pubblici di lavori servizi e forniture prevedendo al comma 1deg
lett a) la facoltagrave per le stazioni appaltanti di istituire questo istituto i
cui compiti sono quelli di informazione della normativa vigente in
relazione allrsquoesecuzione dei contratti pubblici
La preoccupazione del legislatore comunitario egrave stata
essenzialmente quella di garantire che una volta ampliato il contesto
territoriale nel quale i soggetti economici dei vari Stati membri possono
partecipare alle gare drsquoappalto questi possano pure conoscere il
contesto normativo di riferimento del paese o addirittura della Regione
in cui dovragrave svolgersi la prestazione oggetto del contratto da affidare
La previsione si muove indubbiamente in un ottica di
semplificazione dei rapporti tra enti aggiudicatori e soggetti partecipanti
alle procedure selettive
Il merito del Codice egrave quello di non essersi arrestato allrsquoesigenza
chiarificatrice espressa dalla normativa comunitaria in relazione alla
normativa fiscale alla tutela dellrsquoambiente alla sicurezza ed alle
condizioni di lavoro in materia di contratti pubblici estendendo invece
lrsquoambito di azione dello Sportello ldquoa tutte le altre norme che debbono
essere rispettate nellrsquoesecuzione del contrattordquo
In tale prospettiva il codice ha inserito fra i compiti dello
Sportello quello di fornire ai candidati la ldquodocumentazione utile per la
presentazione delle candidature e delle offerterdquo54 trattasi di una
funzione assolutamente in linea con la ratio dellrsquoistituto rappresentare
un supporto tecnico-documentale per i partecipanti alle gare
53
In attuazione dellrsquoart 27 dir 200418CE 54
art 9 comma 1 lett b
34
La previsione dello Sportello non comporta ldquooneri aggiuntivirdquo55
per i bilanci pubblici e implica una remunerazione del servizio
informativo destinata a coprirne i costi
La possibilitagrave di funzionamento telematico dello sportello egrave poi
sancita mediante rinvio alle norme vigenti in tema di informatizzazione
della ldquopubblica amministrazionerdquo56
Dellrsquoesistenza dello Sportello e dei costi dei relativi servizi
occorreragrave comunque dare indicazione nel ldquobando o nel capitolatordquo57rdquo58
55
art 9 comm 3-5 56
Vedi DLgs n 8205 ldquoCodice dellrsquoAmministrazione Digitalerdquo 57
Art 9 comma 6 58
R FANIZZI ldquoIl Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pagg 15-16 wwwentilocaliprovincialeit
35
24 Il Responsabile delle procedure di affidamento e di esecuzione
dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture
ldquoLrsquoart 10 del Codice disciplina la figura del Responsabile delle
procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici di lavori
servizi e forniture Trattasi di figura giagrave oggetto di puntuale
regolamentazione generale ai sensi della Legge n 24190 noncheacute
speciale per quanto concerne i lavori pubblici ai sensi degli art 7 della
Legge n 1091994 noncheacute degli artt 7 ed 8 del DPR n 55499 solo
parzialmente abrogati dallrsquoart 256 del Codice e dunque allo stato
pienamente efficaci con le conseguenze di cui a breve si diragrave
soprattutto in termini di definizione delle specifiche competenze
Rispetto al regime previgente la disciplina speciale del
Responsabile viene estesa anche ai contratti di servizi e delle forniture
ma conserva il requisito dellrsquounicitagrave sigrave come si evince dal 1deg comma del
citato art 10 secondo cui ldquoPer ogni singolo intervento da realizzarsi
mediante un contratto pubblico le amministrazioni aggiudicatrici
nominano ai sensi della legge 7 agosto 1990 n 241 un responsabile
del procedimento unico per le fasi della progettazione dellaffidamento
dellesecuzionerdquo
Il Responsabile del Procedimento rimane sempre un dipendente
di ruolo delle amministrazioni aggiudicatrici59 i cui requisiti di
professionalitagrave dovevano essere quelli individuati dal Regolamento di
attuazione Tuttavia ad oggi occorre ancora fare riferimento alle
norme di cui allrsquoart 7 del DPR n 55499 fatto salvo60 dallrsquoart 256 del
59
nel caso in cui lorganico delle amministrazioni aggiudicatrici presenti carenze accertate o in esso non sia compreso nessun soggetto in possesso della specifica professionalitagrave necessaria per lo svolgimento dei compiti propri del responsabile del procedimento secondo quanto attestato dal dirigente competente i compiti di supporto allattivitagrave del responsabile del procedimento possono essere affidati con le procedure previste dal presente Codice per laffidamento di incarichi di servizi ai soggetti aventi le specifiche competenze di carattere tecnico economico finanziario amministrativo
60 In particolare lrsquoart 256 abroga esclusivamente il comma 6 dellrsquoart 7 del DPR n
55499 a mente del quale ldquoI soggetti non tenuti allrsquoapplicazione dellrsquoarticolo 7 della Legge devono in ogni caso garantire lo svolgimento dei compiti previsti per il
36
Codice Difatti anche se non oggetto di espressa abrogazione da parte
dellrsquoarticolo 256 le norme del regolamento potranno essere abrogate
solamente dal nuovo Regolamento di cui allrsquoart5 del Codice con effetto
dallrsquoentrata in vigore di questrsquoultimo A tal fine il Responsabile dovragrave
essere non solamente un tecnico ma dovragrave altresigrave essere in possesso
ldquodi un titolo di studio adeguato alla natura dellintervento da realizzare
abilitato allesercizio della professione o quando labilitazione non sia
prevista dalle norme vigenti egrave un funzionario con idonea
professionalitagrave e con anzianitagrave di servizio in ruolo non inferiore a
cinque annirdquo6139 Non saragrave sufficiente dunque qualsiasi preparazione
tecnica ma una preparazione adeguata alle complessitagrave connesse
allrsquointervento da realizzare Certamente la definizione delle competenze
e dei requisiti del responsabile rientrano nellrsquoambito della competenza
concorrente Stato ndash Regioni ma non vi egrave alcun dubbio che il
collegamento fra complessitagrave delle competenze ed idoneitagrave del titolo di
studioprofessionale sia un principio fondamentale ed in quanto tale
vincolante per il legislatore regionale
Sempre a causa della mancanza del Regolamento non egrave
applicabile lrsquoart 10 c 6 del Codice riguardo alla coincidenza fra RUP
progettista e direttore dei lavori Infatti il Regolamento ldquohellipper i lavori
determina limporto massimo e la tipologia per i quali il responsabile del
procedimento puograve coincidere con il progettista Le ipotesi di coincidenza
tra responsabile del procedimento e direttore dellesecuzione del
contratto sono stabilite dal regolamento in conformitagrave allarticolo 119rdquo
Pertanto ad oggi ancora occorre fare riferimento al vigente
regolamento generale del 1999 ed in particolare alla norma di cui al 4deg
comma dellrsquoart 7 secondo cui in genere le funzioni di RUP progettista
e direttore dei lavori potranno coincidere per uno o piugrave interventi e nei
responsabile del procedimento dalle norme della legge e del regolamento che li riguardanordquo
61 Art 7 4deg comma del DPR n 55499
37
limiti delle competenze professionali del dipendente in casi particolari62
e per importi superiori a 50000000Euro
Ersquo demandato ancora al Regolamento lrsquoindividuazione gli
eventuali altri compiti del responsabile del procedimento coordinando
con essi i compiti del direttore dellesecuzione del contratto e del
direttore dei lavori noncheacute dei coordinatori in materia di salute e di
sicurezza durante la progettazione e durante lesecuzione previsti dal
decreto legislativo 14 agosto 1996 n 494 e dalle altre norme vigentirdquo63
Occorre ricordare che per le acquisizioni di lavori in economia le
stazioni appaltanti operano attraverso il Responsabile del
Procedimento
Alla Luce di ciograve lrsquoart 125 detta le disposizioni circa lrsquoaffidamento
diretto da parte del Responsabile del Procedimento dettando un minimo
di garanzie procedimentali richiamando i principi del Trattato
Infatti ai sensi del comma 8 per i lavori superiori a 4000000 euro e
fino al 20000000 euro lrsquoaffidamento avviene mediante cottimo fiduciario
nel rispetto dei principi di trasparenza rotazione paritagrave di trattamento
previa consultazione di almeno 5 operatori economici individuati sulla
base di indagini di mercato
62
Si tratta rispettivamente di opere e impianti di speciale complessitagrave o di particolare rilevanza sotto il profilo tecnologico o complessi o ad elevata componente tecnologica oppure di particolare complessitagrave secondo le definizioni rispettivamente contenute nellarticolo 17 commi 4 e 13 nellarticolo 20 comma 4 e nellarticolo 28 comma 7 della Legge le opere e gli impianti caratterizzati dalla presenza in modo rilevante di almeno due dei seguenti elementi 1) utilizzo di materiali e componenti innovativi 2) processi produttivi innovativi o di alta precisione dimensionale e qualitativa 3) esecuzione in luoghi che presentano difficoltagrave logistica o particolari problematiche geotecniche idrauliche geologiche e ambientali 4) complessitagrave di funzionamento duso o necessitagrave di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalitagrave 5) esecuzione in ambienti aggressivi 6) necessitagrave di prevedere dotazioni impiantistiche non usuali di progetto integrale di un intervento un progetto elaborato in forma completa e dettagliata in tutte le sue parti architettonica strutturale e impiantisticardquo
63 L PASSERI Il DLgs 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di lavori
servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commenti Roma Tipografia DVS 2005 pagg 28-33
38
Per lavori di importo inferiore a 4000000 euro egrave consentito
lrsquoaffidamento diretto da parte del Responsabile del procedimento
39
3 LE NOVITArsquo INTRODOTTE DAL CODICE
Il Codice introduce una serie di novitagrave in attuazione alla Direttiva
comunitaria 200418CE come lrsquoavvalimento procedura di
individuazione dei requisiti di qualificazione che devono possedere gli
operatori economici ai fini della partecipazione alle gare il Dialogo
Competitivo e lrsquoAccordo tra le procedure di scelta del contraente e
lrsquoAsta elettronica come il processo di selezione delle offerte e della
verifica delle offerte anomale ai fini della semplificazione della
procedura di aggiudicazione
31 LrsquoAvvalimento procedura di individuazione dei requisiti
di qualificazione
ldquoLrsquoAvvalimento egrave una procedura relativa alla individuazione dei
requisiti di qualificazione che devono possedere gli operatori economici
ai fini della partecipazione alle gare Esso trova la propria disciplina
negli artt 49 e 50 del DLgs n 1632006 Lrsquoistituto rappresenta una
novitagrave del nostro ordinamento direttamente scaturente dal recepimento
dellrsquoanalogo istituto comunitario
Il par 2 dellrsquoart 47 della Direttiva 182004 sviluppa tale principio
statuendo che un operatore economico puograve per un determinato
appalto fare affidamento sulle capacitagrave di altri soggetti a prescindere
dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi purcheacute dimostri
la disponibilitagrave dei relativi mezzi
Lrsquoimpresa che offre i mezzi prende il nome di impresa ausiliaria
Lrsquoimpresa che utilizza i requisiti per partecipare alle gare prende
il nome di impresa ausiliata
Secondo alcuni la facoltagrave concessa allrsquooperatore economico di
avvalersi dei requisiti tecnici ed economici di altra impresa del gruppo
colliderebbe con la disciplina normativa del subappalto che prevede
stringenti limitazioni sia sotto il profilo procedurale che quantitativo Ma
la natura giuridica dei due istituti non egrave la stessa infatti mentre il
40
subappalto presuppone lrsquoaffidamento dei lavori a soggetti terzi che
operano dunque come soggetti distinti rispetto al soggetto
subappaltante nel caso di cui allrsquoart 47 par 2 della Direttiva 182004 il
concorrente aggiudicatario saragrave comunque lrsquoimpresa operante tanto egrave
vero che dovragrave dimostrare il possesso dei beni aziendali dei quale
intenderagrave avvalersi
Neacute puograve valere ad escludere tale distinzione giuridica il riferimento
alla norma di cui allrsquoart 18 9deg comma della Legge n 551990 secondo
la quale ldquolrsquoimpresa che si avvale del subappalto o del cottimo deve
allegare la copia autentica del contratto e la dichiarazione circa la
sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o di collegamento a
norma dellrsquoart 2359 del Codice civile con lrsquoimpresa affidataria del
subappalto o del cottimohelliprdquo
Nel primo caso le imprese ndash che evidentemente conservano una
propria soggettivitagrave ndash agiscono autonomamente e non come gruppo il
rapporto negoziale corrente inter partes integreragrave dunque i requisiti
della fattispecie negoziale del subappalto In questo caso la ratio
sottesa alla previsione di cui al 9deg comma dellrsquoart 18 della Legge n
5590 va rinvenuta nellrsquoesigenza di evitare facili elusioni delle restrizioni
poste dalla norma in questione attraverso lo strumento dei collegamenti
societari Nel secondo caso invece lrsquoimpresa agisce in proprio
avvalendosi perograve dei requisiti di altre imprese del gruppo non
integrando pertanto gli estremi della fattispecie negoziale del
subappalto Si potrebbe anzi affermare lrsquoesatto contrario in quanto il
collegamento fra le imprese egrave indefettibile requisito per lrsquoavvalimento
Tali peculiaritagrave dellrsquoistituto in esame sono state sufficientemente
rilevata dalla giurisprudenza amministrativa la quale ha riconosciuto che
in virtugrave della Direttiva comunitaria per tutti i pubblici appalti si consente
alloperatore economico o ad un raggruppamento di operatori economici
di cui allart 4 se del caso e per un determinato appalto di fare
affidamento sulle capacitagrave di altri soggetti a prescindere dalla natura
41
giuridica dei suoi legami con questi ultimi al fine della prova della
capacitagrave economica e finanziaria In tal caso deve dimostrare
allamministrazione aggiudicatrice che disporragrave dei mezzi necessari ad
esempio ldquomediante presentazione dellimpegno a tal fine di questi
soggettirdquo64
Il Codice ha pertanto recepito lrsquoistituto nellrsquoambito delle norme
che disciplinano la qualificazione dei concorrenti ed in particolare allrsquoart
49 statuendo che ldquoIl concorrente65 in relazione ad una specifica gara di
lavori servizi forniture puograve soddisfare la richiesta relativa al possesso
dei requisiti di carattere economico finanziario tecnico organizzativo
ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti
di un altro soggetto o dellrsquoattestazione SOA di altro soggettordquo
Emerge subito un primo elemento di novitagrave rispetto alla
formulazione europea della norma che risiede appunto nellrsquoestensione
dellrsquoavvalimento anche al sistema di qualificazione mediante attestato
SOA di cui al DPR n 34200066
La differenza fra lrsquoavvalimento e le tipologie negoziali che
comportano un frazionamento soggettivo ed oggettivo dellrsquoesecuzione
della prestazione quali ad esempio il subappalto egrave adeguatamente
tratteggiata dal Codice che dispone espressamente che ldquoIl contratto egrave
in ogni caso eseguito dallrsquoimpresa che partecipa alla gara alla quale egrave
rilasciato il certificato di esecuzione e lrsquoimpresa ausiliaria non puograve
assumere a qualsiasi titolo il ruolo di appaltatore o di subappaltatorerdquo
In sostanza dunque nellrsquoavvalimento non si verifica un
frazionamento oggettivo della prestazione in quanto lrsquoimpresa
concorrente si avvale dei requisiti di unrsquoaltra impresa ma resta pur
sempre lrsquounica esecutrice dellrsquoappalto
64
art 47 commi 2 e3 65
singolo consorziato o raggruppato ai sensi dellrsquoart 34hellip 66
Che trova una propria regolamentazione nel successivo art 50 del DLgs n 1632006
42
Nel recepimento di tale direttiva comunitaria il legislatore italiano
introduce una serie di limiti alla concreta operativitagrave dellrsquoavvalimento
intese a evitare manovre elusive turbative di gara e infiltrazioni di
associazioni criminali che non potrebbero partecipare in proprio alle
gare Infatti il comma 2deg al fine di accertare il ricorso allrsquoavvalimento
dovragrave chiedere allrsquoimpresa ausiliata una serie di dichiarazioni67 da parte
dellrsquoimpresa ausiliaria da allegare alla propria domanda di
partecipazione tanto che gli artt 49 e 50 relativi allrsquoavvalimento sono
oggetto procedura drsquoinfrazione comunitaria e che a oggi tale
procedimento egrave ancora sospesordquo68
67
una sua dichiarazione verificabile ai sensi dellrsquoarticolo 48 attestante lrsquoavvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara con specifica indicazione dei requisiti stessi e dellrsquoimpresa ausiliaria b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui allrsquoarticolo 38 c) una dichiarazione sottoscritta da parte dellrsquoimpresa ausiliaria attestante il possesso da parte di questrsquoultima dei requisiti generali di cui allrsquoarticolo 38 d) una dichiarazione sottoscritta dallrsquoimpresa ausiliaria con cui questrsquoultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dellrsquoappalto le risorse necessarie di cui egrave carente il concorrente e) una dichiarazione sottoscritta dallrsquoimpresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dellrsquoarticolo 34 neacute si trova in una situazione di controllo ai sensi dellrsquoart 34 c 2 con una delle altre imprese che partecipano alla gara f) in originale o copia autenticata il contratto in virtugrave del quale lrsquoimpresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dellrsquoappalto g) nel caso di avvalimento nei confronti di unrsquoimpresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) lrsquoimpresa concorrente puograve presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5
68 L PASSERI ldquoIl DLgs 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di lavori
servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commentirdquo Roma Tipografia DVS 2005 pagg 83-93
43
32 Il Dialogo Competitivo procedura di scelta del contraente
ldquoAlcune delle principali novitagrave della Direttiva 200418 riguardano
proprio le procedure di scelta del contraente in particolare la disciplina
comunitaria disciplina e regola alcune nuove tipologie procedimentali
che si aggiungono a quelle ldquoclassicherdquo69 fra le quali figurano lrsquoaccordo
quadro e il dialogo competitivo Il dialogo competitivo trattato nel
considerando (31) della Direttiva egrave disciplinato dallrsquoart 29 e 11 della
medesima Direttiva ed inserito allrsquoart 58 del Dlgs n 1632006
La ratio sottesa alla creazione dellrsquoistituto risiede nella necessitagrave
di dotare le amministrazioni aggiudicatici di uno strumento flessibile
capace di sopperire alla presenza di interventi estremamente complessi
sotto il profilo tecnico e finanziario allrsquoincapacitagrave di individuare
adeguatamente oggetto e caratteristiche della prestazione
Ai sensi dellrsquoart 1 comma 11 lett C) della Direttiva 182004 il
dialogo competitivo egrave ldquohellip Una procedura alla quale qualsiasi operatore
economico puograve chiedere di partecipare e nella quale lrsquoamministrazione
aggiudicatrice avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale
procedura al fine di elaborare una o piugrave soluzioni atte a soddisfare le
sue necessitagrave e sulla base della quale o delle quali i candidati
selezionati saranno invitati a presentare le offerterdquo La procedura in
esame pertanto egrave strumentale al raggiungimento degli obiettivi di
semplificazione snellimento e modernizzazione procedurale che
presiedono lrsquoadozione della Direttiva medesima Si tratta di una
procedura di aggiudicazione la quale peraltro non rappresenta
unrsquoassoluta novitagrave nel panorama normativo comunitario in materia di
appalti e che ha trovato un definitivo inquadramento solamente
nellrsquoultima versione della Direttiva
Il considerando (31) della Direttiva esplicita che nella misura in
cui il ricorso a procedure aperte o ristrette non consenta di aggiudicare
69
Procedura aperta procedura ristretta procedura negoziata
44
appalti occorre prevedere una procedura flessibile che salvaguardi sia
la concorrenza tra gli operatori economici sia la necessitagrave delle
amministrazioni aggiudicatici di discutere con ciascun candidato tutti
gli aspetti dellrsquoappalto
Il 1deg comma dellrsquoart 58 del DLgs 1632006rdquo70 subordina
lrsquoattivazione della procedura del dialogo competitivo a una duplice
condizione
1) una di carattere oggettivo che risiede nella particolare
complessitagrave dellrsquoappalto ossia quando la stazione appaltante non egrave
oggettivamente in grado di definire i mezzi tecnici atti a soddisfare i suoi
obiettivi quando non sia oggettivamente in grado di specificare
lrsquoimpostazione giuridica o finanziaria di un progetto e qualora non
disponga a causa di fattori oggettivi ad essa non imputabili di studi in
merito alla identificazione e quantificazione dei propri bisogni o
allrsquoindividuazione dei mezzi strumentali al soddisfacimento dei propri
bisogni alle caratteristiche funzionali tecniche gestionali ed
economico-finanziarie degli stessi e allrsquoanalisi dello stato di fatto e di
diritto nelle sue eventuali componenti storiche artistiche
architettoniche paesaggistiche
2) lrsquoaltra di natura discrezionale che consiste nella valutazione
effettuata dallrsquoamministrazione aggiudicatrice circa lrsquoimpossibilitagrave di
addivenire allrsquoaggiudicazione dellrsquoappalto mediante una procedura
aperta eo ristretta La natura discrezionale non ha perograve natura
amministrativa ma preminentemente tecnica che non permette alla
pubblica amministrazione lrsquoaggiudicazione di un appalto attraverso il
70
Art 58 co 1 cosigrave modificato dallrsquoart 1 co 1 lettera g)dlgs 113 del 2007 Nel caso di appalti particolarmente complessi qualora ritengano che il ricorso alle procedure aperta o ristretta non permetta lrsquoaggiudicazione dellrsquoappalto le stazioni appaltanti possono avvalersi del dialogo competitivo conformemente al presente articolo Il ricorso al dialogo competitivo per lavori egrave consentito previo parere del Consiglio Superiore dei lavori pubblici hellip egrave altresigrave richiesto il parere del Consiglio Superiore dei beni culturali I citati pareri sono resi entro 30 giorni dalla richiesta Decorso tale termine lrsquoamministrazione puograve comunque procedere
45
ricorso di una procedura aperta o ristretta Drsquoaltra parte una diversa
impostazione della questione tesa ad individuare nella valutazione della
pubblica amministrazione una discrezionalitagrave di tipo amministrativo
creerebbe grave incertezza in merito al rispetto delle regole poste a
presidio della concorrenza di cui le procedure ad evidenza pubblica
sono garanzia
Va comunque rilevato che anche lrsquoistituto del dialogo competitivo
egrave stato sospeso fino allrsquoentrata in vigore del Regolamento di attuazione
di cui allrsquoart 5 del DLgs 1632006 anche se per la giurisprudenza
esso rappresentava invece una norma self-executing Ma tale
disposizione per poter essere utilizzata immediatamente era
necessario che tutta la Direttiva comunitaria 200418 fosse stata
considerata self-executing
ldquoLa Corte comunitaria ha individuato tre requisiti percheacute una
Direttiva possa definirsi direttamente esecutiva (self executing)
1) le disposizioni in essa contenute devono essere chiare precise
complete e giuridicamente perfette in modo da essere
concretamente applicabili senza ulteriori valutazioni discrezionali in
merito alla loro esecuzione
2) tali disposizioni non devono essere condizionate nella loro efficacia
dallrsquointervento del legislatore interno
3) lo Stato membro deve risultare inadempiente nellrsquoattuazione della
Direttiva nel proprio ordinamento
Alla luce di tali considerazioni si puograve desumere che la Direttiva
200418 non abbia carattere self-executing in quanto lrsquoefficacia di
alcune delle sue disposizioni ed in particolare proprio quelle relative
agli ldquoistituti principalmente innovativirdquo71 egrave condizionata da uno specifico
e peraltro facoltativo intervento statale di recepimento In realtagrave alcune
disposizioni della Direttiva come il termine di pubblicazione dei bandi e
degli avvisi sarebbero state di immediata applicazione nei confronti
71 Accordo Quadro e Asta elettronica (limitatamente ai lavori pubblici)
46
degli Stati membri una volta scaduto il termine ultimo per il loro
recepimento
Altre invece dovevano essere applicate solamente previo
recepimento del competente legislatore nazionale quali appunto gli
istituti innovativi del dialogo competitivo e dellrsquoaccordo quadrordquo72
Il dialogo competitivo egrave una procedura che si sviluppa in tre fasi
crsquoegrave una fase negoziale (quella del dialogo) una fase relativa
allrsquoaggiudicazione e quella afferente al perfezionamento del contratto
Le amministrazioni sono tenute a pubblicare un bando di gara nel quale
debbono essere precisate le loro esigenze e necessitagrave i ldquorequisiti
generalirdquo73 e quelli ldquodi qualificazionerdquo74 richiesti ai candidati per la
partecipazione al dialogo il criterio di aggiudicazione e il termine di
presentazione delle domande Appare subito un elemento critico in
merito alla qualificazione dei candidati da invitare al dialogo in quanto il
possesso dei requisiti previsti nel codice sono quelli propri degli
operatori economici che vogliono partecipare alle procedure ordinarie di
affidamento mentre in caso del ricorso alla procedura del dialogo
competitivo lrsquoEnte motiva il ricorso a tale procedura giagrave nel bando di
gara per lrsquoimpossibilitagrave oggettiva di definire le caratteristiche tecniche
eo economiche della prestazione e chiedendo quindi un dialogo con i
candidati proprio per completare gli aspetti mancanti
La durata del dialogo egrave indeterminata essa potragrave proseguire fino
a quando lrsquoamministrazione non sia in grado di individuare anche dopo
un confronto ldquohellip la o le soluzioni che possano soddisfare le sue
72
L PASSERI ldquoLa Direttiva 200418CE relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori servizi e forniture Analisi e commentirdquo Roma Tipografia DVS 2005 pagg 19-20
73 art 38 Dlgs 1632006 lrsquoarticolo fa una classificazione delle ipotesi di
esclusione dellrsquooperatore economico alle procedure di affidamento come la situazione di fallimento la partecipazione a gruppi criminali la violazione dellrsquointestazione fiduciaria etc
74 Art 35 DLgs 1632006rdquo I requisiti di idoneitagrave tecnica e finanziaria per
lrsquoammissione alle procedure di affidamento degli operatori economici devono essere posseduti e comprovati dagli stessi secondo quanto previsto dal regolamento helliprdquo
47
necessitagraverdquo Una volta ritenuto concluso il dialogo lrsquoamministrazione
dovragrave darne comunicazione ai partecipanti invitandoli con lettera
formale a presentare le loro offerte sulla base dellae soluzionei
presentatae indicando i criteri di valutazione dellrsquoofferta
economicamente piugrave vantaggiosa in relazione alla specifica soluzione
prescelta
Con la comunicazione delle lettere di invito prende avvio la
seconda fase della procedura che rispecchia i requisiti tipici di una
procedura ad evidenza pubblica che egrave specificatamente volta ad
individuare lrsquoaggiudicatario della gara Una novitagrave di rilievo rispetto alle
procedure ldquoclassicherdquo ma anche una criticitagrave in confronto alla normativa
previgente egrave stata introdotta dallrsquoultimo comma del par 6 dellrsquoart 29 del
codice il quale dispone che ldquosu richiesta delle amministrazioni
aggiudicatrici lrsquoofferente potrebbe essere chiamato a chiarire
precisare e perfezionare ulteriormente lrsquoofferta presentatardquo Si tratta
di una innovazione che stravolge il convincimento radicatosi presso il
legislatore circa lrsquoimpossibilitagrave di successive negoziazioni delle offerte
una volta che le stesse siano giagrave state presentate Tale innovazione
perograve apre il varco ad una possibile lesione del principio di concorrenza
soprattutto per quanto concerne la locazione ldquoperfezionare
ulteriormenterdquo che sembrerebbe travalicare i limiti della mera correzione
eo integrazione Tale integrazione non appare giustificata neanche
sotto il profilo logico sistematico in quanto il dialogo competitivo lascia
ai concorrenti la possibilitagrave di modificare ed integrare sotto qualsiasi
profilo il progetto presentato prima della presentazione dellrsquoofferta Ma
una volta che questrsquoultima sia stata presentata non ha senso
legittimare lrsquointroduzione di ulteriori migliorie che per la stessa
configurazione della procedura non potrebbero essere indirizzate al
perfezionamento tecnico-operativo del progetto ma solamente a
48
migliorare lrsquoofferta economica in vista dellrsquoaggiudicazionerdquo75
Ma questo tipo di procedura non egrave mai potuta essere utilizzata
dallrsquoEnte pubblico percheacute egrave stata subito sospesa appena entrato in
vigore il codice con il Dl 1732006 cd Decreto ldquoMilleprorogherdquo al fine
di una valutazione piugrave approfondita e di una conoscenza piugrave coerente
dei risvolti applicativi di tale istituto76
75
L PASSERI ldquoAnalisi della Direttiva Comunitaria 200418CErdquo Tipografia DVS Roma 2005 pag 69
76 L PASSERI ldquoIl DLgs 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di lavori
servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commentirdquo Tipografia DVS Roma 2005 pagg 116-125
49
33 Lrsquoaccordo quadro procedura di scelta del contraente
ldquoAltra rilevante novitagrave prevista dalla Direttiva 200418 art 32 egrave
riportata ldquoallrsquoart 59 del DLgs n 1632006rdquo77 e riguarda lrsquoaccordo
quadro la cui definizione egrave riportata allrsquoart 3 comma 13
Lrsquoaccordo quadro egrave ldquoun accordo concluso tra una o piugrave stazioni
appaltanti e uno o piugrave operatori economici il cui scopo egrave quello di
stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato
periodo in particolare per quanto riguarda i prezzi ese del caso le
quantitagrave previsterdquo Ma la possibilitagrave di ricorrere allrsquoaccordo quadro non egrave
automatica ma richiede uno specifico intervento in tal senso da parte
dello Stato Pertanto si puograve affermare che come per il dialogo
competitivo tale disposizione non possa ritenersi self executing e che
lrsquoutilizzo di tale istituto egrave stato differito allrsquoentrata in vigore del
regolamento drsquoattuazione del Codice
Come per il dialogo competitivo anche lrsquoaccordo quadro non
rappresenta una novitagrave nel panorama normativo degli appalti europei
essendo giagrave stato previsto e disciplinato nei settori speciali
Pertanto con la Direttiva 200418 il legislatore europeo ha
solamente generalizzato lrsquoambito di applicazione estendendolo a tutte le
tipologie dei contratti La ratio giustificatrice dellrsquoaccordo quadro egrave
quella di soddisfare una duplice esigenza delle amministrazioni
pubbliche gestire le proprie commesse sul lungo periodo massimo 4
anni e tutelarsi dai rischi connessi dallrsquoeccessivo costo dei medesimi
appalti che sarebbero potuti lievitare con il decorso di un tempo piugrave o
meno lungo Dal punto di vista giuridico va precisato che lrsquoaccordo
quadro non egrave una appalto pubblico in quanto non riconducibile alla
categoria di un contratto attesa lrsquoindeterminatezza di alcuni degli
77
Art 59 co 1 Dlgs 1632006 Le stazioni appaltanti possono concludere accordi quadro Per i lavori gli accordi quadro sono ammessi esclusivamente per i lavori di manutenzione Gli accordi quadro non sono ammessi per la progettazione e per gli altri servizi di natura intellettuale
50
aspetti essenziali richiesti per lrsquointegrazione anche atipica delle
fattispecie contrattuale quali in particolare il prezzo e lrsquooggetto della
prestazione infatti si puograve affermare che lrsquoaccordo quadro rappresenta
uno schema di convenzione ldquotipordquo che viene approvato attraverso una
procedura Lrsquoamministrazione cioegrave nella scelta degli operatori
economici dovragrave dunque operare come se stesse aggiudicando un
appalto
Per quanto concerne il profilo procedurale gli accordi quadro
che non possono avere durata superiore a quattro anni sono basati su
due distinte fasi di gara
1) La conclusione dellrsquoaccordo quadro
2) La relativa aggiudicazione degli appalti basati sul predetto accordo
La procedura inizia sempre con la pubblicazione di un bando di
gara seguendo con la selezione di uno o piugrave operatori economici
attraverso il criterio dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa (vista
la complessitagrave dellrsquoaffidamento) per terminare con la stipula
dellrsquoaccordo quadro Tale prima fase egrave diretta ad individuare gli
esecutori di lavori noncheacute le clausole relative agli appalti futuri da
stipulare allrsquooccorrenza con essi
La seconda fase egrave quella della stipulazione del contratto di
appalto Ogni volta che lrsquoEnte intende affidare un lavoro procederagrave alla
relativa stipulazione del contratto tra i vari operatori economici
aggiudicatari nel rispetto del principio di rotazione paritagrave di trattamento
e non discriminazione Si tratta di una vera e propria sequela
procedurale che si snoda nelle seguenti fasi
a) per ogni appalto lrsquoamministrazione consulta per iscritto gli operatori
economici che abbiano stipulato lrsquoaccordo quadro e che siano in
grado di eseguire la specifica prestazione
b) quindi esse fissano un termine per la presentazione delle offerte che
possa ritenersi congruo in relazione alla complessitagrave dellrsquoappalto da
aggiudicare ed al tempo necessario per la loro trasmissione
51
c) gli operatori dovranno provvedere a presentare le proprie offerte per
iscritto tali offerte dovranno rimanere segrete fino a quando non sia
scaduto il termine per la loro presentazione
d) lrsquoaggiudicazione dovragrave avvenire allrsquoofferta migliore sulla scorta dei
parametri indicati nel capitolato drsquooneri in sede di stipula
dellrsquoaccordo quadrordquo78
78
L PASSERI Il Decreto Legislativo 12 aprile 2006 n 163 Codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commenti Roma Tipografia DVS 2005 pagg 125-130
52
34 LrsquoAsta elettronica processo di selezione delle offerte e della
verifica delle offerte anomale
ldquoLrsquoAsta elettronica di cui allrsquoart 3 comma 15 del Codice egrave un
processo di semplificazione della procedura di aggiudicazione e dei
relativi adempimenti formali noncheacute di una maggiore efficienza delle
commesse pubbliche
Ai sensi dellrsquoart 3 comma 15 del DLgs n 1632006 lrsquoasta
elettronica egrave un processo per fasi successive basato su un dispositivo
elettronico di presentazione di nuovi prezziche interviene dopo una
prima valutazione completa delle offerte permettendo che la loro
classificazione possa essere effettuata sulla base di un trattamento
automatico Tale definizione permette innanzitutto di individuare quale
sia lesatta collocazione dellasta elettronica nellambito del complesso
procedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico non si tratta di
una procedura di aggiudicazione ma esclusivamente di un processo
per fasi successive che si interseca sulle e con le ordinarie procedure di
aggiudicazione definite dalla Direttiva ossia le procedure aperte
ristrette e negoziate e che incide esclusivamente sulla negoziazione dei
prezzi ovvero degli elementi delle offerte Ersquo lrsquoart 85 che definisce il
ricorso allrsquoasta elettronica Ai sensi del comma 179 lasta elettronica egrave
dunque un processo meramente facoltativo che si colloca nellalveo
delle ordinarie procedure di aggiudicazione ivi compreso il confronto
competitivo nellambito di un accordo quadro il sistema dinamico di
acquisizione e la procedura negoziata previa pubblicazione di un bando
di gara lasta pubblica potragrave avere ad oggetto esclusivamente i lavori
servizi e le forniture per i quali le specifiche dellappalto possano essere
fissate in maniera precisa e nei quali la valutazione delle relative offerte
possano essere effettuate automaticamente da un mezzo elettronico
79
ldquoNelle procedure aperte ristrette o negoziate previo bando quando ricorrono le condizioni di cui al comma 3 le stazioni appaltanti possono stabilire che laggiudicazione dei contratti di appalto avvenga attraverso unasta elettronicardquo
53
sulla base di elementi quantificabili in modo tale da essere espressi in
cifre o percentuali
Per quanto concerne invece il profilo procedimentale
ogniqualvolta una amministrazione aggiudicatrice intenda avviare
unasta elettronica dovragrave darne comunicazione mediante pubblicazione
nel bando di gara80 e nel capitolato doneri e in particolare gli elementi
oggetto di valutazione utilizzati per individuare lofferta economicamente
piugrave conveniente81 Le amministrazioni sono comunque chiamate ad
effettuare una prima valutazione delle offerte pervenute sulla scorta dei
criteri ordinari dellofferta economicamente piugrave vantaggiosa e del prezzo
piugrave basso
La gara si articoleragrave comunque in tre fasi
1) la prima ordinaria nel senso che lamministrazione aggiudicatrice
dovragrave pubblicare un bando di gara contenente oltre che lindicazione
che si procederagrave ad unasta elettronica le generali indicazioni
richieste per il bando di gara a seconda della procedura prescelta
2) la seconda consistente nellinvito simultaneo rivolto agli offerenti 82 a
presentare nuovi prezzi eo nuovi valori nel caso in cui il criterio di
aggiudicazione adottato sia quello dellrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosa83
80
Art 85 5deg comma del DLGs n 1632006 ed art 54 par 3 della Direttiva 182004
81 Ai sensi dellart 85 6deg comma del DLgs n 1632006 il predetto capitolato
doneri dovragrave specificare a) gli elementi i cui valori saranno oggetto dellasta elettronica purcheacute tali elementi siano quantificabili in modo da essere espresse in cifre e percentuali b) i limiti eventuali dei valori che potranno essere presentati quali risultano dalle specifiche delloggetto dellappalto c) le informazioni che saranno messe a disposizione degli offerenti nel corso dellasta elettronica e se del caso il momento in cui saranno messe a loro disposizione d) le informazioni pertinenti sullo svolgimento dellasta elettronica e) le condizioni alle quali gli offerenti potranno rilanciare e in particolare gli scarti minimi eventualmente richiesti per il rilancio f) le informazioni pertinenti sul dispositivo elettronico utilizzato e sulle modalitagrave e specifiche tecniche di collegamento
82 le cui offerte siano ammissibili
83 Ai sensi dellrsquoart 85 7deg comma del DLgs n 1632006 linvito dovragrave contenere
ogni informazione utile per il collegamento individuale al dispositivo elettronico utilizzato e precisare la data e lora di inizio dellrsquoasta elettronica
54
3) la terza fase consiste invece nellesperimento vero e proprio
dellasta elettronica Questultima prenderagrave avvio solamente quando
lamministrazione valutata lammissibilitagrave delle domande e delle
offerte dei diversi candidati84 comunichi gli inviti di cui alla fase sub
2) a partecipare allasta che non potragrave tuttavia avere inizio prima di
due giorni a decorrere dalla data di invio degli inviti Lasta
elettronica puograve articolarsi in una pluralitagrave di fasi85 e la sua
conclusione deve essere predeterminata e potragrave essere disposta
alla data ed ora indicate nellrsquoinvito86 Una volta conclusa lasta
elettronica le amministrazioni aggiudicatrici provvederanno ad
aggiudicare lappalto in funzione dei suoi risultati
Anche le disposizioni relative alla procedura dellrsquoAsta elettronica
sono recepite dal legislatore italiano con delle limitazioni Ersquo utile sapere
che nelle direttive lrsquoasta elettronica costituisce strumento usuale di
aggiudicazione delle procedure aperte ristrette negoziate con bando
con lrsquounica condizione che le specifiche dellrsquoappalto possano essere
stabilite in maniera precisa e che le offerte corrispondenti siano
suscettibili di valutazione automatica da parte del mezzo elettronico Al
pari degli altri istituti anche lrsquoapplicazione dellrsquoasta elettronica non egrave
automatica ma richiede uno specifico intervento del legislatore italiano
che rimanda al Regolamento di cui allrsquoart 5 i presupposti e le
ldquocondizioni specificherdquo87 per il ricorso alle aste elettroniche
84
nelle procedure aperte ovvero accertata lammissibilitagrave delle domande e diramati gli inviti a presentare offerte nelle procedure ristrette
85 con lobbligo da parte dellamministrazione procedente di comunicare in tempo
reale a tutti gli offerenti quanto meno le informazioni che consentano agli stessi di individuare la propria posizione nella graduatoria per ciascuna fase noncheacute il numero dei partecipanti per ciascuna fase ma senza renderne nota lidentitagrave
86 Art 85 10deg comma del DLgs n 1632006
40
Art 85 comma 12 a) i presupposti e le condizioni specifiche per il ricorso alle aste elettroniche b) requisiti e le modalitagrave tecniche della procedura di asta elettronica c) le condizioni e le modalitagrave di esercizio del diritto di accesso agli atti della procedura di asta elettronica nel rispetto dellarticolo 13
55
Ad oggi anche questo istituto egrave sospeso a causa della mancanza
del Regolamentordquo88
88
L PASSERI ldquoIl Decreto Legislativo 12 aprile 2006 n 163 Codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commentirdquo Roma Tipografia DVS 2005 pagg 130-125
56
4 LA DIRETTIVA COMUNITARIA 200418CE
41 Lrsquoevoluzione della normativa nazionale alla luce della
disciplina comunitaria
Si puograve affermare che la prima vera rivoluzione nella disciplina
normativa in materia di lavori pubblici egrave avvenuta con lrsquoemanazione
della Legge 10994 che per la sua caratteristica di legge-quadro si egrave
proposta il perseguimento nel settore dei lavori pubblici di un livello di
qualitagrave predefinito in relazione ai risultati attesi ldquoseguendo procedure
improntate a tempestivitagrave trasparenza e correttezza nel rispetto del
diritto comunitario e della libera concorrenza tra gli operatorirdquo
Ciograve che caratterizza la legge-quadro egrave il superamento di una
logica settoriale alla quale egrave risultata ispirata la quasi totalitagrave dei
provvedimenti legislativi che si sono succeduti in materia dopo la legge
fondamentale sui lavori pubblici 20 marzo 1865 n 2248rdquo89
ldquoLa prima versione delle legge-quadro era ispirata ad un maggior
rigore rispetto alla disciplina comunitaria nonostante i vari correttivi a
cui egrave stata sottoposta ciclicamente negli anni In taluni casi questo
rigore o rigiditagrave si egrave concretizzato in regole che si sono poste in
contrasto con la direttiva di recepimento volte a limitare il potere
discrezionale della stazione appaltante per arginare secondo le
aspettative del legislatore dellrsquoepoca la dilagante corruzione che si era
manifestata nel settore degli appalti pubblici
Particolare attenzione venne posta sulla progettazione e sulla
connessa fase di aggiudicazione Con ldquolrsquoart 21 co 1 della legge
10994rdquo90 si scelse il prezzo piugrave basso come criterio prevalente per
lrsquoaggiudicazione degli appalti sia sopra che sotto la soglia comunitaria
indetti mediante pubblico incanto o licitazione privata a sua volta
riconosciuti come sistemi di scelta ordinari relegando lrsquoapplicazione
89
PIETRANGELI PAPINI L ldquoI lavori pubblici negli Enti Localirdquo DrsquoAnselmi Editore ndash Ancitel ndash Hoegli Milano 1998 PAG 9
90 ldquoLrsquoaggiudicazione degli appalti mediante pubblico incanto o licitazione privata egrave
effettuata con il criterio del prezzo piugrave basso inferiore a quello posto a base di garardquo
57
dellrsquoaltro criterio quello dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa ai
soli casi di appalto-concorso e di licitazione privata per lrsquoaffidamento
della concessione di sola costruzione e gestione
Il contrasto con la direttiva n 9337CEE risiedeva nel fatto che
questa ldquoallrsquoart 30 n 1rdquo91 stabiliva che i due unici criteri sui quali
lrsquoamministrazione si fonda per lrsquoaggiudicazione dellrsquoappalto sono
equivalenti e posti sullo stesso piano
Il legislatore comunitario quindi assegnava ai due criteri pari
dignitagrave con la conseguenza che quanto meno per gli appalti sopra
soglia la disposizione della Merloni si poneva in contrasto con la
direttiva
Questa impostazione ha di fatto conferito una certa rigiditagrave
allrsquointera procedura circoscrivendo fortemente i margini di autonomia
negoziale della stazione appaltante di fatti questa una volta scelto il
sistema di realizzazione dei lavori le cui forme previste erano lrsquoappalto
o la concessione era in pratica vincolata anche nei successivi passaggi
relativi alla modalitagrave di scelta del contraente allrsquoindividuazione del
criterio di aggiudicazione ed in ultima analisi alle stesse modalitagrave di
definizione dellrsquooggetto prestazionale dedotto in gara configurandosi
cosigrave una sorta di percorso obbligatorio
Tale rigiditagrave era stata attenuata in parte con la cd Merloni-
quater nota ldquolegge 1662002rdquo92 attraverso lrsquointroduzione dellrsquoart 21
comma 1-ter con cui si stabiligrave una deroga allrsquoapplicazione del criterio del
prezzo piugrave basso a favore dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa
nel caso di ldquoappaltirdquo93 di importo superiore alla soglia comunitaria
rafforzato dalla determinazione dellrsquoAutoritagrave sui lavori Pubblici che
91
ldquoI criteri sui quali lrsquoamministrazione giudicatrice si fonda per lrsquoaggiudicazione dellrsquoappalto sono o il criterio del prezzo piugrave basso o quello dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa helliprdquo
92 Legge 1 agosto 2002 n 166 ldquoDisposizioni in materia di infrastrutture e
trasportirdquo pubblicata nella GU n 181 del 3 agosto 2002 supplemento ordinario n 158
93 indetti con i sistemi ordinari dellrsquoasta pubblica o della licitazione privata
58
afferma che ldquoin caso di prevalenza della componente tecnologica o per
la particolare rilevanza tecnica delle possibili soluzioni progettuali si
ritiene possibile che la progettazione possa essere utilmente migliorata
con integrazioni tecniche proposte dallrsquoappaltatorerdquo94
Tuttavia anche in questo caso veniva di fatto confermata la
medesima filosofia di fondo che era quella di prestabilire sul piano
normativo gli elementi legittimanti lrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosa
Inoltre con riguardo alla prestazione da richiedere al soggetto
aggiudicatario la legge 1662002 aveva attenuato la rigida separazione
tra progettazione ed esecuzione ndash voluta dal legislatore del 1994
sempre ai fini di una regolamentazione e moralizzazione del mercato ndash
attraverso una maggiore apertura nei confronti dellrsquoappalto integrato il
quale tuttavia nella sua originaria configurazione era imperniato
fondamentalmente sul massimo ribasso nei confronti di un progetto
definitivo a base di gara con traslazione della progettazione esecutiva
tra gli obblighi contrattuali nella fase di esecuzione a carico
dellrsquoaffidatario prescelto
Anche in relazione al criterio dellrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosa il legislatore interno aveva introdotto una disciplina piugrave
restrittiva rispetto a quella comunitaria in quanto nella formulazione del
co 2 dellrsquoart 21 della L n 10994 lrsquoindicazione dei criteri era tassativa
solo con la Merloni-ter95 (L 4151998) venne concessa ldquola possibilitagrave
per la stazione appaltante di introdurre ulteriori elementi in relazione al
tipo di lavoro da realizzarerdquo96
Il processo di graduale apertura se non di smantellamento di
alcune norme in contrasto con la normativa europea egrave proseguito ad
94
Determinazione n 27 del 16 ottobre 2002 Prime indicazioni sulla legge 1 agosto 2002 n 166
95 Legge 4151998
96 Sentenza Consiglio di Stato sez VI n 7784 del 29 novembre 2004
59
opera della Corte di giustizia europea soprattutto sulla questione
attinente alla facoltagrave di scelta tra i due criteri di affidamento Il giudice
europeo con la sentenza 7 ottobre 2004 C-24702 aveva ritenuto in
contrasto con lrsquoart 30 n 1 della direttiva n 9337CE una norma
nazionale che ldquoai fini dellrsquoaggiudicazione degli appalti di lavori pubblici
mediante procedure di gara aperte o ristrette imponga in termini
generali alle amministrazioni aggiudicatici di ricorrere unicamente al
criterio del prezzo piugrave bassordquo
Questa sentenza va letta nellrsquoottica del principio comunitario
della libera concorrenza Difatti tale principio vuole che sia
lrsquoamministrazione nellrsquoesercizio della sua discrezionalitagrave a stabilire in
relazione alle specifiche caratteristiche dellrsquoappalto il criterio di
aggiudicazione che meglio assicuri il massimo grado di concorrenza e
pertanto una norma nazionale di tale portata era in contrasto con il
principio comunitario che esaltava invece la sostanziale equiparazione
tra i due criteri Inoltre la Corte di giustizia ha affermato che se egrave vero
che gli Stati membri in sede di recepimento delle direttive comunitarie
godono di una certa autonomia tale autonomia non puograve avvenire in
violazione dei principi generali del diritto comunitario e in tal caso
prosegue la Corte lrsquoart 21 della Legge 10994 ha violato il principio
della libera concorrenza sancito dallrsquoart 81 del Trattato dellrsquoUnione
La direttiva 200418CE riportata ldquoallrsquoart 53 co 9rdquo 97 del codice
tipologia e oggetto del contratto ha confermato tale impostazione
ponendo sullo stesso piano i due criteri la cui scelta egrave demandata alle
amministrazioni Ma la stessa direttiva interviene sulla discrezionalitagrave
dellrsquoindividuazione di tali criteri precisando che per essi devono essere
specificati il loro peso ponderale Pertanto il legislatore comunitario si egrave
orientato da un lato a garantire che la scelta dei criteri di valutazione sia
collegata allrsquooggetto dellrsquoappalto dallrsquoaltro lato che il peso di tali valori
97 Art 53 co 9ldquohellip la selezione della migliore offerta avviene utilizzando il criterio
del prezzo piugrave basso o dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa helliprdquo
60
sia determinato giagrave in sede di avvio della procedura selettiva in modo
da consentire ai concorrenti di definire adeguatamente i contenuti della
propria offerta Tali criteri infatti vengono specificati nella Direttiva e
riportati ldquoallrsquoart 83rdquo98 del codice Si tratta di dodici elementi tra i quali il
pregio tecnico la qualitagrave lrsquoassistenza tecnica che vengono utilizzati in
riferimento allrsquooggetto dellrsquoappalto
La mera indicazione dei criteri di valutazione ndash ancorcheacute collegati
allrsquooggetto dellrsquoappalto ndash non egrave perograve sufficiente a garantire lrsquoequitagrave di
giudizio dellrsquoamministrazione egrave necessario che questrsquoultima individui
espressamente ldquola ponderazione relativa che attribuisce a ciascuno dei
criteri scelti per determinare lrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosardquo
eventualmente prevedendo una forcella fra un valore minimo ed uno
massimo da attribuire a ciascun criterio La direttiva impone che i criteri
ed i relativi valori ponderali cosigrave individuati vengano espressamente
pubblicati nel bando di gara in modo che gli offerenti possano formulare
unrsquoofferta dai contenuti coerenti con essi
Il Codice nel recepire le disposizioni della direttiva succitata ha
dovuto effettuare anche una ricognizione ed una ldquoricuciturardquo dellrsquoampia
giurisprudenza che si egrave sviluppata nel corso degli anni sia nazionale
sia comunitaria nel rispetto dei limiti di delega Su tali questioni il
Consiglio di Stato con parere n 3552006 reso sulla prima versione
dello schema di decreto delegato ha ritenuto che il Codice dei contratti
avesse sostanzialmente rispettato i limiti posti dalla legge di delega e
che lrsquoampiezza della riforma operata dal legislatore comunitario
potesse giustificare lrsquointroduzione di modifiche anche sostanziali
allrsquoordinamentordquo99
98
Art 83 co 1 ldquoQuando lrsquoappalto egrave affidato con il criterio dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dellrsquoofferta pertinenti alla natura allrsquooggetto e alle caratteristiche del contratto
99
CONIO A ldquoEquivalenza dei criteri di aggiudicazione tra vecchie e nuove regolerdquo
Rivista Diritto Amministrativo n 2 ndash Il Sole 24 ore 2007 pagg 51-53
61
Il legislatore del 1994 oltre a recepire le direttive comunitarie ha
introdotto degli aspetti innovativi alla normativa nazionale rispetto a
quella previgente che riguardano
1) lrsquoobbligo della programmazione cioegrave lrsquoobbligo da parte dellrsquoEnte di
inserire tutti gli interventi dei lavori pubblici nel programma triennale
delle opere pubbliche e nel suo aggiornamento annuale in modo
che ogni intervento sia individuato attraverso studi di fattibilitagrave e il cui
costo sia preliminarmente previsto nel Bilancio di previsione annuale
ed in quello triennale per assicurarne la copertura finanziaria
2) la previsione di adozione di un regolamento costituente
lrsquoordinamento generale in materia di lavori pubblici atto a eliminare
tutte le norme legislative o regolamentari in contrasto con le
disposizioni delle legge-quadro e a determinare una unificazione
delle procedure e dei comportamenti
3) lrsquointroduzione di una nuova istituzione il Responsabile Unico del
Procedimento (Rup) con funzioni di coordinamento controllo e
responsabilitagrave per ogni singolo intervento relativo alle fasi di
progettazione affidamento ed esecuzione dello stesso
4) lrsquoistituzione di un organismo di controllo lrsquoAutoritagrave per la vigilanza
dei lavori pubblici con il compito di accertare eventuali disfunzioni e
inadempienze e di proporre revisioni al regolamento
62
42 Origini e finalitagrave della Direttiva 200418CE
ldquoIl 31 marzo 2004 il Parlamento Europeo ed il Consiglio Europeo
applicando la procedura condivisa di cui allrsquoart 251 del Tratta CE
hanno deliberato lrsquoadozione della ldquodirettiva 200418CErdquo100 relativa al
coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici
di lavori Lrsquoiter procedurale che ha condotto le istituzioni comunitarie
allrsquoapprovazione della predetta direttiva egrave stato particolarmente
complesso e caratterizzato da una serie di atti prodromici fra i quali
spiccano indiscutibilmente il Libro Verde101 afferente ldquoGli appalti pubblici
nellrsquoUnione europea spunti di riflessione per il futurordquo del 1996 e la
successiva Comunicazione della Commissione europea dellrsquo11 marzo
1998 Il Libro Verde ha costituito il primo atto di impulso di un
procedimento che avrebbe condotto alla rivisitazione del quadro
normativo vigente in materia di appalti pubblici il quale seppur
cospicuo102 non era ndash giagrave allora ndash ritenuto adeguato a perseguire gli
obiettivi per il quale era stato strutturato Sulla scorta delle risultanze del
dibattito sollevato dal predetto Libro Verde la Commissione europea
emetteva infatti una prima ldquoComunicazionerdquo103 nella quale prendeva
100
Pubblicata nelle GUCE serie L n 134 del 30 aprile 2004 101
COM 96 (583) DEL 27111996 102
In particolare tale quadro era ed egrave tuttrsquooggi caratterizzato dalla compresenza di numerose Direttive quali Direttiva CE n 9752 del 1311997 Direttiva CE n 9337 del 14061993 Direttiva CE 9336 del 14061993 Direttiva CE n 9338 del 14061993 Direttiva CE n 9250 del 18061992
103 COM (98) 143 del 11 marzo 1998 Con tale Comunicazione la Commissione
Europea vuole proporre miglioramenti nelle procedure di aggiudicazione tenendo conto delle reazioni ricevute in seguito alla pubblicazione nel 1996 del Libro Verde Nella Comunicazione si sottolinea che attraverso la semplificazione dellrsquoassetto giuridico che si determina attraverso lrsquoadeguamento allrsquoera elettronica si giungeragrave ad un miglior funzionamento dei pubblici appalti che condurragrave non soltanto allrsquoaumento della qualitagrave dei servizi della crescita economica della competitivitagrave e della creazione di nuovi posti di lavoro ma anche al contenimento della corruzione nellrsquoambito dellrsquoUnione europea ma anche a rafforzare il rispetto delle normative vigenti ad aumentare il numero dei fornitori che rispondono ai bandi di gara ed a rafforzare la sinergia con le altre politiche comunitarie Gli obiettivi sono a) di rendere piugrave flessibile e piugrave chiare le procedure di aggiudicazione ossia il dialogo competitivo e i contratti flessibili a lungo termine ossia gli accordi quadro b) la definizione di un contesto giuridico che tenga conto della partecipazione dei capitali privati al finanziamento della gestione di infrastrutture e di servizi pubblici (Project financing) il controllo a livello
63
atto della ldquoimportanza capitale che riveste un assetto normativo stabile
per il buon funzionamento degli appalti pubblici e per salvaguardare la
fiducia di tutti i soggetti attivi dellrsquoefficacia del sistema Tuttavia il
quadro normativo attuale non costituisce un fine in se stesso esiste per
permettere di cogliere i frutti del mercato unico nel settore degli appalti
pubblicirdquo Da qui lrsquoesigenza di riorganizzare il vigente quadro normativo
alla luce delle imperfezioni dal medesimo palesate La realizzazione ed
il funzionamento di un ldquomercato unicordquo ndash precipua finalitagrave dellrsquoazione
della Commissione ndash sono incentrate sulla libera concorrenza intesa
quale criterio capace di collocare naturalmente le risorse economiche
imprenditoriali secondo parametri di efficienza ed efficacia Nelle
considerazioni della Commissione emergeva chiaramente che
lrsquoeccessivo proliferare di fonti cognitive e la parziale inadeguatezza
degli strumenti congegnati per lrsquoaffidamento e lrsquoesecuzione di appalti
pubblici erano la causa dellrsquoinadeguato funzionamento del criterio della
concorrenza per questa specifica nicchia di mercato Traspariva
pertanto il dibattito successivo alla pubblicazione del Libro Verde e
della Comunicazione della Commissione del marzo del 1998 la
direzione che avrebbe dovuto seguire una futura azione riformatrice
volta alla semplificazione del quadro normativo eccessivamente
complesso e molte volte causa della farraginositagrave delle procedure di
affidamento
Ersquo proprio in tale contesto che prende largo lrsquoipotesi della
emanazione di una nuova direttiva comunitaria in materia di appalti
pubblici idea fatta propria dalla Commissione nel suo programma di
lavoro del 2000104 e peraltro rimessa alla sua competenza in quanto
comunitario sullrsquoobbligo di pubblicazione degli avvisi di aggiudicazione dei pubblici appalti Lrsquoobiettivo ultimo egrave quello di adottare un codice multilaterale sui pubblici appalti nel contesto dellrsquoOrganizzazione mondiale del commercio (OMC)
104 COM (2000) 155 del 9 febbraio 2000
64
inquadrata nellrsquoadeguamento delle legislazioni adottate per la
realizzazione del mercato interno e fondata sullrsquoart 95 del Trattato CE
Con lrsquoemanazione della Direttiva n 200418CE la Commissione
ha inteso perseguire un obiettivo di sostanziale semplificazione e
riorganizzazione del quadro normativo in materia di appalti pubblici
attraverso
1) lrsquoaccorpamento e la razionalizzazione del quadro normativo vigente
2) lrsquointroduzione di alcune procedure innovative
Per quanto concerne il punto 1) lrsquoazione del legislatore presenta un
duplice risvolto Il primo ha natura strutturale e consiste nella
riunificazione in un unico corpo normativo delle ldquotre direttiverdquo105
attualmente vigenti in materia di appalti pubblici Il secondo profilo
ha invece natura prettamente funzionale riguarda invece una
riscrittura della norma capace di chiarire a livello interpretativo le
principali questioni afferenti la sua applicazione non una modifica
dunque ma una riorganizzazione del testo della norma capace di
eliminarne le aporie originarie
Le innovazioni relative allrsquointroduzione delle nuove procedure
(punto 1) presentano carattere sostanzialmente residuale e sono state
poste in essere da parte del legislatore europeo ligrave dove gli interventi
relativi allrsquoaccorpamento e razionalizzazione del quadro normativo
(punto 2) siano stati ritenuti insufficienti per rendere coerente il quadro
normativo predisposto con le caratteristiche e le peculiaritagrave del mercato
europeo degli appalti pubblici In questrsquoambito vanno ricondotti questi
istituti innovativi introdotti dalla Direttiva quali tra i piugrave significativi le
aste elettroniche il dialogo competitivo gli accordi del quadrordquo106
105
nn 9337Ce 9336Ce e 9250CE 106
L PASSERI ldquoLa Direttiva 200418CE relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori servizi e forniture Analisi e commentirdquo Roma Tipografia DVS 2005 pagg 14-17
65
43 La nozione di appalto pubblico
Lrsquoart 1 della Direttiva 200418 contiene una serie di definizioni
degli istituti fondamentali per la materia degli appalti pubblici e fra
questi ovviamente anche quelle relative agli strumenti di realizzazione
dei lavori servizi e forniture ossia appalto e concessione
La Direttiva identifica generalmente come appalto pubblico quel
contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto tra uno o piugrave operatori
economici e una o piugrave amministrazioni aggiudicatrici avente per
oggetto in riferimento agli appalti pubblici di lavori ldquolrsquoesecuzione o
congiuntamente la progettazione e lrsquoesecuzione di ldquolavorirdquo107 o di
unrsquoopera oppure lrsquoesecuzione con qualsiasi mezzo di unrsquoopera
rispondente alle esigenze specificate dallrsquoamministrazione
aggiudicatricerdquo108 Questa rinnovata definizione di appalto di cui alla
Direttiva 200418 ancorcheacute simile a quella della pregressa direttiva n
371993 offre lo spunto per ldquoriesumarerdquo i probabilmente mai risolti
contrasti definitori tra la normativa comunitaria e quella nazionale di cui
alla legge 10994 e successive modifiche Non egrave difficile scorgere una
sostanziale differenziazione fra la normativa comunitaria e quella
