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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
RAMON MIGUEL PEREIRA SOBREIRO
O PROJETO AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA DO CONSELHONACIONAL DE JUSTIÇA E O ORDENAMENTO JURÍDICO
CURITIBA2016
RAMON MIGUEL PEREIRA SOBREIRO
O PROJETO AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA DO CONSELHONACIONAL DE JUSTIÇA E O ORDENAMENTO JURÍDICO
Trabalho de Conclusão de Curso apresen-tado ao Curso de Bacharelado em Direitoda Faculdade de Ciências Jurídicas da Uni-versidade Tuiuti do Paraná, como parte dosrequisitos necessários à obtenção do títulode Bacharel.
Orientador: Daniel Ribeiro Surdi de Avelar
CURITIBA2016
RAMON MIGUEL PEREIRA SOBREIROO PROJETO AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA DO CONSELHO NACIONAL DE
JUSTIÇA E O ORDENAMENTO JURÍDICO/ RAMON MIGUEL PEREIRA SO-BREIRO. – Curitiba, 2016-
117 p. : il. (algumas color.) ; 30 cm.
Orientador: Daniel Ribeiro Surdi de Avelar
– UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ , 2016.
IMPORTANTE: ESSE É APENAS UM TEXTO DE EXEMPLO DE FICHACATALOGRÁFICA. VOCÊ DEVERÁ SOLICITAR UMA FICHA CATALOGRÁFICAPARA SEU TRABALHO NA BILBIOTECA DA SUA INSTITUIÇÃO (OU DEPAR-TAMENTO).
TERMO DE APROVAÇÃO
RAMON MIGUEL PEREIRA SOBREIRO
O PROJETO AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA DO CONSELHO NACIONAL
DE JUSTIÇA E O ORDENAMENTO JURÍDICO
Esta monografia foi julgada e aprovada como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito no Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, 01 de julho de 2016.
Bacharelado em Direito
Faculdade de Ciências Jurídicas Universidade Tuiuti do Paraná
____________________________________________ Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite
Coordenador do Núcleo de Monografias Faculdade de Ciências Jurídicas Universidade Tuiuti do Paraná
Curso de Direito
Orientador:
_________________________________ Prof. Daniel Ribeiro Surdi de Avelar
Universidade Tuiuti do Paraná
Examinadores:
_________________________________ Prof. Murilo Henrique Pereira Jorge
Universidade Tuiuti do Paraná
_________________________________ Prof. Roberto Aurichio Junior
Universidade Tuiuti do Paraná
Dedico esta obra acadêmica inaugural nas Ciências Jurídicas a meus pais, pelo
exercício eterno e incondicional de seus papeis. Em especial, dedico a meu pai,
Armando Antonio Sobreiro Neto, meu norte ético e, provávelmente, inalcançável
referência de discente, docente,d profissional e chefe de família.
Agradecimentos
Os agradecimentos devidos, nestas parcas linhas registrados, são insuficien-
tes para expressar a gratidão ao meu dileto Mestre e Orientador, Prof. Daniel Ribeiro
Surdi de Avelar, pelo estímulo ao trabalho, pela confiança em mim depositada e, princi-
palmente, pela paciência diante de tantas inseguranças que assolaram-me diante dos
desafios de sair do lugar comum e da zona de conforto ao abordar tema ora estudado.
Eu reconheço, portanto, meu papel como eterno aprendiz do Direito e espero ter a
oportunidade de voltar a ser pupilo seu em oportunidades vindouras.
Impende ainda ressaltar o apoio de Aline Guidalli Pilati, Cláudia Vasconcelos,
Edicleia Denise Rego, Josenice Melo, Nadyegge Luiza Goveia Borges e Sheila Torquato
Humphreys.
Agradeço também a todos que tiveram papel fundamental em minha formação
acadêmica, com especial menção: Prof. Friedmann Anderson Wendapap, Prof. Luiz Re-
nato Skroch Andretta, Prof. Murilo Henrique Pereira Jorge, Prof. Dr. Néfi Cordeiro, Prof.
Dr. Péricles Coelho, Prof. Roberto Aurichio Junior e, claro, Prof.ª Rosane Gil Kolotelo
Wendapap.
“Assim, a lei deve estabelecer, de maneira fixa,
por que indícios de delito um acusado pode
ser preso e submetido a interrogatório.”
Cesare Beccaria (2011, p. 35)
Resumo
Este presente trabalho trata do Projeto Audiência de Custódia do Conselho Nacio-
nal de Justiça (CNJ) no ordenamento jurídico pátrio, após o convênio firmado entre
os Poderes Executivo Federal e Estadual e o referido órgão administrativo do Poder
Judiciário. O estudo surgiu da necessidade de se analisar as motivações e os efeitos
de uma normatização do Poder Judiciário em matéria processual penal, uma vez que
a audiência de custódia foi concebida como freio aos abusos cometidos no exercício
do poder punitivo do Estado, resguardando as garantias de liberdade individual de ir
e vir, integridade física e vedação à tortura, consoante os tratados internacionais de
direitos humanos, dos quais o Brasil é signatário. Outrossim, pretende-se evidenciar
o posicionamento dos doutrinadores e a perspectiva dos operadores do direito na
adoção do instituto da audiência de custódia mediante análise da força normativa dos
tratados internacionais em matéria constitucional e verificando na legislação interna os
mecanismos já existentes. Por fim, aponta os reflexos iniciais do modelo adotado pela
Resolução n.º 213/2015 do CNJ, nacionalmente e no Estado do Paraná.
Palavras-chave: Audiência de Custódia. Detenção. Garantia. Prisão. Processo Penal.
Abstract
This paper discusses the Preliminary Hearing Project of the Nacional Council of Justice
(CNJ) in the Brazilian legal system, after the agreement signed between both Federal
and State Executive and that federal judiciary agency. The study arose from the need to
analyze the motivations and the effects of the judiciary norms in criminal procedure, since
the preliminary hearing was conceived to curb abuses commited in the exercise of the
State’s punitive power, protecting fundamental safeguards of individual liberty, of physical
integrity and also the prohibition of torture, according to international human rights
treaties to which Brazil is a signatory. Furthermore, the intent of this study is to put in
evidence where the legal doctrine stands and the perspective of legal professionals
in adopting the preliminary hearing through the international human rights treaties in
constitutional matter and verifying the existing mechanisms in the legislation. Lastly, it
indicates the first reflexes of the chosen model by the Resolution n.º 213/2015 of the
CNJ nationally and at the State of Paraná.
Key words: Criminal Process. Custody. Guarantee. Preliminary Hearing. Prison.
Résumé
Ce travail-ci traite du Projet de l’audition en garde à vue du Conseil National de la Justice
(CNJ) dans le système juridique brésilien, après l’accord entre le pouvoir exécutif fédéral
et de l’Etat et ledit organe administratif du pouvoir judiciaire. L’étude est née de la
nécessité d’analyser les motivations des normes judiciaires dans la procédure pénale
et les effets, puisque l’audition en garde à vue a été conçu pour lutter contre les
abus commis dans l’exercice du pouvoir punitif de l’Etat, la protection des garanties
de la liberté individuelle de mouvement, l’intégrité physique et le sceau de la torture,
conformément aux traités internationaux des droits de l’homme, auxquelles le Brésil est
désormais signataire. En outre, l’intention est de montrer le placement des chercheurs
et la perspective des professionnels du droit à l’adoption de l’Institut de l’audition en
garde à vue par l’examen de la force normative des traités internationaux en matière
constitutionnelle et à la vérification de la législation interne des mécanismes existants.
Enfin, il souligne les réflexions initiales du modèle adopté par la Résolution n ° 213/2015
du CNJ, au niveau national et dans l’État de Paraná.
Mots-clés : L’Audition en Garde à Vue. Détention. Garantie. Prison. Procédure pénale.
Resumen
Este presente trabajo trata del Proyecto Audiencia de Controlde la Detención del
Consejo Nacional de Justicia (CNJ) en el sistema jurídico brasileño, tras el acuerdo
entre los poderes Ejecutivo federal y estatal y el citado órgano administrativo del poder
judicial. El estudio surgió de la necesidad de analizar las motivaciones y los efectos
de las normas judiciales en el proceso penal, ya que la audiencia de control de la
detención fue diseñada para frenar los abusos cometidos en el ejercicio del poder
punitivo del Estado, la protección de las garantías de la libertad individual de circulación,
la integridad física y el sello de la tortura, de acuerdo con los tratados internacionales
de derechos humanos, de los cuales Brasil es signatario. Además, teiene por objetivo
poner en evidencia la posición de los estudiosos y la perspectiva de los profesionales
del Derecho en la adopción del Instituto de la audiencia de control de la detención a
través del examen de la fuerza normativa de los tratados internacionales en materia
constitucional y la verificación de las leyes nacionales de los mecanismos existentes.
Por último, se señala las reflexiones iniciales del modelo adoptado por la Resolución N
° 213/2015 del CNJ, a nivel nacional y en el Estado de Paraná.
Palabras clave: Audiencia de Control de la Detención. Detención. Garantía. Prisión.
Procedimiento Criminal.
Lista de ilustrações
Figura 1 – Gráfico do Paraná . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
Figura 2 – Gráfico do Acre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
Figura 3 – Gráfico do Alagoas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
Figura 4 – Gráfico do Amapá . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
Figura 5 – Gráfico do Amazonas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
Figura 6 – Gráfico da Bahia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
Figura 7 – Gráfico do Ceará . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
Figura 8 – Gráfico do Distrito Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104
Figura 9 – Gráfico do Espírito Santo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
Figura 10 – Gráfico de Goiás . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
Figura 11 – Gráfico do Maranhão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
Figura 12 – Gráfico do Mato Grosso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
Figura 13 – Gráfico do Mato Grosso do Sul . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
Figura 14 – Gráfico das Minas Gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
Figura 15 – Gráfico do Pará . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
Figura 16 – Gráfico da Paraíba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
Figura 17 – Gráfico de Pernambuco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
Figura 18 – Gráfico do Piauí . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
Figura 19 – Gráfico do Rio de Janeiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
Figura 20 – Gráfico do Rio Grande do Norte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
Figura 21 – Gráfico do Rio Grande do Sul . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
Figura 22 – Gráfico de Rondônia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
Figura 23 – Gráfico de Roraima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114
Figura 24 – Gráfico de Santa Catarina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
Figura 25 – Gráfico de São Paulo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
Figura 26 – Gráfico do Sergipe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116
Figura 27 – Gráfico do Tocantins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
Lista de abreviaturas e siglas
CADH Convenção Americana sobre Direitos Humanos
CEDH Convenção Europeia de Direitos Humanos
CF Constituição Federal
CIDH Corte Interamericana de Direitos Humanos
CNJ Conselho Nacional de Justiça
CP Código Penal
CPC Código de Processo Civil
CPM Código Penal Militar
CPP Código de Processo Penal
DOU Diário Oficial da União
ECA Estatuto da Criança e do Adolescente
JF Justiça Federal
OEA Organização dos Estados Americanos
ONU Organização das Nações Unidas
PJ Poder Judiciário
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justiça
STM Superior Tribunal Militar
TJ Tribunal de Justiça
TJPR Tribunal de Justiça do Estado do Paraná
TRE Tribunal Regional Eleitoral
TRF Tribunal Regional Eleitoral
TSE Tribunal Superior Eleitoral
UTP Universidade Tuiuti do Paraná
Sumário
1 INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
2 O DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS . . . . . 16
2.1 ORIGEM E CONSOLIDAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
2.2 DIREITOS HUMANOS EM TRATADOS INTERNACIONAIS . . . . . . 17
3 O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO . . . . . . . . . . . . . 24
3.1 A APRESENTAÇÃO DO PRESO NA LEGISLAÇÃO . . . . . . . . . . 24
3.1.1 Código de Processo Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
3.1.2 Código Eleitoral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
3.1.3 Estatuto da Criança e do Adolescente . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
3.1.4 Lei Orgânica da Justiça Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
3.2 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
3.2.1 Controle de Constitucionalidade e a Emenda Constitucional n.º 45/2004 35
3.3 A RATIFICAÇÃO DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS . . . . 41
4 AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO BRASIL . . . . . . . . . . . . . . . 43
4.1 JUÍZO DE LEGALIDADE DA PRISÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
4.2 DEFINIÇÃO E CONCEITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
4.3 AS INICIATIVAS LEGISLATIVAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
4.4 RESOLUÇÃO N.º 213/2015 DO CNJ . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
4.4.1 Aspectos econômicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
4.4.2 Procedimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
4.4.2.1 Cabimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
4.4.2.1.1 Prisão em flagrante delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
4.4.2.1.2 Espécies de prisão contempladas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
4.4.2.1.3 Prisão Temporária . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
4.4.2.1.4 Prisão Preventiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
4.4.2.1.5 Prisão Domiciliar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
4.4.2.1.6 Prisão Definitiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
4.4.2.1.7 Outras hipóteses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
4.4.2.2 Prazo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
4.4.2.3 Legitimidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
4.4.2.4 Defesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
4.4.2.5 Ministério Público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
4.4.3 Da validade jurídica da Resolução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
4.4.4 Limites de cognição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
4.5 A PERPETUAÇÃO DO DESCUMPRIMENTO DOS TRATADOS . . . 82
5 O PROJETO AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO ESTADO PARANÁ . 84
5.1 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ . . . . . . . . . 84
5.2 TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO . . . . . . . . . . . 85
5.3 DADOS ATUALIZADOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
Referências . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
APÊNDICES 99
15
1 INTRODUÇÃO
A audiência de custódia é um ato de natureza processual penal, porém extrapro-
cessual, que serve como instrumento a proteger direitos individuais de pessoa detida
(NETTO, 2016, p. 510), compreendidos a partir de uma visão humanista resultante da
quebra do paradigma da visão monista da soberania do Estado, mais especificamente,
a noção de poder de polícia, existente até as duas grandes guerras mundiais do século
XX (CHOUKR, 2001).
Sua concepção hodierna possui tríplice função, de acordo com Caio Paiva (2015).
A primeira função é adequar o ordenamento brasileiro aos tratados internacionais de
direitos humanos que o Brasil é signatário. Em seguida, coibir a prática de prisões
arbitrárias, ilegais ou desnecessárias. A terceira é a de garantir a integridade pessoal
da pessoa privada de sua liberdade, seja ela física ou psíquica, evitando abuso de força
e tortura, o que demanda da autoridade judiciária e dos participantes da Administração
da Justiça uma atuação célere, constrangendo o magistrado a motivar, em tese, por
critérios mais objetivos e legais, em eventual decretação de prisão preventiva ou
aplicação das demais medidas cautelares diversas à prisão.
O presente trabalho tem por objetivo analisar a construção desse instituto, sua
recepção pelo ordenamento jurídico pátrio e a forma de adoção pelo Poder Público.
Para tanto, foi utilizado o método da revisão bibliográfica essencial e complementar ao
tema central, com a análise de obras, doutrina, artigos jurídicos, revistas especializadas,
materiais publicados no meio virtual e demais fontes necessárias para a confecção da
pesquisa monográfica.
O tema foi escolhido em virtude da iniciativa tomada pelo Conselho Nacional de
Justiça (CNJ), de forma pioneira, elaborando o Projeto Audiência de Custódia e firmando
convênio com outros órgãos públicos diretamente ligados ao sistema carcerário e
assistencial. Além disso, é resultante da falta de menção sobre a audiência de custódia
entre os acadêmicos de graduação, que tanto discorrem sobre a crise do sistema
carcerário e dos direitos humanos ou já entendidos por fundamentais em matéria penal,
mas desconhecem a existência da referida audiência.
16
2 O DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
2.1 ORIGEM E CONSOLIDAÇÃO
A gênese de uma disciplina do ramo jurídico não possui uma data precisa como
marco inicial. A compreensão dos fenômenos jurídicos, mais especificamente, da con-
sagração de direitos inerentes ao homem, como bem explica André de Carvalho Ramos
(2015, p. 31), decorre de todo um processo até o reconhecimento de certo diploma
normativo, baseado em princípios e regras próprios, no âmbito do Direito, em dado
espaço temporal e territorial.
Com base nesta noção introdutória, as ideias e os valores referentes à justiça,
à vida e à liberdade foram resultantes de diversos movimentos filosóficos, históricos,
sociais e jurídicos até a consolidação dos direitos humanos como são concebidos nos
dias atuais.
Sem adentrar em cada período histórico, e suas heranças jusfilosóficas, ou
mesmo fazer uma incursão na linha temporal, posto que desnecessária à compreensão
do tema aqui versado, impende citar pontuais marcos históricos a consolidar o entendi-
mento do tema central, a iniciar pela Magna Carta de 1215 d.C., que representa um
dos pilares do pensamento jurídico contemporâneo ao contrapor direitos ao Estado.
Segundo Domingos Thadeu Ribeiro da Fonseca (2013, p. 34-36), embora a
carta tivesse sido concebida por uma nobreza e no interesse primordial dos detentores
de terra, nas disposições de direitos concernentes às liberdades individuais foi inserida
a garantia de que nenhuma pessoa deve ser detida sem a existência de juízo legal de
seus pares ou segundo a lei do local.
Merece esclarecimento a ausência de menção ou previsão do habeas corpus
na Magna Carta. Na realidade, o autor esclarece que já havia diversas espécies
de writs, dentre os quais, o do habeas corpus. Com o passar do tempo, os juristas
inseriram ambos na mesma dimensão.
Essa construção de garantia foi consolidada, inicialmente em sistema jurídico
inglês:
“Nos princípios consagrados na Magna Carta (pontualmente no que serefere à reportada cláusula trigésima nona) amalgamaram-se conquis-tas inerentes às liberdades públicas subjetivas insertas no elenco dosdireitos fundamentais, marco inicial de um novo período em matéria dasboas leis dos antecessores de João Sem Terra –, evidenciado pelasdisposições tutelares contra abusos do poder.” (FONSECA, 2013, p. 38)
17
No direito europeu continental também existiram mecanismos a resguardar a
liberdade individual, como a Carta de Segurança Real e a Carta de Seguro, diplomas
do direito lusomedieval. O direito aragonês merece destaque com a criação da mani-
festación de personas (manifestação de pessoas), no período de 1428 a 1592. Esse
instituto tinha maior amplitude que o próprio habeas corpus, pois além de prever a
liberdade provisória, buscava garantir a incolumidade física do postulante, evitar prisões
ilegais e o manejo do instituto na forma de salvo-conduto (FONSECA, 2013, p. 24-31).
Séculos mais tarde, o pensamento iluminista foi o responsável por consolidar o
posicionamento da existência de direitos naturais ao ser humano. A ebulição filosófica
e política culminaram na Declaração do Bom Povo da Virgínia em 1776, com a indepen-
dência das colônias britânicas na América do Norte (SILVA, 2012, p. 153). Pouco tempo
depois, da mesma forma, foi inspiração para a redação da Declaração dos Direitos
do Homem e do Cidadão, redigida pela Assembleia Nacional Constituinte em 1789.
A Revolução Francesa derruba, ainda que a ruptura tenha sido de forma violenta, o
Estado Absolutista monárquico e instaura conceitos basilares até os dias de hoje da
República da França: liberdade, igualdade e fraternidade (RAMOS, 2015, p. 42).
As rupturas de regimes seculares somadas ao surgimento da revolução industrial
e dos pensamentos liberais e comunistas no século XIX fizeram do Direito Internacional
algo além das relações estatais e protocolares. O Direito Internacional passou da
colaboração econômica e regional para a verdadeira internacionalização da comunidade
jurídica, incluindo os Direitos Humanos na pauta, como o combate à escravidão e a
organização da sociedade civil em sindicatos e movimentos em prol do trabalhador
(RAMOS, 2015, p. 42). Chegou-se então ao sentido universalizante das declarações
de direitos, e o seu consequente reconhecimento supraestatal (SILVA, 2012, p. 162).
Nesse contexto, a consolidação dos Direitos Humanos se deu após os traumas
das duas guerras mundiais, com a criação da Organização das Nações Unidas (ONU)
e da Organização dos Estados Americanos (OEA), de cujas assembleias resultaram
suas respectivas Declarações de Direitos Humanos.
Diante dessa mudança de paradigma, o entendimento acerca da soberania
sofre um abalo, e as sociedades internacionais se formaram e consolidaram, fazendo
com que a comunidade jurídica relativizasse a primazia da soberania estatal quando
colidida com direitos humanos. Desde então, o homem é sujeito de direitos tanto no
direito interno quanto na esfera internacional (CHOUKR, 2001).
2.2 DIREITOS HUMANOS EM TRATADOS INTERNACIONAIS
Em 22 de novembro de 1969, na cidade de São José da Costa Rica foi adotada
a Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH) no âmbito da OEA durante a
18
Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos. A Convenção ficou
popularmente conhecida pelo nome de “Pacto de São José da Costa Rica”.
O preâmbulo desta Convenção define que os direitos essenciais da pessoa
humana não derivam da nacionalidade, sendo inerentes de sua condição humana,
ensejando proteção internacional, seja ela coadjuvante ou complementar em relação
ao direito interno dos Estados.
A CADH é composta de 82 artigos, divididos em três partes: Parte I – sobre os
deveres dos Estados e Direitos Protegidos; Parte II – sobre os “Meios de Proteção”;
e Parte III – sobre as “Disposições Gerais e Transitórias”. O Capítulo II da Parte I da
CADH dispõe os direitos civis e políticos garantidos. Ramos (2015, p. 252) ressalta que
a Convenção enfatizou a proteção destes em diversas situações, mais especificamente:
Artigo 7. Direito à liberdade pessoal
1. Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais.
2. Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelascausas e nas condições previamente fixadas pelas constituiçõespolíticas dos Estados Partes ou pelas leis de acordo com elaspromulgadas.
3. Ninguém pode ser submetido a detenção ou encarceramentoarbitrários.
4. Toda pessoa detida ou retida deve ser informada das razões da suadetenção e notificada, sem demora, da acusação ou acusaçõesformuladas contra ela.
5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem de-mora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizadapela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser jul-gada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liber-dade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liber-dade pode ser condicionada a garantias que assegurem oseu comparecimento em juízo.
6. Toda pessoa privada de liberdade tem direito a recorrer a umjuiz ou tribunal competente, a fim de que decida, sem demora,sobre a legalidade de sua prisão ou detenção e ordene sua solturase a prisão ou a detenção forem ilegais. Nos Estados Partescujas leis preveem que toda pessoa que se vir ameaçada deser privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz outribunal competente a fim de que este decida sobre a legalidadede tal ameaça, tal recurso não pode ser restringido nem abolido.O recurso pode ser interposto pela própria pessoa ou por outrapessoa.
7. Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limitaos mandados de autoridade judiciária competente expedidos emvirtude de inadimplemento de obrigação alimentar. [Grifos acres-cidos] (OEA, 1969, Capítulo II)
19
No artigo 7, item 5 da CADH, convencionou-se, resumidamente, que toda pessoa
detida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou autoridade definida
em lei e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em
liberdade, sem prejuízo ao prosseguimento do processo.
Da leitura de cada item do artigo colacionado resta patente a preocupação
da Comissão de Direitos Humanos em resguardar a integridade física e psíquica do
indivíduo, além de incluir um meio de controle de legalidade dos atos estatais que
atinjam diretamente a liberdade de locomoção.
Apesar de a Convenção Americana de Direitos Humanos ser mais citada nas
razões para a adoção da audiência de custódia no Brasil, a XXI Sessão da Assembleia-
Geral das Nações Unidades já adotara, em 16 de dezembro de 1966, o Pacto Internaci-
onal dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP).
No que tange a audiência de custódia, a previsão consta da seguinte forma:
Artigo 9
1. Toda pessoa tem direito à liberdade e à seguranças pessoais.Ninguém poderá ser privado de liberdade, salvo pelos motivosprevistos em lei e em conformidade com os procedimentos nelaestabelecidos.
2. Qualquer pessoa, ao ser presa, deverá ser informada das razõesda prisão e notificada, sem demora, das acusações formuladascontra ela.
3. Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infra-ção penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença dojuiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer fun-ções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoá-vel ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pes-soas que aguardam julgamento não deverá constituir a regrageral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantiasque assegurem o comparecimento da pessoa em questão àaudiência, a todos os atos do processo e, se necessário for,para a execução da sentença.
