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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
O CONTRATO DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA E O PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO NO BRASIL
CÉSAR AVELINO MENDONÇA
Itajaí (SC) , maio de 2007
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
O CONTRATO DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA E O PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO NO BRASIL
CÉSAR AVELINO MENDONÇA
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professora Mestre Patrícia Elias Vieira
Itajaí (SC) , maio de 2007
AGRADECIMENTO
Agradeço a Deus pelo dom maravilhoso da vida, pela saúde, pela paz e por tudo o quanto ele me concedeu. Agradeço a minha mulher, por estar sempre ao meu lado, literalmente na alegria ou na tristeza, nos momentos bons e difíceis da vida, pelo companheirismo, muita das vezes deixar-se em segundo plano para que eu ficasse em primeiro; pelo lindo e maravilhoso filho que me deu; e pela sua existência. Agradeço aos meus amados e queridos Pais, pelo amor, carinho e afeto, pela palavra confortante ao coração e também pela palavra de repreensão e seus ensinamentos sábios; à minha amada Mãe pela assistência proporcionada e pelo cafezinho que com amor me fazia para que fosse para a aula; ao meu amado Pai pela hombridade e exemplo de ser humano que é. Agradeço aos meus irmãos-amigos pelo apoio. Agradeço a minha orientadora Professora Mestre Patrícia Elias Vieira, pela excelente e sábia orientação, serenidade e paciência. E por fim, a todos que direta ou indiretamente participaram dessa conquista.
DEDICATÓRIA
Dedico a presente monografia a minha mulher que me incentivou, apoiou e não mediu esforços, no sentido de auxiliar-me para que eu obtivesse êxito neste objetivo; pela mulher de fibra, amiga, companheira e muitas outras virtudes que possui.
Dedico também a minha Mãe, que é o nosso braço direito e que com esforço e dedicação nos auxiliou sendo, além de minha Mãe, Mãe do nosso filho, haja vista os nossos trabalhos e estudos não possibilitarem uma dedicação maior a ele. E por ter sido uma excelente aluna, que não teve oportunidades, e quando teve, optou por se dedicar incondicionalmente a sua família.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí (SC), maio de 2007
César Avelino Mendonça Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando César Avelino Mendonça, sob o
título o contrato de incorporação imobiliária e o patrimônio de afetação no Brasil,
foi submetida em 11/06/2007 à banca examinadora composta pelos seguintes
professores: Professora Msc. Patrícia Elias Vieira, (orientadora e presidente da
banca); Professor Msc. Adilor Danieli, (membro da banca); Professor Esp. William
Garcia de Souza, (membro da banca), e aprovada com a nota 10 (dez).
Itajaí (SC), junho de 2007
Professora Mestre Patrícia Elias Vieira Orientadora e Presidente da Banca
Professor Antonio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ABNT Associação Brasileira de Normas Técnicas
AMPL. Ampliada
ART. Artigo
AUM. Aumentada
ATUAL. Atualizada
CC Código Civil
CEJURPS Centro de Educação Jurídicas Políticas e Sociais
ED. Edição
E. G. (Abrev. de exempli gratia)1 = Por exemplo
ETC. Abrev. de et cetera, ‘e as demais coisas’, us. no latim medieval como fórmula em certos atos jurídicos, e modernamente para evitar uma longa enumeração2
LCI Lei dos Condomínios e Incorporações (Lei 4.591/64)
P. Página
P. EX. Por exemplo
REV. Revisada
RT Revistas dos Tribunais
SC Santa Catarina
UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí
V. G. (Abrev. de verbi gratia.)3= Por exemplo
1 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Eletrônico Aurélio versão 5.0. 3.
ed. Editora Positivo, 2004. 2 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Eletrônico Aurélio versão 5.0. 3.
ed. Editora Positivo, 2004. 3 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Eletrônico Aurélio versão 5.0. 3.
ed. Editora Positivo, 2004.
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Contratos
Conforme Pereira4, contrato é um acordo de vontades, na conformidade da lei, e
com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou
extinguir direitos. Dizendo-o mais sucintamente, e reportando-nos à noção que
demos de negócio jurídico, podemos definir contrato como o “acordo de vontades
com a finalidade de produzir efeitos jurídicos”.
Direito Contratual
Com base em Diniz5, as normas jurídicas que disciplinam os direitos e obrigações
das relações contratuais no Brasil, constituem o Direito Contratual, que é ramo do
Direito Privado. Estuda-se na teoria das obrigações contratuais a interpretação
destas normas jurídicas.
Incorporação imobiliária
A incorporação imobiliária está regulada pela Lei N. 4.5916, de 16 de dezembro de
1964, que em seu artigo 28, parágrafo único, conceitua incorporação imobiliária
como atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para
alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas
de unidades autônomas.
4 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, Vol. III. 11 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2004, p. 7. 5 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, vol. 3: teoria das obrigações contratuais
e extracontratuais. 20. ed. rev. aum. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 21. 6 BRASIL. Lei 4.591, de 16 de dezembro de 1964. Dispõe sôbre o condomínio em edificações e as
incorporações imobiliárias. Lex: Vade mecum acadêmico de direito. São Paulo: Rideel, 2004, p. 697.
Contratos de incorporação imobiliária
Segundo Gomes7, Trata-se “de prestações típicas de três contratos, unificadas
por uma causa típica. Essas prestações não perdem a individualidade mas se
fundem numa unidade complexa que adquire tipicidade ao ser definida, nomeada
e disciplinada na lei”.
Patrimônio de afetação
Consoante Tutikian8, “o patrimônio de afetação é constituído do patrimônio próprio
de cada empreendimento imobiliário, não se confundindo com o restante do
patrimônio da empresa. Assim, o patrimônio de cada empreendimento imobiliário
é contabilmente apartado do patrimônio total da empresa responsável pela
construção e/ou incorporação do imóvel”.
7 GOMES, Orlando. Contratos. 24. ed. Atualização e notas de Humberto Teodoro Júnior. Rio de
Janeiro: Forense, 2001, p. 450. 8 TUTIKIAN, Cláudia Fonseca. Patrimônio de afetação na incorporação imobiliária. Revista
Síntese de Direito Civil e Processual Civil. Porto Alegre: Síntese, 2004, p. 49.
SUMÁRIO
RESUMO........................................................................................... XI
INTRODUÇÃO ................................................................................. 12
OS CONTRATOS NO BRASIL......................................................... 15 1.1 O DIREITO CONTRATUAL NO BRASIL E SEUS PRINCÍPIOS....................15 1.1.1 A AUTONOMIA DA VONTADE .............................................................................16 1.1.2 A FORÇA OBRIGATÓRIA DOS CONTRATOS .........................................................18 1.1.3 O PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE DOS CONTRATOS ...............................................20 1.1.4 O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ NOS CONTRATOS .........................................................22 1.1.5 O PRINCÍPIO DO CONSENSUALISMO ..................................................................23 1.2 O HISTÓRICO DOS CONTRATOS ................................................................23 1.3 A FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS NO BRASIL..................................31 1.4 O CONCEITO DE CONTRATOS NO BRASIL ...............................................33 1.5 OS ELEMENTOS DOS CONTRATOS NO BRASIL.......................................36 1.6 A FORMAÇÃO DOS CONTRATOS NO BRASIL ..........................................40 1.7 A EXTINÇÃO DOS CONTRATOS NO BRASIL .............................................49
CAPÍTULO 2 .................................................................................... 56
OS CONTRATOS DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA NO BRASIL......................................................................................................... 56
2.1 O CONCEITO DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA NO BRASIL.................58 2.2 A NATUREZA JURÍDICA DA INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA NO BRASIL..............................................................................................................................63 2.3 OS DIREITOS E OBRIGAÇÕES DO INCORPORADOR ...............................67 2.3.1 DAS OBRIGAÇÕES DO INCORPORADOR INERENTES AO LANÇAMENTO DA INCORPORAÇÃO ......................................................................................................69 2.3.2 AS OBRIGAÇÕES LEGAIS DO INCORPORADOR....................................................78 2.3.2.1 As obrigações legais do incorporador antes da incorporação...........79 2.3.2.2 As obrigações legais do incorporador no curso do empreendimento..............................................................................................................................81 2.3.2.3 As obrigações legais do incorporador após a conclusão da obra.....82
2.3.3 AS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS DO INCORPORADOR ..........................................83 2.4 OS DIREITOS E OBRIGAÇÕES DO ADQUIRENTE .....................................85 2.5 A EXTINÇÃO DO CONTRATO DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA NO BRASIL.................................................................................................................86
CAPÍTULO 3 .................................................................................... 88
O PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO E O CONTRATO DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA NO BRASIL................................. 88 3.1 O CONCEITO, AS CARACTERÍSTICAS E A IMPORTÂNCIA DO PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO ............................................................................92 3.2 A CONSTITUIÇÃO DO PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO ..............................102 3.3 A ADMINISTRAÇÃO, A FISCALIZAÇÃO E O ACOMPANHAMENTO DO PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO ..........................................................................104 3.4 AS OBRIGAÇÕES DO INCORPORADOR EM FACE DO PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO ........................................................................................................109 3.5 A FALÊNCIA OU A INSOLVÊNCIA CIVIL DO INCORPORADOR E DO PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO ..........................................................................112 3.6 A EXTINÇÃO DO PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO .......................................119
CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................ 121
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ........................................ 125
RESUMO
A presente monografia tem como objeto, abordar os
contratos de incorporação imobiliária e o patrimônio de afetação no Brasil. E,
para alcançar tal objeto tratar-se-á dos contratos em geral, dos contratos de
incorporação imobiliária e do patrimônio de afetação no Brasil, focando os
princípios contratuais, a função social dos contratos, os elementos dos contratos,
formação dos contratos e sua extinção, a natureza jurídica da incorporação
imobiliária, direitos e obrigações do incorporador e sua extinção, as
características do patrimônio de afetação, sua importância, constituição,
administração, obrigações do incorporador em face do patrimônio de afetação,
falência ou insolvência civil do incorporador e a extinção do patrimônio de
afetação. A incorporação imobiliária dá possibilidade de alienação de imóveis em
construção, entretanto alguns incorporadores utilizam o crédito proveniente da
venda e o patrimônio em construção para garantir o pagamento de outros débitos
que não dizem respeito à construção da obra. Para garantir os adquirentes, o
legislador através da Lei N. 10.931/049, criou o patrimônio de afetação e assim
deu a possibilidade de segregar o patrimônio da incorporação imobiliária, no
intuito de dar maior segurança aos adquirentes de imóveis em condomínio
edilício, ainda em fase de construção. Entretanto, muitos adquirentes e
incorporadores desconhecem a existência, e as vantagens do patrimônio de
afetação na incorporação imobiliária, o que demonstrar-se-á no curso da
pesquisa.
9 BRASIL. Lei 10.931, de 02 de agosto de 2004. Dispõe sobre o patrimônio de afetação de
incorporações imobiliárias, Letra de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Bancário, altera o Decreto-Lei no 911, de 1o de outubro de 1969, as Leis no 4.591, de 16 de dezembro de 1964, no 4.728, de 14 de julho de 1965, e no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, e dá outras providências. Lex: Vade mecum acadêmico de direito/Anne Joyce Angher, organização. São Paulo: Rideel, 2004.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto discorrer sobre o
contrato de incorporação imobiliária e o patrimônio de afetação no Brasil.
O seu objetivo geral é analisar o contrato de incorporação
imobiliária e o patrimônio de afetação no Brasil.
Os objetivos específicos são:
Investigar se a incorporação imobiliária tem natureza de
contrato no Brasil;
Averiguar se as incorporações imobiliárias, considerando-se
que tenham natureza contratual, são um único contrato no Brasil ou um conjunto
de contratos;
Pesquisar o que é o patrimônio de afetação na incorporação
imobiliária e, sua extensão no Brasil.
A escolha do tema se deu por afinidade, pretensão em atuar
na área e por residir em uma região o qual há campo para atuar com base nesses
conhecimentos. E é relevante porque é pouco abordado, de maneira que os
envolvidos têm grande carência de maiores informações a respeito desse
assunto. O tema apresenta bibliografia razoável. São poucas as obras que tratam
de forma especifica, a grande maioria se limita a tratar o tema de forma geral.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando de
contratos no Brasil.
No Capítulo 2, tratando de incorporação imobiliária que é
regulada pela Lei N. 4.591/64, que conceitua incorporação imobiliária.
No Capítulo 3, tratando do patrimônio de afetação.
13
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre contrato de incorporação imobiliária e patrimônio de afetação.
A monografia tem por base três problemas formulados:
A incorporação imobiliária tem natureza de contrato no
Brasil?
Se as incorporações imobiliárias tiverem natureza contratual,
são um único contrato no Brasil ou um conjunto de contratos, no Brasil?
O que é o patrimônio de afetação na incorporação
imobiliária e, sua extensão no Brasil?
Para estes problemas foram levantadas as seguintes
hipóteses:
� Que o contrato é um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos. Dizendo-o mais sucintamente, conforme Pereira10, pode-se definir contrato como o “acordo de vontades com a finalidade de produzir efeitos jurídicos”. Assim, parece que a incorporação imobiliária no Brasil tem natureza contratual.
� O contrato de incorporação imobiliária se trata, segundo Gomes11, “de prestações típicas de três contratos, unificadas por uma causa típica. Essas prestações não perdem a individualidade mas se fundem numa unidade complexa que adquire tipicidade ao ser definida, nomeada e disciplinada na lei”. Assim, acredita-se que a incorporação imobiliária no Brasil é um único contrato típico.
10 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, Vol. III. 11 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2004, p. 7. 11 GOMES, Orlando. Contratos. 24. ed. Atualização e notas de Humberto Teodoro Júnior. Rio de
Janeiro: Forense, 2001, p. 450.
14
� O patrimônio de afetação é constituído do patrimônio próprio de cada incorporação imobiliária, não se confundindo com o restante do patrimônio do incorporador. Assim, o patrimônio de cada incorporação imobiliária é contabilmente apartado do patrimônio total do incorporador. Com base em Tutikian12.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação foi utilizado o Método13 Indutivo14, e, o Relatório dos Resultados
expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas15, do Referente16, da Categoria17, do Conceito Operacional18 e da
Pesquisa19 Bibliográfica.
12 TUTIKIAN, Cláudia Fonseca. Patrimônio de afetação na incorporação imobiliária. Revista
Síntese de Direito Civil e Processual Civil. Porto Alegre: Síntese, 2004, p. 49. 13 “Método é a forma lógico-comportamental na qual se baseia o Pesquisador para investigar,
tratar os dados colhidos e relatar os resultados”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica- idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 9 ed. rev. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005, p.104
14 “(...) pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral: este é o método indutivo”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica- idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 9 ed. rev. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005, p.104
15 “Técnica é um conjunto diferenciado de informações, reunidas e acionadas em forma instrumental, para realizar operações intelectuais ou físicas, sob o comando de uma ou mais bases lógicas de pesquisa”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica- idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 9 ed. rev. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005, p. 107.
16 “(...) a explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica- idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 9 ed. rev. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005, p. 62.
17 “(...) a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica- idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 9 ed. rev. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005, p. 31
18 “Quando nós estabelecemos ou propomos uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos, estamos fixando um Concito Operacional” (...) PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica- idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 9 ed. rev. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005, p. 45.
19 “(...) atividade investigatória, conduzida conforme padrões metodológicos, buscando a obtenção de informações que permitam a ampliação da cultura geral ou específica de uma determinada área” (...) PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica- idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 9 ed. rev. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005, p. 77.
15
OS CONTRATOS NO BRASIL
1.1 O DIREITO20 CONTRATUAL NO BRASIL E SEUS PRINCÍPIOS
As normas jurídicas que disciplinam os direitos e obrigações
das relações contratuais no Brasil, constituem o Direito Contratual, que é ramo do
Direito Privado. Estuda-se na teoria das obrigações contratuais a interpretação
destas normas jurídicas. Diniz21, esclarece que:
A doutrina das obrigações contratuais tem por escopo caracterizar o contrato, abrangendo nesse conceito todos os negócios jurídicos resultantes de acordo de vontades, de modo a uniformizar sua feição e excluir, assim, quaisquer controvérsias, seja qual for o tipo de contrato, desde que se tenha acordo bilateral ou plurilateral de vontades.
Comentado a respeito do direito contratual, falar-se-á a
seguir, dos princípios22 gerais de direito, relacionados segundo Venosa23.
20 “Palavra plurívoco-analógica, derivada do latim, directu, que substitui o termo jus, do latim
clássico, por ser mais expressiva. O jus era o conjunto de normas formuladas pelos homens, destinadas a dar ordem à vida em sociedade. Em Roma havia também o fas, cuja aplicação cabia ao pontífices. Remotamente a palavra direito traduz o conjunto de normas de conduta impostas para regularizar a convivência humana.” SIQUEIRA, Luiz Eduardo Alves de; ANGHER, Anne Joyce. Dicionário Jurídico. 6. ed. atual. São Paulo: Rideel, 2002, p. 61.
“O Direito, objetivamente considerado, é o conjunto de regras de conduta coativamente impostas pelo Estado. Na clássica conceituação de Jhering, é o complexo das condições existenciais da sociedade, asseguradas pelo Poder Público. Em última análise, o Direito se traduz em princípios de conduta social, tendentes a realizar a Justiça.” MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. 29. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 37.
21 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, vol. 3: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 20. ed. rev. aum. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 21.
22 Princípios são: “Preceitos gerais e abstratos de direito que decorrem do próprio fundamento da legislação positiva, constituindo os pressupostos lógicos necessários das normas legislativas.” Conforme SIQUEIRA, Luiz Eduardo Alves de; ANGHER, Anne Joyce. Dicionário Jurídico. 6. ed. atual. São Paulo: Rideel, 2002, p. 125.
23 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: teoria das obrigações e teoria geral dos contratos. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003.
16
1.1.1 A autonomia da vontade
O princípio da autonomia de vontade dispõe que através do
acordo de vontades se podem estipular livremente a melhor forma de disciplinar
os interesses, muito embora estes sejam amparados pelo Estado24. Trata-se,
portanto, da liberdade contratual fundada na autonomia de vontades. Que
consoante Venosa25:
A liberdade contratual permite que as partes se valham dos modelos contratuais constantes do ordenamento jurídico (contratos típicos26), ou criem uma modalidade de contrato de acordo com suas necessidades (contratos atípicos27).
Como se vê, a liberdade de contratar também se dá com a
escolha da modalidade contratual. Escolhida a modalidade contratual, existem
quatro momentos fundamentais, o de contratar e o de não contratar; a escolha da
pessoa com quem se dará o contrato; fixação do conteúdo contratual; e a
constituição da fonte formal de direito. Neste sentido, Pereira28 esclarece:
No plano puramente civilístico, esta se exerce e concretiza nos quatro momentos fundamentais da existência dos ajustes: A – Em primeiro lugar, vigora a faculdade de contratar e de não contratar. B – Em segundo lugar, a liberdade de contratar implica a escolha da pessoa com quem fazê-lo, bem como do tipo de negócio a efetuar. C – Em terceiro lugar, a liberdade de contratar espelha o
24 “Estado é a nação independente, isto é, soberana. Realiza suas funções cuja grande finalidade
é a ordem e a prosperidade do grupo social respectivo em um ambiente peculiar, regularizado por suas leis, defendido por sua força, compreendido em sua jurisdição.” PINHO, Ruy Rebelo, Instituições de direito público e privado: introdução ao estudo de direito, noções de ética profissional por Ruy Rebelo Pinho e Amauri Mascaro Nascimento. 11 ed. São Paulo: Atlas, 1981, P. 90.
25 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 376. 26 “Se a avença contratual for daquelas descritas e especificadas na lei, estaremos diante de um
contrato típico.” VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 407. 27 “Se a avença contratual tiver por objeto regular relações negociais menos comuns, ou sui
generis (Latim, “de seu próprio gênero”. Que não apresenta analogia com nenhuma outra (pessoa ou coisa); peculiar.), mais ou menos empregadas na sociedade, mas não descritas ou especificadas na lei, estaremos perante um contrato atípico.” VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 407.
28 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, Vol. III. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 22.
17
poder de fixar o conteúdo do contrato, redigida as suas cláusulas ao sabor do livre jogo das conveniências dos contratantes. D – Finalmente, uma vez concluído o contrato, passa a constituir fonte formal de direito, autorizando qualquer das partes a mobilizar o aparelho coator do Estado para fazê-lo respeitar tal como está, e assegurar a sua execução segundo a vontade que presidiu a sua constituição.
Muito embora exista a liberdade de contratar e haver o
amparo do Estado para fazê-lo respeitar tal como está, ainda, deverá ser exercida
em razão e nos limites da função social do contrato, como expressa o Código
Civil29, Lei N. 10.406/02, em seu Artigo 421:
“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.”
Conforme Elesbão30:
A liberdade dos indivíduos para manifestar válida e eficazmente sua vontade jurídica tem todas as limitações que expressa ou implicitamente foram estabelecidas pelo direito em resguardo da organização do Estado, de sua instituições, dos interesses superiores da coletividade.
Sette31 sintetiza da seguinte maneira:
Os direitos subjetivos deverão ser exercidos com o fito de promover a sua função social (fenômeno chamado de funcionalização), buscando-se, sobretudo, a idéia de justiça social. Os direitos não são mais considerados absolutos e a eles correspondem deveres (impostos como limitações de ordem pública e de bons costumes) que devem ser observados como forma de legitimação do seu exercício.
29 BRASIL. Código civil. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 87. 30 ELESBÃO, Elsita Collor. Princípios informativos das obrigações civis. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2000 31 SETTE, André Luiz Menezes Azevedo. Direito dos contratos: seus princípios fundamentais sob
a ótica do Código Civil de 2002. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 101.
18
Assim, denota-se que a autonomia de vontade se funda na
liberdade de contratar o qual, frente ao acordo de vontades estipular-se-á a
maneira que melhor convier à disciplina dos interesses, resguardada a função
social do contrato.
1.1.2 A força obrigatória dos contratos
A força obrigatória dos contratos explicita que uma vez
acordado, as partes não poderão mais, unilateralmente mudar o acordado, em
virtude de terem anteriormente, se valido da autonomia de vontade, de forma que,
subentende-se que o que fora acordado foi desejado. Portanto, deverá ser
cumprido. Esclarece Venosa32, que:
Decorre desse princípio a intangibilidade33 do contrato. Ninguém pode alterar unilateralmente o conteúdo do contrato, nem pode o juiz intervir nesse conteúdo. Essa é a regra geral. As atenuações legais que a seguir estudaremos alteram em parte a substância desse princípio. A noção decorre do fato de terem as partes contratado de livre e espontânea vontade e submetido sua vontade à restrição do cumprimento contratual porque tal situação foi desejada.
Em razão de que as partes, por livre e espontânea vontade,
submeteram-se à restrição do cumprimento contratual, estarão sob a
obrigatoriedade das convenções34 de forma que, as estipulações feitas no
contrato deverão ser cumpridas. Diniz35, acrescenta que:
Obrigatoriedade da convenção, pelo qual as estipulações feitas no contrato deverão ser fielmente cumpridas (pacta sunt servanda36),
32 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 376. 33 “Em que não se pode tocar; impalpável, intátil, intocável”. FERREIRA, Aurélio Buarque de
Holanda. Novo Dicionário Eletrônico Aurélio versão 5.0. 3. ed. Editora Positivo, 2004. 34 “Ajuste, acordo ou determinação sobre um assunto, fato, etc.; convênio, pacto.” FERREIRA,
Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Eletrônico Aurélio versão 5.0. 3. ed. Editora Positivo, 2004.
35 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2004, p. 38. 36 “Os pactos (convenções) devem ser cumpridos (observados)”. LUIZ, Antônio Filardi. Dicionário
de expressões latinas. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 219.
19
sob pena de execução patrimonial contra o inadimplente. Isto é assim porque o contrato, uma vez concluído livremente, incorpora-se ao ordenamento jurídico, constituindo uma verdadeira norma de direito, autorizando, portanto, o contratante a pedir a intervenção estatal para assegurar a execução da obrigação porventura não cumprida segundo a vontade que a constituiu. (...) Esse princípio da força obrigatória funda-se na regra de que o contrato é lei entre as partes, desde que estipulado validamente (RT, 543:243, 478:93), com observância dos requisitos legais.
Conforme Diniz37, a regra até aqui exposta, tem exceções,
ou seja:
[...] a cláusula rebus sic stantibus38 é uma ressalva ao princípio da imutabilidade dos contratos, de aplicação excepcional e restrita. A força vinculante dos contratos, somente poderá ser contida pela autoridade judicial em certas circunstâncias excepcionais ou extraordinárias, que impossibilitem a previsão de excessiva onerosidade no cumprimento da prestação, requerendo a alteração do conteúdo da avença, a fim de que se restaure o equilíbrio entre os contraentes.
Mesmo imperando a força obrigatória do contrato, existe a
ressalva que poderá ser excepcionalmente, aplicada pela autoridade judicial,
quando haver a impossibilidade de previsão de excessiva onerosidade.
A menção à imprevisibilidade está inserida no art. 478 do
Código Civil de 2002 e conforme Diniz39, “deve ser interpretada não somente em
relação ao fato que gere o desequilíbrio, mas também em relação as
conseqüências que ele produz”. O significado da imprevisibilidade, segundo
Bessone40 é a seguinte:
37 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2004, p. 39. 38 “Desde que permaneçam as mesmas condições e circunstâncias”. CALDAS, Gilberto. Como
traduzir e empregar o latim forense/(Dicionário de latim forense). 20 ed. São Paulo: Ediplax Jurídica, 1997, p. 224.
39 DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. 11. ed. rev., aum. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 444.
40 BESSONE, Darcy. Do contrato: teoria geral. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 214.
20
(...) significaria, portanto, que, nas convenções que gerassem obrigações sucessivas ou dependentes do futuro, o seu cumprimento ficaria condicionado à permanência do estado de fato contemporâneo da formação do vínculo. Se esse estado se alterasse, criando situação imprevisível ao tempo da celebração do ajuste, o contratante que, em conseqüência, visse os seus encargos excessivamente majorados poderia ser desvinculado de sua obrigação.
Dessa forma, verifica-se que o contrato deverá ser cumprido,
porque, em tese, as partes se valerão da autonomia de vontade, porém, há as
ressalvas, como é o caso da cláusula “rebus sic stantibus” e a imprevisibilidade.
1.1.3 O princípio da relatividade dos contratos
Os efeitos do contrato se darão somente entre as partes, de
forma a não causar dano e nem vantagem a terceiros. Ensina Venosa41, “A regra
geral é que o contrato só ata aqueles que dele participaram. Seus efeitos não
podem prejudicar, nem aproveitar a terceiros42”. Porém, Venosa43 ressalta que,
“como todo o princípio geral, abrem-se, ora vez, exceções. Há obrigações que
estendem seus efeitos a terceiros. São efeitos externos. Tal é o caso das
estipulações em favor de terceiro”.