nazionale nella definizione del contratto di appalto difatti mentre la
prima utilizza una formula generale quale quella della ldquoesecuzione con
qualsiasi mezzo di unrsquooperardquo capace nella sua genericitagrave di
ricomprendere qualsiasi modello negoziale di realizzazione di lavori ed
opere pubbliche109 nella legge n 10994 manca un riferimento a tale
107
Relativi a una delle attivitagrave di cui allrsquoallegato 1 della Direttiva Sinteticamente si tratta di attivitagrave relative alle costruzioni quali quelle di preparazione del cantiere edile costruzione completa o parziale di edifici (genio civile) lavori di completamento degli edifici noleggio di macchine e attrezzature per la costruzione o la demolizione con manovratore
108 Art 1 lett b) Direttiva n 200418
109 La normativa comunitaria fa esclusivo riferimento alla realizzazione di opere
pubbliche e non anche di lavori
66
clausola generale Infatti lrsquoart 19 1deg comma specifica che per appalto
di lavori pubblici bisogna intendere quei contratti a titolo oneroso
conclusi in forma critta tra un imprenditore e un soggetto di cui ldquoallrsquoart
2rdquo110 aventi per oggetto
a) la sola esecuzione di lavori pubblici di cui ldquoallrsquoart 2 comma 1rdquo111
b) la progettazione esecutiva di cui ldquoallrsquoart 16 comma 5rdquo112 e
lrsquoesecuzione dei lavori pubblici di cui allrsquoart 2 comma 1
Ersquo necessario dunque verificare se la nozione nazionale di
appalto circoscritta alla definizione datane dalla lett a) possa ritenersi
equivalente a quella utilizzata dalla Direttiva 200418
La questione ha pregio non solo dal punto di vista formale ma
anche sostanziale in quanto lrsquoart 19 1deg comma della legge n 10994
sulla scorta di una esplicita modifica introdotta dalla legge 41598 (cd
ldquoMerloni-terrdquo) afferma il principio della ldquotassativitagraverdquo dei sistemi di
esecuzione dei lavori pubblici che possono essere realizzati
ldquoesclusivamenterdquo mediante contratti di appalto di concessione o
attraverso ldquolavori in economiardquo Appare chiaro che dallrsquoestensione della
nozione di appalto dipende lrsquoindividuazione delle tipologie negoziali
utilizzabili per la realizzazione dei lavori pubblici che potrebbero portare
ad un mancato rispetto delle ldquoregole della concorrenzardquo113 In sostanza
110 Di cui allrsquoart 2 co 2 lett a) quali le Amministrazioni dello Stato Enti pubblici ed
economici enti ed amministrazioni locali associazioni consorzi ed organismi di diritto pubblico
111 Dispone lrsquoart 2 co 1 che ldquoai sensi e per gli effetti della presente legge e del
regolamento si intendono per lavori pubblici se affidati ai soggetti di cui al co 2 del presente articolo le attivitagrave di costruzione demolizione recupero ristrutturazione restauro e manutenzione di opere ed impianti anche di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalisticardquo
112 i sensi dellrsquoart 16 co 5 ldquoIl progetto esecutivo redatto in conformitagrave al progetto
definitivo determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare ed il relativo costo previsto e deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale da consentire che ogni elemento sia identificabile in forma tipologia qualitagrave dimensione e prezzo
113 Come univocamente ritenuto in dottrina la ratio a supporto della esclusivitagrave dei
sistemi di esecuzione previsti dalla legge egrave da ricercarsi nellrsquoesigenza di evitare che possano essere introdotti sistemi realizzativi potenzialmente elusivi delle regole di concorrenza In merito Determinazione Autoritagrave per la vigilanza sui lavori pubblici n 222002 pubblicata nella GU n 2062002
67
la questione egrave di verificare se la nozione di appalto possa
ricomprendere lrsquoesecuzione con qualsiasi mezzo di lavori oppure per il
diritto nazionale riguardi la sola esecuzione di lavori
Secondo un orientamento dottrinario la risposta non potrebbe
che essere nel pieno di una equiparazione fra nozione di appalto
nazionale e quella comunitaria sia per ragioni sistematiche in quanto i
lavori preparatori della legge 10994 fanno sovente riferimento alla
normativa comunitaria sia per ragioni di gerarchia delle fonti in quanto
la normativa comunitaria assume ldquocarattere prevalente rispetto alla
normativa nazionalerdquo114 Tale impostazione dottrinale perograve non appare
pienamente condivisibile percheacute nellrsquoordinamento civile il contratto di
appalto individuato dallrsquoart 1655 del Codice Civile egrave definito come quel
contratto col quale una parte assume con organizzazione di mezzi
necessari e con gestione a proprio rischio il compito di unrsquoopera o di un
servizio verso un corrispettivo in denaro Esiste dunque una fattispecie
negoziale delimitata da elementi ben precisi 1) una organizzazione di
impresa che deve far capo allarsquoappaltatore 2) il rischio di impresa in
capo allrsquoappaltatore 3) il corrispettivo in denaro che il committente deve
corrispondere allrsquoappaltatore 4) il risultato finale della realizzazione
dellrsquoopera
Ebbene la Legge 10994 nel disciplinare la fattispecie di matrice
pubblicistica dei contratti di appalto pur delineandone elementi
peculiari non poteva non ispirarsi alla definizione di contratto di appalto
di cui allrsquoart 1655 del Codice Civile In particolare ai sensi dellrsquoart 19
comma 1 della legge 10994 e sm lrsquoappalto egrave quel contratto concluso
in forma scritta fra un imprenditore ed uno dei soggetti di cui allrsquoart 2 2deg
comma da questo punto di vista la nozione egrave del tutto corrispondente a
quella comunitaria e differisce da quella civilistica per quanto concerne
la forma scritta dellrsquoatto evidentemente giustificata da esigenze di
114
G LEONE La legge quadro in materia di lavori pubblici a cura di A Carullo ndash A Clarizia Padova Grafili Editore 2000 pag 602
68
certezza dei rapporti negoziali Per quanto riguarda il contenuto
lrsquoarticolo fa riferimento esclusivamente alla ldquoesecuzione dei lavori
pubblicirdquo senza specificare altro e proprio per questo rinviando
allrsquoappalto di diritto privato Sulla base di tali presupposti vanno esclusi
dallrsquoambito oggettivo di appalto di lavori pubblici tutte quelle fattispecie
negoziali che seppur strettamente idonee allrsquoesecuzione di lavori
pubblici non presentano le caratteristiche tipiche di un contratto di
appalto
Invece la norma comunitaria presenta una portata
oggettivamente piugrave ampia quando fa riferimento allrsquoesecuzione ldquocon
qualsiasi mezzordquo di lavori ed opere percheacute non egrave condizionata dalla
definizione nazionale del Codice Civile Non sono peraltro mancati
temperamenti a tale tesi secondo i quali lrsquoinciso ldquocon qualsiasi mezzordquo
sembrerebbe volersi riferire non a qualsiasi tipo contrattuale ma solo a
quelli in cui lrsquooggetto principale rimanga pur sempre un ldquolavorordquo115 Ersquo
possibile ritenere invece che la norma sia nata proprio con lrsquointento di
fornire una nozione quanto piugrave possibile capace di abbracciare tutte le
azioni attraverso le quali portare a compimento un lavoro od unrsquoopera e
di conseguenza garantire la piugrave ampia applicazione della Direttiva
comunitaria e dunque dei principi posti a tutela della concorrenza che la
medesima esprime Anche volendo aderire a siffatta impostazione si
dovrebbe ugualmente convenire circa la portata oggettivamente piugrave
ampia della nozione comunitaria di appalto rispetto a quella nazionale
Aderire perograve a tale impostazione comporta la conseguenza che
mentre gli appalti nazionali possono essere eseguiti esclusivamente
mediante lrsquoappalto che presenti gli elementi essenziali di cui allrsquoart
1655 del codice civile quelli comunitari possono essere realizzati
115 inteso come lrsquoazione dinamica che porta alla realizzazione del risultato finale
In realtagrave le restrizioni introdotte dallrsquoautorevole opinione espressa sembrerebbero non collimare perfettamente con la ratio che ispira la generica formulazione di appalto recata dalla normativa comunitaria e che risiede nella esigenza di trovare una formula che consenta una generalizzata applicazione a tutti gli Stati membri
69
attraverso una ben piugrave ampia pluralitagrave di tipologie negoziali come lrsquouso
del contratto di vendita di cosa futura ed il ldquoleasing immobiliarerdquo116 o il
contratto di sponsorizzazione Va precisato perograve che recentemente
alcune amministrazioni pubbliche hanno utilizzato tali forme contrattuali
la cui ammissibilitagrave egrave stata legittimata anche se a fatica dal Giudice
amministrativo e dalla stessa Autoritagrave di vigilanza dei lavori pubblici
116
La cui legittimitagrave egrave stata riconosciuta dalla Autoritagrave di vigilanza sui lavori pubblici con Deliberazione n 145 del 23 settembre 2004 Sulla scorta del principio lex specialis derogat generali
70
44 Innovazioni sospensioni modifiche
Il recepimento della direttiva 200418 introduce molte
innovazioni ma determina anche sospensioni e modifiche al codice
che si sono rese necessarie soprattutto in riferimento alle nuove
disposizioni introdotte dal legislatore comunitario Innanzitutto il Codice
dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture ha inaugurato una
rivoluzione lessicale La familiare terminologia nazionale del 1994 delle
procedure di affidamento lascia il posto a nuovi termini comunitari
uguali in tutti gli Stati membri dellrsquoUnione Il pubblico incanto diventa
ldquoprocedura apertardquo la licitazione privata diventa ldquoprocedura ristrettardquo la
trattativa privata lascia il posto alla ldquoprocedura negoziatardquo117
ldquoDal punto di vista sostanziale le maggiori novitagrave
apportate dal Codice al quadro normativo previgente sono contenute
nella parte II ldquoContratti relativi a lavori servizi e forniture nei settori
ordinarirdquo CAPO III rdquoOggetto del contratto procedure di scelta del
contraente e selezione delle offerterdquo Si tratta comunque di disposizioni
che innovando il pregresso regime introducono una sostanziale
equiparazione fra appalto di lavori avente ad oggetto la sola esecuzione
dei lavori e lrsquoappalto avente ad oggetto invece lrsquoesecuzione congiunta
alla progettazionerdquo118 Le altre novitagrave riguardano i soggetti egli
organismi quali Lrsquoautoritagrave di Vigilanza sui lavori pubblici lrsquoOsservatorio
dei lavori pubblici il Responsabile unico del Procedimento che pur
presenti nella previgente normativa ampliano la lorro attivitagrave anche con
i servizi e le forniture Altra novitagrave egrave lo Sportello dei contratti pubblici di
lavori servizi e forniture
117
D COCCO E LE MANDRACCHIA Codice dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture Roma Tipografia del genio Civile 2007 pag 33
118 L PASSERI Il Dlgs 1632006 codice dei contratti pubblici relativi a lavori
servizi e forniture in attuazione delle direttive 200418CE e 200417CE Analisi e commenti Tipografia DVS Roma pagg 7-8
71
Dal punto di vista legislativo il cambio della maggioranza
parlamentare avvenuto prima dellrsquoentrata in vigore del ldquocodicerdquo119
determina una pausa di riflessione su alcune delle principali innovazioni
del testo La volontagrave di apportare alcune modifiche al codice pur nel
rispetto della necessitagrave di recepire puntualmente le ldquodirettiverdquo120 porta
ad una manovra normativa in piugrave tempi dal 1deg luglio 2006 entra in
vigore il Codice ma con il Decreto Legge n 1732006 convertito in
legge n 228 del 12 luglio 2006 vengono sospese ldquoalcune
disposizionirdquo121 innovative come lrsquoaccordo quadro e il dialogo
competitivo istituti non obbligatori previsti nelle direttive la cui entrata
in vigore era stata differita al 1deg febbraio 2007 Oggetto di importanti
contestazioni egrave stato invece lrsquoarticolo 53 del Codice che disciplina
ldquoLrsquooggetto del contrattordquo che egrave stato sospeso in un primo momento fino
al primo febbraio 2007 e successivamente la sua applicabilitagrave egrave stata
rimandata allrsquoentrata in vigore del regolamento di attuazione
Ma la direttiva 200418 e piugrave precisamente il considerando (9) di
tale direttiva che dispone dellrsquooggetto del contratto ldquoaffronta la
questione relativa alla separazione dellrsquoattivitagrave di progettazione da
quella di esecuzione dei lavori statuendo che ldquohellipegrave opportuno che le
amministrazioni possano prevedere sia lrsquoaggiudicazione separata che
lrsquoaggiudicazione congiunta di appalti per lrsquoesecuzione e la progettazione
dei lavori La presente Direttiva non egrave intesa a prescrivere
unrsquoaggiudicazione separata o congiunta La decisione relativa a
unrsquoaggiudicazione separata o congiunta dellrsquoappalto deve fondarsi su
criteri qualitativi ed economici che possono essere definiti dalle
legislazioni nazionalirdquo Tale considerando non sembrerebbe perograve
disciplinare affatto lrsquoipotesi di un istituto unico che integri attivitagrave di
119
1deg luglio 2006 120
N 200417CE E 200418CE 121
Si tratta dei nuovi istituti comunitari che rappresentano le nuove procedure di affidamento ad evidenza pubblica accanto a quelle ordinarie quali la procedura aperta ristretta e la procedura negoziata
72
progettazione ed esecuzione dei lavori ma esclusivamente un
affidamento congiunto ldquodi appalti per lrsquoesecuzione di progettazione e
lavorirdquo In sostanza quello che la direttiva 200418 rimanda alla facoltagrave
delle legislazioni nazionali egrave lrsquoeventuale regolamentazione normativa
dellrsquoaffidamento congiunto di due distinti appalti (uno per la
progettazione e uno per lrsquoesecuzione dei lavori) e non di un unico
appalto il cui oggetto si concreti in unrsquoattivitagrave di progettazione ed
esecuzione congiunta Si tratta dunque di una previsione orientata alla
semplificazione ed allo snellimento procedurale ma non anche
allrsquointroduzione di nuovi istituti
Ma nelle norme del codice come in quelle dellrsquoart 19 della legge
10994 dopo le modifiche di cui alla legge 1662002 non si fa
riferimento al mero profilo procedimentale della congiunta
aggiudicazione di due appalti ma alla configurazione della nuova
fattispecie dellrsquoappalto congiunto di progettazione ed esecuzione Ersquo per
questo motivo che il considerando (9) rinvia allrsquointervento del legislatore
nazionale che dovragrave procedere allrsquoindividuazione dei singoli casi sulla
base di criteri qualitativi ed economici cioegrave della co-presnza di tali
criteri che nella disciplina italiana ai fini dellrsquooperativitagrave dellrsquoappalto
integrato erano richiesti non in maniera congiunta tanto egrave vero che
lrsquoappalto integrato era ammesso sulla base o di soli criteri economici
come il valore dellrsquoappalto o di criteri esclusivamente qualitativi come
la complessitagrave della prestazionerdquo122
Contemporaneamente alla sospensione di tali disposizioni
viene avviato lrsquoiter del 1deg Decreto correttivo che nelle intenzioni del
Governo rappresentava lo strumento della riflessione finalizzata al
confronto piugrave aperto sugli istituti innovativi sospesi
122
L PASSERI La Direttiva 200418CE relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori servizi e forniture Analisi e commenti Tipografia DSV Roma 2005 pagg 129-131
73
Il primo Decreto correttivo del Codice ldquoDlgs n 62007rdquo123 egrave
formato da cinque articoli che vanno ad apportare altre novitagrave
Tra le piugrave significative le seguenti in riferimento ai settori ordinari
lrsquoulteriore differimento fino al 31 luglio 2007 dei nuovi istituti giuridici
comunitari giagrave sospesi e che sarebbero entrati in vigore il 1deg
febbraio 2007 resosi necessario ai fini di una piugrave ampia riflessione
sui predetti istituti e sui relativi risvolti applicativi senza perograve incidere
sugli obblighi nazionali di adeguamento alle direttive comunitarie
in merito allrsquoistituto ldquodellrsquoavvalimentordquo124 il Decreto elimina il divieto
per lrsquoimpresa ausiliata di assumere le vesti di subappaltatore Per il
vero tale modifica si egrave resa necessaria in quanto il legislatore
italiano nella compilazione originaria del codice non aveva recepito
la direttiva comunitaria artt 47 48 e 52 in maniera fedele ma
aveva introdotto tale divieto e ciograve finiva per annientare la portata
stessa dellrsquoistituto che ndash va sottolineato ndash egrave istituto a recepimento
obbligatorio giagrave considerato dalla giurisprudenza amministrativa
ldquoself executingrdquo125 Ma il legislatore italiano ha recepito la normativa
comunitaria con taluni adattamenti resesi necessari per evitare
ldquomanovre elusive turbative di gara e infiltrazioni di associazioni
criminali o comunque di soggetti che non potrebbero partecipare in
proprio alle procedure di affidamentordquo126
in riferimento alla individuazione del Responsabile Unico del
Procedimento (Rup) figura obbligatoriamente prevista in ogni
123 Approvato dal Consiglio dei Ministri in data 25 gennaio 2007 ed entrato in
vigore il giorno successivo alla pubblicazione nella GU ndash serie generale ndash n 25 del 31 gennaio 2007 (si veda in proposito lrsquoerrata corrige pubblicata nella GU ndash serie generale ndash n 26 del 1deg febbraio 2007
124 Art 49 DLgs 1632006 che consiste nella possibilitagrave di unrsquoimpresa (ausiliata)
di poter usufruire dei requisiti tecnici economici e di qualificazione di unrsquoaltra impresa (ausiliaria) al fine di partecipare ad una procedura di gara senza i quali la stessa impresa (ausiliata) non avrebbe potuto partecipare
125 Una norma self-executing egrave una norma di grado comunitario che trova
direttamente applicazione allrsquointerno dellrsquoordinamento nazionale senza la necessitagrave di recepimento da parte del legislatore nazionale
126 Cosigrave la Relazione illustrativa al codice correttivo
74
procedimento amministrativo si afferma la possibilitagrave di individuare
tale figura in caso di accertata carenza di dipendenti qualificati di
ruolo anche tra il personale non di ruolo purcheacute in servizio nella
amministrazione stessa ldquoLa modifica in parola si egrave resa necessaria
per superare le difficoltagrave operative incontrate soprattutto dai comuni
di piccole dimensioni i quali ora possono individuare il Rup anche
attraverso formule meno rigide rispetto allrsquoassunzione a tempo
indeterminato che incidevano negativamente sul bilancio dellrsquoEnte
In riferimento alla forme di pubblicitagrave tale Decreto differisce a ldquosei
giorni feriali (al posto dei due) il termine entro il quale procedere alla
pubblicazione degli avvisi di gara nella Gazzetta Ufficialerdquo127
noncheacute per i contratti di lavori pubblici sotto soglia la pubblicitagrave si
estende anche agli ldquoavvisi sui risultati della procedura di
affidamentordquo128 Si assiste pertanto ad un rafforzamento dei
meccanismi di pubblicitagrave relativi ai contratti di importo inferiore alle
soglie di applicazione delle direttive ma che sono sottoposte alla
stessa disciplina pubblicistica in virtugrave dei principi di paritagrave di
trattamento non discriminazione sanciti dal Trattato CE che
comportano un obbligo di trasparenza ldquoche consiste in un adeguato
livello di pubblicitagrave che consenta lrsquoapertura del mercato alla
concorrenza noncheacute il controllo sullrsquoimparzialitagrave delle procedure di
aggiudicazionerdquo129
Alla luce di quanto esposto la ratio del primo decreto correttivo
al DLgs 1632006 si giustifica nellrsquoobiettivo di fugare i dubbi residui
127
Art 66 comma 7 ultimo periodo ldquoLa pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della repubblica italiana viene effettuata entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento della documentazione da parte dellrsquoUfficio inserzioni dellrsquoIstituto poligrafico e zecca dello Stato
128 Art 122 co 3 ldquoLrsquoavviso sui risultati della procedura di affidamento helliprdquo e co 5
ldquoGli avvisi di cui al comma 3 ed i bandi hellip Sono pubblicati nella GU della repubblica italiana ndash serie speciale ndash relativa ai contratti pubblici helliprdquo
129 Comunicazione interpretativa della Commissione n 2006C 17902
ldquoComunicazione relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici
75
generati dalle rilevanti novitagrave introdotte dal Codice al fine di addivenire
quanto prima alla definizione di un assetto normativo stabile capace di
dissolvere ogni incertezza per il buon funzionamento del mercato dei
contratti pubblici e la piena apertura dello stesso alla concorrenzardquo130
Sulla disciplina degli appalti interviene anche la ldquoFinanziaria per il
2007rdquo131 che prevede alcune revisioni al codice relative ai criteri di
individuazione e verifica delle offerte anormalmente basse ldquofinalizzate
ad introdurre nella valutazione dellrsquoanomalia delle offerte il ldquocosto del
lavorordquo cosigrave determinato periodicamente in apposite tabelle predisposte
dal Ministro del lavoro e delle politiche socialirdquo132
La chiusura del primo Decreto correttivo coincide con il varo del
secondo Decreto correttivo e piugrave precisamente con lrsquoapprovazione in
via preliminare dello schema di decreto correttivo da parte del
Consiglio dei Ministri avvenuto in data 25 gennaio 2007 Con il ldquoDLgs
1132007rdquo133 secondo Decreto correttivo prosegue lrsquoopera di revisione
del Codice che nelle intenzioni del Governo ha il significato della
decisione sui nuovi istituti sospesi dal primo correttivo mantenendo
lrsquoapertura ai nuovi istituti comunitari ma limitandoli in una cornice che
vuole mitigare il vento liberale di Bruxelles senza per questo ostacolare
la modernizzazione del sistema degli appalti Dal 1deg agosto 2007
entrano in vigore alcune delle disposizioni sospese quali le lrsquordquoaccordo
quadrordquo134 mentre si decide di differire lrsquoistituto del dialogo competitivo
allrsquoentrata in vigore del regolamento
ldquoMa lrsquoentrata in vigore del secondo decreto correttivo del codice
dei Contratti pubblici ripropone le tradizionali problematiche del diritto
130 A CONIO Prime note sul correttivo appalti Il Sole 24 Ore 2007 pag 50 131
Legge 27 dicembre 2006 n 296 132
Art 87 co 2 lettera g) del DLgs 1632006 133
Pubblicato nella GU n 176 del 31 luglio 2007 ed entrato in vigore il 1deg agosto 2007
134 Art 59 DLgs 1632006 che recepisce lrsquoart 32 della Direttiva 200418CE egrave
uno schema contrattuale stipulato tra le PA e uno o piugrave operatori economici che ha la durata massima di quattro anni e che prevede la fissazione dei prezzi per tutto il periodo
76
transitorio Il principio generale che regola la successione delle leggi nel
tempo egrave enunciato ldquoallrsquoarticolo 11rdquo delle preleggi Questo principio
comunemente indicato come quello tempus regit actum va tuttavia letto
alla luce delle particolari caratteristiche della normativa dei lavori
pubblici i cui effetti non esauriscono in un dato momento puntualmente
individuato Lrsquoiter procedurale che governa la realizzazione di unrsquoopera
pubblica si sviluppa infatti in un arco temporale prolungato sia con
riferimento alla fase di scelta del contraente sia a quella relativa
allrsquoesecuzione dei lavori Per quanto riguarda le disposizione sospese
fino allrsquoentrata in vigore del Regolamento profondamente diversi sono
gli effetti per ognuno di esso che conseguono a tale differimento
Lrsquoefficacia delle disposizioni dellrsquoappalto integrato di cui allrsquoart 53
e del Dialogo Competitivo di cui allrsquoart 58 erano giagrave state sospese
dalla Legge 2282006 e riportate nel primo decreto correttivo n 62007
Tuttavia mentre la sospensione del dialogo competitivo aveva
comportato una vera e propria impossibilitagrave di utilizzarlo proprio percheacute
nuovo istituto comunitario altra cosa invece egrave stata per lrsquoappalto
integrato per cui era operante la disposizione contenuta nella legge
2282006 ndash successivamente richiamata dal primo decreto correttivo ndash
in base alla quale per tutto il periodo di sospensione della nuova
disciplina di cui allrsquoart 53 relativa allrsquooggetto del contratto di appalto si
continuavano ad applicare le norme dellrsquoappalto integrato contenute
nella legislazione precedente piugrave restrittive della legge 10994 Ma il
secondo decreto non contenendo alcuna norma di richiamo alla legge
2282006 di fatto ha vietato alle stazioni appaltanti in termini assoluti
lrsquoutilizzo di tale istituto135
La correzioni del secondo decreto correttivo coincidono con
lrsquoavvio di una procedura di infrazione da parte della Commissione
Europea che coincide a sua volta con il cambio della legislatura e le
135
R MANGANI Codice dei contratti la revisione e il rebus del regime transitorio Edilizia e Urbanistica commento e norme del 24 settembre 2007 pag 6
77
elezioni politiche per il rinnovo delle Camere che ha determinato la
sospensione di tutti i lavori del Governo uscente lasciando al Governo
Berlusconi lrsquoapprovazione proprio allo scadere del termine biennale
delle correzioni indicate dalla Commissione Europea
Questo fatto ha portato alla conseguente correzione del
regolamento che a tuttrsquooggi deve essere ancora emanato dal Governo
78
45 La procedura drsquoinfrazione n 20072309 avverso il sistema
italiano degli appalti pubblici
ldquoMa in data 31 gennaio 2008 ldquola Commissione europea ha
aperto nei confronti dellrsquoItalia la procedura drsquoinfrazione n 20072309
relativa al Codice dei contratti pubblici in cui si contesta sotto piugrave
profili un incompleto o infedele recepimento della direttiva Tra le
contestazioni piugrave rilevanti nel settore dei lavori pubblici la commissione
contesta le seguenti disposizioni
- artt 34 90 e 101 ldquosoggetti a cui possono essere affidati i contratti
pubblicirdquo136 quanto alla nozione restrittiva di operatore economico
ammesso alle gare il legislatore italiano individua solo i soggetti
privati mentre la Commissione aveva esteso la possibilitagrave ad essere
ammessi a partecipare alle gare anche ai soggetti pubblici e
organismi di diritto pubblico sia a forme organizzative diverse da
quelle elencate
- art 37 comma 11 che vieta per taluni lavori il subappalto e impone
la forma giuridica dellrsquoATI (nota) quando il concorrente non abbia i
requisiti per eseguirli in proprio da un lato si impone un limite (nota)
al subappalto che non esiste nel diritto comunitario dallrsquoaltro lato si
impone una forma organizzativa laddove il diritto comunitario non
impone forme giuridiche per avvaalersi di requisiti e capacitagrave altrui
- art 48 sul controllo a campione secondo la Commissione il
controllo deve essere generalizzato
- artt 45 49 e 50 ldquoavvalimentordquo atteso che lrsquoart 45 non lo consente
adeguatamente lrsquoart 49 fissa limitazioni non previste dal diritto
comunitario e lrsquoart 50 che ai fini della qualificazione limita
lrsquoavvalimento allrsquoinfragruppo estendendolo ai settori speciali dove
questo limite per il diritto comunitario non crsquoerardquo137
136
Artt 4 e 5 della Direttiva 200418CE
137 A VALLETTI La procedura drsquoinfrazione sul codice dei contratti pubblici Milano Ipsoa Editore Rassegna Urbanistica e Appalti n 62008 pag 672
79
Il par 2 dellrsquoart 47 della Direttiva 200418 introduce lrsquoistituto
dellrsquoavvalimento in merito al sistema di qualificazione dellrsquooperatore
economico chegrave vuole fornire uno strumento piugrave flessibile il cui fine egrave
sempre quello di esaltare il principio della libera concorrenza e della
massima partecipazione alle gare da parte degli operatori economici
Lrsquoimpresa quindi puograve avvalersi dei requisiti economici tecnici e
finanziari di unrsquoaltra impresa al fine di partecipare ad una gara senza i
quali non avrebbe potuto partecipare Lrsquoimpresa che si avvale di tali
requisiti si chiama ldquoimpresa ausiliatardquo e quella che offre i requisiti
ldquoimpresa ausiliariardquo Ma mentre il paragrafo 2 dellrsquoart 47 della direttiva
afferma che i requisiti possono essere utilizzati dagli operatori
economici a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con
questi purcheacute dimostri la disponibilitagrave dei relativi mezzi il legislatore
italiano permette lrsquoutilizzo di tale istituto solo tra imprese che
appartengono allo stesso gruppo
ldquoSecondo alcuni studiosi la facoltagrave concessa dal legislatore
italiano allrsquooperatore economico di avvalersi dei requisiti tecnici ed
economici di altra impresa facendola partecipare anche ai lavori
colliderebbe con la ldquodisciplina normativardquo138 del subappalto che prevede
stringenti limitazioni Trattasi di opinione non del tutto condivisibile
qualora si consideri la diversa natura giuridica dei due istituti in esame
infatti mentre il subappalto presuppone lrsquoaffidamento dei lavori a
soggetti terzi che operano come soggetti distinti rispetto al soggetto
subappaltante nel caso dellrsquoavvalimento cosigrave come disciplinato dal
legislatore comunitario il concorrente aggiudicatario saragrave comunque
lrsquoimpresa operante tanto egrave vero che dovragrave dimostrare il possesso dei
beni aziendali dei quali intenderagrave avvalersirdquo139 e solo ad essa verragrave
138
Art 18 legge 10994 n 55 che vieta la subappaltabilitagrave della categoria prevalente per una quota superiore al 30 dellrsquoimporto complessivo dei lavori)
139
D GALLI Le direttive europee sugli appalti Edilizia e Territorio ndash Il Sole 24 Ore n 202004 pagg 15 e ss
80
rilasciato il Certificato di regolare Esecuzione (CRE) Percheacute allora
non puograve essere lrsquoimpresa ausiliaria ad essere anche esecutrice dei
lavori per i quali presta i propri requisiti considerando anche il fatto che
essa non puograve partecipare ad altre gare dove sia richiesto proprio il
requisito ldquoprestatordquo
Inoltre sia lrsquoimpresa ausiliaria che ausiliata devono presentare
una serie di dichiarazioni al fine della possibilitagrave di fare ricorso a tale
istituto Pertanto lrsquoinfrazione si giustifica per il fatto che il legislatore
italiano attraverso il divieto di subappalto e le limitazioni al ricorso di
tale istituto di fatto vigraveola il principio caro al legislatore comunitario del
rispetto della libera concorrenza e della massima partecipazione alle
gare principio ispiratore di tale istituto noncheacute per il fatto che il
legislatore italiano non doveva apportare alcuna variante poicheacute
lrsquoistituto dellrsquoavvalimento egrave istituto a recepimento obbligatorio self -
executing
- art 58 sul dialogo competitivo quanto agli elementi di valutazione e
alla prevista possibilitagrave di riduzione dei termini della procedura il
recepimento italiano presenta refusi dovuti alla non del tutto chiara
percezione della sostanza del nuovo istituto
- art 79 quanto alle informazioni da fornire ai candidati e offerenti
percheacute prevede che lrsquoinformativa aggiudicazione sia fornita solo su
richiesta scritta anzicheacute drsquoufficio nel recepimento egrave stato commesso
un refuso
- art 83 laddove consente alla commissione di gara di fissare criteri
motivazionali di valutazione dellrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosa che non sono giagrave contenuti nel bando di gara
- art 140 sulla cd gara a scorrimento in caso di fallimento
dellrsquoaggiudicatario percheacute in caso di aggiudicazione al secondo
classificato o successivi cambierebbero le condizioni iniziali siccheacute si
tratterebbe di un affidamento diretto
81
Ma poicheacute il termine per la correzione biennale del codice era
imminente e nel frattempo egrave cambiata di nuovo la maggioranza il
nuovo Governo ldquoha proposto un emendamento al disegno legge di
conversione del Decreto Legge 8 aprile 2008 n 59 recante
ldquodisposizioni urgenti per lrsquoattuazione degli obblighi comunitarirdquo un
articolo aggiuntivo e precisamente lrsquoart 8-bis volto a modificare lrsquoart 25
della legge 622005 che prevedeva ldquoil riordino normativo delle materie
interessate dalle direttive comunitarie entro un termine di due anni al
fine di coordinare le medesime con le normative legislative vigenti nelle
stesse materie apportando le sole modificazioni necessarie a garantire
la semplificazione e la coerenza logica sistematica e lessicale della
normativardquo140 Tale emendamento era volto a modificare il termine per
procedere alle modifiche al Codice da due anni sarebbe quindi
diventato ldquodi tre annirdquo e sarebbe scaduto il 30 giugno 2009
Ma lrsquoemendamento egrave stato ritenuto inammissibile e cosigrave il 27
giugno 2008 il Consiglio dei Ministri ha approvato su proposta del
Ministro delle Politiche europee A Ronchi e del Ministro delle
Infrastrutture e trasporti A Matteoli il terzo decreto correttivo formato
di 3 articoli e precisamente
art 1 ldquoDisposizioni di adeguamento comunitariordquo
art 2 ldquoDisposizioni di coordinamentordquo
art 3 ldquoNorma finanziariardquo
140
GRECO M E MASSARI A Il nuovo codice dei contratti pubblici Maggioli Editore 2007 pag 51
82
46 Le competenze sul recepimento della Direttiva 200418CE
ldquoLa disciplina dettata dal Codice assume una importanza
fondamentale soprattutto in relazione alla ripartizione della
competenza legislativa esclusiva e concorrente tra Stato e
Regioni nellrsquoambito dei contratti pubblici Infatti il Codice allrsquoart
4 ha individuato dettagliatamente gli ambiti di competenza dei
due legislatori cercando in questo modo di colmare la lacuna
insita nella formulazione del novellato ldquoart 117 comma 2rdquo141
della Costituzione che elaborando il rovesciamento
dellrsquoenumerazione delle competenze legislative riconosce al
legislatore nazionale competenze enumerate e ai legislatori
regionali competenza generale residuale in tutte quelle materie
non espressamente enucleate negli elenchi dellrsquoart 117 comma
2 e ldquocomma 3rdquo142
141 2) Lo Stato ha legislazione esclusiva nelle seguenti materie a) politica estera
e rapporti internazionali dello Stato rapporti dello Stato con lUnione europea diritto di asilo e condizione giuridica dei cittadini di Stati non appartenenti allUnione europea b) immigrazione c) rapporti tra la Repubblica e le confessioni religiose d) difesa e Forze armate sicurezza dello Stato armi munizioni ed esplosivi e) moneta tutela del risparmio e mercati finanziari tutela della concorrenza sistema valutario sistema tributario e contabile dello Stato perequazione delle risorse finanziarie f) organi dello Stato e relative leggi elettorali referendum statali elezione del arlamento europeo g) ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali h) ordine pubblico e sicurezza ad esclusione della polizia amministrativa locale i) cittadinanza stato civile e anagrafi l) giurisdizione e norme processuali ordinamento civile e penale giustizia amministrativa m) determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale n) norme generali sullistruzione o) previdenza sociale p) legislazione elettorale organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni Province e Cittagrave metropolitane q) dogane protezione dei confini nazionali e profilassi internazionale r) pesi misure e determinazione del tempo coordinamento informativo statistico e informatico dei dati dellamministrazione statale regionale e locale opere dellingegno s) tutela dellambiente dellecosistema e dei beni culturali
142 2) Sono materie di legislazione concorrente quelle relative a rapporti
internazionali e con lUnione europea delle Regioni commercio con lestero tutela e sicurezza del lavoro istruzione salva lautonomia delle istituzioni scolastiche e con esclusione della istruzione e della formazione professionale professioni ricerca scientifica e tecnologica e sostegno allinnovazione per i settori produttivi tutela della salute alimentazione ordinamento sportivo protezione civile governo del territorio porti e aeroporti civili grandi reti di trasporto e di navigazione ordinamento della comunicazione produzione trasporto e distribuzione nazionale dellenergia previdenza complementare e integrativa armonizzazione dei bilanci pubblici e
83
Si tratta di una materia quella della disciplina dei contratti
pubblici che nellrsquoattuale riparto di potestagrave legislativa operato
dallrsquoart 117 Cost non risulta attribuita espressamente neacute alla
potestagrave esclusiva dello Stato neacute rientra nelle materie di potestagrave
concorrente
Di conseguenza secondo la ldquoclausola residualerdquo di cui
allrsquoart ldquo117 comma 4rdquo143 per cui tutto quello che non risulta
espressamente attribuito allo Stato o alla potestagrave concorrente egrave
attribuito in via residuale alle Regioni la disciplina dei lavori
pubblici sarebbe da ricondurre tra quelle di potestagrave legislativa
esclusiva delle Regioni
Tuttavia tale orientamento interpretativo ancor prima
della redazione del Codice era stato messo in discussione da
una consolidata giurisprudenza della Corte costituzionale che
chiamata a svolgere il ruolo di arbiter dei rapporti tra i vari livelli
di governo soprattutto dopo la riforma del Titolo V ha
provveduto a fornire una prima soluzione alla vexata quaestio
circa il riparto della competenza legislativa in materia di contratti
pubblici
In particolare nelle sentenze nn 302 e 303 del 2003 il
giudice costituzionale ha statuito che non egrave possibile a priori
considerare i ldquolavori pubblicirdquo come una materia che puograve essere
attribuita in blocco alla disciplina legislativa statale o regionale
ma piuttosto come ambito per il quale egrave possibile individuare
spazi di intervento ldquopro-quotardquo riservati ad entrambi i legislatori
coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario valorizzazione dei beni culturali e ambientali e promozione e organizzazione di attivitagrave culturali casse di risparmio casse rurali aziende di credito a carattere regionale enti di credito fondiario e agrario a carattere regionale Nelle materie di legislazione concorrente spetta alle Regioni la potestagrave legislativa salvo che per la determinazione dei principi fondamentali riservata alla legislazione dello Stato
143 Spetta alle Regioni la potestagrave legislativa in riferimento ad ogni materia non
espressamente riservata alla legislazione dello Stato
84
Si tratta infatti di ambiti di legislazione che non integrano una
vera e propria materia ma si qualificano a seconda dellrsquooggetto
al quale afferiscono e pertanto possono essere ascritti di volta in
volta a potestagrave legislative esclusive dello Stato o a potestagrave
legislative concorrenti144
Un primo importante contributo nel senso di ridurre la
problematicitagrave della questione egrave rappresentato da un recente
parere del Consiglio di Stato145 relativo allo schema di decreto
legislativo inerente il Codice con il quale sono indicati gli aspetti
relativi ai lavori pubblici che a giudizio dello stesso Consiglio
rientrerebbero nella potestagrave legislativa esclusiva dello Stato tra i
quali la qualificazione e selezione dei concorrenti i criteri di
aggiudicazione il subappalto ed il contenzioso in quanto
segmenti procedurali che attengono alla concorrenza o
allrsquoordinamento civile
Tuttavia la problematicitagrave che permea il dibattito sui
rapporti Stato- Regione non solo non viene risolta dal parere su
citato ma viene addirittura ampliata da alcune affermazioni del
Consiglio di Stato basti pensare ai profili problematici sollevati
dallrsquoaffermazione secondo la quale ldquola concorrenza gioca un
ruolo fondamentale ma egrave da verificare se ciononostante sia
possibile un intervento normativo regionalerdquo
Il tema egrave stato affrontato anche dalle Commissioni
parlamentari competenti per materia che si sono espresse sullo
schema del Codice riconfermando in parte il contenuto del
parere del Consiglio di Stato circa la necessitagrave di attribuire gran
parte dei profili della materia ldquolavori pubblicirdquoalla potestagrave
esclusiva del legislatore statale
144
Corte cost sentenza n 3032003 145
Si veda il parere del Consiglio di Stato del 6 febbraio 2006
85
Il testo definitivo del Codice fa proprie le indicazioni fornite
dal Consiglio di Stato e dallrsquoVIII commissione della Camera dei
Deputati e pertanto attribuisce gran parte della propria
disciplina agli ambiti di competenza legislativa esclusiva dello
Stato
Infatti ldquolrsquoart 4 comma 3 del dlgs 1632006rdquo146 definisce
di competenza esclusiva statale nellrsquoambito dei lavori pubblici i
seguenti aspetti la qualificazione e la selezione dei concorrenti
le procedure di affidamento esclusi i profili di organizzazione
amministrativa i criteri di aggiudicazione il subappalto i poteri di
vigilanza sul mercato degli appalti affidati allrsquoAutoritagrave per la
vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture le
attivitagrave di progettazione ed i piani di sicurezza la stipulazione e
lrsquoesecuzione dei contratti ivi compresi la direzione
dellrsquoesecuzione ed il collaudo il contenzioso
Relativamente alle materie oggetto di competenza
concorrente tra Stato e Regioni il Codice prevede che le Regioni
esercitino la propria potestagrave nel rispetto dei principi fondamentali
emanati dallo Stato in tema di programmazione di lavori
pubblici approvazione dei progetti ai fini urbanistici ed
146 Le regioni nel rispetto dellarticolo 117 comma secondo della Costituzione
non possono prevedere una disciplina diversa da quella del presente codice in relazione alla qualificazione e selezione dei concorrenti alle procedure di affidamento esclusi i profili di organizzazione amministrativa ai criteri di aggiudicazione al subappalto ai poteri di vigilanza sul mercato degli appalti affidati allAutoritagrave per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture alle attivitagrave di progettazione e ai piani di sicurezza alla stipulazione e allesecuzione dei contratti ivi compresi direzione dellesecuzione direzione dei lavori contabilitagrave e collaudo ad eccezione dei profili di organizzazione e contabilitagrave amministrative al contenzioso Resta ferma la competenza esclusiva dello Stato a disciplinare i contratti relativi alla tutela dei beni culturali i contratti nel settore della difesa i contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza relativi a lavori servizi forniture
86
espropriativi organizzazione amministrativa compiti e requisiti
del responsabile del procedimento sicurezza del lavoro
Tuttavia tale scelta normativa egrave stata messa in
discussione dalle Regioni ldquoalcune delle qualirdquo147
hanno
presentato ricorso alla Corte costituzionale ai sensi dellrsquoart 127
comma 2 Cost ritenendo il riparto delle competenze operato
dal Codice non conforme a quanto disposto dal novellato art
117 Cost mentre altre hanno provveduto a disciplinare la
materia ldquoappaltirdquo in maniera in parte difforme dal Codice
mettendone in discussione pertanto praticamente la legittimitagrave
costituzionale
In particolare le Regioni che si sono mosse verso questa
seconda direzione sono state la Campania148 la Toscana149 il
Veneto150 la Sardegna151 la Calabria152 ed in ultimo la
Liguria153 Tutte le Regioni qui indicate hanno disciplinato la
materia lavori pubblici adottando dei veri e propri testi organici
con cui hanno interferito in alcuni degli ambiti materiali assegnati
alla potestagrave esclusiva statale dettando una normativa difforme o
contrastante con quella contenuta nel Codice
147
Toscana Campania Lazio Abruzzo 148
Legge regionale n 3 del 27022007 pubblicata sul Bur n 15 del 19032007 recante norme per la ldquoDisciplina dei lavori pubblici dei servizi e delle forniture in Campaniardquo
149 Legge regionale n 38 del 13072007 pubblicata sul Bur n 20 del 18072007
recante ldquoNorme in materia di contratti pubblici e relative disposizioni sulla sicurezza e regolaritagrave del lavorordquo
150 Legge regionale n 7 del 2072007 recante ldquoNorme in materia di contratti
pubblici ne relative disposizioni sulla sicurezza e regolaritagrave sul lavorordquo 151
Legge regionale n 5 del 07082007 pubblicata sul Bur n 26 del 11082007 recante norme in materia di ldquoProcedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori forniture e servizi in attuazione della direttiva comunitaria n 200418CE del 31 marzo 2004 e disposizioni per la disciplina delle fasi del ciclo dellappaltordquo
152 Legge regionale n 26 del 7122007 pubblicata sul bur n 22 del 12122007
recante disposizioni in materia di ldquoistituzione dellrsquoautoritagrave regionale denominata ldquoStazione Unica appaltanterdquo e disciplina della trasparenza in materia di appalti pubblici di lavori servizi e forniturerdquo
153 Legge regionale n 31 del 1382007 pubblicata sul Bur n 2282007 recante
norme per la ldquoOrganizzazione della regione per la trasparenza e la qualitagrave degli appalti e delle concessionirdquo
87
Proprio per questo motivo in seguito allrsquoattenta analisi di
legittimitagrave costituzionale della normativa regionale in materia
effettuata dal Dipartimento degli Affari regionali il Consiglio dei
Ministri ha deliberato ai sensi dellrsquoart 127 Cost la loro
impugnativa dinanzi alla Corte costituzionale chiamata ancora
una volta ad assumere il ruolo di arbiter nei rapporti tra Stato e
Regioni in merito allrsquoapplicazione e allrsquointerpretazione dellrsquoart
117 della Costituzione
Alcune Regioni in seguito allrsquoentrata in vigore del dlgs
1632006 che ha apportato sostanziali modifiche alla disciplina
degli appalti per lavori servizi e forniture hanno adottato dei testi
normativi organici con cui hanno provveduto a modificare la
precedente normativa regionale in materia alla luce sia delle
novitagrave legislative in materia sia del nuovo quadro costituzionale
di riferimento che ha ampliato la potestagrave legislativa regionale
La prima Regione che ha approvato un testo legislativo
organico in materia di contratti pubblici di lavori servizi e
forniture dopo lrsquoemanazione del Codice dei contratti egrave stata la
Campania con la legge regionale n 3 del 27022007 pubblicata
sul BUR n 15 del 19032007 e recante la ldquo disciplina dei lavori
pubblici dei servizi e delle forniture in Campaniardquo Con la legge
in questione composta da 88 articoli la Regione disciplina la
programmazione la progettazione lrsquoaffidamento lrsquoesecuzione il
collaudo e la manutenzione di appalti pubblici di lavori servizi e
forniture di qualsiasi importo da eseguirsi sul territorio regionale
In sede di controllo di legittimitagrave costituzionale del
provvedimento regionale su citato ex art 127 Cost pur
essendo stati rilevati profili di illegittimitagrave costituzionale non si egrave
avuta la deliberazione di impugnativa dello stesso da parte del
Consiglio dei Ministri a fronte perograve di un impegno della Regione
a modificare il testo normativo in modo da adeguarlo al dlgs
88
1632006 superando i rilievi di incostituzionalitagrave23
Nel caso di
specie quindi lrsquoattivazione delle procedure di negoziazione
presso il Dipartimento Affari regionali con la Regione interessata
ha consentito di evitare lo strumento del contenzioso
costituzionale
Diversa egrave stata invece la ldquosorterdquo della legge della
Regione Toscana n 38 del 13072007 con la quale la Regione
definisce lrsquoambito di applicazione della stessa le finalitagrave e
provvede a stabilire le nuove competenze dellrsquoOsservatorio
regionale sui contratti pubblici
In sede di controllo di legittimitagrave costituzionale del
provvedimento regionale su citato ex art 127 Cost sono stati
rilevati profili di illegittimitagrave costituzionale che hanno determinato
la deliberazione di impugnativa dello stesso da parte del
Consiglio dei Ministri
La legge detta poi regole per la programmazione
dellrsquoattivitagrave contrattuale e disposizioni finalizzate alla snellezza
procedurale ed alla semplificazione amministrativa noncheacute
norme per la qualificazione razionalizzazione esemplificazione
delle attivitagrave della committenza pubblica dettando inoltre regole
dettagliate per lrsquoattivitagrave contrattuale della Regione e degli enti da
essa dipendenti
In sede di controllo di legittimitagrave costituzionale del
provvedimento regionale su citato ex art 127 Cost sono stati
rilevati profili di illegittimitagrave costituzionale che hanno determinato
la deliberazione di impugnativa dello stesso da parte del
Consiglio dei Ministri
La deliberazione di impugnativa egrave perograve intervenuta solo
in seguito allrsquoattivazione di procedure di conciliazione154 con la
154
Presso il Dipartimento Affari regionali
89
Regione interessata al fine di superare il contenzioso
costituzionale in applicazione del principio di leale
collaborazione
Il ricorso al contenzioso costituzionale sia da parte del
Governo che ha deliberato le impugnative in via principale di
gran parte delle leggi regionali in materia di appalti sia da parte
di alcune Regioni che hanno sollevato dubbi di illegittimitagrave
costituzionale su numerose norme del d lgs 1632006 egrave indice
della problematicitagrave del riparto di competenze tra Stato e Regioni
in materia Infatti da una parte le Regioni asseriscono che la
materia dei contratti pubblici rientra negli ambiti di competenza
concorrente e che pertanto il riparto di cui allrsquoart 4 del dlgs
1632006 sia stato delineato dal legislatore ordinario in chiara
violazione dellrsquoart 117 della Costituzione dallrsquoaltra parte invece
il legislatore statale nel predisporre una normativa organica in
materia di appalti ha individuato tutti gli aspetti per i quali egrave
necessaria una disciplina uniforme su tutto il territorio nazionale
in quanto rientranti nella competenza esclusiva statale di cui
allrsquoart 117 comma 2 Cost In questo modo il legislatore statale
ha provveduto a riempire di contenuto almeno per quanto
concerne la materia degli appalti le due voci ldquo tutela della
concorrenzardquo e ldquoordinamento civilerdquo attribuite alla potestagrave
legislativa dello Stato dal novellato art 117 Cost
Si puograve dunque affermare che nonostante il DLgs
1632006 abbia elencato gli ambiti di competenza esclusiva
statale ed i profili di competenza concorrente- lasciando al
legislatore regionale in via residuale la disciplina di tutti gli altri
profili concernenti la materia ldquolavori pubblicirdquo non ivi indicati ndash si egrave
manifestato il problema di delineare praticamente i confini di
delimitazione tra le aree di competenza statale quelle
concorrenti e quelle residuali regionali soprattutto alla luce del
90
novellato art 117 della Costituzione Si tratta di un problema che
ha chiamato ancora una volta la Corte costituzionale a sopperire
allrsquoindeterminatezza del riparto costituzionale di competenze
legislative dal momento che egrave stata chiamata a pronunciarsi sul
punto da entrambi i ldquo contendentirdquo
In questo assetto giuridico caratterizzato da molteplici
criticitagrave assume pertanto un ruolo estremamente rilevante la
recente pronuncia della ldquoCorte costituzionalerdquo155
in merito alle
attribuzioni ai diversi livelli di governo nella materia dei contratti
pubblici di lavori servizi e forniture Si puograve sicuramente parlare di
una sentenza chiarificatrice che chiude almeno fino a successivi
interventi legislativi in materia la vexata quaestio del riparto di
competenze tra Stato e Regioni su tali ambiti
Nella sentenza 4012007 la Corte Costituzionale
sollevata in via principale ex art 127 Cost con ricorsi delle
Regioni Toscana Veneto Piemonte Lazio Abruzzo e della
Provincia autonoma di Trento va a pronunciarsi sulla legittimitagrave
costituzionale di alcune disposizioni del dlgs 1632006
Le ricorrenti ossia le Regioni assumono innanzitutto la
illegittimitagrave costituzionale dellrsquoart 4 comma 2 seconda parte
limitatamente alle parole laquoprogrammazione di lavori pubbliciraquo156
e laquocompiti e requisiti del responsabile del procedimentoraquo157 per
violazione dellrsquoart 117 Cost
In relazione alle questioni sollevate dalle Regioni lo Stato
recuperando quanto giagrave affermato dalla Corte nella sentenza su
citata ha sottolineato che la disciplina dei contratti pubblici
155
Si veda la sentenza n 4012007 156
si sottolinea come essa non sia una materia in senso proprio ma un modo di esercizio
delle competenze che deve essere disciplinato di volta in volta con fonti statali o regionali a
seconda dellrsquoattinenza dellrsquoattivitagrave di programmazione ad ambiti dello Stato o delle Regioni 157
Si rileva come non si tratti di un aspetto oggetto di potestagrave legislativa concorrente attenendo essi ai profili organizzativi che ldquosono lasciati alla libera regolazione del legislatore regionalerdquo
91
investe diversi ambiti materiali molti dei quali afferendo
allrsquoordinamento civile alla tutela della concorrenza alla
giurisdizione e alle norme processuali rientrano nella
competenza esclusiva dello Stato ex art 117 comma 2 Cost
Inoltre si ritiene che la natura trasversale delle materie ldquotutela
della concorrenzardquo ed ldquoordinamento civilerdquo cosigrave come
La difesa dello Stato afferma che contrariamente a
quanto sostenuto dalle ricorrenti il riparto di competenze di cui
allrsquoart 4 commi 2 e 3 del dlgs 1632006 egrave pienamente
conforme alle disposizioni del novellato art 117 commi 2 3 e 4
In particolare per quanto concerne le censure riferite allrsquoart 4
comma 2 del dlgs 1632006 si ritiene che la disciplina inerente
la laquoprogrammazione dei lavori pubbliciraquo158 rientra nellrsquoambito
della materia concorrente del governo del territorio
In relazione al presunto contrasto con lrsquoart 117 comma
5 Cost si sottolinea come il Codice abbia mantenuto ferma la
competenza delle Regioni a dare attuazione alle direttive
comunitarie nelle materie di loro competenza in tali ambiti
infatti per lrsquoespressa previsione contenuta nellrsquoart 4 comma 4
le disposizioni del Codice stesso avrebbero natura cedevole
applicandosi sino a quando le Regioni non introducano una loro
normativa
Si ritiene inoltre non fondata neppure la censura di
asserita violazione del principio di leale collaborazione posto
che da una parte il testo del decreto legislativo egrave stato
sottoposto allrsquoesame della Conferenza Stato-Regioni non
assumendo rilevanza la circostanza che non siano state accolte
le richieste regionali dallrsquoaltra non esiste un fondamento
costituzionale dellrsquoobbligo di adottare procedure legislative
ispirate alla leale collaborazione tra Stato e Regioni come
158
e ldquoapprovazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativirdquo
92
invece sostenuto dalle ricorrenti che ritenevano opportuna la
congiunta stesura del testo normativo in questione in
applicazione del principio su richiamato
Innanzitutto la Corte provvede a definire lrsquointero quadro
giuridico di riferimento precisando che non solo non sono
configurabili neacute una materia relativa ai lavori pubblici nazionali neacute
una materia afferente ai lavori pubblici di interesse regionale ma
non egrave neppure possibile tracciare il riparto di competenze
legislative tra Stato e Regioni secondo un criterio soggettivo
distinguendo tra gare indette da amministrazioni statale e
regionali
Sempre nellrsquoambito della competenza legislativa
concorrente la Corte ha invece dichiarato costituzionalmente
illegittime due disposizioni del dlgs 1632006 in quanto ritenute
di dettaglio e non contenenti meri principi fondamentali Si tratta
dellrsquoart ldquo84 commi 2 3 8 e 9 del dlgs 1632006rdquo159 nella parte
in cui vincola le Regioni allrsquoosservanza di norme in materia di
composizione e modalitagrave di nomina dei componenti delle
commissioni di gara anzicheacute disporre che le disposizioni
abbiano carattere suppletivo e cedevole rispetto ad una diversa
159
2 La commissione nominata dallorgano della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto egrave composta da un numero dispari di componenti in numero massimo di cinque esperti nello specifico settore cui si riferisce loggetto del contratto 3 La commissione egrave presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e in caso di mancanza in organico da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali nominato dallorgano competente (comma cosigrave modificato dallart 2 comma 1 lettera r) dlgs n 113 del 2007) 8 I commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalitagrave noncheacute negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui allart 3 comma 25 ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie a) professionisti con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali nellambito di un elenco formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali b) professori universitari di ruolo nellambito di un elenco formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltagrave di appartenenza 9 Gli elenchi di cui al comma 8 sono soggetti ad aggiornamento almeno biennale
93
normativa regionale dal momento che si tratta di profili che non
rientrano nella competenza esclusiva statale ma in quella
concorrente regionale e dellrsquoart ldquo98rdquo160 comma 2 del dlgs
1632006 nella parte in cui dispone che lrsquoapprovazione dei
progetti definitivi da parte del Consiglio comunale equivale a
variante urbanistica a tutti gli effetti trattandosi di una norma di
dettaglio non consentita nella materia urbanistica oggetto di
competenza legislativa concorrente
Si puograve quindi concludere affermando che sono
costituzionalmente legittime tutte le disposizioni presenti
nellrsquoarticolo 4 del DLgs 1632006 a cui le Regioni devono
conformarsi
Alla luce dei principi espressi dalla Corte nella sentenza
4012007 che costituisce sicuramente un importante contributo
per la chiara interpretazione del riparto della potestagrave legislativa
tra Stato e Regioni di cui allrsquoart 117 Cost si evince un
assorbimento di competenze in capo al legislatore statale per
quel che riguarda la disciplina di contratti pubblici di lavori servizi
e forniture Tale assorbimento trova la sua ratio nellrsquoesigenza di
garantire una disciplina uniforme sullrsquointero territorio nazionale di
una materia che richiede delle regole valide per tutti i soggetti
dellrsquoordinamento della Repubblica e quindi di evitare confusione
e disparitagrave di trattamento tra gli addetti del settore
A fronte della posizione assunta dalla Corte che in parte
conferma i motivi fondanti delle censure mosse dal Governo ad
alcune delle leggi regionali in materia si puograve prevedere che
molte delle disposizioni regionali impugnate saranno dichiarate
illegittime dal giudice costituzionale e quindi le Regioni saranno
chiamate a ridisciplinare i contratti pubblici di servizi lavori e
160
Art 98 Effetti dellapprovazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativi
94
forniture in modo da adeguare la normativa regionale al d lgs
1632006 i cui principi hanno trovato lrsquoavallo e la conferma della
Corte costituzionale chiamata a far fronte allrsquoincompletezza della
riforma del Titolo V e a colmare i vuoti lasciati dal legislatore
costituzionalerdquo161
161
V LEPORE Il riparto della competenza legislativa tra stato e regioni in materia di contratti pubblici di lavori servizi e forniture alla luce del nuovo codice degli appalti e della recente giurisprudenza costituzionale Rivista elettronica di diritto pubblico di diritto dellrsquoeconomia e di scienza dellrsquoamministrazione a cura del Centro di ricerca sulle amministrazioni pubbliche di ldquoVittorio Bacheletrdquo Direttore Prof Giuseppe Di Gaspare pagg 11-31
95
47 Conclusioni
Per concludere si puograve affermare come il Codice che
doveva essere una rivoluzione epocale nellrsquoambito della materia
dei lavori pubblici ma anche in quelle dei servizi e delle forniture
che doveva metter ordine a 150 anni di stratificazione normativa
raggruppando in un unico testo le leggi emanate in materia di
fatto egrave stata solo una rivoluzione dal punto di vista del
raggruppamento in un unico testo di tutta la normativa dei lavori
pubblici servizi e forniture
Il Codice degli contratti pubblici di lavori servizi e forniture
non ha avuto il successo meritato tanto che ad oggi esso non
entra ancora in vigore come anche il Regolamento di attuazione
Anche nel recente Convegno svoltosi a Roma lo scorso
23 settembre dallrsquoIstituto Grandi Infrastrutture dal Titolo ldquoLe
novitagrave legislative dellrsquoestaterdquo il Presidente Giuseppe Zamberletti
si egrave soffermato sulle ripetute modifiche del Codice dei Contratti
ed ha precisato che il ldquoquadro normativo continua ad essere
instabile creando non pochi scompensi allrsquoattivitagrave delle Stazioni
Appaltanti una incertezza operativa di fondo ed un esteso
contenzioso Certamente non puograve non rilevarsi che questo
continuo incidere sul testo del decreto 163 egrave sentore di un non
efficace funzionamento della disciplina previdente e ciograve impone
una riflessione comune al fine di pervenire a soluzioni efficaci e
soddisfacentirdquo
Al Convegno egrave intervenuto anche tra gli altri Bernardette
Veca Vice Capo Gabinetto e Direttore generale per la
regolazione del Ministero infrastrutture che ha relazionato sul
nuovo Regolamento e sullo stato dellrsquoarte dello stesso
In particolare il Direttore Veca ha ricordato lrsquointensa attivitagrave
di concertazione del nuovo testo che sta per concludersi in sede
96
tecnica al margine del tavolo permanente istituito un anno fa
dallo stesso Ministro e che si concluderagrave con lrsquoinvio del
provvedimento al Consiglio di Stato prima della delibera
definitiva del Consiglio dei Ministri ed il parere finale della Corte
dei Conti
Il Governo egrave in forte ritardo nellrsquoemanazione del Nuovo
Regolamento di attuazione del Codice
Al termine del Convegno il prof Zamberletti aggiunge ldquoErsquo
forse impensabile rimettere mano ad una riscrittura del Codice
dei Contratti ma occorre prendere atto che il tentativo di
risolvere i problemi applicativi determinati dal Codice non egrave
pienamente riuscito alla luce degli interventi legislativi intervenuti
in questi tre annirdquo
97
Bibliografia
Centro Studi Opere
Pubbliche
Profili problematici degli appalti pubblici
tra diritto interno e diritto comunitario
Editore Assne
Operae
1996
L Pietrangeli Papini I lavori pubblici negli Enti locali Ancitel ndash DrsquoAnselmi
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1998
Angotti G La Direttiva 200418 CE relativa al
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L Passeri Il DLgs 12 aprile 2006 Codice dei