4. Qualquer pessoa que seja privada de sua liberdade por prisão ouencarceramento terá o direito de recorrer a um tribunal para queeste decida sobre a legislação de seu encarceramento e ordenesua soltura, caso a prisão tenha sido ilegal.
5. Qualquer pessoa vítima de prisão ou encarceramento ilegais terádireito à repartição. [Grifos acrescidos] (BRASIL, 1992a, ParteIII)
É perceptível que o raciocínio do pactuado é semelhante, pois consoante o item
3 do art. 9º o ato de constrição alguém pela suposta prática de infração penal deve ser,
20
sem retardamento, encaminhado para apreciação judicial com a identidade física e ve-
rificação de legalidade, a necessidade de ser posto em liberdade ou,excepcionalmente,
lhe aplicar medidas cautelares.
Com a aprovação da Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), os
países do continente americanos signatários, incluindo-se, por óbvio, o Brasil, passaram
das declarações e intenções a firmar tratados e vincular a matéria de direitos humanos
no seu ordenamento jurídico. Nesse sentido, Paiva (2015, p. 34) considera que: “Pouca
ou nenhuma importância teria o Direito Internacional dos Direitos Humanos se cada
país dispusesse de uma “margem de apreciação” a respeito da utilidade dos direitos e
garantias veiculados nos Tratados a que – voluntariamente – aderiram”.
É possível ainda encontrar referências que remetem ao uso de audiência de
custódia, por exemplo, no Conjunto de Princípios para a Proteção de Todas as Pessoas
Sujeitas a Qualquer Forma de Detenção ou Prisão, que foram aprovados na 76ª Sessão
Plenária das Nações Unidas, em 1988, mesmo ano da promulgação da atual Carta
Pretória brasileira. O princípio n.º 37 estabelece:
“A pessoas detida pela prática de uma infração penal deve ser presentea uma autoridade judiciária ou outra autoridade prevista por lei, pron-tamente após sua captura. Essa autoridade decidirá sem demora dalegalidade e necessidade da detenção. Ninguém pode ser mantido emdetenção aguardando a abertura da instrução ou julgamento salvo porordem escrita de referida autoridade. A pessoa detida quando presentea essa autoridade, tem o direito de fazer uma declaração sobre a formacomo foi tratada enquanto detenção.”
Em última menção de nítida semelhança a procedimento que remetem à audi-
ência de custódia, lembra Paiva (2015, p. 32) do art. 47 do Código de Processo Penal
Modelo para a Iberoamérica, cujo trecho foi transcrito, em tradução livre, pelo autor:
“Se o imputado houver sido apreendido, se dará comunicação imedi-atamente ao juiz da instrução para que declare em sua presença, nomáximo do prazo de doze horas a contar desde sua apreensão. Esteprazo poderá se prorrogar pelo mesmo período, quando houver pedidodo imputado para eleger defensor. Em casos excepcionais, quando forabsolutamente impossível o traslado de pessoas no prazo estabelecido,pela distância, a grave dificuldade das comunicações, uma catástrofe,o isolamento ou outro fato extraordinário similar, o juiz poderá fixar umprazo distinto, de acordo com as circunstâncias, por resolução fundadae sob sua responsabilidade”.
Pela primeira vez aparece um texto que apresenta prazo determinado para a
apreciação do ato prisional, sendo ainda taxativo quanto às exceções que inviabilizem
o traslado do custodiado.
21
Tanto pela proximidade territorial quanto pela identidade cultural, infere-se que o
Pacto de São José da Costa Rica é o mais mencionado nas obras encontradas. Em
segundo lugar é que se menciona o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos.
Contudo, em razão dos diversos direitos tutelados, idealizados para proteger as garan-
tias de integridade física, de direito à defesa e o do controle judicial dos atos estatais,
tais direitos são igualmente elencados em outros artigos dos pactos supracitados ou
ainda de tratados específicos como, por exemplo, a Convenção contra a Tortura e
Outras Penas ou Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes, em que se acordou
o seguinte:
ARTIGO 2º1. Cada Estado Parte tomará medidas eficazes de caráter legislativo,administrativo, judicial ou de outra natureza, a fim de impedir a práticade atos de tortura em qualquer território sob sua jurisdição.ARTIGO 101. Cada Estado Parte assegurará que o ensino e a informação sobrea proibição de tortura sejam plenamente incorporados no treinamentodo pessoal civil ou militar encarregado da aplicação da lei, do pessoalmédico, dos funcionários públicos e de quaisquer outras pessoas quepossam participar da custódia, interrogatório ou tratamento de qualquerpessoa submetida a qualquer forma de prisão, detenção ou reclusão.2. Cada Estado Parte incluirá a referida proibição nas normas ou instru-ções relativas aos deveres e funções de tais pessoas.ARTIGO 11Cada Estado Parte manterá sistematicamente sob exame as normas,instruções, métodos e práticas de interrogatório, bem como as dispo-sições sobre a custódia e o tratamento das pessoas submetidas, emqualquer território sob sua jurisdição, a qualquer forma de prisão, deten-ção ou reclusão, com vistas a evitar qualquer caso de tortura. (BRASIL,1991, Parte I)
A Convenção impôs controle judicial, não somente medidas administrativas
e legislativas, para impedir qualquer ato de tortura, determinando o treinamento de
todos os profissionais envolvidos na custódia, interrogatório e tratamento de custodiado
(detido, preso ou recluso).
Paiva (2015, p. 36-37) admite que a audiência de custódia não será capaz,
isoladamente, de eliminar a prática de tortura por policiais. Todavia, pode ser inibida, na
medida em que as torturas subsistem à margem do sistema penal exatamente porque
são nas primeiras horas após a prisão, quando o preso ainda não está constando como
custodiado, é que sua integridade física pode ser comprometida.
Ao Brasil cabe ainda a Convenção Internacional para a Proteção de Todas as
Pessoas contra os Desaparecimentos Forçados, que define o desaparecimento forçado
da seguinte forma:
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Artigo 2.ºPara efeitos da presente Convenção, entende-se por desaparecimentoforçado a prisão, a detenção, o sequestro ou qualquer outra forma deprivação de liberdade por agentes do Estado ou por pessoas ou gruposde pessoas agindo com a autorização, o apoio ou o consentimento doEstado, seguido da recusa em reconhecer a privação de liberdade, oudo encobrimento do destino ou do paradeiro da pessoa desaparecida,colocando-a assim fora do âmbito de proteção da lei. (BRASIL, 2016a,Parte I)
A referida Convenção prevê que os Estados Partes deverão tipificar como crime
as práticas que levam ao desaparecimento forçado, as medidas de coibir a prática que,
se reitera, se constitui crime contra a humanidade.
O PIDCP entrou em vigor em 1976, enquanto que a CADH só entrou em vigor
no ano de 1978. Cumpre pontuar que, nessa década, o cenário mundial ainda era
marcado pela Guerra Fria, sendo que diversos países asiáticos estavam sob regime
ditatorial comunista. No continente africano, não muito diferente, numerosos conflitos
pela independência das poucas regiões que permaneciam como colônias de países
europeus, também migravam para regimes autoritários. Na Europa (Ocidental), havia
ainda resquícios do abuso do poder de polícia, a exemplo do Estado Novo de Salazar
em Portugal, do Franquismo na Espanha e da ditadura dos coronéis na Grécia. No
continente americano, a influência bélica dos Estados Unidos da América (EUA) em
países periféricos foi criticada, porém não sancionada, como no caso da Guerra do
Vietnã. Na América Central, Cuba permanecia sob o regime de Fidel Castro; o Haiti foi
torturado por François Duvalier, vulgo “Papa Doc”, e depois por seu filho Jean-Claude
Duvalier, o “Baby Doc”; e a Nicarágua ainda vivia sob o jugo de Anastasio Somoza
García. Nos anos de 1970, a América do Sul foi, em boa parte, submetida a regimes
ditatoriais militares, dentre os quais: a Argentina, o Brasil, a Bolívia, o Chile, o Equador,
o Paraguai, o Peru e o Uruguai (CERVO, 2010, p.368-425), (HOBSBAWM, 1995),
(PERRY, 2002, p. 631-675, cap. 22) .
Das obras utilizadas para este capítulo, pode causar espécie o fato de os
tratados mais relevantes para as liberdades individuais terem sido firmados justamente
nesses períodos conturbados na ordem internacional e interna dos países. Basta
recordar que o Brasil vivia sob o regime dos militares (FAUSTO, 2009, p. 257-310, cap.
6) (SILVA, 2000, p. 351-384, cap. 9).
Sem embargo, a existência de motivos filosóficos para considerar um direito
válido não é suficiente para sua positivação. É indispensável a convergência de condi-
ções históricas e sociais favoráveis à sua incorporação nas normas. Essa conclusão,
dada por Mendes, Coelho e Branco (2008, p. 235), acerca das concepções filosóficas
justificadoras dos direitos fundamentais, encerra possível conflito de ordem lógica.
23
Assim, embora a filosofia do direito estivesse em franca transformação, a práxis pena a
acompanhar as mudanças do pensamento.
Em que pese a existência de diversos tratados internacionais versando sobre
garantias individuais de liberdade e integridade física e que na Carta Magna brasileira
conste várias destas, esclarece Badaró (2014, p. 3):
“Não exige a Constituição, contudo, que a tal comunicação se siga umaaudiência de convalidação da prisão ou, como se vem denominando,uma ‘audiência de custódia’. Muito menos exige a Lei Maior que o presoseja imediatamente ou prontamente interrogado por um juiz, limitando-se a prever que, se interrogado – e nesse momento, normalmente oserá por uma autoridade policial – terá o direito de permanecer calado”.
Muito já se discutiu sobre a força normativa que teriam os tratados no ordena-
mento jurídico pátrio, assunto abordado em capítulo posterior.
24
3 O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
3.1 A APRESENTAÇÃO DO PRESO NA LEGISLAÇÃO
A previsão legal de meios de coerção física de uma pessoa merece a introdução
da clássica e atemporal obra de Cesare Beccaria (2011, p. 36), cujo trecho destaca-
se: “Todavia, como as leis e os costumes de um povo estão sempre atrasados vários
séculos em relação às luzes atuais, conservamos ainda a barbárie e as ideias ferozes
dos caçadores do norte, nossos selvagens antepassados.”
A atemporalidade e a exatidão da constatação acima é de tamanha relevância
que a frase ganhará ainda mais sentido conforme a continuidade da leitura deste
trabalho.
3.1.1 Código de Processo Penal
O atual Código de Processo Penal foi inserido no ordenamento jurídico brasileiro
pelo Decreto-Lei n.º 3.689 de 03 de outubro de 1941, marcado pelo autoritarismo
do então Presidente Getúlio Vargas, que governou no período denominado Estado
Novo (FAUSTO, 2009, p. 200-217, cap. 4). Essa codificação, ainda que reformada por
diversas vezes, guarda essa natureza, bem destacou Aury Lopes Jr. (2014, p. 73).
O responsável pelo projeto foi o Ministro da Justiça Francisco Luís da Silva
Campos. Em sua Exposição de Motivos, justificou as medidas referentes às prisões em
flagrante e preventiva, dentre outras coisas, no clamor popular e também afirmou:
“O interesse da administração da justiça não pode ser sacrificado porobsoletos escrúpulos formalísticos, que redundam em assegurar, comprejuízo da futura ação penal, a afrontosa intangibilidade de criminosossurpreendidos na atualidade ainda palpitante do crime em circunstân-cias que evidenciam sua relação com este.” (CAMPOS, 1941)
Essa postura representou um significativo revés aos direitos individuais, ainda
mais em comparação ao que previa o Código de Processo Criminal, Lei Imperial
promulgada em 29 de novembro de 1832. Muito embora esta tivesse sido criada um
século antes, tinha por pressuposto que, no caso de qualquer prisão em flagrante,
deveria ser o preso levado à presença do Juiz, o qual interrogaria o acusado, realizaria
a oitiva de testemunhas e avaliaria se era caso ou não de custodiá-lo, assim dispondo:
Art. 131. Qualquer pessoa do povo póde, e os Officiaes de Justiçasão obrigados a prender, e levar á presença do Juiz de Paz do Dis-tricto, a qualquer que fôr encontrado commettendo algum delicto, ou
25
emquanto foge perseguido pelo clamor publico. Os que assim forempresos entender-se-hão presos em flagrante delicto.Art. 132. Logo que um criminoso preso em flagrante fôr á presença doJuiz, será interrogado sobre as arguições que lhe fazem o conductor,e as testemunhas, que o acompanharem; do que se lavrará termo portodos assignado.Art. 133. Resultando do interrogatorio suspeita contra o conduzido, oJuiz o mandará pôr em custodia em qualquer lugar seguro, que paraisso designar; excepto o caso de se poder livrar solto, ou admittir fiança,e elle a dér; e procederá na formação da culpa, observando o queestá disposto a este respeito no Capitulo seguinte. [sic] (BRASIL, 1832,Título II, Capítulo III)
Naquele período, eram hipóteses de prisão o flagrante delito ou justificada
por fuga de perseguição popular. Constavam neste código as causas que admitiram
fiança ou relaxamento da prisão, mas não foram vislumbradas à época as medidas
assecuratórias diversas ao da conversão em prisão preventiva, em seus artigos 175 e
seguintes da Lei Imperial.
Regina Lúcia Teixeira Mendes (2008, p. 158) resume bem o funcionamento do
rito do Procedimento Ordinário do Código de Processo Criminal antes de sua primeira
reforma:
No procedimento ordinário, a queixa da vítima, no caso dos crimesparticulares, ou a denúncia no caso dos crimes públicos eram recebidaspelo juiz de paz eleito para a instrução criminal de formação de culpa,que deveria fundamentar o juízo de admissibilidade da ação penal emque o Conselho de Pronúncia tivesse competência. O juiz de paz eracompetente para julgar o acusado, quando se tratasse de crime desua alçada de julgamento, ou remetia os autos para o juiz de direitoque presidiria primeiro, o júri de acusação ou júri de pronúncia e, umavez admitida a acusação, o júri de sentença. O Conselho de Pronúnciadeveria decidir se haveria suficientes elementos sobre o fato criminoso esua autoria para que a acusação pudesse ser submetida ao julgamentopelo Conselho de Sentença. Caso não existissem elementos suficientes,haveria uma instrução perante o Conselho, presidida pelo juiz de paz.O júri de sentença era posterior e formado por 12 jurados escolhidospelos mesmos critérios já expostos. Por fim, vale a ressalva de que oCódigo de Processo Criminal de 1832 introduziu no Direito brasileiroo processo de habeas corpus, que como o julgamento pelo Conselhode Jurados, era de inspiração inglesa e inédito até então na tradiçãojurídica da Europa continental.Fica evidente, então, que o sistema processual penal adotado no Brasilpelo Código Criminal de 1832, em atenção ao disposto na Constituiçãoimperial de 1824, teve clara inspiração no modelo da common law, maisespecialmente no sistema inglês. [Grifos no original]
A autora narra ainda que o processo criminal foi antes concebido sob a égide de
correntes filosóficas trazidas por eventos paradigmáticos como a Revolução Francesa
26
e a Declaração de Independência dos Estados Unidos. As concepções de direitos
naturais e individuais, além do liberalismo econômico tiveram impacto inicial. Contudo,
não conseguiram se manter diante da tendência à manutenção do status quo das
oligarquias econômicas e políticas (MENDES, 2008).
Esse regramento original, todavia, não se reveste dos argumentos da audiência
de custódia adotado hodiernamente, tendo em vista não considerar somente a prática
de um ato coercitivo de autoridade policial [poder estatal]. Mais relevante ainda, não
fazia menção à restrição de análise da legalidade da prisão da pessoa. Essa distinção
fica mais evidente a partir dos apontamentos do parecer de Badaró (2014, p. 12):
No caso de prisão em flagrante, essa situação é ainda mais importante,porque a medida não é fruto de uma prévia decisão judicial, na qual umsujeito independente e imparcial decide sobre a presença ou não dopressuposto e dos requisitos da prisão.Assim, a audiência da pessoa presa, com a realização de seu interroga-tório, “integra o pressuposto constitutivo da medida cautelar”. Se não forrealizada a oitiva do preso pela autoridade judiciária, como mecanismode controle de um ato realizado a non iudice, a prisão será ilegal, postoque não terá sido convalidada de acordo com o procedimento previstoem lei. [Destaque no original]
Voltando ao CPP de 1941, em sua redação original, ao tratar da prisão e da
liberdade provisória, continha as seguintes disposições legais:
Art. 284. Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensávelno caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso.Art. 287. Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandadonão obstará a prisão, e o preso, em tal caso, será imediatamenteapresentado ao juiz que tiver expedido o mandado.Art. 290. Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro mu-nicípio ou comarca, do mesmo ou de outro Estado, o executor poderáefetuar-lhe a prisão no lugar onde o alcançar, apresentando-o imediata-mente à autoridade local, que, depois de lavrado, se for o caso, o autode flagrante, providenciará para a remoção do preso.Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá estao condutor e as testemunhas que o acompanharam e interrogará oacusado sobre a imputação que Ihe é feita, lavrando-se auto, que serápor todos assinado.§ 1º Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, aautoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se soltoou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo,se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridadeque o seja. (BRASIL, 1941, Título IX, Capítulo I)
Com esse regramento, passou-se a permitir o uso de força nas situações de
resistência ou fuga do preso e para que o executor ultrapassasse sua jurisdição para
27
prender o indivíduo. Neste caso, deveria apresenta-lo imediatamente à autoridade local,
com jurisdição para verificar o caso de ser lavrado o auto de flagrante e providenciar a
remoção do preso.
Somente na hipótese do cumprimento do mandado de prisão preventiva por
crime inafiançável é que deveria ocorrer a apresentação imediata ao juiz que o tivesse
expedido, de acordo com a leitura do art. 287 do CPP.
Ademais, esclarece Paiva (2015, p. 33) que o referido artigo evidencia tratar-se
de uma “audiência de apresentação”, já que a finalidade desta é menos ampla se
comparada à audiência de custódia, uma vez que servia a provar ao conduzido que
realmente havia sido expedido um mandado de prisão contra ele.
Dessa forma, não haveria apreciação nos casos de cumprimento de mandado
de prisão de crimes afiançáveis ou das prisões em flagrante delito. Afinal, o art. 304 do
CPP não mencionava o prazo para a apresentação do preso e sequer era cogitado o
juízo de garantia da integridade física do custodiado.
Insta ainda mencionar a criação de meio de apresentação de pessoa presa
ao juiz, no seio do procedimento criado para o habeas corpus, consoante análise de
Souza Netto (2016, p. 510):
“Interessante notar ainda que já existe no sistema processual penalbrasileiro a previsão de apresentação do preso ao juiz dentro do pro-cedimento do Habeas Corpus, insculpido no artigo 656 do Código deProcesso Penal, que também pode ser utilizada analogicamente para aaudiência de apresentação.”
Ainda que seja possível utilizar esse regramento, ele não é de aplicabilidade
automática. Ora, o art. 656 do CPP faculta ao juiz a medida de determinar a apresen-
tação, e não se confunde com uma decorrência de qualquer ato prisional. Além do
mais, resultará da impetração do remédio constitucional. Em decorrência da medida,
já não haveria a cessação imediata de eventual constrangimento ilegal. Fora isso, a
impetração do writ prescinde de representação processual já que o paciente pode igual-
mente ser o impetrante e isso poderia acarretar cerceamento de defesa. Ademais, não
há previsão que faculte ao juízo aplicar ex officio outras medidas cautelares diversas
à prisão cautelar na constatação de que, malgrado emprego de violência ou coação
ilegal, pois não teria competência para tanto.
O CPP já sofreu diversas alterações, muitas inclusive concernentes às prisões.
É possível constatar que as primeiras foram efetuadas somente para incluir ou estender
regalias a determinadas categorias de servidores ou profissões para prisão especial1.1 Lei n.º 799/1949, Lei n.º 3.988/1961, Lei n.º 4.760/1965, Lei n.º 5.606/1970 e Lei n.º 7.172/1983.
28
A Lei n.º 10.258/2001 incluiu as Forças Armadas e os militares dos Estados e Distrito
Federal. Além disso, incluiu disposições sobre a prisão especial (BRASIL, 2001).
De outro vértice, importa mencionar reformas significativas como, por exemplo,
a decorrente da Lei n.º 5.349/1967, que alterou a sistemática da prisão preventiva.
Segundo Leonardo Ribas Tavares (2012, p.17-18),
“aboliu-se a prisão preventiva obrigatória para os crimes mais graves(. . . ). A partir daí, a prisão preventiva tornou-se, para todos os casos,facultativa e era legitimada nas hipóteses previstas no art. 313: crimesinafiançáveis, crimes afiançáveis, em caso de indiciados vadios ou nãoidentificados, reincidentes em crimes dolosos.”
Pela redação original, o juiz era obrigado a decretar a prisão preventiva para os
crimes mais graves, sendo a gravidade abstrata a regra e com base na suposta prática
delituosa de crime, imputada ao investigado ou acusado, com cominação legal da pena
igual ou maior a 10 (dez) anos. Por esse motivo, originariamente, não era possível
se fazer juízo de conveniência, oportunidade ou necessidade da medida. A avaliação
antes só era cabível para crimes cuja pena máxima fosse menor a 10 (dez) anos e
reclusão. Com a reforma se tornou possível também decretar com base nos requisitos
da modalidade facultativa do original art. 313 do CPP.
Disso posto, novos requisitos foram inseridos, via redação dada ao art. 312 do
CPP, para a decretação da prisão preventiva: garantia da ordem pública, conveniência
da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. Nesse contexto, a
sistemática conferiu maior autonomia ao juiz competente.
A Lei n.º 6.416/1977 elasteceu hipótese de concessão, ao custodiado, de liber-
dade provisória se verificada a inocorrência dos requisitos ensejadores da conversão
de prisão em flagrante em prisão preventiva, conforme a nova disposição dada pelo art.
310, parágrafo único do CPP. Alterou ainda o art. 313 do CPP, inserindo a admissão da
decretação da prisão preventiva em três condições novas. Por outra via, restringiu a
concessão de fiança nos casos de infrações punidas com detenção ou prisão simples
vide art. 322 do CPP, salvo nas hipóteses do art. 323 do CPP e mediante requerimento
ao juiz.
O Projeto de Lei n.º 4.208/2001, originado por ato do Poder Executivo e encami-
nhado ao Congresso Nacional, tramitou por longos 10 (dez) anos até a promulgação da
Lei n.º 12.403/2011. Essa reforma estabeleceu critérios e aumentou o rol das medidas
cautelares. Além disso, indicou as espécies de prisão admitidas: prisão em flagrante,
prisão temporária, prisão preventiva e prisão decorrente de sentença condenatória
transitada em julgado. Revogou-se, portanto, a prisão em decorrência de decisão de
pronúncia ou de sentença condenatória e dispondo sobre a liberdade provisória e
concessão de fiança.
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No mesmo ano, o Decreto n.º 7.627 regulamentou a monitoração eletrônica
prevista com a reforma da Lei.n.º 12.403/2011, que a incluiu nas medidas cautelares
diversas da prisão, conforme a atual redação do art. 319, IX ou ainda cumulativamente,
na forma do § 4º do mesmo artigo. Regulamentou também o uso da monitoração
eletrônica para a fiscalização nas execuções penais, em decorrência das alterações da
Lei de Execução Penal incluídas pela Lei n.º 12.258/2010.
A mais recente alteração trazida pela Lei n.º 13.257/2016 incluiu o § 4º no
art. 304 do CPP, determinando que, no caso de prisão em flagrante, deve constar
informações a descendência do preso:
Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá estao condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a estecópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederáà oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório doacusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitivasuas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto.(. . . )§ 4º Da lavratura do auto de prisão em flagrante deverá constar a infor-mação sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuemalguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável peloscuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa. (BRASIL, 2016b)
Alterou, ainda, a possibilidade de o juiz substituir a prisão preventiva por prisão
domiciliar ao incluir três novas hipóteses:
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliarquando o agente for:IV - gestante;V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho deaté 12 (doze) anos de idade incompletos. (Idem)
Essas disposições foram inseridas para adequar as políticas públicas à primeira
infância, agora em sintonia com o princípio da proteção integral que emana da Consti-
tuição Federal e do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990), e também
no cumprimento da Convenção sobre os Direitos da Criança das Nações Unidas.