Segundo Milhomens44, “na estipulação em favor de terceiro
uma pessoa convenciona com outra certa vantagem em favor de terceiro, que não
foi parte no negócio jurídico”.
Continuando com as exceções aos efeitos do contrato
somente entre as partes, cabe abordar a respeito dos herdeiros universais,
conforme dispõe o Código Civil em seu artigo 1.792 que expressa:
41 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 377. 42 “Pessoa estranha a uma relação ou ordenação jurídica.” FERREIRA, Aurélio Buarque de
Holanda. Novo Dicionário Eletrônico Aurélio versão 5.0. 3. ed. Editora Positivo, 2004. 43 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 377. 44 MILHOMENS, Jonatas. Manual prático dos contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 31.
21
“Art. 1.792. O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança” (...)
Conforme Diniz45, “com a aceitação da herança (...), o
herdeiro não assumira os encargos do de cujus46 além do acervo hereditário”, ou
seja, se por força de contrato o espólio47 estiver comprometido, o herdeiro
responderá até o limite da herança.
Ainda com relação as exceções, há a promessa de fato de
terceiro, contemplada nos artigos 439 e 440, do Código Civil (Lei N. 10.406/02), O
qual por consentimento de terceiro, o promitente se compromete por este.
Conforme Diniz48:
O promitente deve obter tal anuência, mas como sua obrigação é de resultado, não se exonerará, apesar de ter enviado esforços para conseguir aquele consenso. Logo, se alguém vier a prometer ato de terceiro, esse terceiro não estará obrigado, a menos que consinta nisso.
Como se verificou, a relação contratual somente trará efeitos
entre as partes, haja vista tratar-se de um acordo de vontades de ambos, não
podendo trazer vantagens e nem danos a terceiros. Porém, há as exceções nos
casos da “estipulação em favor de terceiros”, dos “Herdeiros universais” e “da
promessa de fato de terceiro”.
45 DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. 2005, p. 1465. 46 “Pessoa falecida cuja sucessão está aberta aos herdeiros e legatários.” FERREIRA, Aurélio
Buarque de Holanda. Novo Dicionário Eletrônico Aurélio versão 5.0. 3. ed. Editora Positivo, 2004.
47 “Bens que alguém, morrendo, deixou.” FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Eletrônico Aurélio versão 5.0. 3. ed. Editora Positivo, 2004.
48 DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. 2005, p. 419.
22
1.1.4 O princípio da boa-fé nos contratos
É o princípio que denota em ação sem má intenção, com
transparência e honestidade, sem obscuridade, sem visar vantagens por meios
ilícitos. Venosa49 expõe que:
(...) “esse princípio se estampa pelo dever das partes de agir de forma correta antes, durante e depois do contrato, isso porque, mesmo após o cumprimento de um contrato, podem sobrar-lhes efeitos residuais.”
Esse princípio liga-se a interpretação dos contratos. E
segundo Venosa50, “na análise do princípio da boa-fé dos contratantes, devem ser
examinadas as condições em que o contrato foi firmado, o nível sociocultural dos
contratantes, o momento histórico e econômico.”
Conforme Diniz51, além da interpretação dos contratos, tem
o escopo de garantir a segurança das relações jurídicas:
Boa fé (CC, arts. 113, 187, e 422), intimamente ligado não só à interpretação do contrato – pois, segundo ele, o sentido literal da linguagem não deverá prevalecer sobre a intenção inferida da declaração de vontade das partes – mas também ao interesse social de segurança das relações jurídicas, uma vez que as partes deverão agir com lealdade, honestidade e confiança recíprocas, isto é, proceder com boa fé, esclarecendo os fatos e o conteúdo das cláusulas, procurando o equilíbrio nas prestações, evitando o enriquecimento indevido, não divulgando informações sigilosas etc.
Portanto, a Boa-fé deve existir como interpretação do
contrato literal, sobre a intenção dos contratantes e o interesse social, visando a
sinceridade, a lisura o equilíbrio das prestações e da distribuição dos riscos, de
forma a não ocorrer o enriquecimento indevido por qualquer das partes.
49 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 378. 50 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 378. 51 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2004, p. 41.
23
1.1.5 O princípio do consensualismo
A relação dos princípios seguidos segundo Venosa não
aborda o princípio do consensualismo; entretanto, alerta-se que outros autores
pesquisados o incluem como princípio norteador da teoria das obrigações
contratuais. Trata-se de assunto controvertido em razão dos contratos de adesão.
Conforme Sampaio52:
É o princípio segundo o qual os contratos se aperfeiçoam, como regra, com o simples acordo de vontades. (...) Não demandando outrossim, forma solene ou ritual especial para que as partes, efetivamente, se vissem obrigadas.
Dessa forma, tem-se por apresentados os princípios
disciplinadores do direito contratual.
1.2 O HISTÓRICO DOS CONTRATOS
O contrato surgiu para regulamentar as operações
econômicas, modificando-se no tempo conforme o desenvolvimento da civilização
humana. Fato é que não há identificação do momento histórico em que nasceu o
instituto jurídico contrato. Mas, tem-se notícia histórica dele no direito Romano.
Conforme Venosa53:
No Direito Romano primitivo, os contratos, como todos os atos jurídicos, tinham caráter rigoroso e sacramental. As formas deviam ser obedecidas ainda que não expressassem exatamente a vontade das partes. Na época da Lei das XII Tábuas, a intenção das partes estava materializada nas palavras corretamente pronunciadas (...). No Direito Romano, convenção e pacto eram conceitos equivalentes e significavam o acordo de duas ou mais pessoas a respeito de um objeto determinado. O simples acordo,
52 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito civil: contratos. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2002, p.
20. 53 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 364.
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convenção ou pacto, porém, não bastava para criar uma obrigação juridicamente exigível.
Com base em Venosa54, em virtude ao caráter rigoroso do
direito primitivo, a forma contratual devia ser obedecida, em que pese não
demonstrar o real intuito das partes. Portanto, as palavras deviam ser usadas
corretamente. Mesmo que o acordo de duas ou mais pessoas fossem significados
de convenção e pacto, não bastava para exigibilidade jurídica da obrigação, salvo
fosse obedecida à forma contratual. Sobre a diferenciação de convenção, pacto e
contrato, Loureiro55 esclarece:
Os romanos distinguiam o contrato da convenção e do pacto, cada instituto possuía um significado técnico distinto. De fato, contractus56 (constractus negotii57), significava a relação que se constituía com base num acordo se não o próprio acordo; não qualquer acordo sobre objetos e relações jurídicas, mas apenas aquele que originava obrigações entre as partes. O termo contractus não abrangia os negócios destinados a criar vínculos familiares ou a constituição e transferência de direitos reais, mas apenas e exclusivamente o contrato obrigatório.
Ainda consoante Loureiro58:
O acordo, isso é, o elemento subjetivo das vontades que se encontram, era designado por conventio 59, conventum 60,
54 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 364. 55 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Contratos no novo Código Civil – teoria geral e contratos em
espécie. 2. ed. revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Editora Método. 2004. p. 31. 56 “Contrato.” LUIZ, Antônio Filardi. Dicionário de expressões latinas. ed. São Paulo: Atlas,
2002, p. 71. 57 “Negocioso.” FERREIRA, Antonio Gomes. Dicionário de português-latim. Porto Codex –
Portugal: Porto Editora, 1996, p. 489. 58 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Contratos no novo Código Civil. 2004, p. 31. 59 “Convenção.” FERREIRA, Antonio Gomes. Dicionário de português-latim. Porto Codex –
Portugal: Porto Editora, 1996, p. 229. 60 “Convenção.” FERREIRA, Antonio Gomes. Dicionário de português-latim. Porto Codex –
Portugal: Porto Editora, 1996, p. 229.
25
pactio 61, e tinha o significado mais amplo de consensus 62. Más, ao lado deste, a conventio e o pactio, tinham um significado mais restrito e preciso, quando passaram a designar toda série de acordos (pacta 63) que, privados das formas e das solenidades prescritas pelo direito, ficavam fora da categoria de contratos. De qualquer forma, os pacta, embora não gerassem ação e não estabelecessem vínculo obrigatório, recebiam uma proteção indireta do pretor, mediante a exceptio pacti conventi64.
Muito embora, a convenção ficar fora da categoria de
contratos, em razão da privação das formas e das solenidades prescritas pelo
direito e não estabelecer vinculo obrigatório, se revestida das formalidades legais
da stipulatio 65 poderia tornar-se obrigatória, como salienta Venosa66:
De qualquer modo, qualquer convenção poderia tornar-se obrigatória, se revestida das formalidades legais da stipulatio. Isso criou a tendência de aumentar as convenções vinculativamente obrigatórias. Na fase final da codificação, já o que importa para a validade do contrato é a conventio, o acordo de vontades, ficando acima das formalidades.
Sobre a stipulatio, versa Loureiro67:
No direito romano clássico não existia ainda uma figura geral de contrato, nos termos em que hoje é concebido. Existia, é certo, com a stipulatio, um instrumento que compreendia as convenções e os pactos de diversa natureza: mas estes, em rigor, eram
61 “Mesmo que pacto.” LUIZ, Antônio Filardi. Dicionário de expressões latinas. 2. ed. São Paulo:
Atlas, 2002, p. 219. 62 “Consenso, consentimento, parecer.” FERREIRA, Antonio Gomes. Dicionário de português-
latim. Porto Codex – Portugal: Porto Editora, 1996, p. 219. 63 “Pacto”. FERREIRA, Antonio Gomes. Dicionário de português-latim. Porto Codex – Portugal:
Porto Editora, 1996, p. 510. 64 “Exceção de convenção. O credor prometia não pedir, isto é, perdoava a dívida. Se, entretanto,
viesse acionar o pseudodevedor, este podia defender-se por meio da exceptio pacti conventi.” LUIZ, Antônio Filardi. Dicionário de expressões latinas. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 112.
65 “Estipulação. Era o contrato verbal do direito romano na antiguidade.“ LUIZ, Antônio Filardi. Dicionário de expressões latinas. 2002, p. 294.
66 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 365. 67 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Contratos no novo Código Civil. 2004, p. 32.
26
vinculativos não pela força jurídica, mas como cerimônia revestida de uma espécie de valor mágico ou até religioso.
Em que pese à stipulatio ser um instrumento que
compreendia as convenções e os pactos de diversa natureza, porém vinculados
por cerimônia revestida por uma valoração religiosa e não por força jurídica, não
era concebida como uma figura geral de contrato. Porém, entendia-se que deveria
existir elemento material e exteriorização de forma para o contrato, como
expressa Pereira68:
Entendia o Romano não ser possível contrato sem a existência de elemento material, uma exteriorização de forma, fundamental na gênese da própria obligatio69. Primitivamente, eram as categorias de contratos verbis70, res71 ou litteris72, conforme o elemento formal se ostentasse por palavras sacramentais ou pela efetiva entrega do objeto, ou pela inscrição no codex73. Somente mais tarde, com a atribuição de ação e quatro pactos de utilização freqüente (venda, locação, mandato e sociedade), surgiu a categoria dos contratos que se celebravam solo consensu74, isto é, pelo acordo das vontades. (...).
Ainda conforme Pereira75:
Somente aqueles quatro contratos consensuais eram reconhecidos como tais. No demais, prevalecia sobre a vontade a materialidade de sua declaração, que haveria de obedecer rigidamente ao ritual consagrado: a inscrição material no livro do credor (contrato litteris), a traditio76 efetiva da coisa (contrato re), a
68 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 2004, p. 8. 69 “Obrigação”. LUIZ, Antônio Filardi. Dicionário de expressões latinas/. 2002, p. 211. 70 “Por palavras”. LUIZ, Antônio Filardi. Dicionário de expressões latinas. 2002, p. 323. 71 “coisa”. Dicionário latim. Direito Net. Disponível em:
http://www.direitonet.com.br/dicionario_latim/x/68/99/689/. acesso em 26 de outubro de 2006. 72 “Por escritos”. LUIZ, Antônio Filardi. Dicionário de expressões latinas. 2002, p. 181. 73 “Testemunho único de uma tradição”. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo
Dicionário Eletrônico Aurélio versão 5.0. 3. ed. Editora Positivo, 2004. 74 “Consenso, consentimento, parecer”. FERREIRA, Antonio Gomes. Dicionário de português-
latim. Porto Codex – Portugal: Porto Editora, 1996, p. 75 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 2004, p. 8. 76 “Tradição (entrega)”. LUIZ, Antônio Filardi. Dicionário de expressões latinas. 2002, p. 308.
27
troca de expressões estritamente obrigatórias (contratos verbis) de que a policitatio77 era o mais freqüente exemplo.
Celebrado e observado o ritual, o contrato gerava
obrigações, vinculava as partes e garantia direito de ação ao credor. Ao lado do
contrato, estruturou o Direito Romano a figura do pacto. A distinção era que os
contratos (comodato, mútuo, compra e venda), exteriorizavam a forma material
(com exceção dos quatro contratos consensuais: compra e venda, locação,
mandato e sociedade), e eram acompanhados pela sanção e o direito de ação.
Ao passo que os pactos não possuíam nome especial, não se revestiam de forma
predeterminada e não permitiam à parte a invocação de uma ação.
E dessa forma foi, segundo Loureiro78, “até no Último
período Justiniano, quando esta distinção começou a ser atenuada, e muitos
pactos já são munidos de ação”. E ainda conforme Loureiro79:
Apenas na época justinianéia, com a evolução do direito romano, que foi criado um instrumento capaz de caracterizar e conceder eficácia legal a uma pluralidade indeterminada de operações econômicas, surgindo assim, um instrumento jurídico autônomo, não imediatamente identificado com uma determinada operação econômica. Antes dessa época, os contratos romanos eram figuras especiais contratuais bem precisas nos seus contornos e fixas no número, que tinham um nome próprio ou, se não tinham, podiam sempre ser englobados em tipos fixos e determinados.
Na Idade Média, verifica-se no direito inglês que o
descumprimento do contrato gerava a possibilidade de exigir a reparação de
danos, em face da responsabilidade civil. Nesse sentido, Loureiro80 esboça que:
Se uma promessa fosse mal cumprida ou não fosse totalmente cumprida, o promissário podia fazer valer as suas razões com
77 “Proposta; oferecimento; oferta”. LUIZ, Antônio Filardi. Dicionário de expressões latinas.
2002, p. 234. 78 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Contratos no novo Código Civil. 2004, p. 32. 79 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Contratos no novo Código Civil. 2004, p. 32. 80 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Contratos no novo Código Civil. 2004, p. 32.
28
uma ação ex delicto81. Assim, a sua ação era tutelada não por um direito contratual, ainda desconhecido, mas pelo direito de responsabilidade civil. A violação do contrato era considerada um agravo e um dano (tal com a destruição de uma propriedade ou outro dano qualquer).
Na Idade Moderna, a doutrina da autonomia da vontade
domina o direito contratual e é encontrada no Código de Napoleão e no Código
Civil Alemão de 1896.
O Código de Napoleão, impregnado pelos ideais
revolucionários de 1789, consagrados nos princípios da liberdade, igualdade e
fraternidade, atende as exigências contratuais francesa, o qual, segundo
Loureiro82, “prevaleciam os interesses e os anseios de uma sociedade
encaminhada para novas formas de organização econômico-social”.
Existia uma vinculação entre contrato e propriedade.
Consoante Loureiro83, “a propriedade se apresentava como instituto-base, em
torno do qual e em função do qual são ordenados todos os outros”. Isso se dava
em razão da busca de um equilíbrio entre as pretensões entre as classes
mercantil e fundiária84, como expõe Loureiro85:
Pode-se afirmar, assim, que a categoria geral do contrato, introduzida pela codificação civil francesa, foi fruto da procura de um equilíbrio entre a pretensão da classe mercantil, de apropriação dos recursos do solo, e as exigências da classe fundiária, de defesa da propriedade. O princípio do consenso como produtor, por si só, de vinculo jurídico, favorecia ambas as classes (mercantil e proprietários), uma vez que assegurava que os bens somente seriam transferidos com a vontade das duas partes.
81 “Diz-se do dano causado por ilícito penal com repercussão na área cível”. MENDES, Miguel
Ribeiro. Memória jurídica. Rio de Janeiro:Editorial Dimensão, 1995. 82 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Contratos no novo Código Civil. 2004, p. 36. 83 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Contratos no novo Código Civil. 2004, p. 36. 84 “Relativo a terrenos; agrário. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário
Eletrônico Aurélio versão 5.0. 3. ed. Editora Positivo, 2004. 85 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Contratos no novo Código Civil. 2004, p. 38.
29
Conforme Loureiro86, como o Código de Napoleão, o Código
Civil Alemão de 1896 “é outro grande exemplo de codificação no direito moderno,
no que concerne à sistematização jurídica complexa dos atos de circulação de
riqueza”.
O contrato, no código alemão, passa a ter uma característica
própria, como também, consagra o princípio da liberdade de contratar, baseado
no pressuposto de absoluta igualdade dos sujeitos. Consoante Loureiro87 salienta-
se a diferença entre o modelo francês e o modelo alemão:
A diferença fundamental entre o modelo francês e o modelo alemão consiste no fato de, neste ultimo, a categoria do contrato ser concebida e construída à sombra de uma categoria mais geral, compreensiva do contrato e de outras figuras jurídicas: o negócio jurídico. Nesse sentido, poderíamos afirmar que o negócio jurídico é o gênero do qual o contrato é espécie. Assim, ao contrário do que ocorre no direito francês, onde a uma compra e venda se aplicam as normas concernentes aos contratos em geral, além de uma espécie particular de contrato; no direito alemão, aplicam-se as normas gerais contratuais e específicas da compra e venda, aplicam-se as normas relativas aos negócios jurídicos.
Destarte, segundo Loureiro88, “Tanto no contrato, quanto no
negócio jurídico, a vontade é o elemento chave da definição. (...) Apenas a
vontade, segundo tal pensamento, pode criar direitos e obrigações”. Loureiro89,
expõe que:
Em comparação com o contrato conhecido no direito romano e no direito medieval, percebemos que tudo mudou no direito moderno. A partir do movimento de codificação, a idéia de contrato difere dos tipos fixos romanos e eleva-se a um conceito geral e abstrato; torna-se um esquema genérico, uma categoria abstrata, na qual predomina a vontade das partes, o consenso, que pode criar as mais variadas figuras contratuais.
86 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Contratos no novo Código Civil. 2004, p. 38. 87 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Contratos no novo Código Civil. 2004, p. 38. 88 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Contratos no novo Código Civil. 2004, p. 40. 89 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Contratos no novo Código Civil. 2004, p. 40.
30
Denota-se que no direito moderno a idéia de contrato a partir
do movimento de codificação, o que predomina é a vontade das partes, ou seja, a
autonomia da vontade, o qual não tem a interferência do Estado. Nesse sentido
se manifesta Pinho90:
Em uma perspectiva histórica, a primeira atitude do Direito no campo contratual foi a de absoluta autonomia da vontade. O Estado não interfere nas relações contratuais, é estabelecido livremente pelos próprios interessados, entre os quais tem força de lei. A posição do poder público é a de mero expectador indiferente que apenas chancela91 a manifestação volitiva92 dos particulares.
As relações contratuais possuíam força de lei e era
estabelecida livremente pelas partes envolvidas sem interferência do Estado,
denotando-se em absoluta autonomia de vontade, o qual mais tarde seria
modificado essa atitude pela supremacia da ordem pública. Conforme Pinho93:
Depois a supremacia da ordem pública, como expressão de intervencionismo estatal94, modificou essa atitude. As partes passam a gozar de liberdade não mais absoluta mais relativa, porque são livres de estipular o conteúdo da convenção, desde
90 PINHO, Ruy Rebelo, Instituições de direito público e privado: introdução ao estudo de
direito, noções de ética profissional por Ruy Rebelo Pinho e Amauri Mascaro Nascimento. 11 ed. São Paulo: Atlas, 1981, p. 242.
91 “Marca ou sinal que merece confiança e, portanto, faz aceitar como boa uma afirmação, referência, etc.” FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Eletrônico Aurélio versão 5.0. 3. ed. Editora Positivo, 2004.
92 “Respeitante à vontade.” FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Eletrônico Aurélio versão 5.0. 3. ed. Editora Positivo, 2004.
93 PINHO, Ruy Rebelo, Instituições de direito público e privado. 1981, p. 243. 94 “No sentido do direito público interno, define-se a intromissão, constitucionalmente autorizada,
do governo central na administração e governo dos Estados Federados e destes nos municípios. Não possui o sentido de violência, que é o caráter da intervenção do direito internacional, mas um poder decorrente do exercício da própria soberania, que se encontra nas mãos da União, para restabelecer o equilíbrio político e administrativo na subunidade federativa, o qual fora interrompido, ou para assegurar a sua própria existência.” SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 15. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999, p. 446.
Intervencionismo: “Ciência política. Doutrina política de intervenção”. DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. Volume 2. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 893.
Estatal: “ciência política e direito constitucional. Relativo ao Estado”. DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. Volume 2. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 419.
31
que não sacrificados os interesses superiores da coletividade e da ordem pública. Assim, em princípio, os particulares têm a faculdade de contratar da maneira que bem entendem, mas o limite dessa liberdade é a ordem pública e moral e o Direito. Surgiram, também, as operações da adesão95, a imposição e não mais a discussão das cláusulas do contrato pelo mais forte e organizado.
Desde que obedecida a ordem pública, moral e o direito, as
partes tinham a faculdade de contratar da maneira que melhor lhes conviessem.
Verifica-se, que o contrato não sofria intervenção do Estado. As partes
contratavam conforme os seus interesses e o Estado apenas aceitava tal
situação. O Estado passa a intervir, no sentido de garantir que o contrato não
sacrifique os interesses da coletividade e da ordem pública.
1.3 A FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS NO BRASIL
Visando a necessidade de impor limites à autonomia da
vontade, na qual se funda a liberdade contratual, surgiu no ordenamento jurídico a
função social do contrato para satisfação de interesses sociais no sentido de
contrapor eventual confronto da autonomia da vontade com o interesse social.
Preocupado com a tutela dos interesses sociais dos que
contratam cotidianamente, o Legislador procurou inserir na norma, a limitação da
liberdade de contratar e a função social como expõe Venosa96:
(...) O legislador pátrio, procurando incutir na norma a realidade em que vivemos, fez presentes, no novo Código, originário do projeto do Código Civil de 1975, em seu art. 421, a limitação da liberdade de contratar e a função social do contrato. Isso representa clara preocupação com a tutela dos interesses sociais daqueles que se vêem cotidianamente contratando.
95 Adesão: “Direito civil. Anuência a um contrato, mediante aceitação de cláusulas e condições
previamente redigidas e impressas pelo outro contratante, aderindo a uma situação contratual já definida em todos os termos.” DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. 1998, p. 101.
96 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 368.
32
Em virtude a inquietação proveniente a tutela dos interesses
sociais com relação aos contratos, se fez necessário restringir a liberdade de
contratar frente a função social do contrato, de modo a concretizar a realização do
bem comum e de sua finalidade social. Consoante Diniz97:
(...) Como a lei não define a locução “função social do contrato”, poderá ela ser interpretada de formas diversas, conduzindo à declaração de nulidade de cláusulas ou até mesmo de toda a avença. (...) A função social da propriedade e a dos contratos constituem limites à autonomia da vontade, na qual se funda a liberdade contratual. (...)
Segundo Diniz98:
A liberdade contratual é reconhecida, mas seu exercício está condicionado à função social do contrato e implica valores de boa fé e probidade (CC, art. 422). Logo, a função social do contrato, dirigida à satisfação de interesses sociais, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz seu alcance.
O contrato está para que as pessoas obtenham o meio para
realizar os seus interesses. A função social do contrato se destina a restringir a
autonomia da vontade quando esta esteja confrontando o interesse social e este
deva prevalecer, em que pese essa restrição venha alcançar a própria liberdade
de não contratar.
Pereira99, acrescenta que:
A função social do contrato, portanto, na acepção mais moderna, desafia a concepção clássica de que os contratantes tudo podem fazer, porque estão no exercício da autonomia da vontade.
97 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2004, p. 33. 98 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2004, p. 34. 99 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 2004, p. 13.
33
A função social dos contratos surgiu para impor limites a
autonomia da vontade de forma a satisfazer os interesses sociais evitando o
confronto da autonomia da vontade com o interesse social.
1.4 O CONCEITO DE CONTRATOS NO BRASIL
Pereira100 define o conceito de contrato como sendo:
Um negócio jurídico101 bilateral102, e conseguinte exige o consentimento; pressupõe, de outro lado, a conformidade com a ordem legal, sem o que não teria o condão de criar direitos para o agente; e, sendo ato negocial, tem por escopo aqueles objetivos específicos. Com a pacificidade da doutrina, dizemos então que o contrato é um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos. Dizendo-o mais sucintamente, e reportando-nos à noção que demos de negócio jurídico, podemos definir contrato como o “acordo de vontades com a finalidade de produzir efeitos jurídicos”.
Antecedem a conclusão do contrato uma série de
negociações que vão desde o que vai ser contratado até a forma de pagamento,
destacando-se a autonomia de vontade. Consoante Venosa103:
A idéia de um contrato absolutamente paritário104 é aquela ínsita ao direito privado105. Duas pessoas, ao tratarem de um objeto a
100 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 2004, p. 7. 101 “Expressão usada para identificar o ato de vontade do indivíduo que tem como objetivo produzir
efeitos jurídicos admitidos pelo ordenamento jurídico.” SIQUEIRA, Luiz Eduardo Alves de; ANGHER, Anne Joyce. Dicionário Jurídico. 2002, p. 108.
102 “O mesmo que sinalagmático. Ato jurídico em que há acordo de vontades entre duas partes que assumem obrigações recíprocas”. SIQUEIRA, Luiz Eduardo Alves de; ANGHER, Anne Joyce. Dicionário Jurídico. 2002, p. 33.
103 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 366. 104 Na linguagem jurídica em geral, o que é constituído por elementos pares, a fim de estabelecer
a igualdade. DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. 1998, p. 521. 105 “É o que disciplina as relações entre particulares, nas quais predominam, de modo imediato,
interesses de ordem particular, como compra e venda, doação, usufruto, casamento, testamento etc. O direito privado abrange: a) o direito civil, que regulamenta os direitos e deveres de todos os indivíduos enquanto tais, contendo normas sobre o estado e a capacidade
34
ser contratado, discutem todas as cláusulas minudentemente, propõem e contrapropõem a respeito de preço, prazo, condições, formas de pagamento etc. até chegarem ao momento culminante, que é a conclusão do contrato. Nesse tipo de contrato sobreleva-se a autonomia da vontade: quem vende ou compra; aluga ou toma alugado; empresta ou toma emprestado está em igualdade de condições para impor sua vontade nesta ou naquela cláusula, transigindo num ou noutro ponto da relação contratual para atingir o fim desejado.