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forniture in attuazione delle direttive
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commenti
Roma Tipografia
DVS
2005
L Passeri Analisi della Direttiva Comunitaria
200418CE
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2005
L Passeri Commento al Codice dei contratti pubblici
relativo a lavori servizi e forniture I parte
Tipografia DVS
Roma 2006
2006
Angotti G Il DLgs 1632006 in attuazione alle
Direttive comunitarie 200417 e 200418
Analisi e commenti
Tipografia DSV 2007
LE Mandracchia e
D Cocco
Codice contratti pubblici di lavori servizi e
forniture Codice commentato
Tipografia del
Genio Civile
2007
A Massari e M Greco Il nuovo codice dei contratti pubblici Maggioli Editore 2007
G Failla Il Regolamento secondo Palazzo Spada Il Sole 24 Ore 2007
A Conio Equivalenza dei criteri di aggiudicazione
tra vecchie e nuove regole Rivista Diritto
Amministrativo
Il Sole 24 Ore 2007
A Valletti La procedura drsquoinfrazione sul codice dei
contratti pubblici Rassegna Urbanistica e
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Ipsoa Editore -
Milano
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98
Bibliografia Fonti legislative consultate
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contabilitagrave generale dello Statordquo
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- Dlgs 2471992 n 358 recante ldquoTesto unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di
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- L 1121994 n 109 recante ldquoLegge quadro sui lavori pubblici (cd l MERLONI)
- Dpr 1841994 n 573 recante ldquoRegolamento recante norme per la semplificazione dei
procedimenti di aggiudicazione di pubbliche forniture di valore inferiore alla soglia di rilievo
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- DLgs 17 marzo 1995 n 157 recante ldquoAttuazione della direttiva 9250CEE in materia di appalti
pubblici di servizirdquo
- DLgs 17 marzo 1995 n 158 recante ldquoAttuazione delle direttive 90531CEE e 9338CEE
relative alle procedure di appalti nei settori esclusirdquo
dPR 21121999 n 554 recante ldquoRegolamento di attuazione della legge quadro in materia di
lavori pubblici 11 febbraio 1994 n 109 e successive modificazionirdquo
- Dlgs 1882000 n 267 recante ldquoTesto unico delle leggi sullordinamento degli enti localirdquo
- Legge 1 agosto 2002 n 166 ldquoDisposizioni in materia di infrastrutture e trasportirdquo
- Direttiva n 200418CE del 3132004 recante ldquoDirettiva del Parlamento europeo e del Consiglio
relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori di
forniture e di servizirdquo
- L 1842005 n 62 recante ldquoDisposizioni per ladempimento di obblighi derivanti
dallappartenenza dellItalia alle Comunitagrave europee Legge comunitaria 2004rdquo
- Dlgs 1242006 n 163 recante ldquoIl codice dei contratti pubblici di lavori servizi e forniturerdquo
- Dlgs 26 gennaio 2007 n 6 recante Disposizioni correttive ed integrative del decreto legislativo
12 aprile 2006 n 163 recante il codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture in
attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE a norma dellarticolo 25 comma 3 della legge
18 aprile 2005 n 62 (Legge comunitaria 2004)
- Legge regionale n 3 del 27022007 pubblicata sul Bur n 15 del 19032007 recante norme per
la ldquoDisciplina dei lavori pubblici dei servizi e delle forniture in Campaniardquo
- Legge regionale n 38 del 13072007 pubblicata sul Bur n 20 del 18072007 recante
ldquoNorme in materia di contratti pubblici e relative disposizioni sulla sicurezza e regolaritagrave del lavorordquo
99
- Legge regionale n 7 del 2072007 recante ldquoNorme in materia di contratti pubblici ne relative
disposizioni sulla sicurezza e regolaritagrave sul lavorordquo
- DLgs 3172007 n 113 recante ldquoDisposizioni correttive ed integrative del decreto legislativo 12
aprile 2006 n 163 recante il codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture in
attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE a norma dellarticolo 25 comma 3 della legge
18 aprile 2005 n 62 (Legge comunitaria 2004)rdquo
- Legge regionale n 5 del 07082007 pubblicata sul Bur n 26 del 11082007 recante norme in
materia di ldquoProcedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori forniture e servizi in
attuazione della direttiva comunitaria n 200418CE del 31 marzo 2004 e disposizioni per la
disciplina delle fasi del ciclo dellappaltordquo
- Legge regionale n 31 del 1382007 pubblicata sul Bur n 2282007 recante norme per la
ldquoOrganizzazione della regione per la trasparenza e la qualitagrave degli appalti e delle concessionirdquo
- Legge regionale n 26 del 7122007 pubblicata sul bur n 22 del 12122007 recante disposizioni
in materia di ldquoistituzione dellrsquoautoritagrave regionale denominata ldquoStazione Unica appaltanterdquo e disciplina
della trasparenza in materia di appalti pubblici di lavori servizi e forniturerdquo
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C St VI 1442004 n 2124 in Foro amm CdS 2004 1203
C St VI 232004 n 991 in Foro amm CdS 2004 899
Sentenza Consiglio di Stato sez VI n 7784 del 29 novembre 2004
Corte Costituzionale ndash Sentenza n 3002007
Corte Costituzionale ndash Sentenza n 4012007
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Sitografia
L Passeri Commento al Codice dei contratti
pubblici relativo a lavori servizi e
forniture I parte
Centrostudicinit
L Passeri Il DLgs 12 aprile 2006 Codice dei
contratti pubblici di lavori servizi e
forniture in attuazione delle direttive
200417CE e 200418CE Analisi e
commenti
Centrostudicinit
L Passeri Analisi della Direttiva Comunitaria
200418CErdquo
Centrostudicinit
V Lepore Il riparto della competenza
legislativa tra stato e regioni in
materia di contratti pubblici di lavori
servizi e forniture alla luce del
nuovo codice degli appalti e della
recente giurisprudenza
costituzionale
wwwamministrazioneincamminolussit
R FANIZZI Il Codice degli appalti generali e
novitagrave legislative
wwwentilocaliprovincialeit
6
1 IL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI COME COMPIMENTO DI
UNA RIFORMA NORMATIVA
11 Articolazione e contenuto del codice
ldquoIl DLgs 163 del 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di
lavori servizi e forniture egrave articolato in cinque parti e composto da 256
articoli e 22 allegati
La parte I intitolata ldquoPrincipi e disposizioni comuni e contratti
esclusi in tutto o in parte dallrsquoambito di applicazione del Codicerdquo
contiene le norme relative a oggetto principi definizioni fonti di
disciplina riparto tra Stato e Regioni Autoritagrave di Vigilanza e
Osservatorio responsabile del procedimento e accesso noncheacute
lrsquoelencazione dei contratti esclusi dallrsquoambito di applicazione del codice
quali appalti segretati o stipulati sulla base di accordi internazionali
La Parte II intitolata ldquoContratti pubblici relativi a lavori forniture e
servizi nei settori ordinarirdquo disciplina i contratti aventi ad oggetto lavori
servizi e forniture sia sopra soglia che sotto soglia comunitaria
articolata in quattro titoli e rappresenta la parte piugrave corposa e probab
ilmente piugrave significativa In tale Parte egrave recepita la Direttiva comunitaria
n 200418CE
Il primo titolo disciplina i contratti di rilevanza comunitaria e
contiene il cuore della disciplina delle procedure di affidamento noncheacute
i principi in tema di esecuzione del contratto
Il secondo titolo disciplina i contratti sotto soglia comunitaria
mediante un rinvio alla disciplina dettata per i contratti sopra soglia
comunitaria e lrsquoenucleazione delle specifiche regole derogatorie
Il terzo titolo detta disposizioni per le concessioni di opere
pubbliche per il promotore finanziario per il contraente generale e per
le infrastrutture strategiche
7
Il quarto Titolo disciplina i contratti di lavori servizi e forniture in
taluni settori specifici e in particolare nel settore della difesa e nel
settore dei beni culturali
La Parte III egrave intitolata ldquoContratti pubblici di lavori servizi e
forniture nei settori specialirdquo e contiene il recepimento della direttiva
200417CE Preliminarmente egrave dettato un articolo di ricognizione delle
norme proprie dei settori ordinari che si applicano anche ai settori
speciali
La parte IV egrave intitolata ldquoContenziosordquo e disciplina gli strumenti
stragiudiziali e giudiziali di composizione delle liti in materia di contatti
pubblici e in particolare la transazione lrsquoaccordo bonario lrsquoarbitrato
noncheacute le norma in tema di giurisdizione e riti speciali e la tutela
cautelare ldquoante causamrdquo
La Parte V contiene le disposizioni di coordinamento e
transitorie noncheacute le abrogazionirdquo1
1 COCCO D E MANDRACCHIA LE Codice contratti pubblici di lavori servizi e
forniture Roma Tipografia del Genio Civile 2007 pagg 43-45
8
12 Le definizioni del nuovo codice
In recepimento dellrsquoart 1 della Direttiva Comunitaria 200418
lrsquoart 3 del codice degli appalti reca le definizioni dei principali termini
giuridici utilizzati nellrsquoambito dello stesso codice in parte vengono
mutuate le definizioni comunitarie in parte vengono cambiate le
definizioni di diritto interno utili per una migliore lettura del codice
Fra le disposizioni di maggiore interesse rilevano quelle
contenute ai commi 4 e 5 ove si puograve conoscere la definizione di
ldquosettori ordinarirdquo e quella di ldquosettori specialirdquo dei contratti pubblici In
particolare il comma 5 ha il merito di aver coniato la nuova terminologia
di ldquosettori specialirdquo di contratti pubblici ad indicare i settori in
precedenza definiti ldquoesclusirdquo ed oggi soggetti alla dir 200417
In tale prospettiva di recepimento della normativa
comunitaria il ldquocomma 7rdquo2 dellrsquoarticolo in commento reca la definizione
di ldquoappalto di lavori pubblicirdquo allrsquointerno della quale vengono fatte
confluire non solo le ipotesi di contratto avente ad oggetto lrsquoesecuzione
di lavori ma anche lrsquoipotesi di appalto aventi ad oggetto sia la
esecuzione che la progettazione di lavori
Nella stessa nozione viene fatta rientrare infine la cd
esecuzione con qualsiasi mezzo di unrsquoopera rispondente alle esigenze
specificate dalla stazione appaltante o dallrsquoente aggiudicatore sulla
base del progetto preliminare posto a base di gara Tale tipologia di
esecuzione egrave tuttavia circoscritta allrsquoambito dei lavori relativi ad
infrastrutture strategiche ed insediamenti produttivi
2 Gli ldquoAppalti pubblici di lavorirdquo sono appalti aventi ad oggetto lrsquoesecuzione o
congiuntamente la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione ovvero previa acquisizione in
sede di offerta del progetto definitivo la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione
relativamente ai lavori o opere helliphelliphellip oppure lrsquoesecuzione con qualsiasi mezzo di
unrsquoopera rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante o dallrsquoEnte
aggiudicatore sulla base di un progetto preliminare o ldquodefinitivordquo (parola cosigrave aggiunta
dallrsquoart 2 del DLgs 1132007) posto a base di gara
9
Il recepimento della nozione comunitaria di appalto di lavori
comporta il venir meno della terminologia nazionale che parlava di
appalto integrato e appalto concorso le quali ipotesi confluiscono
nellrsquounitaria nozione di appalto di lavori e vengono liberalizzate rispetto
ai casi tassativi in cui sono state finora previste
Attraverso questo ampliamento dellrsquooggetto del contratto il
legislatore comunitario si pone come obiettivo quello di liberalizzare il
mercato delle opere pubbliche il legislatore italiano invece recepisce
questa spinta di libertagrave con le dovute prudenze di chi deve fare i conti
con un mercato di lavori pubblici ad alto rischio di infiltrazione criminale
Prudenze che inevitabilmente sono state recepite dalla legge
10919994 soprattutto in riferimento allrsquooggetto del contratto che
prevedeva la netta separazione tra la progettazione e la esecuzione
dellrsquoopera pubblica Infatti il legislatore italiano subordina lrsquoapplicazione
di tale disposizione allrsquoapprovazione del Regolamento attuativo che ha
lo scopo di prevedere una disciplina di dettaglio Poicheacute ad oggi il
Regolamento attuativo deve ancora essere emanato dal Governo tale
disposizione egrave ancora sospesa
Il comma 8 reca poi la definizione e la differenza tra ldquolavori
pubblicirdquo3 ed ldquoopere pubblicherdquo Rispetto alla direttiva comunitaria le
definizioni nazionali sono state integrate tenendo conto dellrsquoarticolo 2
comma 1 l n 1091994 che rispetto allrsquoallegato I della direttiva
200418 contempla da un lato le opere di presidio e difesa ambientale
e di ingegneria naturalistica e dallrsquoaltro lato include nella nozione di
lavori non solo la costruzione demolizione e restauro ma anche il
recupero la ristrutturazione la manutenzione
3 i ldquolavorirdquo comprendono le attivitagrave di costruzione demolizione recupero
ristrutturazione restauro manutenzione di opere Per ldquooperardquo si intende il risultato di un insieme di lavori che di per seacute esplichi una funzione economica o tecnica
10
Le definizioni del codice continuano ai commi 11 con la nozione
di ldquoconcessione di lavori pubblicirdquo4 giagrave recepita nel diritto italianordquo5
preferendola a quella piugrave scarna contenuta nella direttiva comunitaria
I commi successivi dellrsquoart 3 in commento introducono nuovi
meccanismi di affidamento dei contratti mutuati dalle direttive
comunitarie e finalizzati al raggiungimento di obiettivi di semplificazione
e informatizzazione delle procedure di scelta del contraente
Da qui la definizione al comma 13 di ldquoAccordo Quadrordquo
lrsquoistitutordquo6 egrave lrsquoaccordo concluso fra una o piugrave stazioni appaltanti ed uno
o piugrave operatori economici preordinato a stabilire le clausole relative agli
appalti da aggiudicare durante un dato periodo in particolare per
quanto riguarda i prezzi e se del caso le quantitagrave previste La
disciplina dellrsquoaccordo quadro egrave successivamente ripresa allrsquoart 59 del
codice il quale recepisce lrsquoistituto introdotto dallrsquoart 32 della dir
200418 che egrave costituito dallrsquoobbligo di ricorrere alla previa gara per la
stipula dellrsquoaccordo quadro
Lrsquoarticolo recepisce la norma comunitaria con lrsquounica particolaritagrave
costituita dallrsquoobbligo di indicare i criteri di affidamento dei singoli appalti
nel caso in cui non si rilanci il confronto competitivo tra i soggetti
firmatari dellrsquoaccordo7 Per i lavori il recepimento dellrsquoaccordo quadro
viene circoscritto a lavori standardizzati e ripetitivi quali la
manutenzione e altre ipotesi da prevedersi nel regolamentordquo8
4 Le ldquoconcessioni di lavori pubblicirdquo sono contratti a titolo oneroso conclusi in forma
scritta aventi ad oggetto in conformitagrave al presente codice lrsquoesecuzione ovvero la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione ovvero la progettazione definitiva esecutiva e lrsquoesecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilitagrave noncheacute la loro gestione funzionale ed economica che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire lrsquoopera o in tale diritto accompagnato da un prezzo in conformitagrave al presente codice
5 allrsquoart 19 l n 1091994
6 giagrave presente nellrsquoordinamento interno allrsquoart 16 dlgs 1581995
7 comma 7
8 il vigente dpr n 56541999 contempla i contratti aperti
11
Ersquo pacifico come anche questa nuova procedura sia ancora
sospesa a causa del ritardo nellrsquoamenazione del regolamento da parte
del Governo
Le definizioni del codice continuano ai commi da 25 a 35 dellrsquoart
3 con le nozioni di ldquoamministrazione aggiudicatricerdquo9 ldquoorganismo di
diritto pubblicordquo ldquoimpresa pubblicardquo10 ldquoente aggiudicatore altri soggetti
aggiudicatori centrale di committenza
Nel quadro complesso di organismi che operano nel settore dei
contratti pubblici rileva la distinzione fra organismo di diritto pubblico ed
impresa pubblica Per ldquoorganismo di diritto pubblicordquo deve intendersi
qualsiasi organismo anche in forma societaria istituito per soddisfare
specificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non
industriale o commerciale dotato di personalitagrave giuridica la cui attivitagrave
sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato dagli enti pubblici
territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione
sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo
9 Le amministrazioni aggiudicatici sono le amministrazioni dello Stato degli Enti
pubblici territoriali gli altri Enti pubblici non economici gli organismi di diritto pubblico le associazioni unioni consorzi comunque denominati costituiti da detti soggetti
10 Llaquoorganismo di diritto pubblicoraquo egrave qualsiasi organismo anche in forma societaria
istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale dotato di personalitagrave giuridica la cui attivitagrave sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo damministrazione di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali piugrave della metagrave egrave designata dallo Stato dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico Le laquoimprese pubblicheraquo sono le imprese su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare direttamente o indirettamente uninfluenza dominante o percheacute ne sono proprietarie o percheacute vi hanno una partecipazione finanziaria o in virtugrave delle norme che disciplinano dette imprese Linfluenza dominante egrave presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici direttamente o indirettamente riguardo allimpresa alternativamente o cumulativamentea) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto b) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dallimpresa c) hanno il diritto di nominare piugrave della metagrave dei membri del consiglio di amministrazione di direzione o di vigilanza dellimpresa
12
drsquoamministrazione di direzione o di vigilanza sia costituito da membri
dei quali piugrave della metagrave egrave designata dallo Stato dagli enti pubblici
territoriali o da altri organismi di diritto pubblico Il codice riprende la
nozione comunitaria di organismo di diritto pubblico contenuta nella dir
200417CE
Di pregnante rilevanza egrave inoltre la nozione11 di ldquocentrale di
committenzardquo che altro non egrave se non lrsquoamministrazione aggiudicatrice
che acquista forniture o servizi destinati ad ulteriori amministrazioni
aggiudicatrici o ad altri enti aggiudicatori ovvero che aggiudica appalti
pubblici o conclude accordi quadro di lavori forniture o servizi destinati
ad amministrazioni aggiudicatrici o ad altri enti aggiudicatori
Lrsquoart 3 al comma 35 si preoccupa infine di stabilire il ldquoprofilo
del committenterdquo espressione usata ma non definita dalle direttive
comunitarie si tratta del sito informatico di una stazione appaltante su
cui sono pubblicati gli atti e le informazioni previsti dal codice
Il gruppo successivo di commi dal 36 al 41 reca invece la
definizione delle varie tipologie di procedure di affidamento da quelle
giagrave note recepite nel diritto italiano come la procedura aperta ristretta
negoziata a quelle nuove del dialogo competitivo e dellrsquoaffidamento
tramite centrale di committenzardquo12
11
di origine comunitaria 12
R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 7-9 wwwentilocaliprovincialeit
13
13 Ambito di applicazione verso una semplificazione della
disciplina previgente
La disciplina normativa nei settori dei lavori pubblici servizi e
forniture si presentava molto frastagliata tanto che ldquogli obiettivi di
semplificazione perseguiti dal nuovo codice sono immediatamente
apprezzabili nella previsione dellrsquoart 1 comma 1 che definisce in
termini generalissimi lrsquooggetto della disciplina comprensiva di tutti i
contratti volti ad acquisire opere lavori beni e servizi sia sopra che
sotto soglia comunitaria sia con lrsquoappalto che con altri strumenti
contrattualirdquo13
La norma egrave direttamente attuativa della prescrizione contenuta
nellrsquoart 25 della sopracitata legge comunitaria 2004 (L 6205) che ha
delegato il Governo italiano a recepire le direttive 200417CE e
200418CE allrsquointerno di un unico testo normativo contenente la
disciplina organica degli appalti e delle concessioni di lavori servizi e
forniture di rilevanza comunitaria e non allrsquointerno dei settori cd
ldquoordinarirdquo e di quelli cd ldquoesclusirdquordquo14
Infatti in ambito nazionale la materia degli appalti pubblici si era
contraddistinta per una diversa e variegata regolamentazione infatti le
fonti normative sui contratti delle Pubbliche Amministrazioni erano le
seguenti
1) Legge fondamentale del 1895 Legge 20 marzo 1865 n 2248
ldquoLegge sulle opere pubblicherdquo
2) Direttiva CEE n 9337 sui lavori nei settori ordinari
3) DLgs 19 dicembre 1991 n 406 concernente ldquoAttuazione della
Direttiva 89440CEE in materia di procedure di aggiudicazione
degli appalti di lavori pubblicirdquo
13
essenzialmente la concessione 14
R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 3 wwwentilocaliprovincialeit
14
4) Legge-quadro sui lavori pubblici n 109 del 1994 come modificata
dalla legge n 2161995 4151998 e 1662002 rispettivamente
Legge Merloni bis ter e quater
5) Legge e regolamento di contabilitagrave di Stato che si riferisce a
qualsiasi contratto
6) Direttiva 9336 CEE che coordinava le procedure di aggiudicazione
degli appalti pubblici di forniture nei settori ordinari
7) DLgs 24 luglio 1192 n 358 concernente il ldquoTesto Unico delle
disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture in attuazione
delle Direttive CEE nn 7762 80767 e 88295rdquo
8) DPR n 5731994 sulle forniture di importo inferiore alla soglia
comunitaria
9) Direttiva n 9250CEE che coordinava le procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi nei settori ordinari
10) DLgs 17 marzo 1995 n 157 concernente ldquoAttuazione alla Direttiva
9250 CEE in materia di appalti di servizirdquo15
Davanti ad una situazione normativa cosigrave dispersiva si
inserisce la Legge 622005 legge comunitaria 2004 che ldquoallrsquoart25
comma 1 lett a)rdquo16 delega il Governo a recepire le due direttive
comunitarie n 200417CE e 200418 CE imponendo la raccolta in un
unico testo normativo sia della disciplina degli appalti e concessioni
sopra soglia che di quella sotto soglia enucleando le disposizioni
15
OPERAE ASSOCIAZIONE E SOC 3M ITALIA Profili problematici degli appalti pubblici tra diritto interno e diritto comunitario Grafiche Chicca amp C Tivoli 1996 ndash pagg 13-14
16 Art 25 1 Il Governo egrave delegato ad adottare con le modalitagrave di cui allrsquoart 1 uno o
piugrave decreti legislativi volti a definire un quadro normativo finalizzato al recepimento della direttiva 200417CE del parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali e della direttiva 200418CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori di forniture e di servizi nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi a) compilazione di un unico testo normativo recante le disposizioni legislative in materia di procedure di appalto disciplinate dalle due direttive coordinando anche le altre disposizioni in vigore nel rispetto del Trattato istitutivo dellrsquoUnione europea
15
comuni e disciplinando in parti separate gli aspetti non comuni
noncheacute la raccolta sempre in un unico testo dei contratti pubblici di
lavori servizi e forniture sia sopra soglia che sotto soglia nei settori
speciali e ordinari
Il Codice dei contratti pubblici DLgs 1632006 ha avuto quindi
il compito di riordinare e semplificare lrsquointera normativa di settore
armonizzandola con quella comunitaria favorendone la concorrenza e
la trasparenza negli appalti
ldquoSignificativa infine la previsione del comma 2 che intende
risolvere la questione delle procedure di evidenza pubblica occorrenti
per la scelta del socio privato in caso di costituzione di societagrave
finalizzate alla realizzazione di unrsquoopera pubblica ovvero alla
realizzazione di unrsquoopera pubblica ed alla gestione della medesima
In applicazione di un principio generale enunciato in materia di
servizi pubblici locali dallrsquoart 113 comma 5 lett b) Dlgs 26700 la
scelta del socio privato nelle societagrave a partecipazione pubblica anche
non prevalente finalizzate alla realizzazione eo gestione di opere e
servizi pubblici dovragrave avvenire mediante il ricorso alle procedure di
evidenza pubblica Sul presupposto di tale principio e della ricognizione
delle norme vigenti la questione di quali siano le procedure di evidenza
pubblica da seguire viene risolta dal codice imponendo il rispetto dei
principi del Trattato a tutela della concorrenza e del ldquofavor
partecipationisrdquo
Di pregnante rilevanza egrave la previsione dellrsquoart 2 del codice in
commento il quale provvede allrsquoenunciazione dei principi ispiratori
dellrsquoattivitagrave contrattuale finalizzata allrsquoaffidamento ed allrsquoesecuzione di
opere e lavori pubblici servizi e forniture
La norma costituisce diretta applicazione dellrsquoart 2 Direttiva
200418CE dellrsquoart 10 Direttiva 200417CE dei principi del Trattato
16
CErdquo17 noncheacute dellrsquoart 1 della legge n 2411990 e dellrsquoart 1 comma 1
della legge n 1091994
In tale prospettiva lrsquoattivitagrave contrattuale pubblica deve essere
condotta in modo da garantire la qualitagrave delle prestazioni ed il rispetto
dei principi di economicitagrave efficacia tempestivitagrave e correttezza
Con particolare riguardo alla fase dellrsquoaffidamento egrave altresigrave
statuito il rispetto dei principi fondamentali del Trattato CE ovvero dei
principi di libera concorrenza di paritagrave di trattamento di non
discriminazione di trasparenza di proporzionalitagrave e pubblicitagrave giagrave
estesi dalla giurisprudenza comunitaria ai contratti posti al di sotto della
soglia comunitariardquo18
Per lrsquoeffetto la norma afferma il primato delle esigenze sociali
della tutela della salute e dellrsquoambiente noncheacute della promozione dello
sviluppo sostenibile rispetto al principio di economicitagrave il quale potragrave
anche essere subordinato (entro i limiti di legge) a criteri previsti dal
bando che siano comunque ispirati alle suddette finalitagrave
Lrsquoultimo richiamo egrave fatto alle norme sul procedimento
amministrativo di cui alla legge 2411990 con riguardo alle procedure di
affidamento ed alle altre attivitagrave amministrative connesse ai contratti
pubblici di lavori servizi e forniture noncheacute ai principi del codice civile
in relazione allrsquoattivitagrave contrattuale complessivamente considerata
comprensiva sia della fase di affidamento che di quella di
esecuzionerdquo19rdquo20
17
C Giust CE 3122001C-592000 ord in Foro it 2002 IV 67 18
Corte di Giustizia CE VI 7122000 C-3241998 in Urb e App 2001 487 ss C Giust CE II ord 3122001 C-592000 in Riv Giur Edil 2002 I 857 ss)
19 In analogia di quanto giagrave disposto dallrsquoart 1 comma 1 della legge 1091994
20 R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 4-
5 wwwentilocaliprovincialeit
17
14 Le Fasi di procedura di affidamento dei contratti pubblici
Nellrsquoambito della programmazione degli indirizzi di politica
amministrativa economica e sociale i presupposti per la concreta
attivitagrave negoziale dellrsquoEnte sono oltre alla contrazione di mutui e
concessioni di pubblici servizi anche gli appalti di lavori pubblici per cui
lrsquoEnte conforma lrsquoattivitagrave negoziale con strumenti tecnici che sono i
progetti preliminari definitivi ed esecutivi
Lrsquoattivitagrave negoziale dellrsquoEnte si ispira ai principi del
perseguimento dei fini pubblici ed egrave per questo motivo che la materia
dei lavori pubblici egrave sempre stata oggetto di modifiche ed integrazioni
proprio per rispondere allrsquoesigenza del rispetto del principio di
trasparenza attraverso la scelta della migliore procedura per
lrsquoaffidamento dei lavori e del migliore sistema di pubblicitagrave
Prima di passare alla elencazione delle fasi della procedura di
affidamento di un contratto pubblico egrave necessario introdurne la
definizione Il contratto pubblico egrave un contratto a titolo oneroso concluso
in forma scritta da un imprenditore e una amministrazione pubblica
avente ad oggetto lrsquoesecuzione dei lavori la fornitura dei prodotti e la
prestazione di servizi cosigrave come definiti dal Codicerdquo21 e rappresenta la
forma esclusiva per affidare un lavoro o una concessione
Lrsquoart 11 del DLvo n 1632006 disciplina innovando quanto
previsto dalla Legge n 1091994 lo schema della procedura di
affidamento di un contratto pubblico individuando le seguenti fasi
fondamentali
1) la programmazione
2) la determinazione a contrarre
3) la progettazione
21
Il Codice nel dare la definizione dellrsquoappalto pubblico riprende pedissequamente la definizione comunitaria giagrave recepita dal diritto italiano (v art 19 L n 1091994 art 2 DLgs n 3581992 art 3 DLgs n 1571995 art 7 DLgs n 1581995)
18
4) la procedura ad evidenza pubblica
5) la scelta dellrsquoofferta migliore
6) la stipulazione del contratto
7) lrsquoesecuzione dei lavori
La programmazione egrave una innovazione giagrave introdotta dalla legge
10994 mediante la quale vengono individuati i bisogni pubblici noncheacute
gli interventi e le risorse per soddisfarli attraverso lrsquoinserimento di tali
interventi sia nel bilancio triennale che nel bilancio annuale di
previsione e nellrsquoelenco dei lavori che viene aggiornato annualmente
Dopo aver inserito i lavori nel programma triennale dei lavori
pubblici e nellrsquoelenco annuale si prosegue con la pubblicazione allrsquoalbo
pretorio della determinazione a contrarre nella quale ai sensi dellrsquoart
192 del TUEL sono riportati tutti gli elementi essenziali del contratto
che lrsquoEnte andragrave a stipulare con lrsquoaggiudicatario lrsquooggetto le clausole
ritenute essenziali il tipo di procedura per la scelta del contraente e la
forma della pubblicitagrave In tale atto viene nominato da parte del
Responsabile del Servizio il Responsabile Unico del Procedimento
(Rup) figura obbligatoriamente prevista per ogni procedimento
amministrativo i cui compiti sono disciplinati sia dalla ldquolegge 24190rdquo22 e
sia dal ldquoTUELrdquo23
ldquoLa fase della progettazione anche se non egrave espressamente
prevista dallrsquoart 11 del DLvo n 1632006 deve ritenersi di
fondamentale importanza a tal punto da acquistare autonoma
rilevanza soprattutto per i contratti di lavori per i quali non solo
lrsquoesperimento della procedura di aggiudicazione ma addirittura anche la
prodromica attivitagrave di programmazione sono condizionate dalla previa
22
Art 5 -6-7-18 legge 24190 23
Art 198 del TUEL La stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposite determinazione a contrarre da parte del Responsabile del procedimento
19
elaborazione di un documento progettualerdquo24 che puograve consiste in uno
studio di fattibilitagrave o in un progetto preliminare
A seguito dellrsquoapprovazione del ldquoprogetto preliminarerdquo25 lrsquoEnte
avvia la procedura di affidamento (o aggiudicazione) prevista dal
Codice Infatti lrsquoart 54 del codice riporta le procedure per
lrsquoindividuazione degli operatori economici che possono presentare
offerte ai fini dellrsquoaffidamento di un contratto pubblico mediante le
procedure aperte o ristrette ovvero mediante il dialogo competitivo a
specifiche condizioni oppure con procedure negoziate con o senza
pubblicazione di un bando
La stazione appaltante una volta scelta la procedura di
affidamento deve effettuare la relativa sub-procedura pubblicistica
attraverso la pubblicazione del bando nella Gazzetta ufficiale della
repubblica italiana ndash serie speciale ndash sul sito informatico del Ministero e
dellrsquoOsservatorio sul ldquoprofilo del committenterdquo26 e di un estratto di esso
su due giornali locali
Per sapere quale forma di pubblicitagrave deve essere adottata la
stazione appaltante prende in considerazione lrsquoimporto dei lavori posto
a base di gara Se tale importo egrave superiore ad euro 527800000 la
pubblicitagrave saragrave effettuata in Italia e in Europa tramite pubblicazione del
bando di gara nella Gazzetta Ufficiale e nella Gazzetta Ufficiale
Comunitagrave Europea (GUCE)
ldquoLa procedura aperta (ex pubblico incanto) egrave una procedura con
cui un Ente esprime la volontagrave di appaltare un lavoro attraverso la
pubblicazione di un bando a cui tutti gli operatori economici qualificati
cioegrave tutti coloro in possesso di requisiti generali e di qualificazione
24
L PASSERI Commento al Codice dei contratti pubblici relativo a lavori servizi e forniture I parte Tipografia DVS Roma 2006 pag 36
25 atto endoprocedimentale e in quanto tale non autonomamente lesivo se non
formalmente approvato dallrsquoorgano esecutivo 26
Sito informatico della stazione appaltante ove istituito
20
possono partecipare presentando unrsquooffertardquo27 La Direttiva 200418 non
presenta novitagrave di fondo rispetto alla previgente disciplina
ldquoLa procedura ristretta (ex licitazione privata) egrave una procedura
attraverso la quale gli operatori economici chiedono di essere invitati a
partecipare ad una procedura di affidamento e nella quale possono
presentare unrsquoofferta soltanto quelli formalmente invitati dalla stazione
appaltante con le modalitagrave previste dal Codicerdquo28
ldquoLa procedura negoziata (ex trattativa privata) con o senza
pubblicazione di un bando egrave la procedura in cui le stazioni appaltanti
consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o
piugrave di essi le condizioni dellrsquoappaltordquo29 Ersquo una procedura che perograve puograve
essere utilizzata in casi particolari percheacute non risponde ai principi di
trasparenza non discriminazione paritagrave di trattamento sanciti dal
Trattato della Comunitagrave Europea principi che devono sempre essere
rispettati anche quando una procedura non rientra nella disciplina del
Codice
Una volta scaduto il termine per la presentazione delle offerte da
parte degli operatori economici lrsquoEnte procede alla valutazione
dellrsquoofferta piugrave vantaggiosa attraverso due criteri che sono il criterio del
ldquoprezzo piugrave bassordquo30 e quello ldquodellrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosardquo31
La scelta dellrsquoofferta migliore avviene tramite la ldquoverifica delle
cd offerte anomalerdquo32 ossia di quelle offerte anormalmente basse
rispetto allrsquoimporto posto a base di gara Lrsquoofferta che risulteragrave migliore
saragrave quella successiva allrsquoultima offerta ritenuta anomala
La scelta dellrsquoofferta migliore corrisponde allrsquoaggiudicazione
provvisoria che avviene mediante la stesura di un verbale redatto dalla
27
Art 3 co 37 DLgs 1632006 28
Art 3 co 38 DLgs 1632006 29
ART 3 commi 37-38-40 DLgs 1632006 30
Art 82 DLgs 1632006 31
Art 83 DLgs 1632006 32
Art 87 DLgs 1632006
21
Commissione di gara Tra lrsquoaggiudicazione provvisoria e quella
definitiva deve trascorrere un tempo di 30 giorni che servono alla
stazione appaltante per verificare la veridicitagrave di tutta la
documentazione presentata a corredo dellrsquoofferta e per ricevere tutta
quella presentata ai sensi del ldquoDPR 4452000rdquo33 Dopo 30 giorni
dallrsquoaggiudicazione provvisoria lrsquoamministrazione aggiudicatrice
procede alla aggiudicazione definitiva attraverso un atto formale
Segue poi la stipula del relativo contratto di appalto dei lavori
che potragrave rivestire la forma dellrsquoatto pubblico notarile ovvero la forma
pubblica-amministrativa oppure potragrave consistere in una scrittura
privata con firme autenticate o non La stipula dovragrave intervenire entro
60 giorni dallrsquoaggiudicazione definitiva e fatto salvo lrsquoesercizio dei poteri
di autotutela nei casi consentiti dalla legge
Successivamente alla stipulazione del contratto prende inizio la
fase dellrsquoesecuzione del contratto che consiste nella materiale
esecuzione della prestazione contrattuale
Tutta la procedura di affidamento di un contratto pubblico si
divide in due serie la serie procedimentale e la serie negoziale
Nella serie procedimentale rientrano la determinazione a
contrarre la procedura ad evidenza pubblica la pubblicazione del
bando la scelta della migliore offerta lrsquoaggiudicazione provvisoria e
lrsquoaggiudicazione definitiva
La serie negoziale comprende la stipulazione del contratto e
lrsquoesecuzione della prestazione
33
Disposizioni in materia di semplificazione della documentazione amministrativa artt 45 e 46 autocertificazioni e atti di notorietagrave
22
15 Regolamento di attuazione del codice e capitolati una nuova linea
di confine e lrsquoiter di approvazione
Costituisce indubbio elemento di novitagrave in materia di appalti la
previsione allrsquoart 5rdquo34 del codice in commento di un unico
34 Lo Stato detta con regolamento la disciplina esecutiva e attuativa del presente
codice in relazione ai contratti pubblici di lavori servizi e forniture di amministrazioni ed enti statali e limitatamente agli aspetti di cui allarticolo 4 comma 3 in relazione ai contratti di ogni altra amministrazione o soggetto equiparato 2 Il regolamento indica quali disposizioni esecutive o attuative di disposizioni rientranti ai sensi dellarticolo 4 comma 3 in ambiti di legislazione statale esclusiva siano applicabili anche alle regioni 3 Fatto salvo il disposto dellarticolo 196 quanto al regolamento per i contratti del Ministero della difesa il regolamento di cui al comma 1 egrave adottato con decreto del Presidente della Repubblica previa deliberazione del Consiglio dei ministri sentito il Consiglio di Stato ai sensi dellarticolo 17 comma 1 della legge 23 agosto 1988 n 400 (comma cosigrave modificato dallarticolo 2 del dlgs n 6 del 2007)4 Il regolamento egrave adottato su proposta del Ministro delle infrastrutture di concerto con i Ministri delle politiche comunitarie dellambiente per i beni culturali e ambientali delle attivitagrave produttive delleconomia e delle finanze sentiti i Ministri interessati e previo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici Sullo schema di regolamento il Consiglio di Stato esprime parere entro quarantacinque giorni dalla data di trasmissione decorsi i quali il regolamento puograve essere emanato Con la procedura di cui al presente comma si provvede altresigrave alle successive modificazioni e integrazioni del regolamento5 Il regolamento oltre alle materie per le quali egrave di volta in volta richiamato detta le disposizioni di attuazione ed esecuzione del presente codice quanto a a) programmazione dei lavori pubblici b) rapporti funzionali tra i soggetti che concorrono alla realizzazione dei lavori dei servizi e delle forniture e relative competenze c) competenze del responsabile del procedimento e sanzioni previste a suo carico d) progettazione dei lavori servizi e forniture con le annesse normative tecniche e) forme di pubblicitagrave e di conoscibilitagrave degli atti procedimentali noncheacute procedure di accesso a tali attif) modalitagrave di istituzione e gestione del sito informatico presso lOsservatorio g) requisiti soggettivi compresa la regolaritagrave contributiva attestata dal documento unico di cui allarticolo 2 comma 2 del decreto-legge 25 settembre 2002 n 210 convertito con modificazioni dalla legge 22 novembre 2002 n 266 certificazioni di qualitagrave noncheacute qualificazione degli operatori economici secondo i criteri stabiliti dal presente codice anche prevedendo misure incentivanti stabilite dalla legislazione vigente volte ad attenuare i costi della qualificazione per le piccole e medie imprese(lettera cosigrave modificata dallart 2 comma 1 lettera b) e dallart 3 comma 1 lettera a) dlgs n 113 del 2007) h) procedure di affidamento dei contratti ivi compresi gli incarichi di progettazione i concorsi di progettazione e di idee gli affidamenti in economia i requisiti e le modalitagrave di funzionamento delle commissioni aggiudicatici i) direzione dei lavori servizi e forniture e attivitagrave di supporto tecnico-amministrativol) procedure di esame delle proposte di variante m) ammontare delle penali secondo limporto dei contratti e cause che le determinano noncheacute modalitagrave applicative n) quota subappaltabile dei lavori appartenenti alla categoria prevalente ai sensi dellarticolo 118 o) norme riguardanti le attivitagrave necessarie per lavvio
23
regolamento recante la disciplina attuativa ed esecutiva dei contratti
pubblici di lavori servizi e forniture di amministrazioni ed enti statali da
adottarsi con Decreto del Presidente della Repubblica previa
deliberazione del Consiglio dei Ministri e sentito il Consiglio di Stato
Al fine di ovviare al complesso quadro delineatosi allrsquoindomani
del processo di privatizzazione delle pubbliche amministrazioni e del
sempre maggiore ricorso agli strumenti di diritto privato anche per il
perseguimento dellrsquointeresse pubblico il nuovo codice con esclusivo
riferimento alle materie di competenza esclusiva dello Stato35 ha
dellesecuzione dei contratti e le sospensioni disposte dal direttore dellesecuzione o dal responsabile del procedimento p) modalitagrave di corresponsione ai soggetti che eseguono il contratto di acconti in relazione allo stato di avanzamento della esecuzione q) tenuta dei documenti contabili r) intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza retributiva e contributiva dellappaltatore(lettera cosigrave sostituita dallart 3 comma 1 lettera b) dlgs n 113 del 2007) s) collaudo e attivitagrave di supporto tecnico-amministrativo ivi comprese le ipotesi di collaudo semplificato sulla base di apposite certificazioni di qualitagrave le ipotesi di collaudo in corso dopera i termini per il collaudo le condizioni di incompatibilitagrave dei collaudatori i criteri di rotazione negli incarichi i relativi compensi i requisiti professionali secondo le caratteristiche dei lavori s-bis) tutela dei diritti dei lavoratori secondo quanto giagrave previsto ai sensi del regolamento recante capitolato generale di appalto dei lavori pubblici approvato con decreto del Ministro dei lavori pubblici 19 aprile 2000 n 145(lettera aggiunta dallart 3 comma 1 lettera b) dlgs n 113 del 2007)6 Per assicurare la compatibilitagrave con gli ordinamenti esteri delle procedure di affidamento ed esecuzione dei lavori servizi e forniture eseguiti sul territorio dei rispettivi Stati esteri nellambito di attuazione della legge 26 febbraio 1987 n 49 sulla cooperazione allo sviluppo il regolamento sentito il Ministero degli affari esteri tiene conto della specialitagrave delle condizioni per la realizzazione di lavori servizi e forniture e delle procedure applicate in materia dalle organizzazioni internazionali e dalla Unione europea 7 Le stazioni appaltanti possono adottare capitolati contenenti la disciplina di dettaglio e tecnica della generalitagrave dei propri contratti o di specifici contratti nel rispetto del presente codice e del regolamento di cui al comma 1 I capitolati menzionati nel bando o nellinvito costituiscono parte integrante del contratto 8 Per gli appalti di lavori delle amministrazioni aggiudicatrici statali egrave adottato il capitolato generale con decreto del Ministro delle infrastrutture sentito il parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici nel rispetto del presente codice e del regolamento di cui al comma 1 Tale capitolato menzionato nel bando o nellinvito costituisce parte integrante del contratto 9 Il capitolato generale dei lavori pubblici di cui al comma 8 puograve essere richiamato nei bandi o negli inviti da parte delle stazioni appaltanti diverse dalle amministrazioni aggiudicatrici statali (comma cosigrave modificato dallart 2 comma 1 lettera b) dlgs n 113 del 2007 35
Art 4 comma 3
24
esteso lrsquoambito di applicazione del suddetto regolamento ai contratti
conclusi da qualsiasi amministrazione o soggetto ad essa equiparato
noncheacute in linea generale e solo se espressamente stabilito alle
amministrazioni regionali o a quelle appartenenti alle Province
autonome di Trento e Bolzano
Al comma 5 dellrsquoart 5 egrave poi contenuto lrsquoelenco delle materie di
cui il regolamento deve recare la disciplina di attuazione e di
esecuzione oltre a quelle ulteriori materie per le quali egrave di volta in volta
richiamato Detta elencazione egrave stata mutuata seppur con alcune
semplificazioni dalla disciplina contenuta al comma 6 dellrsquoart 3 l n
1091994 che viene estesa anche a servizi e forniture noncheacute ai settori
speciali (ex settori esclusi)
In attuazione della legge n 491987 recante ldquoLa nuova disciplina
della cooperazione dellrsquoItalia con i Paesi in via di sviluppordquo il codice
stabilisce che al fine di assicurare la compatibilitagrave con gli ordinamenti
esteri delle procedure di affidamento ed esecuzione dei lavori servizi e
forniture eseguiti sul territorio dei rispettivi Stati esteri il regolamento
sentito il Ministero degli affari esteri deve tener conto della specialitagrave
delle condizioni per la realizzazione di lavori servizi e forniture e delle
procedure applicate in materia dalle organizzazioni internazionali e
dalla Unione europea36 La norma riproduce sostanzialmente il comma
7-ter dellrsquoart 3 L 1091994 sebbene nella nuova formulazione
scompaia ogni riferimento al capitolato generale
I commi da 6 a 8 disciplinano invece i capitolati quali ulteriore
fonte regolatrice della materia cui egrave riconosciuta forma contrattuale al
fine di evitare inutili sovrapposizioni con il regolamento viene
insomma delimitato il confine tra le due diverse tipologie di disciplina
36
art 5 comma 5
25
La struttura della norma riflette la tradizionale distinzione fra
capitolati generali e speciali questrsquoultimi in particolare sono disciplinati
al comma 6 il quale prescrive che nel rispetto della disciplina del
Codice e del regolamento le singole stazioni appaltanti possono
adottare capitolati contenenti la disciplina di dettaglio e tecnica dei
propri contratti Tali capitolati se menzionati nel contratto o nellrsquoinvito
divengono parte integrante del contratto
Con riguardo invece al capitolato generale dei lavori pubblici il
codice ne estende lrsquoambito di applicazione stabilendo che possa
essere richiamato anche nel bando o negli inviti da parte di stazioni
appaltanti diverse dalle amministrazioni aggiudicatrici statali sino ad
assumere in tal modo valore contrattuale37rdquo38
Ai sensi dellrsquoart 5 co 4 del Codice lo Stato ha avuto il compito di
emanare il Regolamento che prevede la disciplina esecutiva ed
attuativa del Codice stesso ldquoIl Regolamento egrave stato adottato su
proposta del Ministro delle infrastrutture di concerto con i Ministri delle
politiche comunitarie dellrsquoambiente per i beni culturali e ambientali
delle attivitagrave produttive dellrsquoeconomia e delle finanze sentiti i ministri
interessati e previo parere obbligatorio del Consiglio superiore dei
lavori pubblici
Sullo schema di regolamento il Consiglio di Stato ha espresso il
proprio parere entro 45 giorni dalla data di trasmissione decorsi i quali
il regolamento egrave stato emanato
ldquoMa lrsquoallora ministro delle infrastrutture Di Pietro anche se non
espressamente previsto dal Codice ha preferito coinvolgere da subito
nella elaborazione del regolamento anche lrsquoAutoritagrave di vigilanza sui
contratti pubblici alla quale ha inviato in via informale la sua bozzardquo39
37
commi 7 ed 8 38
R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 10-12 wwwentilocaliprovincialeit
39 UVA V Regolamento pronto in autunno Edilizia e Territorio 2007 pag 5
26
ldquoPertanto il 13 luglio 2007 a circa 18 giorni dallrsquoapprovazione del
secondo decreto correttivo il Consiglio dei ministri approvava in via
preliminare lo schema di regolamento generale avviando cosigrave il
percorso per la sua definitiva emanazione a cui doveva seguire un
lungo periodo di vacatio legis di 180 giorni a partire dalla pubblicazione
nella GU che era necessario per la conoscibilitagrave di tale importante
provvedimento
Lo schema di regolamento alla data del mese di dicembre 2007 si
componeva di 363 articoli che sommati ai 257 articoli del Codice dei
contratti pubblici avrebbero formato il cd ldquounico testordquo40 della
contrattualistica pubblica con una mole complessiva di ben 620 articoli
Alle disposizioni normative si dovevano aggiungere gli allegati 14 allo
schema di regolamento e 22 al codice
Il testo egrave stato esaminato dal Consiglio di Stato che ha reso il
prescritto parere n 3262 del 17 settembre 2007 ma con numerose
indicazioni precisazioni e correzioni
Il Consiglio di Stato ha soprattutto messo in risalto la necessitagrave di
adeguare lo schema con le sopravvenute modifiche introdotte dal
ldquosecondo decreto correttivordquo41 Inoltre ha posto lrsquoaccento sulla esigenza
di semplificare il testo eliminando tutte le disposizioni che costituiscono
la riproduzione di similari disposizioni giagrave contenute nel Codice per non
incorrere nel rischio che norme regolamentari siano annullate in sede
giurisdizionale Il Consiglio di Stato ha precisato inoltre la natura
giuridica del regolamento una natura di attuazione ed integrazione e
non una natura di delegificazione escludendone ancora la natura di
regolamento indipendente Pertanto in base al parere del Consiglio di
Stato dovranno essere eliminate tutte quelle norme ldquopraeter legemrdquo 42
40
Art 25 Co 1 lettera a) legge 622005 ndash legge comunitaria 2004 41
Il Dlgs 1132007 secondo correttivo egrave stato approvato il 31 luglio e lo schema di regolamento il 13 luglio
42 Fuori dalla legge per esempio per appalti relativi a lavori allrsquoestero su beni
paesaggistici
27
che fanno atteggiare lo schema a regolamento indipendente tutte le
norme ldquocontra legemrdquo43 e tutte le norme prive di copertura finanziaria o
che comportano un aumento del costo delle opere pubbliche
Infine il Consiglio di Stato ha chiesto che sul testo integrato e
corretto siano acquisiti i concerti obbligatori previsti dallrsquoart 5 c 4 del
Codice che dovranno vista lrsquoimportanza del testo essere scritti
espressi e provenienti dai singoli ministri competenti evitando che il
concerto si intenda reso con la semplice approvazione del Consiglio dei
ministri cosigrave come si egrave verificato il 13 luglio 2007 in sede di
approvazione preliminare dello schemardquo44
Il Consiglio di Stato ndash sezione Consultiva per gli atti - nella
seduta del 17 luglio 2007 precisa che quando il regolamento generale
entreragrave in vigore saranno abrogati il Dpr 55499 il Dpr 342000 il Dm
1452000 e altri ldquoprovvedimenti minorirdquo45
Lo schema di regolamento a differenza del Codice che prevede
una parte di disposizioni generali comuni ai lavori pubblici servizi e
forniture ha tenuto separato il settore lavori pubblici46 dal settore delle
forniture e servizi47 La parte IV dello schema di regolamento contiene
disposizioni che sono la riproduzione di norme dettate dal codice per
lrsquoesecuzione dei lavori Al fine di non creare una sovrapposizione
normativa tra fonti di primo grado e secondo grado lo schema egrave stato
ritirato dal Ministero delle Infrastrutture per le opportune correzioni
introducendo un semplice rinvio a quelle del Codice e il 26 maggio
2008 lo ha sottoposto allrsquoesame della Corte dei Conti
43
Contro la legge per esempio il divieto di avvalimento per gli appalti relativi a beni culturali
44 G FAILLA Il Regolamento secondo Palazzo Spada Milano Il Sole 24 Ore 2007
pagg 54-55 45
Dpcm 1171999 Dpcm 18112005 Dpr 1012002 46
disciplinato dagli artt 1-280 47
disciplinato dagli artt 281-354
28
2 I SOGGETTI E I GLI ORGANISMI
Un settore nel quale il Codice si mostra particolarmente
innovativo egrave quello organizzativo esso difatti introduce nuovi organismi
e ridefinisce ruoli e competenze nel settore dei contratti pubblici
Occorre soffermarsi in particolare sullrsquoAutoritagrave di vigilanza sui contratti
pubblici di lavori servizi e forniture (art 6) sullrsquoOsservatorio dei
contratti pubblici di lavori servizi e forniture (art 7) sullo Sportello
Unico dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture (art 9) e sul
Responsabile delle procedure di affidamento e di esecuzione dei
contratti pubblici di lavori servizi e forniture (art 10)
21 LrsquoAutoritagrave per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori
servizi e forniture
ldquoRispetto al regime previgente il dato che balza agli occhi con
immediatezza egrave lrsquoampliamento dellrsquoambito oggettivo di intervento
dellrsquoAutoritagrave anche ai contratti aventi ad oggetto servizi e forniture
coerentemente con lrsquounificazione della disciplina di aggiudicazione ed
esecuzione degli appalti operata dal DLgs n 1632006 ed in
attuazione della Legge delega
Funzione tipica dellrsquoAutoritagrave continua ad essere quella di
vigilanza in particolare ai sensi dellrsquoart 6 5deg comma del Codice
lrsquoAutoritagrave vigila sui contratti pubblici anche di interesse regionale di
lavori servizi e forniture nei settori ordinari e nei settori speciali
noncheacute nei limiti stabiliti dal presente Codice sui contratti pubblici di
lavori servizi e forniture esclusi dallambito di applicazione del presente
Codice al fine di garantire il rispetto dei principi di correttezza e
trasparenza delle procedure di scelta del contraente e di economica ed
efficiente esecuzione dei contratti noncheacute il rispetto delle regole della
concorrenza nelle singole procedure di gara
La sua azione egrave connotata da indipendenza funzionale oltre che
di valutazione e giudizio alla quale fanno da corollario lrsquoautonomia
29
organizzativa e finanziaria Questo organismo egrave dotato di un potere
regolamentare avente ad oggetto oltre al profilo organizzatorio48 anche
quello afferente alla disciplina dellrsquoesercizio della funzione di vigilanza49
e del potere sanzionatorio50
48
trova riconoscimento nellrsquoart 8 2deg comma secondo il quale ldquoLAutoritagrave nellambito della sua autonomia organizzativa disciplina con uno o piugrave regolamenti la propria organizzazione e il proprio funzionamento bilanci i rendiconti e la gestione delle spese nei limiti delle proprie risorse anche in deroga alle disposizioni sulla contabilitagrave generale dello Stato laccesso ai documenti amministrativi le modalitagrave di esercizio della vigilanza e i procedimenti sanzionatori di sua competenzardquo (peraltro giagrave riconosciuta dalla Legge n 1091994)
49 lrsquoart 8 3deg comma del Codice precisa che lrsquoAutoritagrave nellrsquoespletamento di tale
funzione dovragrave prevedere a) il termine congruo entro cui i destinatari di una richiesta dellAutoritagrave devono inviare i dati richiestib) la possibilitagrave che lAutoritagrave invii propri funzionari nella sede di amministrazioni e soggetti aggiudicatori e operatori economici al fine di acquisire dati notizie documenti chiarimenti c) la possibilitagrave che lAutoritagrave convochi con preavviso e indicazione specifica delloggetto i rappresentanti di amministrazioni e soggetti aggiudicatori operatori economici SOA o altri soggetti che ritenga necessario o opportuno sentire d) le modalitagrave di svolgimento dellistruttoria nel rispetto dei principi di cui alla legge 7 agosto 1990 n 241 e) le forme di comunicazione degli atti idonee a garantire la data certa della piena conoscenza
50 lrsquoart 8 4deg comma del Codice dispone che ldquoIl regolamento dellAutoritagrave
disciplina lesercizio del potere sanzionatorio da parte dellAutoritagrave nel rispetto dei principi della tempestiva comunicazione dellapertura dellistruttoria della contestazione degli addebiti del termine a difesa del contraddittorio della motivazione proporzionalitagrave e adeguatezza della sanzione della comunicazione tempestiva con forme idonee ad assicurare la data certa della piena conoscenza del provvedimento del rispetto degli obblighi di riservatezza previsti dalle norme vigentirdquo
30
22 LrsquoOsservatorio dei contratti pubblici di lavori servizi e
forniture
Meno rilevanti le novitagrave per quanto concerne lrsquoOsservatorio il cui
ambito di operativitagrave viene anchrsquoesso esteso a tutti i contratti pubblici
relativi a lavori servizi e forniture e disciplinato dallrsquoart 7 del Codice
Sotto il profilo organizzativo lrsquoOsservatorio comunque articolato
in una sezione centrale ed in sezioni regionali opera nellrsquoambito
dellrsquoAutoritagrave ed egrave dunque oggetto di espressa disciplina che deve
essere inserita in capo al regolamento dellrsquoAutoritagrave La funzione di
monitoraggio dei dati estesa anche ai settori dei servizi e delle forniture
ha comportato lrsquoesigenza di coordinare lrsquoattivitagrave dellrsquoOsservatorio con
quelle degli altri enti competenti per tali settori ossia lrsquoIstat e la
Consip51
Invariati gli obblighi di comunicazione e le funzioni poste a capo
dellrsquoOsservatorio che ai sensi dellrsquoart 7 4deg comma del Codice sono
individuate nelle seguenti
a) provvede alla raccolta e alla elaborazione dei dati informativi
concernenti i contratti pubblici su tutto il territorio nazionale e in
particolare di quelli concernenti i bandi e gli avvisi di gara le
aggiudicazioni e gli affidamenti le imprese partecipanti limpiego della
mano dopera e le relative norme di sicurezza i costi e gli scostamenti
rispetto a quelli preventivati i tempi di esecuzione e le modalitagrave di
attuazione degli interventi i ritardi e le disfunzioni
51
Difatti lrsquoart 7 3deg comma del Codice dispone che ldquoLOsservatorio in collaborazione con il CNIPA opera mediante procedure informatiche sulla base di apposite convenzioni anche attraverso collegamento con gli analoghi sistemi della Ragioneria generale dello Stato dei Ministeri interessati dellIstituto nazionale di statistica (ISTAT) dellIstituto nazionale della previdenza sociale (INPS) dellIstituto nazionale per lassicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL) delle regioni dellUnione province dItalia (UPI) dellAssociazione nazionale comuni italiani (ANCI) delle camere di commercio industria artigianato e agricoltura e delle casse edili della CONSIPrdquo
31
b) determina annualmente costi standardizzati per tipo di lavoro
in relazione a specifiche aree territoriali facendone oggetto di una
specifica pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale
c) determina annualmente costi standardizzati per tipo di servizio
e fornitura in relazione a specifiche aree territoriali facendone oggetto
di una specifica pubblicazione avvalendosi dei dati forniti dallISTAT e
tenendo conto dei parametri qualitagrave prezzo di cui alle convenzioni
stipulate dalla CONSIP ai sensi dellarticolo 26 legge 23 dicembre
1999 n 488
d) pubblica semestralmente i programmi triennali dei lavori
pubblici predisposti dalle amministrazioni aggiudicatrici noncheacute lelenco
dei contratti pubblici affidati
e) promuove la realizzazione di un collegamento informatico con
le stazioni appaltanti noncheacute con le Regioni al fine di acquisire
informazioni in tempo reale sui contratti pubblici
f) garantisce laccesso generalizzato anche per via informatica
ai dati raccolti e alle relative elaborazioni
g) adempie agli oneri di pubblicitagrave e di conoscibilitagrave richiesti
dallAutoritagrave
h) favorisce la formazione di archivi di settore in particolare in
materia contrattuale e la formulazione di tipologie unitarie da mettere a
disposizione dei soggetti interessati
i) gestisce il proprio sito informatico
j) cura lelaborazione dei prospetti statistici di cui allarticolo 250
(contenuto del prospetto statistico per i contratti pubblici di lavori
forniture e servizi di rilevanza comunitaria) e di cui allarticolo 251
(contenuto del prospetto statistico per i contratti pubblici di lavori
forniture e servizi nei settori di gas energia termica elettricitagrave acqua
trasporti servizi postali sfruttamento di area geografica)
32
Una importante novitagrave introdotta dal Codice in capo
allrsquoOsservatorio dellrsquoAutoritagrave di vigilanza egrave quella della istituzione di in
sistema centralizzato informatico di controllo sul numero delle iscrizioni
da parte degli operatori economici in appositi elenchi che non deve
superare 30 In caso di accertato superamento del limite lrsquoOsservatorio
comunica il superamento del numero massimo alle stazioni appaltanti
che hanno proceduto alle iscrizioni le quali hanno tempo 20 giorni dalla
comunicazione dellrsquoOsservatorio per cancellazione e previo avviso agli
iscritti
Inoltre tale lrsquoelenco egrave disponibile ai fini della pubblicitagrave sul sito
dellrsquoOsservatorio52
52
L PASSERI Il DLgs 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commenti Roma Tipografia DVS 2005 pagg 19-28
33
23 Lo Sportello dei Contratti Pubblici di lavori servizi e forniture
ldquoLrsquoart 9 del ldquoCodicerdquo53 disciplina lrsquoattivitagrave dello Sportello dei
contratti pubblici di lavori servizi e forniture prevedendo al comma 1deg
lett a) la facoltagrave per le stazioni appaltanti di istituire questo istituto i
cui compiti sono quelli di informazione della normativa vigente in
relazione allrsquoesecuzione dei contratti pubblici
La preoccupazione del legislatore comunitario egrave stata
essenzialmente quella di garantire che una volta ampliato il contesto
territoriale nel quale i soggetti economici dei vari Stati membri possono
partecipare alle gare drsquoappalto questi possano pure conoscere il
contesto normativo di riferimento del paese o addirittura della Regione
in cui dovragrave svolgersi la prestazione oggetto del contratto da affidare
La previsione si muove indubbiamente in un ottica di
semplificazione dei rapporti tra enti aggiudicatori e soggetti partecipanti
alle procedure selettive
Il merito del Codice egrave quello di non essersi arrestato allrsquoesigenza
chiarificatrice espressa dalla normativa comunitaria in relazione alla
normativa fiscale alla tutela dellrsquoambiente alla sicurezza ed alle
condizioni di lavoro in materia di contratti pubblici estendendo invece
lrsquoambito di azione dello Sportello ldquoa tutte le altre norme che debbono
essere rispettate nellrsquoesecuzione del contrattordquo
In tale prospettiva il codice ha inserito fra i compiti dello