O CPP restou alheio às mudanças sociais, políticas e jurídicas. Esse descom-
passo é objeto de críticas de doutrinadores de diferentes matizes. Guilherme de Souza
Nucci (2016, p. V), por exemplo, ao introduzir sua obra atualizada de comentários ao
código processual penal, destaca que o Código de Processo Civil já sofrera alterações
por diversas vezes e continuava relevante. Ainda assim, teve dedicação significativa do
Congresso Nacional para a aprovação, entrando em vigor em 18 de março de 2016.
30
O processo penal será reflexo da Constituição ao tempo de sua feitura, destaca
Aury Lopes Jr. (2014, p. 73). O doutrinador faz coro aos ensinamentos de Juarez
Tavares no sentido de que o gozo das garantias, como a liberdade individual, prescinde
de legitimação, posto que aquelas são evidentes ou deveriam ser (TAVARES, 2003, p.
162 apud LOPES JR., 2014, p. 75).
Essa linha hermenêutica leva à conclusão de que o poder punitivo não deve
ser resultado de autoatribuição, mas sim legitimado em lei. Outra decorrência é a
compreensão de que as normas processuais devem legitimar a pena, se for o caso
de aplicá-la. É dizer, a partir da observância das garantias constitucionais, o processo
penal que culmina na sanção é ou foi escorreito.
A legislação extravagante também possui formas de audiência que merecem
destaque.
3.1.2 Código Eleitoral
O Código Eleitoral, promulgado em 1965 pela Lei n.º 4.737/1965, previra em sua
Quinta Parte, Título I, das Garantias Eleitorais, uma espécie de audiência de custódia.
Isso porque já dispunha de hipóteses condicionantes de prisão ou detenção de eleitor:
Art. 236. Nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes e até48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, prenderou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude desentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, pordesrespeito a salvo-conduto.§ 1º Os membros das mesas receptoras e os fiscais de partido, duranteo exercício de suas funções, não poderão ser detidos ou presos, salvoo caso de flagrante delito; da mesma garantia gozarão os candidatosdesde 15 (quinze) dias antes da eleição.§ 2º Ocorrendo qualquer prisão o preso será imediatamente conduzido àpresença do juiz competente que, se verificar a ilegalidade da detenção,a relaxará e promoverá a responsabilidade do coator. (BRASIL, 1965,Parte Quinta, Título I)
Essa previsão legal faz parte do bojo de normas do Código Eleitoral que dispõem
sobre medidas assecuratórias ao exercício do do direito de sufrágio, direito ativo
(capacidade de votar) e passivo (capacidade de ser votado) 2. Em especial, prevê
medidas no período em que antecede o pleito.
Em razão da natureza dos bens jurídicos que a lei eleitoral deve tutelar, dentre
as medidas há a proibição de execução de medidas restritivas de liberdade, pois:
Art. 236. Nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes e até48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, prender
2 Art. 243. Ninguém poderá impedir ou embaraçar o exercício do sufrágio.
31
ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude desentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, pordesrespeito a salvo-conduto.§ 1º Os membros das mesas receptoras e os fiscais de partido, duranteo exercício de suas funções, não poderão ser detidos ou presos, salvoo caso de flagrante delito; da mesma garantia gozarão os candidatosdesde 15 (quinze) dias antes da eleição.§ 2º Ocorrendo qualquer prisão o preso será imediatamente conduzido àpresença do juiz competente que, se verificar a ilegalidade da detenção,a relaxará e promoverá a responsabilidade do coator. (Idem)
Explica Armando Antonio Sobreiro Neto (2014, p. 240-241) que se sentença
criminal condenatória for afiançável, tanto a autoridade policial quanto o juiz devem
observar as disposições do Capítulo VI do Código de Processo Penal. Além disso, a
leitura harmônica entre as regras do ordenamento jurídico, como um todo, acerca das
prisões cautelares resulta que, no período especificado, a aplicação das regras da
codificação processual-penal é somente subsidiária.
O legislador pátrio deu clara prioridade às eleições e a normalidade do pleito,
visto que no § 1º, salvo o caso de flagrante delito, restringiu a prisão ou detenção de
membros das mesas receptoras ou fiscais de partido durante o exercício da função.
Os candidatos foram ainda mais resguardados, pois a garantia inicia 15 (quinze) dias
antes da eleição.
No entanto, se a medida aplicável ao caso concreto for a prisão excepcionada,
deve ser aplicado o § 2º, do art. 236 do CE. Consoante análise de Paiva (2015, p. 32), a
identificação dessa disposição legal como forma de audiência de custódia “justifica-se
pela sua vinculação expressa à apreciação pelo juiz da legalidade da prisão, o que não
parece excluir que por ocasião da audiência o juiz verifique, também, a necessidade de
prisão, assim como exerça um controle de custódia/proteção do direito à integridade
física do cidadão conduzido” [Grifos no original].
3.1.3 Estatuto da Criança e do Adolescente
Além do Código Eleitoral, é possível citar o Estatuto da Criança e do Adoles-
cente, que possui regramento específico para os casos de flagrância de ato infracional
cometido mediante violência ou grave ameaça a pessoa. Reza o art.175:
Art. 175. Em caso de não liberação, a autoridade policial encaminhará,desde logo, o adolescente ao representante do Ministério Público, junta-mente com cópia do auto de apreensão ou boletim de ocorrência.§ 1º Sendo impossível a apresentação imediata, a autoridade policialencaminhará o adolescente à entidade de atendimento, que fará aapresentação ao representante do Ministério Público no prazo de vintee quatro horas.
32
§ 2º Nas localidades onde não houver entidade de atendimento, a apre-sentação far-se-á pela autoridade policial. À falta de repartição policialespecializada, o adolescente aguardará a apresentação em depen-dência separada da destinada a maiores, não podendo, em qualquerhipótese, exceder o prazo referido no parágrafo anterior. (BRASIL, 1990,Seção V)
Paiva (2015, p. 33) argumenta que esse regramento não é uma forma de audi-
ência de custódia, mas sim uma previsão de espécie de audiência de apresentação,
tendo em vista que o adolescente é apresentado ao representante do Ministério Pú-
blico atuante nas atribuições de Infância e Juventude, e não perante uma autoridade
judiciária. Em seguida, porque o procedimento de apresentação, isoladamente, não
permite reparar ilegalidade na apresentação realizada, cessar a apreensão se entender
pela desnecessidade da medida ou de custodiar quando deparado com situação de
adolescente vítima de violência ou maus tratos. Entende o autor, nesse caso, pela
promoção do arquivamento do expediente ou pela remissão e a consequente liberação
do adolescente, medidas previstas respectivamente nos incisos I e II do art. 180 do
ECA. Afinal, o ato praticado pelo órgão ministerial está condicionado à homologação
judicial, conforme leitura do art. 181 do referido estatuto.
Porém, se o adolescente for apreendido em decorrência de ordem judicial, Paiva
(2015, p. 33) entende que pode ser encontrada alguma possibilidade de audiência de
custódia. Afinal, o legislador especificou na Lei n.º 8.069/1990 que o encaminhamento
será à autoridade judiciária: “Art. 171. O adolescente apreendido por força de ordem
judicial será, desde logo, encaminhado à autoridade judiciária”.
A divergência doutrinária foi reconhecida pelo autor (PAIVA, 2015 apud NUCCI,
2014), no entendimento diverso, em que a apresentação do adolescente após a apreen-
são decorrente de ordem judicial para internação é descabida, fazendo a leitura de que
o real significado do art. 171 do ECA é de que a comunicação seja feita prontamente,
no prazo máximo de 24 horas.
3.1.4 Lei Orgânica da Justiça Federal
Há uma hipótese ainda vigente no ordenamento que determina a realização
de audiência sobre alguém preso. Mas não deve ser confundida com a audiência de
custódia, tratando-se, em verdade, de mais uma forma de audiência de apresentação. A
Lei 5.010/1966, que organiza a Justiça Federal em primeira instância, prevê a seguinte
audiência:
Art. 66. O prazo para conclusão do inquérito policial será de quinzedias, quando o indiciado estiver prêso, podendo ser prorrogado pormais quinze dias, a pedido, devidamente fundamentado, da autoridadepolicial e deferido pelo Juiz a que competir o conhecimento do processo.
33
Parágrafo único. Ao requerer a prorrogação do prazo para conclusão doinquérito, a autoridade policial deverá apresentar o prêso ao Juiz.[sic](BRASIL, 1966, Capítulo VII)
A disposição do parágrafo único do artigo supracitado restringe a apresentação
do preso como mais um elemento a auxiliar na fundamentação para o deferimento
ou não da prorrogação das investigações, e da necessidade de mantê-lo preso até a
conclusão do inquérito policial. É silente, todavia, sobre a urgência da apresentação
física do custodiado, dos limites de cognição e, ainda, insta recordar que na época não
estavam previstas as medidas assecuratórias diversas à prisão.
3.2 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
A Constituição Federal de 1988, promulgada em 05 de outubro de 1988, também
referida como a “Constituição Cidadã”, é um reflexo de uma sociedade que buscou
virar a página de um período em que as liberdades individuais foram suprimidas sob o
argumento da legitimidade dos atos emanados do poder estatal. Prova disso está em
seu artigo 5º, o qual prescreve um extenso rol de garantias, incluindo remédios como o
habeas corpus, o habeas data, mandado de segurança e o mandado de injunção.
O Poder Constituinte lhe conferiu desde seu preâmbulo o caráter de Estado De-
mocrático de Direito, destacando o exercício de direitos sociais e individuais, a exemplo
da liberdade, como sendo um valor supremo. Além disso, o legislador constituinte foi
expresso ao colocar a dignidade da pessoa humana como fundamento da República
em seu art. 1º, inciso III. Em seguida, pelo art. 4º, inciso II, assentou dentre seus
princípios basilares a prevalência dos direitos humanos.
No Capítulo I do Título II da Carta Maior, consta o dispositivo constitucional mais
citado, o art. 5º, que trata da garantia dos direitos individuais e coletivos, assegurando,
em relação à liberdade de ir e vir, e de locomoção, um extenso rol de direitos, dentre os
quais se destacam as seguintes garantias:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer na-tureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes noPaís a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, àsegurança e à propriedade, nos termos seguintes:II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisasenão em virtude de lei;III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano oudegradante;XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamentode taxas:a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos oucontra ilegalidade ou abuso de poder;
34
b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa dedireitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ouameaça a direito;XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos eliberdades fundamentais;XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ouanistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogasafins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por elesrespondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los,se omitirem;XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de gruposarmados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o EstadoDemocrático;XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possampermanecer com seus filhos durante o período de amamentação;LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devidoprocesso legal;LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escritae fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casosde transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serãocomunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ouà pessoa por ele indicada;LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o depermanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família ede advogado;LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por suaprisão ou por seu interrogatório policial;LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridadejudiciária;LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a leiadmitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável peloinadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e ado depositário infiel3,4;LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ouse achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade delocomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito
líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data,quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridadepública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições doPoder Público;LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta denorma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liber-
3 O Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante 25, pela qual não mais subsiste base legalpara a parte final do inciso LXVII, do art. 5º, da CF, paralisando a sua eficácia ao reconhecer aaplicabilidade do art. 7º, item 7, da CADH, e do art. 11 do PIDCP.
4 Súmula Vinculante 25. É ilícita a prisão civil do depositário infiel, qualquer que seja a modalidade dedepósito.(BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 2010)
35
dades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, àsoberania e à cidadania;LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aosque comprovarem insuficiência de recursos;LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim comoo que ficar preso além do tempo fixado na sentença;LXXVII - são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, naforma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados arazoável duração do processo e os meios que garantam a celeridadede sua tramitação.§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têmaplicação imediata.§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluemoutros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dostratados internacionais em que a República Federativa do Brasil sejaparte. (BRASIL, 1988)
Os incisos arrolados acima são apenas aqueles diretamente relacionados à
liberdade ir e vir e de locomoção, à integridade física do indivíduo, à tutela do Estado e
reflexos nas hipóteses de prisão. Infere-se que o legislador constituinte reconhecia a
existência de prisões ilegais, de abuso de força, de tortura, e a necessidade de medidas
tomadas com emprego da coerção, isto é, da força estatal contra liberdade individual,
deveria se sujeitar ao juízo de legalidade por autoridade judicial.
Malgrado o teor formal, escrito, dogmático e analítico dos direitos individuais e
constitucionais em geral, ensinado com maestria por Silva (2012, p. 40-41), a audiência
de custódia, enquanto instrumento de garantia, permaneceu sem disposição expressa.
Sobre o silêncio do legislador constituinte ou mesmo constitucional, evidencia Badaró
(2014, p. 3): “Nesse rol, contudo, não é assegurado, expressamente, o direito de
qualquer pessoa presa ser levada, sem demora, ou o mais prontamente possível,
perante uma autoridade judiciária, para que esta verifique a legalidade de sua prisão.”
A celeuma sobre a força dos tratados internacionais de direitos humanos rendeu
divergências em doutrina e jurisprudência ao longo dos anos sobre dois aspectos essen-
ciais: a possibilidade ou não de aplicação imediata, o processo legislativo apropriado,
além da hierarquia normativa no ordenamento jurídico interno.
3.2.1 Controle de Constitucionalidade e a Emenda Constitucional n.º 45/2004
Mendes, Coelho e Branco (2008, p. 226) destacaram que parte da doutrina
quis sustentar o status constitucional, e de cláusula pétrea, de dispositivos decorrentes
dos tratados internacionais de que o Brasil é signatário desde sua adoção, já conside-
ração a redação original da Constituição. Outrossim, narraram a discordância desse
posicionamento no âmbito do Supremo Tribunal Federal.
36
Aliás, houve um acirramento dos debates a partir da Emenda Constitucional n.º
45/2004, que alterou substancialmente diversos dispositivos, com foco na reforma do
Poder Judiciário, evidencia Barroso (2009, p. 34). No bojo das mudanças, entrou em
vigor os §§ 3º e 4º no art. 5º, nos seguintes termos:
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanosque forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em doisturnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serãoequivalentes às emendas constitucionais.§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional acuja criação tenha manifestado adesão.
Segundo Barroso (2009, p. 35), o objetivo era justamente encerrar a discussão
sobre o alcance do §2º do art. 5º, CF, no tocante à hierarquia dos tratados internacionais
sobre direitos humanos. Consoante o autor (BARROSO, 2009, p. 36), antes da reforma,
uma parcela da doutrina sustentou a tese de que os tratados internacionais de direitos
humanos já se diferenciavam dos demais somente pelas disposições dos §§ 1º e 2º,
do art. 5º, da CF. O STF se posicionara diversamente, no sentido de que os tratados
de direitos humanos estavam na mesma hierarquia dos demais, isto é, equivalente à lei
ordinária. Ramos (2015, p. 391) ressalta que esse entendimento perdurou por longo
período (1988-2008).
Em virtude do requisito da equivalência às emendas constitucionais, redigido no
§3º do art. 5º, da CF, esclarece Barroso (2009, p. 36) que os tratados devem observar
o seguinte trâmite:
1. Celebração do tratado internacional sobre direitos humanos pelo Presidente da
República, na forma do art. 84, VIII;
2. Aprovação pelo Congresso Nacional, em dois turnos, em cada Casa Legislativa,
por três quintos dos votos dos respectivos membros, com a edição do correspon-
dente decreto legislativo, em observância ao disposto no art. 5º, §3º c/c art. 49,
inciso I;
3. Ratificação; e
4. Promulgação e publicação de seu texto via decreto do Presidente da República.
Barroso (2009, p. 36) também enfatiza que a obediência a essa tramitação
confere a eficácia qualificada, e não inovação de espécie normativa, produzindo ainda
três efeitos: a) em caso de conflito entre lei e tratado de direitos humanos e ,se
aprovado em conformidade com o art. 5º, §3º, da CF, prevalecerá o tratado, pois
equivalente às emendas constitucionais, não sendo relevante o critério cronológico;
37
b) esses tratados incorporados na forma inserida pela EC n.º 45/2004 podem servir
de parâmetro para o controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos,
ampliando o denominado “bloco de constitucionalidade”; c) uma vez incorporados, não
podem ser objeto de denúncia do Presidente da República.
Caso a incorporação do tratado tivesse adotado o procedimento legislativo
comum, na ideia de facilitar a tramitação, o seu ingresso seria com status de norma
infraconstitucional, se anterior à EC 45/2004. Nesse sentido se posicionaram Mendes,
Coelho e Branco (2008, p. 226-227) e Barroso (2009, p. 37), este ressalvando a
existência de posicionamento pela hierarquia constitucional dos tratados internacionais
sobre direitos humanos somente com base no §2º, do art. 5º, da CF.
O acréscimo e a redação deste parágrafo §3º, ao art. 5º da CF, foram objeto
de críticas em voto em separado de Cançado Trintade no Caso Damião Ximenes vs.
Brasil, da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em razão de ter sido o redator do
§2º, do art. 5º à época da Assembleia Nacional Constituinte, de cujo teor destaca-se:
“30. Esta nova disposição busca outorgar, de forma bisonha, statusconstitucional, no âmbito do direito interno brasileiro, tão só aos tratadosde direitos humanos que sejam aprovados por maioria de 3/5 dosmembros tanto da Câmara dos Deputados como do Senado Federal(passando assim a ser equivalentes a emendas constitucionais). Malconcebido, mal redigido e mal formulado, representa um lamentávelretrocesso em relação ao modelo aberto consagrado pelo parágrafo2 do artigo 5 da Constituição Federal de 1988, que resultou de umaproposta de minha autoria à Assembléia Nacional Constituinte, comohistoricamente documentado. No tocante aos tratados anteriormenteaprovados, cria um imbróglio tão a gosto de publicistas estatocêntricos,insensíveis às necessidades de proteção do ser humano; em relaçãoaos tratados a aprovar, cria a possibilidade de uma diferenciação tão agosto de publicistas autistas e míopes, tão pouco familiarizados, - assimcomo os parlamentares que lhes dão ouvidos, - com as conquistas doDireito Internacional dos Direitos Humanos.31. Este retrocesso provinciano põe em risco a interrelação ou indivi-sibilidade dos direitos protegidos no Estado demandado (previsto nostratados que o vinculam), ameaçando-os de fragmentação ou atomiza-ção, em favor dos excessos de um formalismo e hermetismo jurídicoseivados de obscurantismo. A nova disposição é vista com complacênciae simpatia pelos assim-chamados ‘constitucionalistas internacionalis-tas’, que se arvoram em jusinternacionalistas sem chegar nem de longea sê-lo, porquanto só conseguem vislumbrar o sistema jurídico inter-nacional através da ótica da Constituição nacional. Não está sequerdemonstrada a constitucionalidade do parágrafo 3 do artigo 5, sem queseja minha intenção pronunciar-me aqui a respeito; (. . . )32. Do prisma do Direito Internacional dos Direitos Humanos em geral, eda normativa da Convenção Americana em particular, o novo parágrafo3 do artigo 5 da Constituição Federal brasileira não passa de umalamentável aberração jurídica.” [Grifos no original] (Corte Interamericanade Direitos Humanos, 2006, p. 11-12)
38
A doutrina dividiu-se em três correntes após a EC n.º 45/2004, revelando que o
assunto estava longe de se esgotar, conforme Ramos (2015, p. 393). A Corte Pretória
adotou a teoria do “duplo estatuto”, encampada pelo Ministro do STF Gilmar Mendes,
ao retomar entendimento do ex-Ministro Sepúlveda Pertence5, sustentando que os
tratados de direitos humanos que não foram aprovados pelo Congresso Nacional na
forma do §3º, do art. 5º, da CF têm força supralegal e infraconstitucional. Aqueles
aprovados por este rito adquirem então força de estatuto constitucional.
Resulta da interpretação deste dispositivo constitucional a partir da teoria do
“duplo estatuto”, dominante no STF, que tanto a CADH quanto o PIDCP não possuem
força de Emenda Constitucional, pois ambos foram promulgados e ratificados em
data anterior à EC n.º 45/2004, afirma Barroso (2009, p. 37). Em sentido contrário, o
autor cita doutrinadores como Flávia Piovesan, Valério de Oliveira Mazzuoli e André
Ramos Tavares, os quais sustentam que os tratados de direitos humanos seriam
automaticamente recepcionados como Emenda Constitucional, sendo despicienda a
internalização legislativa.
De todos modos, sem levar em conta posicionamentos antagônicos de dou-
trinadores entre si, ou ainda, entre doutrina e jurisprudência, ainda que considerado
o caráter supralegal dos tratados de direitos humanos, este já os insere em hierarquia
normativa privilegiada, de tal forma que o intérprete da norma é remetido à sua análise
e observância obrigatória.
Além do mais, nada impede nova redação seja dada ao §3º do art. 5º da
CF, via Emenda Constitucional superveniente, ou ainda, a criação de lei ordinária a
regulamentar rito de audiência de custódia, com base nas convenções e os tratados
que o Brasil é signatário6,7.
Por tal razão é que o Pacto de São José da Costa Rica (CADH) e o Pacto
Internacional de Direitos Civis e Políticos (PIDCP), complementados por outros tratados
que assegurem direitos de pessoas em condições de maior vulnerabilidade, tais como:
adolescentes, idosos, migrantes, mulheres e portadores de necessidades especiais,
enfim, são todos suficientemente densos para dar efetividade à proteção da garantia à
liberdade e à integridade física.5 RHC 79.785-RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 29.3.2000.6 O Projeto de Lei n.º 554/2011, de autoria do Senador Federal Antônio Carlos Valadares, foi apresen-
tado para alterar a redação do §1º do artigo 306 do CPP, incluindo a audiência de custódia. Em suaminuta de apresentação, justifica o projeto com base na ratificação do Pacto de São José da CostaRica sem, contudo, mencionar outros tratados de direitos humanos.
7 O Projeto de Lei n.º 7.871/2014, apresentado pelo Deputado Federal Jorginho dos Santos Mello,filiado ao Partido da República (PR/SC), fundamenta-se no PIDCP e na CADH, com o objetivo dealterar a redação do artigo 301 do CPP. O projeto foi apensado ao PL 8.045/2010, de autoria doex-Senador José Sarney, que visa a promulgação de um novo Código de Processo Penal. Cabeainda destacar que em 24/05/2016 foi apresentado o Requerimento de Audiência Pública nº 43/2016para tratar, dentre outros temas, da audiência de custódia.
39
A despeito do posicionamento de renomados doutrinadores, identificados por Bar-
roso (2009, p. 37), e supracitados, o argumento de aplicabilidade imediata e sem
internalização em lei continua a receber fortes críticas. Enfaticamente afirma Choukr
(2016, p. 133-134):
“É preciso atentar ainda que, na verdade, a Constituição Federal exigesomente uma comunicação imediata (art. 5º LXII) da prisão, o que jáfoi, inclusive, regulamentado pela Lei Federal em 2011, e a Convençãovai muito mais longe, pois diz ser necessária a apresentação do própriopreso ao juiz.Assim, a Convenção Internacional dispõe de uma outra forma do quereza a Constituição e, portanto, não pode ser aplicada diretamente,pois aqui não se tem uma convenção se sobrepondo à lei, mas sim sesobrepondo à própria Constituição. Ora, é a Constituição que agorapassaria a ser lida em conformidade a uma norma supralegal? Ou ocorreto seria o inverso?Evidente que deveria ser o inverso. A se defender que a norma daconvenção internacional se aplicaria diretamente sem necessidade deuma lei federal, seria forçoso se reconhecer que aquela estaria em vigordesde a ratificação da mesma pelo Congresso em 1991 e, assim, todasas prisões provisórias no Brasil desde aquela época (1992) seriamilegais e sujeitas à anulação, o que seria absurdo.” [Grifos acrescidos]
A Revista eletrônica Consultor Jurídico (Conjur) possui a coluna semanal de-
nominada “Senso Incomum”, cujo autor é constitucionalista Lênio Luiz Streck. Ao se
deparar com notícia publicada na própria página da revista8, utilizou do seu espaço
semanal para fazer diversas considerações sobre o destaque da economia ao Erá-
rio no importe de R$ 4.300.000.000,00 (quatro bilhões e trezentos milhões de reais).