O contrato paritário, denota a autonomia da vontade, ou
seja, as partes estão em igualdade de condições a transigirem ou estabelecer a
sua vontade sobre as clausulas contratuais. Porém, o contrato essencialmente
privado e paritário é pouco usado no mundo dos negócios, se dando apenas em
transações corriqueiras do dia-a-dia, como exemplo, segundo Venosa106, “o
automóvel usado anunciado pelo atual proprietário no jornal; uma peça de
antigüidade exposta por um colecionador.”
Por regulamentar interesse privados o contrato depende do
acordo de vontades, podendo ser bilateral ou plurilateral, como expressa Diniz107:
O contrato constitui uma espécie de negócio jurídico, de natureza bilateral ou plurilateral, dependendo, para a sua formação, do encontro da vontade das partes, por ser ato regulamentador de interesses privados. Deveras, a essência do negócio jurídico é a auto-regulamentação dos interesses particulares, reconhecida pela ordem jurídica, que lhe dá força criativa. Num contrato, as partes contratantes acordam que se devem conduzir de determinado modo, uma em face da outra, combinando seus interesses, constituindo modificando ou extinguindo obrigações.
Os interesses particulares são regulamentados pelo negócio
jurídico e reconhecidos pela ordem jurídica o qual lhe atribui força criativa. Dessa
das pessoas e sobre as relações atinentes à família, às coisas, às obrigações e sucessões;” (...) DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. 1998, p. 174.
106 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 366. 107 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2004, p. 23.
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forma, o acordo de vontades em conformidade com a ordem jurídica é o contrato,
como salienta Diniz108:
Ante o exposto, poder-se-á dizer que contrato é o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as parte, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial.
Por ser o contrato negócio jurídico bilateral ou plurilateral, se
faz necessário que seja entre duas ou mais pessoas. Porém, há a ressalva do
contrato consigo mesmo, o qual a mesma pessoa exprima a vontade de ambas as
partes. Conforme Diniz109:
Torna-se imprescindível a intervenção de duas ou mais pessoas que se põem de acordo sobre determinado objeto, por ser o contrato negócio jurídico bilateral ou plurilateral, que vincula os contraentes à observância de comportamento idôneo à satisfação dos interesses que regularam. Entretanto, numa só hipótese poder-se-á admitir, em nosso ordenamento jurídico, o autocontrato ou contrato consigo mesmo, desde que uma só pessoa possa representar ambas as partes, como no caso, p. ex., do contratante que intervém por si mesmo, em seu próprio nome, e como representante, munido de poderes delimitados, de outrem, manifestando sua vontade sob dois ângulos diversos, de tal sorte que haja duas vontades jurídicas diferentes, embora expressas por uma única pessoa.
O contrato está intrinsecamente no mundo dos negócios,
sendo um instrumento jurídico exercendo específica função econômica, visando
alcançar os interesses patrimoniais dos contratantes. Segundo Diniz110:
Como se vê, o contrato, em seus diferentes tipos, é instrumento jurídico que exerce função econômica específica, com o intuito de atingir fins ditados pelos interesses patrimoniais dos contratantes.
108 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2004, p. 24. 109 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2004, p. 25. 110 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2004, p. 26.
36
O contrato representa o centro da vida dos negócios, o instrumento prático que atua sob as mais variadas finalidades da vida econômica, que implica a composição de interesses inicialmente opostos, ou, quando menos, não-coincidentes.
Por ser um negócio jurídico bilateral, pressupõe o
consentimento e exige a consonância com a ordem legal. Destarte, contrato, em
conformidade com a lei, é acordo de vontades. Como explicita Diniz111:
É um negócio jurídico bilateral, e de conseguinte exige o consentimento; pressupõe, de outro lado, a conformidade com a ordem legal, sem o que não teria o condão de criar direitos para o agente; e, sendo ato negocial, tem por escopo aqueles objetivos específicos. Com a pacificidade da doutrina, dizemos então que o contrato é um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos. Dizendo-o mais sucintamente, e reportando-nos à noção que demos de negócio jurídico, podemos definir contrato como “o acordo de vontades com a finalidade de produzir efeitos jurídicos.”
Em síntese, conforme restou abordado, contrato é um
negócio jurídico que pressupõe o acordo de vontades com a finalidade de
produzir efeitos jurídicos.
1.5 OS ELEMENTOS DOS CONTRATOS NO BRASIL
“Pelo conceito vernacular112, elemento é tudo que entra na
composição de alguma coisa, cada parte de um todo.”113 Para que haja validade
devem estar presentes no contrato, os elementos essenciais, como no negócio
jurídico que exige: agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não proibida
111 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 2004, p. 7. 112 “linguagem genuína, correta, pura, isenta de estrangeirismos”. FERREIRA, Aurélio Buarque de
Holanda. Novo Dicionário Eletrônico Aurélio versão 5.0. 3. ed. Editora Positivo, 2004. 113 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 431.
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em lei. Como também, conforme a natureza do contrato, podem ser requeridos
outros elementos essências, consoante expressa Venosa114:
No art. 104 (antigo, art. 82), vamos encontrar os elementos essenciais do negócio jurídico: agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não proibida pela lei. No contrato, esses elementos podem ser vistos pelo prisma genérico dos negócios jurídicos: são nulos os contratos a que faltar qualquer dos elementos esseciais genéricos. Cada contrato, porém, pode requerer outros elementos essenciais, específicos de sua natureza: assim, para a compra e venda são elementos essenciais específicos a coisa, o preço e o consentimento (há outros contratos que também necessitam desses elementos); é essencial para o contrato de depósito a entrega da coisa ao depositário e assim por diante.
Além dos elementos essenciais do negócio jurídico, há os
elementos inerentes a natureza específica de cada contrato, os elementos
naturais, como salienta Venosa115:
São elementos naturais os decorrentes da própria razão de ser, da essência ou natureza do negócio, sem que haja necessidade de menção expressa na contratação. São, por exemplo, elementos naturais da compra e venda a garantia que presta o devedor pelos vícios redibitórios (art. 441; antigo, art. 1.101) e pelos riscos da evicção (art. 447; antigo, art. 1.107).
Além dos elementos essenciais ao negócio jurídico e os
elementos naturais decorrentes da natureza do negócio, há os elementos
acidentais que são os que somam ao negócio para modificar alguma
característica natural. Nesse sentido explicita Venosa116:
Os elementos acidentais dos contratos são os que se acrescem aos negócios para modificar alguma ou algumas de suas características naturais. No Código, estão presentes a condição, o termo e o encargo é aposto num negócio jurídico, passa a ser
114 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 431. 115 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 432. 116 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 432.
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elemento integrante da avença. O elemento é tratado como acidental apenas porque ás partes é dado inseri-lo ou não no contrato. Uma vez estipulados, devem ser obedecidos. Pacta sunt servanda.
Verificado acerca dos elementos, convém falar a respeito do
agente capaz, já que este, como em todo negócio jurídico é um dos elementos do
contrato, como salienta Gomes117:
“Todo negócio jurídico pressupõe agente capaz, isto é,
pessoa apta a realizá-lo. As regras da capacidade aplicam-se indistintamente aos
negócios jurídicos unilaterais e bilaterais.” Destarte, há que se distinguir
capacidade da legitimação. Não basta ser capaz, a parte deve ser além de capaz,
parte legitima para fins processuais. A seguir a distinção dada por Gomes118.
A doutrina moderna distingue capacidade de legitimação. A distinção veio do Direito processual. Para exercer o direito de ação, não basta ao titular ser capaz. Requer-se ainda que seja parte legítima, isto é, idônea, para movimentar a relação processual, por ter interesse a ser protegido. Pode alguém ser capaz, mas não ter legitimidade ad causam.
Segundo Pereira119:
No frontispício120 dos requisitos subjetivos está, evidentemente, a capacidade das partes. Os contratantes devem ser aptos a emitir validamente a sua vontade. Mas não se requer, tão-somente, aquela capacidade genérica, que sofre as restrições contidas nos arts. 3º e 4º do Código Civil. Exige-se, mais, que nenhuma das partes seja portadora de inaptidão específica para contratar.
117 GOMES, Orlando. Contratos. 24. ed. Atualização e notas de Humberto Teodoro Júnior. Rio de
Janeiro: Forense, 2001, p. 46. 118 GOMES, Orlando. Contratos. 2001, p. 47. 119 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 2004, p. 30. 120 Rosto, cara, face. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Eletrônico
Aurélio versão 5.0. 3. ed. Editora Positivo, 2004.
39
A vontade das partes constitui elemento de extrema
importância, além de ser exclusivo elemento no negócio jurídico, pressupõe já ter
nascido antes do próprio negócio. Como expõe Venosa121:
Na teoria geral dos negócios jurídicos, foi assinalado o papel da vontade. Muito antes de ser exclusivamente um elemento no negócio jurídico, é questão antecedente, é um pressuposto do próprio negócio, que ora interferirá em sua validade ora em sua eficácia, quando não na própria existência, se a vontade não houver sequer existido.
Conforme Venosa122: “O consentimento, como pressuposto
material do contrato, exige a emissão da vontade de duas ou mais pessoas. A de
uma só é insuficiente.”
A forma contratual é na sua maioria, de livre estipulação
exceto os contratos com forma prescrita em lei os quais deveram ser observadas
sob pena de não ser válido. Muito embora, a forma escrita não ser exigida para a
maioria dos contratos, é a preferida. A vantagem da escrita frente a verbal se dá
com relação a prova. Conforme Venosa123:
No contrato, a manifestação da vontade é livre, quando não prescrita uma forma pela lei; ou quando assim não o fazem as próprias partes. Destarte, a vontade no contrato pode manifestar-se verbalmente e por escrito, seja por instrumento particular, seja por instrumento público.
O objeto do contrato presume ser possível, lícito e
determinável. Expõe Gomes124 que “o contrato é acordo destinado a regular
interesses. Necessário, portanto, que tenha objeto lícito e possível.
121 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 432. 122 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 2004, p. 31. 123 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 435. 124 GOMES, Orlando. Contratos. 2001, p. 46.
40
Imprescindível, ainda, a adequação do objeto ao fim visado pelos contratantes.”
Ainda consoante Gomes125:
Objeto do contrato é o conjunto dos atos que as partes se comprometem a praticar, singularmente considerados, não no seu entrosamento finalístico, ou, por outras palavras, as prestações das partes, não o intercâmbio entre elas, pois este é a causa. O objeto deve ser, como em todo negócio jurídico, possível, lícito, determinável.
Assim, os elementos contratuais pressupõe agente capaz
como também ter legitimidade. Ter vontade em realizar o negócio e que o objeto
deste negócio seja lícito. Quanto a forma, há a liberdade em estabelecer,
excetuando os de forma prescrita em lei.
1.6 A FORMAÇÃO DOS CONTRATOS NO BRASIL
A formação do contrato nasce com a vontade. Para realizar
um negócio, pressupõe que este seja de vontade das partes, sem o qual,
interferira na validade contratual. Segundo Venosa126:
Em qualquer negócio jurídico, a vontade, muito antes de ser somente um elemento do negócio jurídico, é um seu pressuposto. Esse pressuposto ora interferirá na validade, ora na eficácia do negócio. Importante fixar também quando houve mera aparência de manifestação de vontade. A vontade contratual, que se subsume em um consentimento no contrato, é uma vontade negocial: isto é, dirigida para a obtenção de efeitos jurídicos, tutelados e vinculantes. O consentimento contratual é o cerne desse negócio jurídico.
Portanto, o cerne do negócio jurídico é o consentimento
contratual, que é precedida da vontade e o fim é obter efeitos jurídicos. A vontade
é sempre destinada a um fim. Conforme Venosa127:
125 GOMES, Orlando. Contratos. 2001, p. 56. 126 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 511.
41
Ao lado do objeto, portanto, posiciona-se a manifestação de vontade como elemento estrutural do negócio jurídico. Quando a vontade é posta em um acordo com outra vontade para obter efeitos jurídicos, estamos diante do consentimento, forma de manifestação de vontade contratual. A vontade contratual, pois, não se apresenta dirigida a esmo, mas vem colimar um fim concreto, em relação a um objeto, um bem economicamente avaliável. Destarte, a vontade contratual deve ser sempre orientada para um fim.
Com base em Diniz128, do entrosamento de vontades, surge
a norma como negócio jurídico bilateral ou plurilateral. A vontade constitui a
própria existência do negócio, sem o qual não há vinculo contratual.
Da conjunção de duas ou mais declarações de vontades coincidentes ou concordantes nasce a norma convencional, pois o contrato é um negocio jurídico bilateral ou plurilateral. Todo contrato requer o acordo de vontades das partes contratantes ou o consentimento, que não constitui somente um requisito de validade, mas também um pressuposto de sua existência, de tal sorte que sem o mútuo consenso, expresso ou tácito, não haverá qualquer vínculo contratual.
Quando a lei não exigir que seja expressa, a declaração de
vontade pode ser tácita, desde que seja inequívoco o ato, positivo e induvidoso,
do contraente e a manifestação de seu querer. Diniz129 expressa que:
Pelo Código Civil, art.107, “A validade de declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”; portanto, se a norma jurídica exigir determinada forma (CC, arts. 108 e 579; Lei N. 8.245/91, art. 13), ela deverá ser observada. Assim, se for da essência do contrato a forma escrita, enquanto o ajuste não for reduzido a escrito, não estará concluído.
127 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 511. 128 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 2004, p. 43. 129 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 2004, p. 45.
42
Em referência ao consentimento, há os contratos entre
presente e ausentes os quais discorrerá a seguir segundo Diniz130:
Considera-se contrato entre presentes aquele em que as partes, pessoalmente ou por meio de representante, ditam seu consentimento, que é dado pelo aceitante no mesmo ato em que é feita a proposta, mesmo que estejam até distanciadas por continentes, pois, pelo Código Civil, art. 428. I, o contrato por telefone ou por meio de comunicação semelhante se considera realizado entre presentes.
Conforme Diniz131,“o contrato entre ausentes é o celebrado
entre duas ou mais pessoas, propondo-se, aceitando-se e concluindo-se por meio
de cartas, telegramas e outros meios de comunicação semelhantes.” Venosa132
salienta:
Sob outro aspecto, concluímos que a manifestação da vontade negocial poder ser produzida por uma declaração ou comportamento declarativo, ou por intermédio de um comportamento não declarativo. É declarativa a manifestação expressa (fonética, gráfica ou mímica). É não declarativa a vontade a vontade tácita.
Existindo o consentimento examinam-se os demais
elementos contratuais como o objeto, a forma prescrita em lei, a entrega da coisa
integrante da natureza do contrato etc. Podendo ser tanto em um contrato
definitivo como em um preliminar como explicita Venosa133:
Existe, portanto maturação das negociações antes que culminem na conclusão do contrato. Ao final das tratativas, as partes desembocam quer num contrato definitivo, quer num contrato preliminar, ou então não concluem negócio algum, frustrando-se as expectativas. No contrato preliminar, as partes preordenam o
130 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2004, p. 47. 131 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2004, p. 47. 132 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 513. 133 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 515.
43
que será disposto no definitivo, mas o contrato em si já é definitivo.
Conforme se verifica, o contrato pressupõe negociações,
tratativas, no intuito de atingir, ou o contrato definitivo ou o preliminar. Para
acontecer o contrato, basta uma proposta seguida de aceitação para alcançar a
sua formação, porém, em muitos casos, não é o que acontece, pois a conclusão é
precedida de negociações preliminares. Segundo Venosa134:
As negociações preliminares não traduzem uma vontade definitiva de vincular-se ao contrato. As circunstâncias concretas serão importantes para distinguir ambos os fenômenos. A lei dá força vinculativa à proposta. Essa é sua verdadeira natureza jurídica.
Conforme Diniz135:
As negociações preliminares nada mais são do que conversações prévias, sondagens e estudos sobre os interesses de cada contratante, tendo em vista o contrato futuro, sem que haja qualquer vinculação jurídica entre os participantes. Deveras, esta fase pré-contratual não cria direitos nem obrigações, mas tem por objeto o preparo do consentimento das partes para a conclusão do negócio jurídico contratual, não estabelecendo qualquer laço convencional.
Em que pese toda essas negociações, não há a obrigação
de contratar. Consoante Diniz, não se poderá imputar responsabilidade civil,
partindo da idéia de que se não houve proposta, não houve a formação do
contrato. Contudo, ela deixa claro que, pode excepcionalmente, surgir a
responsabilidade civil se um dos participantes criar no outro a expectativa de que
o negócio será celebrado, levando-o a despesas e/ou outros prejuízos
decorrentes da expectativa da realização do negócio, de forma que estará
obrigado a ressarcir os danos causados, não só com base no principio da boa-fé
como também, nos artigos 186 e 927 do Código Civil, que expressa que todo
134 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 516. 135 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2004, p. 48.
44
aquele que, por ação ou omissão, culposa ou dolosa, causar prejuízo a outrem
fica obrigado a reparar o dano. Com base em Diniz136 e também:
Como se vê, o contrato preliminar, por sua vez, não é uma simples negociação ou tratativa, por ser um contrato que tem por escopo delinear os contornos do contrato definitivo que se pretende efetivar, gerando direitos e deveres para as partes, que assumem uma obrigação de fazer aquele contrato final. Trata-se de uma promessa de contratar. P. ex.: promessa de compra e venda, de cessão de direitos etc.
Essa promessa de contratar, segundo Diniz137, “Gera uma
obrigação de fazer um contrato definitivo, ou seja, a obrigação de um futuro
contrato, isto é, de contrair contrato definitivo, contendo a possibilidade de
arrependimento e indenização de perdas e danos”. A promessa de contratar, é a
iniciativa de uma das partes, no sentido de dar início a formação do contrato;
trata-se da formulação da proposta conforme salienta Diniz138:
Sendo o contrato um acordo de duas ou mais vontades, estas não são emitidas ao mesmo tempo, mas sim sucessivamente, com intervalo razoável entre uma e outra. Há uma parte que toma iniciativa, dando início à formação do contrato e formulando a proposta, que constitui, portanto, uma declaração inicial de vontade cuja finalidade é a realização de um contrato.
Proposta ou oferta, podendo ser chamada, também, de
policitação, efetiva a primeira parte do contrato disposto em lei. A proposta
caracteriza-se, pela declaração de vontade do proponente139 o qual propõe ao
136 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2004, p. 50. 137 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2004, p. 50. 138 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2004, p. 55. 139 Declaração de vontade pela qual uma pessoa propõe (a proposta) a outra. VENOSA, Silvio de
Salvo. Direito Civil. 2003, p. 517.
45
oblato140 os termos para a conclusão do contrato; caso o oblato não aceite, esta
não se aperfeiçoa. Consoante Venosa141:
A proposta deve ser clara e objetiva, descrevendo os pontos principais do contrato. Nesse aspecto, apresenta-se, portanto, de forma diversa das negociações preliminares. A proposta vincula a vontade do proponente, que somente ficará liberada com a negativa do oblato ou o decurso do prazo estipulado na oferta (ou pela caducidade, em razão da natureza da proposta).
Com base em Diniz, entende-se que a proposta é
declaração unilateral de vontade; reveste-se de força vinculante em relação ao
que a formula, não produz conseqüências jurídicas para a outra parte, mas tão-
somente para o policitante142; é um negócio jurídico receptício, pois dependente
da declaração do aceitante ou oblato; deve conter todos os elementos essenciais
do negócio jurídico proposto; é elemento inicial do contrato, devendo ser, por isso,
séria, completa, precisa ou clara, e inequívoca. Nesse entendimento expressa
Venosa143:
Importa saber que a proposta é vinculativa da vontade do proponente, dentro do sistema de nosso Código. Lembre-se de que tanto a proposta como a aceitação são manifestação de vontade unilateral, com efeitos jurídicos. A proposta e a aceitação buscam a integração de duas vontades, para formar a vontade contratual.
Segundo Diniz144, “a obrigatoriedade da proposta consiste
no ônus, imposto ao proponente, de não revogá-la por um certo tempo a partir de
140 Pessoa que recebe a proposta. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 517. 141 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 517. 142 “Pessoa que formula uma policitação; proponente.” FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda.
Novo Dicionário Eletrônico Aurélio versão 5.0. 3. ed. Editora Positivo, 2004. 143 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 518. 144 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2004, p. 59.
46
sua existência.” Dessa forma, fica assegurada as relações sociais, pois, se assim
não fosse, conforme Diniz145, poderia causar prejuízos ao outro contratante:
A obrigatoriedade da proposta, consagrada pelo Código Civil, art. 427, tem por escopo assegurar a estabilidade das relações sociais, pois se fosse permitido ao ofertante retirar, arbitrária e injustificadamente, a oferta, ter-se-ia insegurança no direito, poder-se-ia causar prejuízo ao outro contratante, que de boa fé estava convicto da seriedade da policitação.
A proposta é emitida com um objetivo, a aceitação. Sendo a
aceitação sob novos elementos ou alguma condição, equivale a uma
contraproposta, devendo observar a proposta formulada, como explica Venosa146:
A aceitação é o ato de aderência à proposta feita. Somente é aceita proposta existente e válida, o que deve ser examinado em cada caso. A aceitação sob condição ou com novos elementos equivale a uma nova proposta, uma contraproposta, como veremos. Decorre daí que, para ser idônea a formar o contrato, a aceitação deve equivaler à proposta formulada.
Denota-se, que havendo condição ou novos elementos na
aceitação, passa a ser então, uma contraproposta, e portando devendo ser,
consoante Venosa147, considerada como uma nova proposta, o qual o proponente
não está obrigado a contratar, pois não foi o que propôs:
A aceitação pode ser feita sob condição, com modificações e alterações. Configura-se, aí, uma contraproposta. Nesse caso, a espécie deve ser tratada como uma nova proposta, apresentada, então, pelo oblato. Não está o proponente obrigado a contratar o que não propôs.
Segundo Diniz, a aceitação poderá ser por uma pessoa
identificada ou a qualquer um do público que se apresente como aceitante, tendo
condições de efetivar o ato negocial ofertado. Efetivada a aceitação ocorre o 145 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2004, p. 60. 146 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 520. 147 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 524.
47
fecho do ciclo consensual, constituindo-se na segunda fase para a formação do
vínculo contratual, vinculando não só o aceitante como também o ofertante,
estando a partir desse momento sob o amparo do liame contratual. Conforme
Diniz148:
A aceitação vem a ser a manifestação da vontade, expressa ou tácita, da parte do destinatário de uma proposta, feita dentro do prazo, aderindo a esta em todos os seus termos, tornando o contrato definitivamente concluído, desde que chegue, oportunamente, ao conhecimento do ofertante.
Com base no entendimento de Diniz149, os requisitos
essenciais da aceitação são:
1º) Não exige obediência a determinada forma, pois, salvo nos contratos solenes, a aceitação pode ser expressa, se o oblato declarar sua aquiescência; ou tácita, se um ato, inequívoco, do aceitante permitir concluir sua anuência à oferta.
2º) A aceitação deve ser oportuna, pois necessário se torna que ela seja formulada dentro do prazo concedido na policitação. A oferta pode ser sem prazo, caso em que persistirá até que haja retratação, antes de se expedir a aceitação; com prazo arbitrário, fixado pelo proponente, ou moral, se for necessário um prazo de reflexão ou que seja suficiente para que a resposta chegue ao conhecimento do ofertante.
3º) A aceitação deve corresponder a uma adesão integral à oferta, nos moldes em que foi manifestada, pois o contrato pressupõe a integração de duas ou mais vontades coincidentes.
4º) A resposta deve ser conclusiva e coerente. Se for condicional, equivalerá a uma nova proposta, a não ser que o policitante já tenha anuído sobre a condição estabelecida.
148 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2004, p. 63. 149 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2004, p. 63.
48
Poderá o aceitante arrepender-se, para tanto, a sua
retratação deve chegar ao conhecimento do ofertante antes da aceitação ou
juntamente com ela, conforme dispõe o Código Civil150 em seu artigo 433:
“Art. 433. Considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante”.
Outra questão é a respeito do prazo de validade da
proposta. Venosa151 expressa que “a proposta não pode ter eficácia indefinida. O
tempo de sua duração deve ser determinado ou determinável.” Terminando o
prazo, desobriga o proponente. Segundo Venosa152:
A proposta pode trazer um prazo de validade, o que ocorre com freqüência. Decorrido o prazo sem manifestação do oblato, desobriga-se o proponente. Deve ele tomar conhecimento da aceitação dentro do prazo.
Assim, consoante ficou demonstrado, a formação do
contrato nasce com a vontade, que é pressuposto do negócio jurídico. Havendo o
consentimento, obtem-se efeito jurídico. Portanto, trata-se de um negócio jurídico
bilateral ou plurilateral, por exigir o acordo de vontades. Conforme se verificou, o
contrato pressupõe negociações, tratativas, no intuito de atingir, ou o contrato
definitivo ou o preliminar. Para acontecer o contrato, basta uma proposta seguida
de aceitação para alcançar a sua formação, porém, em muitos casos, pode a
conclusão ser precedida de negociações preliminares, más com o intuito de vir a
formar o futuro contrato.
150 BRASIL. Código civil. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 87. 151 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 521. 152 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 523.
49
1.7 A EXTINÇÃO DOS CONTRATOS NO BRASIL
Muito embora, o contrato preceda, como se verificou, toda
uma série de requisitos à sua formação, o seu destino é a extinção.
Neste sentido, Venosa153 expõe: “Atingida a finalidade para
a qual foi criada, a obrigação extingue-se. Essa é a exata noção presente no
contrato. O contrato desempenha importantíssima função social, mas nasce para
um dia ser extinto.” Segundo Venosa154:
Com o desejo das partes, ou contra sua vontade, ou até independentemente dessa vontade, existem possibilidades de desatar o vínculo contratual. O contrato desfaz-se, deixa de tomar parte ativa no mundo jurídico, e passa a ser reminiscência e história jurídica das pessoas envolvidas.