Sportello quello di fornire ai candidati la ldquodocumentazione utile per la
presentazione delle candidature e delle offerterdquo54 trattasi di una
funzione assolutamente in linea con la ratio dellrsquoistituto rappresentare
un supporto tecnico-documentale per i partecipanti alle gare
53
In attuazione dellrsquoart 27 dir 200418CE 54
art 9 comma 1 lett b
34
La previsione dello Sportello non comporta ldquooneri aggiuntivirdquo55
per i bilanci pubblici e implica una remunerazione del servizio
informativo destinata a coprirne i costi
La possibilitagrave di funzionamento telematico dello sportello egrave poi
sancita mediante rinvio alle norme vigenti in tema di informatizzazione
della ldquopubblica amministrazionerdquo56
Dellrsquoesistenza dello Sportello e dei costi dei relativi servizi
occorreragrave comunque dare indicazione nel ldquobando o nel capitolatordquo57rdquo58
55
art 9 comm 3-5 56
Vedi DLgs n 8205 ldquoCodice dellrsquoAmministrazione Digitalerdquo 57
Art 9 comma 6 58
R FANIZZI ldquoIl Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pagg 15-16 wwwentilocaliprovincialeit
35
24 Il Responsabile delle procedure di affidamento e di esecuzione
dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture
ldquoLrsquoart 10 del Codice disciplina la figura del Responsabile delle
procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici di lavori
servizi e forniture Trattasi di figura giagrave oggetto di puntuale
regolamentazione generale ai sensi della Legge n 24190 noncheacute
speciale per quanto concerne i lavori pubblici ai sensi degli art 7 della
Legge n 1091994 noncheacute degli artt 7 ed 8 del DPR n 55499 solo
parzialmente abrogati dallrsquoart 256 del Codice e dunque allo stato
pienamente efficaci con le conseguenze di cui a breve si diragrave
soprattutto in termini di definizione delle specifiche competenze
Rispetto al regime previgente la disciplina speciale del
Responsabile viene estesa anche ai contratti di servizi e delle forniture
ma conserva il requisito dellrsquounicitagrave sigrave come si evince dal 1deg comma del
citato art 10 secondo cui ldquoPer ogni singolo intervento da realizzarsi
mediante un contratto pubblico le amministrazioni aggiudicatrici
nominano ai sensi della legge 7 agosto 1990 n 241 un responsabile
del procedimento unico per le fasi della progettazione dellaffidamento
dellesecuzionerdquo
Il Responsabile del Procedimento rimane sempre un dipendente
di ruolo delle amministrazioni aggiudicatrici59 i cui requisiti di
professionalitagrave dovevano essere quelli individuati dal Regolamento di
attuazione Tuttavia ad oggi occorre ancora fare riferimento alle
norme di cui allrsquoart 7 del DPR n 55499 fatto salvo60 dallrsquoart 256 del
59
nel caso in cui lorganico delle amministrazioni aggiudicatrici presenti carenze accertate o in esso non sia compreso nessun soggetto in possesso della specifica professionalitagrave necessaria per lo svolgimento dei compiti propri del responsabile del procedimento secondo quanto attestato dal dirigente competente i compiti di supporto allattivitagrave del responsabile del procedimento possono essere affidati con le procedure previste dal presente Codice per laffidamento di incarichi di servizi ai soggetti aventi le specifiche competenze di carattere tecnico economico finanziario amministrativo
60 In particolare lrsquoart 256 abroga esclusivamente il comma 6 dellrsquoart 7 del DPR n
55499 a mente del quale ldquoI soggetti non tenuti allrsquoapplicazione dellrsquoarticolo 7 della Legge devono in ogni caso garantire lo svolgimento dei compiti previsti per il
36
Codice Difatti anche se non oggetto di espressa abrogazione da parte
dellrsquoarticolo 256 le norme del regolamento potranno essere abrogate
solamente dal nuovo Regolamento di cui allrsquoart5 del Codice con effetto
dallrsquoentrata in vigore di questrsquoultimo A tal fine il Responsabile dovragrave
essere non solamente un tecnico ma dovragrave altresigrave essere in possesso
ldquodi un titolo di studio adeguato alla natura dellintervento da realizzare
abilitato allesercizio della professione o quando labilitazione non sia
prevista dalle norme vigenti egrave un funzionario con idonea
professionalitagrave e con anzianitagrave di servizio in ruolo non inferiore a
cinque annirdquo6139 Non saragrave sufficiente dunque qualsiasi preparazione
tecnica ma una preparazione adeguata alle complessitagrave connesse
allrsquointervento da realizzare Certamente la definizione delle competenze
e dei requisiti del responsabile rientrano nellrsquoambito della competenza
concorrente Stato ndash Regioni ma non vi egrave alcun dubbio che il
collegamento fra complessitagrave delle competenze ed idoneitagrave del titolo di
studioprofessionale sia un principio fondamentale ed in quanto tale
vincolante per il legislatore regionale
Sempre a causa della mancanza del Regolamento non egrave
applicabile lrsquoart 10 c 6 del Codice riguardo alla coincidenza fra RUP
progettista e direttore dei lavori Infatti il Regolamento ldquohellipper i lavori
determina limporto massimo e la tipologia per i quali il responsabile del
procedimento puograve coincidere con il progettista Le ipotesi di coincidenza
tra responsabile del procedimento e direttore dellesecuzione del
contratto sono stabilite dal regolamento in conformitagrave allarticolo 119rdquo
Pertanto ad oggi ancora occorre fare riferimento al vigente
regolamento generale del 1999 ed in particolare alla norma di cui al 4deg
comma dellrsquoart 7 secondo cui in genere le funzioni di RUP progettista
e direttore dei lavori potranno coincidere per uno o piugrave interventi e nei
responsabile del procedimento dalle norme della legge e del regolamento che li riguardanordquo
61 Art 7 4deg comma del DPR n 55499
37
limiti delle competenze professionali del dipendente in casi particolari62
e per importi superiori a 50000000Euro
Ersquo demandato ancora al Regolamento lrsquoindividuazione gli
eventuali altri compiti del responsabile del procedimento coordinando
con essi i compiti del direttore dellesecuzione del contratto e del
direttore dei lavori noncheacute dei coordinatori in materia di salute e di
sicurezza durante la progettazione e durante lesecuzione previsti dal
decreto legislativo 14 agosto 1996 n 494 e dalle altre norme vigentirdquo63
Occorre ricordare che per le acquisizioni di lavori in economia le
stazioni appaltanti operano attraverso il Responsabile del
Procedimento
Alla Luce di ciograve lrsquoart 125 detta le disposizioni circa lrsquoaffidamento
diretto da parte del Responsabile del Procedimento dettando un minimo
di garanzie procedimentali richiamando i principi del Trattato
Infatti ai sensi del comma 8 per i lavori superiori a 4000000 euro e
fino al 20000000 euro lrsquoaffidamento avviene mediante cottimo fiduciario
nel rispetto dei principi di trasparenza rotazione paritagrave di trattamento
previa consultazione di almeno 5 operatori economici individuati sulla
base di indagini di mercato
62
Si tratta rispettivamente di opere e impianti di speciale complessitagrave o di particolare rilevanza sotto il profilo tecnologico o complessi o ad elevata componente tecnologica oppure di particolare complessitagrave secondo le definizioni rispettivamente contenute nellarticolo 17 commi 4 e 13 nellarticolo 20 comma 4 e nellarticolo 28 comma 7 della Legge le opere e gli impianti caratterizzati dalla presenza in modo rilevante di almeno due dei seguenti elementi 1) utilizzo di materiali e componenti innovativi 2) processi produttivi innovativi o di alta precisione dimensionale e qualitativa 3) esecuzione in luoghi che presentano difficoltagrave logistica o particolari problematiche geotecniche idrauliche geologiche e ambientali 4) complessitagrave di funzionamento duso o necessitagrave di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalitagrave 5) esecuzione in ambienti aggressivi 6) necessitagrave di prevedere dotazioni impiantistiche non usuali di progetto integrale di un intervento un progetto elaborato in forma completa e dettagliata in tutte le sue parti architettonica strutturale e impiantisticardquo
63 L PASSERI Il DLgs 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di lavori
servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commenti Roma Tipografia DVS 2005 pagg 28-33
38
Per lavori di importo inferiore a 4000000 euro egrave consentito
lrsquoaffidamento diretto da parte del Responsabile del procedimento
39
3 LE NOVITArsquo INTRODOTTE DAL CODICE
Il Codice introduce una serie di novitagrave in attuazione alla Direttiva
comunitaria 200418CE come lrsquoavvalimento procedura di
individuazione dei requisiti di qualificazione che devono possedere gli
operatori economici ai fini della partecipazione alle gare il Dialogo
Competitivo e lrsquoAccordo tra le procedure di scelta del contraente e
lrsquoAsta elettronica come il processo di selezione delle offerte e della
verifica delle offerte anomale ai fini della semplificazione della
procedura di aggiudicazione
31 LrsquoAvvalimento procedura di individuazione dei requisiti
di qualificazione
ldquoLrsquoAvvalimento egrave una procedura relativa alla individuazione dei
requisiti di qualificazione che devono possedere gli operatori economici
ai fini della partecipazione alle gare Esso trova la propria disciplina
negli artt 49 e 50 del DLgs n 1632006 Lrsquoistituto rappresenta una
novitagrave del nostro ordinamento direttamente scaturente dal recepimento
dellrsquoanalogo istituto comunitario
Il par 2 dellrsquoart 47 della Direttiva 182004 sviluppa tale principio
statuendo che un operatore economico puograve per un determinato
appalto fare affidamento sulle capacitagrave di altri soggetti a prescindere
dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi purcheacute dimostri
la disponibilitagrave dei relativi mezzi
Lrsquoimpresa che offre i mezzi prende il nome di impresa ausiliaria
Lrsquoimpresa che utilizza i requisiti per partecipare alle gare prende
il nome di impresa ausiliata
Secondo alcuni la facoltagrave concessa allrsquooperatore economico di
avvalersi dei requisiti tecnici ed economici di altra impresa del gruppo
colliderebbe con la disciplina normativa del subappalto che prevede
stringenti limitazioni sia sotto il profilo procedurale che quantitativo Ma
la natura giuridica dei due istituti non egrave la stessa infatti mentre il
40
subappalto presuppone lrsquoaffidamento dei lavori a soggetti terzi che
operano dunque come soggetti distinti rispetto al soggetto
subappaltante nel caso di cui allrsquoart 47 par 2 della Direttiva 182004 il
concorrente aggiudicatario saragrave comunque lrsquoimpresa operante tanto egrave
vero che dovragrave dimostrare il possesso dei beni aziendali dei quale
intenderagrave avvalersi
Neacute puograve valere ad escludere tale distinzione giuridica il riferimento
alla norma di cui allrsquoart 18 9deg comma della Legge n 551990 secondo
la quale ldquolrsquoimpresa che si avvale del subappalto o del cottimo deve
allegare la copia autentica del contratto e la dichiarazione circa la
sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o di collegamento a
norma dellrsquoart 2359 del Codice civile con lrsquoimpresa affidataria del
subappalto o del cottimohelliprdquo
Nel primo caso le imprese ndash che evidentemente conservano una
propria soggettivitagrave ndash agiscono autonomamente e non come gruppo il
rapporto negoziale corrente inter partes integreragrave dunque i requisiti
della fattispecie negoziale del subappalto In questo caso la ratio
sottesa alla previsione di cui al 9deg comma dellrsquoart 18 della Legge n
5590 va rinvenuta nellrsquoesigenza di evitare facili elusioni delle restrizioni
poste dalla norma in questione attraverso lo strumento dei collegamenti
societari Nel secondo caso invece lrsquoimpresa agisce in proprio
avvalendosi perograve dei requisiti di altre imprese del gruppo non
integrando pertanto gli estremi della fattispecie negoziale del
subappalto Si potrebbe anzi affermare lrsquoesatto contrario in quanto il
collegamento fra le imprese egrave indefettibile requisito per lrsquoavvalimento
Tali peculiaritagrave dellrsquoistituto in esame sono state sufficientemente
rilevata dalla giurisprudenza amministrativa la quale ha riconosciuto che
in virtugrave della Direttiva comunitaria per tutti i pubblici appalti si consente
alloperatore economico o ad un raggruppamento di operatori economici
di cui allart 4 se del caso e per un determinato appalto di fare
affidamento sulle capacitagrave di altri soggetti a prescindere dalla natura
41
giuridica dei suoi legami con questi ultimi al fine della prova della
capacitagrave economica e finanziaria In tal caso deve dimostrare
allamministrazione aggiudicatrice che disporragrave dei mezzi necessari ad
esempio ldquomediante presentazione dellimpegno a tal fine di questi
soggettirdquo64
Il Codice ha pertanto recepito lrsquoistituto nellrsquoambito delle norme
che disciplinano la qualificazione dei concorrenti ed in particolare allrsquoart
49 statuendo che ldquoIl concorrente65 in relazione ad una specifica gara di
lavori servizi forniture puograve soddisfare la richiesta relativa al possesso
dei requisiti di carattere economico finanziario tecnico organizzativo
ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti
di un altro soggetto o dellrsquoattestazione SOA di altro soggettordquo
Emerge subito un primo elemento di novitagrave rispetto alla
formulazione europea della norma che risiede appunto nellrsquoestensione
dellrsquoavvalimento anche al sistema di qualificazione mediante attestato
SOA di cui al DPR n 34200066
La differenza fra lrsquoavvalimento e le tipologie negoziali che
comportano un frazionamento soggettivo ed oggettivo dellrsquoesecuzione
della prestazione quali ad esempio il subappalto egrave adeguatamente
tratteggiata dal Codice che dispone espressamente che ldquoIl contratto egrave
in ogni caso eseguito dallrsquoimpresa che partecipa alla gara alla quale egrave
rilasciato il certificato di esecuzione e lrsquoimpresa ausiliaria non puograve
assumere a qualsiasi titolo il ruolo di appaltatore o di subappaltatorerdquo
In sostanza dunque nellrsquoavvalimento non si verifica un
frazionamento oggettivo della prestazione in quanto lrsquoimpresa
concorrente si avvale dei requisiti di unrsquoaltra impresa ma resta pur
sempre lrsquounica esecutrice dellrsquoappalto
64
art 47 commi 2 e3 65
singolo consorziato o raggruppato ai sensi dellrsquoart 34hellip 66
Che trova una propria regolamentazione nel successivo art 50 del DLgs n 1632006
42
Nel recepimento di tale direttiva comunitaria il legislatore italiano
introduce una serie di limiti alla concreta operativitagrave dellrsquoavvalimento
intese a evitare manovre elusive turbative di gara e infiltrazioni di
associazioni criminali che non potrebbero partecipare in proprio alle
gare Infatti il comma 2deg al fine di accertare il ricorso allrsquoavvalimento
dovragrave chiedere allrsquoimpresa ausiliata una serie di dichiarazioni67 da parte
dellrsquoimpresa ausiliaria da allegare alla propria domanda di
partecipazione tanto che gli artt 49 e 50 relativi allrsquoavvalimento sono
oggetto procedura drsquoinfrazione comunitaria e che a oggi tale
procedimento egrave ancora sospesordquo68
67
una sua dichiarazione verificabile ai sensi dellrsquoarticolo 48 attestante lrsquoavvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara con specifica indicazione dei requisiti stessi e dellrsquoimpresa ausiliaria b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui allrsquoarticolo 38 c) una dichiarazione sottoscritta da parte dellrsquoimpresa ausiliaria attestante il possesso da parte di questrsquoultima dei requisiti generali di cui allrsquoarticolo 38 d) una dichiarazione sottoscritta dallrsquoimpresa ausiliaria con cui questrsquoultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dellrsquoappalto le risorse necessarie di cui egrave carente il concorrente e) una dichiarazione sottoscritta dallrsquoimpresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dellrsquoarticolo 34 neacute si trova in una situazione di controllo ai sensi dellrsquoart 34 c 2 con una delle altre imprese che partecipano alla gara f) in originale o copia autenticata il contratto in virtugrave del quale lrsquoimpresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dellrsquoappalto g) nel caso di avvalimento nei confronti di unrsquoimpresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) lrsquoimpresa concorrente puograve presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5
68 L PASSERI ldquoIl DLgs 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di lavori
servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commentirdquo Roma Tipografia DVS 2005 pagg 83-93
43
32 Il Dialogo Competitivo procedura di scelta del contraente
ldquoAlcune delle principali novitagrave della Direttiva 200418 riguardano
proprio le procedure di scelta del contraente in particolare la disciplina
comunitaria disciplina e regola alcune nuove tipologie procedimentali
che si aggiungono a quelle ldquoclassicherdquo69 fra le quali figurano lrsquoaccordo
quadro e il dialogo competitivo Il dialogo competitivo trattato nel
considerando (31) della Direttiva egrave disciplinato dallrsquoart 29 e 11 della
medesima Direttiva ed inserito allrsquoart 58 del Dlgs n 1632006
La ratio sottesa alla creazione dellrsquoistituto risiede nella necessitagrave
di dotare le amministrazioni aggiudicatici di uno strumento flessibile
capace di sopperire alla presenza di interventi estremamente complessi
sotto il profilo tecnico e finanziario allrsquoincapacitagrave di individuare
adeguatamente oggetto e caratteristiche della prestazione
Ai sensi dellrsquoart 1 comma 11 lett C) della Direttiva 182004 il
dialogo competitivo egrave ldquohellip Una procedura alla quale qualsiasi operatore
economico puograve chiedere di partecipare e nella quale lrsquoamministrazione
aggiudicatrice avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale
procedura al fine di elaborare una o piugrave soluzioni atte a soddisfare le
sue necessitagrave e sulla base della quale o delle quali i candidati
selezionati saranno invitati a presentare le offerterdquo La procedura in
esame pertanto egrave strumentale al raggiungimento degli obiettivi di
semplificazione snellimento e modernizzazione procedurale che
presiedono lrsquoadozione della Direttiva medesima Si tratta di una
procedura di aggiudicazione la quale peraltro non rappresenta
unrsquoassoluta novitagrave nel panorama normativo comunitario in materia di
appalti e che ha trovato un definitivo inquadramento solamente
nellrsquoultima versione della Direttiva
Il considerando (31) della Direttiva esplicita che nella misura in
cui il ricorso a procedure aperte o ristrette non consenta di aggiudicare
69
Procedura aperta procedura ristretta procedura negoziata
44
appalti occorre prevedere una procedura flessibile che salvaguardi sia
la concorrenza tra gli operatori economici sia la necessitagrave delle
amministrazioni aggiudicatici di discutere con ciascun candidato tutti
gli aspetti dellrsquoappalto
Il 1deg comma dellrsquoart 58 del DLgs 1632006rdquo70 subordina
lrsquoattivazione della procedura del dialogo competitivo a una duplice
condizione
1) una di carattere oggettivo che risiede nella particolare
complessitagrave dellrsquoappalto ossia quando la stazione appaltante non egrave
oggettivamente in grado di definire i mezzi tecnici atti a soddisfare i suoi
obiettivi quando non sia oggettivamente in grado di specificare
lrsquoimpostazione giuridica o finanziaria di un progetto e qualora non
disponga a causa di fattori oggettivi ad essa non imputabili di studi in
merito alla identificazione e quantificazione dei propri bisogni o
allrsquoindividuazione dei mezzi strumentali al soddisfacimento dei propri
bisogni alle caratteristiche funzionali tecniche gestionali ed
economico-finanziarie degli stessi e allrsquoanalisi dello stato di fatto e di
diritto nelle sue eventuali componenti storiche artistiche
architettoniche paesaggistiche
2) lrsquoaltra di natura discrezionale che consiste nella valutazione
effettuata dallrsquoamministrazione aggiudicatrice circa lrsquoimpossibilitagrave di
addivenire allrsquoaggiudicazione dellrsquoappalto mediante una procedura
aperta eo ristretta La natura discrezionale non ha perograve natura
amministrativa ma preminentemente tecnica che non permette alla
pubblica amministrazione lrsquoaggiudicazione di un appalto attraverso il
70
Art 58 co 1 cosigrave modificato dallrsquoart 1 co 1 lettera g)dlgs 113 del 2007 Nel caso di appalti particolarmente complessi qualora ritengano che il ricorso alle procedure aperta o ristretta non permetta lrsquoaggiudicazione dellrsquoappalto le stazioni appaltanti possono avvalersi del dialogo competitivo conformemente al presente articolo Il ricorso al dialogo competitivo per lavori egrave consentito previo parere del Consiglio Superiore dei lavori pubblici hellip egrave altresigrave richiesto il parere del Consiglio Superiore dei beni culturali I citati pareri sono resi entro 30 giorni dalla richiesta Decorso tale termine lrsquoamministrazione puograve comunque procedere
45
ricorso di una procedura aperta o ristretta Drsquoaltra parte una diversa
impostazione della questione tesa ad individuare nella valutazione della
pubblica amministrazione una discrezionalitagrave di tipo amministrativo
creerebbe grave incertezza in merito al rispetto delle regole poste a
presidio della concorrenza di cui le procedure ad evidenza pubblica
sono garanzia
Va comunque rilevato che anche lrsquoistituto del dialogo competitivo
egrave stato sospeso fino allrsquoentrata in vigore del Regolamento di attuazione
di cui allrsquoart 5 del DLgs 1632006 anche se per la giurisprudenza
esso rappresentava invece una norma self-executing Ma tale
disposizione per poter essere utilizzata immediatamente era
necessario che tutta la Direttiva comunitaria 200418 fosse stata
considerata self-executing
ldquoLa Corte comunitaria ha individuato tre requisiti percheacute una
Direttiva possa definirsi direttamente esecutiva (self executing)
1) le disposizioni in essa contenute devono essere chiare precise
complete e giuridicamente perfette in modo da essere
concretamente applicabili senza ulteriori valutazioni discrezionali in
merito alla loro esecuzione
2) tali disposizioni non devono essere condizionate nella loro efficacia
dallrsquointervento del legislatore interno
3) lo Stato membro deve risultare inadempiente nellrsquoattuazione della
Direttiva nel proprio ordinamento
Alla luce di tali considerazioni si puograve desumere che la Direttiva
200418 non abbia carattere self-executing in quanto lrsquoefficacia di
alcune delle sue disposizioni ed in particolare proprio quelle relative
agli ldquoistituti principalmente innovativirdquo71 egrave condizionata da uno specifico
e peraltro facoltativo intervento statale di recepimento In realtagrave alcune
disposizioni della Direttiva come il termine di pubblicazione dei bandi e
degli avvisi sarebbero state di immediata applicazione nei confronti
71 Accordo Quadro e Asta elettronica (limitatamente ai lavori pubblici)
46
degli Stati membri una volta scaduto il termine ultimo per il loro
recepimento
Altre invece dovevano essere applicate solamente previo
recepimento del competente legislatore nazionale quali appunto gli
istituti innovativi del dialogo competitivo e dellrsquoaccordo quadrordquo72
Il dialogo competitivo egrave una procedura che si sviluppa in tre fasi
crsquoegrave una fase negoziale (quella del dialogo) una fase relativa
allrsquoaggiudicazione e quella afferente al perfezionamento del contratto
Le amministrazioni sono tenute a pubblicare un bando di gara nel quale
debbono essere precisate le loro esigenze e necessitagrave i ldquorequisiti
generalirdquo73 e quelli ldquodi qualificazionerdquo74 richiesti ai candidati per la
partecipazione al dialogo il criterio di aggiudicazione e il termine di
presentazione delle domande Appare subito un elemento critico in
merito alla qualificazione dei candidati da invitare al dialogo in quanto il
possesso dei requisiti previsti nel codice sono quelli propri degli
operatori economici che vogliono partecipare alle procedure ordinarie di
affidamento mentre in caso del ricorso alla procedura del dialogo
competitivo lrsquoEnte motiva il ricorso a tale procedura giagrave nel bando di
gara per lrsquoimpossibilitagrave oggettiva di definire le caratteristiche tecniche
eo economiche della prestazione e chiedendo quindi un dialogo con i
candidati proprio per completare gli aspetti mancanti
La durata del dialogo egrave indeterminata essa potragrave proseguire fino
a quando lrsquoamministrazione non sia in grado di individuare anche dopo
un confronto ldquohellip la o le soluzioni che possano soddisfare le sue
72
L PASSERI ldquoLa Direttiva 200418CE relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori servizi e forniture Analisi e commentirdquo Roma Tipografia DVS 2005 pagg 19-20
73 art 38 Dlgs 1632006 lrsquoarticolo fa una classificazione delle ipotesi di
esclusione dellrsquooperatore economico alle procedure di affidamento come la situazione di fallimento la partecipazione a gruppi criminali la violazione dellrsquointestazione fiduciaria etc
74 Art 35 DLgs 1632006rdquo I requisiti di idoneitagrave tecnica e finanziaria per
lrsquoammissione alle procedure di affidamento degli operatori economici devono essere posseduti e comprovati dagli stessi secondo quanto previsto dal regolamento helliprdquo
47
necessitagraverdquo Una volta ritenuto concluso il dialogo lrsquoamministrazione
dovragrave darne comunicazione ai partecipanti invitandoli con lettera
formale a presentare le loro offerte sulla base dellae soluzionei
presentatae indicando i criteri di valutazione dellrsquoofferta
economicamente piugrave vantaggiosa in relazione alla specifica soluzione
prescelta
Con la comunicazione delle lettere di invito prende avvio la
seconda fase della procedura che rispecchia i requisiti tipici di una
procedura ad evidenza pubblica che egrave specificatamente volta ad
individuare lrsquoaggiudicatario della gara Una novitagrave di rilievo rispetto alle
procedure ldquoclassicherdquo ma anche una criticitagrave in confronto alla normativa
previgente egrave stata introdotta dallrsquoultimo comma del par 6 dellrsquoart 29 del
codice il quale dispone che ldquosu richiesta delle amministrazioni
aggiudicatrici lrsquoofferente potrebbe essere chiamato a chiarire
precisare e perfezionare ulteriormente lrsquoofferta presentatardquo Si tratta
di una innovazione che stravolge il convincimento radicatosi presso il
legislatore circa lrsquoimpossibilitagrave di successive negoziazioni delle offerte
una volta che le stesse siano giagrave state presentate Tale innovazione
perograve apre il varco ad una possibile lesione del principio di concorrenza
soprattutto per quanto concerne la locazione ldquoperfezionare
ulteriormenterdquo che sembrerebbe travalicare i limiti della mera correzione
eo integrazione Tale integrazione non appare giustificata neanche
sotto il profilo logico sistematico in quanto il dialogo competitivo lascia
ai concorrenti la possibilitagrave di modificare ed integrare sotto qualsiasi
profilo il progetto presentato prima della presentazione dellrsquoofferta Ma
una volta che questrsquoultima sia stata presentata non ha senso
legittimare lrsquointroduzione di ulteriori migliorie che per la stessa
configurazione della procedura non potrebbero essere indirizzate al
perfezionamento tecnico-operativo del progetto ma solamente a
48
migliorare lrsquoofferta economica in vista dellrsquoaggiudicazionerdquo75
Ma questo tipo di procedura non egrave mai potuta essere utilizzata
dallrsquoEnte pubblico percheacute egrave stata subito sospesa appena entrato in
vigore il codice con il Dl 1732006 cd Decreto ldquoMilleprorogherdquo al fine
di una valutazione piugrave approfondita e di una conoscenza piugrave coerente
dei risvolti applicativi di tale istituto76
75
L PASSERI ldquoAnalisi della Direttiva Comunitaria 200418CErdquo Tipografia DVS Roma 2005 pag 69
76 L PASSERI ldquoIl DLgs 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di lavori
servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commentirdquo Tipografia DVS Roma 2005 pagg 116-125
49
33 Lrsquoaccordo quadro procedura di scelta del contraente
ldquoAltra rilevante novitagrave prevista dalla Direttiva 200418 art 32 egrave
riportata ldquoallrsquoart 59 del DLgs n 1632006rdquo77 e riguarda lrsquoaccordo
quadro la cui definizione egrave riportata allrsquoart 3 comma 13
Lrsquoaccordo quadro egrave ldquoun accordo concluso tra una o piugrave stazioni
appaltanti e uno o piugrave operatori economici il cui scopo egrave quello di
stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato
periodo in particolare per quanto riguarda i prezzi ese del caso le
quantitagrave previsterdquo Ma la possibilitagrave di ricorrere allrsquoaccordo quadro non egrave
automatica ma richiede uno specifico intervento in tal senso da parte
dello Stato Pertanto si puograve affermare che come per il dialogo
competitivo tale disposizione non possa ritenersi self executing e che
lrsquoutilizzo di tale istituto egrave stato differito allrsquoentrata in vigore del
regolamento drsquoattuazione del Codice
Come per il dialogo competitivo anche lrsquoaccordo quadro non
rappresenta una novitagrave nel panorama normativo degli appalti europei
essendo giagrave stato previsto e disciplinato nei settori speciali
Pertanto con la Direttiva 200418 il legislatore europeo ha
solamente generalizzato lrsquoambito di applicazione estendendolo a tutte le
tipologie dei contratti La ratio giustificatrice dellrsquoaccordo quadro egrave
quella di soddisfare una duplice esigenza delle amministrazioni
pubbliche gestire le proprie commesse sul lungo periodo massimo 4
anni e tutelarsi dai rischi connessi dallrsquoeccessivo costo dei medesimi
appalti che sarebbero potuti lievitare con il decorso di un tempo piugrave o
meno lungo Dal punto di vista giuridico va precisato che lrsquoaccordo
quadro non egrave una appalto pubblico in quanto non riconducibile alla
categoria di un contratto attesa lrsquoindeterminatezza di alcuni degli
77
Art 59 co 1 Dlgs 1632006 Le stazioni appaltanti possono concludere accordi quadro Per i lavori gli accordi quadro sono ammessi esclusivamente per i lavori di manutenzione Gli accordi quadro non sono ammessi per la progettazione e per gli altri servizi di natura intellettuale
50
aspetti essenziali richiesti per lrsquointegrazione anche atipica delle
fattispecie contrattuale quali in particolare il prezzo e lrsquooggetto della
prestazione infatti si puograve affermare che lrsquoaccordo quadro rappresenta
uno schema di convenzione ldquotipordquo che viene approvato attraverso una
procedura Lrsquoamministrazione cioegrave nella scelta degli operatori
economici dovragrave dunque operare come se stesse aggiudicando un
appalto
Per quanto concerne il profilo procedurale gli accordi quadro
che non possono avere durata superiore a quattro anni sono basati su
due distinte fasi di gara
1) La conclusione dellrsquoaccordo quadro
2) La relativa aggiudicazione degli appalti basati sul predetto accordo
La procedura inizia sempre con la pubblicazione di un bando di
gara seguendo con la selezione di uno o piugrave operatori economici
attraverso il criterio dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa (vista
la complessitagrave dellrsquoaffidamento) per terminare con la stipula
dellrsquoaccordo quadro Tale prima fase egrave diretta ad individuare gli
esecutori di lavori noncheacute le clausole relative agli appalti futuri da
stipulare allrsquooccorrenza con essi
La seconda fase egrave quella della stipulazione del contratto di
appalto Ogni volta che lrsquoEnte intende affidare un lavoro procederagrave alla
relativa stipulazione del contratto tra i vari operatori economici
aggiudicatari nel rispetto del principio di rotazione paritagrave di trattamento
e non discriminazione Si tratta di una vera e propria sequela
procedurale che si snoda nelle seguenti fasi
a) per ogni appalto lrsquoamministrazione consulta per iscritto gli operatori
economici che abbiano stipulato lrsquoaccordo quadro e che siano in
grado di eseguire la specifica prestazione
b) quindi esse fissano un termine per la presentazione delle offerte che
possa ritenersi congruo in relazione alla complessitagrave dellrsquoappalto da
aggiudicare ed al tempo necessario per la loro trasmissione
51
c) gli operatori dovranno provvedere a presentare le proprie offerte per
iscritto tali offerte dovranno rimanere segrete fino a quando non sia
scaduto il termine per la loro presentazione
d) lrsquoaggiudicazione dovragrave avvenire allrsquoofferta migliore sulla scorta dei
parametri indicati nel capitolato drsquooneri in sede di stipula
dellrsquoaccordo quadrordquo78
78
L PASSERI Il Decreto Legislativo 12 aprile 2006 n 163 Codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commenti Roma Tipografia DVS 2005 pagg 125-130
52
34 LrsquoAsta elettronica processo di selezione delle offerte e della
verifica delle offerte anomale
ldquoLrsquoAsta elettronica di cui allrsquoart 3 comma 15 del Codice egrave un
processo di semplificazione della procedura di aggiudicazione e dei
relativi adempimenti formali noncheacute di una maggiore efficienza delle
commesse pubbliche
Ai sensi dellrsquoart 3 comma 15 del DLgs n 1632006 lrsquoasta
elettronica egrave un processo per fasi successive basato su un dispositivo
elettronico di presentazione di nuovi prezziche interviene dopo una
prima valutazione completa delle offerte permettendo che la loro
classificazione possa essere effettuata sulla base di un trattamento
automatico Tale definizione permette innanzitutto di individuare quale
sia lesatta collocazione dellasta elettronica nellambito del complesso
procedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico non si tratta di
una procedura di aggiudicazione ma esclusivamente di un processo
per fasi successive che si interseca sulle e con le ordinarie procedure di
aggiudicazione definite dalla Direttiva ossia le procedure aperte
ristrette e negoziate e che incide esclusivamente sulla negoziazione dei
prezzi ovvero degli elementi delle offerte Ersquo lrsquoart 85 che definisce il
ricorso allrsquoasta elettronica Ai sensi del comma 179 lasta elettronica egrave
dunque un processo meramente facoltativo che si colloca nellalveo
delle ordinarie procedure di aggiudicazione ivi compreso il confronto
competitivo nellambito di un accordo quadro il sistema dinamico di
acquisizione e la procedura negoziata previa pubblicazione di un bando
di gara lasta pubblica potragrave avere ad oggetto esclusivamente i lavori
servizi e le forniture per i quali le specifiche dellappalto possano essere
fissate in maniera precisa e nei quali la valutazione delle relative offerte
possano essere effettuate automaticamente da un mezzo elettronico
79
ldquoNelle procedure aperte ristrette o negoziate previo bando quando ricorrono le condizioni di cui al comma 3 le stazioni appaltanti possono stabilire che laggiudicazione dei contratti di appalto avvenga attraverso unasta elettronicardquo
53
sulla base di elementi quantificabili in modo tale da essere espressi in
cifre o percentuali
Per quanto concerne invece il profilo procedimentale
ogniqualvolta una amministrazione aggiudicatrice intenda avviare
unasta elettronica dovragrave darne comunicazione mediante pubblicazione
nel bando di gara80 e nel capitolato doneri e in particolare gli elementi
oggetto di valutazione utilizzati per individuare lofferta economicamente
piugrave conveniente81 Le amministrazioni sono comunque chiamate ad
effettuare una prima valutazione delle offerte pervenute sulla scorta dei
criteri ordinari dellofferta economicamente piugrave vantaggiosa e del prezzo
piugrave basso
La gara si articoleragrave comunque in tre fasi
1) la prima ordinaria nel senso che lamministrazione aggiudicatrice
dovragrave pubblicare un bando di gara contenente oltre che lindicazione
che si procederagrave ad unasta elettronica le generali indicazioni
richieste per il bando di gara a seconda della procedura prescelta
2) la seconda consistente nellinvito simultaneo rivolto agli offerenti 82 a
presentare nuovi prezzi eo nuovi valori nel caso in cui il criterio di
aggiudicazione adottato sia quello dellrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosa83
80
Art 85 5deg comma del DLGs n 1632006 ed art 54 par 3 della Direttiva 182004
81 Ai sensi dellart 85 6deg comma del DLgs n 1632006 il predetto capitolato
doneri dovragrave specificare a) gli elementi i cui valori saranno oggetto dellasta elettronica purcheacute tali elementi siano quantificabili in modo da essere espresse in cifre e percentuali b) i limiti eventuali dei valori che potranno essere presentati quali risultano dalle specifiche delloggetto dellappalto c) le informazioni che saranno messe a disposizione degli offerenti nel corso dellasta elettronica e se del caso il momento in cui saranno messe a loro disposizione d) le informazioni pertinenti sullo svolgimento dellasta elettronica e) le condizioni alle quali gli offerenti potranno rilanciare e in particolare gli scarti minimi eventualmente richiesti per il rilancio f) le informazioni pertinenti sul dispositivo elettronico utilizzato e sulle modalitagrave e specifiche tecniche di collegamento
82 le cui offerte siano ammissibili
83 Ai sensi dellrsquoart 85 7deg comma del DLgs n 1632006 linvito dovragrave contenere
ogni informazione utile per il collegamento individuale al dispositivo elettronico utilizzato e precisare la data e lora di inizio dellrsquoasta elettronica
54
3) la terza fase consiste invece nellesperimento vero e proprio
dellasta elettronica Questultima prenderagrave avvio solamente quando
lamministrazione valutata lammissibilitagrave delle domande e delle
offerte dei diversi candidati84 comunichi gli inviti di cui alla fase sub
2) a partecipare allasta che non potragrave tuttavia avere inizio prima di
due giorni a decorrere dalla data di invio degli inviti Lasta
elettronica puograve articolarsi in una pluralitagrave di fasi85 e la sua
conclusione deve essere predeterminata e potragrave essere disposta
alla data ed ora indicate nellrsquoinvito86 Una volta conclusa lasta
elettronica le amministrazioni aggiudicatrici provvederanno ad
aggiudicare lappalto in funzione dei suoi risultati
Anche le disposizioni relative alla procedura dellrsquoAsta elettronica
sono recepite dal legislatore italiano con delle limitazioni Ersquo utile sapere
che nelle direttive lrsquoasta elettronica costituisce strumento usuale di
aggiudicazione delle procedure aperte ristrette negoziate con bando
con lrsquounica condizione che le specifiche dellrsquoappalto possano essere
stabilite in maniera precisa e che le offerte corrispondenti siano
suscettibili di valutazione automatica da parte del mezzo elettronico Al
pari degli altri istituti anche lrsquoapplicazione dellrsquoasta elettronica non egrave
automatica ma richiede uno specifico intervento del legislatore italiano
che rimanda al Regolamento di cui allrsquoart 5 i presupposti e le
ldquocondizioni specificherdquo87 per il ricorso alle aste elettroniche
84
nelle procedure aperte ovvero accertata lammissibilitagrave delle domande e diramati gli inviti a presentare offerte nelle procedure ristrette
85 con lobbligo da parte dellamministrazione procedente di comunicare in tempo
reale a tutti gli offerenti quanto meno le informazioni che consentano agli stessi di individuare la propria posizione nella graduatoria per ciascuna fase noncheacute il numero dei partecipanti per ciascuna fase ma senza renderne nota lidentitagrave
86 Art 85 10deg comma del DLgs n 1632006
40
Art 85 comma 12 a) i presupposti e le condizioni specifiche per il ricorso alle aste elettroniche b) requisiti e le modalitagrave tecniche della procedura di asta elettronica c) le condizioni e le modalitagrave di esercizio del diritto di accesso agli atti della procedura di asta elettronica nel rispetto dellarticolo 13
55
Ad oggi anche questo istituto egrave sospeso a causa della mancanza
del Regolamentordquo88
88
L PASSERI ldquoIl Decreto Legislativo 12 aprile 2006 n 163 Codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commentirdquo Roma Tipografia DVS 2005 pagg 130-125
56
4 LA DIRETTIVA COMUNITARIA 200418CE
41 Lrsquoevoluzione della normativa nazionale alla luce della
disciplina comunitaria
Si puograve affermare che la prima vera rivoluzione nella disciplina
normativa in materia di lavori pubblici egrave avvenuta con lrsquoemanazione
della Legge 10994 che per la sua caratteristica di legge-quadro si egrave
proposta il perseguimento nel settore dei lavori pubblici di un livello di
qualitagrave predefinito in relazione ai risultati attesi ldquoseguendo procedure
improntate a tempestivitagrave trasparenza e correttezza nel rispetto del
diritto comunitario e della libera concorrenza tra gli operatorirdquo
Ciograve che caratterizza la legge-quadro egrave il superamento di una
logica settoriale alla quale egrave risultata ispirata la quasi totalitagrave dei
provvedimenti legislativi che si sono succeduti in materia dopo la legge
fondamentale sui lavori pubblici 20 marzo 1865 n 2248rdquo89
ldquoLa prima versione delle legge-quadro era ispirata ad un maggior
rigore rispetto alla disciplina comunitaria nonostante i vari correttivi a
cui egrave stata sottoposta ciclicamente negli anni In taluni casi questo
rigore o rigiditagrave si egrave concretizzato in regole che si sono poste in
contrasto con la direttiva di recepimento volte a limitare il potere
discrezionale della stazione appaltante per arginare secondo le
aspettative del legislatore dellrsquoepoca la dilagante corruzione che si era
manifestata nel settore degli appalti pubblici
Particolare attenzione venne posta sulla progettazione e sulla
connessa fase di aggiudicazione Con ldquolrsquoart 21 co 1 della legge
10994rdquo90 si scelse il prezzo piugrave basso come criterio prevalente per
lrsquoaggiudicazione degli appalti sia sopra che sotto la soglia comunitaria
indetti mediante pubblico incanto o licitazione privata a sua volta
riconosciuti come sistemi di scelta ordinari relegando lrsquoapplicazione
89
PIETRANGELI PAPINI L ldquoI lavori pubblici negli Enti Localirdquo DrsquoAnselmi Editore ndash Ancitel ndash Hoegli Milano 1998 PAG 9
90 ldquoLrsquoaggiudicazione degli appalti mediante pubblico incanto o licitazione privata egrave
effettuata con il criterio del prezzo piugrave basso inferiore a quello posto a base di garardquo
57
dellrsquoaltro criterio quello dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa ai
soli casi di appalto-concorso e di licitazione privata per lrsquoaffidamento
della concessione di sola costruzione e gestione
Il contrasto con la direttiva n 9337CEE risiedeva nel fatto che
questa ldquoallrsquoart 30 n 1rdquo91 stabiliva che i due unici criteri sui quali
lrsquoamministrazione si fonda per lrsquoaggiudicazione dellrsquoappalto sono
equivalenti e posti sullo stesso piano
Il legislatore comunitario quindi assegnava ai due criteri pari
dignitagrave con la conseguenza che quanto meno per gli appalti sopra
soglia la disposizione della Merloni si poneva in contrasto con la
direttiva
Questa impostazione ha di fatto conferito una certa rigiditagrave
allrsquointera procedura circoscrivendo fortemente i margini di autonomia
negoziale della stazione appaltante di fatti questa una volta scelto il
sistema di realizzazione dei lavori le cui forme previste erano lrsquoappalto
o la concessione era in pratica vincolata anche nei successivi passaggi
relativi alla modalitagrave di scelta del contraente allrsquoindividuazione del
criterio di aggiudicazione ed in ultima analisi alle stesse modalitagrave di
definizione dellrsquooggetto prestazionale dedotto in gara configurandosi
cosigrave una sorta di percorso obbligatorio
Tale rigiditagrave era stata attenuata in parte con la cd Merloni-
quater nota ldquolegge 1662002rdquo92 attraverso lrsquointroduzione dellrsquoart 21
comma 1-ter con cui si stabiligrave una deroga allrsquoapplicazione del criterio del
prezzo piugrave basso a favore dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa
nel caso di ldquoappaltirdquo93 di importo superiore alla soglia comunitaria
rafforzato dalla determinazione dellrsquoAutoritagrave sui lavori Pubblici che
91
ldquoI criteri sui quali lrsquoamministrazione giudicatrice si fonda per lrsquoaggiudicazione dellrsquoappalto sono o il criterio del prezzo piugrave basso o quello dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa helliprdquo
92 Legge 1 agosto 2002 n 166 ldquoDisposizioni in materia di infrastrutture e
trasportirdquo pubblicata nella GU n 181 del 3 agosto 2002 supplemento ordinario n 158
93 indetti con i sistemi ordinari dellrsquoasta pubblica o della licitazione privata
58
afferma che ldquoin caso di prevalenza della componente tecnologica o per
la particolare rilevanza tecnica delle possibili soluzioni progettuali si
ritiene possibile che la progettazione possa essere utilmente migliorata
con integrazioni tecniche proposte dallrsquoappaltatorerdquo94
Tuttavia anche in questo caso veniva di fatto confermata la
medesima filosofia di fondo che era quella di prestabilire sul piano
normativo gli elementi legittimanti lrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosa
Inoltre con riguardo alla prestazione da richiedere al soggetto
aggiudicatario la legge 1662002 aveva attenuato la rigida separazione
tra progettazione ed esecuzione ndash voluta dal legislatore del 1994
sempre ai fini di una regolamentazione e moralizzazione del mercato ndash
attraverso una maggiore apertura nei confronti dellrsquoappalto integrato il
quale tuttavia nella sua originaria configurazione era imperniato
fondamentalmente sul massimo ribasso nei confronti di un progetto
definitivo a base di gara con traslazione della progettazione esecutiva
tra gli obblighi contrattuali nella fase di esecuzione a carico
dellrsquoaffidatario prescelto
Anche in relazione al criterio dellrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosa il legislatore interno aveva introdotto una disciplina piugrave
restrittiva rispetto a quella comunitaria in quanto nella formulazione del
co 2 dellrsquoart 21 della L n 10994 lrsquoindicazione dei criteri era tassativa
solo con la Merloni-ter95 (L 4151998) venne concessa ldquola possibilitagrave
per la stazione appaltante di introdurre ulteriori elementi in relazione al
tipo di lavoro da realizzarerdquo96
Il processo di graduale apertura se non di smantellamento di
alcune norme in contrasto con la normativa europea egrave proseguito ad
94
Determinazione n 27 del 16 ottobre 2002 Prime indicazioni sulla legge 1 agosto 2002 n 166
95 Legge 4151998
96 Sentenza Consiglio di Stato sez VI n 7784 del 29 novembre 2004
59
opera della Corte di giustizia europea soprattutto sulla questione
attinente alla facoltagrave di scelta tra i due criteri di affidamento Il giudice
europeo con la sentenza 7 ottobre 2004 C-24702 aveva ritenuto in
contrasto con lrsquoart 30 n 1 della direttiva n 9337CE una norma
nazionale che ldquoai fini dellrsquoaggiudicazione degli appalti di lavori pubblici
mediante procedure di gara aperte o ristrette imponga in termini
generali alle amministrazioni aggiudicatici di ricorrere unicamente al
criterio del prezzo piugrave bassordquo
Questa sentenza va letta nellrsquoottica del principio comunitario
della libera concorrenza Difatti tale principio vuole che sia
lrsquoamministrazione nellrsquoesercizio della sua discrezionalitagrave a stabilire in
relazione alle specifiche caratteristiche dellrsquoappalto il criterio di
aggiudicazione che meglio assicuri il massimo grado di concorrenza e
pertanto una norma nazionale di tale portata era in contrasto con il
principio comunitario che esaltava invece la sostanziale equiparazione
tra i due criteri Inoltre la Corte di giustizia ha affermato che se egrave vero
che gli Stati membri in sede di recepimento delle direttive comunitarie
godono di una certa autonomia tale autonomia non puograve avvenire in
violazione dei principi generali del diritto comunitario e in tal caso
prosegue la Corte lrsquoart 21 della Legge 10994 ha violato il principio
della libera concorrenza sancito dallrsquoart 81 del Trattato dellrsquoUnione
La direttiva 200418CE riportata ldquoallrsquoart 53 co 9rdquo 97 del codice
tipologia e oggetto del contratto ha confermato tale impostazione
ponendo sullo stesso piano i due criteri la cui scelta egrave demandata alle
amministrazioni Ma la stessa direttiva interviene sulla discrezionalitagrave
dellrsquoindividuazione di tali criteri precisando che per essi devono essere
specificati il loro peso ponderale Pertanto il legislatore comunitario si egrave
orientato da un lato a garantire che la scelta dei criteri di valutazione sia
collegata allrsquooggetto dellrsquoappalto dallrsquoaltro lato che il peso di tali valori
97 Art 53 co 9ldquohellip la selezione della migliore offerta avviene utilizzando il criterio
del prezzo piugrave basso o dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa helliprdquo
60
sia determinato giagrave in sede di avvio della procedura selettiva in modo
da consentire ai concorrenti di definire adeguatamente i contenuti della
propria offerta Tali criteri infatti vengono specificati nella Direttiva e
riportati ldquoallrsquoart 83rdquo98 del codice Si tratta di dodici elementi tra i quali il
pregio tecnico la qualitagrave lrsquoassistenza tecnica che vengono utilizzati in
riferimento allrsquooggetto dellrsquoappalto
La mera indicazione dei criteri di valutazione ndash ancorcheacute collegati
allrsquooggetto dellrsquoappalto ndash non egrave perograve sufficiente a garantire lrsquoequitagrave di
giudizio dellrsquoamministrazione egrave necessario che questrsquoultima individui
espressamente ldquola ponderazione relativa che attribuisce a ciascuno dei
criteri scelti per determinare lrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosardquo
eventualmente prevedendo una forcella fra un valore minimo ed uno
massimo da attribuire a ciascun criterio La direttiva impone che i criteri
ed i relativi valori ponderali cosigrave individuati vengano espressamente
pubblicati nel bando di gara in modo che gli offerenti possano formulare
unrsquoofferta dai contenuti coerenti con essi
Il Codice nel recepire le disposizioni della direttiva succitata ha
dovuto effettuare anche una ricognizione ed una ldquoricuciturardquo dellrsquoampia
giurisprudenza che si egrave sviluppata nel corso degli anni sia nazionale
sia comunitaria nel rispetto dei limiti di delega Su tali questioni il
Consiglio di Stato con parere n 3552006 reso sulla prima versione
dello schema di decreto delegato ha ritenuto che il Codice dei contratti
avesse sostanzialmente rispettato i limiti posti dalla legge di delega e
che lrsquoampiezza della riforma operata dal legislatore comunitario
potesse giustificare lrsquointroduzione di modifiche anche sostanziali
allrsquoordinamentordquo99
98
Art 83 co 1 ldquoQuando lrsquoappalto egrave affidato con il criterio dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dellrsquoofferta pertinenti alla natura allrsquooggetto e alle caratteristiche del contratto
99
CONIO A ldquoEquivalenza dei criteri di aggiudicazione tra vecchie e nuove regolerdquo
Rivista Diritto Amministrativo n 2 ndash Il Sole 24 ore 2007 pagg 51-53
61
Il legislatore del 1994 oltre a recepire le direttive comunitarie ha
introdotto degli aspetti innovativi alla normativa nazionale rispetto a
quella previgente che riguardano
1) lrsquoobbligo della programmazione cioegrave lrsquoobbligo da parte dellrsquoEnte di
inserire tutti gli interventi dei lavori pubblici nel programma triennale
delle opere pubbliche e nel suo aggiornamento annuale in modo
che ogni intervento sia individuato attraverso studi di fattibilitagrave e il cui
costo sia preliminarmente previsto nel Bilancio di previsione annuale
ed in quello triennale per assicurarne la copertura finanziaria
2) la previsione di adozione di un regolamento costituente
lrsquoordinamento generale in materia di lavori pubblici atto a eliminare
tutte le norme legislative o regolamentari in contrasto con le
disposizioni delle legge-quadro e a determinare una unificazione
delle procedure e dei comportamenti
3) lrsquointroduzione di una nuova istituzione il Responsabile Unico del
Procedimento (Rup) con funzioni di coordinamento controllo e
responsabilitagrave per ogni singolo intervento relativo alle fasi di
progettazione affidamento ed esecuzione dello stesso
4) lrsquoistituzione di un organismo di controllo lrsquoAutoritagrave per la vigilanza
dei lavori pubblici con il compito di accertare eventuali disfunzioni e
inadempienze e di proporre revisioni al regolamento
62
42 Origini e finalitagrave della Direttiva 200418CE
ldquoIl 31 marzo 2004 il Parlamento Europeo ed il Consiglio Europeo
applicando la procedura condivisa di cui allrsquoart 251 del Tratta CE
hanno deliberato lrsquoadozione della ldquodirettiva 200418CErdquo100 relativa al
coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici
di lavori Lrsquoiter procedurale che ha condotto le istituzioni comunitarie
allrsquoapprovazione della predetta direttiva egrave stato particolarmente
complesso e caratterizzato da una serie di atti prodromici fra i quali
spiccano indiscutibilmente il Libro Verde101 afferente ldquoGli appalti pubblici
nellrsquoUnione europea spunti di riflessione per il futurordquo del 1996 e la
successiva Comunicazione della Commissione europea dellrsquo11 marzo
1998 Il Libro Verde ha costituito il primo atto di impulso di un
procedimento che avrebbe condotto alla rivisitazione del quadro
normativo vigente in materia di appalti pubblici il quale seppur
cospicuo102 non era ndash giagrave allora ndash ritenuto adeguato a perseguire gli
obiettivi per il quale era stato strutturato Sulla scorta delle risultanze del
dibattito sollevato dal predetto Libro Verde la Commissione europea
emetteva infatti una prima ldquoComunicazionerdquo103 nella quale prendeva
100
Pubblicata nelle GUCE serie L n 134 del 30 aprile 2004 101
COM 96 (583) DEL 27111996 102
In particolare tale quadro era ed egrave tuttrsquooggi caratterizzato dalla compresenza di numerose Direttive quali Direttiva CE n 9752 del 1311997 Direttiva CE n 9337 del 14061993 Direttiva CE 9336 del 14061993 Direttiva CE n 9338 del 14061993 Direttiva CE n 9250 del 18061992
103 COM (98) 143 del 11 marzo 1998 Con tale Comunicazione la Commissione
Europea vuole proporre miglioramenti nelle procedure di aggiudicazione tenendo conto delle reazioni ricevute in seguito alla pubblicazione nel 1996 del Libro Verde Nella Comunicazione si sottolinea che attraverso la semplificazione dellrsquoassetto giuridico che si determina attraverso lrsquoadeguamento allrsquoera elettronica si giungeragrave ad un miglior funzionamento dei pubblici appalti che condurragrave non soltanto allrsquoaumento della qualitagrave dei servizi della crescita economica della competitivitagrave e della creazione di nuovi posti di lavoro ma anche al contenimento della corruzione nellrsquoambito dellrsquoUnione europea ma anche a rafforzare il rispetto delle normative vigenti ad aumentare il numero dei fornitori che rispondono ai bandi di gara ed a rafforzare la sinergia con le altre politiche comunitarie Gli obiettivi sono a) di rendere piugrave flessibile e piugrave chiare le procedure di aggiudicazione ossia il dialogo competitivo e i contratti flessibili a lungo termine ossia gli accordi quadro b) la definizione di un contesto giuridico che tenga conto della partecipazione dei capitali privati al finanziamento della gestione di infrastrutture e di servizi pubblici (Project financing) il controllo a livello
63
atto della ldquoimportanza capitale che riveste un assetto normativo stabile
per il buon funzionamento degli appalti pubblici e per salvaguardare la
fiducia di tutti i soggetti attivi dellrsquoefficacia del sistema Tuttavia il
quadro normativo attuale non costituisce un fine in se stesso esiste per
permettere di cogliere i frutti del mercato unico nel settore degli appalti
pubblicirdquo Da qui lrsquoesigenza di riorganizzare il vigente quadro normativo
alla luce delle imperfezioni dal medesimo palesate La realizzazione ed
il funzionamento di un ldquomercato unicordquo ndash precipua finalitagrave dellrsquoazione
della Commissione ndash sono incentrate sulla libera concorrenza intesa
quale criterio capace di collocare naturalmente le risorse economiche
imprenditoriali secondo parametri di efficienza ed efficacia Nelle
considerazioni della Commissione emergeva chiaramente che
lrsquoeccessivo proliferare di fonti cognitive e la parziale inadeguatezza
degli strumenti congegnati per lrsquoaffidamento e lrsquoesecuzione di appalti
pubblici erano la causa dellrsquoinadeguato funzionamento del criterio della
concorrenza per questa specifica nicchia di mercato Traspariva
pertanto il dibattito successivo alla pubblicazione del Libro Verde e
della Comunicazione della Commissione del marzo del 1998 la
direzione che avrebbe dovuto seguire una futura azione riformatrice
volta alla semplificazione del quadro normativo eccessivamente
complesso e molte volte causa della farraginositagrave delle procedure di
affidamento
Ersquo proprio in tale contesto che prende largo lrsquoipotesi della
emanazione di una nuova direttiva comunitaria in materia di appalti
pubblici idea fatta propria dalla Commissione nel suo programma di
lavoro del 2000104 e peraltro rimessa alla sua competenza in quanto
comunitario sullrsquoobbligo di pubblicazione degli avvisi di aggiudicazione dei pubblici appalti Lrsquoobiettivo ultimo egrave quello di adottare un codice multilaterale sui pubblici appalti nel contesto dellrsquoOrganizzazione mondiale del commercio (OMC)
104 COM (2000) 155 del 9 febbraio 2000
64
inquadrata nellrsquoadeguamento delle legislazioni adottate per la
realizzazione del mercato interno e fondata sullrsquoart 95 del Trattato CE
Con lrsquoemanazione della Direttiva n 200418CE la Commissione
ha inteso perseguire un obiettivo di sostanziale semplificazione e
riorganizzazione del quadro normativo in materia di appalti pubblici
attraverso
1) lrsquoaccorpamento e la razionalizzazione del quadro normativo vigente
2) lrsquointroduzione di alcune procedure innovative
Per quanto concerne il punto 1) lrsquoazione del legislatore presenta un
duplice risvolto Il primo ha natura strutturale e consiste nella
riunificazione in un unico corpo normativo delle ldquotre direttiverdquo105
attualmente vigenti in materia di appalti pubblici Il secondo profilo
ha invece natura prettamente funzionale riguarda invece una
riscrittura della norma capace di chiarire a livello interpretativo le
principali questioni afferenti la sua applicazione non una modifica
dunque ma una riorganizzazione del testo della norma capace di
eliminarne le aporie originarie
Le innovazioni relative allrsquointroduzione delle nuove procedure
(punto 1) presentano carattere sostanzialmente residuale e sono state
poste in essere da parte del legislatore europeo ligrave dove gli interventi
relativi allrsquoaccorpamento e razionalizzazione del quadro normativo
(punto 2) siano stati ritenuti insufficienti per rendere coerente il quadro
normativo predisposto con le caratteristiche e le peculiaritagrave del mercato
europeo degli appalti pubblici In questrsquoambito vanno ricondotti questi
istituti innovativi introdotti dalla Direttiva quali tra i piugrave significativi le
aste elettroniche il dialogo competitivo gli accordi del quadrordquo106
105
nn 9337Ce 9336Ce e 9250CE 106
L PASSERI ldquoLa Direttiva 200418CE relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori servizi e forniture Analisi e commentirdquo Roma Tipografia DVS 2005 pagg 14-17
65
43 La nozione di appalto pubblico
Lrsquoart 1 della Direttiva 200418 contiene una serie di definizioni
degli istituti fondamentali per la materia degli appalti pubblici e fra
questi ovviamente anche quelle relative agli strumenti di realizzazione
dei lavori servizi e forniture ossia appalto e concessione
La Direttiva identifica generalmente come appalto pubblico quel
contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto tra uno o piugrave operatori
economici e una o piugrave amministrazioni aggiudicatrici avente per
oggetto in riferimento agli appalti pubblici di lavori ldquolrsquoesecuzione o
congiuntamente la progettazione e lrsquoesecuzione di ldquolavorirdquo107 o di
unrsquoopera oppure lrsquoesecuzione con qualsiasi mezzo di unrsquoopera
rispondente alle esigenze specificate dallrsquoamministrazione
aggiudicatricerdquo108 Questa rinnovata definizione di appalto di cui alla
Direttiva 200418 ancorcheacute simile a quella della pregressa direttiva n
371993 offre lo spunto per ldquoriesumarerdquo i probabilmente mai risolti
contrasti definitori tra la normativa comunitaria e quella nazionale di cui
alla legge 10994 e successive modifiche Non egrave difficile scorgere una
sostanziale differenziazione fra la normativa comunitaria e quella
nazionale nella definizione del contratto di appalto difatti mentre la
prima utilizza una formula generale quale quella della ldquoesecuzione con
qualsiasi mezzo di unrsquooperardquo capace nella sua genericitagrave di
ricomprendere qualsiasi modello negoziale di realizzazione di lavori ed
opere pubbliche109 nella legge n 10994 manca un riferimento a tale
107
Relativi a una delle attivitagrave di cui allrsquoallegato 1 della Direttiva Sinteticamente si tratta di attivitagrave relative alle costruzioni quali quelle di preparazione del cantiere edile costruzione completa o parziale di edifici (genio civile) lavori di completamento degli edifici noleggio di macchine e attrezzature per la costruzione o la demolizione con manovratore
108 Art 1 lett b) Direttiva n 200418
109 La normativa comunitaria fa esclusivo riferimento alla realizzazione di opere
pubbliche e non anche di lavori
66
clausola generale Infatti lrsquoart 19 1deg comma specifica che per appalto
di lavori pubblici bisogna intendere quei contratti a titolo oneroso
conclusi in forma critta tra un imprenditore e un soggetto di cui ldquoallrsquoart
2rdquo110 aventi per oggetto
a) la sola esecuzione di lavori pubblici di cui ldquoallrsquoart 2 comma 1rdquo111
b) la progettazione esecutiva di cui ldquoallrsquoart 16 comma 5rdquo112 e
lrsquoesecuzione dei lavori pubblici di cui allrsquoart 2 comma 1
