Faculteit der Rechtsgeleerdheid

NILG jaarcongres – ‘Het publieke van het privaatrecht’De betekenis van het wetsvoorstel Aanbestedingswet voor het verbintenissenrecht

Chris Jansen – 9 november 2010

Faculteit der Rechtsgeleerdheid

Contracteren door middel van aanbesteden

X

Y

Z

aanbesteder ?

aanbestedingsverhouding overeenkomst

Faculteit der Rechtsgeleerdheid

• bevorderen van interstatelijk handelsverkeer– voorkomen van ‘buy national’ praktijken– (Europees) publiek belang in enge zin

• doelmatige besteding van overheidsmiddelen– (nationaal) publiek belang in ruime zin

Aanbestedingsverhouding

Regulering van welk publiek belang?

Faculteit der Rechtsgeleerdheid

• algemene aankondiging van procedure– mededinging oproepen

• procedure zodanig inrichten en afwikkelen dat sprake is van een ‘level playing field’ voor de deelnemers– gereguleerde kernverplichting aanbesteder– geen (publiek) belang op zichzelf, maar een

randvoorwaarde om te komen tot het borgen van het achterliggend publiek belang

Aanbestedingsverhouding

Hoe borgt regulering het publiek belang?

Faculteit der Rechtsgeleerdheid

• concurrentiedruk creëren– inherente machtspositie aanbesteder

• objectief duidelijke eisen en criteria stellen– voorkomen van favoritisme

• proportionele eisen en criteria stellen– voorkomen dat te weinig concurrentie optreedt

• geen bilaterale informatie-uitwisseling • (bijna) geen

onderhandelingsmogelijkheden– contractprestatie niet wezenlijk wijzigen

Aanbestedingsverhouding

Tot welk gedrag verplicht de regulering?

Faculteit der Rechtsgeleerdheid

• concurrentiedruk creëren– inherente machtspositie aanbesteder

• objectief duidelijke eisen en criteria stellen– voorkomen van favoritisme

• proportionele eisen en criteria stellen– voorkomen dat te weinig concurrentie optreedt

• geen bilaterale informatie-uitwisseling • (bijna) geen

onderhandelingsmogelijkheden– contractprestatie niet wezenlijk wijzigen

Aanbestedingsverhouding

Betekenis voor het verbintenissenrecht?

Faculteit der Rechtsgeleerdheid

Verbintenisrechtelijke verhoudingen

X

Y

Z

aanbesteder ?

aanbestedingsverhouding overeenkomst

Faculteit der Rechtsgeleerdheid

• toepassen van verbintenisrechtelijk leerstuk wordt niet problematisch

• toepassen van verbintenisrechtelijk leerstuk wordt vergemakkelijkt

• aanbestedingsrechtelijk conform gedrag kleurt de toepassing

• aanbestedingsrechtelijk non-conform gedrag kleurt de toepassing

Aanbestedingsverhouding

Betekenis gereguleerde gedragscontext?

Faculteit der Rechtsgeleerdheid

• toepassing van verbintenisrechtelijk leerstuk onder omstandigheden problematisch

• spanning tussen publiek belang en individuele vermogensbelangen

• belangen zijn niet goed verenigbaar: kiezen• keuze voor het publiek belang is voor civilist

niet problematisch (openbare orde) – maar is dat ook hetgeen de ‘regulator’ verwacht?– zijn civielrechtelijke consequenties vooraf wel

goed doordacht...?

Aanbestedingsverhouding

Voorlopige conclusies

Faculteit der Rechtsgeleerdheid

NILG jaarcongres – ‘Het publieke van het privaatrecht’De betekenis van het wetsvoorstel Aanbestedingswet voor het verbintenissenrecht

Chris Jansen – 9 november 2010