Com base em Venosa155, a extinção pode se dar
naturalmente com o alcance do fim a que se destinou, com o desejo das partes ou
contra a sua vontade, ou independente de vontade, como por exemplo, “se
ocorrer vício insanável, a nulidade opera desde a raiz do vínculo. Embora se
decrete a nulidade ex tunc156, é inegável que o contrato nulo deixa rastros
materiais que não podem ser ignorados”. E poderá, conforme Venosa157, não
retroagir quando:
Quando se trata de anulabilidade, presentes os vícios de vontade (erro, dolo ou coação), ou vícios sociais (simulação e fraude contra credores, não se esquecendo da lesão), os efeitos operam ex nunc158. Todavia, tanto nos casos de nulidade, como nos de
153 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 497. 154 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 498. 155 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 498. 156 “Que retroage”. MENDES, Miguel Ribeiro. Memória jurídica. Rio de Janeiro:Editorial
Dimensão, 1995. 157 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 498. 158 “Que não retroage”. MENDES, Miguel Ribeiro. Memória jurídica. Rio de Janeiro:Editorial
Dimensão, 1995.
50
anulabilidade, as causas que desfazem o vínculo contratual existem desde o nascimento do negócio jurídico.
Os vícios de vontade ou vícios sociais desfazem o vinculo
contratual desde o surgimento do negócio jurídico. Para que tenha validade é
preciso atentar as normas jurídicas, conforme expõe Diniz159:
O contrato, para ter validade, precisará observar as normas jurídicas atinentes a seus requisitos subjetivos, objetivos e formais, sob pena de não produzir conseqüências jurídicas. (...) A nulidade relativa (CC art.171) é uma sanção que apenas poderá ser pleiteada pela pessoa a quem a lei protege e que se dirige contra os contratos celebrados por relativamente incapazes ou por pessoas cujo consentimento se deu por erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão e fraude contra credores.
Há a nulidade relativa, portanto, quando o contrato é
celebrado por relativamente incapaz e consentimento vicioso. No entanto,
presume-se legalmente a inserção tácita de cláusula de rescisão com perdas e
danos ao lesado, por inadimplemento. Segundo Diniz160:
Há presunção legal de que os contratantes inseriram, tacitamente, cláusula dispondo que o lesado pelo inadimplemento pode requerer, se lhe aprouver, a rescisão do ajuste com perdas e danos. Isto porque, nesses contratos, a prestação de uma das partes tem por causa a contraprestação que lhe foi prometida; daí haver prejuízo com o não-cumprimento da obrigação de uma delas. Todavia, o pronunciamento da rescisão da avença deverá ser judicial (CC, art. 474, in fine); portanto, o contrato não se rescindirá de pleno direito.
Muito embora haja a presunção tácita de inserção de
cláusula de rescisão do ajuste com perdas e danos, a manifestação deverá ser
judicial, não se rescindindo de pleno direito.
159 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2004, p. 157. 160 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2004, p. 158.
51
Conforme Diniz161, sendo expressa a condição resolutiva, há
a rescisão automática do contrato, com base no princípio da obrigatoriedade dos
contratos, o qual se justifica quando o devedor estiver em mora. Como também,
poderá os contratantes estipular expressamente o direito ao arrependimento, que
por declaração unilateral poderá ser rescindido sob pena de multa penitencial,
servindo de compensação pecuniária ao lesado. Poderá também, segundo
Diniz162, decorrer de lei:
O direito de arrependimento poderá decorrer de lei, como sucede na hipótese do art. 420 do Código Civil e no caso do art. 49 da Lei N. 8.078/90, que permite, sendo a relação de consumo, ao consumidor a desistência do contrato, dentro de sete dias, contados de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou do serviço, sempre que a contratação do fornecimento se der fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio, sendo os valores pagos devolvidos monetariamente atualizados.
A rescisão, é ligada ao término da relação contratual advinda
da culpa, como mostra Venosa163:
A rescisão é palavra que traz, entre nós, a noção de extinção da relação contratual por culpa. Originalmente, vinha ligada tão-só ao instituto da lesão. No entanto, geralmente quando uma parte imputa à outra o descumprimento de um contrato, pede a rescisão em juízo e a sentença decreta-a. Os interessados, no entanto, usam com freqüência o termo com o mesmo sentido de resilir, isto é, terminar a avença de comum acordo, distratar o que foi contratado. Nada impede que assim se utilize, num costume arraigado em nossos negócios.
A resilição, forma de extinção do contrato, que é conforme
Venosa, a cessação do vinculo contratual, podendo ser bilateral ou unilateral.
Consoante Venosa164:
161 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2004, p. 159. 162 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2004, p. 159. 163 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 499.
52
O termo resilição é importado do direito francês. Advertimos, porém, que não é expressão consagrada em nosso meio negocial. Com muita freqüência, as partes, e mesmo a lei, usam da palavra rescisão, para significar a mesma coisa (Lopes, 1964, v. 3:199). A resilição é a cessação do vínculo contratual pela vontade das partes, ou, por vezes, de uma das partes. A resilição é portanto, termo reservado para o desfazimento voluntário do contrato. O novo Código utiliza essa denominação.
A resilição bilateral ou distrato é a dissolução do vínculo
contratual por ambos os contratantes, é um negócio jurídico que mediante a
declaração de vontade das partes contratantes de acabar o contrato que
firmaram, rompendo o vínculo contratual; com base em Diniz165 que se
acrescenta:
O distrato submete-se às normas e formas relativas aos contratos (CC, art. 472). Desse modo, se o contrato, que se pretende resolver, foi constituído por escritura pública por exigência legal, o distrato, para ter plena validade, deverá respeitar essa forma.
Sendo o contrato mais complexo, que não se mostram
facilmente com atos materiais, se faz necessário o distrato. Aí, sim, será
necessária a forma escrita, pois não terão as partes outros meios de provar que
houve o contrarius consensus. Como exemplifica Venosa166:
Suponhamos, por exemplo, a hipótese de um advogado que é contratado para aconselhar juridicamente um cliente, orientando procedimentos, em advocacia denominada “preventiva”. Os atos externos que caracterizam essa prestação de serviço são irregulares, sobretudo orais, e podem até mesmo não se materializar. Nesse caso, será necessário o distrato escrito, perante a existência de um contrato, também escrito, em curso. A utilização do distrato passa a ser, então, uma questão de oportunidade e conveniência dos contratantes.
164 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p, 499. 165 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2004, p. 165. 166 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 500.
53
Por sua vez, a quitação é um direito de quem paga. A
quitação vale qualquer que seja sua forma. Conforme Venosa167, “deve, no
entanto, ser idônea e apresentar materialidade suficiente. O recibo, que é o
instrumento da quitação, não necessita de palavras sacramentais, mas deve
identificar o débito.” A quitação, segundo Diniz168, é o meio pelo qual se prova o
pagamento:
A quitação ou o recibo será a prova hábil de que o devedor se servirá quando tiver de provar o pagamento em juízo, pois consiste num documento escrito, no qual o credor reconhece é recebido o que lhe era devido, liberando o devedor até o montante do que lhe foi pago.
Consoante Diniz169, em que pese a quitação ser a prova
mais completa do pagamento, “não é exclusiva, pois o mesmo poderá ser
evidenciado por presunções, confissão, testemunhas etc.”
Em hipóteses extraordinárias, admite-se a resilição unilateral
do contrato, em que pese um dos efeitos do principio da obrigatoriedade ser a
impossibilidade de rompimento unilateral do laço contratual. Diniz170 expressa que
para sua eficácia não requer pronunciamento judicial. “Não opera retroativamente,
de sorte que não haverá restituição das prestações cumpridas, uma vez que as
conseqüências jurídicas já produzidas permanecerão inalteráveis.”
Com base em Diniz, poderá ocorrer a resolução contratual
por inexecução voluntária sendo imprescindível o inadimplemento do contrato por
culpa de um dos contratantes, bem como o dano causado ao outro, o nexo de
causalidade entre o comportamento ilícito do agente e o prejuízo. De outra forma,
a resolução do contrato sem ressarcimento das perdas e danos pode ocorrer
quando, fato alheio à vontade dos contratantes impossibilite o cumprimento da
obrigação incumbida a um deles. Haja vista, as perdas e danos ser sanção 167 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 500. 168 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2004, p. 155. 169 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2004. p. 156. 170 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2004, p. 167.
54
aplicada a quem age culposamente; contudo, caberá intervenção judicial para que
o contratante restitua o que recebeu.
Da mesma maneira, a onerosidade excessiva, advinda de
evento extraordinário e imprevisível, o qual dificulta em extremo o adimplemento
da obrigação de uma das partes, será motivo de resolução contratual. Explica
Venosa171 que:
“O termo resolução é, geralmente, reservado para as
hipóteses de inexecução do contrato por uma das partes, embora, como vimos,
seja utilizada, na prática, indiferentemente a palavra rescisão.” imputada a culpa a
um contratante, e passível de pedido de resolução pela outro contratante como
expõe Venosa172:
Essa inexecução pode ser culposa ou não. Quando se imputa culpa ao outro contratante, o demandante pode pedir a resolução do contrato, ou a execução em espécie, quando a natureza do negócio permitir, com indenização por perdas e danos.
Venosa alega que a resolução poderá ser estipulada por
cláusula resolutiva expressa no contrato, de forma que, havendo descumprimento
de qualquer de suas cláusulas, autorizar-se-á a resolução do contrato.
Segundo Diniz173, a dissolução do contrato por morte
somente se dará se esse for intuitu personae174, “ante a impossibilidade de sua
execução pelo falecimento da parte cujas qualidades pessoais forma o motivo
determinante de sua formação”.
Assim, como todo e qualquer negócio jurídico, o contrato
cumpre seu ciclo existencial. Nasce do consenso recíproco, passa por
transformações em seu ciclo existencial, culminando com o adimplemento da 171 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003. p. 502. 172 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003. p. 502. 173 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2004, p. 167. 174 “Em consideração a pessoa”. MENDES, Miguel Ribeiro. Memória jurídica. 1995.
55
obrigação, sendo levado a efeito pelas partes contratantes em todas as suas
disposições. A realização do avençado é, pois, o modo normal de extinção do
vínculo contratual, já que, uma vez levado a efeito o contrato, extinguir-se-ão
todos os direitos e obrigações que originou.
A seguir, tratar-se-á do contrato de incorporação imobiliária,
abordando-se o conceito de contrato de incorporação imobiliária no Brasil, a
natureza jurídica do contrato de incorporação imobiliária no Brasil, direitos e
obrigações do incorporador, Direitos e obrigações do adquirente e a extinção.
56
CAPÍTULO 2
OS CONTRATOS DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA NO BRASIL
Em face à demanda de novas habitações, em virtude do
êxodo rural, o qual provocou um enorme crescimento nos grandes centros
urbanos, surgiu à necessidade de se resolver o problema da falta de moradia.
Sugiram às construções verticais, denominadas no direito de propriedade
condomínios horizontais, uma revolução na construção. Junto a isso, as
freqüentes e importantes relações contratuais determinaram a tipificação do
negócio jurídico denominado, na lei175, contrato de incorporação imobiliária.
Pereira176, esboça um sucinto roteiro de uma das hipóteses
cabíveis que poderia surgir uma incorporação imobiliária:
Um indivíduo procura o proprietário de um terreno bem situado, incute-lhe a idéia de realizar ali a edificação de um prédio coletivo. Mas nenhum dos dois dispõe do numerário e nenhum deles tem possibilidade de levantar por empréstimo o capital, cada vez mais vultoso, necessário a levar a termo o empreendimento. Obtém, então, opção do proprietário, na qual se estipulam as condições em que este aliena o seu imóvel.
Após uma série de negociações, discutidos todos os
detalhes e já com o imóvel alienado, o incorporador dá inicio ao projeto e a
obtenção dos demais requisitos para que então possa vender as futuras unidades
e, segundo Pereira177:
175 Lei Nº. 4.591 de 16 de dezembro de 1964, que Dispõe sôbre o condomínio em edificações e as
incorporações imobiliárias. 176 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense,
1998, p. 232. 177 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. 1998, p. 233.
57
Feito isto, vai o incorporador ao arquiteto, que lhe dá o projeto. O construtor lhe fornece o orçamento. De posse dos dados que lhe permitem calcular o aspecto econômico do negócio (participação do proprietário, custo da obra, beneficio do construtor e lucro), oferece a venda as unidades. Aos candidatos à aquisição não dá um documento seu, definitivo ou provisório, mas deles recebe uma “proposta” de compra, em que vêm especificadas as condições de pagamento e outras minúcias.
Cumprida a etapa de negociação em relação ao terreno e a
preparação da documentação necessária para poder então comercializar as
unidades autônomas dá-se a parte comercial, as vendas. Vendidas as unidades
autônomas aos adquirentes, e alcançado o valor suficiente para começar a obra,
dá-se inicio a esta no objetivo de cumprir com a obrigação assumida com os
adquirentes. Conforme Pereira178:
Somente quando já conta com o numero de subscritores suficientes para suportar os encargos da obra é que o incorporador a inicia. Se dá sua execução por empreitada, contrata com o empreiteiro; se por administração, ajusta esta com o responsável técnico e contrata o calculista, contra os operários, contrata o fornecimento de materiais etc.
Como principiado no início do exposto, esta seria uma das
hipóteses; de sorte que nem sempre ocorre dessa maneira, tendo em vista que o
próprio dono do terreno poderá promover o edifício. Destarte, consoante
Pereira179:
Variando este aspecto inicial do negócio jurídico, o desenvolvimento de sua atividade é mais ou menos enquadrado no esquema que traçamos acima, suportando, todavia, as variações que cada espécie oferece.
Assim, verifica-se que o contrato de incorporação imobiliária
é o instituto legal que permite construir sobre um ou mais terreno(s) vários
apartamentos e, aliená-los a terceiros, antes da conclusão da obra. 178 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. 1998, p. 233. 179 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. 1998, p. 233.
58
2.1 O CONCEITO DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA NO BRASIL
O Código civil silencia a respeito de incorporação imobiliária
disciplinando apenas a parte de condomínio geral e condomínio edilício
respectivamente nos artigos 1.314 a 1330 e 1331 a 1358. O contrato de
incorporação imobiliária está regulado pela Lei N. 4.591/64180, que em seu artigo
28, parágrafo único, conceitua incorporação imobiliária como atividade exercida
com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial,
de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas.
Segundo Gomes181, “o contrato de incorporação é
sinalagmático, simplesmente consensual, oneroso, formal e de execução
diferida”. Ainda conforme Gomes182:
Origina obrigações correlatas, cumprindo ao incorporador, fundamentalmente, em contraprestação do preço a cujo pagamento se obriga a outra parte, satisfazer a obrigação de resultado consistente na entrega da unidade autônoma construída. Entre as duas obrigações há dependência recíproca.
Firmado o contrato pelas partes, torna-se perfeito e
acabado, produzindo de imediato os efeitos próprios. Com base em Gomes183,“a
vinculação entre a necessária alienação da fração ideal do terreno e a construção
da acessão184, precedendo a primeira à segunda e a condicionando, não
desfigura a consensualidade do contrato”.
180 BRASIL. Lei 4.591, de 16 de dezembro de 1964. Dispõe sôbre o condomínio em edificações e
as incorporações imobiliárias. Lex: Vade mecum acadêmico de direito/Anne Joyce Angher, organização. São Paulo: Rideel, 2004, p. 697.
181 GOMES, Orlando. Contratos. 24. 2001, p. 448. 182 GOMES, Orlando. Contratos. 24. 2001, p. 448. 183 GOMES, Orlando. Contratos. 2001, p. 449. 184 “Modo de aquisição de coisa pertencente a outrem, por se considerar esta acessória em
relação à do adquirente, reputada principal.” FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Eletrônico Aurélio versão 5.0. 3. ed. Editora Positivo, 2004.
“Modo originário de aquisição de propriedade imóvel, pelo qual se incorpora ao bem tudo o que se una a ele.” SIQUEIRA, Luiz Eduardo Alves de; ANGHER, Anne Joyce. Dicionário Jurídico. 2002, p. 18.
59
Ainda aproveitando os ensinamentos de Gomes185, o
contrato de incorporação imobiliária não é solene, haja vista ser título adquirente
de propriedade imobiliária. No sentido de facilitar a celebração do contrato de
incorporação imobiliária como instrumento econômico da aquisição de unidades
autônomas integrantes da edificação. No entanto, exige instrumento particular,
devendo ser escrito. Logo, trata-se de um contrato formal. Assim é a idéia
expressa de Gomes186:
O contrato de incorporação imobiliária não é solene a despeito de ser “titulus adquirendi”187 de propriedade imobiliária. Dispensa a lei a escritura pública para facilitar a sua celebração como instrumento econômico da aquisição de apartamentos, salas ou outras unidades integrantes de uma edificação. Exige, entretanto, o instrumento particular. Não vale, com efeito, se não concluir por escrito. Tendo-se como solene apenas os contratos que exigem escritura pública, seria aceitável, para prevenir confusões, a qualificação, como contrato formal, assim denominado todo aquele que não tem forma livre, do contrato de incorporação imobiliária.
A caracterização da incorporação se dá quando o
incorporador leva avante o empreendimento no intuito de incorporar edificação ao
terreno e vender as unidades autônomas. Acerca da caracterização da
incorporação, Venosa188 expõe que “Conforme nosso ordenamento189,
caracteriza-se a incorporação quando a iniciativa do empreendimento é levada
avante pelo incorporador que se dispõe a vender unidades autônomas”.
A acessão é tratada no Código Civil (Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002), em seu artigo 1.248.
185 GOMES, Orlando. Contratos. 2001, p. 449. 186 GOMES, Orlando. Contratos. 2001, p. 449. 187 Titulo: “Documento que autentica um direito; padrão”.
Adquirente: “Que ou quem adquire, compra; adquiridor”.
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Eletrônico Aurélio versão 5.0. 3. ed. Editora Positivo, 2004.
188 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 510. 189 Lei 4.591, de 16 de dezembro de 1964. Dispõe sôbre o condomínio em edificações e as
incorporações imobiliárias.
60
Como expressa Gomes190, “por esse contrato, obriga-se
alguém a promover a construção de edifício dividido em unidades autônomas
para distintos adquirentes da respectiva fração ideal do terreno, sob regime de
condomínio especial191”.
Consoante Diniz192, “é um contrato que abrange as
obrigações de dar e fazer, operando seus efeitos em etapas sucessivas, até a
conclusão do edifício e a transferência definitiva das unidades autônomas ao seus
proprietários”.
A instituição do condomínio é elemento do contrato. É um
requisito da sua estrutura, trata-se de obrigação do incorporador instituí-lo,
consoante expressa Gomes193:
A instituição do condomínio, elemento do contrato de incorporação, não é a convenção de condomínio que elaboram os condôminos, sejam proprietários das unidades autônomas, sejam promitentes-compradores, sejam cessionários dos direitos de aquisição, antes, durante ou depois da construção. A convenção de condomínio é um contrato para regular entre os condôminos, de conteúdo normativo e obrigatório em grande parte, enquanto a instituição do regime condominial é um elemento natural do contrato de incorporação. A obrigação do incorporador de promover a construção do edifício implica a de instituir esse regime – incorporação não existindo se condomínio especial não se constituir, com expressa menção, no próprio contrato.
O incorporador e o adquirente são as partes do contrato de
incorporação imobiliária. As pessoas legitimadas a serem incorporador são,
proprietário do terreno, o promitente comprador, o cessionário deste, o construtor
e o Corretor de imóveis, conforme disposição das alíneas a e b, do artigo 31, da
190 GOMES, Orlando. Contratos. 2001, p. 445. 191 A referência a condomínio especial, usada por Gomes, é inerente a condomínio edilício
disciplinado no Código Civil (Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002), em seus artigos 1.331 a 1.358.
192 DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. 2006, p. 13. 193 GOMES, Orlando. Contratos. 2001, p. 447.
61
Lei N. 4.591/64. Já os adquirentes, podem ser qualquer pessoa com capacidade
legal que adquire uma ou mais unidades autônomas da edificação a ser
construída ou em construção.
Diniz194, com base no artigo 31, da Lei N. 4.591/64,
argumenta que:
Só poderá ser incorporador: o proprietário do terreno; o promitente-comprador; o cessionário deste ou o promitente-cessionário, desde que ele esteja autorizado a demolir a construção que deve ser irretratável e estar devidamente registrado, cláusula impeditiva de alienação das frações ideais a serem atribuídas às unidades autônomas; e o construtor ou corretor de imóvel, se estiver no exercício regular de sua profissão e investido, pelo proprietário do terreno, promitente-comprador, promitente-cessionário dos direitos à sua aquisição, ou o promitente-permutante, de mandato por instrumento público que contenha menção expressa ao § 4º do art. 35 da Lei N. 4.591/64, para concluir negócios relativos às frações ideais do terreno.
O incorporador não precisa necessariamente ser o
construtor, haja vista poder cumprir a sua obrigação de construir através de
terceiros, sob o regime de empreitada ou administração. Poderá ser assim visto
que a sua obrigação é de promover a construção e não necessariamente a de
construir. Contudo, a importância do incorporador vai além, como destaca
Venosa195:
O incorporador, por seu lado, não é somente mandatário, nem empreiteiro ou administrador. Trata-se de figura catalisadora de um complexo contratual. centraliza, administra e conclui o empreendimento, com série de responsabilidades descritas na lei.
A incorporação adquire forma legal por meio da inscrição da
incorporação no registro de imóveis. Após esse procedimento poder-se-á iniciar
as negociações referentes às unidades autônomas da futura edificação. O registro
194 DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. 2006, p. 13. 195 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 510.
62
da incorporação no cartório imobiliário gera efeito real em favor dos adquirentes e
do incorporador como salienta Venosa196:
A grande novidade introduzida pela Lei N. 4.591/64 foi atribuir efeito real em favor dos adquirentes e do incorporador, mediante registro da documentação necessária no cartório imobiliário. O contrato de incorporação abrange ajuste referente à alienação de fração ideal de terreno ligado à futura unidade autônoma e a possibilidade de o incorporador promover a construção do edifício de três formas: diretamente, por empreitada ou por administração
Com o registro do contrato de incorporação imobiliária no
cartório imobiliário197, passa a constituir direito real oponível a terceiro. Bem
como, para o início dos negócios relativos às unidades autônomas do futuro
edifício, presume-se que a incorporação já esteja inscrita no Registro de imóveis
como demonstra Diniz198:
Inscrita a incorporação no Registro de imóveis, o incorporador poderá iniciar os negócios relativos às unidades autônomas do futuro edifício. Não poderá ele, antes dessa inscrição, promover a publicidade do empreendimento, sob pena de sujeitar o órgão de publicidade a multa equivalente ao dobro do valor do anúncio, já que de todo anúncio deverá constar o número do registro da incorporação (Lei N. 4.591/64, art. 64), exceto se tratar de anúncio classificado de jornal, visto que o lançamento da incorporação é em verdade, uma oferta ao público. Será contravenção penal qualquer negociação envolvendo fração ideal do terreno antes da inscrição da incorporação.
Conforme observado por Diniz199, “percebe-se do exposto
que o incorporador, além de planejar o empreendimento, deverá dar-lhe forma
legal por meio de inscrição da incorporação no registro imobiliário competente”.
196 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 510. 197 O cartório imobiliário é o da circunscrição competente para efetuar o registro imobiliário. Com
base na Lei 4.591, de 16 de dezembro de 1964 em seu artigo 32 e DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. 2006, p. 14.
198 DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. 2006, p. 14. 199 DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. 2006, p. 16.
63
O sucesso do empreendimento dependerá do incorporador,
da sua conduta integra e situação financeira hígida e bem administrada. Como
bem lembrado por Venosa, “a promulgação da lei deveu-se à série enorme de
edifícios inacabados no passado, levando de roldão muitas esperanças e
economias”.200
Assim, conforme se verificou do supra exposto, incorporação
imobiliária é atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção,
para alienação total ou parcial, de edificações compostas de unidades
autonomas; que a incorporação imobiliária adquire forma legal por meio da
inscrição no registro imóveis competente; que com o registro, a incorporação
passa a constituir direito real oponível a terceiros.
2.2 A NATUREZA JURÍDICA DA INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA NO BRASIL
Segundo Silva201 natureza jurídica, “assinala, notadamente,
a essência, a substância ou a compleição202 das coisas”. Natureza jurídica
conforme Sidou203, “diz-se da afinidade que um instituto jurídico guarda para com
uma grande categoria jurídica por diversos pontos estruturais, de modo a nela
poder ter ingresso classificatório”. E consoante Diniz204 é, “afinidade que um
instituto jurídico tem, em diversos pontos, com uma grande categoria jurídica,
podendo nela ser incluído a título de classificação”.
Já para apontar a natureza jurídica da incorporação
imobiliária, denota-se que não há uma definição exata, por parte do legislador, de
200 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 510. 201 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 15. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999, p.
550. 202 “Constituição física de alguém; constituição, organização.” FERREIRA, Aurélio Buarque de
Holanda. Novo Dicionário Eletrônico Aurélio versão 5.0. 3. ed. Editora Positivo, 2004. 203 SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico: Academia Brasileira de Letras Jurídicas/ J. M. Othon
Sidou. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1997, p. 530. 204 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. Volume 3. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 337.
64
forma a precisar bem a qualidade empresária e mercantil do incorporador,
conforme apontado por Pereira205.
De acordo com Gomes206, o problema da determinação da
natureza jurídica do contrato de incorporação imobiliária está na discussão em
qualificar o incorporador. Já Venosa207, esclarece que “há riqueza de detalhes nas
figuras do incorporador e da incorporação imobiliária ainda não totalmente
absorvidos pela doutrina e jurisprudência”.
Segundo Pereira208, a dificuldade maior reside na
qualificação da operação imobiliária como mercancia, porém diz ser este um
assunto superado:
Com efeito, na incorporação há uma série de atos que tanto podem ser civis como comerciais (mandato, compra e venda, corretagem, etc., mas que tendo em vista o seu exercício com fito de lucro, facilmente se situam na órbita mercantil. Não são, pois, os atos praticados pelo incorporador incompatíveis com a natureza comercial. O obstáculo maior está na qualificação da operação imobiliária como mercancia. Mas isto já é assunto superado e que de certo modo perdeu interesse, como assinala Ripert.
Ainda segundo Pereira209, o entendimento é de que a
incorporação imobiliária configura uma atividade empresarial e conceitua, dessa
forma, o incorporador como empresa ou empresário, argumentando que não é
pelo fato de operar com imóvel que tira a capitulação de mercantil. Excetuando,
nesse caso, quando a incorporação se der por alguém sem o intuito de lucro ou
pela Administração Pública, ou entidade paraestatal, com o propósito de servir a
coletividade, associados ou beneficiários. Sendo nestes casos, em virtude não
205 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. 1998, p. 233. 206 GOMES, Orlando. Contratos. 2001, p. 449. 207 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 510. 208 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. 1998, p. 241. 209 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. 1998, p. 241.
65
haver o caráter especulativo do negócio, descaracterizado a atividade
empresarial.
Consoante Gomes210, a incorporação imobiliária não exige
do incorporador habitualidade e profissionalidade no exercício da atividade.