Ersquo necessario dunque verificare se la nozione nazionale di
appalto circoscritta alla definizione datane dalla lett a) possa ritenersi
equivalente a quella utilizzata dalla Direttiva 200418
La questione ha pregio non solo dal punto di vista formale ma
anche sostanziale in quanto lrsquoart 19 1deg comma della legge n 10994
sulla scorta di una esplicita modifica introdotta dalla legge 41598 (cd
ldquoMerloni-terrdquo) afferma il principio della ldquotassativitagraverdquo dei sistemi di
esecuzione dei lavori pubblici che possono essere realizzati
ldquoesclusivamenterdquo mediante contratti di appalto di concessione o
attraverso ldquolavori in economiardquo Appare chiaro che dallrsquoestensione della
nozione di appalto dipende lrsquoindividuazione delle tipologie negoziali
utilizzabili per la realizzazione dei lavori pubblici che potrebbero portare
ad un mancato rispetto delle ldquoregole della concorrenzardquo113 In sostanza
110 Di cui allrsquoart 2 co 2 lett a) quali le Amministrazioni dello Stato Enti pubblici ed
economici enti ed amministrazioni locali associazioni consorzi ed organismi di diritto pubblico
111 Dispone lrsquoart 2 co 1 che ldquoai sensi e per gli effetti della presente legge e del
regolamento si intendono per lavori pubblici se affidati ai soggetti di cui al co 2 del presente articolo le attivitagrave di costruzione demolizione recupero ristrutturazione restauro e manutenzione di opere ed impianti anche di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalisticardquo
112 i sensi dellrsquoart 16 co 5 ldquoIl progetto esecutivo redatto in conformitagrave al progetto
definitivo determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare ed il relativo costo previsto e deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale da consentire che ogni elemento sia identificabile in forma tipologia qualitagrave dimensione e prezzo
113 Come univocamente ritenuto in dottrina la ratio a supporto della esclusivitagrave dei
sistemi di esecuzione previsti dalla legge egrave da ricercarsi nellrsquoesigenza di evitare che possano essere introdotti sistemi realizzativi potenzialmente elusivi delle regole di concorrenza In merito Determinazione Autoritagrave per la vigilanza sui lavori pubblici n 222002 pubblicata nella GU n 2062002
67
la questione egrave di verificare se la nozione di appalto possa
ricomprendere lrsquoesecuzione con qualsiasi mezzo di lavori oppure per il
diritto nazionale riguardi la sola esecuzione di lavori
Secondo un orientamento dottrinario la risposta non potrebbe
che essere nel pieno di una equiparazione fra nozione di appalto
nazionale e quella comunitaria sia per ragioni sistematiche in quanto i
lavori preparatori della legge 10994 fanno sovente riferimento alla
normativa comunitaria sia per ragioni di gerarchia delle fonti in quanto
la normativa comunitaria assume ldquocarattere prevalente rispetto alla
normativa nazionalerdquo114 Tale impostazione dottrinale perograve non appare
pienamente condivisibile percheacute nellrsquoordinamento civile il contratto di
appalto individuato dallrsquoart 1655 del Codice Civile egrave definito come quel
contratto col quale una parte assume con organizzazione di mezzi
necessari e con gestione a proprio rischio il compito di unrsquoopera o di un
servizio verso un corrispettivo in denaro Esiste dunque una fattispecie
negoziale delimitata da elementi ben precisi 1) una organizzazione di
impresa che deve far capo allarsquoappaltatore 2) il rischio di impresa in
capo allrsquoappaltatore 3) il corrispettivo in denaro che il committente deve
corrispondere allrsquoappaltatore 4) il risultato finale della realizzazione
dellrsquoopera
Ebbene la Legge 10994 nel disciplinare la fattispecie di matrice
pubblicistica dei contratti di appalto pur delineandone elementi
peculiari non poteva non ispirarsi alla definizione di contratto di appalto
di cui allrsquoart 1655 del Codice Civile In particolare ai sensi dellrsquoart 19
comma 1 della legge 10994 e sm lrsquoappalto egrave quel contratto concluso
in forma scritta fra un imprenditore ed uno dei soggetti di cui allrsquoart 2 2deg
comma da questo punto di vista la nozione egrave del tutto corrispondente a
quella comunitaria e differisce da quella civilistica per quanto concerne
la forma scritta dellrsquoatto evidentemente giustificata da esigenze di
114
G LEONE La legge quadro in materia di lavori pubblici a cura di A Carullo ndash A Clarizia Padova Grafili Editore 2000 pag 602
68
certezza dei rapporti negoziali Per quanto riguarda il contenuto
lrsquoarticolo fa riferimento esclusivamente alla ldquoesecuzione dei lavori
pubblicirdquo senza specificare altro e proprio per questo rinviando
allrsquoappalto di diritto privato Sulla base di tali presupposti vanno esclusi
dallrsquoambito oggettivo di appalto di lavori pubblici tutte quelle fattispecie
negoziali che seppur strettamente idonee allrsquoesecuzione di lavori
pubblici non presentano le caratteristiche tipiche di un contratto di
appalto
Invece la norma comunitaria presenta una portata
oggettivamente piugrave ampia quando fa riferimento allrsquoesecuzione ldquocon
qualsiasi mezzordquo di lavori ed opere percheacute non egrave condizionata dalla
definizione nazionale del Codice Civile Non sono peraltro mancati
temperamenti a tale tesi secondo i quali lrsquoinciso ldquocon qualsiasi mezzordquo
sembrerebbe volersi riferire non a qualsiasi tipo contrattuale ma solo a
quelli in cui lrsquooggetto principale rimanga pur sempre un ldquolavorordquo115 Ersquo
possibile ritenere invece che la norma sia nata proprio con lrsquointento di
fornire una nozione quanto piugrave possibile capace di abbracciare tutte le
azioni attraverso le quali portare a compimento un lavoro od unrsquoopera e
di conseguenza garantire la piugrave ampia applicazione della Direttiva
comunitaria e dunque dei principi posti a tutela della concorrenza che la
medesima esprime Anche volendo aderire a siffatta impostazione si
dovrebbe ugualmente convenire circa la portata oggettivamente piugrave
ampia della nozione comunitaria di appalto rispetto a quella nazionale
Aderire perograve a tale impostazione comporta la conseguenza che
mentre gli appalti nazionali possono essere eseguiti esclusivamente
mediante lrsquoappalto che presenti gli elementi essenziali di cui allrsquoart
1655 del codice civile quelli comunitari possono essere realizzati
115 inteso come lrsquoazione dinamica che porta alla realizzazione del risultato finale
In realtagrave le restrizioni introdotte dallrsquoautorevole opinione espressa sembrerebbero non collimare perfettamente con la ratio che ispira la generica formulazione di appalto recata dalla normativa comunitaria e che risiede nella esigenza di trovare una formula che consenta una generalizzata applicazione a tutti gli Stati membri
69
attraverso una ben piugrave ampia pluralitagrave di tipologie negoziali come lrsquouso
del contratto di vendita di cosa futura ed il ldquoleasing immobiliarerdquo116 o il
contratto di sponsorizzazione Va precisato perograve che recentemente
alcune amministrazioni pubbliche hanno utilizzato tali forme contrattuali
la cui ammissibilitagrave egrave stata legittimata anche se a fatica dal Giudice
amministrativo e dalla stessa Autoritagrave di vigilanza dei lavori pubblici
116
La cui legittimitagrave egrave stata riconosciuta dalla Autoritagrave di vigilanza sui lavori pubblici con Deliberazione n 145 del 23 settembre 2004 Sulla scorta del principio lex specialis derogat generali
70
44 Innovazioni sospensioni modifiche
Il recepimento della direttiva 200418 introduce molte
innovazioni ma determina anche sospensioni e modifiche al codice
che si sono rese necessarie soprattutto in riferimento alle nuove
disposizioni introdotte dal legislatore comunitario Innanzitutto il Codice
dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture ha inaugurato una
rivoluzione lessicale La familiare terminologia nazionale del 1994 delle
procedure di affidamento lascia il posto a nuovi termini comunitari
uguali in tutti gli Stati membri dellrsquoUnione Il pubblico incanto diventa
ldquoprocedura apertardquo la licitazione privata diventa ldquoprocedura ristrettardquo la
trattativa privata lascia il posto alla ldquoprocedura negoziatardquo117
ldquoDal punto di vista sostanziale le maggiori novitagrave
apportate dal Codice al quadro normativo previgente sono contenute
nella parte II ldquoContratti relativi a lavori servizi e forniture nei settori
ordinarirdquo CAPO III rdquoOggetto del contratto procedure di scelta del
contraente e selezione delle offerterdquo Si tratta comunque di disposizioni
che innovando il pregresso regime introducono una sostanziale
equiparazione fra appalto di lavori avente ad oggetto la sola esecuzione
dei lavori e lrsquoappalto avente ad oggetto invece lrsquoesecuzione congiunta
alla progettazionerdquo118 Le altre novitagrave riguardano i soggetti egli
organismi quali Lrsquoautoritagrave di Vigilanza sui lavori pubblici lrsquoOsservatorio
dei lavori pubblici il Responsabile unico del Procedimento che pur
presenti nella previgente normativa ampliano la lorro attivitagrave anche con
i servizi e le forniture Altra novitagrave egrave lo Sportello dei contratti pubblici di
lavori servizi e forniture
117
D COCCO E LE MANDRACCHIA Codice dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture Roma Tipografia del genio Civile 2007 pag 33
118 L PASSERI Il Dlgs 1632006 codice dei contratti pubblici relativi a lavori
servizi e forniture in attuazione delle direttive 200418CE e 200417CE Analisi e commenti Tipografia DVS Roma pagg 7-8
71
Dal punto di vista legislativo il cambio della maggioranza
parlamentare avvenuto prima dellrsquoentrata in vigore del ldquocodicerdquo119
determina una pausa di riflessione su alcune delle principali innovazioni
del testo La volontagrave di apportare alcune modifiche al codice pur nel
rispetto della necessitagrave di recepire puntualmente le ldquodirettiverdquo120 porta
ad una manovra normativa in piugrave tempi dal 1deg luglio 2006 entra in
vigore il Codice ma con il Decreto Legge n 1732006 convertito in
legge n 228 del 12 luglio 2006 vengono sospese ldquoalcune
disposizionirdquo121 innovative come lrsquoaccordo quadro e il dialogo
competitivo istituti non obbligatori previsti nelle direttive la cui entrata
in vigore era stata differita al 1deg febbraio 2007 Oggetto di importanti
contestazioni egrave stato invece lrsquoarticolo 53 del Codice che disciplina
ldquoLrsquooggetto del contrattordquo che egrave stato sospeso in un primo momento fino
al primo febbraio 2007 e successivamente la sua applicabilitagrave egrave stata
rimandata allrsquoentrata in vigore del regolamento di attuazione
Ma la direttiva 200418 e piugrave precisamente il considerando (9) di
tale direttiva che dispone dellrsquooggetto del contratto ldquoaffronta la
questione relativa alla separazione dellrsquoattivitagrave di progettazione da
quella di esecuzione dei lavori statuendo che ldquohellipegrave opportuno che le
amministrazioni possano prevedere sia lrsquoaggiudicazione separata che
lrsquoaggiudicazione congiunta di appalti per lrsquoesecuzione e la progettazione
dei lavori La presente Direttiva non egrave intesa a prescrivere
unrsquoaggiudicazione separata o congiunta La decisione relativa a
unrsquoaggiudicazione separata o congiunta dellrsquoappalto deve fondarsi su
criteri qualitativi ed economici che possono essere definiti dalle
legislazioni nazionalirdquo Tale considerando non sembrerebbe perograve
disciplinare affatto lrsquoipotesi di un istituto unico che integri attivitagrave di
119
1deg luglio 2006 120
N 200417CE E 200418CE 121
Si tratta dei nuovi istituti comunitari che rappresentano le nuove procedure di affidamento ad evidenza pubblica accanto a quelle ordinarie quali la procedura aperta ristretta e la procedura negoziata
72
progettazione ed esecuzione dei lavori ma esclusivamente un
affidamento congiunto ldquodi appalti per lrsquoesecuzione di progettazione e
lavorirdquo In sostanza quello che la direttiva 200418 rimanda alla facoltagrave
delle legislazioni nazionali egrave lrsquoeventuale regolamentazione normativa
dellrsquoaffidamento congiunto di due distinti appalti (uno per la
progettazione e uno per lrsquoesecuzione dei lavori) e non di un unico
appalto il cui oggetto si concreti in unrsquoattivitagrave di progettazione ed
esecuzione congiunta Si tratta dunque di una previsione orientata alla
semplificazione ed allo snellimento procedurale ma non anche
allrsquointroduzione di nuovi istituti
Ma nelle norme del codice come in quelle dellrsquoart 19 della legge
10994 dopo le modifiche di cui alla legge 1662002 non si fa
riferimento al mero profilo procedimentale della congiunta
aggiudicazione di due appalti ma alla configurazione della nuova
fattispecie dellrsquoappalto congiunto di progettazione ed esecuzione Ersquo per
questo motivo che il considerando (9) rinvia allrsquointervento del legislatore
nazionale che dovragrave procedere allrsquoindividuazione dei singoli casi sulla
base di criteri qualitativi ed economici cioegrave della co-presnza di tali
criteri che nella disciplina italiana ai fini dellrsquooperativitagrave dellrsquoappalto
integrato erano richiesti non in maniera congiunta tanto egrave vero che
lrsquoappalto integrato era ammesso sulla base o di soli criteri economici
come il valore dellrsquoappalto o di criteri esclusivamente qualitativi come
la complessitagrave della prestazionerdquo122
Contemporaneamente alla sospensione di tali disposizioni
viene avviato lrsquoiter del 1deg Decreto correttivo che nelle intenzioni del
Governo rappresentava lo strumento della riflessione finalizzata al
confronto piugrave aperto sugli istituti innovativi sospesi
122
L PASSERI La Direttiva 200418CE relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori servizi e forniture Analisi e commenti Tipografia DSV Roma 2005 pagg 129-131
73
Il primo Decreto correttivo del Codice ldquoDlgs n 62007rdquo123 egrave
formato da cinque articoli che vanno ad apportare altre novitagrave
Tra le piugrave significative le seguenti in riferimento ai settori ordinari
lrsquoulteriore differimento fino al 31 luglio 2007 dei nuovi istituti giuridici
comunitari giagrave sospesi e che sarebbero entrati in vigore il 1deg
febbraio 2007 resosi necessario ai fini di una piugrave ampia riflessione
sui predetti istituti e sui relativi risvolti applicativi senza perograve incidere
sugli obblighi nazionali di adeguamento alle direttive comunitarie
in merito allrsquoistituto ldquodellrsquoavvalimentordquo124 il Decreto elimina il divieto
per lrsquoimpresa ausiliata di assumere le vesti di subappaltatore Per il
vero tale modifica si egrave resa necessaria in quanto il legislatore
italiano nella compilazione originaria del codice non aveva recepito
la direttiva comunitaria artt 47 48 e 52 in maniera fedele ma
aveva introdotto tale divieto e ciograve finiva per annientare la portata
stessa dellrsquoistituto che ndash va sottolineato ndash egrave istituto a recepimento
obbligatorio giagrave considerato dalla giurisprudenza amministrativa
ldquoself executingrdquo125 Ma il legislatore italiano ha recepito la normativa
comunitaria con taluni adattamenti resesi necessari per evitare
ldquomanovre elusive turbative di gara e infiltrazioni di associazioni
criminali o comunque di soggetti che non potrebbero partecipare in
proprio alle procedure di affidamentordquo126
in riferimento alla individuazione del Responsabile Unico del
Procedimento (Rup) figura obbligatoriamente prevista in ogni
123 Approvato dal Consiglio dei Ministri in data 25 gennaio 2007 ed entrato in
vigore il giorno successivo alla pubblicazione nella GU ndash serie generale ndash n 25 del 31 gennaio 2007 (si veda in proposito lrsquoerrata corrige pubblicata nella GU ndash serie generale ndash n 26 del 1deg febbraio 2007
124 Art 49 DLgs 1632006 che consiste nella possibilitagrave di unrsquoimpresa (ausiliata)
di poter usufruire dei requisiti tecnici economici e di qualificazione di unrsquoaltra impresa (ausiliaria) al fine di partecipare ad una procedura di gara senza i quali la stessa impresa (ausiliata) non avrebbe potuto partecipare
125 Una norma self-executing egrave una norma di grado comunitario che trova
direttamente applicazione allrsquointerno dellrsquoordinamento nazionale senza la necessitagrave di recepimento da parte del legislatore nazionale
126 Cosigrave la Relazione illustrativa al codice correttivo
74
procedimento amministrativo si afferma la possibilitagrave di individuare
tale figura in caso di accertata carenza di dipendenti qualificati di
ruolo anche tra il personale non di ruolo purcheacute in servizio nella
amministrazione stessa ldquoLa modifica in parola si egrave resa necessaria
per superare le difficoltagrave operative incontrate soprattutto dai comuni
di piccole dimensioni i quali ora possono individuare il Rup anche
attraverso formule meno rigide rispetto allrsquoassunzione a tempo
indeterminato che incidevano negativamente sul bilancio dellrsquoEnte
In riferimento alla forme di pubblicitagrave tale Decreto differisce a ldquosei
giorni feriali (al posto dei due) il termine entro il quale procedere alla
pubblicazione degli avvisi di gara nella Gazzetta Ufficialerdquo127
noncheacute per i contratti di lavori pubblici sotto soglia la pubblicitagrave si
estende anche agli ldquoavvisi sui risultati della procedura di
affidamentordquo128 Si assiste pertanto ad un rafforzamento dei
meccanismi di pubblicitagrave relativi ai contratti di importo inferiore alle
soglie di applicazione delle direttive ma che sono sottoposte alla
stessa disciplina pubblicistica in virtugrave dei principi di paritagrave di
trattamento non discriminazione sanciti dal Trattato CE che
comportano un obbligo di trasparenza ldquoche consiste in un adeguato
livello di pubblicitagrave che consenta lrsquoapertura del mercato alla
concorrenza noncheacute il controllo sullrsquoimparzialitagrave delle procedure di
aggiudicazionerdquo129
Alla luce di quanto esposto la ratio del primo decreto correttivo
al DLgs 1632006 si giustifica nellrsquoobiettivo di fugare i dubbi residui
127
Art 66 comma 7 ultimo periodo ldquoLa pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della repubblica italiana viene effettuata entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento della documentazione da parte dellrsquoUfficio inserzioni dellrsquoIstituto poligrafico e zecca dello Stato
128 Art 122 co 3 ldquoLrsquoavviso sui risultati della procedura di affidamento helliprdquo e co 5
ldquoGli avvisi di cui al comma 3 ed i bandi hellip Sono pubblicati nella GU della repubblica italiana ndash serie speciale ndash relativa ai contratti pubblici helliprdquo
129 Comunicazione interpretativa della Commissione n 2006C 17902
ldquoComunicazione relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici
75
generati dalle rilevanti novitagrave introdotte dal Codice al fine di addivenire
quanto prima alla definizione di un assetto normativo stabile capace di
dissolvere ogni incertezza per il buon funzionamento del mercato dei
contratti pubblici e la piena apertura dello stesso alla concorrenzardquo130
Sulla disciplina degli appalti interviene anche la ldquoFinanziaria per il
2007rdquo131 che prevede alcune revisioni al codice relative ai criteri di
individuazione e verifica delle offerte anormalmente basse ldquofinalizzate
ad introdurre nella valutazione dellrsquoanomalia delle offerte il ldquocosto del
lavorordquo cosigrave determinato periodicamente in apposite tabelle predisposte
dal Ministro del lavoro e delle politiche socialirdquo132
La chiusura del primo Decreto correttivo coincide con il varo del
secondo Decreto correttivo e piugrave precisamente con lrsquoapprovazione in
via preliminare dello schema di decreto correttivo da parte del
Consiglio dei Ministri avvenuto in data 25 gennaio 2007 Con il ldquoDLgs
1132007rdquo133 secondo Decreto correttivo prosegue lrsquoopera di revisione
del Codice che nelle intenzioni del Governo ha il significato della
decisione sui nuovi istituti sospesi dal primo correttivo mantenendo
lrsquoapertura ai nuovi istituti comunitari ma limitandoli in una cornice che
vuole mitigare il vento liberale di Bruxelles senza per questo ostacolare
la modernizzazione del sistema degli appalti Dal 1deg agosto 2007
entrano in vigore alcune delle disposizioni sospese quali le lrsquordquoaccordo
quadrordquo134 mentre si decide di differire lrsquoistituto del dialogo competitivo
allrsquoentrata in vigore del regolamento
ldquoMa lrsquoentrata in vigore del secondo decreto correttivo del codice
dei Contratti pubblici ripropone le tradizionali problematiche del diritto
130 A CONIO Prime note sul correttivo appalti Il Sole 24 Ore 2007 pag 50 131
Legge 27 dicembre 2006 n 296 132
Art 87 co 2 lettera g) del DLgs 1632006 133
Pubblicato nella GU n 176 del 31 luglio 2007 ed entrato in vigore il 1deg agosto 2007
134 Art 59 DLgs 1632006 che recepisce lrsquoart 32 della Direttiva 200418CE egrave
uno schema contrattuale stipulato tra le PA e uno o piugrave operatori economici che ha la durata massima di quattro anni e che prevede la fissazione dei prezzi per tutto il periodo
76
transitorio Il principio generale che regola la successione delle leggi nel
tempo egrave enunciato ldquoallrsquoarticolo 11rdquo delle preleggi Questo principio
comunemente indicato come quello tempus regit actum va tuttavia letto
alla luce delle particolari caratteristiche della normativa dei lavori
pubblici i cui effetti non esauriscono in un dato momento puntualmente
individuato Lrsquoiter procedurale che governa la realizzazione di unrsquoopera
pubblica si sviluppa infatti in un arco temporale prolungato sia con
riferimento alla fase di scelta del contraente sia a quella relativa
allrsquoesecuzione dei lavori Per quanto riguarda le disposizione sospese
fino allrsquoentrata in vigore del Regolamento profondamente diversi sono
gli effetti per ognuno di esso che conseguono a tale differimento
Lrsquoefficacia delle disposizioni dellrsquoappalto integrato di cui allrsquoart 53
e del Dialogo Competitivo di cui allrsquoart 58 erano giagrave state sospese
dalla Legge 2282006 e riportate nel primo decreto correttivo n 62007
Tuttavia mentre la sospensione del dialogo competitivo aveva
comportato una vera e propria impossibilitagrave di utilizzarlo proprio percheacute
nuovo istituto comunitario altra cosa invece egrave stata per lrsquoappalto
integrato per cui era operante la disposizione contenuta nella legge
2282006 ndash successivamente richiamata dal primo decreto correttivo ndash
in base alla quale per tutto il periodo di sospensione della nuova
disciplina di cui allrsquoart 53 relativa allrsquooggetto del contratto di appalto si
continuavano ad applicare le norme dellrsquoappalto integrato contenute
nella legislazione precedente piugrave restrittive della legge 10994 Ma il
secondo decreto non contenendo alcuna norma di richiamo alla legge
2282006 di fatto ha vietato alle stazioni appaltanti in termini assoluti
lrsquoutilizzo di tale istituto135
La correzioni del secondo decreto correttivo coincidono con
lrsquoavvio di una procedura di infrazione da parte della Commissione
Europea che coincide a sua volta con il cambio della legislatura e le
135
R MANGANI Codice dei contratti la revisione e il rebus del regime transitorio Edilizia e Urbanistica commento e norme del 24 settembre 2007 pag 6
77
elezioni politiche per il rinnovo delle Camere che ha determinato la
sospensione di tutti i lavori del Governo uscente lasciando al Governo
Berlusconi lrsquoapprovazione proprio allo scadere del termine biennale
delle correzioni indicate dalla Commissione Europea
Questo fatto ha portato alla conseguente correzione del
regolamento che a tuttrsquooggi deve essere ancora emanato dal Governo
78
45 La procedura drsquoinfrazione n 20072309 avverso il sistema
italiano degli appalti pubblici
ldquoMa in data 31 gennaio 2008 ldquola Commissione europea ha
aperto nei confronti dellrsquoItalia la procedura drsquoinfrazione n 20072309
relativa al Codice dei contratti pubblici in cui si contesta sotto piugrave
profili un incompleto o infedele recepimento della direttiva Tra le
contestazioni piugrave rilevanti nel settore dei lavori pubblici la commissione
contesta le seguenti disposizioni
- artt 34 90 e 101 ldquosoggetti a cui possono essere affidati i contratti
pubblicirdquo136 quanto alla nozione restrittiva di operatore economico
ammesso alle gare il legislatore italiano individua solo i soggetti
privati mentre la Commissione aveva esteso la possibilitagrave ad essere
ammessi a partecipare alle gare anche ai soggetti pubblici e
organismi di diritto pubblico sia a forme organizzative diverse da
quelle elencate
- art 37 comma 11 che vieta per taluni lavori il subappalto e impone
la forma giuridica dellrsquoATI (nota) quando il concorrente non abbia i
requisiti per eseguirli in proprio da un lato si impone un limite (nota)
al subappalto che non esiste nel diritto comunitario dallrsquoaltro lato si
impone una forma organizzativa laddove il diritto comunitario non
impone forme giuridiche per avvaalersi di requisiti e capacitagrave altrui
- art 48 sul controllo a campione secondo la Commissione il
controllo deve essere generalizzato
- artt 45 49 e 50 ldquoavvalimentordquo atteso che lrsquoart 45 non lo consente
adeguatamente lrsquoart 49 fissa limitazioni non previste dal diritto
comunitario e lrsquoart 50 che ai fini della qualificazione limita
lrsquoavvalimento allrsquoinfragruppo estendendolo ai settori speciali dove
questo limite per il diritto comunitario non crsquoerardquo137
136
Artt 4 e 5 della Direttiva 200418CE
137 A VALLETTI La procedura drsquoinfrazione sul codice dei contratti pubblici Milano Ipsoa Editore Rassegna Urbanistica e Appalti n 62008 pag 672
79
Il par 2 dellrsquoart 47 della Direttiva 200418 introduce lrsquoistituto
dellrsquoavvalimento in merito al sistema di qualificazione dellrsquooperatore
economico chegrave vuole fornire uno strumento piugrave flessibile il cui fine egrave
sempre quello di esaltare il principio della libera concorrenza e della
massima partecipazione alle gare da parte degli operatori economici
Lrsquoimpresa quindi puograve avvalersi dei requisiti economici tecnici e
finanziari di unrsquoaltra impresa al fine di partecipare ad una gara senza i
quali non avrebbe potuto partecipare Lrsquoimpresa che si avvale di tali
requisiti si chiama ldquoimpresa ausiliatardquo e quella che offre i requisiti
ldquoimpresa ausiliariardquo Ma mentre il paragrafo 2 dellrsquoart 47 della direttiva
afferma che i requisiti possono essere utilizzati dagli operatori
economici a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con
questi purcheacute dimostri la disponibilitagrave dei relativi mezzi il legislatore
italiano permette lrsquoutilizzo di tale istituto solo tra imprese che
appartengono allo stesso gruppo
ldquoSecondo alcuni studiosi la facoltagrave concessa dal legislatore
italiano allrsquooperatore economico di avvalersi dei requisiti tecnici ed
economici di altra impresa facendola partecipare anche ai lavori
colliderebbe con la ldquodisciplina normativardquo138 del subappalto che prevede
stringenti limitazioni Trattasi di opinione non del tutto condivisibile
qualora si consideri la diversa natura giuridica dei due istituti in esame
infatti mentre il subappalto presuppone lrsquoaffidamento dei lavori a
soggetti terzi che operano come soggetti distinti rispetto al soggetto
subappaltante nel caso dellrsquoavvalimento cosigrave come disciplinato dal
legislatore comunitario il concorrente aggiudicatario saragrave comunque
lrsquoimpresa operante tanto egrave vero che dovragrave dimostrare il possesso dei
beni aziendali dei quali intenderagrave avvalersirdquo139 e solo ad essa verragrave
138
Art 18 legge 10994 n 55 che vieta la subappaltabilitagrave della categoria prevalente per una quota superiore al 30 dellrsquoimporto complessivo dei lavori)
139
D GALLI Le direttive europee sugli appalti Edilizia e Territorio ndash Il Sole 24 Ore n 202004 pagg 15 e ss
80
rilasciato il Certificato di regolare Esecuzione (CRE) Percheacute allora
non puograve essere lrsquoimpresa ausiliaria ad essere anche esecutrice dei
lavori per i quali presta i propri requisiti considerando anche il fatto che
essa non puograve partecipare ad altre gare dove sia richiesto proprio il
requisito ldquoprestatordquo
Inoltre sia lrsquoimpresa ausiliaria che ausiliata devono presentare
una serie di dichiarazioni al fine della possibilitagrave di fare ricorso a tale
istituto Pertanto lrsquoinfrazione si giustifica per il fatto che il legislatore
italiano attraverso il divieto di subappalto e le limitazioni al ricorso di
tale istituto di fatto vigraveola il principio caro al legislatore comunitario del
rispetto della libera concorrenza e della massima partecipazione alle
gare principio ispiratore di tale istituto noncheacute per il fatto che il
legislatore italiano non doveva apportare alcuna variante poicheacute
lrsquoistituto dellrsquoavvalimento egrave istituto a recepimento obbligatorio self -
executing
- art 58 sul dialogo competitivo quanto agli elementi di valutazione e
alla prevista possibilitagrave di riduzione dei termini della procedura il
recepimento italiano presenta refusi dovuti alla non del tutto chiara
percezione della sostanza del nuovo istituto
- art 79 quanto alle informazioni da fornire ai candidati e offerenti
percheacute prevede che lrsquoinformativa aggiudicazione sia fornita solo su
richiesta scritta anzicheacute drsquoufficio nel recepimento egrave stato commesso
un refuso
- art 83 laddove consente alla commissione di gara di fissare criteri
motivazionali di valutazione dellrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosa che non sono giagrave contenuti nel bando di gara
- art 140 sulla cd gara a scorrimento in caso di fallimento
dellrsquoaggiudicatario percheacute in caso di aggiudicazione al secondo
classificato o successivi cambierebbero le condizioni iniziali siccheacute si
tratterebbe di un affidamento diretto
81
Ma poicheacute il termine per la correzione biennale del codice era
imminente e nel frattempo egrave cambiata di nuovo la maggioranza il
nuovo Governo ldquoha proposto un emendamento al disegno legge di
conversione del Decreto Legge 8 aprile 2008 n 59 recante
ldquodisposizioni urgenti per lrsquoattuazione degli obblighi comunitarirdquo un
articolo aggiuntivo e precisamente lrsquoart 8-bis volto a modificare lrsquoart 25
della legge 622005 che prevedeva ldquoil riordino normativo delle materie
interessate dalle direttive comunitarie entro un termine di due anni al
fine di coordinare le medesime con le normative legislative vigenti nelle
stesse materie apportando le sole modificazioni necessarie a garantire
la semplificazione e la coerenza logica sistematica e lessicale della
normativardquo140 Tale emendamento era volto a modificare il termine per
procedere alle modifiche al Codice da due anni sarebbe quindi
diventato ldquodi tre annirdquo e sarebbe scaduto il 30 giugno 2009
Ma lrsquoemendamento egrave stato ritenuto inammissibile e cosigrave il 27
giugno 2008 il Consiglio dei Ministri ha approvato su proposta del
Ministro delle Politiche europee A Ronchi e del Ministro delle
Infrastrutture e trasporti A Matteoli il terzo decreto correttivo formato
di 3 articoli e precisamente
art 1 ldquoDisposizioni di adeguamento comunitariordquo
art 2 ldquoDisposizioni di coordinamentordquo
art 3 ldquoNorma finanziariardquo
140
GRECO M E MASSARI A Il nuovo codice dei contratti pubblici Maggioli Editore 2007 pag 51
82
46 Le competenze sul recepimento della Direttiva 200418CE
ldquoLa disciplina dettata dal Codice assume una importanza
fondamentale soprattutto in relazione alla ripartizione della
competenza legislativa esclusiva e concorrente tra Stato e
Regioni nellrsquoambito dei contratti pubblici Infatti il Codice allrsquoart
4 ha individuato dettagliatamente gli ambiti di competenza dei
due legislatori cercando in questo modo di colmare la lacuna
insita nella formulazione del novellato ldquoart 117 comma 2rdquo141
della Costituzione che elaborando il rovesciamento
dellrsquoenumerazione delle competenze legislative riconosce al
legislatore nazionale competenze enumerate e ai legislatori
regionali competenza generale residuale in tutte quelle materie
non espressamente enucleate negli elenchi dellrsquoart 117 comma
2 e ldquocomma 3rdquo142
141 2) Lo Stato ha legislazione esclusiva nelle seguenti materie a) politica estera
e rapporti internazionali dello Stato rapporti dello Stato con lUnione europea diritto di asilo e condizione giuridica dei cittadini di Stati non appartenenti allUnione europea b) immigrazione c) rapporti tra la Repubblica e le confessioni religiose d) difesa e Forze armate sicurezza dello Stato armi munizioni ed esplosivi e) moneta tutela del risparmio e mercati finanziari tutela della concorrenza sistema valutario sistema tributario e contabile dello Stato perequazione delle risorse finanziarie f) organi dello Stato e relative leggi elettorali referendum statali elezione del arlamento europeo g) ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali h) ordine pubblico e sicurezza ad esclusione della polizia amministrativa locale i) cittadinanza stato civile e anagrafi l) giurisdizione e norme processuali ordinamento civile e penale giustizia amministrativa m) determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale n) norme generali sullistruzione o) previdenza sociale p) legislazione elettorale organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni Province e Cittagrave metropolitane q) dogane protezione dei confini nazionali e profilassi internazionale r) pesi misure e determinazione del tempo coordinamento informativo statistico e informatico dei dati dellamministrazione statale regionale e locale opere dellingegno s) tutela dellambiente dellecosistema e dei beni culturali
142 2) Sono materie di legislazione concorrente quelle relative a rapporti
internazionali e con lUnione europea delle Regioni commercio con lestero tutela e sicurezza del lavoro istruzione salva lautonomia delle istituzioni scolastiche e con esclusione della istruzione e della formazione professionale professioni ricerca scientifica e tecnologica e sostegno allinnovazione per i settori produttivi tutela della salute alimentazione ordinamento sportivo protezione civile governo del territorio porti e aeroporti civili grandi reti di trasporto e di navigazione ordinamento della comunicazione produzione trasporto e distribuzione nazionale dellenergia previdenza complementare e integrativa armonizzazione dei bilanci pubblici e
83
Si tratta di una materia quella della disciplina dei contratti
pubblici che nellrsquoattuale riparto di potestagrave legislativa operato
dallrsquoart 117 Cost non risulta attribuita espressamente neacute alla
potestagrave esclusiva dello Stato neacute rientra nelle materie di potestagrave
concorrente
Di conseguenza secondo la ldquoclausola residualerdquo di cui
allrsquoart ldquo117 comma 4rdquo143 per cui tutto quello che non risulta
espressamente attribuito allo Stato o alla potestagrave concorrente egrave
attribuito in via residuale alle Regioni la disciplina dei lavori
pubblici sarebbe da ricondurre tra quelle di potestagrave legislativa
esclusiva delle Regioni
Tuttavia tale orientamento interpretativo ancor prima
della redazione del Codice era stato messo in discussione da
una consolidata giurisprudenza della Corte costituzionale che
chiamata a svolgere il ruolo di arbiter dei rapporti tra i vari livelli
di governo soprattutto dopo la riforma del Titolo V ha
provveduto a fornire una prima soluzione alla vexata quaestio
circa il riparto della competenza legislativa in materia di contratti
pubblici
In particolare nelle sentenze nn 302 e 303 del 2003 il
giudice costituzionale ha statuito che non egrave possibile a priori
considerare i ldquolavori pubblicirdquo come una materia che puograve essere
attribuita in blocco alla disciplina legislativa statale o regionale
ma piuttosto come ambito per il quale egrave possibile individuare
spazi di intervento ldquopro-quotardquo riservati ad entrambi i legislatori
coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario valorizzazione dei beni culturali e ambientali e promozione e organizzazione di attivitagrave culturali casse di risparmio casse rurali aziende di credito a carattere regionale enti di credito fondiario e agrario a carattere regionale Nelle materie di legislazione concorrente spetta alle Regioni la potestagrave legislativa salvo che per la determinazione dei principi fondamentali riservata alla legislazione dello Stato
143 Spetta alle Regioni la potestagrave legislativa in riferimento ad ogni materia non
espressamente riservata alla legislazione dello Stato
84
Si tratta infatti di ambiti di legislazione che non integrano una
vera e propria materia ma si qualificano a seconda dellrsquooggetto
al quale afferiscono e pertanto possono essere ascritti di volta in
volta a potestagrave legislative esclusive dello Stato o a potestagrave
legislative concorrenti144
Un primo importante contributo nel senso di ridurre la
problematicitagrave della questione egrave rappresentato da un recente
parere del Consiglio di Stato145 relativo allo schema di decreto
legislativo inerente il Codice con il quale sono indicati gli aspetti
relativi ai lavori pubblici che a giudizio dello stesso Consiglio
rientrerebbero nella potestagrave legislativa esclusiva dello Stato tra i
quali la qualificazione e selezione dei concorrenti i criteri di
aggiudicazione il subappalto ed il contenzioso in quanto
segmenti procedurali che attengono alla concorrenza o
allrsquoordinamento civile
Tuttavia la problematicitagrave che permea il dibattito sui
rapporti Stato- Regione non solo non viene risolta dal parere su
citato ma viene addirittura ampliata da alcune affermazioni del
Consiglio di Stato basti pensare ai profili problematici sollevati
dallrsquoaffermazione secondo la quale ldquola concorrenza gioca un
ruolo fondamentale ma egrave da verificare se ciononostante sia
possibile un intervento normativo regionalerdquo
Il tema egrave stato affrontato anche dalle Commissioni
parlamentari competenti per materia che si sono espresse sullo
schema del Codice riconfermando in parte il contenuto del
parere del Consiglio di Stato circa la necessitagrave di attribuire gran
parte dei profili della materia ldquolavori pubblicirdquoalla potestagrave
esclusiva del legislatore statale
144
Corte cost sentenza n 3032003 145
Si veda il parere del Consiglio di Stato del 6 febbraio 2006
85
Il testo definitivo del Codice fa proprie le indicazioni fornite
dal Consiglio di Stato e dallrsquoVIII commissione della Camera dei
Deputati e pertanto attribuisce gran parte della propria
disciplina agli ambiti di competenza legislativa esclusiva dello
Stato
Infatti ldquolrsquoart 4 comma 3 del dlgs 1632006rdquo146 definisce
di competenza esclusiva statale nellrsquoambito dei lavori pubblici i
seguenti aspetti la qualificazione e la selezione dei concorrenti
le procedure di affidamento esclusi i profili di organizzazione
amministrativa i criteri di aggiudicazione il subappalto i poteri di
vigilanza sul mercato degli appalti affidati allrsquoAutoritagrave per la
vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture le
attivitagrave di progettazione ed i piani di sicurezza la stipulazione e
lrsquoesecuzione dei contratti ivi compresi la direzione
dellrsquoesecuzione ed il collaudo il contenzioso
Relativamente alle materie oggetto di competenza
concorrente tra Stato e Regioni il Codice prevede che le Regioni
esercitino la propria potestagrave nel rispetto dei principi fondamentali
emanati dallo Stato in tema di programmazione di lavori
pubblici approvazione dei progetti ai fini urbanistici ed
146 Le regioni nel rispetto dellarticolo 117 comma secondo della Costituzione
non possono prevedere una disciplina diversa da quella del presente codice in relazione alla qualificazione e selezione dei concorrenti alle procedure di affidamento esclusi i profili di organizzazione amministrativa ai criteri di aggiudicazione al subappalto ai poteri di vigilanza sul mercato degli appalti affidati allAutoritagrave per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture alle attivitagrave di progettazione e ai piani di sicurezza alla stipulazione e allesecuzione dei contratti ivi compresi direzione dellesecuzione direzione dei lavori contabilitagrave e collaudo ad eccezione dei profili di organizzazione e contabilitagrave amministrative al contenzioso Resta ferma la competenza esclusiva dello Stato a disciplinare i contratti relativi alla tutela dei beni culturali i contratti nel settore della difesa i contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza relativi a lavori servizi forniture
86
espropriativi organizzazione amministrativa compiti e requisiti
del responsabile del procedimento sicurezza del lavoro
Tuttavia tale scelta normativa egrave stata messa in
discussione dalle Regioni ldquoalcune delle qualirdquo147
hanno
presentato ricorso alla Corte costituzionale ai sensi dellrsquoart 127
comma 2 Cost ritenendo il riparto delle competenze operato
dal Codice non conforme a quanto disposto dal novellato art
117 Cost mentre altre hanno provveduto a disciplinare la
materia ldquoappaltirdquo in maniera in parte difforme dal Codice
mettendone in discussione pertanto praticamente la legittimitagrave
costituzionale
In particolare le Regioni che si sono mosse verso questa
seconda direzione sono state la Campania148 la Toscana149 il
Veneto150 la Sardegna151 la Calabria152 ed in ultimo la
Liguria153 Tutte le Regioni qui indicate hanno disciplinato la
materia lavori pubblici adottando dei veri e propri testi organici
con cui hanno interferito in alcuni degli ambiti materiali assegnati
alla potestagrave esclusiva statale dettando una normativa difforme o
contrastante con quella contenuta nel Codice
147
Toscana Campania Lazio Abruzzo 148
Legge regionale n 3 del 27022007 pubblicata sul Bur n 15 del 19032007 recante norme per la ldquoDisciplina dei lavori pubblici dei servizi e delle forniture in Campaniardquo
149 Legge regionale n 38 del 13072007 pubblicata sul Bur n 20 del 18072007
recante ldquoNorme in materia di contratti pubblici e relative disposizioni sulla sicurezza e regolaritagrave del lavorordquo
150 Legge regionale n 7 del 2072007 recante ldquoNorme in materia di contratti
pubblici ne relative disposizioni sulla sicurezza e regolaritagrave sul lavorordquo 151
Legge regionale n 5 del 07082007 pubblicata sul Bur n 26 del 11082007 recante norme in materia di ldquoProcedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori forniture e servizi in attuazione della direttiva comunitaria n 200418CE del 31 marzo 2004 e disposizioni per la disciplina delle fasi del ciclo dellappaltordquo
152 Legge regionale n 26 del 7122007 pubblicata sul bur n 22 del 12122007
recante disposizioni in materia di ldquoistituzione dellrsquoautoritagrave regionale denominata ldquoStazione Unica appaltanterdquo e disciplina della trasparenza in materia di appalti pubblici di lavori servizi e forniturerdquo
153 Legge regionale n 31 del 1382007 pubblicata sul Bur n 2282007 recante
norme per la ldquoOrganizzazione della regione per la trasparenza e la qualitagrave degli appalti e delle concessionirdquo
87
Proprio per questo motivo in seguito allrsquoattenta analisi di
legittimitagrave costituzionale della normativa regionale in materia
effettuata dal Dipartimento degli Affari regionali il Consiglio dei
Ministri ha deliberato ai sensi dellrsquoart 127 Cost la loro
impugnativa dinanzi alla Corte costituzionale chiamata ancora
una volta ad assumere il ruolo di arbiter nei rapporti tra Stato e
Regioni in merito allrsquoapplicazione e allrsquointerpretazione dellrsquoart
117 della Costituzione
Alcune Regioni in seguito allrsquoentrata in vigore del dlgs
1632006 che ha apportato sostanziali modifiche alla disciplina
degli appalti per lavori servizi e forniture hanno adottato dei testi
normativi organici con cui hanno provveduto a modificare la
precedente normativa regionale in materia alla luce sia delle
novitagrave legislative in materia sia del nuovo quadro costituzionale
di riferimento che ha ampliato la potestagrave legislativa regionale
La prima Regione che ha approvato un testo legislativo
organico in materia di contratti pubblici di lavori servizi e
forniture dopo lrsquoemanazione del Codice dei contratti egrave stata la
Campania con la legge regionale n 3 del 27022007 pubblicata
sul BUR n 15 del 19032007 e recante la ldquo disciplina dei lavori
pubblici dei servizi e delle forniture in Campaniardquo Con la legge
in questione composta da 88 articoli la Regione disciplina la
programmazione la progettazione lrsquoaffidamento lrsquoesecuzione il
collaudo e la manutenzione di appalti pubblici di lavori servizi e
forniture di qualsiasi importo da eseguirsi sul territorio regionale
In sede di controllo di legittimitagrave costituzionale del
provvedimento regionale su citato ex art 127 Cost pur
essendo stati rilevati profili di illegittimitagrave costituzionale non si egrave
avuta la deliberazione di impugnativa dello stesso da parte del
Consiglio dei Ministri a fronte perograve di un impegno della Regione
a modificare il testo normativo in modo da adeguarlo al dlgs
88
1632006 superando i rilievi di incostituzionalitagrave23
Nel caso di
specie quindi lrsquoattivazione delle procedure di negoziazione
presso il Dipartimento Affari regionali con la Regione interessata
ha consentito di evitare lo strumento del contenzioso
costituzionale
Diversa egrave stata invece la ldquosorterdquo della legge della
Regione Toscana n 38 del 13072007 con la quale la Regione
definisce lrsquoambito di applicazione della stessa le finalitagrave e
provvede a stabilire le nuove competenze dellrsquoOsservatorio
regionale sui contratti pubblici
In sede di controllo di legittimitagrave costituzionale del
provvedimento regionale su citato ex art 127 Cost sono stati
rilevati profili di illegittimitagrave costituzionale che hanno determinato
la deliberazione di impugnativa dello stesso da parte del
Consiglio dei Ministri
La legge detta poi regole per la programmazione
dellrsquoattivitagrave contrattuale e disposizioni finalizzate alla snellezza
procedurale ed alla semplificazione amministrativa noncheacute
norme per la qualificazione razionalizzazione esemplificazione
delle attivitagrave della committenza pubblica dettando inoltre regole
dettagliate per lrsquoattivitagrave contrattuale della Regione e degli enti da
essa dipendenti
In sede di controllo di legittimitagrave costituzionale del
provvedimento regionale su citato ex art 127 Cost sono stati
rilevati profili di illegittimitagrave costituzionale che hanno determinato
la deliberazione di impugnativa dello stesso da parte del
Consiglio dei Ministri
La deliberazione di impugnativa egrave perograve intervenuta solo
in seguito allrsquoattivazione di procedure di conciliazione154 con la
154
Presso il Dipartimento Affari regionali
89
Regione interessata al fine di superare il contenzioso
costituzionale in applicazione del principio di leale
collaborazione
Il ricorso al contenzioso costituzionale sia da parte del
Governo che ha deliberato le impugnative in via principale di
gran parte delle leggi regionali in materia di appalti sia da parte
di alcune Regioni che hanno sollevato dubbi di illegittimitagrave
costituzionale su numerose norme del d lgs 1632006 egrave indice
della problematicitagrave del riparto di competenze tra Stato e Regioni
in materia Infatti da una parte le Regioni asseriscono che la
materia dei contratti pubblici rientra negli ambiti di competenza
concorrente e che pertanto il riparto di cui allrsquoart 4 del dlgs
1632006 sia stato delineato dal legislatore ordinario in chiara
violazione dellrsquoart 117 della Costituzione dallrsquoaltra parte invece
il legislatore statale nel predisporre una normativa organica in
materia di appalti ha individuato tutti gli aspetti per i quali egrave
necessaria una disciplina uniforme su tutto il territorio nazionale
in quanto rientranti nella competenza esclusiva statale di cui
allrsquoart 117 comma 2 Cost In questo modo il legislatore statale
ha provveduto a riempire di contenuto almeno per quanto
concerne la materia degli appalti le due voci ldquo tutela della
concorrenzardquo e ldquoordinamento civilerdquo attribuite alla potestagrave
legislativa dello Stato dal novellato art 117 Cost
Si puograve dunque affermare che nonostante il DLgs
1632006 abbia elencato gli ambiti di competenza esclusiva
statale ed i profili di competenza concorrente- lasciando al
legislatore regionale in via residuale la disciplina di tutti gli altri
profili concernenti la materia ldquolavori pubblicirdquo non ivi indicati ndash si egrave
manifestato il problema di delineare praticamente i confini di
delimitazione tra le aree di competenza statale quelle
concorrenti e quelle residuali regionali soprattutto alla luce del
90
novellato art 117 della Costituzione Si tratta di un problema che
ha chiamato ancora una volta la Corte costituzionale a sopperire
allrsquoindeterminatezza del riparto costituzionale di competenze
legislative dal momento che egrave stata chiamata a pronunciarsi sul
punto da entrambi i ldquo contendentirdquo
In questo assetto giuridico caratterizzato da molteplici
criticitagrave assume pertanto un ruolo estremamente rilevante la
recente pronuncia della ldquoCorte costituzionalerdquo155
in merito alle
attribuzioni ai diversi livelli di governo nella materia dei contratti
pubblici di lavori servizi e forniture Si puograve sicuramente parlare di
una sentenza chiarificatrice che chiude almeno fino a successivi
interventi legislativi in materia la vexata quaestio del riparto di
competenze tra Stato e Regioni su tali ambiti
Nella sentenza 4012007 la Corte Costituzionale
sollevata in via principale ex art 127 Cost con ricorsi delle
Regioni Toscana Veneto Piemonte Lazio Abruzzo e della
Provincia autonoma di Trento va a pronunciarsi sulla legittimitagrave
costituzionale di alcune disposizioni del dlgs 1632006
Le ricorrenti ossia le Regioni assumono innanzitutto la
illegittimitagrave costituzionale dellrsquoart 4 comma 2 seconda parte
limitatamente alle parole laquoprogrammazione di lavori pubbliciraquo156
e laquocompiti e requisiti del responsabile del procedimentoraquo157 per
violazione dellrsquoart 117 Cost
In relazione alle questioni sollevate dalle Regioni lo Stato
recuperando quanto giagrave affermato dalla Corte nella sentenza su
citata ha sottolineato che la disciplina dei contratti pubblici
155
Si veda la sentenza n 4012007 156
si sottolinea come essa non sia una materia in senso proprio ma un modo di esercizio
delle competenze che deve essere disciplinato di volta in volta con fonti statali o regionali a
seconda dellrsquoattinenza dellrsquoattivitagrave di programmazione ad ambiti dello Stato o delle Regioni 157
Si rileva come non si tratti di un aspetto oggetto di potestagrave legislativa concorrente attenendo essi ai profili organizzativi che ldquosono lasciati alla libera regolazione del legislatore regionalerdquo
91
investe diversi ambiti materiali molti dei quali afferendo
allrsquoordinamento civile alla tutela della concorrenza alla
giurisdizione e alle norme processuali rientrano nella
competenza esclusiva dello Stato ex art 117 comma 2 Cost
Inoltre si ritiene che la natura trasversale delle materie ldquotutela
della concorrenzardquo ed ldquoordinamento civilerdquo cosigrave come
La difesa dello Stato afferma che contrariamente a
quanto sostenuto dalle ricorrenti il riparto di competenze di cui
allrsquoart 4 commi 2 e 3 del dlgs 1632006 egrave pienamente
conforme alle disposizioni del novellato art 117 commi 2 3 e 4
In particolare per quanto concerne le censure riferite allrsquoart 4
comma 2 del dlgs 1632006 si ritiene che la disciplina inerente
la laquoprogrammazione dei lavori pubbliciraquo158 rientra nellrsquoambito
della materia concorrente del governo del territorio
In relazione al presunto contrasto con lrsquoart 117 comma
5 Cost si sottolinea come il Codice abbia mantenuto ferma la
competenza delle Regioni a dare attuazione alle direttive
comunitarie nelle materie di loro competenza in tali ambiti
infatti per lrsquoespressa previsione contenuta nellrsquoart 4 comma 4
le disposizioni del Codice stesso avrebbero natura cedevole
applicandosi sino a quando le Regioni non introducano una loro
normativa
Si ritiene inoltre non fondata neppure la censura di
asserita violazione del principio di leale collaborazione posto
che da una parte il testo del decreto legislativo egrave stato
sottoposto allrsquoesame della Conferenza Stato-Regioni non
assumendo rilevanza la circostanza che non siano state accolte
le richieste regionali dallrsquoaltra non esiste un fondamento
costituzionale dellrsquoobbligo di adottare procedure legislative
ispirate alla leale collaborazione tra Stato e Regioni come
158
e ldquoapprovazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativirdquo
92
invece sostenuto dalle ricorrenti che ritenevano opportuna la
congiunta stesura del testo normativo in questione in
applicazione del principio su richiamato
Innanzitutto la Corte provvede a definire lrsquointero quadro
giuridico di riferimento precisando che non solo non sono
configurabili neacute una materia relativa ai lavori pubblici nazionali neacute
una materia afferente ai lavori pubblici di interesse regionale ma
non egrave neppure possibile tracciare il riparto di competenze
legislative tra Stato e Regioni secondo un criterio soggettivo
distinguendo tra gare indette da amministrazioni statale e
regionali
Sempre nellrsquoambito della competenza legislativa
concorrente la Corte ha invece dichiarato costituzionalmente
illegittime due disposizioni del dlgs 1632006 in quanto ritenute
di dettaglio e non contenenti meri principi fondamentali Si tratta
dellrsquoart ldquo84 commi 2 3 8 e 9 del dlgs 1632006rdquo159 nella parte
in cui vincola le Regioni allrsquoosservanza di norme in materia di
composizione e modalitagrave di nomina dei componenti delle
commissioni di gara anzicheacute disporre che le disposizioni
abbiano carattere suppletivo e cedevole rispetto ad una diversa
159
2 La commissione nominata dallorgano della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto egrave composta da un numero dispari di componenti in numero massimo di cinque esperti nello specifico settore cui si riferisce loggetto del contratto 3 La commissione egrave presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e in caso di mancanza in organico da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali nominato dallorgano competente (comma cosigrave modificato dallart 2 comma 1 lettera r) dlgs n 113 del 2007) 8 I commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalitagrave noncheacute negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui allart 3 comma 25 ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie a) professionisti con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali nellambito di un elenco formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali b) professori universitari di ruolo nellambito di un elenco formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltagrave di appartenenza 9 Gli elenchi di cui al comma 8 sono soggetti ad aggiornamento almeno biennale
93
normativa regionale dal momento che si tratta di profili che non
rientrano nella competenza esclusiva statale ma in quella
concorrente regionale e dellrsquoart ldquo98rdquo160 comma 2 del dlgs
1632006 nella parte in cui dispone che lrsquoapprovazione dei
progetti definitivi da parte del Consiglio comunale equivale a
variante urbanistica a tutti gli effetti trattandosi di una norma di
dettaglio non consentita nella materia urbanistica oggetto di
competenza legislativa concorrente
Si puograve quindi concludere affermando che sono
costituzionalmente legittime tutte le disposizioni presenti
nellrsquoarticolo 4 del DLgs 1632006 a cui le Regioni devono
conformarsi
Alla luce dei principi espressi dalla Corte nella sentenza
4012007 che costituisce sicuramente un importante contributo
per la chiara interpretazione del riparto della potestagrave legislativa
tra Stato e Regioni di cui allrsquoart 117 Cost si evince un
assorbimento di competenze in capo al legislatore statale per
quel che riguarda la disciplina di contratti pubblici di lavori servizi
e forniture Tale assorbimento trova la sua ratio nellrsquoesigenza di
garantire una disciplina uniforme sullrsquointero territorio nazionale di
una materia che richiede delle regole valide per tutti i soggetti
dellrsquoordinamento della Repubblica e quindi di evitare confusione
e disparitagrave di trattamento tra gli addetti del settore
A fronte della posizione assunta dalla Corte che in parte
conferma i motivi fondanti delle censure mosse dal Governo ad
alcune delle leggi regionali in materia si puograve prevedere che
molte delle disposizioni regionali impugnate saranno dichiarate
illegittime dal giudice costituzionale e quindi le Regioni saranno
chiamate a ridisciplinare i contratti pubblici di servizi lavori e
160
Art 98 Effetti dellapprovazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativi
94
forniture in modo da adeguare la normativa regionale al d lgs
1632006 i cui principi hanno trovato lrsquoavallo e la conferma della
Corte costituzionale chiamata a far fronte allrsquoincompletezza della
riforma del Titolo V e a colmare i vuoti lasciati dal legislatore
costituzionalerdquo161
161
V LEPORE Il riparto della competenza legislativa tra stato e regioni in materia di contratti pubblici di lavori servizi e forniture alla luce del nuovo codice degli appalti e della recente giurisprudenza costituzionale Rivista elettronica di diritto pubblico di diritto dellrsquoeconomia e di scienza dellrsquoamministrazione a cura del Centro di ricerca sulle amministrazioni pubbliche di ldquoVittorio Bacheletrdquo Direttore Prof Giuseppe Di Gaspare pagg 11-31
95
47 Conclusioni
Per concludere si puograve affermare come il Codice che
doveva essere una rivoluzione epocale nellrsquoambito della materia
dei lavori pubblici ma anche in quelle dei servizi e delle forniture
che doveva metter ordine a 150 anni di stratificazione normativa
raggruppando in un unico testo le leggi emanate in materia di
fatto egrave stata solo una rivoluzione dal punto di vista del
raggruppamento in un unico testo di tutta la normativa dei lavori
pubblici servizi e forniture
Il Codice degli contratti pubblici di lavori servizi e forniture
non ha avuto il successo meritato tanto che ad oggi esso non
entra ancora in vigore come anche il Regolamento di attuazione
Anche nel recente Convegno svoltosi a Roma lo scorso
23 settembre dallrsquoIstituto Grandi Infrastrutture dal Titolo ldquoLe
novitagrave legislative dellrsquoestaterdquo il Presidente Giuseppe Zamberletti
si egrave soffermato sulle ripetute modifiche del Codice dei Contratti
ed ha precisato che il ldquoquadro normativo continua ad essere
instabile creando non pochi scompensi allrsquoattivitagrave delle Stazioni
Appaltanti una incertezza operativa di fondo ed un esteso
contenzioso Certamente non puograve non rilevarsi che questo
continuo incidere sul testo del decreto 163 egrave sentore di un non
efficace funzionamento della disciplina previdente e ciograve impone
una riflessione comune al fine di pervenire a soluzioni efficaci e
soddisfacentirdquo
Al Convegno egrave intervenuto anche tra gli altri Bernardette
Veca Vice Capo Gabinetto e Direttore generale per la
regolazione del Ministero infrastrutture che ha relazionato sul
nuovo Regolamento e sullo stato dellrsquoarte dello stesso
In particolare il Direttore Veca ha ricordato lrsquointensa attivitagrave
di concertazione del nuovo testo che sta per concludersi in sede
96
tecnica al margine del tavolo permanente istituito un anno fa
dallo stesso Ministro e che si concluderagrave con lrsquoinvio del
provvedimento al Consiglio di Stato prima della delibera
definitiva del Consiglio dei Ministri ed il parere finale della Corte
dei Conti
Il Governo egrave in forte ritardo nellrsquoemanazione del Nuovo
Regolamento di attuazione del Codice
Al termine del Convegno il prof Zamberletti aggiunge ldquoErsquo
forse impensabile rimettere mano ad una riscrittura del Codice
dei Contratti ma occorre prendere atto che il tentativo di
risolvere i problemi applicativi determinati dal Codice non egrave
pienamente riuscito alla luce degli interventi legislativi intervenuti
in questi tre annirdquo
97
Bibliografia
Centro Studi Opere
Pubbliche
Profili problematici degli appalti pubblici
tra diritto interno e diritto comunitario
Editore Assne
Operae
1996
L Pietrangeli Papini I lavori pubblici negli Enti locali Ancitel ndash DrsquoAnselmi
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1998
Angotti G La Direttiva 200418 CE relativa al
coordinamento delle procedure di
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servizi e forniture Analisi e commenti
Tipografia DSV 2005
L Passeri Il DLgs 12 aprile 2006 Codice dei
contratti pubblici di lavori servizi e
forniture in attuazione delle direttive
200417CE e 200418CE Analisi e
commenti
Roma Tipografia
DVS
2005
L Passeri Analisi della Direttiva Comunitaria
200418CE
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DVS
2005
L Passeri Commento al Codice dei contratti pubblici
relativo a lavori servizi e forniture I parte
Tipografia DVS
Roma 2006
2006
Angotti G Il DLgs 1632006 in attuazione alle
Direttive comunitarie 200417 e 200418
Analisi e commenti
Tipografia DSV 2007
LE Mandracchia e
D Cocco
Codice contratti pubblici di lavori servizi e
forniture Codice commentato
Tipografia del
Genio Civile
2007
A Massari e M Greco Il nuovo codice dei contratti pubblici Maggioli Editore 2007
G Failla Il Regolamento secondo Palazzo Spada Il Sole 24 Ore 2007
A Conio Equivalenza dei criteri di aggiudicazione
tra vecchie e nuove regole Rivista Diritto
Amministrativo
Il Sole 24 Ore 2007
A Valletti La procedura drsquoinfrazione sul codice dei
contratti pubblici Rassegna Urbanistica e
Appalti
Ipsoa Editore -
Milano
2008
98
Bibliografia Fonti legislative consultate
- rd 2351924 n 827 recante ldquoRegolamento per lrsquoamministrazione del patrimonio e per la
contabilitagrave generale dello Statordquo