Ao abordar a constitucionalidade da medida adotada pelo CNJ, Streck (2015) assim
escreveu:
“e) Mas existe, ainda, outro grande problema, de ordem constitucional-formal e, como constitucionalista e coerentista, não poderia deixar pas-sar in albis: a AC cria regra processual por iniciativa administrativa dopoder judiciário, nem mesmo por atividade jurisdicional. Pode-se dizer:”mas isso é controle de convencionalidade“. Sim, mas não ao pontode se substituir, via ato administrativo, ao legislador. Alguém poderádizer: mas a lei já existe, que é a própria Convenção. Sim, sabemosque a Convenção tem valor supralegal. Então, das duas uma ou asduas juntas: estamos na ilegalidade desde 1992 ou deveríamos teradaptado a alteração do Código de Processo Penal à Convenção. Aterceira hipótese é o da não validade desse dispositivo da Convenção(trato disso na sequencia, face à tese da rigidez constitucional). Nãofizemos nenhuma das duas coisas e tampouco tratamos da terceira. E,agora, sem adaptação legislativa, o judiciário “regulamenta a matéria”.”
8 O boletim de notícias da revista (Revista Consultor Jurídico, 2015) apenas replicou as informaçõesoriginalmente publicadas pela Agência de Notícias do Conselho Nacional de Justiça (CNJ).
40
f) Permito-me dizer: meu argumento no item anterior quer significarapenas que nada disso dispensa — antes, recomenda — a edição deuma lei disciplinando essa complexa matéria. Isto para evitar que o Ju-diciário (leia-se, seus órgãos e o CNJ) possa criar, ao seu tempo, modoe entendimento, a “sua” AC. Minha tese: que isso venha minimamentedelimitado em suas rotinas. O problema não é, pois, a disciplina propri-amente dita do CNJ; talvez seja, isso sim, a percepção de certa parcelada comunidade judiciária de que, “agora sim” — ou seja, somente apartir da regulamentação do CNJ — é que a coisa é “para valer”. Seriaum problema de um dever de fundamentação tardiamente percebido?g) Esse poder normativo criativo da administração do judiciário estásendo relativamente bem recebido neste caso porque a causa é pro-gressista, tem objetivo de prender menos gente, esvaziar cadeias, eco-nomizar dinheiro etc. Isso sempre cai bem aos ouvidos. Mas esse é oônus da coerência. E aqui assumo esse ônus, para perguntar: e quandoa causa não for tão “positiva” ou “progressista” assim, estaremos dispos-tos a aceitar que administradores do Judiciário ditem regras de processoa pretexto de controle de convencionalidade?(. . . )n) É claro que não é assim, a machadadas, que se trata desse tipode coisa. Ou seja: se a Convenção vale — como norma supralegal -em Pindorama desde 1992 e só agora será cumprida, não seria bomfazer uma lei regulamentando a AC, inclusive com modulação de efeitos,para evitar uma enxurrada de ações exigindo anulação de todas asações penais em que a Convenção não foi cumprida? Ou indenizações?Não esqueçamos que os EUA pensavam que uma nulidade decorrentede inconstitucionalidade tinha efeito ex tunc, até que veio a primeiraanulação de uma lei. . . penal. Aí se deram conta de que, nestes ca-sos, tinham que dar efeito ex nunc. As razões eram óbvias. Por aquio CNJ pensou nisso? Já que estão pensando em análise econômica,indenizações poderiam/poderão ser um tiro no pé da Viúva.“
É preciso, nesse momento, registrar que a coluna de Lênio Streck possui
justamente essa característica de diálogo, com tom crítico, e os trechos pinçados foram
somente os relativos ao fator controle de constitucionalidade e de convencionalidade,
além de ter sido também evidenciado uma questão de valor caríssimo ao direito penal
e processual penal: o princípio da legalidade.
No tocante ao princípio da legalidade, Nucci (2016, p. V) chega a falar que:
”(. . . ) o princípio da legalidade, quando se trata da liberdade humana e dos direitos
individuais correlatos não pode jamais ser regido por decisões administrativas, algo
que se tem tornado comum, com o beneplácito do Poder Judiciário.“ Na nota 39-D
dos comentários ao art. 306 do CPP, arremata (NUCCI, 2016, p. 738-739): ”Embora
na prática os Tribunais não venham considerando ilegais os flagrantes (ou processos)
onde não houve (ou ainda não há) a audiência de custódia, o STF, prestigiando a
decisão administrativa do CNJ (Conselho Nacional da Justiça) validou a instauração
das referidas audiências, a despeito da inexistência de lei federal dispondo a respeito.“
41
Diante de tal constatação, Choukr (2001, p. 131) resume: ”Como a Convenção
Interamericana de Direitos Humanos foi ratificada em 1991 (antes da EC 45) e sem
quórum qualificado, a norma que estabelece a apresentação “sem demora” do preso ao
juiz somente poderia ser considerada uma norma supralegal, nunca sendo equiparada
a norma constitucional“.
Sem embargo, Avelar e Proner (2011, p. 82-83) trazem à lume o norte interpre-
tativo, ainda mais quando o objetivo é resguardar direito individual justamente em face
de abuso de poder estatal ou de seu agente:
”A par de tudo o que foi dito, não podemos olvidar que os direitos huma-nos representam uma limitação (global) ao poder do Estado e nenhumtipo de barreira pode ser admitida de forma a limitar o seu legítimoexercício, restando assim desnecessária qualquer tipo de discussão arespeito da prevalência do direito interno ou internacional.“
A conclusão acima é a mesma adotada por Caio Paiva (2015, p. 30) que, em ou-
tras palavras, enuncia: ”É hora de admitirmos que a nossa pirâmide normativa não mais
se esgota na Constituição Federal, que a centralidade dos direitos humanos internacio-
nalizou a jurisdição, obrigando a que todos os juízes façam não somente o controle de
constitucionalidade das normas, mas também o controle de convencionalidade.“
Em suma, a soberania do Estado pós-Segunda Guerra já não mais se verifica
como absoluta. Tanto status contitucional como equivalência à emenda constitucional,
ou ainda, hierarquia infraconstitucional e supralegal são suficientes para regulamentar
direito processual com força protetiva de direito material, como é o caso da audiência
de custódia. Deve-se, todavia, ponderar que em respeito aos próprios direitos humanos
é que as questões de validade e força normativa sobre situações como as apontadas
por Streck (2015) e Nucci (2016, p. 738-739), ambos denunciando o desrespeito aos
caríssimos, para não dizer inestimáveis, princípios da legalidade e da taxatividade em
direito penal e processual penal e as garantias individuais e coletivas constitucional-
mente protegidas, merecem depuração dos legitimados a internalizar os mandamentos
humanitários objeto das tratativas. A universalidade destes direitos e garantias funda-
mentais tampouco podem ser relativizadas, sob pena de perpetuação de estado de
coisas inconstitucional.
Na esteira dessa internalização normativa, a ratificação dos tratados internacio-
nais de direitos humanos que sustentam filosoficamente o ato processual da audiência
de custódia consta adiante em tópico especifico.
42
3.3 A RATIFICAÇÃO DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS
A Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desu-
manos ou Degradantes foi aprovada e adotada na XL Sessão de 10 de dezembro de
1984. Sua entrada em vigor na ordem internacional se deu em 26 de junho de 1987. O
Congresso Nacional aprovou-a por meio do Decreto-Legislativo n.º 4 de 23 de maio de
1989, sendo que a Carta de Ratificação foi depositada em 28 de setembro de 1989. No
Brasil, entrou em vigor em 28 de outubro de 1989 e foi promulgada pelo Decreto n.º 40
de 1991 (BRASIL, 1991).
Em relação ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, o Congresso
Nacional aprovou o texto deste diploma de origem internacional por meio do Decreto
Legislativo n.º 226, de 12 de dezembro de 1991. A sua Carta de Adesão, por sua vez,
foi depositada em 24 de janeiro de 1992. O pacto entrou em vigor na data de 24 de
abril de 1992, na forma do seu artigo 49, § 2º. O Decreto n.º 592 tornou a execução e
cumprimento do inteiro teor do PIDCP obrigatórios a partir de sua publicação em 06 de
julho de 1992 (BRASIL, 1992a).
O Pacto de San José da Costa Rica (CADH) entrou em vigor na ordem interna-
cional americana em 18 de julho de 1978, consoante a determinação de seu artigo 74,
§ 2º, que exigiu a ratificação de 11 (onze) Estados mediante depósito de ratificação ou
de adesão. O Brasil aderiu à Convenção em 9 de julho de 1992, tendo depositado a
carta de adesão somente em 25 de setembro de 1992. Foi promulgada posteriormente
por meio do Decreto n.º 678, de 6 de novembro de 1992, pois foi a data do depósito do
instrumento de ratificação (BRASIL, 1992b).
O tratado internacional de direitos humanos mais recente foi firmado pela Con-
venção Internacional para a Proteção de Todas as Pessoas contra o Desaparecimento
Forçado, concluída em 20 de dezembro de 2006, foi firmada pela República Federativa
do Brasil em 6 de fevereiro de 2007. O Congresso Nacional aprovou-a por meio do
Decreto Legislativo nº 661 de 1º de setembro de 2010. O seu instrumento de ratificação
foi depositado em 29 de novembro do mesmo ano. A promulgação desta convenção se
deu em 11 de maio de 2016, por meio do Decreto n.º 8.767, publicado no Diário Oficial
da União no mesmo dia, mediante edição extra (BRASIL, 2016a).
Por fim, insta ressaltar que o art. 2º do decreto supracitado sujeita a prática de
atos que possuam resultar em revisão da Convenção ou que acarretem encargos ou
compromissos gravosos ao patrimônio nacional à aprovação do Congresso Nacional.
A ressalva acima explicitada vai ao encontro de uma das mais veementes críticas
à forma adotada e posta em prática por meio do Projeto ”Audiência de Custódia“ do
CNJ, feita por Choukr (2016, p. 107-113) será detalhada adiante, quando da análise
específica da Resolução n.º 213 do CNJ.
43
4 AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO BRASIL
A audiência de custódia, a partir da adoção do projeto do CNJ e a sua Resolução
n.º 213 de 2015, passa a ser especificamente análisada com o que já existe na
legislação e parte do pressuposto de uma compreensão prévia das formas de prisão
que a legislação brasileira atualmente prevê e suas respectivas hipóteses de cabimento.
4.1 JUÍZO DE LEGALIDADE DA PRISÃO
A apreciação judicial ou o juízo de legalidade do ato de prisão ou detenção
possui regulamentação no código processual vigente, com destaque para alguns artigos
do Título IX do Livro I do CPP, in verbis:
Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serãocomunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Públicoe à família do preso ou à pessoa por ele indicada.§ 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, seráencaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, casoo autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para aDefensoria Pública.§ 2o No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a notade culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome docondutor e os das testemunhas.Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deveráfundamentadamente:I - relaxar a prisão ilegal; ouII - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentesos requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelareminadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão;ouIII - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante,que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos Ia III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembrode 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder aoacusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento atodos os atos processuais, sob pena de revogação.Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia daordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instruçãocriminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houverprova da existência do crime e indício suficiente de autoria.Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretadaem caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas porforça de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º).Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão seraplicadas observando-se a:
44
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou ainstrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar aprática de infrações penais;§ 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas,o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seuassistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra emcumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312,parágrafo único).II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fatoe condições pessoais do indiciado ou acusado.Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decreta-ção da prisão preventiva:I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máximasuperior a 4 (quatro) anos;II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transi-tada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher,criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, paragarantir a execução das medidas protetivas de urgência;Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quandohouver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta nãofornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso sercolocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo seoutra hipótese recomendar a manutenção da medida.(BRASIL, 1941)
Ao comentar sobre o fundamento constituicional do art. 306, do CPP, Guilherme
de Souza Nucci (2016, p. 733), primeiro pontua que o legislador valeu-se do que já
dispõe a Carta Maior em seu art. 5º, inciso LXII, e enfatiza:
”É preciso salientar que tal providência precisa ser efetiva e não mera-mente formal, vale dizer, a autoridade encarregada do auto de prisão emflagrante deve, com eficiência e de imediato, comunicar aos familiaresindicados pelo preso ou a pessoa de sua confiança, inclusive, para,se for o caso, poder ser contratado advogado para acompanhar o atode formalização de prisão. Lembremos que, quanto à comunicação aomagistrado competente, muito embora o texto constitucional, ora repro-duzido no Código de Processo Penal, pareça indicar a comunicaçãoimediata, ou seja, no exato momento da lavratura do auto de prisão emflagrante, tão não se dá. Observe-se o disposto no §1.º deste artigo,fixando o prazo de 24 horas para que o auto de prisão chegue às mãosdo juiz competente.“
Entretanto, a doutrina, majoritariamente garantista (MAGALHÃES, 2010), já se
posiciona no sentido de que a redação dos dispositivos legais da atual codificação
processual-penal desrespeita o indivíduo. Essa avaliação parte do pressuposto de que a
reforma trazida pela Lei n.º 12.403/2011 não passou por controle de convencionalidade
45
dos tratados de direitos humanos1, resultando em regramento eivado, em tese, desde
sua concepção.
O argumento daqueles que consideram que o art. 5º, inciso LXII, da CF e o art.
306, do CPP, já cumpririam o dever convencionado, não se sustenta. A jurisprudên-
cia até pouco tempo atrás revela que o entendimento era pela não obrigatoriedade
da audiência, principalmente por não haver previsão em lei, aponta Netto (2016, p.
512). Concernente a esta mácula, discorrem Lopes Jr. e Paiva (2014, p. 18) no sentido
de que o regramento até então exclusivo era insuficiente:
”O Código de Processo Penal brasileiro (art. 306, caput e parágrafoúnico, do CPP), ao prever que o juiz deverá ser imediatamente comu-nicado da prisão de qualquer pessoa, assim como a ele deverá serremetido, no prazo de vinte e quatro horas, o auto da prisão em fla-grante, satisfaz a contento a exigência da audiência de custódia? Aresposta é evidentemente negativa, sendo bastante clara a insuficiên-cia do regramento jurídico interno. A esse propósito, a Corte IDH temdecidido reiteradamente que “o simples conhecimento por parte de umjuiz de que uma pessoa está detida não satisfaz essa garantia, já que odetido deve comparecer pessoalmente e render sua declaração ante aojuiz ou autoridade competente”, e ainda, que “o juiz deve ouvir pessoal-mente o detido e valorar todas as explicações que este lhe proporcione,para decidir se procede a liberação ou a manutenção da privação daliberdade”, concluindo que “o contrário equivaleria a despojar de todaefetividade o controle judicial disposto no art. 7.5 da Convenção”. Logo,conclui-se que a norma contida no Código de Processo Penal não passapor um controle de convencionalidade quando comparada com os Trata-dos Internacionais de Direitos Humanos a que o Brasil voluntariamenteaderiu, especialmente a CADH, cujos preceitos, se violados, podemensejar a responsabilização do país perante a Corte IDH.“
Maurício Cirino dos Santos (2016, p. 525) anui a essa análise e vai além,
complementando:
”Evidentemente, a comunicação imediata da prisão em flagrante, aoJuiz de Direito e ao membro do Ministério Público, na forma do art.306, § 1º, do CPP, introduzido pela Lei 12.403/2011, é procedimentocompletamente diverso, em conteúdo e efetividade (. . . ). Isso porque:(a) A comunicação imediata da prisão em flagrante (. . . ) nem sempreproporciona a respectiva análise imediata a respeito do universo de pos-sibilidades (. . . ), já que o o processo de tramitação do auto de prisão emflagrante, que envolve registro, autuação, subsequentes manifestaçãodo Ministério Público e decisão do Poder Judiciário, e, finalmente, cum-primento de eventuais alvarás de soltura nas unidaddes prisionais, além
1 O controle de convencionalidade dos tratados internacionais de Direitos Humanos por ser particu-larmente afeto ao estudo das disciplinas de Direito Internacional Público, Direito Constitucional eDireitos Humanos, não será objeto deste trabalho. Recomenda-se, a título de curiosidade, a leiturade artigo de Valério Mazzuoli (2009)
46
de outros entraves/imprevistos circunstanciais, na prática do cotidianoforense acaba por postegar a efetiva concretização da restauração daliberdade do cidadão a período de dias, semanas e, às vezes, de meses,o que é absolutamente inadmissível, em se tratando de valoração, pelosoperadores do direito, a respeito do direito fundamental à liberdadeindividual“. [Grifos no original]
O autor ainda destaca a previsão de defesa técnica e, quando concedida, a
soltura se dá imediatamente (SANTOS, 2016, p. 525). Continua sua crítica de forma a
tornar patente a diferenciação entre o que dispõe o CPP e a previsão de audiência de
custódia, agora no tocante à forma:
”Talvez esta seja uma das razões a explicar porque, no sistema atualde mera comunicação da prisão em flagrante, a liberdade provisória,com ou sem cumulação das diversas medidas cautelares (. . . ), em teseaplicável alternativa e preferencialmente à medida excepcionalíssima daprisão cautelar, atualmente conte com extremamente tímida aplicaçãojudicial, causando a nítida impressão de que, em realidade, as alte-rações inseridas no Código de Processo Penal pela Lei 12.403/2011,produziram efeito absolutamente inverso, a determinar grande prepode-rância, de forma quase que automática, de conversão judicial da prisãoem flagrante em prisão preventiva (CPP, art. 310, inciso II): a exceçãovirou regra; a regra, exceção“.(SANTOS, 2016, p. 526)
Lopes Jr. e Paiva (2014, p. 11-12) vão no mesmo sentido de que houve um
aumento das conversões em prisões preventivas com o advento da reforma em 2011.
A postura adotada pelos autores é de que os magistrados não adotam as medidas
cautelares diversas à prisão, a qual deveria ser a última razão, assim argumentando:
”A preocupação se agrava quando, além da banalização da prisãocautelar, ainda assistimos a uma redução da potencialidade do principalinstrumento apto a questioná-la, qual seja, o habeas corpus, que de“remédio constitucional” passou, recentemente, a causar uma alergianos Tribunais Superiores, notadamente após a jurisprudência defensivade não se admitir o seu uso quando substitutivo de espécies recursaiscujo procedimento vagaroso e burocrático se distancia da urgência quereclama o pleito de liberdade. Ou seja, como se já não bastasse prenderem excesso, ainda se retira da defesa a sua melhor tática de participardo jogo processual.“
Depreende-se que as garantias do art. 5º, da CF, já abordadas no capítulo
anterior deste trabalho, restam inobservadas na medida em que a morosidade inerente
à burocracia da atividade administrativa cumulada com a ausência de elementos
fáticos e o suporte analítico de caráter perfunctório redundam em prisões nem sempre
adequadas e,ainda, sem controle de eventual coação ilegal ou violência. A realidade
dos atores principais da relação jurídica processual (juiz, membro do Ministério Público
47
e defensor público ou advogado nomeado e, claro, o preso) remanesce tortuosa,
no momento de aplicação das hipóteses de relaxamento, concessão de liberdade
provisória, ou ainda, aplicação das outras medidas cautelares. (SANTOS, 2016).
O conteúdo da crítica se dirige não só ao que consideram as decisões como
prisões excessivas e, portanto, desmedidas, como também a restrição dos meios de
defesa em face das limitações no seio dos Tribunais Superiores, que rechaçam a
utilização do writ de habeas corpus como suciedâneo recursal. A defesa ao instituto
vai além (JR.; PAIVA, 2014, p. 13-16):
”São inúmeras as vantagens da implementação da audiência de cus-tódia no Brasil, a começar pela mais básica: ajustar o processo penalbrasileiro aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Confia-se,também, à audiência de custódia a importante missão de reduzir oencarceramento em massa no país, porquanto através dela se promoveum encontro do juiz com o preso, superando-se, desta forma, a “fron-teira do papel” estabelecida no art. 306, § 1º, do CPP, que se satisfazcom o mero envio do auto de prisão em flagrante para o magistrado.“
Em sentindo contrário, ao abordar sobre o argumento da identidade física do
juiz e, agora, igualmente do preso em flagrante, Nucci (2016, p. 736-737) expõe seu
ponto de vista a partir de sua vivência enquanto Magistrado:
”Depois de quase 30 anos de magistratura, pergunto-me: que milagreseria esse? Das duas, uma: a) o juiz, antes da custódia, prevaricava,pois nem lia o auto de prisão em flagrante (ou lia de má vontade) e jáconvertia a prisão em preventiva; b) o juiz, escolhido a dedo, por meiode designações da Presidência do Tribunal, segue para as audiênciasde custódia quase instigado a soltar o máximo que for possível (aomenos na Capital do Estado de São Paulo). Há uma terceira, na qualrealmente não posso crer: o juiz, vendo o preso entrar em sua sala, comseus chinelos “de dedo”, camiseta e calça simples, comove-se e o solta,mesmo sendo um homicida ou estuprador. Esse foi outro argumentoapresentado por defensores da audiência de custódia. Depois, tachamo Tribunal do Júri de circo. . . Uma injustiça sem tamanho.“
Se um dos argumentos utilizados por doutrinadores favoráveis à adoção da
audiência de custódia é a ideia de que os juízes decretam prisões preventivas em
demasia, Leitão (2016, p. 253) enfatizaram depoimento em sentido contrário:
”cabe ressaltar as palavras do juiz titular da 20ª Vara Cível e coorde-nador do Plantão Judiciário de Porto Alegre (RS), Vanderlei Deolindo.Segundo ele, um número muito pequeno de crimes resulta em prisãoem flagrante – ou seja, neste sentido, as audiências de custódia nãofuncionariam como instrumento para reduzir automaticamente e deforma drástica a população carcerária do país, mas sim para fazer valeros direitos humanos e as garantias constitucionais da pessoa presa oudetida em flagrante“.
48
A Lei 12.403/2011, que acaba de completar cinco anos, definiu os requisitos
para aplicar o conteúdo por ela inserido sob a forma do Título IX, compreendendo os
artigos 282 ao 350, do CPP, por meio da análise da medida mais adequada, a decisão
judicial não pode ser proferida conforme a conveniência do julgador. Tendo ainda em
mente os requisitos do art. 312, do CPP, o assunto merece desmistificação exegética
de Streck (2011, p. 39), que assim registra:
”Sendo mais claro: o fato de não existir um método que possa dargarantia à “correção” do processo interpretativo - denúncia presente,aliás, já no oitavo capítulo da Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen -não autoriza o intérprete a escolher o sentido que mais lhe convier, oque seria dar azo à discricionariedade e/ou ao decisionismo típico domodelo positivista propugnado pelo próprio Kelsen.(. . . )Nesse sentido, discricionariedade acaba, no plano da linguagem, sendosinônimo de arbitrariedade.“
De forma mais simples: o juiz não possui a arbitrariedade que se propaga no
intuito de imputar ao togado poderes além do que se estabelece no ordenamento.
Ainda que a redação do texto legal seja abstrata, contraditória ou dúbia, ela pode ser
reformada, revogada e o intérprete pode se valer de todos os meios da teoria geral do
direito, que inclui o entendimento jurisprudencial e no caso de ser matéria processual
penal, o princípio do in dubio pro reo. Acerca da fundamentação da prisão preventiva,
por exemplo, Nucci (2016, p. 772) assevera que ”é indispensável que o magistrado
apresente as suas razões para privar alguém de sua liberdade. Tais razões não se
limitam a enumerar os requisitos legais (. . . ). Exige-se a explicitação fática e jurídica
dos fundamentos da prisão cautelar.“
Com relação à motivação pelo juiz, mas de cunho psicológico, um estudo
realizado sobre o desempenho da Justiça Estadual na primeira instância no Brasil
apontou em seu referencial teórico que dentre as diversas motivações dos juízes
singulares, os primeiros itens foram: o desejo de aumentarem seu prestígio perante os
advogados e as partes lititanges e, em segundo lugar, foi citado o medo de terem suas
decisões reformadas por tribunais superiores (GOMES, 2014, p. 40-41).