Considerando como empreendimento e não como empresa, pois o proprietário do
terreno poderá, sem ser empresário de incorporações, ser incorporador eventual
de edifício, sem que para isso seja considerado empresa imobiliária.
Ressalta-se, porém, que sendo sociedade ou individuo que
se dedica nessa atividade de forma comercial, terá a qualidade de empresa.
Ressalta ainda, que mesmo que na primeira hipótese (sendo sociedade), não seja
o incorporador comerciante, e não equiparado legalmente como pessoa jurídica, a
sua atividade, em que pese ser de pessoa comum, poderá ser definida como
empresarial para efeitos fiscais, sendo assimilado, muito embora possa não ser,
uma empresa individual. Salienta-se com base em Gomes211 que:
Para considerá-lo, em qualquer circunstância, empresário, seria necessário que a incorporação fosse essencialmente um ato de comércio. A qualificação do incorporador há de buscar-se no próprio contrato de que obrigatoriamente tem de participar. Obrigando-se basicamente a gerir interesses alheios, assume a função de os representar para a obtenção do resultado que persegue. Juntamente ao desempenho dessa atividade jurídica, o incorporador, quando proprietário do terreno, vende-o em frações ideais, instituindo um condomínio especial. Dada a complexidade do conteúdo do contrato de incorporação, não é possível reduzi-lo a uma das figuras tradicionais do contrato, muito embora se aproxime, por sua prestação mais característica, do mandato.
De acordo com Venosa212, “na incorporação ocorre um
encadeamento de atos negociais civis, mercantis e administrativos”. Porém,
210 GOMES, Orlando. Contratos. 2001, p. 449. 211 GOMES, Orlando. Contratos. 2001, p. 450. 212 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 512.
66
salienta ser “irrelevante qualificar a atividade do incorporador como civil ou
mercantil no direito moderno213 e perante o Código de Defesa do Consumidor”.
Conforme Gomes214, a formação habitual do contrato de
incorporação imobiliária se dá mediante a simples assinatura do adquirente em
um instrumento já pronto, preparado pelo incorporador visando disciplinar de
modo uniforme as várias relações contratuais necessárias a realização da
incorporação. Não fosse o requisito de inesgotabilidade, seria um contrato de
adesão.
A respeito da determinação da natureza jurídica, Gomes215
faz as seguintes considerações:
A incorporação abrange distintos atos jurídicos que podem ser objeto de contratos diversos: compra e venda ou promessa de venda e coisa comum e de coisa privativa, construção de edifício ou de um conjunto de edificações, instituição de condomínio especial. Todos eles reúnem num só instrumento para um só fim. Tem-se indagado, entretanto, se são contratos coligados ou contrato único. Se constituem uma união de contratos, pergunta-se se a coligação é meramente instrumental ou com dependência unilateral.
A explicação consoante Gomes216 é a seguinte: No caso do
contrato de venda ou promessa de venda da fração ideal do terreno, é lavrado no
mesmo contrato de incorporação, estando unidos. O contrato de construção e o
de instituição de condomínio não se fundem, mantendo a suas individualizações
mas formando uma unidade econômica e dependentes do contrato de alienação
da fração ideal do terreno. De certa forma, é uma união com dependência
unilateral, são figuras autônomas, más, dependentes uma das outras, porque
juntas fazem um todo. Tratam-se “de prestações típicas de três contratos,
213 Ressalta-se, que muito embora o autor tenha usado a expressão “direito moderno”, o assunto
esta sendo tratado na atualidade. 214 GOMES, Orlando. Contratos. 2001, p. 450. 215 GOMES, Orlando. Contratos. 2001, p. 450. 216 GOMES, Orlando. Contratos. 2001, p. 450.
67
unificadas por uma causa típica. Essas prestações não perdem a individualidade
mas se fundem numa unidade complexa que adquire tipicidade ao ser definida,
nomeada e disciplinada na lei”.
A unidade contratual da incorporação imobiliária não
prejudica a independência dos atos de venda de fração ideal do terreno,
construção do edifício e instituição do condomínio, inexistindo dúvida quanto a
tipicidade deste contrato. Se não vejamos o que argumenta Gomes217:
Embora certas disposições legais deixem a impressão de que a venda da fração ideal do terreno, a construção do edifício e a instituição do condomínio conservam a independência como contratos distintos, tão interpenetrados se acham como meio jurídicos para ser alcançada certa e invariável finalidade, que se não pode duvidar de sua unificação numa espécie contratual de traços inconfundíveis. A incorporação imobiliária é hoje objeto de contrato típico.
Frente ao exposto, denota-se que a incorporação imobiliária
compreende o contrato de venda da fração ideal do terreno, o contrato de
construção do edifício e a instituição do condomínio, todos estes reunidos num só
instrumento para um só fim e que hoje, a incorporação imobiliária é objeto de
contrato típico. Referente a figura do incorporador, Pereira diz ser empresa ou
empresário, já Gomes salienta que não e que se aproxima do mandato. De
acordo com Venosa, é figura com riqueza de detalhes e ainda não totalmente
absorvidas pela doutrina e jurisprudência.
2.3 OS DIREITOS E OBRIGAÇÕES DO INCORPORADOR
Conforme salienta Pereira218, o incorporador é a chave do
negócio. “É ele quem promove a constituição do condomínio, quem harmoniza os
interesses, encaminha as pessoas e as coisas para a consecução do resultado,
que é o edifício todo inteiro”.
217 GOMES, Orlando. Contratos. 2001, p. 451. 218 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. 1998, p. 244.
68
Compete ao incorporador planejar a obra, redigir as propostas e os contratos, obter o projeto arquitetônico, fazê-lo aprovar pela autoridade219, tudo em termos tais que o edifício se constrói segundo o plano do incorporador, e o condomínio se constitui na forma da minuta por ele redigida.
E consoante aborda Gomes220, as obrigações advindas da
conclusão da obra são providenciar a averbação da construção e providenciar a
elaboração do instrumento de condomínio; dentre outras que abordar-se-á a
seguir.
A Lei N. 4.591/64 dispõe longo elenco de obrigações do
incorporador, a ela se agregam às responsabilidades decorrentes dos princípios
gerais do contrato e do Código de Defesa do Consumidor, conforme salientado
por Venosa221.
Gomes e também Diniz seguindo o mesmo raciocínio,
distinguem as obrigações do incorporador em legais e contratuais. Em que pese,
a inscrição da incorporação ser a primeira obrigação legal trazida por ambos,
dada a sua relevância, tratar-se-á dela precipuamente em separado e mais
detalhadamente.
Pereira, como também Venosa, abordam a inscrição da
incorporação imobiliária regulada pelo artigo 32, da Lei N. 4.591/64, como
“lançamento da incorporação222”, expressão que será usada no item a seguir para
ao final deste, voltar a tratar das demais obrigações legais e da obrigações
contratuais.
219 A autoridade que o autor referência, diz respeito ao Município, sob responsabilidade da pessoa
incumbida pela administração pública municipal a analisar e a aprovar o projeto. 220 GOMES, Orlando. Contratos. 2001, p. 452. 221 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 517. 222 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. 1998, p. 252.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 513.
69
2.3.1 Das obrigações do incorporador inerentes ao lançamento da
incorporação
O artigo 32, da Lei N. 4.591/64 expõe longo rol de
obrigações. Essas obrigações são inerentes ao lançamento da incorporação e
são requisitos para a inscrição da incorporação no Registro imobiliário que é
precedido da escolha do terreno e do estudo técnico do empreendimento.
Consoante às obrigações especificas do artigo 32, da Lei N.
4.591/64, passar-se-á a discorrê-los e quando possível à interpretação da
doutrina segundo Pereira.
Artigo 32 da Lei N. 4.591/64:
Art. 32. O incorporador somente poderá negociar sobre unidades autônomas após ter arquivado, no cartório competente de Registro de Imóveis, os seguintes documentos:223
[...] a) título de propriedade de terreno, ou de promessa, irrevogável e irretratável, de compra e venda ou de cessão de direitos ou de permuta do qual conste cláusula de imissão na posse do imóvel, não haja estipulações impeditivas de sua alienação em frações ideais e inclua consentimento para demolição e construção, devidamente registrado;
Como já mencionado anteriormente no subtítulo 2, podem
ser incorporador o proprietário do terreno, o construtor e o corretor de imóveis. “no
primeiro caso, sendo ele titular do domínio, a qualidade que o habilita a incorporar
se confunde com o requisito para expor a incorporação ao público, e a exibição do
título, a uma só vez, atende as duas exigências”.224
Já para o construtor ou o corretor de imóveis exige que a
promessa ou a cessão seja “em caráter de contrato insuscetível de resilição
223 Lei Nº. 4.591 de 16 de dezembro de 1964, que Dispõe sôbre o condomínio em edificações e as
incorporações imobiliárias. 224 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. 1998, p. 261.
70
unilateral, o que se obtém com as cláusulas de irrevogabilidade e
irretratabilidade”. Pereira225 ressalta ainda, que desde que sejam revestida dos
requisitos de que a alínea “a” trata, poderá ser por promessa de doação ou de
dação em pagamento.
Nos títulos abordados pela alínea “a”, não poderá haver o
impedimento de fracionar o terreno em quotas ideais. O promitente deve estar
investido na posse e autorizado a demolir e construir. Não prescinde a outorga do
cônjuge no caso do alienante ser casado, pois a lei ampara os adquirentes das
unidades autônomas em eventual recusa do outro cônjuge. 226
Artigo 32 da Lei N. 4.591/64:
[...] b) certidões negativas de impostos federais, estaduais e municipais, de protesto de títulos de ações cíveis e criminais e de ônus reais relativante ao imóvel, aos alienantes do terreno e ao incorporador;
Pereira227 doutrina que:
A prova de que pode livremente vender, ou de que não sofre embaraços para a alienação e de que não expõe os candidatos a riscos na aquisição, faz-se, quanto ao imóvel, pela demonstração de inexistirem ônus reais sobre ele nem débitos fiscais; quanto às pessoas dos alienantes e do incorporador, com a certidão de quitação fiscal e a negativa de protestos e de ações. Quem tem título protestado ou está sendo acionado não tem o patrimônio livre e, pois, não se acha habilitado para mobilizar capitais alheios. A negativa de ação criminal é um luxo do legislador ou excesso de cautela.
Havendo protesto por falta de aceite ou ação inspirada em
capricho alheio, poderá o incorporador suprir o requisito, demonstrando ter,
225 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. 1998, p. 262. 226 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. 1998, p. 262. 227 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. 1998, p. 263.
71
consoante Pereira228, “efetuado o depósito da quantia ou da coisa disputada ou
por meio idôneo segurado o juízo”, livrando os adquirentes de futuros litígios.
Artigo 32 da Lei N. 4.591/64:
[...] c) histórico dos títulos de propriedade do imóvel, abrangendo os últimos 20 anos, acompanhado de certidão dos respectivos registros;
Acerca do período de 20 anos, encontram-se as seguintes
considerações na doutrina de Pereira229:
O período de vinte anos, referido, conjuga-se com os prazos máximos de prescrição aquisitiva. Como se cogita, na reforma do Código Civil, da redução dos prazos prescricionais, obviamente a exigência da Lei do Condomínio e Incorporações acabará por se adaptar àqueles.
Em busca ao Código Civil, verifica-se que em seu artigo 205,
entende-se que o prazo máximo para prescrição é de 10 anos. Destarte, segundo
citação supra, é de que a Lei N. 4.591/64, Lei do Condomínio e Incorporações,
tenha se adaptado ao prazo de 10 anos do Código Civil, porém, não se encontrou
matéria tratando deste caso em específico na doutrina e na jurisprudência
pesquisada.
Artigo 32 da Lei N. 4.591/64:
[...] d) projeto de construção devidamente aprovado pelas autoridades competentes;
Sobre a aprovação do projeto, assim expressa Pereira230:
No mesmo afã231 de proteger a economia dos adquirentes, a lei agora quer que o incorporador tenha o que oferecer. E
228 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. 1998, p. 263. 229 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. 1998, p. 263. 230 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. 1998, p. 264.
72
conseqüentemente, o projeto, elaborado por profissional habilitado, deverá estar aprovado pela autoridade administrativa.
Artigo 32 da Lei N. 4.591/64:
[...] e) cálculo das áreas das edificações, discriminando, além da global, a das partes comuns, e indicando, cada tipo de unidade a respectiva metragem de área construída;
No que tange a alínea e, do artigo 32, salienta Pereira232:
Trata-se de operação que se torna singela, uma vez que todos os dados são conhecidos: a área do terreno, a do edifício no seu conjunto, a das unidades autônomas, as das partes comuns. É uma questão apenas de pôr em termos numéricos discriminados o que o Arquiteto233 traçou. E a utilidade da providência é manifesta, já que o candidato à aquisição deve ser honestamente informado do que vai comprar.
Artigo 32 da Lei N. 4.591/64:
[...] f) certidão negativa de débito para com a Previdência Social, quando o titular de direitos sobre o terreno for responsável pela arrecadação das respectivas contribuições;
Pereira234 explicita que:
Como se trata de exigência condicional, não devia figurar entre os documentos a serem depositados. O oficial não pode exigir sempre este documento e, na grande e imensa maioria dos casos, não tem cabimento o seu depósito em cartório. O anteprojeto não o mencionava, resultando a exigência de emenda no seio da Comissão Mista que, mais uma vez, se revelou desajustada da
231 “Diligência, cuidado”. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Eletrônico
Aurélio versão 5.0. 3. ed. Editora Positivo, 2004. 232 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. 1998, p. 264. 233 Ou o Engenheiro. 234 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. 1998, p. 264.
73
realidade. Cabe, então, entender a exigência nos casos em que o incorporador seja contribuinte do INPS235.
Artigo 32 da Lei N. 4.591/64:
[...] g) memorial descritivo das especificações da obra projetada, segundo modelo a que se refere o inciso IV, do art. 53, desta Lei; 236
Modelo é elaborado pela Associação Brasileira de Normas
Técnicas, como aborda Pereira237:
“A referência ao modelo é útil, porque, sendo um documento
de natureza técnica, somente se habilita o oficial do Registro à sua verificação
imediata, e sem apelo a um perito, se obedecer a padrão predeterminado” 238. A
ABNT adotou sistema demasiadamente complexo na elaboração dos modelos,
que segundo Pereira239, “cumpre simplificar, tendo em vista que a padronização
deve ser gêmea da singeleza”.
Artigo 32 da Lei N. 4.591/64:
[...] h) avaliação do custo global da obra, atualizada à data do arquivamento, calculada de acordo com a norma do inciso III, do art. 53 com base nos custos unitários referidos no art. 54, discriminando-se, também, o custo de construção de cada unidade, devidamente autenticada pelo profissional responsável pela obra; [...]
Para Pereira240, é medida de grande alcance que visa
proteger os adquirentes dos incorporadores inescrupulosos que venha a fornecer
235 Alterado para INSS, Instituto Nacional do Seguro Social, criado pelo Decreto Nº 99.350, de 27
de junho de 1990. 236 Lei Nº. 4.591 de 16 de dezembro de 1964, que Dispõe sôbre o condomínio em edificações e as
incorporações imobiliárias. 237 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. 1998, p. 264. 238 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. 1998, p. 264. 239 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. 1998, p. 265. 240 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. 1998, p. 265.
74
dados inexatos, dispondo três garantias sendo, valor atual da obra com base na
data do arquivamento em cartório; autenticação pelo profissional responsável pela
obra; e padronização elaborada pela ABNT e aos custos unitários divulgados
mensalmente pelo Sindicato da Construção Civil do respectivo estado.
Artigo 32 da Lei N. 4.591/64:
[...] i) discriminação das frações ideais de terreno com as unidades autônomas que a elas corresponderão;
Segundo Pereira241, a discriminação é para que desde o
inicio da construção os adquirentes já tenham a noção precisa do condomínio e
saibam qual é a expressão matemática do valor proporcional da edificação, seja
em fração decimal ou ordinária.
Artigo 32 da Lei N. 4.591/64:
[...] j) minuta da futura Convenção de condomínio que regerá a edificação ou o conjunto de edificações;
Sobre a minuta da futura convenção de condominio, assim
esclarece Pereira242, “trata-se, evidentemente, de um projeto de Convenção,
suscetível de alterações, segundo o que deliberarem os interessados”.
Artigo 32 da Lei N. 4.591/64:
[...] l) declaração em que se defina a parcela do preço de que trata o inciso II, do art. 39;
Pereira243 doutrina que, a declaração da definição da parcela
do preço do terreno que será paga em unidades do próprio edifício, com menção
expressa da área. Quando ainda não tinha a Lei N. 4.591/64, os adquirentes não
241 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. 1998, p. 265. 242 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. 1998, p. 266. 243 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. 1998, p. 266.
75
sabiam qual a forma seria pago o terreno, ou quando pagos com unidades
autônomas, não sabiam exatamente qual seria. Com a Lei N. 4.591/64, deve ser
declarado discriminadamente e ainda, que se mencionem as partes que compõe
o preço por metros quadrados.
Artigo 32 da Lei N. 4.591/64:
[...] m) certidão do instrumento público de mandato, referido no § 1º do artigo 31;
Pereira244 explica que quando o incorporador for o construtor
ou Corretor de imóveis que não sejam proprietários ou promitentes-compradores,
deveram ter certidão da procuração pelo titular de direito sobre o terreno.
Artigo 32 da Lei N. 4.591/64:
[...] n) declaração expressa em que se fixe, se houver, o prazo de carência (art. 34); [...]
Venosa245 salienta que:
A lei faculta ao incorporador estabelecer prazo de carência dentro do qual lhe é lícito desistir do empreendimento (art. 34). Trata-se de lapso temporal destinado à avaliação de possibilidade econômica, financeira e mercadológica da empresa. O prazo máximo de carência será de 180 dias, prazo de validade do registro imobiliário (art. 33). Não havendo prazo de carência, o prazo de 60 dias246 contar-se-á da data de qualquer ajuste preliminar (art. 35, § 1º). Se o incorporador pretender a desistência da construção no prazo de carência, cabe denunciá-la por escrito ao Registro de imóveis (art. 35, § 2º).
244 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. 1998, p. 266. 245 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 514. 246 “Feita a inscrição imobiliária, o incorporador terá o prazo de 60 dias a contar do termo final do
prazo de carência, se houver, para promover a celebração do contrato relativo à fração ideal do terreno, do contrato de construção e da convenção de condomínio (art. 35)”. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 514.
Registra-se que com a vigência da Lei N. 6.015/73, passou-se a utilizar a expressão registro e não mais inscrição.
76
Artigo 32 da Lei N. 4.591/64:
[...] o) atestado de idoneidade financeira, fornecido por estabelecimento de crédito que opere no País há mais de cinco anos;
No que diz respeito ao atestado de idoneidade, demonstra
Pereira247 que:
Este atestado de idoneidade é inócuo, não obriga o banco, e via de regra figura com atestação meramente graciosa. Não aumenta e nem diminui a solvência do incorporador, e nada acrescenta em matéria de segurança para os candidatos à aquisição.
[...] p) declaração, acompanhada de plantas elucidativas, sôbre o número de veículos que a garagem comporta e os locais destinados à guarda dos mesmos248.
Além desses requisitos elencados pelo artigo 32 da Lei N.
4.591/64, o Código de Normas da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de
Santa Catarina, em sua seção XI, que trata das incorporações, do artigo 858 ao
862, expressa ainda, que deverão ser observadas as normas de escrituração
previstas para o parcelamento do solo os demais requisitos, se não vejamos:
Art. 859. Além dos requisitos do art. 32 da Lei federal N. 4.591/64, o registro da incorporação deverá conter:
I – identificação do incorporador;
II – identificação do construtor;
III – especificação do título (memorial de incorporação);
IV – denominação do edifício ou do conjunto de edificações;
V – discriminação e identificação das unidades autônomas;
247 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. 1998, p. 266. 248 Alínea incluída pela Lei N. 4.864, de 29.11.1965.
77
VI – discriminação das áreas construídas das partes de propriedade exclusiva e das propriedades comuns;
VII – discriminação das frações ideais do solo vinculadas às unidades autônomas, cujas frações ideais serão expressas sob forma decimal ou ordinária; e
VIII – indicação do número de veículos que a garagem comporta, sua localização e o regime de uso das vagas quando se tratar de garagem coletiva.
Art. 860. A instituição de condomínio em edifício já construído pode ser por instrumento público ou particular e será registrada na matrícula do imóvel.
Parágrafo único. Não havendo matrícula, proceder-se-á à sua abertura em nome do proprietário para possibilitar o registro pretendido.
Art. 861. As convenções de condôminos, que podem ser feitas por instrumento público ou particular, serão registradas no Livro de Registro Auxiliar, se estiverem aprovadas pelo condôminos e preencham os requisitos do art. 9o da Lei federal N. 4.591/64.
Parágrafo único. Se a parte interessada não requerer em inteiro teor, o registro poderá ser feito de forma resumida, arquivando-se em cartório o instrumento da convenção.
Art. 862. A averbação de construção de prédio será feita mediante a apresentação da certidão que comprove a inexistência de débito perante a Previdência Social e do “habite-se” expedido pelo município, neste devendo constar a área construída, que deverá ser a mesma constante da planta aprovada e arquivada na serventia. Havendo divergência, não será promovida a averbação.
Cumprido esta etapa, de obter todos esses requisitos, o
incorporador deverá entregá-los no registro de imóveis competente, para que se
efetue o registro imobiliário da incorporação, o qual é fundamental para a
incorporação, e de responsabilidade do incorporador.
78
A Lei N. 4.591/64249 em seu artigo 32, § 1º, expressa que
toda a documentação abordada neste artigo, “após o exame do oficial de registro
de imóveis, será arquivada em cartório, fazendo-se o competente registro”.
Conforme a Lei N. 4.591/64250 em seu artigo 32, § 6º, os
oficiais de registro de imóveis terão 15 dias para apresentar, por escrito, todas as
exigências que julgarem necessárias ao arquivamento. Sendo assim, na falta de
algum requisito, o oficial do registro de imóveis, no prazo de 15 dias apresentará
as exigências.
Caso o oficial do registro de imóveis, não observe o prazo de
15 dias, previsto no § 6º, art. 32, da Lei N. 4.591/64, expressa o § 8º251, do
mesmo diploma legal, que ficará, o oficial:
(...) sujeito a penalidade imposta pela autoridade judiciária competente em montante igual ao dos emolumentos devidos pelo registro de que trata este artigo, aplicável por quinzena ou fração de quinzena de superação de cada um daqueles prazos.
Ocorrendo arquivamento de documentação em desacordo
com a Lei, ou seja, sem o arquivamento de todos os documentos exigidos, o
oficial do registro imobiliário responde civil e criminalmente, conforme dispõe o §
7º, do art. 32, da Lei N. 4.591/64.
Assim, verificou-se que conforme principiado, é longo o rol
de obrigações ao incorporador, sendo estas necessárias para o lançamento da
incorporação e requisitos para a inscrição da incorporação no registro de imóveis.
2.3.2 As obrigações Legais do incorporador
Verificadas as obrigações inerentes ao lançamento da
incorporação e os requisitos para a inscrição da incorporação no Registro
249 BRASIL. Lei 4.591, de 16 de dezembro de 1964. 2004, p. 545. 250 BRASIL. Lei 4.591, de 16 de dezembro de 1964. 2004, p. 545. 251 BRASIL. Lei 4.591, de 16 de dezembro de 1964. 2004, p. 545.
79
imobiliário, passar-se-á a discriminar as demais obrigações do incorporador,
distinguindo, segundo Gomes, as legais das contratuais.
Conforme Gomes252, o propósito das obrigações legais é no
sentido de “preservar os adquirentes de unidades autônomas de um edifício da
leviandade ou da malícia do incorporador. Distribuem-se no tempo, sendo
exigíveis antes da incorporação, no curso de empreendimento, ou após a
conclusão da obra”. As obrigações contratuais nascem do contrato de
incorporação e segundo Gomes253, as obrigações são as de transferir a fração
ideal vendida, transmitir a propriedade, promover a construção do edifício e
entregar as unidades devidamente averbadas aos seus adquirentes.
2.3.2.1 As obrigações legais do incorporador antes da incorporação
As obrigações legais exigidas antes da incorporação,
segundo Gomes254, são inscrever a incorporação no registro imobiliário (tratado
no item 3.1); Consignar nos documentos preliminares o prazo de carência.
Consoante Gomes255, “as obrigações legais a serem
cumpridas antes da incorporação não se inserem obviamente no conteúdo do
contrato”. Para ter a posição contratual de incorporador tem que satisfazer a
inscrição da incorporação no registro imobiliário. “A sanção pelo descumprimento
é penal. Já a obrigação de consignar, nos documentos preliminares, o prazo de
carência para a decisão definitiva de realização da incorporação pode inexistir se
o incorporador o dispensa”.
252 GOMES, Orlando. Contratos. 2001, p. 452. 253 GOMES, Orlando. Contratos. 2001, p. 453. 254 GOMES, Orlando. Contratos. 2001, p. 452. 255 GOMES, Orlando. Contratos. 2001, p. 452.
80
O prazo de carência conforme Gomes256 é um ônus para o
exercício da faculdade de arrependimento do incorporador em período anterior a
celebração do contrato de incorporação imobiliária.
Conforme se verificou, o incorporador tem a faculdade de
estabelecer o prazo de carência que através da Lei N. 4.591/64, em seu art. 34,
concede ao incorporador a licitude de desistir do empreendimento. Conforme
Venosa257, “trata-se de lapso temporal destinado à avaliação de possibilidade
econômica, financeira e mercadológica da empresa”.
O prazo, como dispõe a Lei N. 4.591/64, em seu art. 32,
alínea “n” deverá ser por declaração expressa e segundo Diniz258, juntá-la à
documentação apresentada ao registro de imóveis para registro da incorporação
imobiliária. O artigo 34, § 2º, da mesma lei, referencia que o prazo de carência em
caso algum poderá ultrapassar o termo final do prazo da validade do registro,
prazo esse que é expresso no artigo 33, do mesmo diploma legal, como sendo
180 (cento e oitenta) dias. Dessa forma, como interpretado por Diniz259, o prazo
de carência poderá ser de até cento e oitenta dias. Consoante dispõe o art. 32, §
6º, da mesma lei, o prazo de carência é improrrogável.
Feito isso, consoante Lei N. 4.591/64, em seu art. 35, o
incorporador terá o prazo máximo de sessenta dias a contar do termo final do
prazo de carência, se houver, para promover a celebração do competente
contrato relativo à fração ideal de terreno, do contrato de construção e da
convenção de condomínio. Segundo Venosa260, “não havendo prazo de carência,
o prazo de 60 dias contar-se-á da data de qualquer ajuste preliminar”.