- Legge 7 agosto 1990 n 241 recante ldquoNuove norme in materia di procedimento amministrativo e
di diritto di accesso ai documenti amministrativirdquo come modificata dalla Legge 11 febbraio 2005 n
15 recante ldquoModifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990 n 241 concernenti norme generali
sullrsquoazione amministrativardquo
- Dlgs 2471992 n 358 recante ldquoTesto unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di
forniture in attuazione delle direttive (CEE) n 6277 (CEE) n 76780 e (CEE) n 29588rdquo
- L 1121994 n 109 recante ldquoLegge quadro sui lavori pubblici (cd l MERLONI)
- Dpr 1841994 n 573 recante ldquoRegolamento recante norme per la semplificazione dei
procedimenti di aggiudicazione di pubbliche forniture di valore inferiore alla soglia di rilievo
comunitariordquo
- DLgs 17 marzo 1995 n 157 recante ldquoAttuazione della direttiva 9250CEE in materia di appalti
pubblici di servizirdquo
- DLgs 17 marzo 1995 n 158 recante ldquoAttuazione delle direttive 90531CEE e 9338CEE
relative alle procedure di appalti nei settori esclusirdquo
dPR 21121999 n 554 recante ldquoRegolamento di attuazione della legge quadro in materia di
lavori pubblici 11 febbraio 1994 n 109 e successive modificazionirdquo
- Dlgs 1882000 n 267 recante ldquoTesto unico delle leggi sullordinamento degli enti localirdquo
- Legge 1 agosto 2002 n 166 ldquoDisposizioni in materia di infrastrutture e trasportirdquo
- Direttiva n 200418CE del 3132004 recante ldquoDirettiva del Parlamento europeo e del Consiglio
relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori di
forniture e di servizirdquo
- L 1842005 n 62 recante ldquoDisposizioni per ladempimento di obblighi derivanti
dallappartenenza dellItalia alle Comunitagrave europee Legge comunitaria 2004rdquo
- Dlgs 1242006 n 163 recante ldquoIl codice dei contratti pubblici di lavori servizi e forniturerdquo
- Dlgs 26 gennaio 2007 n 6 recante Disposizioni correttive ed integrative del decreto legislativo
12 aprile 2006 n 163 recante il codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture in
attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE a norma dellarticolo 25 comma 3 della legge
18 aprile 2005 n 62 (Legge comunitaria 2004)
- Legge regionale n 3 del 27022007 pubblicata sul Bur n 15 del 19032007 recante norme per
la ldquoDisciplina dei lavori pubblici dei servizi e delle forniture in Campaniardquo
- Legge regionale n 38 del 13072007 pubblicata sul Bur n 20 del 18072007 recante
ldquoNorme in materia di contratti pubblici e relative disposizioni sulla sicurezza e regolaritagrave del lavorordquo
99
- Legge regionale n 7 del 2072007 recante ldquoNorme in materia di contratti pubblici ne relative
disposizioni sulla sicurezza e regolaritagrave sul lavorordquo
- DLgs 3172007 n 113 recante ldquoDisposizioni correttive ed integrative del decreto legislativo 12
aprile 2006 n 163 recante il codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture in
attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE a norma dellarticolo 25 comma 3 della legge
18 aprile 2005 n 62 (Legge comunitaria 2004)rdquo
- Legge regionale n 5 del 07082007 pubblicata sul Bur n 26 del 11082007 recante norme in
materia di ldquoProcedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori forniture e servizi in
attuazione della direttiva comunitaria n 200418CE del 31 marzo 2004 e disposizioni per la
disciplina delle fasi del ciclo dellappaltordquo
- Legge regionale n 31 del 1382007 pubblicata sul Bur n 2282007 recante norme per la
ldquoOrganizzazione della regione per la trasparenza e la qualitagrave degli appalti e delle concessionirdquo
- Legge regionale n 26 del 7122007 pubblicata sul bur n 22 del 12122007 recante disposizioni
in materia di ldquoistituzione dellrsquoautoritagrave regionale denominata ldquoStazione Unica appaltanterdquo e disciplina
della trasparenza in materia di appalti pubblici di lavori servizi e forniturerdquo
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C St VI 1442004 n 2124 in Foro amm CdS 2004 1203
C St VI 232004 n 991 in Foro amm CdS 2004 899
Sentenza Consiglio di Stato sez VI n 7784 del 29 novembre 2004
Corte Costituzionale ndash Sentenza n 3002007
Corte Costituzionale ndash Sentenza n 4012007
100
Sitografia
L Passeri Commento al Codice dei contratti
pubblici relativo a lavori servizi e
forniture I parte
Centrostudicinit
L Passeri Il DLgs 12 aprile 2006 Codice dei
contratti pubblici di lavori servizi e
forniture in attuazione delle direttive
200417CE e 200418CE Analisi e
commenti
Centrostudicinit
L Passeri Analisi della Direttiva Comunitaria
200418CErdquo
Centrostudicinit
V Lepore Il riparto della competenza
legislativa tra stato e regioni in
materia di contratti pubblici di lavori
servizi e forniture alla luce del
nuovo codice degli appalti e della
recente giurisprudenza
costituzionale
wwwamministrazioneincamminolussit
R FANIZZI Il Codice degli appalti generali e
novitagrave legislative
wwwentilocaliprovincialeit
7
Il quarto Titolo disciplina i contratti di lavori servizi e forniture in
taluni settori specifici e in particolare nel settore della difesa e nel
settore dei beni culturali
La Parte III egrave intitolata ldquoContratti pubblici di lavori servizi e
forniture nei settori specialirdquo e contiene il recepimento della direttiva
200417CE Preliminarmente egrave dettato un articolo di ricognizione delle
norme proprie dei settori ordinari che si applicano anche ai settori
speciali
La parte IV egrave intitolata ldquoContenziosordquo e disciplina gli strumenti
stragiudiziali e giudiziali di composizione delle liti in materia di contatti
pubblici e in particolare la transazione lrsquoaccordo bonario lrsquoarbitrato
noncheacute le norma in tema di giurisdizione e riti speciali e la tutela
cautelare ldquoante causamrdquo
La Parte V contiene le disposizioni di coordinamento e
transitorie noncheacute le abrogazionirdquo1
1 COCCO D E MANDRACCHIA LE Codice contratti pubblici di lavori servizi e
forniture Roma Tipografia del Genio Civile 2007 pagg 43-45
8
12 Le definizioni del nuovo codice
In recepimento dellrsquoart 1 della Direttiva Comunitaria 200418
lrsquoart 3 del codice degli appalti reca le definizioni dei principali termini
giuridici utilizzati nellrsquoambito dello stesso codice in parte vengono
mutuate le definizioni comunitarie in parte vengono cambiate le
definizioni di diritto interno utili per una migliore lettura del codice
Fra le disposizioni di maggiore interesse rilevano quelle
contenute ai commi 4 e 5 ove si puograve conoscere la definizione di
ldquosettori ordinarirdquo e quella di ldquosettori specialirdquo dei contratti pubblici In
particolare il comma 5 ha il merito di aver coniato la nuova terminologia
di ldquosettori specialirdquo di contratti pubblici ad indicare i settori in
precedenza definiti ldquoesclusirdquo ed oggi soggetti alla dir 200417
In tale prospettiva di recepimento della normativa
comunitaria il ldquocomma 7rdquo2 dellrsquoarticolo in commento reca la definizione
di ldquoappalto di lavori pubblicirdquo allrsquointerno della quale vengono fatte
confluire non solo le ipotesi di contratto avente ad oggetto lrsquoesecuzione
di lavori ma anche lrsquoipotesi di appalto aventi ad oggetto sia la
esecuzione che la progettazione di lavori
Nella stessa nozione viene fatta rientrare infine la cd
esecuzione con qualsiasi mezzo di unrsquoopera rispondente alle esigenze
specificate dalla stazione appaltante o dallrsquoente aggiudicatore sulla
base del progetto preliminare posto a base di gara Tale tipologia di
esecuzione egrave tuttavia circoscritta allrsquoambito dei lavori relativi ad
infrastrutture strategiche ed insediamenti produttivi
2 Gli ldquoAppalti pubblici di lavorirdquo sono appalti aventi ad oggetto lrsquoesecuzione o
congiuntamente la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione ovvero previa acquisizione in
sede di offerta del progetto definitivo la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione
relativamente ai lavori o opere helliphelliphellip oppure lrsquoesecuzione con qualsiasi mezzo di
unrsquoopera rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante o dallrsquoEnte
aggiudicatore sulla base di un progetto preliminare o ldquodefinitivordquo (parola cosigrave aggiunta
dallrsquoart 2 del DLgs 1132007) posto a base di gara
9
Il recepimento della nozione comunitaria di appalto di lavori
comporta il venir meno della terminologia nazionale che parlava di
appalto integrato e appalto concorso le quali ipotesi confluiscono
nellrsquounitaria nozione di appalto di lavori e vengono liberalizzate rispetto
ai casi tassativi in cui sono state finora previste
Attraverso questo ampliamento dellrsquooggetto del contratto il
legislatore comunitario si pone come obiettivo quello di liberalizzare il
mercato delle opere pubbliche il legislatore italiano invece recepisce
questa spinta di libertagrave con le dovute prudenze di chi deve fare i conti
con un mercato di lavori pubblici ad alto rischio di infiltrazione criminale
Prudenze che inevitabilmente sono state recepite dalla legge
10919994 soprattutto in riferimento allrsquooggetto del contratto che
prevedeva la netta separazione tra la progettazione e la esecuzione
dellrsquoopera pubblica Infatti il legislatore italiano subordina lrsquoapplicazione
di tale disposizione allrsquoapprovazione del Regolamento attuativo che ha
lo scopo di prevedere una disciplina di dettaglio Poicheacute ad oggi il
Regolamento attuativo deve ancora essere emanato dal Governo tale
disposizione egrave ancora sospesa
Il comma 8 reca poi la definizione e la differenza tra ldquolavori
pubblicirdquo3 ed ldquoopere pubblicherdquo Rispetto alla direttiva comunitaria le
definizioni nazionali sono state integrate tenendo conto dellrsquoarticolo 2
comma 1 l n 1091994 che rispetto allrsquoallegato I della direttiva
200418 contempla da un lato le opere di presidio e difesa ambientale
e di ingegneria naturalistica e dallrsquoaltro lato include nella nozione di
lavori non solo la costruzione demolizione e restauro ma anche il
recupero la ristrutturazione la manutenzione
3 i ldquolavorirdquo comprendono le attivitagrave di costruzione demolizione recupero
ristrutturazione restauro manutenzione di opere Per ldquooperardquo si intende il risultato di un insieme di lavori che di per seacute esplichi una funzione economica o tecnica
10
Le definizioni del codice continuano ai commi 11 con la nozione
di ldquoconcessione di lavori pubblicirdquo4 giagrave recepita nel diritto italianordquo5
preferendola a quella piugrave scarna contenuta nella direttiva comunitaria
I commi successivi dellrsquoart 3 in commento introducono nuovi
meccanismi di affidamento dei contratti mutuati dalle direttive
comunitarie e finalizzati al raggiungimento di obiettivi di semplificazione
e informatizzazione delle procedure di scelta del contraente
Da qui la definizione al comma 13 di ldquoAccordo Quadrordquo
lrsquoistitutordquo6 egrave lrsquoaccordo concluso fra una o piugrave stazioni appaltanti ed uno
o piugrave operatori economici preordinato a stabilire le clausole relative agli
appalti da aggiudicare durante un dato periodo in particolare per
quanto riguarda i prezzi e se del caso le quantitagrave previste La
disciplina dellrsquoaccordo quadro egrave successivamente ripresa allrsquoart 59 del
codice il quale recepisce lrsquoistituto introdotto dallrsquoart 32 della dir
200418 che egrave costituito dallrsquoobbligo di ricorrere alla previa gara per la
stipula dellrsquoaccordo quadro
Lrsquoarticolo recepisce la norma comunitaria con lrsquounica particolaritagrave
costituita dallrsquoobbligo di indicare i criteri di affidamento dei singoli appalti
nel caso in cui non si rilanci il confronto competitivo tra i soggetti
firmatari dellrsquoaccordo7 Per i lavori il recepimento dellrsquoaccordo quadro
viene circoscritto a lavori standardizzati e ripetitivi quali la
manutenzione e altre ipotesi da prevedersi nel regolamentordquo8
4 Le ldquoconcessioni di lavori pubblicirdquo sono contratti a titolo oneroso conclusi in forma
scritta aventi ad oggetto in conformitagrave al presente codice lrsquoesecuzione ovvero la progettazione esecutiva e lrsquoesecuzione ovvero la progettazione definitiva esecutiva e lrsquoesecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilitagrave noncheacute la loro gestione funzionale ed economica che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire lrsquoopera o in tale diritto accompagnato da un prezzo in conformitagrave al presente codice
5 allrsquoart 19 l n 1091994
6 giagrave presente nellrsquoordinamento interno allrsquoart 16 dlgs 1581995
7 comma 7
8 il vigente dpr n 56541999 contempla i contratti aperti
11
Ersquo pacifico come anche questa nuova procedura sia ancora
sospesa a causa del ritardo nellrsquoamenazione del regolamento da parte
del Governo
Le definizioni del codice continuano ai commi da 25 a 35 dellrsquoart
3 con le nozioni di ldquoamministrazione aggiudicatricerdquo9 ldquoorganismo di
diritto pubblicordquo ldquoimpresa pubblicardquo10 ldquoente aggiudicatore altri soggetti
aggiudicatori centrale di committenza
Nel quadro complesso di organismi che operano nel settore dei
contratti pubblici rileva la distinzione fra organismo di diritto pubblico ed
impresa pubblica Per ldquoorganismo di diritto pubblicordquo deve intendersi
qualsiasi organismo anche in forma societaria istituito per soddisfare
specificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non
industriale o commerciale dotato di personalitagrave giuridica la cui attivitagrave
sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato dagli enti pubblici
territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione
sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo
9 Le amministrazioni aggiudicatici sono le amministrazioni dello Stato degli Enti
pubblici territoriali gli altri Enti pubblici non economici gli organismi di diritto pubblico le associazioni unioni consorzi comunque denominati costituiti da detti soggetti
10 Llaquoorganismo di diritto pubblicoraquo egrave qualsiasi organismo anche in forma societaria
istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale dotato di personalitagrave giuridica la cui attivitagrave sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo damministrazione di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali piugrave della metagrave egrave designata dallo Stato dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico Le laquoimprese pubblicheraquo sono le imprese su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare direttamente o indirettamente uninfluenza dominante o percheacute ne sono proprietarie o percheacute vi hanno una partecipazione finanziaria o in virtugrave delle norme che disciplinano dette imprese Linfluenza dominante egrave presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici direttamente o indirettamente riguardo allimpresa alternativamente o cumulativamentea) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto b) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dallimpresa c) hanno il diritto di nominare piugrave della metagrave dei membri del consiglio di amministrazione di direzione o di vigilanza dellimpresa
12
drsquoamministrazione di direzione o di vigilanza sia costituito da membri
dei quali piugrave della metagrave egrave designata dallo Stato dagli enti pubblici
territoriali o da altri organismi di diritto pubblico Il codice riprende la
nozione comunitaria di organismo di diritto pubblico contenuta nella dir
200417CE
Di pregnante rilevanza egrave inoltre la nozione11 di ldquocentrale di
committenzardquo che altro non egrave se non lrsquoamministrazione aggiudicatrice
che acquista forniture o servizi destinati ad ulteriori amministrazioni
aggiudicatrici o ad altri enti aggiudicatori ovvero che aggiudica appalti
pubblici o conclude accordi quadro di lavori forniture o servizi destinati
ad amministrazioni aggiudicatrici o ad altri enti aggiudicatori
Lrsquoart 3 al comma 35 si preoccupa infine di stabilire il ldquoprofilo
del committenterdquo espressione usata ma non definita dalle direttive
comunitarie si tratta del sito informatico di una stazione appaltante su
cui sono pubblicati gli atti e le informazioni previsti dal codice
Il gruppo successivo di commi dal 36 al 41 reca invece la
definizione delle varie tipologie di procedure di affidamento da quelle
giagrave note recepite nel diritto italiano come la procedura aperta ristretta
negoziata a quelle nuove del dialogo competitivo e dellrsquoaffidamento
tramite centrale di committenzardquo12
11
di origine comunitaria 12
R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 7-9 wwwentilocaliprovincialeit
13
13 Ambito di applicazione verso una semplificazione della
disciplina previgente
La disciplina normativa nei settori dei lavori pubblici servizi e
forniture si presentava molto frastagliata tanto che ldquogli obiettivi di
semplificazione perseguiti dal nuovo codice sono immediatamente
apprezzabili nella previsione dellrsquoart 1 comma 1 che definisce in
termini generalissimi lrsquooggetto della disciplina comprensiva di tutti i
contratti volti ad acquisire opere lavori beni e servizi sia sopra che
sotto soglia comunitaria sia con lrsquoappalto che con altri strumenti
contrattualirdquo13
La norma egrave direttamente attuativa della prescrizione contenuta
nellrsquoart 25 della sopracitata legge comunitaria 2004 (L 6205) che ha
delegato il Governo italiano a recepire le direttive 200417CE e
200418CE allrsquointerno di un unico testo normativo contenente la
disciplina organica degli appalti e delle concessioni di lavori servizi e
forniture di rilevanza comunitaria e non allrsquointerno dei settori cd
ldquoordinarirdquo e di quelli cd ldquoesclusirdquordquo14
Infatti in ambito nazionale la materia degli appalti pubblici si era
contraddistinta per una diversa e variegata regolamentazione infatti le
fonti normative sui contratti delle Pubbliche Amministrazioni erano le
seguenti
1) Legge fondamentale del 1895 Legge 20 marzo 1865 n 2248
ldquoLegge sulle opere pubblicherdquo
2) Direttiva CEE n 9337 sui lavori nei settori ordinari
3) DLgs 19 dicembre 1991 n 406 concernente ldquoAttuazione della
Direttiva 89440CEE in materia di procedure di aggiudicazione
degli appalti di lavori pubblicirdquo
13
essenzialmente la concessione 14
R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 3 wwwentilocaliprovincialeit
14
4) Legge-quadro sui lavori pubblici n 109 del 1994 come modificata
dalla legge n 2161995 4151998 e 1662002 rispettivamente
Legge Merloni bis ter e quater
5) Legge e regolamento di contabilitagrave di Stato che si riferisce a
qualsiasi contratto
6) Direttiva 9336 CEE che coordinava le procedure di aggiudicazione
degli appalti pubblici di forniture nei settori ordinari
7) DLgs 24 luglio 1192 n 358 concernente il ldquoTesto Unico delle
disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture in attuazione
delle Direttive CEE nn 7762 80767 e 88295rdquo
8) DPR n 5731994 sulle forniture di importo inferiore alla soglia
comunitaria
9) Direttiva n 9250CEE che coordinava le procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi nei settori ordinari
10) DLgs 17 marzo 1995 n 157 concernente ldquoAttuazione alla Direttiva
9250 CEE in materia di appalti di servizirdquo15
Davanti ad una situazione normativa cosigrave dispersiva si
inserisce la Legge 622005 legge comunitaria 2004 che ldquoallrsquoart25
comma 1 lett a)rdquo16 delega il Governo a recepire le due direttive
comunitarie n 200417CE e 200418 CE imponendo la raccolta in un
unico testo normativo sia della disciplina degli appalti e concessioni
sopra soglia che di quella sotto soglia enucleando le disposizioni
15
OPERAE ASSOCIAZIONE E SOC 3M ITALIA Profili problematici degli appalti pubblici tra diritto interno e diritto comunitario Grafiche Chicca amp C Tivoli 1996 ndash pagg 13-14
16 Art 25 1 Il Governo egrave delegato ad adottare con le modalitagrave di cui allrsquoart 1 uno o
piugrave decreti legislativi volti a definire un quadro normativo finalizzato al recepimento della direttiva 200417CE del parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali e della direttiva 200418CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori di forniture e di servizi nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi a) compilazione di un unico testo normativo recante le disposizioni legislative in materia di procedure di appalto disciplinate dalle due direttive coordinando anche le altre disposizioni in vigore nel rispetto del Trattato istitutivo dellrsquoUnione europea
15
comuni e disciplinando in parti separate gli aspetti non comuni
noncheacute la raccolta sempre in un unico testo dei contratti pubblici di
lavori servizi e forniture sia sopra soglia che sotto soglia nei settori
speciali e ordinari
Il Codice dei contratti pubblici DLgs 1632006 ha avuto quindi
il compito di riordinare e semplificare lrsquointera normativa di settore
armonizzandola con quella comunitaria favorendone la concorrenza e
la trasparenza negli appalti
ldquoSignificativa infine la previsione del comma 2 che intende
risolvere la questione delle procedure di evidenza pubblica occorrenti
per la scelta del socio privato in caso di costituzione di societagrave
finalizzate alla realizzazione di unrsquoopera pubblica ovvero alla
realizzazione di unrsquoopera pubblica ed alla gestione della medesima
In applicazione di un principio generale enunciato in materia di
servizi pubblici locali dallrsquoart 113 comma 5 lett b) Dlgs 26700 la
scelta del socio privato nelle societagrave a partecipazione pubblica anche
non prevalente finalizzate alla realizzazione eo gestione di opere e
servizi pubblici dovragrave avvenire mediante il ricorso alle procedure di
evidenza pubblica Sul presupposto di tale principio e della ricognizione
delle norme vigenti la questione di quali siano le procedure di evidenza
pubblica da seguire viene risolta dal codice imponendo il rispetto dei
principi del Trattato a tutela della concorrenza e del ldquofavor
partecipationisrdquo
Di pregnante rilevanza egrave la previsione dellrsquoart 2 del codice in
commento il quale provvede allrsquoenunciazione dei principi ispiratori
dellrsquoattivitagrave contrattuale finalizzata allrsquoaffidamento ed allrsquoesecuzione di
opere e lavori pubblici servizi e forniture
La norma costituisce diretta applicazione dellrsquoart 2 Direttiva
200418CE dellrsquoart 10 Direttiva 200417CE dei principi del Trattato
16
CErdquo17 noncheacute dellrsquoart 1 della legge n 2411990 e dellrsquoart 1 comma 1
della legge n 1091994
In tale prospettiva lrsquoattivitagrave contrattuale pubblica deve essere
condotta in modo da garantire la qualitagrave delle prestazioni ed il rispetto
dei principi di economicitagrave efficacia tempestivitagrave e correttezza
Con particolare riguardo alla fase dellrsquoaffidamento egrave altresigrave
statuito il rispetto dei principi fondamentali del Trattato CE ovvero dei
principi di libera concorrenza di paritagrave di trattamento di non
discriminazione di trasparenza di proporzionalitagrave e pubblicitagrave giagrave
estesi dalla giurisprudenza comunitaria ai contratti posti al di sotto della
soglia comunitariardquo18
Per lrsquoeffetto la norma afferma il primato delle esigenze sociali
della tutela della salute e dellrsquoambiente noncheacute della promozione dello
sviluppo sostenibile rispetto al principio di economicitagrave il quale potragrave
anche essere subordinato (entro i limiti di legge) a criteri previsti dal
bando che siano comunque ispirati alle suddette finalitagrave
Lrsquoultimo richiamo egrave fatto alle norme sul procedimento
amministrativo di cui alla legge 2411990 con riguardo alle procedure di
affidamento ed alle altre attivitagrave amministrative connesse ai contratti
pubblici di lavori servizi e forniture noncheacute ai principi del codice civile
in relazione allrsquoattivitagrave contrattuale complessivamente considerata
comprensiva sia della fase di affidamento che di quella di
esecuzionerdquo19rdquo20
17
C Giust CE 3122001C-592000 ord in Foro it 2002 IV 67 18
Corte di Giustizia CE VI 7122000 C-3241998 in Urb e App 2001 487 ss C Giust CE II ord 3122001 C-592000 in Riv Giur Edil 2002 I 857 ss)
19 In analogia di quanto giagrave disposto dallrsquoart 1 comma 1 della legge 1091994
20 R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 4-
5 wwwentilocaliprovincialeit
17
14 Le Fasi di procedura di affidamento dei contratti pubblici
Nellrsquoambito della programmazione degli indirizzi di politica
amministrativa economica e sociale i presupposti per la concreta
attivitagrave negoziale dellrsquoEnte sono oltre alla contrazione di mutui e
concessioni di pubblici servizi anche gli appalti di lavori pubblici per cui
lrsquoEnte conforma lrsquoattivitagrave negoziale con strumenti tecnici che sono i
progetti preliminari definitivi ed esecutivi
Lrsquoattivitagrave negoziale dellrsquoEnte si ispira ai principi del
perseguimento dei fini pubblici ed egrave per questo motivo che la materia
dei lavori pubblici egrave sempre stata oggetto di modifiche ed integrazioni
proprio per rispondere allrsquoesigenza del rispetto del principio di
trasparenza attraverso la scelta della migliore procedura per
lrsquoaffidamento dei lavori e del migliore sistema di pubblicitagrave
Prima di passare alla elencazione delle fasi della procedura di
affidamento di un contratto pubblico egrave necessario introdurne la
definizione Il contratto pubblico egrave un contratto a titolo oneroso concluso
in forma scritta da un imprenditore e una amministrazione pubblica
avente ad oggetto lrsquoesecuzione dei lavori la fornitura dei prodotti e la
prestazione di servizi cosigrave come definiti dal Codicerdquo21 e rappresenta la
forma esclusiva per affidare un lavoro o una concessione
Lrsquoart 11 del DLvo n 1632006 disciplina innovando quanto
previsto dalla Legge n 1091994 lo schema della procedura di
affidamento di un contratto pubblico individuando le seguenti fasi
fondamentali
1) la programmazione
2) la determinazione a contrarre
3) la progettazione
21
Il Codice nel dare la definizione dellrsquoappalto pubblico riprende pedissequamente la definizione comunitaria giagrave recepita dal diritto italiano (v art 19 L n 1091994 art 2 DLgs n 3581992 art 3 DLgs n 1571995 art 7 DLgs n 1581995)
18
4) la procedura ad evidenza pubblica
5) la scelta dellrsquoofferta migliore
6) la stipulazione del contratto
7) lrsquoesecuzione dei lavori
La programmazione egrave una innovazione giagrave introdotta dalla legge
10994 mediante la quale vengono individuati i bisogni pubblici noncheacute
gli interventi e le risorse per soddisfarli attraverso lrsquoinserimento di tali
interventi sia nel bilancio triennale che nel bilancio annuale di
previsione e nellrsquoelenco dei lavori che viene aggiornato annualmente
Dopo aver inserito i lavori nel programma triennale dei lavori
pubblici e nellrsquoelenco annuale si prosegue con la pubblicazione allrsquoalbo
pretorio della determinazione a contrarre nella quale ai sensi dellrsquoart
192 del TUEL sono riportati tutti gli elementi essenziali del contratto
che lrsquoEnte andragrave a stipulare con lrsquoaggiudicatario lrsquooggetto le clausole
ritenute essenziali il tipo di procedura per la scelta del contraente e la
forma della pubblicitagrave In tale atto viene nominato da parte del
Responsabile del Servizio il Responsabile Unico del Procedimento
(Rup) figura obbligatoriamente prevista per ogni procedimento
amministrativo i cui compiti sono disciplinati sia dalla ldquolegge 24190rdquo22 e
sia dal ldquoTUELrdquo23
ldquoLa fase della progettazione anche se non egrave espressamente
prevista dallrsquoart 11 del DLvo n 1632006 deve ritenersi di
fondamentale importanza a tal punto da acquistare autonoma
rilevanza soprattutto per i contratti di lavori per i quali non solo
lrsquoesperimento della procedura di aggiudicazione ma addirittura anche la
prodromica attivitagrave di programmazione sono condizionate dalla previa
22
Art 5 -6-7-18 legge 24190 23
Art 198 del TUEL La stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposite determinazione a contrarre da parte del Responsabile del procedimento
19
elaborazione di un documento progettualerdquo24 che puograve consiste in uno
studio di fattibilitagrave o in un progetto preliminare
A seguito dellrsquoapprovazione del ldquoprogetto preliminarerdquo25 lrsquoEnte
avvia la procedura di affidamento (o aggiudicazione) prevista dal
Codice Infatti lrsquoart 54 del codice riporta le procedure per
lrsquoindividuazione degli operatori economici che possono presentare
offerte ai fini dellrsquoaffidamento di un contratto pubblico mediante le
procedure aperte o ristrette ovvero mediante il dialogo competitivo a
specifiche condizioni oppure con procedure negoziate con o senza
pubblicazione di un bando
La stazione appaltante una volta scelta la procedura di
affidamento deve effettuare la relativa sub-procedura pubblicistica
attraverso la pubblicazione del bando nella Gazzetta ufficiale della
repubblica italiana ndash serie speciale ndash sul sito informatico del Ministero e
dellrsquoOsservatorio sul ldquoprofilo del committenterdquo26 e di un estratto di esso
su due giornali locali
Per sapere quale forma di pubblicitagrave deve essere adottata la
stazione appaltante prende in considerazione lrsquoimporto dei lavori posto
a base di gara Se tale importo egrave superiore ad euro 527800000 la
pubblicitagrave saragrave effettuata in Italia e in Europa tramite pubblicazione del
bando di gara nella Gazzetta Ufficiale e nella Gazzetta Ufficiale
Comunitagrave Europea (GUCE)
ldquoLa procedura aperta (ex pubblico incanto) egrave una procedura con
cui un Ente esprime la volontagrave di appaltare un lavoro attraverso la
pubblicazione di un bando a cui tutti gli operatori economici qualificati
cioegrave tutti coloro in possesso di requisiti generali e di qualificazione
24
L PASSERI Commento al Codice dei contratti pubblici relativo a lavori servizi e forniture I parte Tipografia DVS Roma 2006 pag 36
25 atto endoprocedimentale e in quanto tale non autonomamente lesivo se non
formalmente approvato dallrsquoorgano esecutivo 26
Sito informatico della stazione appaltante ove istituito
20
possono partecipare presentando unrsquooffertardquo27 La Direttiva 200418 non
presenta novitagrave di fondo rispetto alla previgente disciplina
ldquoLa procedura ristretta (ex licitazione privata) egrave una procedura
attraverso la quale gli operatori economici chiedono di essere invitati a
partecipare ad una procedura di affidamento e nella quale possono
presentare unrsquoofferta soltanto quelli formalmente invitati dalla stazione
appaltante con le modalitagrave previste dal Codicerdquo28
ldquoLa procedura negoziata (ex trattativa privata) con o senza
pubblicazione di un bando egrave la procedura in cui le stazioni appaltanti
consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o
piugrave di essi le condizioni dellrsquoappaltordquo29 Ersquo una procedura che perograve puograve
essere utilizzata in casi particolari percheacute non risponde ai principi di
trasparenza non discriminazione paritagrave di trattamento sanciti dal
Trattato della Comunitagrave Europea principi che devono sempre essere
rispettati anche quando una procedura non rientra nella disciplina del
Codice
Una volta scaduto il termine per la presentazione delle offerte da
parte degli operatori economici lrsquoEnte procede alla valutazione
dellrsquoofferta piugrave vantaggiosa attraverso due criteri che sono il criterio del
ldquoprezzo piugrave bassordquo30 e quello ldquodellrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosardquo31
La scelta dellrsquoofferta migliore avviene tramite la ldquoverifica delle
cd offerte anomalerdquo32 ossia di quelle offerte anormalmente basse
rispetto allrsquoimporto posto a base di gara Lrsquoofferta che risulteragrave migliore
saragrave quella successiva allrsquoultima offerta ritenuta anomala
La scelta dellrsquoofferta migliore corrisponde allrsquoaggiudicazione
provvisoria che avviene mediante la stesura di un verbale redatto dalla
27
Art 3 co 37 DLgs 1632006 28
Art 3 co 38 DLgs 1632006 29
ART 3 commi 37-38-40 DLgs 1632006 30
Art 82 DLgs 1632006 31
Art 83 DLgs 1632006 32
Art 87 DLgs 1632006
21
Commissione di gara Tra lrsquoaggiudicazione provvisoria e quella
definitiva deve trascorrere un tempo di 30 giorni che servono alla
stazione appaltante per verificare la veridicitagrave di tutta la
documentazione presentata a corredo dellrsquoofferta e per ricevere tutta
quella presentata ai sensi del ldquoDPR 4452000rdquo33 Dopo 30 giorni
dallrsquoaggiudicazione provvisoria lrsquoamministrazione aggiudicatrice
procede alla aggiudicazione definitiva attraverso un atto formale
Segue poi la stipula del relativo contratto di appalto dei lavori
che potragrave rivestire la forma dellrsquoatto pubblico notarile ovvero la forma
pubblica-amministrativa oppure potragrave consistere in una scrittura
privata con firme autenticate o non La stipula dovragrave intervenire entro
60 giorni dallrsquoaggiudicazione definitiva e fatto salvo lrsquoesercizio dei poteri
di autotutela nei casi consentiti dalla legge
Successivamente alla stipulazione del contratto prende inizio la
fase dellrsquoesecuzione del contratto che consiste nella materiale
esecuzione della prestazione contrattuale
Tutta la procedura di affidamento di un contratto pubblico si
divide in due serie la serie procedimentale e la serie negoziale
Nella serie procedimentale rientrano la determinazione a
contrarre la procedura ad evidenza pubblica la pubblicazione del
bando la scelta della migliore offerta lrsquoaggiudicazione provvisoria e
lrsquoaggiudicazione definitiva
La serie negoziale comprende la stipulazione del contratto e
lrsquoesecuzione della prestazione
33
Disposizioni in materia di semplificazione della documentazione amministrativa artt 45 e 46 autocertificazioni e atti di notorietagrave
22
15 Regolamento di attuazione del codice e capitolati una nuova linea
di confine e lrsquoiter di approvazione
Costituisce indubbio elemento di novitagrave in materia di appalti la
previsione allrsquoart 5rdquo34 del codice in commento di un unico
34 Lo Stato detta con regolamento la disciplina esecutiva e attuativa del presente
codice in relazione ai contratti pubblici di lavori servizi e forniture di amministrazioni ed enti statali e limitatamente agli aspetti di cui allarticolo 4 comma 3 in relazione ai contratti di ogni altra amministrazione o soggetto equiparato 2 Il regolamento indica quali disposizioni esecutive o attuative di disposizioni rientranti ai sensi dellarticolo 4 comma 3 in ambiti di legislazione statale esclusiva siano applicabili anche alle regioni 3 Fatto salvo il disposto dellarticolo 196 quanto al regolamento per i contratti del Ministero della difesa il regolamento di cui al comma 1 egrave adottato con decreto del Presidente della Repubblica previa deliberazione del Consiglio dei ministri sentito il Consiglio di Stato ai sensi dellarticolo 17 comma 1 della legge 23 agosto 1988 n 400 (comma cosigrave modificato dallarticolo 2 del dlgs n 6 del 2007)4 Il regolamento egrave adottato su proposta del Ministro delle infrastrutture di concerto con i Ministri delle politiche comunitarie dellambiente per i beni culturali e ambientali delle attivitagrave produttive delleconomia e delle finanze sentiti i Ministri interessati e previo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici Sullo schema di regolamento il Consiglio di Stato esprime parere entro quarantacinque giorni dalla data di trasmissione decorsi i quali il regolamento puograve essere emanato Con la procedura di cui al presente comma si provvede altresigrave alle successive modificazioni e integrazioni del regolamento5 Il regolamento oltre alle materie per le quali egrave di volta in volta richiamato detta le disposizioni di attuazione ed esecuzione del presente codice quanto a a) programmazione dei lavori pubblici b) rapporti funzionali tra i soggetti che concorrono alla realizzazione dei lavori dei servizi e delle forniture e relative competenze c) competenze del responsabile del procedimento e sanzioni previste a suo carico d) progettazione dei lavori servizi e forniture con le annesse normative tecniche e) forme di pubblicitagrave e di conoscibilitagrave degli atti procedimentali noncheacute procedure di accesso a tali attif) modalitagrave di istituzione e gestione del sito informatico presso lOsservatorio g) requisiti soggettivi compresa la regolaritagrave contributiva attestata dal documento unico di cui allarticolo 2 comma 2 del decreto-legge 25 settembre 2002 n 210 convertito con modificazioni dalla legge 22 novembre 2002 n 266 certificazioni di qualitagrave noncheacute qualificazione degli operatori economici secondo i criteri stabiliti dal presente codice anche prevedendo misure incentivanti stabilite dalla legislazione vigente volte ad attenuare i costi della qualificazione per le piccole e medie imprese(lettera cosigrave modificata dallart 2 comma 1 lettera b) e dallart 3 comma 1 lettera a) dlgs n 113 del 2007) h) procedure di affidamento dei contratti ivi compresi gli incarichi di progettazione i concorsi di progettazione e di idee gli affidamenti in economia i requisiti e le modalitagrave di funzionamento delle commissioni aggiudicatici i) direzione dei lavori servizi e forniture e attivitagrave di supporto tecnico-amministrativol) procedure di esame delle proposte di variante m) ammontare delle penali secondo limporto dei contratti e cause che le determinano noncheacute modalitagrave applicative n) quota subappaltabile dei lavori appartenenti alla categoria prevalente ai sensi dellarticolo 118 o) norme riguardanti le attivitagrave necessarie per lavvio
23
regolamento recante la disciplina attuativa ed esecutiva dei contratti
pubblici di lavori servizi e forniture di amministrazioni ed enti statali da
adottarsi con Decreto del Presidente della Repubblica previa
deliberazione del Consiglio dei Ministri e sentito il Consiglio di Stato
Al fine di ovviare al complesso quadro delineatosi allrsquoindomani
del processo di privatizzazione delle pubbliche amministrazioni e del
sempre maggiore ricorso agli strumenti di diritto privato anche per il
perseguimento dellrsquointeresse pubblico il nuovo codice con esclusivo
riferimento alle materie di competenza esclusiva dello Stato35 ha
dellesecuzione dei contratti e le sospensioni disposte dal direttore dellesecuzione o dal responsabile del procedimento p) modalitagrave di corresponsione ai soggetti che eseguono il contratto di acconti in relazione allo stato di avanzamento della esecuzione q) tenuta dei documenti contabili r) intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza retributiva e contributiva dellappaltatore(lettera cosigrave sostituita dallart 3 comma 1 lettera b) dlgs n 113 del 2007) s) collaudo e attivitagrave di supporto tecnico-amministrativo ivi comprese le ipotesi di collaudo semplificato sulla base di apposite certificazioni di qualitagrave le ipotesi di collaudo in corso dopera i termini per il collaudo le condizioni di incompatibilitagrave dei collaudatori i criteri di rotazione negli incarichi i relativi compensi i requisiti professionali secondo le caratteristiche dei lavori s-bis) tutela dei diritti dei lavoratori secondo quanto giagrave previsto ai sensi del regolamento recante capitolato generale di appalto dei lavori pubblici approvato con decreto del Ministro dei lavori pubblici 19 aprile 2000 n 145(lettera aggiunta dallart 3 comma 1 lettera b) dlgs n 113 del 2007)6 Per assicurare la compatibilitagrave con gli ordinamenti esteri delle procedure di affidamento ed esecuzione dei lavori servizi e forniture eseguiti sul territorio dei rispettivi Stati esteri nellambito di attuazione della legge 26 febbraio 1987 n 49 sulla cooperazione allo sviluppo il regolamento sentito il Ministero degli affari esteri tiene conto della specialitagrave delle condizioni per la realizzazione di lavori servizi e forniture e delle procedure applicate in materia dalle organizzazioni internazionali e dalla Unione europea 7 Le stazioni appaltanti possono adottare capitolati contenenti la disciplina di dettaglio e tecnica della generalitagrave dei propri contratti o di specifici contratti nel rispetto del presente codice e del regolamento di cui al comma 1 I capitolati menzionati nel bando o nellinvito costituiscono parte integrante del contratto 8 Per gli appalti di lavori delle amministrazioni aggiudicatrici statali egrave adottato il capitolato generale con decreto del Ministro delle infrastrutture sentito il parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici nel rispetto del presente codice e del regolamento di cui al comma 1 Tale capitolato menzionato nel bando o nellinvito costituisce parte integrante del contratto 9 Il capitolato generale dei lavori pubblici di cui al comma 8 puograve essere richiamato nei bandi o negli inviti da parte delle stazioni appaltanti diverse dalle amministrazioni aggiudicatrici statali (comma cosigrave modificato dallart 2 comma 1 lettera b) dlgs n 113 del 2007 35
Art 4 comma 3
24
esteso lrsquoambito di applicazione del suddetto regolamento ai contratti
conclusi da qualsiasi amministrazione o soggetto ad essa equiparato
noncheacute in linea generale e solo se espressamente stabilito alle
amministrazioni regionali o a quelle appartenenti alle Province
autonome di Trento e Bolzano
Al comma 5 dellrsquoart 5 egrave poi contenuto lrsquoelenco delle materie di
cui il regolamento deve recare la disciplina di attuazione e di
esecuzione oltre a quelle ulteriori materie per le quali egrave di volta in volta
richiamato Detta elencazione egrave stata mutuata seppur con alcune
semplificazioni dalla disciplina contenuta al comma 6 dellrsquoart 3 l n
1091994 che viene estesa anche a servizi e forniture noncheacute ai settori
speciali (ex settori esclusi)
In attuazione della legge n 491987 recante ldquoLa nuova disciplina
della cooperazione dellrsquoItalia con i Paesi in via di sviluppordquo il codice
stabilisce che al fine di assicurare la compatibilitagrave con gli ordinamenti
esteri delle procedure di affidamento ed esecuzione dei lavori servizi e
forniture eseguiti sul territorio dei rispettivi Stati esteri il regolamento
sentito il Ministero degli affari esteri deve tener conto della specialitagrave
delle condizioni per la realizzazione di lavori servizi e forniture e delle
procedure applicate in materia dalle organizzazioni internazionali e
dalla Unione europea36 La norma riproduce sostanzialmente il comma
7-ter dellrsquoart 3 L 1091994 sebbene nella nuova formulazione
scompaia ogni riferimento al capitolato generale
I commi da 6 a 8 disciplinano invece i capitolati quali ulteriore
fonte regolatrice della materia cui egrave riconosciuta forma contrattuale al
fine di evitare inutili sovrapposizioni con il regolamento viene
insomma delimitato il confine tra le due diverse tipologie di disciplina
36
art 5 comma 5
25
La struttura della norma riflette la tradizionale distinzione fra
capitolati generali e speciali questrsquoultimi in particolare sono disciplinati
al comma 6 il quale prescrive che nel rispetto della disciplina del
Codice e del regolamento le singole stazioni appaltanti possono
adottare capitolati contenenti la disciplina di dettaglio e tecnica dei
propri contratti Tali capitolati se menzionati nel contratto o nellrsquoinvito
divengono parte integrante del contratto
Con riguardo invece al capitolato generale dei lavori pubblici il
codice ne estende lrsquoambito di applicazione stabilendo che possa
essere richiamato anche nel bando o negli inviti da parte di stazioni
appaltanti diverse dalle amministrazioni aggiudicatrici statali sino ad
assumere in tal modo valore contrattuale37rdquo38
Ai sensi dellrsquoart 5 co 4 del Codice lo Stato ha avuto il compito di
emanare il Regolamento che prevede la disciplina esecutiva ed
attuativa del Codice stesso ldquoIl Regolamento egrave stato adottato su
proposta del Ministro delle infrastrutture di concerto con i Ministri delle
politiche comunitarie dellrsquoambiente per i beni culturali e ambientali
delle attivitagrave produttive dellrsquoeconomia e delle finanze sentiti i ministri
interessati e previo parere obbligatorio del Consiglio superiore dei
lavori pubblici
Sullo schema di regolamento il Consiglio di Stato ha espresso il
proprio parere entro 45 giorni dalla data di trasmissione decorsi i quali
il regolamento egrave stato emanato
ldquoMa lrsquoallora ministro delle infrastrutture Di Pietro anche se non
espressamente previsto dal Codice ha preferito coinvolgere da subito
nella elaborazione del regolamento anche lrsquoAutoritagrave di vigilanza sui
contratti pubblici alla quale ha inviato in via informale la sua bozzardquo39
37
commi 7 ed 8 38
R FANIZZI ldquoil Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pag 10-12 wwwentilocaliprovincialeit
39 UVA V Regolamento pronto in autunno Edilizia e Territorio 2007 pag 5
26
ldquoPertanto il 13 luglio 2007 a circa 18 giorni dallrsquoapprovazione del
secondo decreto correttivo il Consiglio dei ministri approvava in via
preliminare lo schema di regolamento generale avviando cosigrave il
percorso per la sua definitiva emanazione a cui doveva seguire un
lungo periodo di vacatio legis di 180 giorni a partire dalla pubblicazione
nella GU che era necessario per la conoscibilitagrave di tale importante
provvedimento
Lo schema di regolamento alla data del mese di dicembre 2007 si
componeva di 363 articoli che sommati ai 257 articoli del Codice dei
contratti pubblici avrebbero formato il cd ldquounico testordquo40 della
contrattualistica pubblica con una mole complessiva di ben 620 articoli
Alle disposizioni normative si dovevano aggiungere gli allegati 14 allo
schema di regolamento e 22 al codice
Il testo egrave stato esaminato dal Consiglio di Stato che ha reso il
prescritto parere n 3262 del 17 settembre 2007 ma con numerose
indicazioni precisazioni e correzioni
Il Consiglio di Stato ha soprattutto messo in risalto la necessitagrave di
adeguare lo schema con le sopravvenute modifiche introdotte dal
ldquosecondo decreto correttivordquo41 Inoltre ha posto lrsquoaccento sulla esigenza
di semplificare il testo eliminando tutte le disposizioni che costituiscono
la riproduzione di similari disposizioni giagrave contenute nel Codice per non
incorrere nel rischio che norme regolamentari siano annullate in sede
giurisdizionale Il Consiglio di Stato ha precisato inoltre la natura
giuridica del regolamento una natura di attuazione ed integrazione e
non una natura di delegificazione escludendone ancora la natura di
regolamento indipendente Pertanto in base al parere del Consiglio di
Stato dovranno essere eliminate tutte quelle norme ldquopraeter legemrdquo 42
40
Art 25 Co 1 lettera a) legge 622005 ndash legge comunitaria 2004 41
Il Dlgs 1132007 secondo correttivo egrave stato approvato il 31 luglio e lo schema di regolamento il 13 luglio
42 Fuori dalla legge per esempio per appalti relativi a lavori allrsquoestero su beni
paesaggistici
27
che fanno atteggiare lo schema a regolamento indipendente tutte le
norme ldquocontra legemrdquo43 e tutte le norme prive di copertura finanziaria o
che comportano un aumento del costo delle opere pubbliche
Infine il Consiglio di Stato ha chiesto che sul testo integrato e
corretto siano acquisiti i concerti obbligatori previsti dallrsquoart 5 c 4 del
Codice che dovranno vista lrsquoimportanza del testo essere scritti
espressi e provenienti dai singoli ministri competenti evitando che il
concerto si intenda reso con la semplice approvazione del Consiglio dei
ministri cosigrave come si egrave verificato il 13 luglio 2007 in sede di
approvazione preliminare dello schemardquo44
Il Consiglio di Stato ndash sezione Consultiva per gli atti - nella
seduta del 17 luglio 2007 precisa che quando il regolamento generale
entreragrave in vigore saranno abrogati il Dpr 55499 il Dpr 342000 il Dm
1452000 e altri ldquoprovvedimenti minorirdquo45
Lo schema di regolamento a differenza del Codice che prevede
una parte di disposizioni generali comuni ai lavori pubblici servizi e
forniture ha tenuto separato il settore lavori pubblici46 dal settore delle
forniture e servizi47 La parte IV dello schema di regolamento contiene
disposizioni che sono la riproduzione di norme dettate dal codice per
lrsquoesecuzione dei lavori Al fine di non creare una sovrapposizione
normativa tra fonti di primo grado e secondo grado lo schema egrave stato
ritirato dal Ministero delle Infrastrutture per le opportune correzioni
introducendo un semplice rinvio a quelle del Codice e il 26 maggio
2008 lo ha sottoposto allrsquoesame della Corte dei Conti
43
Contro la legge per esempio il divieto di avvalimento per gli appalti relativi a beni culturali
44 G FAILLA Il Regolamento secondo Palazzo Spada Milano Il Sole 24 Ore 2007
pagg 54-55 45
Dpcm 1171999 Dpcm 18112005 Dpr 1012002 46
disciplinato dagli artt 1-280 47
disciplinato dagli artt 281-354
28
2 I SOGGETTI E I GLI ORGANISMI
Un settore nel quale il Codice si mostra particolarmente
innovativo egrave quello organizzativo esso difatti introduce nuovi organismi
e ridefinisce ruoli e competenze nel settore dei contratti pubblici
Occorre soffermarsi in particolare sullrsquoAutoritagrave di vigilanza sui contratti
pubblici di lavori servizi e forniture (art 6) sullrsquoOsservatorio dei
contratti pubblici di lavori servizi e forniture (art 7) sullo Sportello
Unico dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture (art 9) e sul
Responsabile delle procedure di affidamento e di esecuzione dei
contratti pubblici di lavori servizi e forniture (art 10)
21 LrsquoAutoritagrave per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori
servizi e forniture
ldquoRispetto al regime previgente il dato che balza agli occhi con
immediatezza egrave lrsquoampliamento dellrsquoambito oggettivo di intervento
dellrsquoAutoritagrave anche ai contratti aventi ad oggetto servizi e forniture
coerentemente con lrsquounificazione della disciplina di aggiudicazione ed
esecuzione degli appalti operata dal DLgs n 1632006 ed in
attuazione della Legge delega
Funzione tipica dellrsquoAutoritagrave continua ad essere quella di
vigilanza in particolare ai sensi dellrsquoart 6 5deg comma del Codice
lrsquoAutoritagrave vigila sui contratti pubblici anche di interesse regionale di
lavori servizi e forniture nei settori ordinari e nei settori speciali
noncheacute nei limiti stabiliti dal presente Codice sui contratti pubblici di
lavori servizi e forniture esclusi dallambito di applicazione del presente
Codice al fine di garantire il rispetto dei principi di correttezza e
trasparenza delle procedure di scelta del contraente e di economica ed
efficiente esecuzione dei contratti noncheacute il rispetto delle regole della
concorrenza nelle singole procedure di gara
La sua azione egrave connotata da indipendenza funzionale oltre che
di valutazione e giudizio alla quale fanno da corollario lrsquoautonomia
29
organizzativa e finanziaria Questo organismo egrave dotato di un potere
regolamentare avente ad oggetto oltre al profilo organizzatorio48 anche
quello afferente alla disciplina dellrsquoesercizio della funzione di vigilanza49
e del potere sanzionatorio50
48
trova riconoscimento nellrsquoart 8 2deg comma secondo il quale ldquoLAutoritagrave nellambito della sua autonomia organizzativa disciplina con uno o piugrave regolamenti la propria organizzazione e il proprio funzionamento bilanci i rendiconti e la gestione delle spese nei limiti delle proprie risorse anche in deroga alle disposizioni sulla contabilitagrave generale dello Stato laccesso ai documenti amministrativi le modalitagrave di esercizio della vigilanza e i procedimenti sanzionatori di sua competenzardquo (peraltro giagrave riconosciuta dalla Legge n 1091994)
49 lrsquoart 8 3deg comma del Codice precisa che lrsquoAutoritagrave nellrsquoespletamento di tale
funzione dovragrave prevedere a) il termine congruo entro cui i destinatari di una richiesta dellAutoritagrave devono inviare i dati richiestib) la possibilitagrave che lAutoritagrave invii propri funzionari nella sede di amministrazioni e soggetti aggiudicatori e operatori economici al fine di acquisire dati notizie documenti chiarimenti c) la possibilitagrave che lAutoritagrave convochi con preavviso e indicazione specifica delloggetto i rappresentanti di amministrazioni e soggetti aggiudicatori operatori economici SOA o altri soggetti che ritenga necessario o opportuno sentire d) le modalitagrave di svolgimento dellistruttoria nel rispetto dei principi di cui alla legge 7 agosto 1990 n 241 e) le forme di comunicazione degli atti idonee a garantire la data certa della piena conoscenza
50 lrsquoart 8 4deg comma del Codice dispone che ldquoIl regolamento dellAutoritagrave
disciplina lesercizio del potere sanzionatorio da parte dellAutoritagrave nel rispetto dei principi della tempestiva comunicazione dellapertura dellistruttoria della contestazione degli addebiti del termine a difesa del contraddittorio della motivazione proporzionalitagrave e adeguatezza della sanzione della comunicazione tempestiva con forme idonee ad assicurare la data certa della piena conoscenza del provvedimento del rispetto degli obblighi di riservatezza previsti dalle norme vigentirdquo
30
22 LrsquoOsservatorio dei contratti pubblici di lavori servizi e
forniture
Meno rilevanti le novitagrave per quanto concerne lrsquoOsservatorio il cui
ambito di operativitagrave viene anchrsquoesso esteso a tutti i contratti pubblici
relativi a lavori servizi e forniture e disciplinato dallrsquoart 7 del Codice
Sotto il profilo organizzativo lrsquoOsservatorio comunque articolato
in una sezione centrale ed in sezioni regionali opera nellrsquoambito
dellrsquoAutoritagrave ed egrave dunque oggetto di espressa disciplina che deve
essere inserita in capo al regolamento dellrsquoAutoritagrave La funzione di
monitoraggio dei dati estesa anche ai settori dei servizi e delle forniture
ha comportato lrsquoesigenza di coordinare lrsquoattivitagrave dellrsquoOsservatorio con
quelle degli altri enti competenti per tali settori ossia lrsquoIstat e la
Consip51
Invariati gli obblighi di comunicazione e le funzioni poste a capo
dellrsquoOsservatorio che ai sensi dellrsquoart 7 4deg comma del Codice sono
individuate nelle seguenti
a) provvede alla raccolta e alla elaborazione dei dati informativi
concernenti i contratti pubblici su tutto il territorio nazionale e in
particolare di quelli concernenti i bandi e gli avvisi di gara le
aggiudicazioni e gli affidamenti le imprese partecipanti limpiego della
mano dopera e le relative norme di sicurezza i costi e gli scostamenti
rispetto a quelli preventivati i tempi di esecuzione e le modalitagrave di
attuazione degli interventi i ritardi e le disfunzioni
51
Difatti lrsquoart 7 3deg comma del Codice dispone che ldquoLOsservatorio in collaborazione con il CNIPA opera mediante procedure informatiche sulla base di apposite convenzioni anche attraverso collegamento con gli analoghi sistemi della Ragioneria generale dello Stato dei Ministeri interessati dellIstituto nazionale di statistica (ISTAT) dellIstituto nazionale della previdenza sociale (INPS) dellIstituto nazionale per lassicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL) delle regioni dellUnione province dItalia (UPI) dellAssociazione nazionale comuni italiani (ANCI) delle camere di commercio industria artigianato e agricoltura e delle casse edili della CONSIPrdquo
31
b) determina annualmente costi standardizzati per tipo di lavoro
in relazione a specifiche aree territoriali facendone oggetto di una
specifica pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale
c) determina annualmente costi standardizzati per tipo di servizio
e fornitura in relazione a specifiche aree territoriali facendone oggetto
di una specifica pubblicazione avvalendosi dei dati forniti dallISTAT e
tenendo conto dei parametri qualitagrave prezzo di cui alle convenzioni
stipulate dalla CONSIP ai sensi dellarticolo 26 legge 23 dicembre
1999 n 488
d) pubblica semestralmente i programmi triennali dei lavori
pubblici predisposti dalle amministrazioni aggiudicatrici noncheacute lelenco
dei contratti pubblici affidati
e) promuove la realizzazione di un collegamento informatico con
le stazioni appaltanti noncheacute con le Regioni al fine di acquisire
informazioni in tempo reale sui contratti pubblici
f) garantisce laccesso generalizzato anche per via informatica
ai dati raccolti e alle relative elaborazioni
g) adempie agli oneri di pubblicitagrave e di conoscibilitagrave richiesti
dallAutoritagrave
h) favorisce la formazione di archivi di settore in particolare in
materia contrattuale e la formulazione di tipologie unitarie da mettere a
disposizione dei soggetti interessati
i) gestisce il proprio sito informatico
j) cura lelaborazione dei prospetti statistici di cui allarticolo 250
(contenuto del prospetto statistico per i contratti pubblici di lavori
forniture e servizi di rilevanza comunitaria) e di cui allarticolo 251
(contenuto del prospetto statistico per i contratti pubblici di lavori
forniture e servizi nei settori di gas energia termica elettricitagrave acqua
trasporti servizi postali sfruttamento di area geografica)
32
Una importante novitagrave introdotta dal Codice in capo
allrsquoOsservatorio dellrsquoAutoritagrave di vigilanza egrave quella della istituzione di in
sistema centralizzato informatico di controllo sul numero delle iscrizioni
da parte degli operatori economici in appositi elenchi che non deve
superare 30 In caso di accertato superamento del limite lrsquoOsservatorio
comunica il superamento del numero massimo alle stazioni appaltanti
che hanno proceduto alle iscrizioni le quali hanno tempo 20 giorni dalla
comunicazione dellrsquoOsservatorio per cancellazione e previo avviso agli
iscritti
Inoltre tale lrsquoelenco egrave disponibile ai fini della pubblicitagrave sul sito
dellrsquoOsservatorio52
52
L PASSERI Il DLgs 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commenti Roma Tipografia DVS 2005 pagg 19-28
33
23 Lo Sportello dei Contratti Pubblici di lavori servizi e forniture
ldquoLrsquoart 9 del ldquoCodicerdquo53 disciplina lrsquoattivitagrave dello Sportello dei
contratti pubblici di lavori servizi e forniture prevedendo al comma 1deg
lett a) la facoltagrave per le stazioni appaltanti di istituire questo istituto i
cui compiti sono quelli di informazione della normativa vigente in
relazione allrsquoesecuzione dei contratti pubblici
La preoccupazione del legislatore comunitario egrave stata
essenzialmente quella di garantire che una volta ampliato il contesto
territoriale nel quale i soggetti economici dei vari Stati membri possono
partecipare alle gare drsquoappalto questi possano pure conoscere il
contesto normativo di riferimento del paese o addirittura della Regione
in cui dovragrave svolgersi la prestazione oggetto del contratto da affidare
La previsione si muove indubbiamente in un ottica di
semplificazione dei rapporti tra enti aggiudicatori e soggetti partecipanti
alle procedure selettive
Il merito del Codice egrave quello di non essersi arrestato allrsquoesigenza
chiarificatrice espressa dalla normativa comunitaria in relazione alla
normativa fiscale alla tutela dellrsquoambiente alla sicurezza ed alle
condizioni di lavoro in materia di contratti pubblici estendendo invece
lrsquoambito di azione dello Sportello ldquoa tutte le altre norme che debbono
essere rispettate nellrsquoesecuzione del contrattordquo
In tale prospettiva il codice ha inserito fra i compiti dello
Sportello quello di fornire ai candidati la ldquodocumentazione utile per la
presentazione delle candidature e delle offerterdquo54 trattasi di una
funzione assolutamente in linea con la ratio dellrsquoistituto rappresentare
un supporto tecnico-documentale per i partecipanti alle gare
53
In attuazione dellrsquoart 27 dir 200418CE 54
art 9 comma 1 lett b
34
La previsione dello Sportello non comporta ldquooneri aggiuntivirdquo55
per i bilanci pubblici e implica una remunerazione del servizio
informativo destinata a coprirne i costi
La possibilitagrave di funzionamento telematico dello sportello egrave poi
sancita mediante rinvio alle norme vigenti in tema di informatizzazione
della ldquopubblica amministrazionerdquo56
Dellrsquoesistenza dello Sportello e dei costi dei relativi servizi
occorreragrave comunque dare indicazione nel ldquobando o nel capitolatordquo57rdquo58
55
art 9 comm 3-5 56
Vedi DLgs n 8205 ldquoCodice dellrsquoAmministrazione Digitalerdquo 57
Art 9 comma 6 58
R FANIZZI ldquoIl Codice degli appalti principi generali e novitagrave legislativerdquo pagg 15-16 wwwentilocaliprovincialeit
35
24 Il Responsabile delle procedure di affidamento e di esecuzione
dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture
ldquoLrsquoart 10 del Codice disciplina la figura del Responsabile delle
procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici di lavori
servizi e forniture Trattasi di figura giagrave oggetto di puntuale
regolamentazione generale ai sensi della Legge n 24190 noncheacute
speciale per quanto concerne i lavori pubblici ai sensi degli art 7 della
Legge n 1091994 noncheacute degli artt 7 ed 8 del DPR n 55499 solo
parzialmente abrogati dallrsquoart 256 del Codice e dunque allo stato
pienamente efficaci con le conseguenze di cui a breve si diragrave
soprattutto in termini di definizione delle specifiche competenze
Rispetto al regime previgente la disciplina speciale del
Responsabile viene estesa anche ai contratti di servizi e delle forniture
ma conserva il requisito dellrsquounicitagrave sigrave come si evince dal 1deg comma del
citato art 10 secondo cui ldquoPer ogni singolo intervento da realizzarsi
mediante un contratto pubblico le amministrazioni aggiudicatrici
nominano ai sensi della legge 7 agosto 1990 n 241 un responsabile
del procedimento unico per le fasi della progettazione dellaffidamento
dellesecuzionerdquo
Il Responsabile del Procedimento rimane sempre un dipendente
di ruolo delle amministrazioni aggiudicatrici59 i cui requisiti di
professionalitagrave dovevano essere quelli individuati dal Regolamento di
attuazione Tuttavia ad oggi occorre ancora fare riferimento alle
norme di cui allrsquoart 7 del DPR n 55499 fatto salvo60 dallrsquoart 256 del
59