O discurso que distingue um juiz entre as expressões ”linha dura“ e o juiz
”bonzinho“ vai contra o próprio intento da incorporação da audiência de custódia,
pois exigiram justamante que somente um juiz possa apreciar a legalidade da prisão
e agir na constatação de abuso pela autoridade policial. Eventual estagnação ou
incremento nas conversões de prisões em flagrante em preventivas não poderão ser
imputadas ao juiz sem embasamento adequado. Do contrário, compromoter-se-á a
independência funcional inerente ao exercício da magistratura. Essa adjetivação foi
inclusive utilizada para descrever o atual Coordenador do Centro de Audiências de
Custódia em Curitiba/PR, o juiz Leonardo Bechara Stancioli, em trecho de matéria
49
jornalística publicada no jornal Gazeta do Povo, em 13/05/2016, em que o jornalista
introduziu a troca de coordenador pela chamada ”novo juiz muda perfil das audiências
em Curitiba“ (RIBEIRO, 2016) .
Em última análise, sem isentar ou deixar de reconhecer equívocos e mesmo
abusos, a decisão proferida quando da apreciação do auto de prisão em flagrante e
que configurar abuso de direito ou constrangimento ilegal possui a proteção de dose
única do remédio constitucional pertinente.
O estudo ora apresentado também não esmiuçou os detalhes das outras medi-
das cautelares, apenas contextualizando no cotejo da resolução do CNJ.
4.2 DEFINIÇÃO E CONCEITO
De acordo com Caio Paiva (2015, p. 31), ”audiência de custódia“ é a nomencla-
tura adotada no Brasil, não encontrando correspondência no Direito Comparado2,3. A
esse respeito, Cleopas Isaías Santos (2015 apud PAIVA, 2015, p. 31) afirma que ”[. . . ]
entendemos que a expressão audiência de custódia não traduz, da melhor forma, a
natureza desse ato. Acreditamos que a expressão audiência de garantia representa
com maior fidelidade sua natureza, levando-se em conta suas finalidades e projetando
com maior eficácia suas potencialidades“.
Jayme Silvestre Corrêa Camargo (2015, p. 58) inclusive introduz o tema com a
abordagem sob o prisma semântico da nomenclatura custódia:
”Custódia é a ação de guardar, de proteger, podendo significar detenção,prisão, vigilância.Para este estudo, custódia é o estado de quem é preso pela autoridadepolicial para averiguações, ou conservado sob segurança e vigilância,como medida de preservação, prevenção ou proteção.“
2 Em pesquisas efetuadas por meio de mecanismos de buscas virtuais, alguns abstracts de publicaçõescientíficas nacionais se referem à audiência de custódia, na língua inglesa, como sendo traduçãoliteral das palavras ”audiência“ e ”custódia“ as anglossaxãs ”custody“ e ”hearing“. No entanto, oprocedimento análogo adotado nos Estados Unidos da América, por exemplo, é denominado de”audiência preliminar“ ou, na língua de Shakespeare, preliminary hearing. Esse dado pode derconfirmado na tese de doutorado de Marco Aurélio Gonçalves (FERREIRA, 2009)
3 Em relação à língua inglesa, Hitalo Wagner Bezerra dos (SANTOS, 2012) analisou a tradução determos jurídicos na série televisiva de trama política e jurídica The Good Wife, sob duas óticas: ados telespectadores e a dos profissionais de dublagem e legenda. Em síntese, consta uma tabelacom expressões compostas e suas traduções ou omissões intencionais. Destas expressões, foraminseridas algumas das audiências existentes no sistema processual norteamericano de caráter préou extraprocessual e processual stricto senso, quais sejam bail hearing, traduzida para audiência defiança (tradução literal); custody hearing, diferentemente do que consta nos abstracts sobre audiênciade custódia no Brasil, é adequadamente traduzida para audiência de guarda (de infante); e, porfim, pre-trial hearing, consistindo na audiência preliminar (pré-julgamento ou instrução, pois trialsignifica julgamento).
50
Em razão da acolhida do termo ”audiência de custódia“ pela imprensa nacional,
além dos intrumentos judiciais e legislativos, Paiva (2015, p. 31) adotou a denominação
já consolidada4. Em sintonia com este argumento, posiciona-se Badaró (2015).
Quanto ao seu conceito mais condensado, porém não menos preciso, diz Paiva
(2015, idem):
“consiste, portanto, na condução do preso, sem demora, à presençade uma autoridade judicial que deverá, a partir de prévio contraditórioestabelecido entre o Ministério Público e a Defesa, exercer um controleimediato de legalidade e da necessidade da prisão, assim como apreciarquestões relativas à pessoa do cidadão conduzido, notadamente apresença de maus tratos ou de tortura”.
Em adendo, Rafael de Lazari (2015, p. 214) descreve a natureza jurídica de
forma mais analítica, sem contudo mencionar a necessidade de ser relizada com a
constituição de defensor ao custodiado, ou ainda, da atuação de membro do Ministério
Público, assim definindo-a:
“A audiência de custódia, ante a conjugação dos dispositivos em lume,nada mais representa que a possibilidade de se levar o preso pré-caute-lar, no prazo mais urgente possível (e o prazo a que se tem feito mençãoé o de vinte e quatro horas) à presença da autoridade judicial, a fim deque esta delibere sobre a necessidade de manutenção da prisão emflagrante, sua conversão em prisão preventiva, a soltura condicionadaou incondicionada do indivíduo, a presença ou ausência do estado deflagrância, bem como a integridade física e moral daquele que teve sualiberdade de ir e vir restringida.” [Grifos acrescidos]
Nucci (2016, p. 735) complementa: “trata-se da audiência realizada, após a
prisão em flagrante do agente, no prazo máximo de 24 horas, para que o juiz, pessoal-
mente, avalie a sua legalidade e promova as medidas cabíveis (manter a prisão, relaxar
o flagrante ou conceder liberdade provisória)”.
Mateus Marques (2016, p. 16) aduz que o ato processual da audiência de
custódia é também um corolário do princípio da presunção de inocência, argumentando
da seguinte forma:
“O direito à presunção de inocência constitui o princípio inspirador edirigente por excelência, pois os excessos em sua aplicação cotidiana
4 O Ministro Luiz Fux, do STF, relator da Ação Indireta de Inconstitucionalidade (ADI) n.º 5.240/SP,de 2015, proposta pela Associação dos Delegados de Polícia do Brasil (ADEPOL), consignou, aoinaugurar seu voto antecipado: “depois de uma longa conversa com nosso Decano, o MinistroCelso de Melo, ”entendi de sugerir que deva ser audiência de apresentação, porque audiênciade custódia dá a ideia de que uma audiência é para custodiar e, ao contrário, não liberareventualmente, diante das circunstâncias do caso concreto”. [Grifos acrescidos](ADI 5240, Relator: LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICODJE, DIVULG 29-01-2016, PUBLIC 01-02-2016)
51
levam ao questionamento sobre a eventual redução desse princípio àcategoria de mito, apesar de a presunção de inocência constituir umasalvaguarda processual dirigida às autoridades para que os inocentessejam tratados como tal e devam, em princípio, aguardar seu julgamentoem liberdade.”
Mais adiante, redunda em obviedade ao dizer que, por este mesmo princípio,
toda prisão antes do trânsito em julgado possui natureza cautelar. Não obstante, essa
linha de raciocínio como forma de condicionar o respeito ao princípio da presunção de
inocência somente via audiência de custódia não se sustenta. Esta justificativa é falha
na medida em que independentemente de culpa ou dolo, de crime simples, qualificado
ou hediondo, se a defesa dos direitos humanos é a viga mestra a justificar o emprego
universal da audiência de custódia, até mesmo o agente de crime de lesa-humanidade
confesso deveria receber o mesmo tratamento do que o inocente por acusação de
prática semelhante.
Assim, da mesma forma que o princípio vale na fase inquisitorial e, depois, no
curso de todo processo penal, o princípio da presunção de inocência não seria ou
deveria ser diferente na realização da audiência de custódia. Haveria inclusive menos
propenção a juízo de valor, uma vez que o limite de cognição é sumaríissimo, atendo-se
à verificação da legalidade da prisão em flagrante e as medidas a serem adotadas.
De forma a encerrar a questão atinente ao princípio da presunção de inocência,
desmistifica Deltan Dallagnol (2015, p. 346-348, cap. 10):
“Ela não é, evidentemente, uma presunção absoluta, pois do contrárioimpediria qualquer condenação criminal (que acontece antes do trânsitoem julgado), já que inocentes devem ser sempre absolvidos. Emboratal presunção relativa seja legal (constitucional), presunções legaisrelativas, como vimos, usualmente nada mais são do que presunçõescomuns que passam a ser previstas em lei.(. . . )Mas qual o objetivo, então, de se estabelecer, como presunção legal,uma falsa presunção comum, que estabelece um princípio sem respaldona experiência? O nobre objetivo da presunção de inocência é, naverdade, estabelecer uma regra de ônus da prova: a inocência doacusado se presume, salvo prova consistente em contrário. E essaregra pode ser estabelecida tanto na doutrina (presunção do homem),como na lei (presunção legal). Com isso, chegamos à conclusão de quea presunção não tem uma base na lógica indutiva ou analógica, isto é,na experiência, mas sim uma base axiológica: é uma escolha com baseem valores que diz respeito ao standard probatório exigido para umacondenação criminal e a sobre quem o ônus da prova é colocado. Elaestabelece qual deve ser o standard e quem o suportará”.[Grifos nooriginal]
Acerca dos limites de análise pelo juiz a presidir a audiência de custódia, os
52
juristas Aury Lopes Jr. e Alexandre Morais da Rosa (2015b), quando da análise do
Provimento Conjunto 3/2015 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para a a
coluna “Limite Penal” da revista eletrônica Consultor Jurídico, assim abordaram o rito:
“Essa entrevista não deve se prestar para análise do mérito (leia-se,autoria e materialidade), reservada para o interrogatório de eventualprocesso de conhecimento. A rigor, limita-se a verificar a legalidadeda prisão em flagrante e a presença ou não dos requisitos da prisãopreventiva, bem como permitir uma melhor análise da(s) medida(s)cautelar(es) diversa(s) adequada(s) ao caso, dando plenas condiçõesde eficácia do artigo 319 do CPP, atualmente restrito, na prática, afiança. Infelizmente, como regra, os juízes não utilizam todo o potencialcontido no artigo 319 do CPP, muitas vezes até por falta de informaçãoe conhecimento das circunstâncias do fato e do autor.Contudo, em alguns casos, essa entrevista vai situar-se numa tênuedistinção entre forma e conteúdo. O problema surge quando o presoalegar a falta de fumus commissi delicti, ou seja, negar autoria ou exis-tência do fato (inclusive atipicidade). Neste caso, suma cautela deveráter o juiz para não invadir a seara reservada para o julgamento. Tam-bém pensamos que eventual contradição entre a versão apresentadapelo preso neste momento e aquela que futuramente venha utilizar nointerrogatório processual, não pode ser utilizada em seu prejuízo. Emoutras palavras, o ideal é que essa entrevista sequer viesse a integraros autos do processo, para evitar uma errônea (des)valoração.Neste sentido, melhor andou o PLS 554/2011 ao dispor que “a oitiva aque se refere o parágrafo anterior será registrada em autos apartados,não poderá ser utilizada como meio de prova contra o depoente eversará, exclusivamente, sobre a legalidade e necessidade da prisão;a prevenção da ocorrência de tortura ou de maus-tratos; e os direitosassegurados ao preso e ao acusado.””
Os autores ainda apontaram uma questão relevante sobre os limites: ainda que
o custodiado preencha os requisitos do art. 313, do CPP e o juiz verifique os elementos
ensejadores da decretação de prisão preventiva constantes do art. 312, do CPP, o
magistrado só teria permissão legal para decretá-la a pedido do membro do Ministério
Público participante da audiência.
Não há como se concordar, em um apecto peculiar, referente ao posiciona-
mento dos eminentes processualistas (Aury Lopes Jr.; Alexandre Morais da Rosa,
2015b), os quais afirmaram:
“A tal ‘conversão de ofício’ da prisão em flagrante em preventiva é umaburla de etiquetas, uma fraude processual, que viola frontalmente oartigo 311 do CPP (e tudo o que se sabe sobre sistema acusatório eimparcialidade), e aqui acaba sendo (felizmente) sepultada, na medidaem que o Ministério Público está na audiência. Se ele não pedir a prisãopreventiva, jamais poderá o juiz decretá-la de ofício, por elementar.”
53
Na realidade, inquestionável a análise quanto ao condicionamento da decretação
da prisão preventiva a requerimento do órgão ministerial ou assistente de acusação,
ou ainda representação da autoridade policial, já na investigação policial ou durante
o curso do processo penal. De forma a complementar esse aspecto, Nucci (2016, p.
754-755) confirma, com base na redação do art. 311, do CPP, que:
“o juiz, no processo penal brasileiro, afasta-se de sua posição de abso-luta imparcialidade, invadindo seara alheia, que é a do órgão acusatório,decretando medida cautelar de segregação sem que qualquer daspartes, envolvidas no processo, tenha solicitado. Insistimos, pos, sero nosso sistema de processo misto, ou, como bem definiu Tornaghi,inquisitivo garantista.”
Consequentemente, eventual decretação de prisão preventiva ex officio em ato
que antecede até mesmo a instauração de inquérito policial, implicaria em abuso de
autoridade, crime previsto no art. 4º, alínea a da Lei n.º 4.898/1965, e não a suposta
fraude processual5 apontada no referido texto.
A audiência de custodia, portanto, é um instituto que, se efetivamente pensado
e regulamentado como meio de contenção do da discricionariedade dos agentes
públicos e do poder punitivo do Estado, pode agregar aos meios processuais penais,
de investigação e de punição, um meio de a jurisdição legitimar um ato prisional e,
principalmente, proteger os direitos fundamentais e a dignidade da pessoa humana.
Sem embargo, a continuidade da análise feita neste trabalho aponta que as
motivações não foram calcadas em seu propósito primordial.
4.3 AS INICIATIVAS LEGISLATIVAS
No mesmo ano em que foi aprovada a Lei n.º 12.403/2011, o Senador Antônio
Carlos Valadares apresentou, meses depois, o Projeto de Lei do Senado n.º 554/2011,
já com o fito de alterar o então recém-reformado art. 306, do CPP. Quanto à referida
proposta, Choukr (2016, p. 106) tece o seguinte comentário:
“Não foi com o alarde próprio das reformas penais que atendem cla-mores midiáticos de pronta aparição que o senador Antônio CarlosValadares preconizou a seguinte nova redação para o art. 306 do CPP:“§ 1ºNo prazo máximo de vinte e quatro horas depois da prisão, o presodeverá ser conduzido à presença do juiz competente, ocasião em que
5 Código Penal:Art. 347 - Inovar artificiosamente, na pendência de processo civil ou administrativo, o estado de lugar,de coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito:Pena - detenção, de três meses a dois anos, e multa.Parágrafo único - Se a inovação se destina a produzir efeito em processo penal, ainda que nãoiniciado, as penas aplicam-se em dobro. (BRASIL, 1940)
54
deverá ser apresentado o auto de prisão em flagrante acompanhado detodas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seuadvogado, cópia integral para a Defensoria Pública”.”
Atualmente, está pendente de deliberação em plenário, em consulta ao sítio
oficial do Senado Federal6. Ainda sobre a ausência de repercussão desse projeto,
alfineta Choukr (2016, p. 106):
“Não ganhou o interesse da mídia, nem mesmo a especializada jurídica,e não ganharia também o interesse de setores mais comerciais domundo editorial jurídico que, rigorosamente falando, até o final do anode 2014 pouco, ou quase nada, haviam escrito a respeito. Sobrava,apenas, o reduto já esperado da academia, intimamente ligado com anecessária conformação do processo penal à Constituição e que, cadavez mais, alarga(va) a visão para conformá-lo também à ConvençãoAmericana de Direitos do Homem (doravante CADH).As instituições de ”operadores“ - péssima palavra, à sombra de sualarga utilização - pouco ou quase nada apareciam na tramitação do PLS.Uma rápida batida d’olhos na página oficial do Senado mostrará quedurante largo tempo o processo legislativo foi consumido por ofíciose requerimentos protocolares obedientes a prazos regimentais. E, deresto, no tempo da espera da(na) Política (em maiúsculo pela dimensãodo tema e suas consequências).”
O Plenário do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) aprovou nota
técnica n.º 1622/2014-69, referente ao PL nº 554/2011, por maioria de votos, durante a
16ª Sessão Ordinária em 25 de agosto de 2015 (BRASIL. CNMP, 2015). O relator Fábio
George Cruz da Nóbrega recomendou a adoção de um prazo mais amplo para a
apresentação física do custodiado ao juiz que aquele de 24 horas e, alternativamente,
previsão para casos excepcionais e justificaveis para a concessão de prazo maior do
que consta no texto. Ainda em relação a prazos, foi defendida a adoção de vacância
maior, de forma a permitir adequação de todas as instituições envolvidas.
Importa notar a preocupação diante de eventuais casos em que a audiência
possa comprometer a segurança pública. Foi citada a hipótese de se tratar de integrante
de organização criminosa. Nesse caso, sugeriu-se a realização da audiência por
videoconferência, ou ainda, no estabelecimento que o preso se encontrar. Ao final,
sugestiona a integração do termo de audiência de custódia aos autos do processo
penal e a consequente supressão de vedação expressa à sua validade enquanto
meio de prova.
A divergência quanto ao uso do termo da ata ou de outras provas existentes em
decorrência de audiência de custódia realizada foi analisada mais adiante.6 https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/102115?o=d
55
Convém destacar que nos 10 (dez) anos de tramitação do Projeto de Lei n.º
4.208/2001, aprovado sob a forma da Lei n.º 12.403/2011, não houve a inclusão do
tema da audiência de custódia em pauta.
Uma informação complementar apresentada em nota de rodapé merece, neste
momento, ser evidenciada. Marques (2016, p. 13) quando da explicitação acerca da
morosidade do Brasil em efetivas os tratados já ratificados, indica, em nota de rodapé, a
existência do Projeto de Lei do Senado n.º 156/2009, proposto ex-Senador José Sarney.
No anteprojeto, que teve como Coordenador o então Ministro Hamilton Carvalhido e
Relator o Dr. Eugênio Pacelli de Oliveira, foi previsto um novo modelo de juiz: o juiz
de garantia. Essa concepção não se tratou de nomenclatura vazia. Tanto é assim que
foi posicionado em local de destaque: Livro I - Da Persecução, Penal, Título I - Dos
Princípios Fundamentais e Capítulo II - Do Juiz das garantias, cujos artigos colaciona-se
para melhor compreensão da proposta:
Art. 15. O juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidadeda investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cujafranquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário,competindo-lhe especialmente:I – receber a comunicação imediata da prisão, nos termos do inciso LXIIdo art. 5º da Constituição da República;II – receber o auto da prisão em flagrante, para efeito do disposto noart. 543;III – zelar pela observância dos direitos do preso, podendo determinarque este seja conduzido a sua presença;IV – ser informado da abertura de qualquer inquérito policial;V – decidir sobre o pedido de prisão provisória ou outra medida cautelar;VI – prorrogar a prisão provisória ou outra medida cautelar, bem comosubstituí-las ou revogá-las;VII – decidir sobre o pedido de produção antecipada de provas conside-radas urgentes e não repetíveis, assegurados o contraditório e a ampladefesa;VIII – prorrogar o prazo de duração do inquérito, estando o investigadopreso, em atenção às razões apresentadas pela autoridade policial eobservado o disposto no parágrafo único deste artigo;IX – determinar o trancamento do inquérito policial quando não houverfundamento razoável para sua instauração ou prosseguimento;X – requisitar documentos, laudos e informações da autoridade policialsobre o andamento da investigação;XII – decidir sobre os pedidos de:a) interceptação telefônica ou do fluxo de comunicações em sistemasde informática e telemática;b) quebra dos sigilos fiscal, bancário e telefônico;c) busca e apreensão domiciliar;d) outros meios de obtenção da prova que restrinjam direitos fundamen-tais do investigado.XIII – julgar o habeas corpus impetrado antes do oferecimento da de-núncia;
56
XIV – outras matérias inerentes às atribuições definidas no caput desteartigo.Parágrafo único. Estando o investigado preso, o juiz das garantiaspoderá, mediante representação da autoridade policial e ouvido o Minis-tério Público, prorrogar a duração do inquérito por período único de 10(dez) dias, após o que, se ainda assim a investigação não for concluída,a prisão será revogada.Art. 16. A competência do juiz das garantias abrange todas as infraçõespenais, exceto as de menor potencial ofensivo e cessa com a propositurada ação penal.§1º Proposta a ação penal, as questões pendentes serão decididaspelo juiz do processo.§2º As decisões proferidas pelo juiz das garantias não vinculam o juizdo processo, que, após o oferecimento da denúncia, poderá reexaminara necessidade das medidas cautelares em curso.§3º Os autos que compõem as matérias submetidas à apreciação dojuiz das garantias serão juntados aos autos do processo.Art. 17. O juiz que, na fase de investigação, praticar qualquer ato incluídonas competências do art. 15 ficará impedido de funcionar no processo.Art. 18. O juiz das garantias será designado conforme as normas deorganização judiciária da União, dos Estados e do Distrito Federal.
Ainda que tais disposições colocassem o processo penal em sintonia com a
Constituição Federal, a audiência de custódia, como ato extraprocessual obrigatório e
anteinvestigatório, não foi incluída. A condução do preso como forma de observância
de seus direitos individuais continuaria, mas na forma atualmente já abordada quando
da menção ao rito do habeas corpus, partindo do pressuposto de que não haveria
substitutivo prescrevendo a audiência de custódia. Na hipótese de violência, tortura ou
forma diversa de abuso, foi prevista a realização de exame de corpo de delito, porém
somente no caso de cumprimento de mandado de prisão provisória:
Art. 530. Se, no ato da entrega, o conduzido apresentar lesões corpo-rais ou estado de saúde debilitado, a autoridade responsável por suacustódia deverá encaminhá-lo prontamente para a realização de examede corpo de delito.
Em que pese última decisão ter sido a aprovação em plenário em 08/12/2010,
essa primeira grande proposta está na Câmara dos Deputados desde 23/03/2011,
e sem previsão de continuidade da votação. Ainda no mesmo ano, José Sarney
apresentou o PLS n.º 8.045/2010, que já possui 81 (oitenta e uma) propostas de
emenda, caminhando em marcha lenta. Já o Projeto de Lei n.º 7.871/2014, igualmente
pensado para alterar o atual CPP, acabou sendo arquivado em meados de 2015 e,
posteriormente, desarquivado, porém agora tramita anexado ao PL n.º 8.045/2010.
A contar pelo ritmo das propostas e da discussão do tema em ambas as casas
legislativas, infere-se uma ausência de prioridade pelos legisladores.
57
A doutrina reconhece que a audiência de custódia ganhou notoriedade ao
entrar na pauta do Poder Judiciário em virtude do Projeto de Audiência de Custódia,
elaborado e promovido pelo Conselho Nacional de Justiça. Choukr (2016), em particular,
faz contundentes críticas aos reais motivos que levaram ao despertar da necessidade e
rápidas medidas via Poder Judiciário para tornar a audiência de custódia uma realidade.
4.4 RESOLUÇÃO N.º 213/2015 DO CNJ
A audiência de custódia, no fim, teve sua iniciativa contundente tomada pelo
Poder Judiciário, mais especificamente, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), jus-
tamente o órgão inserido no ordenamento jurídico pela Emenda Constitucional n.º
45/2004, aquela mesma objeto de polêmica abordada praticamente à exaustão no
capítulo anterior (BRASIL, 2004).