256 GOMES, Orlando. Contratos. 2001, p. 453. 257 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 514. 258 DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. 2006, p. 15 259 DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. 2006, p. 15 260 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 514.
81
Caso o incorporador venha a desistir do empreendimento,
conforme Diniz261, deverá restituir “as quantias recebidas daqueles que
reservaram as unidades autônomas, sob pena de sujeitar-se à cobrança por via
executiva, com correção monetária, juros e honorários advocatícios”. Diniz262
salienta ainda que, a desistência do empreendimento, por parte do incorporador,
no período de carência, autorizada legalmente, constitui, tecnicamente, retratação
da proposta.
2.3.2.2 As obrigações legais do incorporador no curso do empreendimento
No curso do empreendimento, conforme Venosa263, as
obrigações serão confirmar as vendas nos sessenta dias seguintes ao termo final
do prazo de carência, ou, se não houver, contar-se-á a partir da data de qualquer
documento de ajuste preliminar.
É válido lembrar que, conforme a Lei N. 4.591/64, em seu
art. 33 expressa, o registro da incorporação será válido pelo prazo de cento e
oitenta dias, e caso não se tenha concluído o empreendimento nesse prazo, o
incorporador só poderá negociar unidades após atualizar a documentação
necessária para o registro da incorporação imobiliária e revalidar o registro pelo
mesmo prazo.
Como também, concluir o contrato de incorporação
indicando em seu instrumento o número do registro da incorporação; o nome dos
responsáveis pelo custeio da construção; a existência de ônus real ou fiscal, ou,
ainda, de ocupação do imóvel; discriminar o modo de pagamento do preço da
construção; discriminar o custo da fração ideal do terreno; dar andamento regular
às obras.
261 DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. 2006, p. 15 262 DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. 2006, p. 15 263 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003, p. 514.
82
As obrigações exigíveis no curso da incorporação se
apresentam, segundo Gomes264, “sob a forma de cláusulas indeclináveis do
contrato, algumas consistindo em indicações ou menções, outra impondo
diretrizes ao modo de constituição de obrigações contratuais básicas”.
Ainda conforme Gomes265:
O inadimplemento das obrigações consistentes na menção de dados no instrumento do contrato não torna anulável, nulo ou resolúvel, nem submete o incorporador a qualquer sanção, salvo se a omissão foi de má-fé ou a causa de dano sofrido pela outra parte.
Sem prejuízo da responsabilidade civil ou penal, a obrigação
de diligência consiste no dever de dar regular andamento às obras do edifício ou
conjunto do incorporador pelos adquirentes.
2.3.2.3 As obrigações legais do incorporador após a conclusão da obra
Após a conclusão da obra as obrigações são providenciar a
averbação da construção; providenciar a elaboração do instrumento de
condomínio. A primeira obrigação é uma complementação do serviço em que o
incorporador se obrigou a construir uma unidade autônoma para o adquirente da
fração ideal do terreno, portanto cabe ao incorporador providenciar a averbação
da construção à fração ideal do terreno.
Cabe ressaltar que antes da averbação o incorporador
deverá obter, junto a autoridade administrativa, o “habite-se” conforme dispõe a
Lei N. 4.591/64, em seu art. 44.
Esta averbação é indispensável para a aquisição da
propriedade dessa acessão. Segundo Gomes266, se o incorporador retardar a
averbação, responderá pelas perdas e danos que resultarem da demora.
264 GOMES, Orlando. Contratos. 2001, p. 453. 265 GOMES, Orlando. Contratos. 2001, p. 453.
83
Gomes267 expressa que por se tratar de um ônus ao
incorporador, a averbação não deveria ter sido convertido em obrigação do
incorporador e nem do construtor, haja vista a Lei N. 4.591/64, admitir que a
averbação seja requerida por qualquer dos adquirentes.
A segunda obrigação, a de providenciar a elaboração do
instrumento de condomínio, consoante Gomes268, “compreende as de instituí-lo,
especificá-lo e discriminar as frações ideais do terreno, as partes de propriedade
exclusiva e comum” 269.
Ainda conforme Gomes270, a elaboração do instrumento de
condomínio deve ser cumprida após a conclusão da obra e deverá ser inscrito no
registro de imóveis. Caso não ocorra, poderão os adquirentes exigir, do
incorporador, o adimplemento por meio do processo de execução das obrigações
de fazer.
Assim, segundo Venosa “o fim do contrato é a edificação. A
obrigação do incorporador é de resultado: cumpre que entregue o edifício pronto e
acabado, assim como a unidade autônoma do adquirente”, devidamente averbada
a construção, instituído o condomínio e averbada a construção à fração ideal do
terreno.
2.3.3 As obrigações contratuais do incorporador
As obrigações contratuais, do incorporador, advindas do
contrato de incorporação imobiliária, conforme Gomes271, são:
a) de transferir, como vendedor ou procurador do dono do terreno, a fração ideal vendida; b) firmar a escritura definitiva de venda da
266 GOMES, Orlando. Contratos. 2001, p. 453. 267 GOMES, Orlando. Contratos. 2001, p. 453. 268 GOMES, Orlando. Contratos. 2001, p. 453. 269 GOMES, Orlando. Contratos. 2001, p. 453. 270 GOMES, Orlando. Contratos. 2001, p. 454. 271 GOMES, Orlando. Contratos. 2001, p. 453.
84
fração ideal do terreno, transmitindo a propriedade, se houver prometido à venda, ou se for promitente-permutante; c) promover a construção de edifício dividido em unidades autônomas, estabelecendo o plano de obra e, eventualmente, as condições da construção; d) entregar a seus adquirentes, devidamente averbadas, as unidades que adquiriram.
O terreno destinado a construção do edifício é alienado e
submetido ao regime de condomínio. O incorporador vende a fração ideal do
terreno sobre o qual será edificado o edifício, sendo promessa em caráter
irretratável, com cláusula de vinculação indissolúvel do seu objeto à unidade
autônoma a ser construída.
Para segurança do incorporador, de que o adquirente
cumprirá integralmente o contrato, pois naturalmente as negociações das
unidades autônomas são parceladas, a outorga da escritura definitiva de venda
da fração ideal do terreno só se dará quando o adquirente saldar o pagamento
integral referente à fração ideal do terreno e da unidade autônoma.
Gomes272 sustenta que a obrigação de promover a
construção do edifício também é uma obrigação de fazer. Ou seja:
A obrigação de promover a construção do edifício é também uma obrigação de fazer. Não se confunde com o contrato de construção que, em seu cumprimento, o incorporador celebra, sob regime de empreitada ou de administração, com engenheiro civil ou empresa de engenharia. Contudo, certas obrigações do contrato de construção, como, v.g., a do prazo de entrega da obra, integram a obrigação do incorporador, por ser esta uma obrigação de resultado.
Concluída a obra, Ao incorporador cumpre a obrigação de
entregar as unidades autônomas aos seus respectivos adquirentes e proceder-se-
á a averbação das unidades autônomas as suas respectivas frações ideais do
terreno no registro de imóveis. Se com a conclusão da obra, o parcelamento da
272 GOMES, Orlando. Contratos. 2001, p. 454.
85
unidade autônoma não estiver integralmente pago, convencionam as partes que o
prazo para averbação das unidades autônomas em nome do adquirente na fração
ideal, será após a quitação integral das parcelas.
Poderá também constar do contrato de incorporação
imobiliária outras cláusulas instituindo demais obrigações ao incorporador, como
as que se referem ao condomínio, as modificações do projeto de construção e a
serviços de revisão e como também, segundo a Lei N. 4.591/64, em seu artigo 38,
“também constará obrigatoriamente, dos documentos de ajuste, se for o caso, o
fato de encontrar-se ocupado o imóvel, esclarecendo-se a que título de deve esta
ocupação e quais as condições de desocupação”.
2.4 OS DIREITOS E OBRIGAÇÕES DO ADQUIRENTE
A obrigação principal do adquirente é pagar o preço, tanto
da fração ideal do terreno como da construção. Compromete-se a saldar
pontualmente prestações mensais, de modo a não prejudicar o bom andamento
da obra.
Conforme Gomes273 poderá constar no contrato de
incorporação, cláusula de juros pelo atraso no pagamento de cada prestação,
como também, multa. É admissível a estipulação de correção monetária na
impontualidade.
A Lei N. 4.591/64, em seu art. 63, que trata das infrações
expressa que é lícito estipular no contrato, independente de outras sanções, que
ocorrendo a falta de pagamento por parte do adquirente de três prestações,
273 GOMES, Orlando. Contratos. 2001, p. 455.
86
através de prévia notificação, com o prazo de dez dias para purgação274 da
mora275, implique na rescisão do contrato.
A Lei N. 4.591/64, em seu art. 67, faculta as partes
estipularem no contrato exclusivamente as cláusulas, termos ou condições
variáveis ou específicas.
Assim, verifica-se que a principal obrigação do adquirente é
cumprir com os pagamentos das parcelas de modo a contribuir para o bom
andamento do empreendimento proporcionando, através da sua adimplência, o
sucesso do empreendimento.
2.5 A EXTINÇÃO DO CONTRATO DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA NO
BRASIL
O contrato de incorporação imobiliária resolve-se por
inexecução advinda do inadimplemento de obrigação essencial de uma das
partes.
Contém a inerente condição resolutiva, expressa ou tácita. Quando, por conseguinte, se reconhece a inexecução culposa de um dos contraentes, a sua resolução cabe. Se a condição resolutiva foi expressamente estipulada, ou resulta de termos inequívocos da lei de referência a determinada obrigação de uma das partes, opera-se de pleno direito. Sendo simplesmente implícita, é preciso interpelar judicialmente o inadimplente. 276
274 “Justificar-se; redimir-se, remir-se” FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário
Eletrônico Aurélio versão 5.0. 3. ed. Editora Positivo, 2004. 275 “Atraso no pagamento de uma dívida”. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo
Dicionário Eletrônico Aurélio versão 5.0. 3. ed. Editora Positivo, 2004. 276 GOMES, Orlando. Contratos. 2001, p. 456.
87
Segundo Gomes277, “não há rescisão, mas resolução,
devendo-se levar à conta de equivoco o emprego na lei do primeiro termo. A parte
prejudicada terá de pedirão juiz a resolução”.
Com base em Gomes278, o caso mais freqüente de
resolução é o atraso no pagamento das prestações referentes ao preço da
unidade. Acarretando, muita das vezes, dificuldades na execução do
empreendimento, atingindo também o seu planejamento de receber as demais
prestações. Mediante isto, constitui ao incorporador intentar ação resolutória. Com
a resolução desconstitui-se a aquisição da fração ideal do terreno, resolvendo-se
pela mesma razão a relação jurídica de construção.
Destarte, o contrato de incorporação imobiliária extingue-se
ainda por outros motivos diversos da inexecução culposa, como pela
impossibilidade da sua execução em razão de força maior ou caso fortuito; pelo
distrato; e por execução natural do contrato.
A seguir, tratar-se-á no capítulo 3 sobre o regime do
patrimônio de afetação.
277 GOMES, Orlando. Contratos. 2001, p. 456. 278 GOMES, Orlando. Contratos. 2001, p. 456.
88
CAPÍTULO 3
O PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO E O CONTRATO DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA NO BRASIL
O patrimônio de afetação tem origem no ano de 2001,
através da Medida Provisória N. 2.221/01, que após foi editada como a Lei N.
10.931/04, a qual alterou a Lei N. 4.591/64.
Segundo Tutikian279, o patrimônio de afetação foi criado
primeiramente, pela Medida Provisória N. 2.221/01, e em 2004 pela Lei N.
10.931/04280, publicada no dia 3 de agosto de 2004, alterando a lei de
incorporações imobiliárias, Lei N. 4.591/64, com o intuito de garantir a efetividade
das incorporações imobiliárias, de forma a proteger os milhares de adquirentes
lesados ao longo de lamentáveis quebras empresariais do setor como ressalta
Aghiarian281.
No mesmo argumento de Aghiarian, Tutikian282 expressa
que tais modificações “são reflexos diretos dos últimos acontecimentos de grande
impacto social” e exemplifica o caso da falência da incorporadora Encol, o qual
resultou em prejuízos sociais e econômicos.
279 TUTIKIAN, Cláudia Fonseca. Patrimônio de afetação na incorporação imobiliária. Revista
Síntese de Direito Civil e Processual Civil. Porto Alegre: Síntese, 2004, p. 46. 280 BRASIL. Lei 10.931, de 02 de agosto de 2004. Dispõe sobre o patrimônio de afetação de
incorporações imobiliárias, Letra de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Bancário, altera o Decreto-Lei no 911, de 1o de outubro de 1969, as Leis no 4.591, de 16 de dezembro de 1964, no 4.728, de 14 de julho de 1965, e no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, e dá outras providências. Lex: Vade mecum acadêmico de direito/Anne Joyce Angher, organização. São Paulo: Rideel, 2004.
281 AGHIARIAN, Hércules. Patrimônio de afetação . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 607, 7 mar. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6408>. Acesso em: 14 abr. 2007.
282 TUTIKIAN, Cláudia Fonseca. Patrimônio de afetação na incorporação imobiliária. 2004, p. 46.
89
Consoante Tutikian283, esse acontecimento seria o “estopim
para que a sociedade clamasse por maior segurança nas relações imobiliárias”,
não bastando as exigências da Lei de incorporação imobiliária como “segurança
jurídica para aquisição de imóveis na planta ou em fase de construção”.
Mediante as situações de complicações financeiras por parte
das incorporadoras, conforme Tutikian284, restou aos tribunais do país solucionar
os casos individuais que chegavam ao Poder Judiciário, por meio de decisões
eficazes e imediatas que solucionassem os problemas dos adquirentes.
Não bastasse a situação crítica para os adquirentes, essa se
estendia também, aos credores hipotecários que conforme Tutikian285, possuem
direito real286 sobre o bem dado em garantia, porém uma corrente minoritária
assim entendia, e dessa forma os credores hipotecários287 amargavam prejuízos.
Com isso, os agentes financeiros tornaram ainda mais rígidos os seus critérios de
financiamento da atividade imobiliária, tanto em relação à incorporadora como aos
compradores e futuros mutuários. Assim, conforme Tutikian288:
283 TUTIKIAN, Cláudia Fonseca. Patrimônio de afetação na incorporação imobiliária. 2004, p.
47. 284 TUTIKIAN, Cláudia Fonseca. Patrimônio de afetação na incorporação imobiliária. 2004, p.
47. 285 TUTIKIAN, Cláudia Fonseca. Patrimônio de afetação na incorporação imobiliária. 2004, p.
48. 286 “Assim se diz da relação jurídica que atribui ou investe a pessoa, seja física ou jurídica, na
posse, uso e gozo de uma coisa, corpórea ou incorpórea, que é de sua propriedade”. SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 1999, 277.
“Trata-se do jus in re, ou seja, do poder imediato sobre a coisa. É uma relação entre o homem e a coisa corpórea ou incorpórea que contém um sujeito ativo, uma coisa e a inflexão imediata daquele sobre esta. É oponível erga omnes, isto é, a quem quer que seja, havendo uma relação jurídica entre o titular e toda humanidade, que fica obrigada passivamente a respeitar o direito do sujeito ativo. Com isso seu titular tem ação real e direito de seqüela contra quem injusta ou indistintamente detiver a coisa. Portanto, o direito real é o direito subjetivo de ter como seus objetos materiais ou coisas corpóreas ou incorpóreas”. DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. 1998, p.176.
287 “Assim se diz daquele que tem o seu crédito garantido por hipoteca. É credor com privilégio sobre os bens dados em hipoteca.” SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 1999, p. 231.
288 TUTIKIAN, Cláudia Fonseca. Patrimônio de afetação na incorporação imobiliária. 2004, p. 49.
90
Diante deste quadro alarmante, era evidente que os governantes e parlamentares precisavam encontrar uma solução que atendesse aos interesses de todos: das incorporadoras/construtoras, que são uma das alavancas do país, geradoras de empregos e desenvolvimento econômico; dos agentes financeiros, que são os detentores do dinheiro, os financiadores da atividade imobiliária, e dos consumidores, que precisavam ter a segurança para aquisição das unidades imobiliárias.
Mediante isso, surgiu a Medida Provisória N. 2.221/01 e em
agosto de 2004, a Lei N. 10.931/04, no objetivo de solucionar toda essa questão.
Esta Lei, a lei do patrimônio de afetação, com base em Tutikian289, pressupõe a
intenção de incentivar a construção civil, que por conseqüência gera
desenvolvimento e progresso; como também, ampara os consumidores com
segurança e tranqüilidade na aquisição dos imóveis em regime de incorporação
imobiliária. E mesmo que indiretamente, favorece o financiador, de forma que isso
refletirá no mercado, no sentido de reativar os financiamentos para o setor da
construção civil.
Conforme Chalhub290:
A afetação visa a garantir que as receitas de cada incorporação seja rigorosamente aplicadas na realização do respectivo empreendimento291, impedindo o desvio de recursos de um empreendimento para outro ou para as obrigações gerais da empresa incorporadora, que sejam estranhas às obrigações vinculadas ao empreendimento afetado.
289 TUTIKIAN, Cláudia Fonseca. Patrimônio de afetação na incorporação imobiliária. 2004, p.
49. 290 CHALHUB, Melhim Namem. A incorporação imobiliária como patrimônio de afetação: a
teoria da afetação e sua aplicação às incorporações imobiliárias. comentários à medprov 2.221, de 04.09.2001. Revista de Direito Imobiliário, São Paulo: RT, 2003, p. 62.
291 “Efeito de empreender; aquilo que se empreendeu e levou a cabo; empresa; realização; cometimento”. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Eletrônico Aurélio versão 5.0. 3. ed. Editora Positivo, 2004.
91
Dessa forma, segundo Chalhub292, o patrimônio de afetação
beneficia a todos os que contribuíram à realização da obra, quer seja os que
contribuíram com o trabalho, no caso os trabalhadores, ou os que financiaram
com seus próprios recursos, ou seja, os adquirentes e as financiadoras, como
também, os credores com preferências nos casos de créditos previdenciários e
fiscais vinculados ao negócio.
É prudente ressaltar que, consoante Chalhub293:
Em caso de atraso injustificado da obra ou em caso de falência, os adquirentes estão autorizados a assumir a administração da incorporação, aplicando na obra as receitas provenientes do seu orçamento próprio constante do memorial de incorporação, vedado o desvio desses recursos para pagamento de outras dívidas e obrigações não vinculadas à incorporação respectiva.
Chalhub294 destaca ainda, que “as regras sobre afetação
também não interferem no sistema tributário, nem modificam a responsabilidade
tributária do incorporador”, de modo que os resultados das diversas
incorporações, com ou sem patrimônio de afetação, da mesma incorporadora são
reunidos em um só balanço, o balanço geral da incorporadora, “apurando-se o
lucro tributável no período, sobre o qual a empresa pagará o imposto sobre a
renda e a contribuição social sobre o lucro líquido”.
Apresentado a origem e discorrido a respeito do Patrimônio
de Afetação na incorporação imobiliária, passar-se-á a tratar do conceito,
características e importância do Patrimônio de Afetação.
292 CHALHUB, Melhim Namem. A incorporação imobiliária como patrimônio de afetação.
2003, p. 62. 293 CHALHUB, Melhim Namem. A incorporação imobiliária como patrimônio de afetação.
2003, p. 63. 294 CHALHUB, Melhim Namem. A incorporação imobiliária como patrimônio de afetação.
2003, p. 63.
92
3.1 O CONCEITO, AS CARACTERÍSTICAS E A IMPORTÂNCIA DO
PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO
O patrimônio de afetação dá maior garantia ao adquirente
quanto ao recebimento do bem adquirido. Para entender o que é patrimônio de
afetação, parte-se do conceito do que é patrimônio.
Verifica-se que patrimônio em sentido amplo consiste em:
“(...) o conjunto de bens, direitos e obrigações com expressão econômica, de que
seja titular uma pessoa. O patrimônio constitui uma universalidade e é indivisível,
não podendo ser desmembrado”, conforme expressa Chalhub295 que também
salienta que a pluralidade de patrimônios na mesma pessoa não é admitida como
se verifica abaixo:
Não se admite pluralidade de patrimônios na mesma pessoa, e isso porque, fundamentalmente, se fosse facultado a cada sujeito, a seu exclusivo critério, separar bens do seu patrimônio e com eles formar massas patrimoniais separadas, que não possam ser visadas pelos seus credores em geral, seria possível desfalcar impunemente seu patrimônio, tornando-se incontrolável a fraude contra credores296 ou a fraude de execução297.
295 CHALHUB, Melhim Namem. A incorporação imobiliária como patrimônio de afetação.
2003, p. 66. 296 “Assim se entende todo ato praticado pelo devedor com a intenção de fraudar os seus credores
do que lhes é devido”. SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 1999, p. 370.
“Direito civil. Prática maliciosa, pelo devedor, de atos que desfalcam o próprio patrimônio, com o escopo de colocá-lo a salvo de uma execução por dividas, em detrimento dos direitos creditórios alheios.” (...) DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. 1998, p. 597.
297 “Assim se diz quando o ato lesivo é praticado pelo devedor na iminência de penhora, iminência esta que resulta em ter o credor uma execução aparelhada, ou um título que de direito à ação executiva, protestado por falta de pagamento”. SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 1999, p. 370.
“Direito processual civil. Ato de frustrar qualquer providência tomada pelo vencedor de uma demanda para executar a sentença, antes ou após a instauração do processo de execução, no curso da ação fundada em direito real, ou demanda capaz de reduzi-lo à insolvência. O vencido visa isentar-se do ressarcimento através da dilapidação, alienação ou oneração do seu patrimônio, de modo a evitar, assim, que este seja utilizado, por ordem judicial, para pagamento dos seus débitos. É, portanto, qualquer ato lesivo que venha a ser praticado pelo devedor para impedir a penhora”. DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. 1998, p. 596.
93
Contrariando o conceito de patrimônio dado segundo
Chalhub, o patrimônio de afetação são apartados do patrimônio do incorporador e
dos demais empreendimentos por ele executado.
O patrimônio de afetação é o sistema pelo qual se aparta os
bens referentes a determinado empreendimento do patrimônio do incorporador,
de modo que a ser reconhecido como um patrimônio autônomo, como expressa
Aghiarian298:
Este novo sistema de direito real de garantia oferece oportunidade ao incorporador para destacar de seu patrimônio, ou de terceiros parceiros, um conjunto de bens que será reconhecido como patrimônio autônomo. Constituído pelos recursos obtidos com a comercialização das futuras unidades, pelas benfeitorias a serem agregadas a suas receitas, ou mesmo o próprio imóvel sobre o qual venha a ser edificada a incorporação. Este patrimônio constituído responderá, quando necessário, por quebras e outras indenizações surgentes por culpa do incorporador, em favor dos referidos promitentes-compradores.
Conforme Chalhub299, essa separação do patrimônio é no
sentido de garantir que a quantia recebida do empreendimento específico, seja
severamente investida no respectivo empreendimento, de modo que impossibilite
o desvio de recurso de um empreendimento a outro que seja estranho ao
empreendimento afetado. Dessa forma, cada empreendimento tem o seu próprio
patrimônio como expressa Tutikian300:
O patrimônio de afetação é constituído do patrimônio próprio de cada empreendimento imobiliário, não se confundindo com o restante do patrimônio da empresa. Assim, o patrimônio de cada empreendimento imobiliário é contabilmente apartado do
298 AGHIARIAN, Hércules. Patrimônio de afetação . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 607, 7
mar. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6408>. Acesso em: 14 abr. 2007.
299 CHALHUB, Melhim Namem. A incorporação imobiliária como patrimônio de afetação. 2003, p. 62.
300 TUTIKIAN, Cláudia Fonseca. Patrimônio de afetação na incorporação imobiliária. 2004, p. 49.
94
patrimônio total da empresa responsável pela construção e/ou incorporação do imóvel.
Por natureza os patrimônios de afetação são
incomunicáveis, sendo seu traço característico fundamental e razão de existir a
incomunicabilidade como salienta Chalhub301:
Patrimônios de afetação são incomunicáveis por natureza. A incomunicabilidade é seu traço característico fundamental, sua razão de existir, pois, para cumprir sua finalidade de proteção de um bem socialmente relevante ou para assegurar a consecução302 de determinada atividade econômica, é indispensável que os bens afetados fiquem afastados dos efeitos de negócios estranhos ao objeto da afetação.
O patrimônio de afetação tem o condão de proteger os
adquirentes da realização e conclusão do empreendimentos no sentido de não
admitir que o incorporador venha usar dos recursos do empreendimento afetado
em outro diverso desse.
Nesse entendimento Tutikian303 explicita que o patrimônio de
afetação:
Objetiva evitar que o incorporador utilize recursos de um empreendimento em outros, visando a resguardar o regular andamento do empreendimento em questão. Logo, os valores desembolsados pelo adquirente do imóvel, na planta ou em fase de construção, de determinado empreendimento ficam obrigatoriamente vinculados apenas à própria edificação, não havendo possibilidade de desvio destes recursos para outras obras ou despesas do incorporador. Com isso, há garantia ao adquirente de que os valores pagos à incorporadora serão efetivamente aplicados na construção do seu imóvel.
301 CHALHUB, Melhim Namem. A incorporação imobiliária como patrimônio de afetação.
2003, p. 67. 302 “Deriva-se do Latim consecutio, que significa ação de realizar, de conseguir, de obter”. SILVA,
De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 1999, p. 204. 303 TUTIKIAN, Cláudia Fonseca. Patrimônio de afetação na incorporação imobiliária. 2004, p.
49.
95
Muito embora o patrimônio de afetação denote em um
adicional de segurança para o adquirente, a Lei N. 4.591/64, em seu artigo 31-A
deixou a critério do incorporador a sua adoção, como verifica-se do referenciado
artigo:
Art. 31-A. A critério do incorporador, a incorporação poderá ser submetida ao regime da afetação, pelo qual o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes.
A respeito do patrimônio de afetação estar sujeito ao critério
do incorporador, Chalhub304 faz critica no seguinte sentido:
A despeito do grande alcance econômico e social da figura da afetação no contexto das incorporações imobiliárias, a parte inicial do artigo art. 31-A peca por deixar os adquirentes à mercê dos incorporadores, pois ao invés de tornar a afetação uma regra geral, deixa sua adoção a critério do incorporador.
E vai além:
Ora, a afetação é instrumento de proteção da economia popular, na medida em que visa a disciplinar a captação de recursos provenientes da venda antecipada de unidades em construção. Esse fato, por si só, reclama seja dada à afetação a mais ampla abrangência, com aplicação automática a todas as incorporações, de modo que a segregação proteja o patrimônio de todos os adquirentes de imóveis em construção, sem exceção.