nel caso in cui lorganico delle amministrazioni aggiudicatrici presenti carenze accertate o in esso non sia compreso nessun soggetto in possesso della specifica professionalitagrave necessaria per lo svolgimento dei compiti propri del responsabile del procedimento secondo quanto attestato dal dirigente competente i compiti di supporto allattivitagrave del responsabile del procedimento possono essere affidati con le procedure previste dal presente Codice per laffidamento di incarichi di servizi ai soggetti aventi le specifiche competenze di carattere tecnico economico finanziario amministrativo
60 In particolare lrsquoart 256 abroga esclusivamente il comma 6 dellrsquoart 7 del DPR n
55499 a mente del quale ldquoI soggetti non tenuti allrsquoapplicazione dellrsquoarticolo 7 della Legge devono in ogni caso garantire lo svolgimento dei compiti previsti per il
36
Codice Difatti anche se non oggetto di espressa abrogazione da parte
dellrsquoarticolo 256 le norme del regolamento potranno essere abrogate
solamente dal nuovo Regolamento di cui allrsquoart5 del Codice con effetto
dallrsquoentrata in vigore di questrsquoultimo A tal fine il Responsabile dovragrave
essere non solamente un tecnico ma dovragrave altresigrave essere in possesso
ldquodi un titolo di studio adeguato alla natura dellintervento da realizzare
abilitato allesercizio della professione o quando labilitazione non sia
prevista dalle norme vigenti egrave un funzionario con idonea
professionalitagrave e con anzianitagrave di servizio in ruolo non inferiore a
cinque annirdquo6139 Non saragrave sufficiente dunque qualsiasi preparazione
tecnica ma una preparazione adeguata alle complessitagrave connesse
allrsquointervento da realizzare Certamente la definizione delle competenze
e dei requisiti del responsabile rientrano nellrsquoambito della competenza
concorrente Stato ndash Regioni ma non vi egrave alcun dubbio che il
collegamento fra complessitagrave delle competenze ed idoneitagrave del titolo di
studioprofessionale sia un principio fondamentale ed in quanto tale
vincolante per il legislatore regionale
Sempre a causa della mancanza del Regolamento non egrave
applicabile lrsquoart 10 c 6 del Codice riguardo alla coincidenza fra RUP
progettista e direttore dei lavori Infatti il Regolamento ldquohellipper i lavori
determina limporto massimo e la tipologia per i quali il responsabile del
procedimento puograve coincidere con il progettista Le ipotesi di coincidenza
tra responsabile del procedimento e direttore dellesecuzione del
contratto sono stabilite dal regolamento in conformitagrave allarticolo 119rdquo
Pertanto ad oggi ancora occorre fare riferimento al vigente
regolamento generale del 1999 ed in particolare alla norma di cui al 4deg
comma dellrsquoart 7 secondo cui in genere le funzioni di RUP progettista
e direttore dei lavori potranno coincidere per uno o piugrave interventi e nei
responsabile del procedimento dalle norme della legge e del regolamento che li riguardanordquo
61 Art 7 4deg comma del DPR n 55499
37
limiti delle competenze professionali del dipendente in casi particolari62
e per importi superiori a 50000000Euro
Ersquo demandato ancora al Regolamento lrsquoindividuazione gli
eventuali altri compiti del responsabile del procedimento coordinando
con essi i compiti del direttore dellesecuzione del contratto e del
direttore dei lavori noncheacute dei coordinatori in materia di salute e di
sicurezza durante la progettazione e durante lesecuzione previsti dal
decreto legislativo 14 agosto 1996 n 494 e dalle altre norme vigentirdquo63
Occorre ricordare che per le acquisizioni di lavori in economia le
stazioni appaltanti operano attraverso il Responsabile del
Procedimento
Alla Luce di ciograve lrsquoart 125 detta le disposizioni circa lrsquoaffidamento
diretto da parte del Responsabile del Procedimento dettando un minimo
di garanzie procedimentali richiamando i principi del Trattato
Infatti ai sensi del comma 8 per i lavori superiori a 4000000 euro e
fino al 20000000 euro lrsquoaffidamento avviene mediante cottimo fiduciario
nel rispetto dei principi di trasparenza rotazione paritagrave di trattamento
previa consultazione di almeno 5 operatori economici individuati sulla
base di indagini di mercato
62
Si tratta rispettivamente di opere e impianti di speciale complessitagrave o di particolare rilevanza sotto il profilo tecnologico o complessi o ad elevata componente tecnologica oppure di particolare complessitagrave secondo le definizioni rispettivamente contenute nellarticolo 17 commi 4 e 13 nellarticolo 20 comma 4 e nellarticolo 28 comma 7 della Legge le opere e gli impianti caratterizzati dalla presenza in modo rilevante di almeno due dei seguenti elementi 1) utilizzo di materiali e componenti innovativi 2) processi produttivi innovativi o di alta precisione dimensionale e qualitativa 3) esecuzione in luoghi che presentano difficoltagrave logistica o particolari problematiche geotecniche idrauliche geologiche e ambientali 4) complessitagrave di funzionamento duso o necessitagrave di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalitagrave 5) esecuzione in ambienti aggressivi 6) necessitagrave di prevedere dotazioni impiantistiche non usuali di progetto integrale di un intervento un progetto elaborato in forma completa e dettagliata in tutte le sue parti architettonica strutturale e impiantisticardquo
63 L PASSERI Il DLgs 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di lavori
servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commenti Roma Tipografia DVS 2005 pagg 28-33
38
Per lavori di importo inferiore a 4000000 euro egrave consentito
lrsquoaffidamento diretto da parte del Responsabile del procedimento
39
3 LE NOVITArsquo INTRODOTTE DAL CODICE
Il Codice introduce una serie di novitagrave in attuazione alla Direttiva
comunitaria 200418CE come lrsquoavvalimento procedura di
individuazione dei requisiti di qualificazione che devono possedere gli
operatori economici ai fini della partecipazione alle gare il Dialogo
Competitivo e lrsquoAccordo tra le procedure di scelta del contraente e
lrsquoAsta elettronica come il processo di selezione delle offerte e della
verifica delle offerte anomale ai fini della semplificazione della
procedura di aggiudicazione
31 LrsquoAvvalimento procedura di individuazione dei requisiti
di qualificazione
ldquoLrsquoAvvalimento egrave una procedura relativa alla individuazione dei
requisiti di qualificazione che devono possedere gli operatori economici
ai fini della partecipazione alle gare Esso trova la propria disciplina
negli artt 49 e 50 del DLgs n 1632006 Lrsquoistituto rappresenta una
novitagrave del nostro ordinamento direttamente scaturente dal recepimento
dellrsquoanalogo istituto comunitario
Il par 2 dellrsquoart 47 della Direttiva 182004 sviluppa tale principio
statuendo che un operatore economico puograve per un determinato
appalto fare affidamento sulle capacitagrave di altri soggetti a prescindere
dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi purcheacute dimostri
la disponibilitagrave dei relativi mezzi
Lrsquoimpresa che offre i mezzi prende il nome di impresa ausiliaria
Lrsquoimpresa che utilizza i requisiti per partecipare alle gare prende
il nome di impresa ausiliata
Secondo alcuni la facoltagrave concessa allrsquooperatore economico di
avvalersi dei requisiti tecnici ed economici di altra impresa del gruppo
colliderebbe con la disciplina normativa del subappalto che prevede
stringenti limitazioni sia sotto il profilo procedurale che quantitativo Ma
la natura giuridica dei due istituti non egrave la stessa infatti mentre il
40
subappalto presuppone lrsquoaffidamento dei lavori a soggetti terzi che
operano dunque come soggetti distinti rispetto al soggetto
subappaltante nel caso di cui allrsquoart 47 par 2 della Direttiva 182004 il
concorrente aggiudicatario saragrave comunque lrsquoimpresa operante tanto egrave
vero che dovragrave dimostrare il possesso dei beni aziendali dei quale
intenderagrave avvalersi
Neacute puograve valere ad escludere tale distinzione giuridica il riferimento
alla norma di cui allrsquoart 18 9deg comma della Legge n 551990 secondo
la quale ldquolrsquoimpresa che si avvale del subappalto o del cottimo deve
allegare la copia autentica del contratto e la dichiarazione circa la
sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o di collegamento a
norma dellrsquoart 2359 del Codice civile con lrsquoimpresa affidataria del
subappalto o del cottimohelliprdquo
Nel primo caso le imprese ndash che evidentemente conservano una
propria soggettivitagrave ndash agiscono autonomamente e non come gruppo il
rapporto negoziale corrente inter partes integreragrave dunque i requisiti
della fattispecie negoziale del subappalto In questo caso la ratio
sottesa alla previsione di cui al 9deg comma dellrsquoart 18 della Legge n
5590 va rinvenuta nellrsquoesigenza di evitare facili elusioni delle restrizioni
poste dalla norma in questione attraverso lo strumento dei collegamenti
societari Nel secondo caso invece lrsquoimpresa agisce in proprio
avvalendosi perograve dei requisiti di altre imprese del gruppo non
integrando pertanto gli estremi della fattispecie negoziale del
subappalto Si potrebbe anzi affermare lrsquoesatto contrario in quanto il
collegamento fra le imprese egrave indefettibile requisito per lrsquoavvalimento
Tali peculiaritagrave dellrsquoistituto in esame sono state sufficientemente
rilevata dalla giurisprudenza amministrativa la quale ha riconosciuto che
in virtugrave della Direttiva comunitaria per tutti i pubblici appalti si consente
alloperatore economico o ad un raggruppamento di operatori economici
di cui allart 4 se del caso e per un determinato appalto di fare
affidamento sulle capacitagrave di altri soggetti a prescindere dalla natura
41
giuridica dei suoi legami con questi ultimi al fine della prova della
capacitagrave economica e finanziaria In tal caso deve dimostrare
allamministrazione aggiudicatrice che disporragrave dei mezzi necessari ad
esempio ldquomediante presentazione dellimpegno a tal fine di questi
soggettirdquo64
Il Codice ha pertanto recepito lrsquoistituto nellrsquoambito delle norme
che disciplinano la qualificazione dei concorrenti ed in particolare allrsquoart
49 statuendo che ldquoIl concorrente65 in relazione ad una specifica gara di
lavori servizi forniture puograve soddisfare la richiesta relativa al possesso
dei requisiti di carattere economico finanziario tecnico organizzativo
ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti
di un altro soggetto o dellrsquoattestazione SOA di altro soggettordquo
Emerge subito un primo elemento di novitagrave rispetto alla
formulazione europea della norma che risiede appunto nellrsquoestensione
dellrsquoavvalimento anche al sistema di qualificazione mediante attestato
SOA di cui al DPR n 34200066
La differenza fra lrsquoavvalimento e le tipologie negoziali che
comportano un frazionamento soggettivo ed oggettivo dellrsquoesecuzione
della prestazione quali ad esempio il subappalto egrave adeguatamente
tratteggiata dal Codice che dispone espressamente che ldquoIl contratto egrave
in ogni caso eseguito dallrsquoimpresa che partecipa alla gara alla quale egrave
rilasciato il certificato di esecuzione e lrsquoimpresa ausiliaria non puograve
assumere a qualsiasi titolo il ruolo di appaltatore o di subappaltatorerdquo
In sostanza dunque nellrsquoavvalimento non si verifica un
frazionamento oggettivo della prestazione in quanto lrsquoimpresa
concorrente si avvale dei requisiti di unrsquoaltra impresa ma resta pur
sempre lrsquounica esecutrice dellrsquoappalto
64
art 47 commi 2 e3 65
singolo consorziato o raggruppato ai sensi dellrsquoart 34hellip 66
Che trova una propria regolamentazione nel successivo art 50 del DLgs n 1632006
42
Nel recepimento di tale direttiva comunitaria il legislatore italiano
introduce una serie di limiti alla concreta operativitagrave dellrsquoavvalimento
intese a evitare manovre elusive turbative di gara e infiltrazioni di
associazioni criminali che non potrebbero partecipare in proprio alle
gare Infatti il comma 2deg al fine di accertare il ricorso allrsquoavvalimento
dovragrave chiedere allrsquoimpresa ausiliata una serie di dichiarazioni67 da parte
dellrsquoimpresa ausiliaria da allegare alla propria domanda di
partecipazione tanto che gli artt 49 e 50 relativi allrsquoavvalimento sono
oggetto procedura drsquoinfrazione comunitaria e che a oggi tale
procedimento egrave ancora sospesordquo68
67
una sua dichiarazione verificabile ai sensi dellrsquoarticolo 48 attestante lrsquoavvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara con specifica indicazione dei requisiti stessi e dellrsquoimpresa ausiliaria b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui allrsquoarticolo 38 c) una dichiarazione sottoscritta da parte dellrsquoimpresa ausiliaria attestante il possesso da parte di questrsquoultima dei requisiti generali di cui allrsquoarticolo 38 d) una dichiarazione sottoscritta dallrsquoimpresa ausiliaria con cui questrsquoultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dellrsquoappalto le risorse necessarie di cui egrave carente il concorrente e) una dichiarazione sottoscritta dallrsquoimpresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dellrsquoarticolo 34 neacute si trova in una situazione di controllo ai sensi dellrsquoart 34 c 2 con una delle altre imprese che partecipano alla gara f) in originale o copia autenticata il contratto in virtugrave del quale lrsquoimpresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dellrsquoappalto g) nel caso di avvalimento nei confronti di unrsquoimpresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) lrsquoimpresa concorrente puograve presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5
68 L PASSERI ldquoIl DLgs 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di lavori
servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commentirdquo Roma Tipografia DVS 2005 pagg 83-93
43
32 Il Dialogo Competitivo procedura di scelta del contraente
ldquoAlcune delle principali novitagrave della Direttiva 200418 riguardano
proprio le procedure di scelta del contraente in particolare la disciplina
comunitaria disciplina e regola alcune nuove tipologie procedimentali
che si aggiungono a quelle ldquoclassicherdquo69 fra le quali figurano lrsquoaccordo
quadro e il dialogo competitivo Il dialogo competitivo trattato nel
considerando (31) della Direttiva egrave disciplinato dallrsquoart 29 e 11 della
medesima Direttiva ed inserito allrsquoart 58 del Dlgs n 1632006
La ratio sottesa alla creazione dellrsquoistituto risiede nella necessitagrave
di dotare le amministrazioni aggiudicatici di uno strumento flessibile
capace di sopperire alla presenza di interventi estremamente complessi
sotto il profilo tecnico e finanziario allrsquoincapacitagrave di individuare
adeguatamente oggetto e caratteristiche della prestazione
Ai sensi dellrsquoart 1 comma 11 lett C) della Direttiva 182004 il
dialogo competitivo egrave ldquohellip Una procedura alla quale qualsiasi operatore
economico puograve chiedere di partecipare e nella quale lrsquoamministrazione
aggiudicatrice avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale
procedura al fine di elaborare una o piugrave soluzioni atte a soddisfare le
sue necessitagrave e sulla base della quale o delle quali i candidati
selezionati saranno invitati a presentare le offerterdquo La procedura in
esame pertanto egrave strumentale al raggiungimento degli obiettivi di
semplificazione snellimento e modernizzazione procedurale che
presiedono lrsquoadozione della Direttiva medesima Si tratta di una
procedura di aggiudicazione la quale peraltro non rappresenta
unrsquoassoluta novitagrave nel panorama normativo comunitario in materia di
appalti e che ha trovato un definitivo inquadramento solamente
nellrsquoultima versione della Direttiva
Il considerando (31) della Direttiva esplicita che nella misura in
cui il ricorso a procedure aperte o ristrette non consenta di aggiudicare
69
Procedura aperta procedura ristretta procedura negoziata
44
appalti occorre prevedere una procedura flessibile che salvaguardi sia
la concorrenza tra gli operatori economici sia la necessitagrave delle
amministrazioni aggiudicatici di discutere con ciascun candidato tutti
gli aspetti dellrsquoappalto
Il 1deg comma dellrsquoart 58 del DLgs 1632006rdquo70 subordina
lrsquoattivazione della procedura del dialogo competitivo a una duplice
condizione
1) una di carattere oggettivo che risiede nella particolare
complessitagrave dellrsquoappalto ossia quando la stazione appaltante non egrave
oggettivamente in grado di definire i mezzi tecnici atti a soddisfare i suoi
obiettivi quando non sia oggettivamente in grado di specificare
lrsquoimpostazione giuridica o finanziaria di un progetto e qualora non
disponga a causa di fattori oggettivi ad essa non imputabili di studi in
merito alla identificazione e quantificazione dei propri bisogni o
allrsquoindividuazione dei mezzi strumentali al soddisfacimento dei propri
bisogni alle caratteristiche funzionali tecniche gestionali ed
economico-finanziarie degli stessi e allrsquoanalisi dello stato di fatto e di
diritto nelle sue eventuali componenti storiche artistiche
architettoniche paesaggistiche
2) lrsquoaltra di natura discrezionale che consiste nella valutazione
effettuata dallrsquoamministrazione aggiudicatrice circa lrsquoimpossibilitagrave di
addivenire allrsquoaggiudicazione dellrsquoappalto mediante una procedura
aperta eo ristretta La natura discrezionale non ha perograve natura
amministrativa ma preminentemente tecnica che non permette alla
pubblica amministrazione lrsquoaggiudicazione di un appalto attraverso il
70
Art 58 co 1 cosigrave modificato dallrsquoart 1 co 1 lettera g)dlgs 113 del 2007 Nel caso di appalti particolarmente complessi qualora ritengano che il ricorso alle procedure aperta o ristretta non permetta lrsquoaggiudicazione dellrsquoappalto le stazioni appaltanti possono avvalersi del dialogo competitivo conformemente al presente articolo Il ricorso al dialogo competitivo per lavori egrave consentito previo parere del Consiglio Superiore dei lavori pubblici hellip egrave altresigrave richiesto il parere del Consiglio Superiore dei beni culturali I citati pareri sono resi entro 30 giorni dalla richiesta Decorso tale termine lrsquoamministrazione puograve comunque procedere
45
ricorso di una procedura aperta o ristretta Drsquoaltra parte una diversa
impostazione della questione tesa ad individuare nella valutazione della
pubblica amministrazione una discrezionalitagrave di tipo amministrativo
creerebbe grave incertezza in merito al rispetto delle regole poste a
presidio della concorrenza di cui le procedure ad evidenza pubblica
sono garanzia
Va comunque rilevato che anche lrsquoistituto del dialogo competitivo
egrave stato sospeso fino allrsquoentrata in vigore del Regolamento di attuazione
di cui allrsquoart 5 del DLgs 1632006 anche se per la giurisprudenza
esso rappresentava invece una norma self-executing Ma tale
disposizione per poter essere utilizzata immediatamente era
necessario che tutta la Direttiva comunitaria 200418 fosse stata
considerata self-executing
ldquoLa Corte comunitaria ha individuato tre requisiti percheacute una
Direttiva possa definirsi direttamente esecutiva (self executing)
1) le disposizioni in essa contenute devono essere chiare precise
complete e giuridicamente perfette in modo da essere
concretamente applicabili senza ulteriori valutazioni discrezionali in
merito alla loro esecuzione
2) tali disposizioni non devono essere condizionate nella loro efficacia
dallrsquointervento del legislatore interno
3) lo Stato membro deve risultare inadempiente nellrsquoattuazione della
Direttiva nel proprio ordinamento
Alla luce di tali considerazioni si puograve desumere che la Direttiva
200418 non abbia carattere self-executing in quanto lrsquoefficacia di
alcune delle sue disposizioni ed in particolare proprio quelle relative
agli ldquoistituti principalmente innovativirdquo71 egrave condizionata da uno specifico
e peraltro facoltativo intervento statale di recepimento In realtagrave alcune
disposizioni della Direttiva come il termine di pubblicazione dei bandi e
degli avvisi sarebbero state di immediata applicazione nei confronti
71 Accordo Quadro e Asta elettronica (limitatamente ai lavori pubblici)
46
degli Stati membri una volta scaduto il termine ultimo per il loro
recepimento
Altre invece dovevano essere applicate solamente previo
recepimento del competente legislatore nazionale quali appunto gli
istituti innovativi del dialogo competitivo e dellrsquoaccordo quadrordquo72
Il dialogo competitivo egrave una procedura che si sviluppa in tre fasi
crsquoegrave una fase negoziale (quella del dialogo) una fase relativa
allrsquoaggiudicazione e quella afferente al perfezionamento del contratto
Le amministrazioni sono tenute a pubblicare un bando di gara nel quale
debbono essere precisate le loro esigenze e necessitagrave i ldquorequisiti
generalirdquo73 e quelli ldquodi qualificazionerdquo74 richiesti ai candidati per la
partecipazione al dialogo il criterio di aggiudicazione e il termine di
presentazione delle domande Appare subito un elemento critico in
merito alla qualificazione dei candidati da invitare al dialogo in quanto il
possesso dei requisiti previsti nel codice sono quelli propri degli
operatori economici che vogliono partecipare alle procedure ordinarie di
affidamento mentre in caso del ricorso alla procedura del dialogo
competitivo lrsquoEnte motiva il ricorso a tale procedura giagrave nel bando di
gara per lrsquoimpossibilitagrave oggettiva di definire le caratteristiche tecniche
eo economiche della prestazione e chiedendo quindi un dialogo con i
candidati proprio per completare gli aspetti mancanti
La durata del dialogo egrave indeterminata essa potragrave proseguire fino
a quando lrsquoamministrazione non sia in grado di individuare anche dopo
un confronto ldquohellip la o le soluzioni che possano soddisfare le sue
72
L PASSERI ldquoLa Direttiva 200418CE relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori servizi e forniture Analisi e commentirdquo Roma Tipografia DVS 2005 pagg 19-20
73 art 38 Dlgs 1632006 lrsquoarticolo fa una classificazione delle ipotesi di
esclusione dellrsquooperatore economico alle procedure di affidamento come la situazione di fallimento la partecipazione a gruppi criminali la violazione dellrsquointestazione fiduciaria etc
74 Art 35 DLgs 1632006rdquo I requisiti di idoneitagrave tecnica e finanziaria per
lrsquoammissione alle procedure di affidamento degli operatori economici devono essere posseduti e comprovati dagli stessi secondo quanto previsto dal regolamento helliprdquo
47
necessitagraverdquo Una volta ritenuto concluso il dialogo lrsquoamministrazione
dovragrave darne comunicazione ai partecipanti invitandoli con lettera
formale a presentare le loro offerte sulla base dellae soluzionei
presentatae indicando i criteri di valutazione dellrsquoofferta
economicamente piugrave vantaggiosa in relazione alla specifica soluzione
prescelta
Con la comunicazione delle lettere di invito prende avvio la
seconda fase della procedura che rispecchia i requisiti tipici di una
procedura ad evidenza pubblica che egrave specificatamente volta ad
individuare lrsquoaggiudicatario della gara Una novitagrave di rilievo rispetto alle
procedure ldquoclassicherdquo ma anche una criticitagrave in confronto alla normativa
previgente egrave stata introdotta dallrsquoultimo comma del par 6 dellrsquoart 29 del
codice il quale dispone che ldquosu richiesta delle amministrazioni
aggiudicatrici lrsquoofferente potrebbe essere chiamato a chiarire
precisare e perfezionare ulteriormente lrsquoofferta presentatardquo Si tratta
di una innovazione che stravolge il convincimento radicatosi presso il
legislatore circa lrsquoimpossibilitagrave di successive negoziazioni delle offerte
una volta che le stesse siano giagrave state presentate Tale innovazione
perograve apre il varco ad una possibile lesione del principio di concorrenza
soprattutto per quanto concerne la locazione ldquoperfezionare
ulteriormenterdquo che sembrerebbe travalicare i limiti della mera correzione
eo integrazione Tale integrazione non appare giustificata neanche
sotto il profilo logico sistematico in quanto il dialogo competitivo lascia
ai concorrenti la possibilitagrave di modificare ed integrare sotto qualsiasi
profilo il progetto presentato prima della presentazione dellrsquoofferta Ma
una volta che questrsquoultima sia stata presentata non ha senso
legittimare lrsquointroduzione di ulteriori migliorie che per la stessa
configurazione della procedura non potrebbero essere indirizzate al
perfezionamento tecnico-operativo del progetto ma solamente a
48
migliorare lrsquoofferta economica in vista dellrsquoaggiudicazionerdquo75
Ma questo tipo di procedura non egrave mai potuta essere utilizzata
dallrsquoEnte pubblico percheacute egrave stata subito sospesa appena entrato in
vigore il codice con il Dl 1732006 cd Decreto ldquoMilleprorogherdquo al fine
di una valutazione piugrave approfondita e di una conoscenza piugrave coerente
dei risvolti applicativi di tale istituto76
75
L PASSERI ldquoAnalisi della Direttiva Comunitaria 200418CErdquo Tipografia DVS Roma 2005 pag 69
76 L PASSERI ldquoIl DLgs 12 aprile 2006 Codice dei contratti pubblici di lavori
servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commentirdquo Tipografia DVS Roma 2005 pagg 116-125
49
33 Lrsquoaccordo quadro procedura di scelta del contraente
ldquoAltra rilevante novitagrave prevista dalla Direttiva 200418 art 32 egrave
riportata ldquoallrsquoart 59 del DLgs n 1632006rdquo77 e riguarda lrsquoaccordo
quadro la cui definizione egrave riportata allrsquoart 3 comma 13
Lrsquoaccordo quadro egrave ldquoun accordo concluso tra una o piugrave stazioni
appaltanti e uno o piugrave operatori economici il cui scopo egrave quello di
stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato
periodo in particolare per quanto riguarda i prezzi ese del caso le
quantitagrave previsterdquo Ma la possibilitagrave di ricorrere allrsquoaccordo quadro non egrave
automatica ma richiede uno specifico intervento in tal senso da parte
dello Stato Pertanto si puograve affermare che come per il dialogo
competitivo tale disposizione non possa ritenersi self executing e che
lrsquoutilizzo di tale istituto egrave stato differito allrsquoentrata in vigore del
regolamento drsquoattuazione del Codice
Come per il dialogo competitivo anche lrsquoaccordo quadro non
rappresenta una novitagrave nel panorama normativo degli appalti europei
essendo giagrave stato previsto e disciplinato nei settori speciali
Pertanto con la Direttiva 200418 il legislatore europeo ha
solamente generalizzato lrsquoambito di applicazione estendendolo a tutte le
tipologie dei contratti La ratio giustificatrice dellrsquoaccordo quadro egrave
quella di soddisfare una duplice esigenza delle amministrazioni
pubbliche gestire le proprie commesse sul lungo periodo massimo 4
anni e tutelarsi dai rischi connessi dallrsquoeccessivo costo dei medesimi
appalti che sarebbero potuti lievitare con il decorso di un tempo piugrave o
meno lungo Dal punto di vista giuridico va precisato che lrsquoaccordo
quadro non egrave una appalto pubblico in quanto non riconducibile alla
categoria di un contratto attesa lrsquoindeterminatezza di alcuni degli
77
Art 59 co 1 Dlgs 1632006 Le stazioni appaltanti possono concludere accordi quadro Per i lavori gli accordi quadro sono ammessi esclusivamente per i lavori di manutenzione Gli accordi quadro non sono ammessi per la progettazione e per gli altri servizi di natura intellettuale
50
aspetti essenziali richiesti per lrsquointegrazione anche atipica delle
fattispecie contrattuale quali in particolare il prezzo e lrsquooggetto della
prestazione infatti si puograve affermare che lrsquoaccordo quadro rappresenta
uno schema di convenzione ldquotipordquo che viene approvato attraverso una
procedura Lrsquoamministrazione cioegrave nella scelta degli operatori
economici dovragrave dunque operare come se stesse aggiudicando un
appalto
Per quanto concerne il profilo procedurale gli accordi quadro
che non possono avere durata superiore a quattro anni sono basati su
due distinte fasi di gara
1) La conclusione dellrsquoaccordo quadro
2) La relativa aggiudicazione degli appalti basati sul predetto accordo
La procedura inizia sempre con la pubblicazione di un bando di
gara seguendo con la selezione di uno o piugrave operatori economici
attraverso il criterio dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa (vista
la complessitagrave dellrsquoaffidamento) per terminare con la stipula
dellrsquoaccordo quadro Tale prima fase egrave diretta ad individuare gli
esecutori di lavori noncheacute le clausole relative agli appalti futuri da
stipulare allrsquooccorrenza con essi
La seconda fase egrave quella della stipulazione del contratto di
appalto Ogni volta che lrsquoEnte intende affidare un lavoro procederagrave alla
relativa stipulazione del contratto tra i vari operatori economici
aggiudicatari nel rispetto del principio di rotazione paritagrave di trattamento
e non discriminazione Si tratta di una vera e propria sequela
procedurale che si snoda nelle seguenti fasi
a) per ogni appalto lrsquoamministrazione consulta per iscritto gli operatori
economici che abbiano stipulato lrsquoaccordo quadro e che siano in
grado di eseguire la specifica prestazione
b) quindi esse fissano un termine per la presentazione delle offerte che
possa ritenersi congruo in relazione alla complessitagrave dellrsquoappalto da
aggiudicare ed al tempo necessario per la loro trasmissione
51
c) gli operatori dovranno provvedere a presentare le proprie offerte per
iscritto tali offerte dovranno rimanere segrete fino a quando non sia
scaduto il termine per la loro presentazione
d) lrsquoaggiudicazione dovragrave avvenire allrsquoofferta migliore sulla scorta dei
parametri indicati nel capitolato drsquooneri in sede di stipula
dellrsquoaccordo quadrordquo78
78
L PASSERI Il Decreto Legislativo 12 aprile 2006 n 163 Codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commenti Roma Tipografia DVS 2005 pagg 125-130
52
34 LrsquoAsta elettronica processo di selezione delle offerte e della
verifica delle offerte anomale
ldquoLrsquoAsta elettronica di cui allrsquoart 3 comma 15 del Codice egrave un
processo di semplificazione della procedura di aggiudicazione e dei
relativi adempimenti formali noncheacute di una maggiore efficienza delle
commesse pubbliche
Ai sensi dellrsquoart 3 comma 15 del DLgs n 1632006 lrsquoasta
elettronica egrave un processo per fasi successive basato su un dispositivo
elettronico di presentazione di nuovi prezziche interviene dopo una
prima valutazione completa delle offerte permettendo che la loro
classificazione possa essere effettuata sulla base di un trattamento
automatico Tale definizione permette innanzitutto di individuare quale
sia lesatta collocazione dellasta elettronica nellambito del complesso
procedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico non si tratta di
una procedura di aggiudicazione ma esclusivamente di un processo
per fasi successive che si interseca sulle e con le ordinarie procedure di
aggiudicazione definite dalla Direttiva ossia le procedure aperte
ristrette e negoziate e che incide esclusivamente sulla negoziazione dei
prezzi ovvero degli elementi delle offerte Ersquo lrsquoart 85 che definisce il
ricorso allrsquoasta elettronica Ai sensi del comma 179 lasta elettronica egrave
dunque un processo meramente facoltativo che si colloca nellalveo
delle ordinarie procedure di aggiudicazione ivi compreso il confronto
competitivo nellambito di un accordo quadro il sistema dinamico di
acquisizione e la procedura negoziata previa pubblicazione di un bando
di gara lasta pubblica potragrave avere ad oggetto esclusivamente i lavori
servizi e le forniture per i quali le specifiche dellappalto possano essere
fissate in maniera precisa e nei quali la valutazione delle relative offerte
possano essere effettuate automaticamente da un mezzo elettronico
79
ldquoNelle procedure aperte ristrette o negoziate previo bando quando ricorrono le condizioni di cui al comma 3 le stazioni appaltanti possono stabilire che laggiudicazione dei contratti di appalto avvenga attraverso unasta elettronicardquo
53
sulla base di elementi quantificabili in modo tale da essere espressi in
cifre o percentuali
Per quanto concerne invece il profilo procedimentale
ogniqualvolta una amministrazione aggiudicatrice intenda avviare
unasta elettronica dovragrave darne comunicazione mediante pubblicazione
nel bando di gara80 e nel capitolato doneri e in particolare gli elementi
oggetto di valutazione utilizzati per individuare lofferta economicamente
piugrave conveniente81 Le amministrazioni sono comunque chiamate ad
effettuare una prima valutazione delle offerte pervenute sulla scorta dei
criteri ordinari dellofferta economicamente piugrave vantaggiosa e del prezzo
piugrave basso
La gara si articoleragrave comunque in tre fasi
1) la prima ordinaria nel senso che lamministrazione aggiudicatrice
dovragrave pubblicare un bando di gara contenente oltre che lindicazione
che si procederagrave ad unasta elettronica le generali indicazioni
richieste per il bando di gara a seconda della procedura prescelta
2) la seconda consistente nellinvito simultaneo rivolto agli offerenti 82 a
presentare nuovi prezzi eo nuovi valori nel caso in cui il criterio di
aggiudicazione adottato sia quello dellrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosa83
80
Art 85 5deg comma del DLGs n 1632006 ed art 54 par 3 della Direttiva 182004
81 Ai sensi dellart 85 6deg comma del DLgs n 1632006 il predetto capitolato
doneri dovragrave specificare a) gli elementi i cui valori saranno oggetto dellasta elettronica purcheacute tali elementi siano quantificabili in modo da essere espresse in cifre e percentuali b) i limiti eventuali dei valori che potranno essere presentati quali risultano dalle specifiche delloggetto dellappalto c) le informazioni che saranno messe a disposizione degli offerenti nel corso dellasta elettronica e se del caso il momento in cui saranno messe a loro disposizione d) le informazioni pertinenti sullo svolgimento dellasta elettronica e) le condizioni alle quali gli offerenti potranno rilanciare e in particolare gli scarti minimi eventualmente richiesti per il rilancio f) le informazioni pertinenti sul dispositivo elettronico utilizzato e sulle modalitagrave e specifiche tecniche di collegamento
82 le cui offerte siano ammissibili
83 Ai sensi dellrsquoart 85 7deg comma del DLgs n 1632006 linvito dovragrave contenere
ogni informazione utile per il collegamento individuale al dispositivo elettronico utilizzato e precisare la data e lora di inizio dellrsquoasta elettronica
54
3) la terza fase consiste invece nellesperimento vero e proprio
dellasta elettronica Questultima prenderagrave avvio solamente quando
lamministrazione valutata lammissibilitagrave delle domande e delle
offerte dei diversi candidati84 comunichi gli inviti di cui alla fase sub
2) a partecipare allasta che non potragrave tuttavia avere inizio prima di
due giorni a decorrere dalla data di invio degli inviti Lasta
elettronica puograve articolarsi in una pluralitagrave di fasi85 e la sua
conclusione deve essere predeterminata e potragrave essere disposta
alla data ed ora indicate nellrsquoinvito86 Una volta conclusa lasta
elettronica le amministrazioni aggiudicatrici provvederanno ad
aggiudicare lappalto in funzione dei suoi risultati
Anche le disposizioni relative alla procedura dellrsquoAsta elettronica
sono recepite dal legislatore italiano con delle limitazioni Ersquo utile sapere
che nelle direttive lrsquoasta elettronica costituisce strumento usuale di
aggiudicazione delle procedure aperte ristrette negoziate con bando
con lrsquounica condizione che le specifiche dellrsquoappalto possano essere
stabilite in maniera precisa e che le offerte corrispondenti siano
suscettibili di valutazione automatica da parte del mezzo elettronico Al
pari degli altri istituti anche lrsquoapplicazione dellrsquoasta elettronica non egrave
automatica ma richiede uno specifico intervento del legislatore italiano
che rimanda al Regolamento di cui allrsquoart 5 i presupposti e le
ldquocondizioni specificherdquo87 per il ricorso alle aste elettroniche
84
nelle procedure aperte ovvero accertata lammissibilitagrave delle domande e diramati gli inviti a presentare offerte nelle procedure ristrette
85 con lobbligo da parte dellamministrazione procedente di comunicare in tempo
reale a tutti gli offerenti quanto meno le informazioni che consentano agli stessi di individuare la propria posizione nella graduatoria per ciascuna fase noncheacute il numero dei partecipanti per ciascuna fase ma senza renderne nota lidentitagrave
86 Art 85 10deg comma del DLgs n 1632006
40
Art 85 comma 12 a) i presupposti e le condizioni specifiche per il ricorso alle aste elettroniche b) requisiti e le modalitagrave tecniche della procedura di asta elettronica c) le condizioni e le modalitagrave di esercizio del diritto di accesso agli atti della procedura di asta elettronica nel rispetto dellarticolo 13
55
Ad oggi anche questo istituto egrave sospeso a causa della mancanza
del Regolamentordquo88
88
L PASSERI ldquoIl Decreto Legislativo 12 aprile 2006 n 163 Codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture in attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE Analisi e commentirdquo Roma Tipografia DVS 2005 pagg 130-125
56
4 LA DIRETTIVA COMUNITARIA 200418CE
41 Lrsquoevoluzione della normativa nazionale alla luce della
disciplina comunitaria
Si puograve affermare che la prima vera rivoluzione nella disciplina
normativa in materia di lavori pubblici egrave avvenuta con lrsquoemanazione
della Legge 10994 che per la sua caratteristica di legge-quadro si egrave
proposta il perseguimento nel settore dei lavori pubblici di un livello di
qualitagrave predefinito in relazione ai risultati attesi ldquoseguendo procedure
improntate a tempestivitagrave trasparenza e correttezza nel rispetto del
diritto comunitario e della libera concorrenza tra gli operatorirdquo
Ciograve che caratterizza la legge-quadro egrave il superamento di una
logica settoriale alla quale egrave risultata ispirata la quasi totalitagrave dei
provvedimenti legislativi che si sono succeduti in materia dopo la legge
fondamentale sui lavori pubblici 20 marzo 1865 n 2248rdquo89
ldquoLa prima versione delle legge-quadro era ispirata ad un maggior
rigore rispetto alla disciplina comunitaria nonostante i vari correttivi a
cui egrave stata sottoposta ciclicamente negli anni In taluni casi questo
rigore o rigiditagrave si egrave concretizzato in regole che si sono poste in
contrasto con la direttiva di recepimento volte a limitare il potere
discrezionale della stazione appaltante per arginare secondo le
aspettative del legislatore dellrsquoepoca la dilagante corruzione che si era
manifestata nel settore degli appalti pubblici
Particolare attenzione venne posta sulla progettazione e sulla
connessa fase di aggiudicazione Con ldquolrsquoart 21 co 1 della legge
10994rdquo90 si scelse il prezzo piugrave basso come criterio prevalente per
lrsquoaggiudicazione degli appalti sia sopra che sotto la soglia comunitaria
indetti mediante pubblico incanto o licitazione privata a sua volta
riconosciuti come sistemi di scelta ordinari relegando lrsquoapplicazione
89
PIETRANGELI PAPINI L ldquoI lavori pubblici negli Enti Localirdquo DrsquoAnselmi Editore ndash Ancitel ndash Hoegli Milano 1998 PAG 9
90 ldquoLrsquoaggiudicazione degli appalti mediante pubblico incanto o licitazione privata egrave
effettuata con il criterio del prezzo piugrave basso inferiore a quello posto a base di garardquo
57
dellrsquoaltro criterio quello dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa ai
soli casi di appalto-concorso e di licitazione privata per lrsquoaffidamento
della concessione di sola costruzione e gestione
Il contrasto con la direttiva n 9337CEE risiedeva nel fatto che
questa ldquoallrsquoart 30 n 1rdquo91 stabiliva che i due unici criteri sui quali
lrsquoamministrazione si fonda per lrsquoaggiudicazione dellrsquoappalto sono
equivalenti e posti sullo stesso piano
Il legislatore comunitario quindi assegnava ai due criteri pari
dignitagrave con la conseguenza che quanto meno per gli appalti sopra
soglia la disposizione della Merloni si poneva in contrasto con la
direttiva
Questa impostazione ha di fatto conferito una certa rigiditagrave
allrsquointera procedura circoscrivendo fortemente i margini di autonomia
negoziale della stazione appaltante di fatti questa una volta scelto il
sistema di realizzazione dei lavori le cui forme previste erano lrsquoappalto
o la concessione era in pratica vincolata anche nei successivi passaggi
relativi alla modalitagrave di scelta del contraente allrsquoindividuazione del
criterio di aggiudicazione ed in ultima analisi alle stesse modalitagrave di
definizione dellrsquooggetto prestazionale dedotto in gara configurandosi
cosigrave una sorta di percorso obbligatorio
Tale rigiditagrave era stata attenuata in parte con la cd Merloni-
quater nota ldquolegge 1662002rdquo92 attraverso lrsquointroduzione dellrsquoart 21
comma 1-ter con cui si stabiligrave una deroga allrsquoapplicazione del criterio del
prezzo piugrave basso a favore dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa
nel caso di ldquoappaltirdquo93 di importo superiore alla soglia comunitaria
rafforzato dalla determinazione dellrsquoAutoritagrave sui lavori Pubblici che
91
ldquoI criteri sui quali lrsquoamministrazione giudicatrice si fonda per lrsquoaggiudicazione dellrsquoappalto sono o il criterio del prezzo piugrave basso o quello dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa helliprdquo
92 Legge 1 agosto 2002 n 166 ldquoDisposizioni in materia di infrastrutture e
trasportirdquo pubblicata nella GU n 181 del 3 agosto 2002 supplemento ordinario n 158
93 indetti con i sistemi ordinari dellrsquoasta pubblica o della licitazione privata
58
afferma che ldquoin caso di prevalenza della componente tecnologica o per
la particolare rilevanza tecnica delle possibili soluzioni progettuali si
ritiene possibile che la progettazione possa essere utilmente migliorata
con integrazioni tecniche proposte dallrsquoappaltatorerdquo94
Tuttavia anche in questo caso veniva di fatto confermata la
medesima filosofia di fondo che era quella di prestabilire sul piano
normativo gli elementi legittimanti lrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosa
Inoltre con riguardo alla prestazione da richiedere al soggetto
aggiudicatario la legge 1662002 aveva attenuato la rigida separazione
tra progettazione ed esecuzione ndash voluta dal legislatore del 1994
sempre ai fini di una regolamentazione e moralizzazione del mercato ndash
attraverso una maggiore apertura nei confronti dellrsquoappalto integrato il
quale tuttavia nella sua originaria configurazione era imperniato
fondamentalmente sul massimo ribasso nei confronti di un progetto
definitivo a base di gara con traslazione della progettazione esecutiva
tra gli obblighi contrattuali nella fase di esecuzione a carico
dellrsquoaffidatario prescelto
Anche in relazione al criterio dellrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosa il legislatore interno aveva introdotto una disciplina piugrave
restrittiva rispetto a quella comunitaria in quanto nella formulazione del
co 2 dellrsquoart 21 della L n 10994 lrsquoindicazione dei criteri era tassativa
solo con la Merloni-ter95 (L 4151998) venne concessa ldquola possibilitagrave
per la stazione appaltante di introdurre ulteriori elementi in relazione al
tipo di lavoro da realizzarerdquo96
Il processo di graduale apertura se non di smantellamento di
alcune norme in contrasto con la normativa europea egrave proseguito ad
94
Determinazione n 27 del 16 ottobre 2002 Prime indicazioni sulla legge 1 agosto 2002 n 166
95 Legge 4151998
96 Sentenza Consiglio di Stato sez VI n 7784 del 29 novembre 2004
59
opera della Corte di giustizia europea soprattutto sulla questione
attinente alla facoltagrave di scelta tra i due criteri di affidamento Il giudice
europeo con la sentenza 7 ottobre 2004 C-24702 aveva ritenuto in
contrasto con lrsquoart 30 n 1 della direttiva n 9337CE una norma
nazionale che ldquoai fini dellrsquoaggiudicazione degli appalti di lavori pubblici
mediante procedure di gara aperte o ristrette imponga in termini
generali alle amministrazioni aggiudicatici di ricorrere unicamente al
criterio del prezzo piugrave bassordquo
Questa sentenza va letta nellrsquoottica del principio comunitario
della libera concorrenza Difatti tale principio vuole che sia
lrsquoamministrazione nellrsquoesercizio della sua discrezionalitagrave a stabilire in
relazione alle specifiche caratteristiche dellrsquoappalto il criterio di
aggiudicazione che meglio assicuri il massimo grado di concorrenza e
pertanto una norma nazionale di tale portata era in contrasto con il
principio comunitario che esaltava invece la sostanziale equiparazione
tra i due criteri Inoltre la Corte di giustizia ha affermato che se egrave vero
che gli Stati membri in sede di recepimento delle direttive comunitarie
godono di una certa autonomia tale autonomia non puograve avvenire in
violazione dei principi generali del diritto comunitario e in tal caso
prosegue la Corte lrsquoart 21 della Legge 10994 ha violato il principio
della libera concorrenza sancito dallrsquoart 81 del Trattato dellrsquoUnione
La direttiva 200418CE riportata ldquoallrsquoart 53 co 9rdquo 97 del codice
tipologia e oggetto del contratto ha confermato tale impostazione
ponendo sullo stesso piano i due criteri la cui scelta egrave demandata alle
amministrazioni Ma la stessa direttiva interviene sulla discrezionalitagrave
dellrsquoindividuazione di tali criteri precisando che per essi devono essere
specificati il loro peso ponderale Pertanto il legislatore comunitario si egrave
orientato da un lato a garantire che la scelta dei criteri di valutazione sia
collegata allrsquooggetto dellrsquoappalto dallrsquoaltro lato che il peso di tali valori
97 Art 53 co 9ldquohellip la selezione della migliore offerta avviene utilizzando il criterio
del prezzo piugrave basso o dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa helliprdquo
60
sia determinato giagrave in sede di avvio della procedura selettiva in modo
da consentire ai concorrenti di definire adeguatamente i contenuti della
propria offerta Tali criteri infatti vengono specificati nella Direttiva e
riportati ldquoallrsquoart 83rdquo98 del codice Si tratta di dodici elementi tra i quali il
pregio tecnico la qualitagrave lrsquoassistenza tecnica che vengono utilizzati in
riferimento allrsquooggetto dellrsquoappalto
La mera indicazione dei criteri di valutazione ndash ancorcheacute collegati
allrsquooggetto dellrsquoappalto ndash non egrave perograve sufficiente a garantire lrsquoequitagrave di
giudizio dellrsquoamministrazione egrave necessario che questrsquoultima individui
espressamente ldquola ponderazione relativa che attribuisce a ciascuno dei
criteri scelti per determinare lrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosardquo
eventualmente prevedendo una forcella fra un valore minimo ed uno
massimo da attribuire a ciascun criterio La direttiva impone che i criteri
ed i relativi valori ponderali cosigrave individuati vengano espressamente
pubblicati nel bando di gara in modo che gli offerenti possano formulare
unrsquoofferta dai contenuti coerenti con essi
Il Codice nel recepire le disposizioni della direttiva succitata ha
dovuto effettuare anche una ricognizione ed una ldquoricuciturardquo dellrsquoampia
giurisprudenza che si egrave sviluppata nel corso degli anni sia nazionale
sia comunitaria nel rispetto dei limiti di delega Su tali questioni il
Consiglio di Stato con parere n 3552006 reso sulla prima versione
dello schema di decreto delegato ha ritenuto che il Codice dei contratti
avesse sostanzialmente rispettato i limiti posti dalla legge di delega e
che lrsquoampiezza della riforma operata dal legislatore comunitario
potesse giustificare lrsquointroduzione di modifiche anche sostanziali
allrsquoordinamentordquo99
98
Art 83 co 1 ldquoQuando lrsquoappalto egrave affidato con il criterio dellrsquoofferta economicamente piugrave vantaggiosa il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dellrsquoofferta pertinenti alla natura allrsquooggetto e alle caratteristiche del contratto
99
CONIO A ldquoEquivalenza dei criteri di aggiudicazione tra vecchie e nuove regolerdquo
Rivista Diritto Amministrativo n 2 ndash Il Sole 24 ore 2007 pagg 51-53
61
Il legislatore del 1994 oltre a recepire le direttive comunitarie ha
introdotto degli aspetti innovativi alla normativa nazionale rispetto a
quella previgente che riguardano
1) lrsquoobbligo della programmazione cioegrave lrsquoobbligo da parte dellrsquoEnte di
inserire tutti gli interventi dei lavori pubblici nel programma triennale
delle opere pubbliche e nel suo aggiornamento annuale in modo
che ogni intervento sia individuato attraverso studi di fattibilitagrave e il cui
costo sia preliminarmente previsto nel Bilancio di previsione annuale
ed in quello triennale per assicurarne la copertura finanziaria
2) la previsione di adozione di un regolamento costituente
lrsquoordinamento generale in materia di lavori pubblici atto a eliminare
tutte le norme legislative o regolamentari in contrasto con le
disposizioni delle legge-quadro e a determinare una unificazione
delle procedure e dei comportamenti
3) lrsquointroduzione di una nuova istituzione il Responsabile Unico del
Procedimento (Rup) con funzioni di coordinamento controllo e
responsabilitagrave per ogni singolo intervento relativo alle fasi di
progettazione affidamento ed esecuzione dello stesso
4) lrsquoistituzione di un organismo di controllo lrsquoAutoritagrave per la vigilanza
dei lavori pubblici con il compito di accertare eventuali disfunzioni e
inadempienze e di proporre revisioni al regolamento
62
42 Origini e finalitagrave della Direttiva 200418CE
ldquoIl 31 marzo 2004 il Parlamento Europeo ed il Consiglio Europeo
applicando la procedura condivisa di cui allrsquoart 251 del Tratta CE
hanno deliberato lrsquoadozione della ldquodirettiva 200418CErdquo100 relativa al
coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici
di lavori Lrsquoiter procedurale che ha condotto le istituzioni comunitarie
allrsquoapprovazione della predetta direttiva egrave stato particolarmente
complesso e caratterizzato da una serie di atti prodromici fra i quali
spiccano indiscutibilmente il Libro Verde101 afferente ldquoGli appalti pubblici
nellrsquoUnione europea spunti di riflessione per il futurordquo del 1996 e la
successiva Comunicazione della Commissione europea dellrsquo11 marzo
1998 Il Libro Verde ha costituito il primo atto di impulso di un
procedimento che avrebbe condotto alla rivisitazione del quadro
normativo vigente in materia di appalti pubblici il quale seppur
cospicuo102 non era ndash giagrave allora ndash ritenuto adeguato a perseguire gli
obiettivi per il quale era stato strutturato Sulla scorta delle risultanze del
dibattito sollevato dal predetto Libro Verde la Commissione europea
emetteva infatti una prima ldquoComunicazionerdquo103 nella quale prendeva
100
Pubblicata nelle GUCE serie L n 134 del 30 aprile 2004 101
COM 96 (583) DEL 27111996 102
In particolare tale quadro era ed egrave tuttrsquooggi caratterizzato dalla compresenza di numerose Direttive quali Direttiva CE n 9752 del 1311997 Direttiva CE n 9337 del 14061993 Direttiva CE 9336 del 14061993 Direttiva CE n 9338 del 14061993 Direttiva CE n 9250 del 18061992
103 COM (98) 143 del 11 marzo 1998 Con tale Comunicazione la Commissione
Europea vuole proporre miglioramenti nelle procedure di aggiudicazione tenendo conto delle reazioni ricevute in seguito alla pubblicazione nel 1996 del Libro Verde Nella Comunicazione si sottolinea che attraverso la semplificazione dellrsquoassetto giuridico che si determina attraverso lrsquoadeguamento allrsquoera elettronica si giungeragrave ad un miglior funzionamento dei pubblici appalti che condurragrave non soltanto allrsquoaumento della qualitagrave dei servizi della crescita economica della competitivitagrave e della creazione di nuovi posti di lavoro ma anche al contenimento della corruzione nellrsquoambito dellrsquoUnione europea ma anche a rafforzare il rispetto delle normative vigenti ad aumentare il numero dei fornitori che rispondono ai bandi di gara ed a rafforzare la sinergia con le altre politiche comunitarie Gli obiettivi sono a) di rendere piugrave flessibile e piugrave chiare le procedure di aggiudicazione ossia il dialogo competitivo e i contratti flessibili a lungo termine ossia gli accordi quadro b) la definizione di un contesto giuridico che tenga conto della partecipazione dei capitali privati al finanziamento della gestione di infrastrutture e di servizi pubblici (Project financing) il controllo a livello
63
atto della ldquoimportanza capitale che riveste un assetto normativo stabile
per il buon funzionamento degli appalti pubblici e per salvaguardare la
fiducia di tutti i soggetti attivi dellrsquoefficacia del sistema Tuttavia il
quadro normativo attuale non costituisce un fine in se stesso esiste per
permettere di cogliere i frutti del mercato unico nel settore degli appalti
pubblicirdquo Da qui lrsquoesigenza di riorganizzare il vigente quadro normativo
alla luce delle imperfezioni dal medesimo palesate La realizzazione ed
il funzionamento di un ldquomercato unicordquo ndash precipua finalitagrave dellrsquoazione
della Commissione ndash sono incentrate sulla libera concorrenza intesa
quale criterio capace di collocare naturalmente le risorse economiche
imprenditoriali secondo parametri di efficienza ed efficacia Nelle
considerazioni della Commissione emergeva chiaramente che
lrsquoeccessivo proliferare di fonti cognitive e la parziale inadeguatezza
degli strumenti congegnati per lrsquoaffidamento e lrsquoesecuzione di appalti
pubblici erano la causa dellrsquoinadeguato funzionamento del criterio della
concorrenza per questa specifica nicchia di mercato Traspariva
pertanto il dibattito successivo alla pubblicazione del Libro Verde e
della Comunicazione della Commissione del marzo del 1998 la
direzione che avrebbe dovuto seguire una futura azione riformatrice
volta alla semplificazione del quadro normativo eccessivamente
complesso e molte volte causa della farraginositagrave delle procedure di
affidamento
Ersquo proprio in tale contesto che prende largo lrsquoipotesi della
emanazione di una nuova direttiva comunitaria in materia di appalti
pubblici idea fatta propria dalla Commissione nel suo programma di
lavoro del 2000104 e peraltro rimessa alla sua competenza in quanto
comunitario sullrsquoobbligo di pubblicazione degli avvisi di aggiudicazione dei pubblici appalti Lrsquoobiettivo ultimo egrave quello di adottare un codice multilaterale sui pubblici appalti nel contesto dellrsquoOrganizzazione mondiale del commercio (OMC)
104 COM (2000) 155 del 9 febbraio 2000
64
inquadrata nellrsquoadeguamento delle legislazioni adottate per la
realizzazione del mercato interno e fondata sullrsquoart 95 del Trattato CE
Con lrsquoemanazione della Direttiva n 200418CE la Commissione
ha inteso perseguire un obiettivo di sostanziale semplificazione e
riorganizzazione del quadro normativo in materia di appalti pubblici
attraverso
1) lrsquoaccorpamento e la razionalizzazione del quadro normativo vigente
2) lrsquointroduzione di alcune procedure innovative
Per quanto concerne il punto 1) lrsquoazione del legislatore presenta un
duplice risvolto Il primo ha natura strutturale e consiste nella
riunificazione in un unico corpo normativo delle ldquotre direttiverdquo105
attualmente vigenti in materia di appalti pubblici Il secondo profilo
ha invece natura prettamente funzionale riguarda invece una
riscrittura della norma capace di chiarire a livello interpretativo le
principali questioni afferenti la sua applicazione non una modifica
dunque ma una riorganizzazione del testo della norma capace di
eliminarne le aporie originarie
Le innovazioni relative allrsquointroduzione delle nuove procedure
(punto 1) presentano carattere sostanzialmente residuale e sono state
poste in essere da parte del legislatore europeo ligrave dove gli interventi
relativi allrsquoaccorpamento e razionalizzazione del quadro normativo
(punto 2) siano stati ritenuti insufficienti per rendere coerente il quadro
normativo predisposto con le caratteristiche e le peculiaritagrave del mercato
europeo degli appalti pubblici In questrsquoambito vanno ricondotti questi
istituti innovativi introdotti dalla Direttiva quali tra i piugrave significativi le
aste elettroniche il dialogo competitivo gli accordi del quadrordquo106
105
nn 9337Ce 9336Ce e 9250CE 106
L PASSERI ldquoLa Direttiva 200418CE relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori servizi e forniture Analisi e commentirdquo Roma Tipografia DVS 2005 pagg 14-17
65
43 La nozione di appalto pubblico
Lrsquoart 1 della Direttiva 200418 contiene una serie di definizioni
degli istituti fondamentali per la materia degli appalti pubblici e fra
questi ovviamente anche quelle relative agli strumenti di realizzazione
dei lavori servizi e forniture ossia appalto e concessione
La Direttiva identifica generalmente come appalto pubblico quel
contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto tra uno o piugrave operatori
economici e una o piugrave amministrazioni aggiudicatrici avente per
oggetto in riferimento agli appalti pubblici di lavori ldquolrsquoesecuzione o
congiuntamente la progettazione e lrsquoesecuzione di ldquolavorirdquo107 o di
unrsquoopera oppure lrsquoesecuzione con qualsiasi mezzo di unrsquoopera
rispondente alle esigenze specificate dallrsquoamministrazione
aggiudicatricerdquo108 Questa rinnovata definizione di appalto di cui alla
Direttiva 200418 ancorcheacute simile a quella della pregressa direttiva n
371993 offre lo spunto per ldquoriesumarerdquo i probabilmente mai risolti
contrasti definitori tra la normativa comunitaria e quella nazionale di cui
alla legge 10994 e successive modifiche Non egrave difficile scorgere una
sostanziale differenziazione fra la normativa comunitaria e quella
nazionale nella definizione del contratto di appalto difatti mentre la
prima utilizza una formula generale quale quella della ldquoesecuzione con
qualsiasi mezzo di unrsquooperardquo capace nella sua genericitagrave di
ricomprendere qualsiasi modello negoziale di realizzazione di lavori ed
opere pubbliche109 nella legge n 10994 manca un riferimento a tale
107
Relativi a una delle attivitagrave di cui allrsquoallegato 1 della Direttiva Sinteticamente si tratta di attivitagrave relative alle costruzioni quali quelle di preparazione del cantiere edile costruzione completa o parziale di edifici (genio civile) lavori di completamento degli edifici noleggio di macchine e attrezzature per la costruzione o la demolizione con manovratore
108 Art 1 lett b) Direttiva n 200418
109 La normativa comunitaria fa esclusivo riferimento alla realizzazione di opere
pubbliche e non anche di lavori
66
clausola generale Infatti lrsquoart 19 1deg comma specifica che per appalto
di lavori pubblici bisogna intendere quei contratti a titolo oneroso
conclusi in forma critta tra un imprenditore e un soggetto di cui ldquoallrsquoart
2rdquo110 aventi per oggetto
a) la sola esecuzione di lavori pubblici di cui ldquoallrsquoart 2 comma 1rdquo111
b) la progettazione esecutiva di cui ldquoallrsquoart 16 comma 5rdquo112 e
lrsquoesecuzione dei lavori pubblici di cui allrsquoart 2 comma 1
Ersquo necessario dunque verificare se la nozione nazionale di
appalto circoscritta alla definizione datane dalla lett a) possa ritenersi
equivalente a quella utilizzata dalla Direttiva 200418
La questione ha pregio non solo dal punto di vista formale ma
anche sostanziale in quanto lrsquoart 19 1deg comma della legge n 10994
sulla scorta di una esplicita modifica introdotta dalla legge 41598 (cd
ldquoMerloni-terrdquo) afferma il principio della ldquotassativitagraverdquo dei sistemi di
esecuzione dei lavori pubblici che possono essere realizzati
ldquoesclusivamenterdquo mediante contratti di appalto di concessione o
attraverso ldquolavori in economiardquo Appare chiaro che dallrsquoestensione della
nozione di appalto dipende lrsquoindividuazione delle tipologie negoziali
utilizzabili per la realizzazione dei lavori pubblici che potrebbero portare
ad un mancato rispetto delle ldquoregole della concorrenzardquo113 In sostanza
110 Di cui allrsquoart 2 co 2 lett a) quali le Amministrazioni dello Stato Enti pubblici ed
economici enti ed amministrazioni locali associazioni consorzi ed organismi di diritto pubblico
111 Dispone lrsquoart 2 co 1 che ldquoai sensi e per gli effetti della presente legge e del
regolamento si intendono per lavori pubblici se affidati ai soggetti di cui al co 2 del presente articolo le attivitagrave di costruzione demolizione recupero ristrutturazione restauro e manutenzione di opere ed impianti anche di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalisticardquo
112 i sensi dellrsquoart 16 co 5 ldquoIl progetto esecutivo redatto in conformitagrave al progetto
definitivo determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare ed il relativo costo previsto e deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale da consentire che ogni elemento sia identificabile in forma tipologia qualitagrave dimensione e prezzo
113 Come univocamente ritenuto in dottrina la ratio a supporto della esclusivitagrave dei
sistemi di esecuzione previsti dalla legge egrave da ricercarsi nellrsquoesigenza di evitare che possano essere introdotti sistemi realizzativi potenzialmente elusivi delle regole di concorrenza In merito Determinazione Autoritagrave per la vigilanza sui lavori pubblici n 222002 pubblicata nella GU n 2062002
67
la questione egrave di verificare se la nozione di appalto possa
ricomprendere lrsquoesecuzione con qualsiasi mezzo di lavori oppure per il
diritto nazionale riguardi la sola esecuzione di lavori
Secondo un orientamento dottrinario la risposta non potrebbe
che essere nel pieno di una equiparazione fra nozione di appalto
nazionale e quella comunitaria sia per ragioni sistematiche in quanto i