Fauzi Hassan Choukr (2016, p. 107-113), em tom crítico, narra o que considera
a real motivação, descrita em suas palavras como sendo “a ’repentina descoberta’ do
controle judicial da detenção à luz da CADH”. De início, afirmou que surgiu o interesse
como resultante de pauta política. Esta, por sua vez, originou-se pela constatação
de que a reforma do CPP feita pela Lei n.º 12.403/2011 não logrou êxito em reduzir
a superpopulação carcerária de presos sem condenação definitiva. Outro fator foi
o reconhecimento de que os abusos por policiais e a prática de tortura resiste no
cotidiano do País. O terceiro elemento trazido pelo autor, que entendeu por não ser
argumento normalmente utilizado para abordar os problemas do sistema penal, foram
os custos dos encarceiramentos, apontados pelo Ministro Ricardo Lewandowski em
suas apresentações sobre o projeto do Conselho Nacional de Justiça. O autor discorre
amplamente sobre a iniciativa encampada pelo órgão administrativo maior do Poder
Judiciário e exprime suas opiniões sobre a atuação do CNJ tanto no caso sob análise
como a praxe do órgão. Embora extenso, merece ser diretamente citado por seu viés
político, e não normativo:
“O CNJ, criado em 2004 e até hoje não muito bem digerido por partedos que lhe são matéria-prima de trabalho, milita não raras vezes naseara política com a roupagem vetusta do ativismo que já nem é jurídico,é político-legislativo.(. . . )E, pois, o que fazer, já que, após 11 anos (!) de tramitação legislativa apartir de um PL oriundo de um anteprojeto acadêmico permeado de-problemas técnicos e de continuísmo cultural, o quadro não diminuíaem rigorosamente nada?Inicialmente tentou-se via ativismo do CNJ mudar-se a metodologia decontabilização de presos sem condenação.(. . . ) entendendo, em suma,que essa forma de cumprimento desnaturaria o caráter cautelar daconstrição. O raciocínio, inconsistente do ponto de vista jurídico, fez
58
bem às estatísticas, diminuindo em quase dez pontos percentuais osníveis de cautelaridade:Não se levou em conta que, em sede cautelar, a prisão domiciliar é umregime de cumprimento da prisão preventiva. Os números retrocede-ram; o mundo da vida não necessariamente. (. . . )Aceso o pavio da fogueira, iniciou-se uma corrida política pela implanta-ção daquilo que à brasileira se nominou “audiência de custódia”. Foi as-sim que uma onda de voluntarismo humanista percorreu larga parte doJudiciário brasileiro, construindo um aparato que seria, não muito depois,criticado pela sua seletividade (vide item 3, “a”, “iii”, infra) e geraria dis-cursos generosos de proteção de direitos fundamentais (. . . ) Políticosde ofício igualmente aderiram ao discurso a demonstrar prontamenteque tudo o que fosse necessário seria colocado à disposição para con-cretizar a salvaguarda daqueles direitos. Assim, por um segundo nahistória da administração pública brasileira não faltaram recursos ma-teriais e humanos para a polícia e para o judiciário. Viaturas, policiais,servidores e até mesmo gasolina (!) para transporte apareceram semgrande esforço, e a roda da efetivação da CADH começou a girar.7
(. . . )Os juízes criticaram a audiência; o Ministério Público de SP, na sua visãoinstitucional, criticou, desde um primeiro momento, a audiência e,depois,a associação de classe do Ministério Público de São Paulo chegou aaforar [sic] mandado de segurança contra a resolução paulista cujo des-tino foi o precoce reconhecimento de fulminante inépcia da inicial com osepultamento da iniciativa. Por fim, delegados de polícia buscaram asportas do STF para açoitar a iniciativa legislativa. (. . . )Mas a maioria não é a totalidade. No âmbito da Magistratura, a AJD sefez sentir publicamente a favor da iniciativa, assim como instituições li-gadas mais diretamente ao direito de defesa, como a OAB e a Defenso-ria Pública. E mesmo nas instituições mais críticas, vozes se levantarampela necessidade da adoção da audiência.” [Grifos acrescidos]
Nucci (2016, p. V), após falar da dileção do Poder Legislativo Federal pelas
reformas nas leis civis, critica o abandono do processo penal nas ciências jurídicas em
geral. Ressalta que o Código atual é de 1941 e esse atraso faz com que os órgãos
públicos legislem por meio de portarias, regimentos, resoluções, entre outros. Essa
maneira de atualizar o processo penal, a seu ver, vilipendia o princípio da legalidade,
tão caro em matéria penal, como reflexo do devido processo legal.
Em síntese, o projeto foi lançado em 6 de fevereiro de 2015, na cidade de São
Paulo, ao firmar-se o Termo de Cooperação nº 003/2015. No dia 9 de abril o CNJ, o
Ministério da Justiça (MJ) e o Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD) assi-
naram três acordos visando incentivar a difusão do projeto em todo o País, os meios
alternativos à prisão e o uso da monitoração eletrônica8. O Termo de Cooperação n.º7 Matéria publicada em 06/12/2013 no jornal Gazeta do Povo apontou a incapacidade de o Governo
do Estado do Paraná em saldar as dívidas com fornecedores de combustível das viaturas, problemaeste narrado a revelar que não foi caso único (AUDI; RIBEIRO, 2013).
8 Lei n.º 12.258/2010 c/c Decreto n.º 7.627/2011.
59
07/2015 foi o primeiro acordo técnico e financeiro aos estados-membros para imple-
mentar as Centrais de Monitoração Eletrônica, as Centrais Integradas de Alternativas
Penais e câmaras de mediação penal. As verbas foram previstas pelo MJ para serem
repassadas àqueles órgãos que implementarem a audiência de custódia, os quais
também deveriam adquirir as tornozeleiras eletrônicas.
O segundo acordo teve por objetivo dar maior amplitude às medidas alternativas
à prisão. O terceiro acordo, a seu turno, teve por foco a elaboração de diretrizes e
meios para a promoção da monitoração eletrônica.
4.4.1 Aspectos econômicos
Os efeitos colaterais da inércia do legislador pátrio abriram margem para a
que, mais uma vez, mudanças significativas no país fossem resultantes do chamado
ativismo judicial. Para a elaboração do projeto, além das questões de violações de
direitos, há aspectos econômicos com a estimativa de economia na casa dos 75
milhões de reais somente no Estado do Paraná, conforme apontado pelo Presidente
do Conselho Nacional de Justiça, o Ministro Ricardo Lewandowski, em entrevista à
agência de notícias do CNJ (FREIRE, 2015b).
A questão do custo ao Erário não possui indicação de fontes precisas tendo por
base somenteos dados fornecidos por entrevistas. Afinal, muitas das somas expressivas
apontadas pelo Presidente do CNJ ficam sem esclarecimento quanto ao valor em
período de tempo especificado, divisão de custeio do sistema prisional entre União e
Estados-membros, a relação entre a economia dos gastos com custodiados a partir da
realização das audiências de custódia. Além disso, não se publicou o quanto já foi gasto
até o momento por cada Estado, pela União e eventualmente Município, levando-se
em conta despesas do Poder Executivo estadual em relação ao exercício da atividade
policial e hospitalizações, o Poder Executivo municipal com relação à assistência social
e ao atendimento médico, o Ministério Público, a Defensoria Pública, o Poder Judiciário
da Justiça Comum Estadual e Federal, além das Justiças Especializadas, e o custo
final estimado com as realizações nos atuais 5.565 Municípios da República Federativa,
ou já precisados em número de comarcas e seções ou subseções judiciárias (IBGE,
2013, p. 30, cap. 02).
É inegável a carência de prestação além da jurisdicional. O déficit de assistência
jurídica aos hipossuficientes alcançava 72% (setenta e dois por cento) do páis em 2013,
com base em estudo conjunto que resultou no Mapa da Defensoria Pública no Brasil,
elaborado pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada - IPEA e a Associação Nacio-
nal dos Defensores Públicos - ANDAEP (ANADEP; IPEA, 2013). Se faz despiscienda a
elaboração de maiores críticas, bastando somente apontar o contínuo desrespeito ao
art. 98, da CF. Essa defasagem representa mais uma forma de violação às garantias
60
fundamentais, insculpidos no art. 5º, incisos XXXIV, XXXV, XXXVIII, alínea a, LIV, LV,
LIX, LXII, LXIII, LXVIII, LXIX, LXXII, LXXIII, LXXIV, LXXVII; art. 6º; art. 134 e art 135,
da CF. Na falta destes, supre-se pela nomeação de defensor dativo, com fulcro no art.
22, §§ 1º e 2º do Estatuto da Advocacia e da OAB (BRASIL, 1994).
Um adendo acerca da insuficiência de acesso à tutela jurisdicional por falta
de representação por órgão postulante: há atualmente dois projetos de lei acerca da
assistência prestada pelos escritórios modelo de faculdades de Direito (Lara Haje,
2014), o que seria um meio de realmente cumprir com a função social tão propalada
em diversas legislações (HUDLER; FURTADO, 2015).
O mesmo pode ser dito em relação ao Ministério Público e seu papel singular e
privativo que emana do art. 129, da CF, tanto como fiscal da lei, como também defensor
dos direitos individuais e sociais indisponíveis (BRASIL, 1993).
As estatísticas publicadas em página dedicada no sítio virtual do CNJ são atuali-
zadas periodicamente, visto que o sistema incorporado para o registro das audiências
alimenta as informações diariamente (CNJ, 2016).
Feitas essas incursões, o ideal é poder aferir com maior precisão depois de
concluído o projeto, pois nada impede que sejam feitas adaptações e correções de
modo a conferir maior efetividade ao instituto da audiência de custódia.
4.4.2 Procedimento
A Resolução n.º 213 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), de 15 de dezembro
de 2015, passou a vigorar em todo o território nacional, vinculando o Poder Judiciário
pátrio como um todo, e os órgãos inerentes à Administração da Justiça de igual forma, a
partir de 1ª de fevereiro de 2016, consoante leitura do seu art. 17 c/c art. 102, §5º do
Regimento Interno do mesmo órgão federal judiciário (BRASIL. CNJ, 2009).
4.4.2.1 Cabimento
O pressuposto de cabimento da audiência de custódia, em primeira análise,
pode parecer lógico, seja pela dicção dos tratados de direitos humanos que sobre
ela versaram, seja pela redação, data vênia, do “legislador judicial”. Conforme tais
requisitos forem abordados, o cabimento, certamente entendido em sentido processual,
será esclarecido.
4.4.2.1.1 Prisão em flagrante delito
A realização de audiência de custódia em decorrência de prisão em flagrante
delito possui agora a previsão normativa no artigo inaugural da resolução em aná-
lise (BRASIL. CNJ, 2015):
61
Art. 1º Determinar que toda pessoa presa em flagrante delito, indepen-dentemente da motivação ou natureza do ato, seja obrigatoriamenteapresentada, em até 24 horas da comunicação do flagrante, à autori-dade judicial competente, e ouvida sobre as circunstâncias em que serealizou sua prisão ou apreensão.
O caput do art. 1º, da Resolução n.º 213/CNJ restringiu a realização da audiência
para pessoa presa em flagrante delito. Por delimitar a forma pela qual a liberdade do
indivíduo é objeto de coerção, inicialmente, não alberga toda forma de prisão, conforme
a forma genérica da redação da CADH, mas considerado no preâmbulo da própria
resolução,melhor se amolda ao teor do PIDCP, in verbis:
“CONSIDERANDO o art. 9º, item 3, do Pacto Internacional de DireitosCivis e Políticos das Nações Unidas, bem como o art. 7º, item 5, daConvenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José daCosta Rica);”
Embora não tenha sido objeto de destaque, é de se ressaltar duas possibi-
lidades de decretação de prisão em flagrante para crimes considerados de menor
potencial ofensivo. A primeira está condicionada ao não encaminhamento imediato do
termo circunstanciado e do autor do delito, ou a recusa deste em se comprometer a
comparecer em juízo, conforme a conjungação dos artigos 60, 61 e 69, todos da Lei dos
Juizados Especiais, Lei n.º 9.099/1995. Conforme ,Sobrinho (2014), também é possível
na hipótese de a vítima não exercer a faculdade de prender o infrator. Porém, se o
ato tiver sido praticado perante autoridade policial, este já tem do dever de proceder
à prisão em flagrante delito, nos termos do art. 301, do CPP. Caso não exerca sua
obrigação legal, incorre na prática do art .13, § 2º, alínea a do Código Penal.
De forma geral, as menções à audiência de custódia pelos autores, utilizados
como fonte para o estudo do tema pesquisado, remetem ao ato prisional decorrente
de flagrante delito como, por exemplo, José Laurindo de Souza Netto (2016, p. 510),
Maurício Cirino dos Santos (2016, p. 524), Oliveira e Santin (2016, p. 535), Guilherme
de Souza Nucci (2016, p. 735), Aury Lopes Jr. e Alexandre Morais da Rosa (2015a),
dentre outros.
Vale lembrar os ensinamentos de Jr. (2014, p. 796-822), no sentido de que a
prisão em flagrante delito possui natureza pré-cautelar, passível de ser feita por qualquer
pessoa ou, evidentemente, autoridade policial9. O caráter urgente e excepcional da
prisão em flagrante autorizam a sua aplicação e a sua cautelaridade, ou seja, a sua
conversão em cautelar prisional, ou as medidas assecuratórias de cunho patrimonial,
somente poderão ser aplicadas depois do crivo da autoridade judicial. Esta, por sua9 Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem
quer que seja encontrado em flagrante delito (BRASIL, 1941).
62
vez, deverá efetuar a análise dos requisitos de forma objetiva, ainda mais sendo
momento anterior ao início de investigações pela autoridade policial ou mesmo do
Ministério Público, compreendido também como órgão constitucionalmente legitimado
para proceder às investigações, de maneira à formar a opinio delicti com base nas
provas e indícios apresentados. Face a essa peculiaridade, a leitura dos dispositivos
do CPP e a razão de se efetuar a audiência de custódia devem ser procedidas sob a
ótica da convencionalidade dos tratados de direitos humanos e da constitucionalidade
das medidas à disposição do juiz, evitando a continuidade de eventual dicotomia entre
sistema inquisitivo ou acusatório, já analisada por esta instituição de ensino, muito
embora haja o reconhecimento da impossibilidade de existir modelo puro de sistema
processual penal (BREDA, 2015).
O estado de flagrância é constatado quando a conduta do agente se amolda
aos casos arrolados nos incisos do art. 302, do CPP, ou ainda, infrações permanentes,
consoante o art. 303, do CPP.
No entanto, o Pacto de São José da Costa Rica prescreve que o indivíduo
detido ou preso deve ser levado, sem demora, à presença da autoridade judiciária.
Logo, a interpretação do instituto deve ser feita a partir de sua principiologia, e não
restritivamente.
4.4.2.1.2 Espécies de prisão contempladas
Diante da finalidade, em tese, erga omnes, da audiência de custódia, Paiva
(2015, p. 84-88) já entendia que esta deve ser aplicada também nas prisões preventiva
e temporária. Em tais casos, a finalidade é por ele definida de prospectiva, ao permitir
que o magistrado reavalie a necessidade do cumprimento da ordem cautelar.
Aliás, já entendia aplicável até mesmo no âmbito da execução penal. Nesta
hipótese em particular, afirma que pode se justificar por entender uma quinta finalidade
da audiência de custódia, de humanizar a execução penal, ao poder questionar o juiz
sobre aspectos da pena e de cunho pessoal.
Malgrado o destaque da audiência de custódia como juízo de legalidade de
prisão preventiva, o projeto já vislumbrara as prisões cautelares como forma de se efe-
tivar a garantia fundamental, sendo que foram insculpidas as prisões cautelares lato
sensu após as disposições sobre o caso de prisão em flagrante:
Art. 13. A apresentação à autoridade judicial no prazo de 24 horastambém será assegurada às pessoas presas em decorrência de cum-primento de mandados de prisão cautelar ou definitiva, aplicando-se,no que couber, os procedimentos previstos nesta Resolução.Parágrafo único. Todos os mandados de prisão deverão conter, expres-samente, a determinação para que, no momento de seu cumprimento, a
63
pessoa presa seja imediatamente apresentada à autoridade judicial quedeterminou a expedição da ordem de custódia ou, nos casos em queforem cumpridos fora da jurisdição do juiz processante, à autoridade ju-dicial competente, conforme lei de organização judiciária local. (BRASIL.CNJ, 2015)
4.4.2.1.3 Prisão Temporária
A primeira delas é a prisão temporária, criada pela Lei n.º 7.960, de 21 de
dezembro de 1989 (BRASIL, 1989). Nucci (2016, p. 750) comenta que, de forma
a evitar a banalização da decretação dessa modalidade de prisão, o julgador deve
interpretar o teor do art. 1º, incisos I e II com o inciso III e suas alíneas10, da Lei n.º
7.960/1989. Essa conclusão que chegou o autor é com base na desarrazoabilidade da
medida, se ela estiver fundamentada em apenas um inciso.
Prisão Preventiva
De outro lado, a cautelar prisional é a prisão preventiva, decretada por juiz
competente, na observância dos arts. 311 ao 316, todos do CPP e, com decisão
devidamente fundamentada.
O alcance da proteção já defendido por Caio Paiva é coroado pela conclusão
chegada pelos autores Marçal (2016), cujo artigo corrobora o cabimento além da prisão
em flagrante delito, porém já em análise ao que dispõe a Resolução n.º 213/CNJ, assim
observando:
“Conforme o regramento do CNJ, a audiência de apresentação do presoem flagrante terá dupla finalidade: a primeira (protetiva) consiste natutela de sua integridade física; a segunda (meritória) impõe a aferiçãoda necessidade da prisão do autuado. Diversamente, a resolução nãoé explícita sobre a(s) finalidade(s) da audiência de custódia do presopor mandado de prisão temporária, preventiva ou mesmo definitiva (porcondenação criminal transitada em julgado). Contudo, em nossa ótica,por via de regra, em tais casos o ato terá como finalidade única (prote-tiva) a preservação da integridade física do preso, sendo inconcebívelingresse o magistrado da audiência no mérito da necessidade da prisãopor mandado, a fim de revogá-la.”
Por conseguinte, a audiência não se prestará a analisar os fundamentos es-
posados pelo magistrado que decretou a medida, devendo-se ser verificada que a
legalidade do cumprimento do mandado foi obedecida do começo ao fim.10 A Lei n.º 11.106/2005 revogou o delito de rapto violento, descrito na alínea h, do inciso III, do art.
1º, da Lei n.º 7.960/1989. O crime era tipificado pelo art. 219 c/c art. 223, caput, e parágrafo único,ambos do CP (NUCCI, 2016, p. 750).
64
Além do mais, frisa-se o que dispõe o art. 13, da Resolução n.º 213/CNJ em
seu parágrafo único:
Parágrafo único. Todos os mandados de prisão deverão conter, expres-samente, a determinação para que, no momento de seu cumprimento, apessoa presa seja imediatamente apresentada à autoridade judicial quedeterminou a expedição da ordem de custódia ou, nos casos em queforem cumpridos fora da jurisdição do juiz processante, à autoridade ju-dicial competente, conforme lei de organização judiciária local. (BRASIL.CNJ, 2015)
Impende a reflexão sobre o princípio do juiz natural, insculpido no art. 5º, da CF,
em leitura harmoniosa dos seguintes incisos:
LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridadecompetente;LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devidoprocesso legal;LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escritae fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casosde transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serãocomunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ouà pessoa por ele indicada; (BRASIL, 1988)
À previsão constitucional do princípio do juiz natural, complementa-se com os
seguintes artigos do CPP:
Art. 69. Determinará a competência jurisdicional:I - o lugar da infração:II - o domicílio ou residência do réu;III - a natureza da infração;IV - a distribuição;V - a conexão ou continência;VI - a prevenção;VII - a prerrogativa de função.Art. 83. Verificar-se-á a competência por prevenção toda vez que,concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou comjurisdição cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros naprática de algum ato do processo ou de medida a este relativa,ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa (arts. 70,§ 3o, 71, 72, § 2o, e 78, II, c).[Grifos acrescidos]
Uma vez compreendida a garantia do juiz natural, um questionamento levantado
diz respeito à excetuação feita no caso de a ordem de prisão ser cumprida fora da
jurisdição territorial do juiz prevento. (PIMENTA, 2016) viu a possibilidade com reserva.
Em tom mais crítico, Marçal (2016):
65
Em verdade, ainda que a audiência de apresentação seja realizada porjuiz diverso daquele que ordenou a prisão cautelar, ordinariamente nãocaberá ao magistrado, em audiência, modificar (ad exemplum) a ordemde prisão temporária proferida com a marca da imprescindibilidade parao sucesso da investigação. Seria mesmo um despautério admitir queuma autoridade judiciária que desconhece por completo o procedimentoinvestigatório viesse a modificar a decisão do juiz que o conhece e ade-quadamente fundamentou sua decisão. O juiz da audiência de custódia– que se encontra em igual plano hierárquico do juiz da medida caute-lar, diga-se – seria ilegitimamente transformado numa pseudoinstânciarevisora, o que se afigura inconcebível Grifos acrescidos].
Sem embargo, a partir do momento em que a garantia da realização da audiência
de custódia é priorizada para verificar a legalidade da medida, quando cumprida alhures,
não se apresentada desarrazoada. A interpretação que deve preponderar é a leitura
sob a ótica da ponderação de princípios. Tratando-se de garantia só possível de ser
resguardada em prazo curto, não se trata de excluir o juiz natural, apenas diferí-lo
em sua aplicabilidade. Isso porque nada impede que o juiz natural possa realizar
uma segunda audiência de custódia quando o jurisdicionado preso por ordem judicial
chegue ao destino do cumprimento do mandado. Assim, a audiência realizada em outro
território poderia somente versar sobre a validade do mandado expedido, e as garantias
de integridade física e psíquica, podendo inclusive adiantar o contato do custodiado
com familiares e a constituição de defensor, na forma do art. 306, do CPP e nos arts.
4º a 7º, da Resolução n.º 213/CNJ, mais adiante abordados.
É deveras salutar que não se postergue ou torne a normatização ineficaz e que
a prioridade seja do custodiado, ainda que seja por meio de duas audiências a versar
sobre um mesmo fato.
4.4.2.1.4 Prisão Preventiva
A prisão preventiva é a forma mais combatida pelos defensores de investigados
e acusados de práticas delitivas, na afirmação de que há excesso de sua utilização no
cotidiano forense. Sua previsão legal consta do CPP, conforme os seguintes artigos:
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processopenal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se nocurso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do quere-lante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.Art.312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordempública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal,ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova daexistência do crime e indício suficiente de autoria.Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretadaem caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas porforça de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).
66
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decreta-ção da prisão preventiva:I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máximasuperior a 4 (quatro) anos;II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transi-tada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher,criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, paragarantir a execução das medidas protetivas de urgência;Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quandohouver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta nãofornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso sercolocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo seoutra hipótese recomendar a manutenção da medida.Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se ojuiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado ofato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 doDecreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código PenalArt. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preven-tiva será sempre motivada.Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr doprocesso, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como denovo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
É a prisão cautelar mais usual e sujeita às maiores críticas, porém dado o
enfoque ser na audiência e não nas espécies de prisão em si, a convergência de
posicionamentos, sinteticamente, com relação ao termo “garantia da ordem pública”,
feita por Nucci (2016, p. 757) é a seguir destacada:
Em suma, extrai-se da jurisprudência o seguinte conjunto de causasviáveis para autorizar a prisão preventiva, com base na garantia daordem pública: a) gravidade concreta do crime; b) envolvimento com ocrime organizado; c) reincidência ou maus antecedentes do agente epericulosidade; d) particular e anormal modo de execução do delito; e)repercussão efetiva em sociedade, gerando real clamor público. O idealé associação de, pelo menos, dois desses fatores.
O clamor público não pode redundar em repúdio ao ato ou pessoa, carecendo da
conjugação de outros fatores. A reincidência ou a constatação de maus antecedentes
deve ser entendida como o estilo de vida criminoso que salta aos olhos de quem se
depara com as atividades praticadas pelo detido. O autor cita a análise do modus
operandi nos julgados que exemplificam o que vem a ser gravidade concreta do crime.
A conveniência da instrução criminal, a seu turno, deve ser lida como proteção ao
devido processo legal e, assim, também na garantia de aplicação escorreita da lei
penal. Os outros requisitos já não demandam a pormenorização (NUCCI, 2016, p.
755-778).
67
4.4.2.1.5 Prisão Domiciliar
Esta é mais uma espécie trazida pela reforma da Lei n.º 12.403/2011, e de uso
restrito, sendo cabível com premissas que o legislador priorizou aspectos individuais
de vulnerabilidade e que não podem ser desconsideradas pelo julgador. Afinal, ela
é também uma forma de prisão cautelar, e substituta à modalidade preventiva, nos
termos que seguem:
Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciadoou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se comautorização judicial.Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliarquando o agente for:I - maior de 80 (oitenta) anos;II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis)anos de idade ou com deficiência;IV - gestante;V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho deaté 12 (doze) anos de idade incompletos.Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dosrequisitos estabelecidos neste artigo.