Aghiarian305, da mesma forma, se mostra irresignado com o
fato da Lei N. 4.591/64, não estabelecer obrigatoriedade e sim facultando ao
incorporador a adesão do patrimônio de afetação, conforme se verifica:
304 CHALHUB, Melhim Namem. A incorporação imobiliária como patrimônio de afetação.
2003, p. 76.
96
(...) Afinal, em lugar de a lei estabelecer a obrigatoriedade, faculta-a. Deixa ao incorporador sua implementação como mera opção, haja vista a repetida redação normativa. Deita por terra a utilidade da garantia criada, uma vez sabido que tais incorporações, como são realizadas, impõem-se pelo poder econômico das construtoras apaniguadas com incorporadores, que muitas vezes se confundem, camuflando-se em simples corretores de imóveis, responsáveis, em linha documental, pelo lançamento do empreendimento e sua comercialização.
Retomando as características do patrimônio de afetação,
sendo então, este adotado, conforme salienta Tutikian306, não se comunicam ou
se confundem com o patrimônio do incorporador, tampouco com os demais
patrimônios de afetação constituídos para outros empreendimentos, o terreno, as
acessões307,o financiamento para a construção do empreendimento, os créditos
decorrentes da comercialização das futuras unidades, o produto da eventual
securitização destes créditos, os materiais adquiridos para imobilização, enfim os
bens e direitos do empreendimento.
Consoante Chalhub308:
Uma vez instituída a afetação, a incorporação passará a constituir um acervo destacado, com ativo e passivo próprios, formados pelos bens, direitos e obrigações com os quais tiver sido originalmente constituído, assim como pelos bens, direitos e obrigações que, ao longo do desenvolvimento do negócio, forem se incorporando àquele acervo inicial, isto é, as acessões que vierem a ser erigidas, os equipamentos que vierem a ser adquiridos, os créditos oriundos das vendas de unidades, os
305 AGHIARIAN, Hércules. Patrimônio de afetação . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 607, 7
mar. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6408>. Acesso em: 14 abr. 2007.
306 TUTIKIAN, Cláudia Fonseca. Patrimônio de afetação na incorporação imobiliária. 2004, p. 49.
307 “Modo de aquisição de coisa pertencente a outrem, por se considerar esta acessória em relação à do adquirente, reputada principal”. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Eletrônico Aurélio versão 5.0. 3. ed. Editora Positivo, 2004.
308 CHALHUB, Melhim Namem. A incorporação imobiliária como patrimônio de afetação. 2003, p. 76.
97
débitos relativos a material e mão-de-obra, os débitos tributários etc.
Em que pese a instituição do patrimônio de afetação passar
a constituir um acervo destacado como salientou Chalhub, Tutikian309 faz a
seguinte ponderação:
Ressalva-se que os recursos financeiros que excederem a importância necessária à conclusão da obra e o valor referente ao preço de alienação da fração ideal de terreno de cada unidade vendida, no caso de incorporação em que a construção seja contratada sob o regime por empreitada ou por administração, não integram o patrimônio da afetação.
Essa ressalva é coerente. Obviamente, o que exceder a
importância necessária à conclusão da obra não integra o patrimônio de afetação,
pois se trata do lucro do empreendimento e o incorporador não iniciou o
empreendimento com outro fim a não ser obter lucro através da construção deste,
portanto, o patrimônio de afetação, como já ficou caracterizado e salientado
segundo Tutikian310, é no intuito de “resguardar o regular andamento do
empreendimento”
Tutikian311 ainda salienta que “os bens e direitos integrantes
do patrimônio de afetação somente poderão ser objeto de garantia real se o
benefício se reverter integralmente em prol do respectivo empreendimento”.
Dadas as considerações, segundo Chalhub312:
Uma vez registrada a incorporação, os bens, direitos e as obrigações correspondentes a esse acervo já formado
309 TUTIKIAN, Cláudia Fonseca. Patrimônio de afetação na incorporação imobiliária. 2004, p.
50. 310 TUTIKIAN, Cláudia Fonseca. Patrimônio de afetação na incorporação imobiliária. 2004, p.
49. 311 TUTIKIAN, Cláudia Fonseca. Patrimônio de afetação na incorporação imobiliária. 2004, p.
50. 312 CHALHUB, Melhim Namem. A incorporação imobiliária como patrimônio de afetação.
2003, p. 76.
98
consideram-se desde logo afetados e passam a constituir uma massa patrimonial destacada no contexto do patrimônio geral do incorporador; terá inicio, então, a contabilização separada da incorporação.
A respeito da contabilização, é prudente ressaltar, segundo
Tutikian313, que “os recursos necessários à execução do empreendimento objeto
do patrimônio de afetação deverão ser mantidas em conta de deposito, a ser
aberta especificamente para este empreendimento.”
Em que pese o patrimônio de afetação ter uma
contabilização separada, não indica uma cisão do patrimônio geral do
incorporador conforme salienta Chalhub314:
Esse patrimônio especial, como se sabe, não tem personalidade jurídica distinta da personalidade do incorporador, daí por que a contabilização separada não indica cisão do patrimônio geral do incorporador; expressa, tão-somente, uma conta gráfica em que se registram os atos relativos à incorporação e corporifica o tratamento especial que a lei define para a afetação, para que se cumpra a função do negócio incorporativo.
Vale destacar, segundo Chalhub315, que as expressões
“patrimônio separado”, “patrimônio apartado”, “patrimônio segregado” ou
“patrimônio autônomo”, não significam ser um patrimônio desvinculado do
patrimônio do incorporador, pois trata-se de autonomia apenas funcional, “daí por
que deve ser interpretada em estrita conformidade com a função para a qual tiver
sido instituída a afetação.”
313 TUTIKIAN, Cláudia Fonseca. Patrimônio de afetação na incorporação imobiliária. 2004, p.
50. 314 CHALHUB, Melhim Namem. A incorporação imobiliária como patrimônio de afetação.
2003, p. 77. 315 CHALHUB, Melhim Namem. A incorporação imobiliária como patrimônio de afetação.
2003, p. 77.
99
Chalhub316 bem conclui o raciocínio da seguinte maneira:
(...) Implica essa segregação, assim a constituição de um núcleo patrimonial com destinação especial, que, embora segregado, permanece dentro do patrimônio geral do incorporador e nele fica submetido a uma disciplina especial para que se cumpra a função de conclusão da obra e entrega das unidades aos adquirentes.
Destacado essa concepção, os registros contábeis iniciam-
se com o registro da incorporação imobiliária no Registro de Imóveis, que
conforme Chalhub317, registrando como ativo o terreno onde será construído o
edifício e todos os investimentos realizados até então. O passivo será registrado a
contrapartida do incorporador, sendo o valor do terreno e os investimentos
lançados no ativo do patrimônio de afetação.
Consoante Chalhub318 na fase inicial serão registrados na
mesma conta gráfica, os materiais adquiridos e os serviços contratados para a
incorporação. Iniciando os serviços preliminares, mesmo que ainda as vendas das
unidades autônomas não tenham acontecido, o incorporador arcará com as
despesas financeiras, podendo essas ser do seu patrimônio geral. Despesas
estas que deverão ser ressarcidas ao incorporador para o seu patrimônio geral
como expressa a Lei N. 4.591/64319, em seu artigo 31-A, parágrafo 6º e 7º:
§ 6o Os recursos financeiros integrantes do patrimônio de afetação serão utilizados para pagamento ou reembolso das despesas inerentes à incorporação.
§ 7o O reembolso do preço de aquisição do terreno somente poderá ser feito quando da alienação das unidades autônomas, na proporção das respectivas frações ideais, considerando-se tão-somente os valores efetivamente recebidos pela alienação.
316 CHALHUB, Melhim Namem. A incorporação imobiliária como patrimônio de afetação.
2003, p. 77. 317 CHALHUB, Melhim Namem. A incorporação imobiliária como patrimônio de afetação.
2003, p. 77. 318 CHALHUB, Melhim Namem. A incorporação imobiliária como patrimônio de afetação.
2003, p. 77. 319 BRASIL. Lei 4.591, de 16 de dezembro de 1964. 2004.
100
Segundo Chalhub320, é importante observar que, além dos
recursos financeiros, também poderão ser usados maquinas, equipamentos e
outros bens, direitos ou serviços do patrimônio geral do incorporador, que da
mesma forma deverão ser ressarcidos pelo patrimônio de afetação ao patrimônio
geral do incorporador.
Conforme Tutikian321, instituído o patrimônio de afetação, o
incorporador poderá optar pelo regime especial de tributação enquanto existir os
direitos de crédito ou obrigações do incorporador junto aos adquirentes dos
imóveis que compõe a incorporação, para tanto, basta entregar o termo de opção
na Receita Federal. Consoante dispõe a Lei N. 10.931/04322 em seu artigo 2º:
Art. 2o A opção pelo regime especial de tributação de que trata o art. 1o será efetivada quando atendidos os seguintes requisitos:
I - entrega do termo de opção ao regime especial de tributação na unidade competente da Secretaria da Receita Federal, conforme regulamentação a ser estabelecida;
Segundo Tutikian323:
Após a opção por este regime especial, os bens e direitos relativos ao empreendimento imobiliário não responderão por dívidas tributárias da incorporadora relativas ao IRPJ324, à CSLL325, à COFINS326 e à Contribuição para os programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor
320 CHALHUB, Melhim Namem. A incorporação imobiliária como patrimônio de afetação.
2003, p. 77. 321 TUTIKIAN, Cláudia Fonseca. Patrimônio de afetação na incorporação imobiliária. 2004, p. 51. 322 BRASIL. Lei 10.931, de 02 de agosto de 2004. 2004. 323 TUTIKIAN, Cláudia Fonseca. Patrimônio de afetação na incorporação imobiliária. 2004, p. 51. 324 Imposto sobre a Renda Pessoa Jurídica. Decreto-Lei n. 5.844, de 23 de setembro de 1943.
Dispõe sôbre a cobrança e fiscalização do imposto de renda. 325 Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. Lei n. 7.689, de 15 de dezembro de 1998. Institui
contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas e dá outras providências. 326 Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social. Lei nº 8.212 - de 24 de julho de 1991.
Dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá outras providências.
101
Público – PIS327/PASEP328, salvo as que se referirem ao próprio empreendimento. Contudo, em sentido oposto, a incorporadora responderá, com todo o seu patrimônio, exceto outros patrimônios afetados, pelas dividas tributárias deste empreendimento afetado
Tutikian329 ressalta:
Para que fique clara esta divisão de obrigações tributárias, o incorporador tem que manter a escrituração contábil segregada para cada empreendimento submetido ao regime especial de tributação.
Assim, conforme se verificou do exposto, o conceito de
patrimônio de afetação é no sentido de que é o sistema pelo qual se aparta os
bens referentes a determinado empreendimento do patrimônio do incorporador,
de modo a ser reconhecido como um patrimônio autônomo.
O conceito encontrado na Lei N. 4.591/64, em seu artigo Art.
31-A, caso o incorporador submeta a incorporação ao regime da afetação,
manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio
de afetação o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem
como os demais bens e direitos a ela vinculados, destinado à consecução da
incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos
respectivos adquirentes.
A característica, segundo Tutikian, é que o patrimônio de
afetação é constituído do patrimônio próprio de cada empreendimento imobiliário,
não se confundindo com o restante do patrimônio do incorporador.
A importância do patrimônio de afetação é o condão de
proteger os adquirentes da realização e conclusão dos empreendimentos no
327 Programa de Integração Social. Lei complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970. Institui o
Programa de Integração Social, e dá outras providências. 328 Patrimônio do Servidor Público. Lei complementar nº 8, de 3 de dezembro de 1970. Institui o
Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público, e dá outras providências. 329 TUTIKIAN, Cláudia Fonseca. Patrimônio de afetação na incorporação imobiliária. 2004, p.
51.
102
sentido de não admitir que o incorporador venha usar dos recursos do
empreendimento afetado em outro diverso desse.
Relembrando o já exposto segundo Chalhub330,
O patrimônio de afetação é instrumento de proteção da economia popular, na medida em que visa a disciplinar a captação de recursos provenientes da venda antecipada de unidades em construção. Esse fato, por si só, reclama seja dada à afetação a mais ampla abrangência, com aplicação automática a todas as incorporações, de modo que a segregação proteja o patrimônio de todos os adquirentes de imóveis em construção, sem exceção.
Sintetizado a respeito do conceito, característica e
importância do patrimônio de afetação, tratar-se-á a seguir sobre a constituição do
patrimônio de afetação.
3.2 A CONSTITUIÇÃO DO PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO
A constituição do patrimônio de afetação se dá com a
averbação de termo firmado pelo incorporador ao registro de imóveis, como
dispões a Lei N. 4.591/64331, em seu artigo 31-B:
Art. 31-B. Considera-se constituído o patrimônio de afetação mediante averbação, a qualquer tempo, no Registro de Imóveis, de termo firmado pelo incorporador e, quando for o caso, também pelos titulares de direitos reais de aquisição sobre o terreno.
Segundo Chalhub332, o referenciado termo pode ser uma
simples declaração do incorporador juntada a documentação para requisição do
registro da incorporação imobiliária junto ao registro de Imóveis, não sendo
necessário formalidade especial. Basta mencionar na declaração que a
330 CHALHUB, Melhim Namem. A incorporação imobiliária como patrimônio de afetação.
2003, p. 76. 331 BRASIL. Lei 4.591, de 16 de dezembro de 1964. 2004. 332 CHALHUB, Melhim Namem. A incorporação imobiliária como patrimônio de afetação.
2003, p. 80.
103
incorporação está submetida ao regime da afetação nos termos e para efeitos da
Lei N. 4.591/64, Capítulo I-A. do Patrimônio de Afetação, dos artigos 31-A à 31-F.
Como se verifica, o artigo 31-B estende a titularidade da
constituição do patrimônio de afetação aos titulares de direitos reais de aquisição
sobre o terreno. Aghiarian333 explica essa afirmativa da seguinte maneira:
Os direitos reais de garantia, a exemplo, em favor do proprietário originário, onde o incorporador se predispôs a edificar, poderá não ser pago, mas contratada permuta de pagamento pela entrega das edificações futuras. Esta garantia, se refere a lei, não será óbice para averbação do patrimônio de afetação, desde que tenha a mesma finalidade protetiva em favor da conclusão do empreendimento.
Dessa forma, entende-se que o titular de direito real que a
Lei N. 4.591/64, em seu artigo 31-B, expressa é o proprietário do terreno que
permutou com o incorporador o terreno de sua propriedade com unidade
autônoma ou unidades autônomas a construir.
Sendo assim, a garantia do proprietário do terreno, no caso,
permutante, é gravar o terreno com ônus real referente ao valor da permuta ou do
cumprimento de obrigação de construir o empreendimento. Conforme Esta
garantia, se refere a lei, não será óbice para averbação do patrimônio de
afetação, desde que tenha a mesma finalidade protetiva em favor da conclusão
do empreendimento.
Conforme Aghiarian334, esta garantia, que inclusive se refere
a Lei N. 4.591/64, em seu artigo 31-B, parágrafo único, não será óbice335 para a
333 AGHIARIAN, Hércules. Patrimônio de afetação . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 607, 7
mar. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6408>. Acesso em: 14 abr. 2007.
334 AGHIARIAN, Hércules. Patrimônio de afetação . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 607, 7 mar. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6408>. Acesso em: 14 abr. 2007.
335 “Impedimento, embaraço, empecilho, obstáculo, estorvo.” FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Eletrônico Aurélio versão 5.0. 3. ed. Editora Positivo, 2004.
104
averbação do patrimônio de afetação a existência de ônus reais336 gravando os
imóveis desde que “tenham sido constituídos sobre o imóvel objeto da
incorporação, com o fim de garantia do pagamento do preço de sua aquisição ou
do cumprimento de obrigação de construir o empreendimento.”
Assim, conforme o exposto, denota-se que a constituição do
patrimônio de afetação, consiste em termo firmado pelo incorporador e também,
quando for o caso, pelos titulares de direitos reais de aquisição sobre o terreno.
Esse termo pode ser uma simples declaração do incorporador juntada a
documentação para requisição do registro da incorporação imobiliária junto ao
registro de Imóveis. Não sendo necessário formalidade especial, bastando
mencionar na declaração que a incorporação está submetida ao regime da
afetação nos termos e para efeitos da Lei N. 4.591/64, Capítulo I-A.
E por fim, conforme a Lei N. 4.591/64, em seu artigo 31-B,
parágrafo único, a existência de ônus reais que tenham sido constituídos sobre o
imóvel objeto da incorporação para garantia do pagamento do preço de sua
aquisição ou do cumprimento de obrigação de construir o empreendimento, não é
óbice a averbação do patrimônio de afetação.
Dessa forma, passar-se-á a discorrer a respeito da
administração, fiscalização e acompanhamento do patrimônio de afetação.
3.3 A ADMINISTRAÇÃO, A FISCALIZAÇÃO E O ACOMPANHAMENTO DO
PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO
A atribuição do incorporador é própria de sua atividade,
resultando a edificação contratada. Ressalta Aghiarian337 que “entretanto, em
336 “Gravame que recai sobre coisas móveis ou imóveis, por força de direitos reais sobre coisas
alheias.” FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Eletrônico Aurélio versão 5.0. 3. ed. Editora Positivo, 2004.
337 AGHIARIAN, Hércules. Patrimônio de afetação . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 607, 7 mar. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6408>. Acesso em: 14 abr. 2007.
105
relação ao patrimônio de afetação, a lei lhe impõe deveres próprios haja vista que
a ele caberá administrar o referido conjunto de bens”.
A esse respeito Tutikiam expressa que “além das demais
obrigações do incorporador ainda tem a obrigação, frente ao patrimônio de
afetação, de promover os atos necessários à boa administração e preservação”.
Referente a fiscalização e acompanhamento do patrimônio
de afetação a Lei N. 4.591/64338, em seu artigo 31-C, expressa:
Art. 31-C. A Comissão de Representantes e a instituição financiadora da construção poderão nomear, às suas expensas, pessoa física ou jurídica para fiscalizar e acompanhar o patrimônio de afetação.
Segundo Aghiarian339, a comissão de representantes é
constituída pelos adquirentes das unidades autônomas da incorporação
imobiliária, juntamente com a instituição financiadora da construção, os quais
poderão nomear, às suas expensas, ou seja, a suas custas, pessoa física ou
jurídica para fiscalizar e acompanhar o patrimônio de afetação, de forma a se
comprometer com a realização bem sucedida do empreendimento.
Tutikian340 explicita que:
A comissão de representantes é formada por, pelo menos, três adquirentes de unidades autônomas do mesmo empreendimento, podendo ser designados contrato ou por eleição em assembléia. A assembléia-geral poderá, pela maioria absoluta dos adquirentes, alterar a composição da comissão e revogar suas decisões.
338 BRASIL. Lei 4.591, de 16 de dezembro de 1964. 2004. 339 AGHIARIAN, Hércules. Patrimônio de afetação . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 607, 7
mar. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6408>. Acesso em: 14 abr. 2007.
340 TUTIKIAN, Cláudia Fonseca. Patrimônio de afetação na incorporação imobiliária. 2004, p. 52.
106
A respeito da nomeação da pessoa que irá fiscalizar e
acompanhar o patrimônio de afetação, o § 1o do art. 31-C, da Lei N. 4.591/64,
dispõe:
§ 1o A nomeação a que se refere o caput não transfere para o nomeante qualquer responsabilidade pela qualidade da obra, pelo prazo de entrega do imóvel ou por qualquer outra obrigação decorrente da responsabilidade do incorporador ou do construtor, seja legal ou a oriunda dos contratos de alienação das unidades imobiliárias, de construção e de outros contratos eventualmente vinculados à incorporação.
A esse respeito Aghiarian341 se manifesta da seguinte
maneira:
Considerada a limitação de esfera fiscal, ressalta a lei que os nomeantes em nada se tornam responsáveis pela qualidade da obra, pelo prazo de entrega do imóvel ou por qualquer outra obrigação pertinente à responsabilidade do incorporador ou do construtor. Mesmo de natureza legal, como no trato de profissionais contratados, terceiros ou diante do Estado. Igualmente permanece responsabilidade do incorporador ou construtor a elaboração dos contratos de alienação das unidades imobiliárias, de construção e de quaisquer outros contratos eventualmente vinculados à necessidade de conclusão da incorporação.
Em que pese a Lei N. 4.591/64342, em seu artigo 31-C, § 1o,
expressar que não transfere para o nomeante qualquer responsabilidade pela
qualidade da obra, pelo prazo de entrega do imóvel ou por qualquer outra
obrigação decorrente da responsabilidade do incorporador ou do construtor, a
mesma lei e artigo, em seu § 2o, também preceitua que:
§ 2o A pessoa que, em decorrência do exercício da fiscalização de que trata o caput deste artigo, obtiver acesso às informações
341 AGHIARIAN, Hércules. Patrimônio de afetação . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 607, 7
mar. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6408>. Acesso em: 14 abr. 2007.
342 BRASIL. Lei 4.591, de 16 de dezembro de 1964.. 2004.
107
comerciais, tributárias e de qualquer outra natureza referentes ao patrimônio afetado responderá pela falta de zelo, dedicação e sigilo destas informações.
E assim sendo, conforme Aghiarian343, a pessoa nomeada,
deverá agir em prol dos interesses da Comissão de Representantes e a instituição
financiadora da construção, sendo honesto, integro, justo e aplicado para com o
interesse de todos os envolvidos no empreendimento.
No caso de negligência, Aghiarian344 pondera o seguinte:
Assim, havida negligência ou conluio na falta de fiscalização adequada, obtido e reservado o acesso às informações comerciais, tributárias e de qualquer outra natureza referentes ao patrimônio afetado, responderá pessoalmente pela falta de zelo, dedicação e sigilo destas informações.
Muito embora, a pessoa nomeada deva manter em sigilo as
informações obtidas no exercício de sua função de fiscalização e
acompanhamento do patrimônio de afetação, não constitui quebra de sigilo o
fornecimento de cópia de seu relatório ou parecer à Comissão de Representantes
ou a requerimento desta. Consoante expressa a Lei N. 4.591/64345, em seu artigo
31-C, § 3o:
§ 3o A pessoa nomeada pela instituição financiadora deverá fornecer cópia de seu relatório ou parecer à Comissão de Representantes, a requerimento desta, não constituindo esse fornecimento quebra de sigilo de que trata o § 2o deste artigo.
343 AGHIARIAN, Hércules. Patrimônio de afetação . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 607, 7
mar. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6408>. Acesso em: 14 abr. 2007.
344 AGHIARIAN, Hércules. Patrimônio de afetação . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 607, 7 mar. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6408>. Acesso em: 14 abr. 2007.
345 BRASIL. Lei 4.591, de 16 de dezembro de 1964. 2004.
108
Aghiarian346 ressalta que “pelo preciosismo poderia ter
seguido a lei e prever que também não se constituirá quebra de sigilo fornecer ao
Poder Público fiscal ou por ordem judicial tais informações”.
Tutikian347 faz a seguinte ponderação:
Entretanto, a principal função da comissão de representantes é, em caso de falência do incorporador ou de paralisação das obras por mais de 30 dias, sem justa causa, assumir a administração do empreendimento, convocando uma assembléia, em 60 dias, com quorum348 de 2/3 (dois terços), para deliberar pela continuidade da obra ou pela liquidação do patrimônio de afetação.
É prudente destacar, que ocorrendo paralisação da obra ,
sem justa causa, por mais de 30 dias, ou retardamento do seu andamento e
insolvência do incorporador, os adquirentes poderão destituir o incorporador.
Consoante Chalhub349:
Verificada uma dessas hipóteses, a Comissão de Representantes assumirá a administração da incorporação e promoverá a imediata realização de assembléia geral, para que os adquirentes resolvam se querem prosseguir a obra ou se preferem liquidar o patrimônio de afetação, vendendo o acervo e distribuindo entre si o produto líquido da venda, depois de pagos os débitos vinculados à incorporação. Nesse caso, se houver financiamento, será ouvida a entidade financiadora, até porque os adquirentes são sub-rogados nos direitos e nas obrigações do contrato de financiamento.
346 AGHIARIAN, Hércules. Patrimônio de afetação . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 607, 7
mar. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6408>. Acesso em: 14 abr. 2007.
347 TUTIKIAN, Cláudia Fonseca. Patrimônio de afetação na incorporação imobiliária. 2004, p. 52.
348 “Número mínimo de pessoas presentes exigido por lei ou estatuto para que um órgão coletivo funcione”. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Eletrônico Aurélio versão 5.0. 3. ed. Editora Positivo, 2004.
349 CHALHUB, Melhim Namem. A incorporação imobiliária como patrimônio de afetação. 2003, p. 83.
109
Assim, conforme se observou, além das demais obrigações
do incorporador ainda tem a obrigação frente ao patrimônio de afetação, de
promover os atos necessários à boa administração e preservação.
A Comissão dos Representantes juntamente com intituição
financiadora da construção, poderão nomear às suas custas, pessoa física ou
jurídica para fiscalizar e acompanhar o patrimônio de afetação, de forma a se
comprometer com a realização bem sucedida do empreendimento.
A pessoa nomeada, deverá agir em prol dos interesses da
Comissão de Representantes e a instituição financiadora da construção, sendo
honesto, integro, justo e aplicado para com o interesse de todos os envolvidos no
empreendimento.
Dessa forma, passar-se-á a discorrer a respeito das
obrigações do incorporador em face do patrimônio de afetação.
3.4 AS OBRIGAÇÕES DO INCORPORADOR EM FACE DO PATRIMÔNIO DE
AFETAÇÃO
As obrigações do incorporador em face do patrimônio de
afetação confundem-se com a administração do patrimônio de afetação, que
conforme Aghiarian350, “sem prejuízo das obrigações do incorporador diante de
seu papel de empreendedor na edificação, quanto à matéria de afetação
incumbe-lhe, na forma do artigo 31-D da Lei N. 4.591/64351”:
Art. 31-D. Incumbe ao incorporador:
I - promover todos os atos necessários à boa administração e à preservação do patrimônio de afetação, inclusive mediante adoção de medidas judiciais;
350 AGHIARIAN, Hércules. Patrimônio de afetação . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 607, 7
mar. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6408>. Acesso em: 14 abr. 2007.