lavori preparatori della legge 10994 fanno sovente riferimento alla
normativa comunitaria sia per ragioni di gerarchia delle fonti in quanto
la normativa comunitaria assume ldquocarattere prevalente rispetto alla
normativa nazionalerdquo114 Tale impostazione dottrinale perograve non appare
pienamente condivisibile percheacute nellrsquoordinamento civile il contratto di
appalto individuato dallrsquoart 1655 del Codice Civile egrave definito come quel
contratto col quale una parte assume con organizzazione di mezzi
necessari e con gestione a proprio rischio il compito di unrsquoopera o di un
servizio verso un corrispettivo in denaro Esiste dunque una fattispecie
negoziale delimitata da elementi ben precisi 1) una organizzazione di
impresa che deve far capo allarsquoappaltatore 2) il rischio di impresa in
capo allrsquoappaltatore 3) il corrispettivo in denaro che il committente deve
corrispondere allrsquoappaltatore 4) il risultato finale della realizzazione
dellrsquoopera
Ebbene la Legge 10994 nel disciplinare la fattispecie di matrice
pubblicistica dei contratti di appalto pur delineandone elementi
peculiari non poteva non ispirarsi alla definizione di contratto di appalto
di cui allrsquoart 1655 del Codice Civile In particolare ai sensi dellrsquoart 19
comma 1 della legge 10994 e sm lrsquoappalto egrave quel contratto concluso
in forma scritta fra un imprenditore ed uno dei soggetti di cui allrsquoart 2 2deg
comma da questo punto di vista la nozione egrave del tutto corrispondente a
quella comunitaria e differisce da quella civilistica per quanto concerne
la forma scritta dellrsquoatto evidentemente giustificata da esigenze di
114
G LEONE La legge quadro in materia di lavori pubblici a cura di A Carullo ndash A Clarizia Padova Grafili Editore 2000 pag 602
68
certezza dei rapporti negoziali Per quanto riguarda il contenuto
lrsquoarticolo fa riferimento esclusivamente alla ldquoesecuzione dei lavori
pubblicirdquo senza specificare altro e proprio per questo rinviando
allrsquoappalto di diritto privato Sulla base di tali presupposti vanno esclusi
dallrsquoambito oggettivo di appalto di lavori pubblici tutte quelle fattispecie
negoziali che seppur strettamente idonee allrsquoesecuzione di lavori
pubblici non presentano le caratteristiche tipiche di un contratto di
appalto
Invece la norma comunitaria presenta una portata
oggettivamente piugrave ampia quando fa riferimento allrsquoesecuzione ldquocon
qualsiasi mezzordquo di lavori ed opere percheacute non egrave condizionata dalla
definizione nazionale del Codice Civile Non sono peraltro mancati
temperamenti a tale tesi secondo i quali lrsquoinciso ldquocon qualsiasi mezzordquo
sembrerebbe volersi riferire non a qualsiasi tipo contrattuale ma solo a
quelli in cui lrsquooggetto principale rimanga pur sempre un ldquolavorordquo115 Ersquo
possibile ritenere invece che la norma sia nata proprio con lrsquointento di
fornire una nozione quanto piugrave possibile capace di abbracciare tutte le
azioni attraverso le quali portare a compimento un lavoro od unrsquoopera e
di conseguenza garantire la piugrave ampia applicazione della Direttiva
comunitaria e dunque dei principi posti a tutela della concorrenza che la
medesima esprime Anche volendo aderire a siffatta impostazione si
dovrebbe ugualmente convenire circa la portata oggettivamente piugrave
ampia della nozione comunitaria di appalto rispetto a quella nazionale
Aderire perograve a tale impostazione comporta la conseguenza che
mentre gli appalti nazionali possono essere eseguiti esclusivamente
mediante lrsquoappalto che presenti gli elementi essenziali di cui allrsquoart
1655 del codice civile quelli comunitari possono essere realizzati
115 inteso come lrsquoazione dinamica che porta alla realizzazione del risultato finale
In realtagrave le restrizioni introdotte dallrsquoautorevole opinione espressa sembrerebbero non collimare perfettamente con la ratio che ispira la generica formulazione di appalto recata dalla normativa comunitaria e che risiede nella esigenza di trovare una formula che consenta una generalizzata applicazione a tutti gli Stati membri
69
attraverso una ben piugrave ampia pluralitagrave di tipologie negoziali come lrsquouso
del contratto di vendita di cosa futura ed il ldquoleasing immobiliarerdquo116 o il
contratto di sponsorizzazione Va precisato perograve che recentemente
alcune amministrazioni pubbliche hanno utilizzato tali forme contrattuali
la cui ammissibilitagrave egrave stata legittimata anche se a fatica dal Giudice
amministrativo e dalla stessa Autoritagrave di vigilanza dei lavori pubblici
116
La cui legittimitagrave egrave stata riconosciuta dalla Autoritagrave di vigilanza sui lavori pubblici con Deliberazione n 145 del 23 settembre 2004 Sulla scorta del principio lex specialis derogat generali
70
44 Innovazioni sospensioni modifiche
Il recepimento della direttiva 200418 introduce molte
innovazioni ma determina anche sospensioni e modifiche al codice
che si sono rese necessarie soprattutto in riferimento alle nuove
disposizioni introdotte dal legislatore comunitario Innanzitutto il Codice
dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture ha inaugurato una
rivoluzione lessicale La familiare terminologia nazionale del 1994 delle
procedure di affidamento lascia il posto a nuovi termini comunitari
uguali in tutti gli Stati membri dellrsquoUnione Il pubblico incanto diventa
ldquoprocedura apertardquo la licitazione privata diventa ldquoprocedura ristrettardquo la
trattativa privata lascia il posto alla ldquoprocedura negoziatardquo117
ldquoDal punto di vista sostanziale le maggiori novitagrave
apportate dal Codice al quadro normativo previgente sono contenute
nella parte II ldquoContratti relativi a lavori servizi e forniture nei settori
ordinarirdquo CAPO III rdquoOggetto del contratto procedure di scelta del
contraente e selezione delle offerterdquo Si tratta comunque di disposizioni
che innovando il pregresso regime introducono una sostanziale
equiparazione fra appalto di lavori avente ad oggetto la sola esecuzione
dei lavori e lrsquoappalto avente ad oggetto invece lrsquoesecuzione congiunta
alla progettazionerdquo118 Le altre novitagrave riguardano i soggetti egli
organismi quali Lrsquoautoritagrave di Vigilanza sui lavori pubblici lrsquoOsservatorio
dei lavori pubblici il Responsabile unico del Procedimento che pur
presenti nella previgente normativa ampliano la lorro attivitagrave anche con
i servizi e le forniture Altra novitagrave egrave lo Sportello dei contratti pubblici di
lavori servizi e forniture
117
D COCCO E LE MANDRACCHIA Codice dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture Roma Tipografia del genio Civile 2007 pag 33
118 L PASSERI Il Dlgs 1632006 codice dei contratti pubblici relativi a lavori
servizi e forniture in attuazione delle direttive 200418CE e 200417CE Analisi e commenti Tipografia DVS Roma pagg 7-8
71
Dal punto di vista legislativo il cambio della maggioranza
parlamentare avvenuto prima dellrsquoentrata in vigore del ldquocodicerdquo119
determina una pausa di riflessione su alcune delle principali innovazioni
del testo La volontagrave di apportare alcune modifiche al codice pur nel
rispetto della necessitagrave di recepire puntualmente le ldquodirettiverdquo120 porta
ad una manovra normativa in piugrave tempi dal 1deg luglio 2006 entra in
vigore il Codice ma con il Decreto Legge n 1732006 convertito in
legge n 228 del 12 luglio 2006 vengono sospese ldquoalcune
disposizionirdquo121 innovative come lrsquoaccordo quadro e il dialogo
competitivo istituti non obbligatori previsti nelle direttive la cui entrata
in vigore era stata differita al 1deg febbraio 2007 Oggetto di importanti
contestazioni egrave stato invece lrsquoarticolo 53 del Codice che disciplina
ldquoLrsquooggetto del contrattordquo che egrave stato sospeso in un primo momento fino
al primo febbraio 2007 e successivamente la sua applicabilitagrave egrave stata
rimandata allrsquoentrata in vigore del regolamento di attuazione
Ma la direttiva 200418 e piugrave precisamente il considerando (9) di
tale direttiva che dispone dellrsquooggetto del contratto ldquoaffronta la
questione relativa alla separazione dellrsquoattivitagrave di progettazione da
quella di esecuzione dei lavori statuendo che ldquohellipegrave opportuno che le
amministrazioni possano prevedere sia lrsquoaggiudicazione separata che
lrsquoaggiudicazione congiunta di appalti per lrsquoesecuzione e la progettazione
dei lavori La presente Direttiva non egrave intesa a prescrivere
unrsquoaggiudicazione separata o congiunta La decisione relativa a
unrsquoaggiudicazione separata o congiunta dellrsquoappalto deve fondarsi su
criteri qualitativi ed economici che possono essere definiti dalle
legislazioni nazionalirdquo Tale considerando non sembrerebbe perograve
disciplinare affatto lrsquoipotesi di un istituto unico che integri attivitagrave di
119
1deg luglio 2006 120
N 200417CE E 200418CE 121
Si tratta dei nuovi istituti comunitari che rappresentano le nuove procedure di affidamento ad evidenza pubblica accanto a quelle ordinarie quali la procedura aperta ristretta e la procedura negoziata
72
progettazione ed esecuzione dei lavori ma esclusivamente un
affidamento congiunto ldquodi appalti per lrsquoesecuzione di progettazione e
lavorirdquo In sostanza quello che la direttiva 200418 rimanda alla facoltagrave
delle legislazioni nazionali egrave lrsquoeventuale regolamentazione normativa
dellrsquoaffidamento congiunto di due distinti appalti (uno per la
progettazione e uno per lrsquoesecuzione dei lavori) e non di un unico
appalto il cui oggetto si concreti in unrsquoattivitagrave di progettazione ed
esecuzione congiunta Si tratta dunque di una previsione orientata alla
semplificazione ed allo snellimento procedurale ma non anche
allrsquointroduzione di nuovi istituti
Ma nelle norme del codice come in quelle dellrsquoart 19 della legge
10994 dopo le modifiche di cui alla legge 1662002 non si fa
riferimento al mero profilo procedimentale della congiunta
aggiudicazione di due appalti ma alla configurazione della nuova
fattispecie dellrsquoappalto congiunto di progettazione ed esecuzione Ersquo per
questo motivo che il considerando (9) rinvia allrsquointervento del legislatore
nazionale che dovragrave procedere allrsquoindividuazione dei singoli casi sulla
base di criteri qualitativi ed economici cioegrave della co-presnza di tali
criteri che nella disciplina italiana ai fini dellrsquooperativitagrave dellrsquoappalto
integrato erano richiesti non in maniera congiunta tanto egrave vero che
lrsquoappalto integrato era ammesso sulla base o di soli criteri economici
come il valore dellrsquoappalto o di criteri esclusivamente qualitativi come
la complessitagrave della prestazionerdquo122
Contemporaneamente alla sospensione di tali disposizioni
viene avviato lrsquoiter del 1deg Decreto correttivo che nelle intenzioni del
Governo rappresentava lo strumento della riflessione finalizzata al
confronto piugrave aperto sugli istituti innovativi sospesi
122
L PASSERI La Direttiva 200418CE relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori servizi e forniture Analisi e commenti Tipografia DSV Roma 2005 pagg 129-131
73
Il primo Decreto correttivo del Codice ldquoDlgs n 62007rdquo123 egrave
formato da cinque articoli che vanno ad apportare altre novitagrave
Tra le piugrave significative le seguenti in riferimento ai settori ordinari
lrsquoulteriore differimento fino al 31 luglio 2007 dei nuovi istituti giuridici
comunitari giagrave sospesi e che sarebbero entrati in vigore il 1deg
febbraio 2007 resosi necessario ai fini di una piugrave ampia riflessione
sui predetti istituti e sui relativi risvolti applicativi senza perograve incidere
sugli obblighi nazionali di adeguamento alle direttive comunitarie
in merito allrsquoistituto ldquodellrsquoavvalimentordquo124 il Decreto elimina il divieto
per lrsquoimpresa ausiliata di assumere le vesti di subappaltatore Per il
vero tale modifica si egrave resa necessaria in quanto il legislatore
italiano nella compilazione originaria del codice non aveva recepito
la direttiva comunitaria artt 47 48 e 52 in maniera fedele ma
aveva introdotto tale divieto e ciograve finiva per annientare la portata
stessa dellrsquoistituto che ndash va sottolineato ndash egrave istituto a recepimento
obbligatorio giagrave considerato dalla giurisprudenza amministrativa
ldquoself executingrdquo125 Ma il legislatore italiano ha recepito la normativa
comunitaria con taluni adattamenti resesi necessari per evitare
ldquomanovre elusive turbative di gara e infiltrazioni di associazioni
criminali o comunque di soggetti che non potrebbero partecipare in
proprio alle procedure di affidamentordquo126
in riferimento alla individuazione del Responsabile Unico del
Procedimento (Rup) figura obbligatoriamente prevista in ogni
123 Approvato dal Consiglio dei Ministri in data 25 gennaio 2007 ed entrato in
vigore il giorno successivo alla pubblicazione nella GU ndash serie generale ndash n 25 del 31 gennaio 2007 (si veda in proposito lrsquoerrata corrige pubblicata nella GU ndash serie generale ndash n 26 del 1deg febbraio 2007
124 Art 49 DLgs 1632006 che consiste nella possibilitagrave di unrsquoimpresa (ausiliata)
di poter usufruire dei requisiti tecnici economici e di qualificazione di unrsquoaltra impresa (ausiliaria) al fine di partecipare ad una procedura di gara senza i quali la stessa impresa (ausiliata) non avrebbe potuto partecipare
125 Una norma self-executing egrave una norma di grado comunitario che trova
direttamente applicazione allrsquointerno dellrsquoordinamento nazionale senza la necessitagrave di recepimento da parte del legislatore nazionale
126 Cosigrave la Relazione illustrativa al codice correttivo
74
procedimento amministrativo si afferma la possibilitagrave di individuare
tale figura in caso di accertata carenza di dipendenti qualificati di
ruolo anche tra il personale non di ruolo purcheacute in servizio nella
amministrazione stessa ldquoLa modifica in parola si egrave resa necessaria
per superare le difficoltagrave operative incontrate soprattutto dai comuni
di piccole dimensioni i quali ora possono individuare il Rup anche
attraverso formule meno rigide rispetto allrsquoassunzione a tempo
indeterminato che incidevano negativamente sul bilancio dellrsquoEnte
In riferimento alla forme di pubblicitagrave tale Decreto differisce a ldquosei
giorni feriali (al posto dei due) il termine entro il quale procedere alla
pubblicazione degli avvisi di gara nella Gazzetta Ufficialerdquo127
noncheacute per i contratti di lavori pubblici sotto soglia la pubblicitagrave si
estende anche agli ldquoavvisi sui risultati della procedura di
affidamentordquo128 Si assiste pertanto ad un rafforzamento dei
meccanismi di pubblicitagrave relativi ai contratti di importo inferiore alle
soglie di applicazione delle direttive ma che sono sottoposte alla
stessa disciplina pubblicistica in virtugrave dei principi di paritagrave di
trattamento non discriminazione sanciti dal Trattato CE che
comportano un obbligo di trasparenza ldquoche consiste in un adeguato
livello di pubblicitagrave che consenta lrsquoapertura del mercato alla
concorrenza noncheacute il controllo sullrsquoimparzialitagrave delle procedure di
aggiudicazionerdquo129
Alla luce di quanto esposto la ratio del primo decreto correttivo
al DLgs 1632006 si giustifica nellrsquoobiettivo di fugare i dubbi residui
127
Art 66 comma 7 ultimo periodo ldquoLa pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della repubblica italiana viene effettuata entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento della documentazione da parte dellrsquoUfficio inserzioni dellrsquoIstituto poligrafico e zecca dello Stato
128 Art 122 co 3 ldquoLrsquoavviso sui risultati della procedura di affidamento helliprdquo e co 5
ldquoGli avvisi di cui al comma 3 ed i bandi hellip Sono pubblicati nella GU della repubblica italiana ndash serie speciale ndash relativa ai contratti pubblici helliprdquo
129 Comunicazione interpretativa della Commissione n 2006C 17902
ldquoComunicazione relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici
75
generati dalle rilevanti novitagrave introdotte dal Codice al fine di addivenire
quanto prima alla definizione di un assetto normativo stabile capace di
dissolvere ogni incertezza per il buon funzionamento del mercato dei
contratti pubblici e la piena apertura dello stesso alla concorrenzardquo130
Sulla disciplina degli appalti interviene anche la ldquoFinanziaria per il
2007rdquo131 che prevede alcune revisioni al codice relative ai criteri di
individuazione e verifica delle offerte anormalmente basse ldquofinalizzate
ad introdurre nella valutazione dellrsquoanomalia delle offerte il ldquocosto del
lavorordquo cosigrave determinato periodicamente in apposite tabelle predisposte
dal Ministro del lavoro e delle politiche socialirdquo132
La chiusura del primo Decreto correttivo coincide con il varo del
secondo Decreto correttivo e piugrave precisamente con lrsquoapprovazione in
via preliminare dello schema di decreto correttivo da parte del
Consiglio dei Ministri avvenuto in data 25 gennaio 2007 Con il ldquoDLgs
1132007rdquo133 secondo Decreto correttivo prosegue lrsquoopera di revisione
del Codice che nelle intenzioni del Governo ha il significato della
decisione sui nuovi istituti sospesi dal primo correttivo mantenendo
lrsquoapertura ai nuovi istituti comunitari ma limitandoli in una cornice che
vuole mitigare il vento liberale di Bruxelles senza per questo ostacolare
la modernizzazione del sistema degli appalti Dal 1deg agosto 2007
entrano in vigore alcune delle disposizioni sospese quali le lrsquordquoaccordo
quadrordquo134 mentre si decide di differire lrsquoistituto del dialogo competitivo
allrsquoentrata in vigore del regolamento
ldquoMa lrsquoentrata in vigore del secondo decreto correttivo del codice
dei Contratti pubblici ripropone le tradizionali problematiche del diritto
130 A CONIO Prime note sul correttivo appalti Il Sole 24 Ore 2007 pag 50 131
Legge 27 dicembre 2006 n 296 132
Art 87 co 2 lettera g) del DLgs 1632006 133
Pubblicato nella GU n 176 del 31 luglio 2007 ed entrato in vigore il 1deg agosto 2007
134 Art 59 DLgs 1632006 che recepisce lrsquoart 32 della Direttiva 200418CE egrave
uno schema contrattuale stipulato tra le PA e uno o piugrave operatori economici che ha la durata massima di quattro anni e che prevede la fissazione dei prezzi per tutto il periodo
76
transitorio Il principio generale che regola la successione delle leggi nel
tempo egrave enunciato ldquoallrsquoarticolo 11rdquo delle preleggi Questo principio
comunemente indicato come quello tempus regit actum va tuttavia letto
alla luce delle particolari caratteristiche della normativa dei lavori
pubblici i cui effetti non esauriscono in un dato momento puntualmente
individuato Lrsquoiter procedurale che governa la realizzazione di unrsquoopera
pubblica si sviluppa infatti in un arco temporale prolungato sia con
riferimento alla fase di scelta del contraente sia a quella relativa
allrsquoesecuzione dei lavori Per quanto riguarda le disposizione sospese
fino allrsquoentrata in vigore del Regolamento profondamente diversi sono
gli effetti per ognuno di esso che conseguono a tale differimento
Lrsquoefficacia delle disposizioni dellrsquoappalto integrato di cui allrsquoart 53
e del Dialogo Competitivo di cui allrsquoart 58 erano giagrave state sospese
dalla Legge 2282006 e riportate nel primo decreto correttivo n 62007
Tuttavia mentre la sospensione del dialogo competitivo aveva
comportato una vera e propria impossibilitagrave di utilizzarlo proprio percheacute
nuovo istituto comunitario altra cosa invece egrave stata per lrsquoappalto
integrato per cui era operante la disposizione contenuta nella legge
2282006 ndash successivamente richiamata dal primo decreto correttivo ndash
in base alla quale per tutto il periodo di sospensione della nuova
disciplina di cui allrsquoart 53 relativa allrsquooggetto del contratto di appalto si
continuavano ad applicare le norme dellrsquoappalto integrato contenute
nella legislazione precedente piugrave restrittive della legge 10994 Ma il
secondo decreto non contenendo alcuna norma di richiamo alla legge
2282006 di fatto ha vietato alle stazioni appaltanti in termini assoluti
lrsquoutilizzo di tale istituto135
La correzioni del secondo decreto correttivo coincidono con
lrsquoavvio di una procedura di infrazione da parte della Commissione
Europea che coincide a sua volta con il cambio della legislatura e le
135
R MANGANI Codice dei contratti la revisione e il rebus del regime transitorio Edilizia e Urbanistica commento e norme del 24 settembre 2007 pag 6
77
elezioni politiche per il rinnovo delle Camere che ha determinato la
sospensione di tutti i lavori del Governo uscente lasciando al Governo
Berlusconi lrsquoapprovazione proprio allo scadere del termine biennale
delle correzioni indicate dalla Commissione Europea
Questo fatto ha portato alla conseguente correzione del
regolamento che a tuttrsquooggi deve essere ancora emanato dal Governo
78
45 La procedura drsquoinfrazione n 20072309 avverso il sistema
italiano degli appalti pubblici
ldquoMa in data 31 gennaio 2008 ldquola Commissione europea ha
aperto nei confronti dellrsquoItalia la procedura drsquoinfrazione n 20072309
relativa al Codice dei contratti pubblici in cui si contesta sotto piugrave
profili un incompleto o infedele recepimento della direttiva Tra le
contestazioni piugrave rilevanti nel settore dei lavori pubblici la commissione
contesta le seguenti disposizioni
- artt 34 90 e 101 ldquosoggetti a cui possono essere affidati i contratti
pubblicirdquo136 quanto alla nozione restrittiva di operatore economico
ammesso alle gare il legislatore italiano individua solo i soggetti
privati mentre la Commissione aveva esteso la possibilitagrave ad essere
ammessi a partecipare alle gare anche ai soggetti pubblici e
organismi di diritto pubblico sia a forme organizzative diverse da
quelle elencate
- art 37 comma 11 che vieta per taluni lavori il subappalto e impone
la forma giuridica dellrsquoATI (nota) quando il concorrente non abbia i
requisiti per eseguirli in proprio da un lato si impone un limite (nota)
al subappalto che non esiste nel diritto comunitario dallrsquoaltro lato si
impone una forma organizzativa laddove il diritto comunitario non
impone forme giuridiche per avvaalersi di requisiti e capacitagrave altrui
- art 48 sul controllo a campione secondo la Commissione il
controllo deve essere generalizzato
- artt 45 49 e 50 ldquoavvalimentordquo atteso che lrsquoart 45 non lo consente
adeguatamente lrsquoart 49 fissa limitazioni non previste dal diritto
comunitario e lrsquoart 50 che ai fini della qualificazione limita
lrsquoavvalimento allrsquoinfragruppo estendendolo ai settori speciali dove
questo limite per il diritto comunitario non crsquoerardquo137
136
Artt 4 e 5 della Direttiva 200418CE
137 A VALLETTI La procedura drsquoinfrazione sul codice dei contratti pubblici Milano Ipsoa Editore Rassegna Urbanistica e Appalti n 62008 pag 672
79
Il par 2 dellrsquoart 47 della Direttiva 200418 introduce lrsquoistituto
dellrsquoavvalimento in merito al sistema di qualificazione dellrsquooperatore
economico chegrave vuole fornire uno strumento piugrave flessibile il cui fine egrave
sempre quello di esaltare il principio della libera concorrenza e della
massima partecipazione alle gare da parte degli operatori economici
Lrsquoimpresa quindi puograve avvalersi dei requisiti economici tecnici e
finanziari di unrsquoaltra impresa al fine di partecipare ad una gara senza i
quali non avrebbe potuto partecipare Lrsquoimpresa che si avvale di tali
requisiti si chiama ldquoimpresa ausiliatardquo e quella che offre i requisiti
ldquoimpresa ausiliariardquo Ma mentre il paragrafo 2 dellrsquoart 47 della direttiva
afferma che i requisiti possono essere utilizzati dagli operatori
economici a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con
questi purcheacute dimostri la disponibilitagrave dei relativi mezzi il legislatore
italiano permette lrsquoutilizzo di tale istituto solo tra imprese che
appartengono allo stesso gruppo
ldquoSecondo alcuni studiosi la facoltagrave concessa dal legislatore
italiano allrsquooperatore economico di avvalersi dei requisiti tecnici ed
economici di altra impresa facendola partecipare anche ai lavori
colliderebbe con la ldquodisciplina normativardquo138 del subappalto che prevede
stringenti limitazioni Trattasi di opinione non del tutto condivisibile
qualora si consideri la diversa natura giuridica dei due istituti in esame
infatti mentre il subappalto presuppone lrsquoaffidamento dei lavori a
soggetti terzi che operano come soggetti distinti rispetto al soggetto
subappaltante nel caso dellrsquoavvalimento cosigrave come disciplinato dal
legislatore comunitario il concorrente aggiudicatario saragrave comunque
lrsquoimpresa operante tanto egrave vero che dovragrave dimostrare il possesso dei
beni aziendali dei quali intenderagrave avvalersirdquo139 e solo ad essa verragrave
138
Art 18 legge 10994 n 55 che vieta la subappaltabilitagrave della categoria prevalente per una quota superiore al 30 dellrsquoimporto complessivo dei lavori)
139
D GALLI Le direttive europee sugli appalti Edilizia e Territorio ndash Il Sole 24 Ore n 202004 pagg 15 e ss
80
rilasciato il Certificato di regolare Esecuzione (CRE) Percheacute allora
non puograve essere lrsquoimpresa ausiliaria ad essere anche esecutrice dei
lavori per i quali presta i propri requisiti considerando anche il fatto che
essa non puograve partecipare ad altre gare dove sia richiesto proprio il
requisito ldquoprestatordquo
Inoltre sia lrsquoimpresa ausiliaria che ausiliata devono presentare
una serie di dichiarazioni al fine della possibilitagrave di fare ricorso a tale
istituto Pertanto lrsquoinfrazione si giustifica per il fatto che il legislatore
italiano attraverso il divieto di subappalto e le limitazioni al ricorso di
tale istituto di fatto vigraveola il principio caro al legislatore comunitario del
rispetto della libera concorrenza e della massima partecipazione alle
gare principio ispiratore di tale istituto noncheacute per il fatto che il
legislatore italiano non doveva apportare alcuna variante poicheacute
lrsquoistituto dellrsquoavvalimento egrave istituto a recepimento obbligatorio self -
executing
- art 58 sul dialogo competitivo quanto agli elementi di valutazione e
alla prevista possibilitagrave di riduzione dei termini della procedura il
recepimento italiano presenta refusi dovuti alla non del tutto chiara
percezione della sostanza del nuovo istituto
- art 79 quanto alle informazioni da fornire ai candidati e offerenti
percheacute prevede che lrsquoinformativa aggiudicazione sia fornita solo su
richiesta scritta anzicheacute drsquoufficio nel recepimento egrave stato commesso
un refuso
- art 83 laddove consente alla commissione di gara di fissare criteri
motivazionali di valutazione dellrsquoofferta economicamente piugrave
vantaggiosa che non sono giagrave contenuti nel bando di gara
- art 140 sulla cd gara a scorrimento in caso di fallimento
dellrsquoaggiudicatario percheacute in caso di aggiudicazione al secondo
classificato o successivi cambierebbero le condizioni iniziali siccheacute si
tratterebbe di un affidamento diretto
81
Ma poicheacute il termine per la correzione biennale del codice era
imminente e nel frattempo egrave cambiata di nuovo la maggioranza il
nuovo Governo ldquoha proposto un emendamento al disegno legge di
conversione del Decreto Legge 8 aprile 2008 n 59 recante
ldquodisposizioni urgenti per lrsquoattuazione degli obblighi comunitarirdquo un
articolo aggiuntivo e precisamente lrsquoart 8-bis volto a modificare lrsquoart 25
della legge 622005 che prevedeva ldquoil riordino normativo delle materie
interessate dalle direttive comunitarie entro un termine di due anni al
fine di coordinare le medesime con le normative legislative vigenti nelle
stesse materie apportando le sole modificazioni necessarie a garantire
la semplificazione e la coerenza logica sistematica e lessicale della
normativardquo140 Tale emendamento era volto a modificare il termine per
procedere alle modifiche al Codice da due anni sarebbe quindi
diventato ldquodi tre annirdquo e sarebbe scaduto il 30 giugno 2009
Ma lrsquoemendamento egrave stato ritenuto inammissibile e cosigrave il 27
giugno 2008 il Consiglio dei Ministri ha approvato su proposta del
Ministro delle Politiche europee A Ronchi e del Ministro delle
Infrastrutture e trasporti A Matteoli il terzo decreto correttivo formato
di 3 articoli e precisamente
art 1 ldquoDisposizioni di adeguamento comunitariordquo
art 2 ldquoDisposizioni di coordinamentordquo
art 3 ldquoNorma finanziariardquo
140
GRECO M E MASSARI A Il nuovo codice dei contratti pubblici Maggioli Editore 2007 pag 51
82
46 Le competenze sul recepimento della Direttiva 200418CE
ldquoLa disciplina dettata dal Codice assume una importanza
fondamentale soprattutto in relazione alla ripartizione della
competenza legislativa esclusiva e concorrente tra Stato e
Regioni nellrsquoambito dei contratti pubblici Infatti il Codice allrsquoart
4 ha individuato dettagliatamente gli ambiti di competenza dei
due legislatori cercando in questo modo di colmare la lacuna
insita nella formulazione del novellato ldquoart 117 comma 2rdquo141
della Costituzione che elaborando il rovesciamento
dellrsquoenumerazione delle competenze legislative riconosce al
legislatore nazionale competenze enumerate e ai legislatori
regionali competenza generale residuale in tutte quelle materie
non espressamente enucleate negli elenchi dellrsquoart 117 comma
2 e ldquocomma 3rdquo142
141 2) Lo Stato ha legislazione esclusiva nelle seguenti materie a) politica estera
e rapporti internazionali dello Stato rapporti dello Stato con lUnione europea diritto di asilo e condizione giuridica dei cittadini di Stati non appartenenti allUnione europea b) immigrazione c) rapporti tra la Repubblica e le confessioni religiose d) difesa e Forze armate sicurezza dello Stato armi munizioni ed esplosivi e) moneta tutela del risparmio e mercati finanziari tutela della concorrenza sistema valutario sistema tributario e contabile dello Stato perequazione delle risorse finanziarie f) organi dello Stato e relative leggi elettorali referendum statali elezione del arlamento europeo g) ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali h) ordine pubblico e sicurezza ad esclusione della polizia amministrativa locale i) cittadinanza stato civile e anagrafi l) giurisdizione e norme processuali ordinamento civile e penale giustizia amministrativa m) determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale n) norme generali sullistruzione o) previdenza sociale p) legislazione elettorale organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni Province e Cittagrave metropolitane q) dogane protezione dei confini nazionali e profilassi internazionale r) pesi misure e determinazione del tempo coordinamento informativo statistico e informatico dei dati dellamministrazione statale regionale e locale opere dellingegno s) tutela dellambiente dellecosistema e dei beni culturali
142 2) Sono materie di legislazione concorrente quelle relative a rapporti
internazionali e con lUnione europea delle Regioni commercio con lestero tutela e sicurezza del lavoro istruzione salva lautonomia delle istituzioni scolastiche e con esclusione della istruzione e della formazione professionale professioni ricerca scientifica e tecnologica e sostegno allinnovazione per i settori produttivi tutela della salute alimentazione ordinamento sportivo protezione civile governo del territorio porti e aeroporti civili grandi reti di trasporto e di navigazione ordinamento della comunicazione produzione trasporto e distribuzione nazionale dellenergia previdenza complementare e integrativa armonizzazione dei bilanci pubblici e
83
Si tratta di una materia quella della disciplina dei contratti
pubblici che nellrsquoattuale riparto di potestagrave legislativa operato
dallrsquoart 117 Cost non risulta attribuita espressamente neacute alla
potestagrave esclusiva dello Stato neacute rientra nelle materie di potestagrave
concorrente
Di conseguenza secondo la ldquoclausola residualerdquo di cui
allrsquoart ldquo117 comma 4rdquo143 per cui tutto quello che non risulta
espressamente attribuito allo Stato o alla potestagrave concorrente egrave
attribuito in via residuale alle Regioni la disciplina dei lavori
pubblici sarebbe da ricondurre tra quelle di potestagrave legislativa
esclusiva delle Regioni
Tuttavia tale orientamento interpretativo ancor prima
della redazione del Codice era stato messo in discussione da
una consolidata giurisprudenza della Corte costituzionale che
chiamata a svolgere il ruolo di arbiter dei rapporti tra i vari livelli
di governo soprattutto dopo la riforma del Titolo V ha
provveduto a fornire una prima soluzione alla vexata quaestio
circa il riparto della competenza legislativa in materia di contratti
pubblici
In particolare nelle sentenze nn 302 e 303 del 2003 il
giudice costituzionale ha statuito che non egrave possibile a priori
considerare i ldquolavori pubblicirdquo come una materia che puograve essere
attribuita in blocco alla disciplina legislativa statale o regionale
ma piuttosto come ambito per il quale egrave possibile individuare
spazi di intervento ldquopro-quotardquo riservati ad entrambi i legislatori
coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario valorizzazione dei beni culturali e ambientali e promozione e organizzazione di attivitagrave culturali casse di risparmio casse rurali aziende di credito a carattere regionale enti di credito fondiario e agrario a carattere regionale Nelle materie di legislazione concorrente spetta alle Regioni la potestagrave legislativa salvo che per la determinazione dei principi fondamentali riservata alla legislazione dello Stato
143 Spetta alle Regioni la potestagrave legislativa in riferimento ad ogni materia non
espressamente riservata alla legislazione dello Stato
84
Si tratta infatti di ambiti di legislazione che non integrano una
vera e propria materia ma si qualificano a seconda dellrsquooggetto
al quale afferiscono e pertanto possono essere ascritti di volta in
volta a potestagrave legislative esclusive dello Stato o a potestagrave
legislative concorrenti144
Un primo importante contributo nel senso di ridurre la
problematicitagrave della questione egrave rappresentato da un recente
parere del Consiglio di Stato145 relativo allo schema di decreto
legislativo inerente il Codice con il quale sono indicati gli aspetti
relativi ai lavori pubblici che a giudizio dello stesso Consiglio
rientrerebbero nella potestagrave legislativa esclusiva dello Stato tra i
quali la qualificazione e selezione dei concorrenti i criteri di
aggiudicazione il subappalto ed il contenzioso in quanto
segmenti procedurali che attengono alla concorrenza o
allrsquoordinamento civile
Tuttavia la problematicitagrave che permea il dibattito sui
rapporti Stato- Regione non solo non viene risolta dal parere su
citato ma viene addirittura ampliata da alcune affermazioni del
Consiglio di Stato basti pensare ai profili problematici sollevati
dallrsquoaffermazione secondo la quale ldquola concorrenza gioca un
ruolo fondamentale ma egrave da verificare se ciononostante sia
possibile un intervento normativo regionalerdquo
Il tema egrave stato affrontato anche dalle Commissioni
parlamentari competenti per materia che si sono espresse sullo
schema del Codice riconfermando in parte il contenuto del
parere del Consiglio di Stato circa la necessitagrave di attribuire gran
parte dei profili della materia ldquolavori pubblicirdquoalla potestagrave
esclusiva del legislatore statale
144
Corte cost sentenza n 3032003 145
Si veda il parere del Consiglio di Stato del 6 febbraio 2006
85
Il testo definitivo del Codice fa proprie le indicazioni fornite
dal Consiglio di Stato e dallrsquoVIII commissione della Camera dei
Deputati e pertanto attribuisce gran parte della propria
disciplina agli ambiti di competenza legislativa esclusiva dello
Stato
Infatti ldquolrsquoart 4 comma 3 del dlgs 1632006rdquo146 definisce
di competenza esclusiva statale nellrsquoambito dei lavori pubblici i
seguenti aspetti la qualificazione e la selezione dei concorrenti
le procedure di affidamento esclusi i profili di organizzazione
amministrativa i criteri di aggiudicazione il subappalto i poteri di
vigilanza sul mercato degli appalti affidati allrsquoAutoritagrave per la
vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture le
attivitagrave di progettazione ed i piani di sicurezza la stipulazione e
lrsquoesecuzione dei contratti ivi compresi la direzione
dellrsquoesecuzione ed il collaudo il contenzioso
Relativamente alle materie oggetto di competenza
concorrente tra Stato e Regioni il Codice prevede che le Regioni
esercitino la propria potestagrave nel rispetto dei principi fondamentali
emanati dallo Stato in tema di programmazione di lavori
pubblici approvazione dei progetti ai fini urbanistici ed
146 Le regioni nel rispetto dellarticolo 117 comma secondo della Costituzione
non possono prevedere una disciplina diversa da quella del presente codice in relazione alla qualificazione e selezione dei concorrenti alle procedure di affidamento esclusi i profili di organizzazione amministrativa ai criteri di aggiudicazione al subappalto ai poteri di vigilanza sul mercato degli appalti affidati allAutoritagrave per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture alle attivitagrave di progettazione e ai piani di sicurezza alla stipulazione e allesecuzione dei contratti ivi compresi direzione dellesecuzione direzione dei lavori contabilitagrave e collaudo ad eccezione dei profili di organizzazione e contabilitagrave amministrative al contenzioso Resta ferma la competenza esclusiva dello Stato a disciplinare i contratti relativi alla tutela dei beni culturali i contratti nel settore della difesa i contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza relativi a lavori servizi forniture
86
espropriativi organizzazione amministrativa compiti e requisiti
del responsabile del procedimento sicurezza del lavoro
Tuttavia tale scelta normativa egrave stata messa in
discussione dalle Regioni ldquoalcune delle qualirdquo147
hanno
presentato ricorso alla Corte costituzionale ai sensi dellrsquoart 127
comma 2 Cost ritenendo il riparto delle competenze operato
dal Codice non conforme a quanto disposto dal novellato art
117 Cost mentre altre hanno provveduto a disciplinare la
materia ldquoappaltirdquo in maniera in parte difforme dal Codice
mettendone in discussione pertanto praticamente la legittimitagrave
costituzionale
In particolare le Regioni che si sono mosse verso questa
seconda direzione sono state la Campania148 la Toscana149 il
Veneto150 la Sardegna151 la Calabria152 ed in ultimo la
Liguria153 Tutte le Regioni qui indicate hanno disciplinato la
materia lavori pubblici adottando dei veri e propri testi organici
con cui hanno interferito in alcuni degli ambiti materiali assegnati
alla potestagrave esclusiva statale dettando una normativa difforme o
contrastante con quella contenuta nel Codice
147
Toscana Campania Lazio Abruzzo 148
Legge regionale n 3 del 27022007 pubblicata sul Bur n 15 del 19032007 recante norme per la ldquoDisciplina dei lavori pubblici dei servizi e delle forniture in Campaniardquo
149 Legge regionale n 38 del 13072007 pubblicata sul Bur n 20 del 18072007
recante ldquoNorme in materia di contratti pubblici e relative disposizioni sulla sicurezza e regolaritagrave del lavorordquo
150 Legge regionale n 7 del 2072007 recante ldquoNorme in materia di contratti
pubblici ne relative disposizioni sulla sicurezza e regolaritagrave sul lavorordquo 151
Legge regionale n 5 del 07082007 pubblicata sul Bur n 26 del 11082007 recante norme in materia di ldquoProcedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori forniture e servizi in attuazione della direttiva comunitaria n 200418CE del 31 marzo 2004 e disposizioni per la disciplina delle fasi del ciclo dellappaltordquo
152 Legge regionale n 26 del 7122007 pubblicata sul bur n 22 del 12122007
recante disposizioni in materia di ldquoistituzione dellrsquoautoritagrave regionale denominata ldquoStazione Unica appaltanterdquo e disciplina della trasparenza in materia di appalti pubblici di lavori servizi e forniturerdquo
153 Legge regionale n 31 del 1382007 pubblicata sul Bur n 2282007 recante
norme per la ldquoOrganizzazione della regione per la trasparenza e la qualitagrave degli appalti e delle concessionirdquo
87
Proprio per questo motivo in seguito allrsquoattenta analisi di
legittimitagrave costituzionale della normativa regionale in materia
effettuata dal Dipartimento degli Affari regionali il Consiglio dei
Ministri ha deliberato ai sensi dellrsquoart 127 Cost la loro
impugnativa dinanzi alla Corte costituzionale chiamata ancora
una volta ad assumere il ruolo di arbiter nei rapporti tra Stato e
Regioni in merito allrsquoapplicazione e allrsquointerpretazione dellrsquoart
117 della Costituzione
Alcune Regioni in seguito allrsquoentrata in vigore del dlgs
1632006 che ha apportato sostanziali modifiche alla disciplina
degli appalti per lavori servizi e forniture hanno adottato dei testi
normativi organici con cui hanno provveduto a modificare la
precedente normativa regionale in materia alla luce sia delle
novitagrave legislative in materia sia del nuovo quadro costituzionale
di riferimento che ha ampliato la potestagrave legislativa regionale
La prima Regione che ha approvato un testo legislativo
organico in materia di contratti pubblici di lavori servizi e
forniture dopo lrsquoemanazione del Codice dei contratti egrave stata la
Campania con la legge regionale n 3 del 27022007 pubblicata
sul BUR n 15 del 19032007 e recante la ldquo disciplina dei lavori
pubblici dei servizi e delle forniture in Campaniardquo Con la legge
in questione composta da 88 articoli la Regione disciplina la
programmazione la progettazione lrsquoaffidamento lrsquoesecuzione il
collaudo e la manutenzione di appalti pubblici di lavori servizi e
forniture di qualsiasi importo da eseguirsi sul territorio regionale
In sede di controllo di legittimitagrave costituzionale del
provvedimento regionale su citato ex art 127 Cost pur
essendo stati rilevati profili di illegittimitagrave costituzionale non si egrave
avuta la deliberazione di impugnativa dello stesso da parte del
Consiglio dei Ministri a fronte perograve di un impegno della Regione
a modificare il testo normativo in modo da adeguarlo al dlgs
88
1632006 superando i rilievi di incostituzionalitagrave23
Nel caso di
specie quindi lrsquoattivazione delle procedure di negoziazione
presso il Dipartimento Affari regionali con la Regione interessata
ha consentito di evitare lo strumento del contenzioso
costituzionale
Diversa egrave stata invece la ldquosorterdquo della legge della
Regione Toscana n 38 del 13072007 con la quale la Regione
definisce lrsquoambito di applicazione della stessa le finalitagrave e
provvede a stabilire le nuove competenze dellrsquoOsservatorio
regionale sui contratti pubblici
In sede di controllo di legittimitagrave costituzionale del
provvedimento regionale su citato ex art 127 Cost sono stati
rilevati profili di illegittimitagrave costituzionale che hanno determinato
la deliberazione di impugnativa dello stesso da parte del
Consiglio dei Ministri
La legge detta poi regole per la programmazione
dellrsquoattivitagrave contrattuale e disposizioni finalizzate alla snellezza
procedurale ed alla semplificazione amministrativa noncheacute
norme per la qualificazione razionalizzazione esemplificazione
delle attivitagrave della committenza pubblica dettando inoltre regole
dettagliate per lrsquoattivitagrave contrattuale della Regione e degli enti da
essa dipendenti
In sede di controllo di legittimitagrave costituzionale del
provvedimento regionale su citato ex art 127 Cost sono stati
rilevati profili di illegittimitagrave costituzionale che hanno determinato
la deliberazione di impugnativa dello stesso da parte del
Consiglio dei Ministri
La deliberazione di impugnativa egrave perograve intervenuta solo
in seguito allrsquoattivazione di procedure di conciliazione154 con la
154
Presso il Dipartimento Affari regionali
89
Regione interessata al fine di superare il contenzioso
costituzionale in applicazione del principio di leale
collaborazione
Il ricorso al contenzioso costituzionale sia da parte del
Governo che ha deliberato le impugnative in via principale di
gran parte delle leggi regionali in materia di appalti sia da parte
di alcune Regioni che hanno sollevato dubbi di illegittimitagrave
costituzionale su numerose norme del d lgs 1632006 egrave indice
della problematicitagrave del riparto di competenze tra Stato e Regioni
in materia Infatti da una parte le Regioni asseriscono che la
materia dei contratti pubblici rientra negli ambiti di competenza
concorrente e che pertanto il riparto di cui allrsquoart 4 del dlgs
1632006 sia stato delineato dal legislatore ordinario in chiara
violazione dellrsquoart 117 della Costituzione dallrsquoaltra parte invece
il legislatore statale nel predisporre una normativa organica in
materia di appalti ha individuato tutti gli aspetti per i quali egrave
necessaria una disciplina uniforme su tutto il territorio nazionale
in quanto rientranti nella competenza esclusiva statale di cui
allrsquoart 117 comma 2 Cost In questo modo il legislatore statale
ha provveduto a riempire di contenuto almeno per quanto
concerne la materia degli appalti le due voci ldquo tutela della
concorrenzardquo e ldquoordinamento civilerdquo attribuite alla potestagrave
legislativa dello Stato dal novellato art 117 Cost
Si puograve dunque affermare che nonostante il DLgs
1632006 abbia elencato gli ambiti di competenza esclusiva
statale ed i profili di competenza concorrente- lasciando al
legislatore regionale in via residuale la disciplina di tutti gli altri
profili concernenti la materia ldquolavori pubblicirdquo non ivi indicati ndash si egrave
manifestato il problema di delineare praticamente i confini di
delimitazione tra le aree di competenza statale quelle
concorrenti e quelle residuali regionali soprattutto alla luce del
90
novellato art 117 della Costituzione Si tratta di un problema che
ha chiamato ancora una volta la Corte costituzionale a sopperire
allrsquoindeterminatezza del riparto costituzionale di competenze
legislative dal momento che egrave stata chiamata a pronunciarsi sul
punto da entrambi i ldquo contendentirdquo
In questo assetto giuridico caratterizzato da molteplici
criticitagrave assume pertanto un ruolo estremamente rilevante la
recente pronuncia della ldquoCorte costituzionalerdquo155
in merito alle
attribuzioni ai diversi livelli di governo nella materia dei contratti
pubblici di lavori servizi e forniture Si puograve sicuramente parlare di
una sentenza chiarificatrice che chiude almeno fino a successivi
interventi legislativi in materia la vexata quaestio del riparto di
competenze tra Stato e Regioni su tali ambiti
Nella sentenza 4012007 la Corte Costituzionale
sollevata in via principale ex art 127 Cost con ricorsi delle
Regioni Toscana Veneto Piemonte Lazio Abruzzo e della
Provincia autonoma di Trento va a pronunciarsi sulla legittimitagrave
costituzionale di alcune disposizioni del dlgs 1632006
Le ricorrenti ossia le Regioni assumono innanzitutto la
illegittimitagrave costituzionale dellrsquoart 4 comma 2 seconda parte
limitatamente alle parole laquoprogrammazione di lavori pubbliciraquo156
e laquocompiti e requisiti del responsabile del procedimentoraquo157 per
violazione dellrsquoart 117 Cost
In relazione alle questioni sollevate dalle Regioni lo Stato
recuperando quanto giagrave affermato dalla Corte nella sentenza su
citata ha sottolineato che la disciplina dei contratti pubblici
155
Si veda la sentenza n 4012007 156
si sottolinea come essa non sia una materia in senso proprio ma un modo di esercizio
delle competenze che deve essere disciplinato di volta in volta con fonti statali o regionali a
seconda dellrsquoattinenza dellrsquoattivitagrave di programmazione ad ambiti dello Stato o delle Regioni 157
Si rileva come non si tratti di un aspetto oggetto di potestagrave legislativa concorrente attenendo essi ai profili organizzativi che ldquosono lasciati alla libera regolazione del legislatore regionalerdquo
91
investe diversi ambiti materiali molti dei quali afferendo
allrsquoordinamento civile alla tutela della concorrenza alla
giurisdizione e alle norme processuali rientrano nella
competenza esclusiva dello Stato ex art 117 comma 2 Cost
Inoltre si ritiene che la natura trasversale delle materie ldquotutela
della concorrenzardquo ed ldquoordinamento civilerdquo cosigrave come
La difesa dello Stato afferma che contrariamente a
quanto sostenuto dalle ricorrenti il riparto di competenze di cui
allrsquoart 4 commi 2 e 3 del dlgs 1632006 egrave pienamente
conforme alle disposizioni del novellato art 117 commi 2 3 e 4
In particolare per quanto concerne le censure riferite allrsquoart 4
comma 2 del dlgs 1632006 si ritiene che la disciplina inerente
la laquoprogrammazione dei lavori pubbliciraquo158 rientra nellrsquoambito
della materia concorrente del governo del territorio
In relazione al presunto contrasto con lrsquoart 117 comma
5 Cost si sottolinea come il Codice abbia mantenuto ferma la
competenza delle Regioni a dare attuazione alle direttive
comunitarie nelle materie di loro competenza in tali ambiti
infatti per lrsquoespressa previsione contenuta nellrsquoart 4 comma 4
le disposizioni del Codice stesso avrebbero natura cedevole
applicandosi sino a quando le Regioni non introducano una loro
normativa
Si ritiene inoltre non fondata neppure la censura di
asserita violazione del principio di leale collaborazione posto
che da una parte il testo del decreto legislativo egrave stato
sottoposto allrsquoesame della Conferenza Stato-Regioni non
assumendo rilevanza la circostanza che non siano state accolte
le richieste regionali dallrsquoaltra non esiste un fondamento
costituzionale dellrsquoobbligo di adottare procedure legislative
ispirate alla leale collaborazione tra Stato e Regioni come
158
e ldquoapprovazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativirdquo
92
invece sostenuto dalle ricorrenti che ritenevano opportuna la
congiunta stesura del testo normativo in questione in
applicazione del principio su richiamato
Innanzitutto la Corte provvede a definire lrsquointero quadro
giuridico di riferimento precisando che non solo non sono
configurabili neacute una materia relativa ai lavori pubblici nazionali neacute
una materia afferente ai lavori pubblici di interesse regionale ma
non egrave neppure possibile tracciare il riparto di competenze
legislative tra Stato e Regioni secondo un criterio soggettivo
distinguendo tra gare indette da amministrazioni statale e
regionali
Sempre nellrsquoambito della competenza legislativa
concorrente la Corte ha invece dichiarato costituzionalmente
illegittime due disposizioni del dlgs 1632006 in quanto ritenute
di dettaglio e non contenenti meri principi fondamentali Si tratta
dellrsquoart ldquo84 commi 2 3 8 e 9 del dlgs 1632006rdquo159 nella parte
in cui vincola le Regioni allrsquoosservanza di norme in materia di
composizione e modalitagrave di nomina dei componenti delle
commissioni di gara anzicheacute disporre che le disposizioni
abbiano carattere suppletivo e cedevole rispetto ad una diversa
159
2 La commissione nominata dallorgano della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto egrave composta da un numero dispari di componenti in numero massimo di cinque esperti nello specifico settore cui si riferisce loggetto del contratto 3 La commissione egrave presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e in caso di mancanza in organico da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali nominato dallorgano competente (comma cosigrave modificato dallart 2 comma 1 lettera r) dlgs n 113 del 2007) 8 I commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalitagrave noncheacute negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui allart 3 comma 25 ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie a) professionisti con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali nellambito di un elenco formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali b) professori universitari di ruolo nellambito di un elenco formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltagrave di appartenenza 9 Gli elenchi di cui al comma 8 sono soggetti ad aggiornamento almeno biennale
93
normativa regionale dal momento che si tratta di profili che non
rientrano nella competenza esclusiva statale ma in quella
concorrente regionale e dellrsquoart ldquo98rdquo160 comma 2 del dlgs
1632006 nella parte in cui dispone che lrsquoapprovazione dei
progetti definitivi da parte del Consiglio comunale equivale a
variante urbanistica a tutti gli effetti trattandosi di una norma di
dettaglio non consentita nella materia urbanistica oggetto di
competenza legislativa concorrente
Si puograve quindi concludere affermando che sono
costituzionalmente legittime tutte le disposizioni presenti
nellrsquoarticolo 4 del DLgs 1632006 a cui le Regioni devono
conformarsi
Alla luce dei principi espressi dalla Corte nella sentenza
4012007 che costituisce sicuramente un importante contributo
per la chiara interpretazione del riparto della potestagrave legislativa
tra Stato e Regioni di cui allrsquoart 117 Cost si evince un
assorbimento di competenze in capo al legislatore statale per
quel che riguarda la disciplina di contratti pubblici di lavori servizi
e forniture Tale assorbimento trova la sua ratio nellrsquoesigenza di
garantire una disciplina uniforme sullrsquointero territorio nazionale di
una materia che richiede delle regole valide per tutti i soggetti
dellrsquoordinamento della Repubblica e quindi di evitare confusione
e disparitagrave di trattamento tra gli addetti del settore
A fronte della posizione assunta dalla Corte che in parte
conferma i motivi fondanti delle censure mosse dal Governo ad
alcune delle leggi regionali in materia si puograve prevedere che
molte delle disposizioni regionali impugnate saranno dichiarate
illegittime dal giudice costituzionale e quindi le Regioni saranno
chiamate a ridisciplinare i contratti pubblici di servizi lavori e
160
Art 98 Effetti dellapprovazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativi
94
forniture in modo da adeguare la normativa regionale al d lgs
1632006 i cui principi hanno trovato lrsquoavallo e la conferma della
Corte costituzionale chiamata a far fronte allrsquoincompletezza della
riforma del Titolo V e a colmare i vuoti lasciati dal legislatore
costituzionalerdquo161
161
V LEPORE Il riparto della competenza legislativa tra stato e regioni in materia di contratti pubblici di lavori servizi e forniture alla luce del nuovo codice degli appalti e della recente giurisprudenza costituzionale Rivista elettronica di diritto pubblico di diritto dellrsquoeconomia e di scienza dellrsquoamministrazione a cura del Centro di ricerca sulle amministrazioni pubbliche di ldquoVittorio Bacheletrdquo Direttore Prof Giuseppe Di Gaspare pagg 11-31
95
47 Conclusioni
Per concludere si puograve affermare come il Codice che
doveva essere una rivoluzione epocale nellrsquoambito della materia
dei lavori pubblici ma anche in quelle dei servizi e delle forniture
che doveva metter ordine a 150 anni di stratificazione normativa
raggruppando in un unico testo le leggi emanate in materia di
fatto egrave stata solo una rivoluzione dal punto di vista del
raggruppamento in un unico testo di tutta la normativa dei lavori
pubblici servizi e forniture
Il Codice degli contratti pubblici di lavori servizi e forniture
non ha avuto il successo meritato tanto che ad oggi esso non
entra ancora in vigore come anche il Regolamento di attuazione
Anche nel recente Convegno svoltosi a Roma lo scorso
23 settembre dallrsquoIstituto Grandi Infrastrutture dal Titolo ldquoLe
novitagrave legislative dellrsquoestaterdquo il Presidente Giuseppe Zamberletti
si egrave soffermato sulle ripetute modifiche del Codice dei Contratti
ed ha precisato che il ldquoquadro normativo continua ad essere
instabile creando non pochi scompensi allrsquoattivitagrave delle Stazioni
Appaltanti una incertezza operativa di fondo ed un esteso
contenzioso Certamente non puograve non rilevarsi che questo
continuo incidere sul testo del decreto 163 egrave sentore di un non
efficace funzionamento della disciplina previdente e ciograve impone
una riflessione comune al fine di pervenire a soluzioni efficaci e
soddisfacentirdquo
Al Convegno egrave intervenuto anche tra gli altri Bernardette
Veca Vice Capo Gabinetto e Direttore generale per la
regolazione del Ministero infrastrutture che ha relazionato sul
nuovo Regolamento e sullo stato dellrsquoarte dello stesso
In particolare il Direttore Veca ha ricordato lrsquointensa attivitagrave
di concertazione del nuovo testo che sta per concludersi in sede
96
tecnica al margine del tavolo permanente istituito un anno fa
dallo stesso Ministro e che si concluderagrave con lrsquoinvio del
provvedimento al Consiglio di Stato prima della delibera
definitiva del Consiglio dei Ministri ed il parere finale della Corte
dei Conti
Il Governo egrave in forte ritardo nellrsquoemanazione del Nuovo
Regolamento di attuazione del Codice
Al termine del Convegno il prof Zamberletti aggiunge ldquoErsquo
forse impensabile rimettere mano ad una riscrittura del Codice
dei Contratti ma occorre prendere atto che il tentativo di
risolvere i problemi applicativi determinati dal Codice non egrave
pienamente riuscito alla luce degli interventi legislativi intervenuti
in questi tre annirdquo
97
Bibliografia
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Profili problematici degli appalti pubblici
tra diritto interno e diritto comunitario
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forniture in attuazione delle direttive
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L Passeri Analisi della Direttiva Comunitaria
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relativo a lavori servizi e forniture I parte
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2006
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forniture Codice commentato
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2007
A Massari e M Greco Il nuovo codice dei contratti pubblici Maggioli Editore 2007
G Failla Il Regolamento secondo Palazzo Spada Il Sole 24 Ore 2007
A Conio Equivalenza dei criteri di aggiudicazione
tra vecchie e nuove regole Rivista Diritto
Amministrativo
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Milano
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98
Bibliografia Fonti legislative consultate
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- L 1121994 n 109 recante ldquoLegge quadro sui lavori pubblici (cd l MERLONI)
- Dpr 1841994 n 573 recante ldquoRegolamento recante norme per la semplificazione dei
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pubblici di servizirdquo
- DLgs 17 marzo 1995 n 158 recante ldquoAttuazione delle direttive 90531CEE e 9338CEE
relative alle procedure di appalti nei settori esclusirdquo
dPR 21121999 n 554 recante ldquoRegolamento di attuazione della legge quadro in materia di
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- Dlgs 1882000 n 267 recante ldquoTesto unico delle leggi sullordinamento degli enti localirdquo
- Legge 1 agosto 2002 n 166 ldquoDisposizioni in materia di infrastrutture e trasportirdquo
- Direttiva n 200418CE del 3132004 recante ldquoDirettiva del Parlamento europeo e del Consiglio
relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori di
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- L 1842005 n 62 recante ldquoDisposizioni per ladempimento di obblighi derivanti
dallappartenenza dellItalia alle Comunitagrave europee Legge comunitaria 2004rdquo
- Dlgs 1242006 n 163 recante ldquoIl codice dei contratti pubblici di lavori servizi e forniturerdquo
- Dlgs 26 gennaio 2007 n 6 recante Disposizioni correttive ed integrative del decreto legislativo
12 aprile 2006 n 163 recante il codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture in
attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE a norma dellarticolo 25 comma 3 della legge
18 aprile 2005 n 62 (Legge comunitaria 2004)
- Legge regionale n 3 del 27022007 pubblicata sul Bur n 15 del 19032007 recante norme per
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- Legge regionale n 38 del 13072007 pubblicata sul Bur n 20 del 18072007 recante
ldquoNorme in materia di contratti pubblici e relative disposizioni sulla sicurezza e regolaritagrave del lavorordquo
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- Legge regionale n 7 del 2072007 recante ldquoNorme in materia di contratti pubblici ne relative
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- DLgs 3172007 n 113 recante ldquoDisposizioni correttive ed integrative del decreto legislativo 12
aprile 2006 n 163 recante il codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture in
attuazione delle direttive 200417CE e 200418CE a norma dellarticolo 25 comma 3 della legge
18 aprile 2005 n 62 (Legge comunitaria 2004)rdquo
- Legge regionale n 5 del 07082007 pubblicata sul Bur n 26 del 11082007 recante norme in
materia di ldquoProcedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori forniture e servizi in
attuazione della direttiva comunitaria n 200418CE del 31 marzo 2004 e disposizioni per la
disciplina delle fasi del ciclo dellappaltordquo
- Legge regionale n 31 del 1382007 pubblicata sul Bur n 2282007 recante norme per la
ldquoOrganizzazione della regione per la trasparenza e la qualitagrave degli appalti e delle concessionirdquo
- Legge regionale n 26 del 7122007 pubblicata sul bur n 22 del 12122007 recante disposizioni
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L Passeri Il DLgs 12 aprile 2006 Codice dei
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Centrostudicinit
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wwwamministrazioneincamminolussit
R FANIZZI Il Codice degli appalti generali e
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wwwentilocaliprovincialeit