A redação dos dispositivos acima põem em evidência a ponderação de princípios,
convervando garantias individuais de sujeitos com maior vulnerabilidade e sem abrir
mão da tutela cautelar do processo penal.
Nucci (2016, p. 779) esclarece que denominá-la como substituta à prisão pre-
ventiva representa um equívoco, trantando-se tão somente de forma de cumprimento
da prisão preventiva, sendo prisão cautelar de segregação, com outros requisitos a
serem respeitados.
4.4.2.1.6 Prisão Definitiva
A prisão definitiva é última espécie de prisão a possuir previsão na Resolução
n.º 213/CNJ. Quanto ao princípio do juiz natural, Renato Marcão considerou precisa a
lição de Tourinho Filho (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo
Penal, 2002, p. 166 apud MARCÃO, Renato, 2011, p. 92-93):
“Não basta, assim, que o órgão tenha o seu poder de julgar assentadoem fonte constitucional para que se alce a Juiz natural. É preciso,também, que ele atue dentro do círculo de atribuições que lhe fixou alei, segundo prescrições constitucionais.”
68
Marcão (2011, p. 93-94) entende que a competência do juízo de execução de
pena privativa de liberdade se inicia com a prisão do condenado. Ressaltou, ainda, a
divergência jurisprudencial sobre a fixação de competência do Juízo da execução penal.
A primeira corrente se posiciona pela competência do foro do local da condenação,
baseada no art. 65, da Lei n.º 7.210/1984 - Lei de Execução Penal, ainda que o
executado cumpra a pena em estabelecimento prisional em outra comarca ou jurisdição.
Em sentido contrário, a segunda corrente, à qual se filiou o autor, considera o local
do estabelecimento prisional onde o executado está a cumprir a pena que lhe fora
imposta. Dessa forma, entende-se pelo local onde a pensa será cumprida em caráter
permanente, visando atender aos interesses do executado e da Justiça em seu dever
de administrar a sua execução.
Cabe ainda evitar confusão no sentido de que o mandado prisional de pena
definitiva deve ser expedido pelo Juízo da execução penal, não o que lhe aplicou a pena
quando do processo de conhecimento, e cuja sentença veio a transitar em julgado.
4.4.2.1.7 Outras hipóteses
Como a audiência possui dentre suas finalidades a garantia de integridade física
e psíquica do preso e a análise sumária das circunstâncias do ato prisional quanto à
legalidade, proporcionalidade e necessidade, Paiva (2015, p. 84-88) defende também
a realização da audiência de custódia nas apreensões de adolescentes infratores, nas
prisões de competência da Justiça Militar e naquelas decorrentes de situação migratória.
Impende considerar possíveis alterações do projeto piloto, caso o posiciona-
mento adotado por Caio Paiva vingue, no bom sentido, elastecendo as hipóteses de
cabimento da audiência de custódia. Afinal, a resolução do CNJ leva em consideração o
relatório produzido pelo Subcomitê de Prevenção à Tortura da ONU (CAT/OP/BRA/R. 1,
2011), pelo Grupo de Trabalho sobre Detenção Arbitrária da ONU (A/HRC/27/48/Add.3,
2014) e o relatório sobre o uso da prisão provisória nas Américas da Organização dos
Estados Americanos; o diagnóstico de pessoas presas apresentado pelo CNJ e o IN-
FOPEN do Departamento Penitenciário Nacional do Ministério da Justiça (DEPEN/MJ),
publicados, respectivamente, nos anos de 2014 e 2015, entendendo que o contingente
de pessoas presas provisoriamente é desproporcional; dentre outros argumentos.
Marçal (2016) finalizam a análise da seguinte forma:
De outra banda, as prisões decorrentes de mandados judiciais são fun-damentadas por autoridades judiciárias competentes. Nesse contexto,salvo em hipótese excepcional de absoluta teratologia – exemplo: prisãopreventiva de adolescente –, nas audiências de custódia realizadasem razão do cumprimento de ordens de prisão cautelar ou definitivadeverão ser rejeitados os eventuais pedidos de liberdade, por notóriaincompatibilidade.
69
Não cabe, pois, ao magistrado da audiência de custódia reavaliar omérito (escopo meritório) da prévia ordem de prisão cautelar ou defini-tiva legitimamente expedida por autoridade judiciária competente, masapenas tomar as medidas de precaução e tutela da integridade físicado detido (escopo protetivo).Em razão disso, vale a pena ilustrar nosso raciocínio com um silogismo:se o grande propósito das audiências de apresentação é a reduçãoda população carcerária provisória, e se a concessão da liberdade sótem cabimento, ordinariamente, na audiência de custódia ocorrida emrazão de prisão em flagrante, parece-nos contraproducente a realizaçãodesta audiência solene – que movimenta polícias, juízes, defensores,promotores de justiça, servidores, etc. – por decorrência do cumprimentode mandado de prisão cautelar ou definitiva, apenas para o cumprimentoda finalidade protetiva.
Por isso, é de se reiterar que se fosse o propósito primordialmente o justificador
das tratativas humanitárias, a proteção seria o cerne da audiência de custódia, acima
inclusive da análise da legalidade da coerção pessoal ou da validade do mandado
prisional expedido.
Dessa feita, toda espécie de prisão ou detenção com previsão no ordenamento
jurídico brasileiro deveria passar pelo crivo da fiscalização de respeito às garantias
individuais do custodiado. Por essa lógica, deve ser incluída a prisão decorrente de
mandado expedido em virtude do inadimplemento de prestações alimentares, na forma
do art. 528, § 3º, do CPC.
Ademais, qualquer ato de constrição pessoal, pela lógica humanitária e protetiva
deve ou deveria ser objeto, sob pena de restringir o alcance, se entendido o status
constitucional da CADH.
4.4.2.2 Prazo
Resolveu o órgão maior de administração do Poder Judiciário, que o prazo para
a apresentação da pessoa presa em flagrante delito, por prisão cautelar (temporária
ou preventiva), ou ainda, para o cumprimento de pena privativa de liberdade, seja
obrigatoriamente em até 24 horas da comunicação do flagrante à autoridade competente
ou no que couber às outras espécies. Colaciona-se abaixo trechos dos artigos que
tornam evidente a necessidade de se observar o prazo definido:
Art. 1º Determinar que toda pessoa presa em flagrante delito, in-dependentemente da motivação ou natureza do ato, seja obrigatoria-mente apresentada, em até 24 horas da comunicação do flagrante,à autoridade judicial competente, e ouvida sobre as circunstânciasem que se realizou sua prisão ou apreensão.§ 1º A comunicação da prisão em flagrante à autoridade judicial,que se dará por meio do encaminhamento do auto de prisão em
70
flagrante, de acordo com as rotinas previstas em cada Estado da Fede-ração, não supre a apresentação pessoal determinada no caput.(. . . )§ 4º Estando a pessoa presa acometida de grave enfermidade, ouhavendo circunstância comprovadamente excepcional que a im-possibilite de ser apresentada ao juiz no prazo do caput, deveráser assegurada a realização da audiência no local em que ela seencontre e, nos casos em que o deslocamento se mostre inviável,deverá ser providenciada a condução para a audiência de custódiaimediatamente após restabelecida sua condição de saúde ou deapresentação.§ 5º O CNJ, ouvidos os órgãos jurisdicionais locais, editará atocomplementar a esta Resolução, regulamentando, em caráter ex-cepcional, os prazos para apresentação à autoridade judicial dapessoa presa em Municípios ou sedes regionais a serem especifi-cados, em que o juiz competente ou plantonista esteja impossibi-litado de cumprir o prazo estabelecido no caput .(. . . )Art. 3º Se, por qualquer motivo, não houver juiz na comarca até o finaldo prazo do art. 1º, a pessoa presa será levada imediatamente aosubstituto legal, observado, no que couber, o § 5º do art. 1º.(. . . )Art. 13. A apresentação à autoridade judicial no prazo de 24 ho-ras também será assegurada às pessoas presas em decorrênciade cumprimento de mandados de prisão cautelar ou definitiva,aplicando-se, no que couber, os procedimentos previstos nesta Re-solução.(. . . )Art. 15. Os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federaisterão o prazo de 90 dias, contados a partir da entrada em vigor destaResolução, para implantar a audiência de custódia no âmbito de suasrespectivas jurisdições.Parágrafo único. No mesmo prazo será assegurado, às pessoaspresas em flagrante antes da implantação da audiência de cus-tódia que não tenham sido apresentadas em outra audiência nocurso do processo de conhecimento, a apresentação à autoridadejudicial, nos termos desta Resolução. [Grifos acrescidos]
Tendo em vista o seu objeto, não existe fundamento para a substituição da
presença física do detido ou preso. Dirimiu-se assim qualquer dúvida sobre o início da
contagem do prazo para o cumprimento da medida ou da faculdade em apresentar o
preso ou somente o auto de prisão em flagrante.
Note-se que mais uma possibilidade foi inserida, nos termos do art. 15, parágrafo
único, da Resolução n.º 213/CNJ, conferindo direito retroativo aos que foram presos
em data anterior à vigência da resolução.
O texto normativo não abriu, em tese, margem de discricionariedade aos tribu-
nais para regulamentar de forma diversa. Porém, o art. 14 supracitado, implicitamente
torna possivel. De maneira a guardar razoabilidade na interpretação da resolução,
71
compreende-se que sem a possibilidade de adaptar a audiência de coustódia à reali-
dade fática, isto é, às dimensões territoriais e ao contingente populacional, todo projeto
rendudaria na perpetuação da inefetividade do Estado em responder aos anseios de
se converter em verdadeiro Estado Constitucional de Direito.
4.4.2.3 Legitimidade
Figuram essencialmente na relação jurídica da audiência de custódia: o juiz,
o membro do Ministério Público, o Defensor Público ou o advogado - se constituído
pelo custodiado -, os servidores envolvidos. No caso dos referidos agentes públicos,
podem ser tanto os titulares, quanto substitutos, ou plantonistas, da mesma forma
como ocorre nos plantões de organização interna corporis de cada Tribunal, Ministério
Público, Defensoria Pública e da Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB),
quando se tratar de defensor dativo.
O custodiado é o partícipe essencial do ato. De forma a lhe conferir total liber-
dade para narrar a sua versão dos fatos, ficou vedada a presença dos agentes policiais
resposáveis pela prisão ou investigação, enquanto durar a sessão, conforme seguinte
redação:
Art. 4º A audiência de custódia será realizada na presença do MinistérioPúblico e da Defensoria Pública, caso a pessoa detida não possuadefensor constituído no momento da lavratura do flagrante.Parágrafo único. É vedada a presença dos agentes policiais responsá-veis pela prisão ou pela investigação durante a audiência de custódia.
Em retrospecto, os países signatários, e que elaboraram desde as tratativas até
o resultado final do Pacto da ONU, não restringiram o sujeito de direito, pois o art. 9 do
PIDCP assim reza:
Artigo 9
1. Toda pessoa tem direito à liberdade e à seguranças pessoais.Ninguém poderá ser privado de liberdade, salvo pelos motivosprevistos em lei e em conformidade com os procedimentos nelaestabelecidos.
2. Qualquer pessoa, ao ser presa, deverá ser informada das razõesda prisão e notificada, sem demora, das acusações formuladascontra ela.
3. Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infra-ção penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença dojuiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funçõesjudiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou deser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguar-dam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura
72
poderá estar condicionada a garantias que assegurem o compa-recimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atosdo processo e, se necessário for, para a execução da sentença.[Grifos acrescidos] (BRASIL, 1992a)
Da mesma forma, a CADH dispôs:
Artigo 7. Direito à liberdade pessoal
1. Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais.
2. Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelascausas e nas condições previamente fixadas pelas constituiçõespolíticas dos Estados Partes ou pelas leis de acordo com elaspromulgadas.
3. Ninguém pode ser submetido a detenção ou encarceramentoarbitrários.
4. Toda pessoa detida ou retida deve ser informada das razões da suadetenção e notificada, sem demora, da acusação ou acusaçõesformuladas contra ela.
5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora,à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei aexercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro deum prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo deque prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada agarantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.
6. Toda pessoa privada de liberdade tem direito a recorrer a umjuiz ou tribunal competente, a fim de que decida, sem demora,sobre a legalidade de sua prisão ou detenção e ordene sua solturase a prisão ou a detenção forem ilegais. Nos Estados Partescujas leis preveem que toda pessoa que se vir ameaçada deser privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz outribunal competente a fim de que este decida sobre a legalidadede tal ameaça, tal recurso não pode ser restringido nem abolido.O recurso pode ser interposto pela própria pessoa ou por outrapessoa.
7. Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limitaos mandados de autoridade judiciária competente expedidos emvirtude de inadimplemento de obrigação alimentar. [Grifos acres-cidos] (OEA, 1969, Capítulo II)
Outrossim, a Resolução n.º 213/CNJ assim determina:
Art. 1º Determinar que toda pessoa presa em flagrante delito, in-dependentemente da motivação ou natureza do ato, seja obrigatoria-mente apresentada, em até 24 horas da comunicação do flagrante,à autoridade judicial competente, e ouvida sobre as circunstânciasem que se realizou sua prisão ou apreensão.(. . . )
73
Art. 13. A apresentação à autoridade judicial no prazo de 24 ho-ras também será assegurada às pessoas presas em decorrênciade cumprimento de mandados de prisão cautelar ou definitiva,aplicando-se, no que couber, os procedimentos previstos nesta Re-solução.Art. 15. Os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federaisterão o prazo de 90 dias, contados a partir da entrada em vigor destaResolução, para implantar a audiência de custódia no âmbito de suasrespectivas jurisdições.Parágrafo único. No mesmo prazo será assegurado, às pessoaspresas em flagrante antes da implantação da audiência de cus-tódia que não tenham sido apresentadas em outra audiência nocurso do processo de conhecimento, a apresentação à autoridadejudicial, nos termos desta Resolução. [Grifos acrescidos]
Destarte, em todos os dispositivos foram empregados pronomes indefinidos,
tratando-se de “pessoa”, toda ou qualquer. Com base nessa amplitude, poderia-se
pensar que a audiência de custódia seria cabível sem dinstinção.
Todavia, a compreensão deve ser feita tendo por premissa a imputabilidade
penal11, e não somente capacidade civil12. Ainda assim, deve ser observado o art.
104, do ECA (BRASIL, 1994)13. Portanto, uma vez que os adolescentes estão sendo
atendidos ainda que haja distinção entre ato infracioanl e crime, excluem-se, a título de
inimputabilidade, somente os absolutamente incapazes com idade inferior aos 16 anos
completos e os acometidos por doença mental que retire totalmente a capacidade de11 Código Penal:
Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompletoou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráterilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude deperturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não erainteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esseentendimento.Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normasestabelecidas na legislação especial.Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou forçamaior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito dofato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (BRASIL, 1940)
12 Nova redação foi dada à capacidade civil, com a reforma do Código Civil, no que coube, peloadvento da Lei n.º 13.146/2005 (BRASIL, 2015).Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de16 (dezesseis) anosArt. 4º São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico;III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade;IV - os pródigos.Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial.(BRASIL, 2002)
13 Aos adolescentes apreendidos em flagrante delito já está sendo adotada a audiência de custódia,conforme notícia do próprio CNJ (BRASIL., 2016).
74
compreensão do ilícito.
Aos migrantes, indígenas e idosos, com base no art. 5º, caput, da CF, e as
legislações especiais pertinentes e no que couber.
4.4.2.4 Defesa
Ao custódiado foi garantida a sua assistência jurídica, sendo sua faculdade
a nomeação de advogado de sua escolha ou a designação de Defensor Público ou
advogado dativo, consoante os seguintes dispositivos:
Art. 4º A audiência de custódia será realizada na presença do MinistérioPúblico e da Defensoria Pública, caso a pessoa detida não possuadefensor constituído no momento da lavratura do flagrante.Parágrafo único. É vedada a presença dos agentes policiais responsá-veis pela prisão ou pela investigação durante a audiência de custódia.Art. 5º Se a pessoa presa em flagrante delito constituir advogado atéo término da lavratura do auto de prisão em flagrante, o Delegado depolícia deverá notificá-lo, pelos meios mais comuns, tais como correioeletrônico, telefone ou mensagem de texto, para que compareça àaudiência de custódia, consignando nos autos.Parágrafo único. Não havendo defensor constituído, a pessoa presaserá atendida pela Defensoria Pública.Art. 6º Antes da apresentação da pessoa presa ao juiz, será asseguradoseu atendimento prévio e reservado por advogado por ela constituídoou defensor público, sem a presença de agentes policiais, sendo es-clarecidos por funcionário credenciado os motivos, fundamentos e ritosque versam a audiência de custódia.Parágrafo único. Será reservado local apropriado visando a garantiada confidencialidade do atendimento prévio com advogado ou defensorpúblico.
O CPP contemplou o atendimento da Defensoria Pública nas medidas assecu-
ratórias trazidas pela Lei n.º 12.403/2011, veja-se:
Art. 289-A. O juiz competente providenciará o imediato registro domandado de prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacionalde Justiça para essa finalidade.§ 4º O preso será informado de seus direitos, nos termos do incisoLXIII do art. 5º da Constituição Federal e, caso o autuado não informe onome de seu advogado, será comunicado à Defensoria Pública.
Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontreserão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao MinistérioPúblico e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.§ 1º Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, seráencaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, casoo autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para aDefensoria Pública.
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A fundamentação jurídica que resguarda o respeito aos direitos humanos e inte-
gral defesa de seus direitos, independente do pagamento de honorários ou a ressalva
da isenção de custas processuais, já mencionadas nos itens prévios, aplicam-se, sem
reservas, ao rito, independentemente de ser advogado constituído ou nomeação de
defensor público, sendo já expresso na lei processual e, portanto, sequer necessita de
complementação nas normatizações de cada organização judiciária.
4.4.2.5 Ministério Público
O Ministério Público é também órgão essencial para a validade da audiência,
independentemente de optar em formular requerimentos ao juiz ou não. Assim, atua
em seu papel de fiscal da lei ou custos legis, sendo ainda possível manifestar-se pelo
relaxamento da prisão, a conversão em prisão preventiva ou domiciliar, pela concessão
de liberdade provisória, com ou sem arbitramento de fiança, a aplicação de outras
medidas cautelares.
Essa atuação se respalda com base na Lei Orgânica do Ministério Público (Lei
n.º 8.625/1993):
Art. 1º O Ministério Público é instituição permanente, essencial à funçãojurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, doregime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.Parágrafo único. São princípios institucionais do Ministério Público aunidade, a indivisibilidade e a independência funcional.
A Lei Complementar n.º 75/1990 prescreve a organização, as atribuições e o
estatuto, no caso do Ministério Publico da União, merecendo destaque;
Art. 1º O Ministério Público da União, organizado por esta lei Comple-mentar, é instituição permanente, essencial à função jurisdicional doEstado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrá-tico, dos interesses sociais e dos interesses individuais indisponíveis.
Art. 2º Incumbem ao Ministério Público as medidas necessárias paragarantir o respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevânciapública aos direitos assegurados pela Constituição Federal.
Art. 3º O Ministério Público da União exercerá o controle externoda atividade policial tendo em vista:
a) o respeito aos fundamentos do Estado Democrático de Direito,aos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, aosprincípios informadores das relações internacionais, bem como aosdireitos assegurados na Constituição Federal e na lei;
b) a preservação da ordem pública, da incolumidade das pessoase do patrimônio público;
c) a prevenção e a correção de ilegalidade ou de abuso de poder;d) a indisponibilidade da persecução penal;e) a competência dos órgãos incumbidos da segurança pública.
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A resolução restou silente, no entanto, se do requerimento de arquivamento dos
autos da audiência de custódia, deve ser aplicado o art. 28, do CPP, o qual dispõe:
Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar adenúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquerpeças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes asrazões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação aoprocurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgãodo Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arqui-vamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender. (BRASIL,1941)
É dizer, não ficou evidente se poderiam ou não ser estes autos desarquiva-
dos em momento posterior com base em fato superveniente. E mais, caso o magis-
trado discorde da promoção de arquivamento, se os autos deverão ser remetidos ao
Procurador-Geral de Justiça ou à Câmara de Revisão competente
Um adendo: Paiva (2015, p. 90) afirma que a ausência do Representante do
Ministério Público não importaria em adiamento do ato, sendo que implicaria, tal
omissão, em renúncia no exercício de manifestação acerca dos pedidos da Defesa.
Mais uma postura em que a divergência é devida, uma vez que não se procedeu
a investigar ainda a conduta, mas sim a garantir a correta aplicação da lei em matéria
de direito fundamental inalienável. Portanto, não se trata da discricionariedade inerente
ao exercício da independência funcional do órgão ministerial.
4.4.3 Da validade jurídica da Resolução
Os autores Lênio Streck (2015) e Guilherme de Souza Nucci (2016) já se
manifestaram quanto à inobservância ao princípio da legalidade e do “ativismo judicial”
como sendo algo prejudicial à segurança jurídica em matéria penal e processual penal.
Marcellus Polastri Lima (2016, p. 132-135) caminha na mesma direção, pondo em
cheque os limites de controle de convencionalidade da Resolução, o não atendimento
a esse princípio também importa, se criada a norma via Poder Legislativo, no efeito ex
nunc, pelo qual o tempo rege o ato. Essa opção, que aparenta ser legalista e engessada,
tem ainda o argumento de se evitar questionamentos posteriores de pessoas que, por
ventura, sintam-se lesadas. Conclui ainda pela análise de que sem o comprometimento
de todos os envolvidos e uma boa gestão, há riscos de perdurar o descumprimento
aos tratados de direitos humanos, tornando a medida ineficaz.
O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, deferiu a liminar pleiteada
em sede de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n.º 347/DF,
de autoria do Partido Socialismo e Liberdade (PSOL), na data de 09/09/2015. Com
essa decisão, os ministros se posicionaram pela existência do estado de coisas incons-
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titucional e determinou a realização das audiências com base nos tratados de direitos
humanos.
Dessa forma, ainda que em grau de cognição sumária, a Corte Constitucional
já tem se manifestado pela constitucionalidade de se proceder à regulamentação de
norma processual penal, em âmbito nacional, por ato administrativo-judicial.