351 BRASIL. Lei 4.591, de 16 de dezembro de 1964. 2004.
110
II - manter apartados os bens e direitos objeto de cada incorporação;
III - diligenciar a captação dos recursos necessários à incorporação e aplicá-los na forma prevista nesta Lei, cuidando de preservar os recursos necessários à conclusão da obra;
IV - entregar à Comissão de Representantes, no mínimo a cada três meses, demonstrativo do estado da obra e de sua correspondência com o prazo pactuado ou com os recursos financeiros que integrem o patrimônio de afetação recebidos no período, firmados por profissionais habilitados, ressalvadas eventuais modificações sugeridas pelo incorporador e aprovadas pela Comissão de Representantes;
V - manter e movimentar os recursos financeiros do patrimônio de afetação em conta de depósito aberta especificamente para tal fim;
VI - entregar à Comissão de Representantes balancetes coincidentes com o trimestre civil, relativos a cada patrimônio de afetação;
VII - assegurar à pessoa nomeada nos termos do art. 31-C o livre acesso à obra, bem como aos livros, contratos, movimentação da conta de depósito exclusiva referida no inciso V deste artigo e quaisquer outros documentos relativos ao patrimônio de afetação; e
VIII - manter escrituração contábil completa, ainda que esteja desobrigado pela legislação tributária.
Conforme se verifica, tanto a administração do patrimônio de
afetação quanto a apuração das obrigações do incorporador face ao patrimônio
de afetação se fundamentam na Lei N. 4.591/64, em seu artigo 31-D.
111
É obrigação do incorporador manter destacados de seus
patrimônios os bens, direitos e obrigações objeto de cada incorporação submetida
ao regime do patrimônio de afetação e como conseqüência, conforme Chalhub352:
(...) Manter para cada incorporação uma contabilidade própria, separada da sua contabilidade geral, bem como apresentar à Comissão de Representantes, periodicamente, demonstrações financeiras do respectivo patrimônio de afetação.
Segundo Chalhub353:
Esses mecanismos próprios da afetação dão visibilidade à movimentação física e financeira do empreendimento, e, por isso, permite aos adquirentes avaliar o andamento da obra e prevenir situações de desequilíbrio que possam prejudicar a evolução do negócio, mediante destituição do incorporador, nos casos e nos termos definidos em lei354.
Chalhub355 salienta que é necessário uma conta de depósito
específica, onde serão mantidos os recursos financeiros do patrimônio de
afetação. “A movimentação da conta é atribuída ao incorporador porque é ele o
352 CHALHUB, Melhim Namem. A incorporação imobiliária como patrimônio de afetação.
2003, p. 83. 353 CHALHUB, Melhim Namem. A incorporação imobiliária como patrimônio de afetação.
2003, p. 83. 354 Conforme a Lei 4.591/64, em seu artigo 43, incisos III e VI:
Art. 43. Quando o incorporador contratar a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis, mesmo quando pessoa física, ser-lhe-ão impostas as seguintes normas:
III - em caso de falência do incorporador, pessoa física ou jurídica, e não ser possível à maioria prossequir na construção das edificações, os subscritores ou candidatos à aquisição de unidades serão credores privilegiados pelas quantias que houverem pago ao incorporador, respondendo subsidiàriamente os bens pessoais dêste;
VI - se o incorporador, sem justa causa devidamente comprovada, paralisar as obras por mais de 30 dias, ou retardar-lhes excessivamente o andamento, poderá o Juiz notificá-lo para que no prazo mínimo de 30 dias as reinicie ou torne a dar-lhes o andamento normal. Desatendida a notificação, poderá o incorporador ser destituído pela maioria absoluta dos votos dos adquirentes, sem prejuízo da responsabilidade civil ou penal que couber, sujeito à cobrança executiva das importâncias comprovadamente devidas, facultando-se aos interessados prosseguir na obra.
355 CHALHUB, Melhim Namem. A incorporação imobiliária como patrimônio de afetação. 2003, p. 83.
112
titular do negócio e, portanto, é ele quem tem os poderes de administração normal
dos recursos envolvidos no negócio.”
Conforme Chalhub356:
A elaboração das demonstrações financeiras e, bem assim, a apuração do lucro tributável da empresa incorporadora não oferecem dificuldade, ressalvada apenas a exigência de manutenção de contabilidade separada para cada patrimônio de afetação.
Consoante se verificou, sem prejuízo das obrigações do
incorporador diante de seu papel de empreendedor na edificação, quanto à
matéria de afetação incumbe-lhe, seguir as disposições do artigo 31-D da Lei N.
4.591/64.
Desse modo, analisar-se-á a falência ou insolvência civil do
incorporador e patrimônio de afetação.
3.5 A FALÊNCIA OU A INSOLVÊNCIA CIVIL DO INCORPORADOR E DO
PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO
Preceitua a Lei N. 4.591/64357, em seu art. 31-F, que os
efeitos da decretação da falência358 ou da insolvência359 civil do incorporador não
atingem os patrimônios de afetação constituídos:
356 CHALHUB, Melhim Namem. A incorporação imobiliária como patrimônio de afetação.
2003, p. 83. 357 BRASIL. Lei 4.591, de 16 de dezembro de 1964. 2004. 358 “Falência consiste no estado de insolvência que impossibilita o empresário de adimplir suas
obrigações no vencimento, caracterizando a ruína da situação financeira”.
“É o descontrole daquele que não se acautela de conservar numerários suficientes para o pagamento das obrigações líquidas, certas e exigíveis, representadas por títulos exeqüíveis”. MOTA, Walter Ramos. Falência, concordata e insolvência: sucesso na prática forense. São Paulo: Ícone, 1995, p. 39.
359 “É a condição de quem não pode saldar suas dividas. Diz-se do devedor que possui um passivo sensivelmente maior que o ativo. Por outras palavras, significa que a pessoa deve em proporção maior do que pode pagar, isto é, tem compromissos superiores aos seus
113
Art. 31-F. Os efeitos da decretação da falência ou da insolvência civil do incorporador não atingem os patrimônios de afetação constituídos, não integrando a massa concursal o terreno, as acessões e demais bens, direitos creditórios, obrigações e encargos objeto da incorporação.
Dessa forma, conforme Aghiarian360:
(...) Como providência complementar, nos sessenta dias que se seguirem à decretação da falência ou da insolvência civil do incorporador, determina a Lei (parágrafo primeiro do artigo 31-F), para solução de continuidade, que a Comissão de Representantes ou, na sua falta, um sexto dos titulares de frações ideais, ou, ainda por determinação do juiz da falência, sejam convocados, pessoalmente, todos condomínios adquirentes, como condição de validade, para que se instale assembléia geral.
Assim, por maioria simples dos presentes, ratificará o
mandato da Comissão de Representantes ou elegerá novos membros. E por
ocasião da primeira convocação por dois terços dos votos dos adquirentes ou, em
segunda convocação, pela maioria absoluta desses votos, instituirá o condomínio
da construção, por instrumento público ou particular, e deliberará sobre os termos
da continuação da obra ou da liquidação do patrimônio de afetação, como
preceitua a Lei N. 4.591/64, em seu artigo 31-F, § 1º.
Havendo financiamento para construção, a convocação
poderá ser feita pela instituição financiadora, que segundo Aghiarian361, “que
deverá, nas primeiras hipóteses, ter sido convocada, pessoalmente, sob pena de
invalidade da decisão encontrada na referida assembléia”.
rendimentos ou ao seu patrimônio”. ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa. 22 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 23.
360 AGHIARIAN, Hércules. Patrimônio de afetação . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 607, 7 mar. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6408>. Acesso em: 14 abr. 2007.
361 AGHIARIAN, Hércules. Patrimônio de afetação . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 607, 7 mar. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6408>. Acesso em: 14 abr. 2007.
114
Segundo a Lei N. 4.591/64362, em seu artigo 31-F, § 2º, a
mesma providência de convocação da assembléia, se dará se houver paralisação
das obras, conforme previsto no art. 43, inciso VI da mesma Lei:
Art. 43. Quando o incorporador contratar a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis, mesmo quando pessoa física, ser-lhe-ão impostas as seguintes normas:
VI - se o incorporador, sem justa causa devidamente comprovada, paralisar as obras por mais de 30 dias, ou retardar-lhes excessivamente o andamento, poderá o Juiz notificá-lo para que no prazo mínimo de 30 dias as reinicie ou torne a dar-lhes o andamento normal. Desatendida a notificação, poderá o incorporador ser destituído pela maioria absoluta dos votos dos adquirentes, sem prejuízo da responsabilidade civil ou penal que couber, sujeito à cobrança executiva das importâncias comprovadamente devidas, facultando-se aos interessados prosseguir na obra.
Consoante Aghiarian 363:
Em qualquer destas duas hipóteses, acima, a Comissão de Representantes ficará investida de mandato irrevogável, sendo válido mesmo depois de concluída a obra, para o fim de firmar com os adquirentes das unidades autônomas o contrato definitivo a que estiverem obrigados o incorporador, o titular do domínio e o titular dos direitos aquisitivos do imóvel objeto da incorporação em decorrência de contratos preliminares. Não se trata de reconhecer personalidade jurídica a esta Comissão, mas de legitimidade representativa pelo conjunto de condôminos.
Como verifca-se, a comissão ficará investida de mandato
irrevogável, para o fim de firmar o contrato definitivo com os adquirentes das
unidades autônomas.
362 BRASIL. Lei 4.591, de 16 de dezembro de 1964. 2004. 363 AGHIARIAN, Hércules. Patrimônio de afetação . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 607, 7
mar. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6408>. Acesso em: 14 abr. 2007.
115
Esse mandato deverá conter poderes específicos como
observa Aghiarian 364:
Os poderes concedidos à Comissão são específicos, observado o fim de resguardar os direitos e interesses dos condôminos, pelo que responderão os seus membros diante da ineficácia dos atos que firmarem, quando em desacordo com o escopo do empreendimento. Neste sentido dispõe a lei365, que o mandato outorgado à Comissão de Representantes confere poderes plenos, para em nome dos condôminos transmitir domínio, direito, posse e ação, manifestar a responsabilidade do alienante pela evicção e imitir os adquirentes na posse das unidades respectivas, caso alguns deles não queira continuar no empreendimento, custeando-o (parágrafo quinto do artigo 31-F).
Prevê o § 6º, do artigo 31-F, que os contratos definitivos
serão celebrados mesmo que os adquirentes que tenham obrigações a cumprir
perante o incorporador ou a instituição financiadora, desde que estejam
adimplentes, porém, a outorga do contrato fica condicionada à constituição de
garantia real sobre o imóvel, para assegurar o pagamento do débito
remanescente.
Segundo Aghiarian366, na hipótese de constituição de
Comissão de Representantes, quando ocorrer abandono da obra ou de sua
paralisação injustificada:
(...) Ficará a Comissão investida de mandato irrevogável em nome dos adquirentes, e em cumprimento da decisão da assembléia geral, para deliberar pela liquidação do patrimônio de afetação, podendo efetivar, através de contrato eficaz para transmissão de direitos reais, a alienação do terreno e das acessões; transmitindo posse, direito, domínio e ação, responsabilizar-se pela evicção,
364 AGHIARIAN, Hércules. Patrimônio de afetação . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 607, 7
mar. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6408>. Acesso em: 14 abr. 2007.
365 Lei 4.591/64, Dispõe sôbre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias. 366 AGHIARIAN, Hércules. Patrimônio de afetação . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 607, 7
mar. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6408>. Acesso em: 14 abr. 2007.
116
bem como imitir os futuros adquirentes na posse do terreno e das acessões.
Conforme Tutikian367:
Assim, os adquirentes do empreendimento não ficam prejudicados pela falência da incorporadora, pois têm o seu empreendimento resguardado pelo patrimônio de afetação e podem continuar a obra contratando outra empresa, e como medida alternativa, podem realizar a liquidação deste patrimônio de afetação jamais integrará a massa falida.
Aghiarian368 ressalta que:
A Comissão de Representantes, como mandatária, cumprirá o mandato nos exatos termos e limites estabelecidos pela deliberação da assembléia geral, assim como prestará contas aos adquirentes, entregando-lhes o produto líquido da alienação, no prazo de cinco dias do recebimento do preço ou de cada parcela do preço (parágrafo nono do artigo 31-F), sendo consignados judicialmente, os destinados aos adquirentes não localizados (parágrafo dez, idem).
Com base no artigo 31-F, § 11, da Lei 4.591/64369, caso
decidam pela continuação da obra, os adquirentes ficarão automaticamente sub-
rogados nos direitos, nas obrigações e nos encargos relativos à incorporação,
inclusive aqueles relativos ao contrato de financiamento da obra, se houver.
A esse respeito Tutikian370, faz o seguinte comentário:
Ressalva-se, ainda, que a continuidade das obras dependerá do pagamento das obrigações tributárias, previdenciárias e
367 TUTIKIAN, Cláudia Fonseca. Patrimônio de afetação na incorporação imobiliária. 2004, p. 52. 368 AGHIARIAN, Hércules. Patrimônio de afetação . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 607, 7
mar. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6408>. Acesso em: 14 abr. 2007.
369 BRASIL. Lei 4.591, de 16 de dezembro de 1964. 2004. 370 TUTIKIAN, Cláudia Fonseca. Patrimônio de afetação na incorporação imobiliária. 2004, p.
53.
117
trabalhistas, vinculadas ao respectivo patrimônio de afetação, cujos fatos geradores tenham ocorrido até a data da decretação da falência do incorporador, com prazo para pagamento de no máximo um ano, a contar da deliberação da continuidade ou do habite-se, se em prazo inferior, ficando os adquirentes responsáveis solidariamente com as obrigações, mas limitadas a sua fração ideal. Se essa condição não for satisfeita, forçosamente os adquirentes terão de liquidar o patrimônio.
Outrossim, caso os adquirentes optarem por continuar as
obras, ficarão sub-rogados nos direitos, obrigações e encargos relativos à
incorporação, inclusive aqueles relativos ao contrato de financiamento da obra, se
houver. Segundo Tutikian371:
Se outro critério não for deliberado em assembléia, cada adquirente será responsável pelo saldo porventura existente entre a receita do empreendimento e o custo da conclusão da incorporação na proporção do coeficiente de construção atribuível a sua unidade.
Tutikian372 salienta que:
A comissão ainda tem a faculdade de vender, por meio de praça, as unidades imobiliárias remanescentes do empreendimento, objetivando pagar as despesas relacionadas às obrigações trabalhistas, previdenciárias e tributárias vinculadas ao empreendimento; reembolsar os adquirentes sobre as quantias que tenham adiantado para pagar estas obrigações; amortizar as parcelas do financiamento para construção; reembolsar os adquirentes sobre as quantias que tenham adiantado para pagar, em nome do incorporador, referente à execução das obras; pagar o proprietário do terreno, se ainda pender de pagamento.
Segundo Tutikian373:
371 TUTIKIAN, Cláudia Fonseca. Patrimônio de afetação na incorporação imobiliária. 2004, p.
53. 372 TUTIKIAN, Cláudia Fonseca. Patrimônio de afetação na incorporação imobiliária. 2004, p.
53.
118
Os saldos dos preços das frações ideais e acessões integrantes da incorporação que não tenham sido pagos ao incorporador, até a data da decretação da falência ou da insolvência civil, passarão a ser pagos à comissão, permanecendo estes recursos submetidos à afetação, até o limite necessário à conclusão da incorporação. Para tanto, a comissão terá mandato legal, em caráter 'irrevogável, para, em nome do incorporador ou do condomínio, receber as parcelas do saldo do preço e dar quitação, bem como promover as medidas extrajudiciais ou judiciais necessárias a esse recebimento, devendo realizar a garantia e aplicar na incorporação todo o produto, Em havendo saldo credor, este deve ser repassado para massa falida.
Consoante Tutikian374, na hipótese em que o produto da
venda dos imóveis restantes não ser suficiente, no referente a diferença não
reembolsada, os adquirentes tornar-se-ão credores privilegiados, sendo que os
bens pessoais do incorporador respondem subsidiariamente.
Conforme se verificou, os efeitos da decretação da falência
ou da insolvência civil do incorporador não atingem os patrimônios de afetação
constituídos. Ocorrendo então, a decretação da falência ou da insolvência civil do
incorporador, convocar-se-á a comissão de representantes, instituirá o
condomínio da construção e deliberará sobre os termos da continuação da obra
ou da liquidação do patrimônio de afetação.O mesmo ocorrerá no caso de
hipótese de paralisação das obras.
O mandato da comissão de representantes tem poderes
específicos, sendo um deles, outorgar o contrato definitivo aos adquirentes. De
fato, a riquezas de detalhes na falência ou Insolvência civil do incorporador e
Patrimônio de Afetação como já exposto.
Assim, abordar-se-á sobre a extinção do patrimônio de
afetação.
373 TUTIKIAN, Cláudia Fonseca. Patrimônio de afetação na incorporação imobiliária. 2004, p.
53. 374 TUTIKIAN, Cláudia Fonseca. Patrimônio de afetação na incorporação imobiliária. 2004, p.
53.
119
3.6 A EXTINÇÃO DO PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO
O patrimônio de afetação deixa de existir quando terminada
a obra, individualizadas as unidades entregues aos adquirentes, denúncia da
incorporação, sendo que através desta, extingui-se pela revogação do patrimônio
de afetação após restituição aos adquirentes das quantias pagas, e pela
liquidação do patrimônio deliberada pela assembléia-geral.
Segundo Chalhub375, “o patrimônio de afetação extingue-se
pela consecução da obra, individualização das unidades e sua entrega aos
adquirentes”.
A Lei N. 4.591/64376, em seu artigo 31-E, dispõe acerca da
extinção do patrimônio de afetação:
Art. 31-E. O patrimônio de afetação extinguir-se-á pela:
I - averbação da construção, registro dos títulos de domínio ou de direito de aquisição em nome dos respectivos adquirentes e, quando for o caso, extinção das obrigações do incorporador perante a instituição financiadora do empreendimento;
II - revogação em razão de denúncia da incorporação, depois de restituídas aos adquirentes as quantias por eles pagas (art. 36), ou de outras hipóteses previstas em lei;
III - liquidação deliberada pela assembléia geral nos termos do art. 31-F, § 1o.
Com base neste artigo, Tutikian377 argumenta que:
O patrimônio de afetação será extinto se houver averbação da construção, registro dos títulos de domínio ou de direito de
375 CHALHUB, Melhim Namem. A incorporação imobiliária como patrimônio de afetação.
2003, p. 84 376 BRASIL. Lei 4.591, de 16 de dezembro de 1964. 2004. 377 TUTIKIAN, Cláudia Fonseca. Patrimônio de afetação na incorporação imobiliária. 2004, p. 53.
120
aquisição em nome dos respectivos adquirentes e, quando for o caso, extinção das obrigações do incorporador perante a instituição financiadora do empreendimento. Também será extinto pela revogação do patrimônio de afetação, por meio de denúncia da incorporação, após restituição aos adquirente das quantias pagas e pela liquidação do patrimônio deliberada pela assembléia-geral.
Conforme Tutikian378:
Salienta-se que, na hipótese de liquidação do patrimônio de afetação, quando houver igualdade de condições com terceiros, há direito de preferência para o proprietário do terreno se for pessoa distinta do incorporador, exercível 24 horas após a data designada para a praça. Caso este não exerça o direito, o condomínio pode utilizar o direito de preferência desde que deliberado em assembléia-geral, pelo voto da maioria simples dos presentes, exercível em 28 horas após a data designada para a praça.
Assim, denota-se do exposto que a extinção do patrimônio
de afetação ocorre com a averbação da construção, registro dos títulos de
domínio ou de direito de aquisição em nome dos respectivos adquirentes e,
quando for o caso, extinção das obrigações do incorporador perante a instituição
financiadora do empreendimento; revogação em razão de denúncia da
incorporação, depois de restituídas aos adquirentes as quantias por eles pagas ou
de outras hipóteses previstas em lei; e liquidação deliberada pela assembléia
geral.
Dessa forma, verifica-se que o patrimônio de afetação tem o
escopo de proporcionar, aos adquirentes de imóveis sob o regime de
incorporação imobiliária, maior segurança jurídica, inclusive resguardando os
adquirentes em eventual falência do incorporador.
378 TUTIKIAN, Cláudia Fonseca. Patrimônio de afetação na incorporação imobiliária. 2004, p. 53.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Trata-se de tema que dispõe sobre a realidade dos setores
envolvidos, ou seja, as construtoras, os corretores de imóveis, os adquirentes de
unidades autônomas e demais pessoas envolvidas, haja vista, possuir relevante
função econômica e social, pois o crescimento dos centros urbanos está atrelado
a construção de condomínios edilícios que abrigam a massa populacional que
compõe as cidades.
Função econômica porque a incorporação imobiliária
transmuda uma matrícula em várias, permitindo a coexistência de propriedade
comum e privativa, transferindo-se patrimônio entre os indivíduos que vivem em
sociedade.
Também função social, visto que assegura-se que o
permutante e os adquirentes não sejam surpreendidos por perda do patrimônio
gravado pelo construtor e incorporador por dívidas que muitas vezes nem dizem
respeito a obra objeto do contrato.
Conforme se observou, no Capítulo 1, tratou-se dos
contratos no Brasil, tema que desempenha importante função social. O contrato é
acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir,
resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos. É o acordo de
vontades com a finalidade de produzir efeitos jurídicos.
O contrato possui importantes princípios que constituem os
pressupostos lógicos necessários das normas contratuais; norteiam a eficácia dos
contratos, sendo eles os princípios da autonomia da vontade, da força obrigatória,
da relatividade, da boa-fé e do consensualismo.
A Função social dos contratos é no sentido de impor limites
a autonomia da vontade de forma a satisfazer os interesses sociais evitando o
confronto da autonomia da vontade com o interesse social.
122
Os elementos do contrato remetem aos elementos
essenciais do negócio jurídico disposto no art. 104, do Código Civil, sendo, agente
capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não proibida pela lei. Tanto que serão
nulos os contratos que faltar qualquer dos elementos essenciais genéricos.
Porém, cada contrato pode requerer outros elementos essenciais, específicos de
sua natureza.
A formação do contrato nasce com a vontade, de modo que
para realizar um negócio, pressupõe que este seja de vontade das partes, sem o
qual, interferira na validade contratual.
E assim, atingida a finalidade para o qual foi criado, o
contrato se extingue. Essa é a exata noção presente no contrato. O contrato
desempenha importantíssima função social, mas nasce para um dia ser extinto.
No Capítulo 2, tratando de incorporação imobiliária que é
regulada pela Lei N. 4.591/64, que conceitua incorporação imobiliária como
atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para
alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas
de unidades autônomas.
O contrato de incorporação imobiliária compreende
prestações típicas de três contratos, unificadas por uma causa típica. Essas
prestações não perdem a individualidade, mas se fundem numa unidade
complexa que adquire tipicidade ao ser definida, nomeada e disciplinada na lei.
A natureza jurídica do contrato de incorporação imobiliária
de certa forma, é uma união com dependência unilateral, são figuras autônomas,
más, dependentes uma das outras, porque juntas fazem um todo.
Ao incorporador compete planejar a obra, redigir as
propostas e os contratos, obter o projeto arquitetônico, fazê-lo aprovar pela
autoridade municipal, tudo em termos tais que o edifício se constrói segundo o
plano do incorporador, e o condomínio se constitui na forma da minuta por ele
redigida. Deverá atender os requisitos do artigo 32 da Lei N. 4.591/64, para a
inscrição da incorporação no Registro de imóveis. Preservar os adquirentes de
123
unidades autônomas de um edifício da leviandade ou da malícia do incorporador
e cumprir as suas obrigações contratuais assumidas com o adquirente.
No Capítulo 3, tratando do patrimônio de afetação que é
constituído do patrimônio próprio de cada incorporação imobiliária, não se
confundindo com o restante do patrimônio do incorporador sendo contabilmente
apartado do patrimônio total do incorporador.
Patrimônios de afetação são incomunicáveis por natureza. A
incomunicabilidade é seu traço característico fundamental, sua razão de existir,
pois, para cumprir sua finalidade de proteção de um bem socialmente relevante
ou para assegurar a realização de determinada atividade econômica, é
indispensável que os bens afetados fiquem afastados dos efeitos de negócios
estranhos ao objeto da afetação.
A importância do patrimônio de afetação é evitar que o
incorporador utilize recursos de um empreendimento em outros, visando
resguardar o regular andamento do empreendimento afetado. Os investimentos
do adquirente do imóvel ficam obrigatoriamente vinculados apenas ao próprio
empreendimento afetado, não havendo possibilidade de desvio destes recursos
para outras obras ou despesas do incorporador.
A constituição do patrimônio de afetação se dá com a
averbação de termo firmado pelo incorporador ao registro de imóveis.
Ao incorporador caberá administrar o conjunto de bens do
patrimônio de afetação. É obrigação do incorporador manter destacados de seus
patrimônios os bens, direitos e obrigações objeto de cada incorporação submetida
ao regime do patrimônio de afetação e como conseqüência, manter para cada
incorporação uma contabilidade própria, separada da sua contabilidade geral.
Os efeitos da decretação da falência ou da insolvência civil
do incorporador não atingem os patrimônios de afetação constituídos. Assim, os
adquirentes do empreendimento não ficam prejudicados pela falência da
incorporadora, pois têm o seu empreendimento resguardado pelo patrimônio de
afetação.
124
O patrimônio de afetação será extinto se houver averbação
da construção, registro dos títulos de domínio ou de direito de aquisição em nome
dos respectivos adquirentes e, quando for o caso, extinção das obrigações do
incorporador perante a instituição financiadora do empreendimento. Também será
extinto pela revogação do patrimônio de afetação, por meio de denúncia da
incorporação, após restituição aos adquirentes das quantias pagas e pela
liquidação do patrimônio deliberada pela assembléia-geral.
Mediante o exposto, e frente às hipóteses principiadas,
denota-se a confirmação destas, nos seguintes termos:
� A incorporação imobiliária no Brasil tem natureza contratual, sendo acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos.
� A incorporação imobiliária no Brasil é um único contrato típico. Compreende prestações típicas de três contratos, unificadas por uma causa típica, não perdendo as suas individualidades, mas se fundindo numa unidade complexa que adquire tipicidade ao ser definida, nomeada e disciplinada na lei.
� O patrimônio de afetação é constituído do patrimônio próprio de cada incorporação imobiliária, não se confundindo com o restante do patrimônio do incorporador.
Assim, conforme principiado nas considerações dadas, as
riquezas de detalhes, a relevância social dos temas e necessidade de melhor
aprofundamento destes, principalmente sobre incorporação imobiliária e
patrimônio de afetação, é uma incitação ao prosseguimento de novas pesquisas
sobre o tema, de modo a perseguir a excelência no conhecimento destes, e
compartilha-los com o meio acadêmico e/ou a sociedade, contribuindo para uma
fundamentação jurídica concisa e completa.
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
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afetação de incorporações imobiliárias, Letra de Crédito Imobiliário, Cédula de
Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Bancário, altera o Decreto-Lei no 911, de
1o de outubro de 1969, as Leis no 4.591, de 16 de dezembro de 1964, no 4.728,
de 14 de julho de 1965, e no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, e dá outras
providências. Lex: Vade mecum acadêmico de direito. São Paulo: Rideel, 2004.
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