4.4.4 Limites de cognição
A parte da Resolução n.º 213/CNJ que determina as regras procedimentais
do ato processual em si teve por objetivo precisar a condução do início ao fim, espe-
cificando hipóteses e abordagens nos casos de abuso ou violência e tortura, além
do alcance dos quesitos possíveis de serem formulados, conforme os artigos abaixo
colacionados:
Art. 8º Na audiência de custódia, a autoridade judicial entrevistará apessoa presa em flagrante, devendo:I - esclarecer o que é a audiência de custódia, ressaltando as questõesa serem analisadas pela autoridade judicial;II - assegurar que a pessoa presa não esteja algemada, salvo em casosde resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridadefísica própria ou alheia, devendo a excepcionalidade ser justificada porescrito;III - dar ciência sobre seu direito de permanecer em silêncio;IV - questionar se lhe foi dada ciência e efetiva oportunidade de exercíciodos direitos constitucionais inerentes à sua condição, particularmenteo direito de consultar-se com advogado ou defensor público, o de seratendido por médico e o de comunicar-se com seus familiares;V - indagar sobre as circunstâncias de sua prisão ou apreensão;VI - perguntar sobre o tratamento recebido em todos os locais poronde passou antes da apresentação à audiência, questionando sobre aocorrência de tortura e maus tratos e adotando as providências cabíveis;VII - verificar se houve a realização de exame de corpo de delito, deter-minando sua realização nos casos em que:a) não tiver sido realizado;b) os registros se mostrarem insuficientes;c) a alegação de tortura e maus tratos referir-se a momento posteriorao exame realizado;d) o exame tiver sido realizado na presença de agente policial, observando-se a Recomendação CNJ 49/2014 quanto à formulação de quesitos aoperito;VIII - abster-se de formular perguntas com finalidade de produzir provapara a investigação ou ação penal relativas aos fatos objeto do auto deprisão em flagrante;IX - adotar as providências a seu cargo para sanar possíveis irregulari-dades;X - averiguar, por perguntas e visualmente, hipóteses de gravidez, exis-tência de filhos ou dependentes sob cuidados da pessoa presa emflagrante delito, histórico de doença grave, incluídos os transtornos
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mentais e a dependência química, para analisar o cabimento de enca-minhamento assistencial e da concessão da liberdade provisória, semou com a imposição de medida cautelar14.§ 1º Após a oitiva da pessoa presa em flagrante delito, o juiz deferiráao Ministério Público e à defesa técnica, nesta ordem, reperguntascompatíveis com a natureza do ato, devendo indeferir as perguntasrelativas ao mérito dos fatos que possam constituir eventual imputação,permitindo-lhes, em seguida, requerer:I - o relaxamento da prisão em flagrante;II - a concessão da liberdade provisória sem ou com aplicação demedida cautelar diversa da prisão;III - a decretação de prisão preventiva;IV - a adoção de outras medidas necessárias à preservação de direitosda pessoa presa.§ 2º A oitiva da pessoa presa será registrada, preferencialmente, emmídia, dispensando-se a formalização de termo de manifestação dapessoa presa ou do conteúdo das postulações das partes, e ficaráarquivada na unidade responsável pela audiência de custódia.§ 3º A ata da audiência conterá, apenas e resumidamente, a deliberaçãofundamentada do magistrado quanto à legalidade e manutenção daprisão, cabimento de liberdade provisória sem ou com a imposiçãode medidas cautelares diversas da prisão, considerando-se o pedidode cada parte, como também as providências tomadas, em caso daconstatação de indícios de tortura e maus tratos.§ 4º Concluída a audiência de custódia, cópia da sua ata será entregueà pessoa presa em flagrante delito, ao Defensor e ao Ministério Público,tomando-se a ciência de todos, e apenas o auto de prisão em flagrante,com antecedentes e cópia da ata, seguirá para livre distribuição.§ 5º Proferida a decisão que resultar no relaxamento da prisão emflagrante, na concessão da liberdade provisória sem ou com a imposi-ção de medida cautelar alternativa à prisão, ou quando determinado oimediato arquivamento do inquérito, a pessoa presa em flagrante delitoserá prontamente colocada em liberdade, mediante a expedição dealvará de soltura, e será informada sobre seus direitos e obrigações,salvo se por outro motivo tenha que continuar presa.Art. 9º A aplicação de medidas cautelares diversas da prisão previstasno art. 319 do CPP deverá compreender a avaliação da real adequa-ção e necessidade das medidas, com estipulação de prazos para seucumprimento e para a reavaliação de sua manutenção, observandose oProtocolo I desta Resolução.§ 1º O acompanhamento das medidas cautelares diversas da prisãodeterminadas judicialmente ficará a cargo dos serviços de acompa-nhamento de alternativas penais, denominados Centrais Integradasde Alternativas Penais, estruturados preferencialmente no âmbito doPoder Executivo estadual, contando com equipes multidisciplinares,responsáveis, ainda, pela realização dos encaminhamentos necessá-rios à Rede de Atenção à Saúde do Sistema Único de Saúde (SUS) eà rede de assistência social do Sistema Único de Assistência Social
14 A Lei n.º 13.257/2016, que passou a viger em 9 de março de 2016, ampliou as possibilidades de seaplicar a prisão domiciliar ao invés da prisão preventiva, dando prioridade aos interesses de criançadependente do custodiado.
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(SUAS), bem como a outras políticas e programas ofertados pelo PoderPúblico, sendo os resultados do atendimento e do acompanhamentocomunicados regularmente ao juízo ao qual for distribuído o auto deprisão em flagrante após a realização da audiência de custódia.§ 2º Identificadas demandas abrangidas por políticas de proteção oude inclusão social implementadas pelo Poder Público, caberá ao juizencaminhar a pessoa presa em flagrante delito ao serviço de acom-panhamento de alternativas penais, ao qual cabe a articulação com arede de proteção social e a identificação das políticas e dos programasadequados a cada caso ou, nas Comarcas em que inexistirem serviçosde acompanhamento de alternativas penais, indicar o encaminhamentodireto às políticas de proteção ou inclusão social existentes, sensibili-zando a pessoa presa em flagrante delito para o comparecimento deforma não obrigatória.§ 3° O juiz deve buscar garantir às pessoas presas em flagrante delitoo direito à atenção médica e psicossocial eventualmente necessária,resguardada a natureza voluntária desses serviços, a partir do encami-nhamento ao serviço de acompanhamento de alternativas penais, nãosendo cabível a aplicação de medidas cautelares para tratamento ouinternação compulsória de pessoas autuadas em flagrante que apre-sentem quadro de transtorno mental ou de dependência química, emdesconformidade com o previsto no art. 4º da Lei 10.216, de 6 de abrilde 2001, e no art. 319, inciso VII, do CPP.Art. 10. A aplicação da medida cautelar diversa da prisão prevista noart. 319, inciso IX, do Código de Processo Penal, será excepcional edeterminada apenas quando demonstrada a impossibilidade de con-cessão da liberdade provisória sem cautelar ou de aplicação de outramedida cautelar menos gravosa, sujeitando-se à reavaliação periódicaquanto à necessidade e adequação de sua manutenção, sendo desti-nada exclusivamente a pessoas presas em flagrante delito por crimesdolosos puníveis com pena privativa de liberdade máxima superior a4 (quatro) anos ou condenadas por outro crime doloso, em sentençatransitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art.64 do Código Penal, bem como pessoas em cumprimento de medidasprotetivas de urgência acusadas por crimes que envolvam violência do-méstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermoou pessoa com deficiência, quando não couber outra medida menosgravosa.Parágrafo único. Por abranger dados que pressupõem sigilo, a utili-zação de informações coletadas durante a monitoração eletrônica depessoas dependerá de autorização judicial, em atenção ao art. 5°, XII,da Constituição Federal.Art. 11. Havendo declaração da pessoa presa em flagrante delito deque foi vítima de tortura e maus tratos ou entendimento da autoridadejudicial de que há indícios da prática de tortura, será determinado oregistro das informações, adotadas as providências cabíveis para ainvestigação da denúncia e preservação da segurança física e psico-lógica da vítima, que será encaminhada para atendimento médico epsicossocial especializado.§ 1º Com o objetivo de assegurar o efetivo combate à tortura e maustratos, a autoridade jurídica e funcionários deverão observar o ProtocoloII desta Resolução com vistas a garantir condições adequadas para a
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oitiva e coleta idônea de depoimento das pessoas presas em flagrantedelito na audiência de custódia, a adoção de procedimentos durante odepoimento que permitam a apuração de indícios de práticas de torturae de providências cabíveis em caso de identificação de práticas detortura.§ 2º O funcionário responsável pela coleta de dados da pessoa presaem flagrante delito deve cuidar para que sejam coletadas as seguintesinformações, respeitando a vontade da vítima:I - identificação dos agressores, indicando sua instituição e sua unidadede atuação;II - locais, datas e horários aproximados dos fatos;III - descrição dos fatos, inclusive dos métodos adotados pelo agressore a indicação das lesões sofridas;IV - identificação de testemunhas que possam colaborar para a averi-guação dos fatos;V - verificação de registros das lesões sofridas pela vítima;VI - existência de registro que indique prática de tortura ou maus tratosno laudo elaborado pelos peritos do Instituto Médico Legal;VII - registro dos encaminhamentos dados pela autoridade judicial pararequisitar investigação dos relatos;VIII - registro da aplicação de medida protetiva ao autuado pela autori-dade judicial, caso a natureza ou gravidade dos fatos relatados coloqueem risco a vida ou a segurança da pessoa presa em flagrante delito, deseus familiares ou de testemunhas.§ 3º Os registros das lesões poderão ser feitos em modo fotográfico ouaudiovisual, respeitando a intimidade e consignando o consentimentoda vítima.§ 4º Averiguada pela autoridade judicial a necessidade da imposiçãode alguma medida de proteção à pessoa presa em flagrante delito,em razão da comunicação ou denúncia da prática de tortura e maustratos, será assegurada, primordialmente, a integridade pessoal do de-nunciante, das testemunhas, do funcionário que constatou a ocorrênciada prática abusiva e de seus familiares, e, se pertinente, o sigilo dasinformações.§ 5º Os encaminhamentos dados pela autoridade judicial e as informa-ções deles resultantes deverão ser comunicadas ao juiz responsávelpela instrução do processo.Art. 12. O termo da audiência de custódia será apensado ao inquéritoou à ação penal.
O entendimento hodierno está consolidado no sentido de que os requisitos dos
arts. 312 e 315, ambos do CPP devem ser analisados no caso concreto. Ocorre que
a dicção do art. 8º, §1º, da Resolução n.º 213/CNJ pode induzir o juiz em erro, entre
perquirir além da permissão dada via resolução, de cognição sumaríissima, versus a
abstração vedada para a decisão que decreta a segregação do indivíduo.
O autor Caio Paiva (2015, p. 89-90) argumenta:
A primeira e mais elementar lição sobre a dinâmica procedimental darealização da audiência de custódia é a de que o ato não deve ser-
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vir como uma antecipação do interrogatório ou da instrução processual.A atividade judicial praticada na audiência de custódia, com a participa-ção do Ministério Público e da Defesa, deve se limitar a circunstânciasobjetivas da prisão e subjetivas sobre o cidadão conduzido. Justamentepor não se tratar de um ’interrogatório’, entendo que não há necessi-dade de se seguir o art. 212 do CPP e franquear às partes o inícioda entrevista para somente depois o juiz complementar.
Streck (2015) dialoga com o leitor em teor de indagação:
j) Alguns preconizam que esse depoimento não seja valorado comoprova, ou que o juiz que o colheu fique impedido de julgar (problema:em uma análise econômica — que não é minha, é claro — isso gerarámais despesas. . . ). Ok, mas como e por que, no sistema que temos?Seria incompreensível a não valoração. Vejamos: Primeiro, se nemo juiz que tomou contato com a prova ilícita fica impedido (por forçado veto ao parágrafo 4º do artigo 157 do CPP), não é possível quese crie administrativamente um impedimento para o juiz que fez essaaudiência, que, no mínimo, nada teria de ilegal. Senão, imaginem oparadoxo: o juiz que teve contato com uma confissão obtida mediantetortura vai poder julgar o processo, mas o juiz que ouviu o réu emaudiência, na presença de defensor, fica impedido. Segundo, não háfundamento para declarar essa prova inadmissível. Se entender-mos que o ato é realizado por imposição convencional (ou seja,com fundamento jurídico), a prova não tem nenhum vício proces-sual. Qualquer provimento administrativo que diga o contrário éinconstitucional na medida em que, quando menos, interfere emquestão jurisdicional, de interpretação da lei processual. [Grifosacrescidos]
Guilherme de Souza Nucci (2016, p. 737) faz a sua mais contundente crítica
ao discorrer sobre o argumento difundido entre alguns dos defensores do instituto
da audiência de custódia, no sentido de que até o CNJ impor a sua realização, os
administradores da justiça não exerciam seu dever a contento, sendo mais um caso de
necessária citação direta:
“Um dos argumentos mais sofismáticos dos defensores da audiência decustódia é que ela servirá de instrumento para não manter no cárcerequem nele não deveria estar. O argumento é puramente maniqueísta:a) porque o juiz lê o auto de prisão em flagrante, comete a injustiça demanter no cárcere o merecedor da liberdade; b) porque vai visualizar opreso e ouvir as suas razões (esperamos que isto não se transformenum pré-interrogatório, já usando as palavras do preso contra ele nofuturo) será um magistrado justo e soltará o merecedor da liberdade.Trata-se, com a devida vênia, de uma agressão indevida contra todos osjuízes que leem autos de prisão em flagrante todos os dias e prendemou soltam indiciados. Trata-se de uma agressão velada aos membros doMiniistério Público, que leem ilegalidades e não tomariam providência;
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seria preciso ver o réu para a ilegalidade saltar-lhes à frente. Trata-se de uma agressão camuflada à classe dos advogados, que nãoconseguiram expor aos juízes, por petição, os argumentos para soltaro preso. Tudo brilha na escurdião dos tempos atuais com a audiênciade custódia; eis a nova era da luz no fim do túnel das injustiças e dasuperlotação dos presídios. Ironias à parte, perguntam-me se sou afavor ou contra a audiência de custódia. O leitor deve pensar, a essaaltura, que sou contra. No entanto, sou visceralmente contra sofismasem matéria criminal.” [Grifos no original]
De forma a encerrar a questão, cumpre fazer menção à forma sintética com a
qual Aury Lopes Jr. e Alexandre Morais da Rosa sintetizam as etapas de realização da
audiência:
“Na audiência de custódia, deve-se seguir os seguintes passos:A prisão é legal, isto é, era hipótese de flagrante (CPP, art. 302, 303)?Se não, relaxa-se; 2.1) Relaxada a prisão o Ministério Público poderequerer a prisão preventiva ou a aplicação de medidas cautelares;Sustentando-se as razões do flagrante; 3.1) O Ministério Público semanifesta pelo requerimento da prisão preventiva ou aplicação de cau-telares ou acolhe as razões formuladas eventualmente pela autoridadepolicial; 3.2) A defesa se manifesta sobre os pedidos formulados peloMinistério Público, o juiz não pode decretá-lo de ofício, já que não existeprocesso (CPP, art. 311, vale conferir a redação).O magistrado decide – fundamentadamente – sobre a aplicação dasmedidas cautelares diversas ou, sendo elas insuficientes e inadequadas,pela excepcional decretação da prisão preventiva”. (LOPES JR., Aury;ROSA, Alexandre Morais da, 2015, p. 24 aput PAIVA, Caio, 2015, p. 91)
Em suma, a forma de condução não pode conduzir respostas além do essencial
aos requisitos ou ausência destes de fumus comissi delicti e ao periculum libertatis. Do
contrário, há grandes chances de se adentrar ao mérito. A cautela é salutar ainda
mais diante da ausência de legislação, e não mera regulamentação, sendo lei o meio
adequado a delimitar o alcance das decisões.
4.5 A PERPETUAÇÃO DO DESCUMPRIMENTO DOS TRATADOS
A existência de lacunas das normatizações decorrentes da Resolução n.º
213/CNJ e das medidas administrativas dos tribunais, da ausência de previsões de
adoção da audiência de custódia para detentores de foro por prerrogativa de função
e, também, de regulamentação em tribunais de jurisdição especializada, a saber a
Justiça Eleitoral e a Justiça Militar, resulta em uma movimentação de proporções jamais
vista antes para, ao cabo, não tornar a adoção da audiência de custódia um direito
fundamental.
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Ora, para que se possa elevá-la a tal categoria, não haveria a menor possibili-
dade de se consentir com restrições por omissão. Nesse compasso, abriu-se brecha
para a propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, ou ainda, a
impetração de Mandado de Injunção, sendo o polo passivo os tribunais superiores
que atuam em matéria penal, a saber: Superior Tribunal de Justiça (STJ), Superior
Tribunal Militar (STM), Tribunal Superior Eleitoral (TST), estes últimos, incluindo-se as
Circunscrições Judiciárias Militares (CJM) e os Tribunais Regionais Eleitorais (TRE).
Por fim, a própria Corte Pretória reconhece a validade da audiência de custódia e,
ainda assim, não tomou iniciativa antes de escoado o prazo que os obriga por força da
Resolução n.º 213/CNJ.
O precedente para que os direitos humanos sejam desrespeitados pela Corte
Maior foi inaugurado com a decretação de prisão cautelar determinada pelo Ministro
Teori Zavaski, relartor prevento às investigações policiais e dos processos penais
ligados à Operação ”Lava Jato“. A íntegra da decisão liminar fundamentou-se no direito
relativo à incoercibilidade pessoal de congressistas, determinando a apreciação da
medida pelo Senado Federal, conforme decisão proferida em 24 de novembro de 2015
nos autos de Ação Cautelar n.º 4039/2015 (fls. 165-203), cuja ementa sintetiza:
Ementa: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO CAU-TELAR. SENADOR DA REPÚBLICA. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA.PRESENÇA DOS REQUISITOS DE PRISÃO PREVENTIVA. INAFIAN-ÇABILIDADE. CABIMENTO DA PRISÃO CAUTELAR (ART. 53, § 2º, DACF). DECISÃO REFERENDADA.
(AC 4039 Ref, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma,julgado em 25/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-097 DIVULG12-05-2016 PUBLIC 13-05-2016)
O Senado Federal, ao publicar em seu Diário Oficial a votação que validou a
prisão cautelar, foi igualmente omisso sobe a necessidade de se realizar a audiência
de custódia (FEDERAL, 2015).
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5 O PROJETO AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO ESTADO PARANÁ
O Estado do Paraná foi um dos primeiros a firmar convêncio com os órgãos
federais, aderindo ao projeto antes mesmo da Resolução n.º 213/CNJ, com a audiência
inaugural realizada na data de 31 de julho de 2015. Na ocasião, diversos chefes e
representantes de diversos órgãos participaram e ao primeiro custodiado foi concedida
a liberdade provisória, conforme matéria divulgada pelo próprio CNJ (FREIRE, 2015a).
5.1 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ
O projeto piloto continuou a ser executado até a inauguração do Centro de
Custódia de Curitiba, Capital do Estado do Paraná, sendo que as primeiras audiências
de custódia realizadas no local exclusivo foram realizadas às vésperas do recesso
forense, em 18/12/2015. Compareceram no dia os Desembargadores Laertes Ferreira
Gomes e Fernando Ferreira de Moraes; o Delegado Geral da Polícia Civil, Júlio Reis;
o Diretor do Departamento Penitenciário do Estado, Luiz Alberto Cartaxo Moura; o
Presidente do Conselho Penitenciário do Paraná e Professor desta Instituição de
Ensino, o Prof. Dálio Zippin Filho, além de representantes do Ministério Público e
magistrados (TJPR, 2015a).
O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná editou duas instruções normativas.
Ainda em 2015, mais precisamente, em 06/08/2015, editou-se a Instrução Normativa
n.º 09/2015, regulamentando o uso da monitoração eletrõnica (TJPR, 2015b).
Em 11 de março de 2016, o TJPR editou a Instrução Normativa n.º 3/2016,
regulamentando no âmbito de sua organização judiciária de justiça comum estadual,
o procedimento da audiência de custódia, já em conformidade com a Resolução n.º
213/CNJ.
De início, excetuou-se a singularidade do Centro de Custódia de Curitiba das
demais comarcas, em que as audiências serão presididas pelos juízos das varas
criminais, e durante o horário normal de expediente. Para tanto, cada magistrado ficou
responsável em adequar a sua pauta, conforme arts. 1º e 2º, ambos da da IN 3/2016.
No caso de Comarca com pluralidade de varas criminais, delegou-se a escala de
realização por meio de publicação em portaria, a critério dos magistrados atuantes
dentro da sua competência territorial, nos termos do art. 3º, da IN 3/2016. Ainda, caso
ocorra a hipótese excepcionada no art. 14 da Resolução 213/CNJ, fica sobrestada até
o primeiro dia útil subsequente, conforme art. 4º da IN 3/2016 (TJPR, 2016).
Especial atenção deve ser dada ao art. 14 da IN 3/2016, uma vez que assim
dispõe:
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Art. 14 O termo da audiência, instruído com o arquivo de áudio e vídeo,bem como eventual pedido de arquivamento efetuado pelo Ministério Pú-blico, nos termos do artigo 6º, parágrafo 2º, da Resolução nº 144/2015do Órgão Especial, será anexado ao auto de prisão em flagrante eremetido ao Distribuidor para distribuição ao ofício criminal competente.
Essa previsão permite algo além da Resolução n.º 213/CNJ e deve abrir margem
para a discussão da utilização da ata levada a termo da audiência realizada, além da
mídida digital ou a peça que promoveu seu arquivamento. Como a doutrina diverge
acerca da possibilidade de utilização do teor da audiência durante investigação em
sede de inquérito policial, ou mesmo no curso do processo penal, é de se conferir
possíveis utilizações e de que forma o TJPR e os tribunais superiores entenderão como
válido.
Insta reafirmar que o CNMP se posicionou pela possibilidade de se utilizar ele-
mentos da audiência de custódia no bojo de inquérito policial e na instrução probatória
do processo penal, consoante nota técnica n.º 1622/2014-69. Embora não tenha sido
expresso, o relatório não fez excetuação em caso de representação de notícia de fato
ou a instauração de procedimento preparatório no âmbito das investigações internas
do próprio Parquet (BRASIL. CNMP, 2015).
5.2 TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO
O Paraná também foi pioneiro em se tratado de audiência de custódia no âmbito
da Justiça Federal, sendo que a primeira audiência nesta jurisdição foi realizada no
Município de Foz do Iguaçu/PR, com a presença do Ministro Ricardo Lewandowski, em
29 de outubro de 2015 (NOTÍCIAS, 2015).
Em 15 de abril de 2016, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região publicou a
Resolução Conjunta n.º 1, merecendo destaque as seguintes previsões normativas:
Art. 1º. A realização da audiência de custódia no âmbito da Justiça Fe-deral da 4ª Região, nos termos da Resolução nº 213/2015 do ConselhoNacional de Justiça, dar-se-á mediante a apresentação de pessoa de-tida em flagrante delito, independentemente da motivação ou naturezado ato, em até 24 (vinte e quatro) horas da comunicação do flagrante àautoridade judicial competente.(. . . )§ 3º As audiências de custódia que excederem o período de 24 (vintee quatro) horas da cientificação do Juízo deverão ser justificadas e co-municadas à Corregedoria Regional em até 2 (dois) dias úteis, a contartambém da ciência do magistrado acerca da autuação em flagrante.Art. 2º. As audiências serão realizadas, ordinariamente, das 11 às18 horas, inclusive durante o recesso forense do Judiciário Federal,compreendido entre 19 de dezembro e 6 de janeiro.(. . . )
86
§ 2º. Admite-se a adoção excepcional do sistema de videoconferên-cia para a realização da audiência de custódia nos seguintes casos,devidamente justificados pelo magistrado:I- risco à preservação da segurança do preso ou dos agentes públicosenvolvidos com a realização do ato;II- inviabilidade operacional do deslocamento da pessoa detida à sededo Juízo, bem como do magistrado até o local em que custodiado oflagrado.§3º. Na hipótese do §2º, o servidor plantonista ficará responsável porprovidenciar o funcionamento do equipamento.Art. 3º. A presidência da audiência de custódia caberá, em regra, ao juizda Subseção Judiciária a que distribuído o auto de prisão em flagrante.Art. 4º. Incumbe à Secretaria do Juízo responsável pela audiência,previamente à sua realização:I- na hipótese de inoperância do sistema Eproc, ocorrendo a comunica-ção da prisão em flagrante por meio de ofício em meio físico, certificaro horário preciso de seu recebimento;II- oficiar à autoridade policial para apresentação do preso no local, datae horário designados pelo juiz, salientando que a escolta deverá dar-sepor agentes diversos daqueles que efetuaram a prisão;(. . . )Art. 7º. Na hipótese de concessão da liberdade provisória, com ou semaplicação de medidas cautelares diversas da prisão, o juiz determi-nará, em audiência e sem retorno do autuado à delegacia, a imediataexpedição de alvará de soltura, se por outro motivo não se encontrarpreso.§ 1º Entendendo o magistrado pela utilização do sistema de vigilânciatelemática posicional (”tornozeleira eletrônica“), o preso deverá ser ime-diatamente encaminhado para a instalação do equipamento, obedecidaa regulamentação específica (Provimento CORREG/TRF4 nº 46, de 08de março de 2016).§ 2º A conversão do flagrante em segregação preventiva durante aaudiência deverá ser imediatamente comunicada, através dos meiosoficiais, às autoridades competentes.(. . . )Art. 11. Esta Resolução entra em vigor 10 (dez) dias após a data desua publicação e será submetida a revisão decorridos 6 (seis) mesesde sua vigência. (BRASIL. TRF 4ª Região, 2016)
O prazo adotado pela Justiça Federal na 4ª Região foi de 24 (vinte e quatro)
horas a contar da cientificação pelo juízo competente. Nesse contexto, não dedicou
exclusividade da atividade judicial para a realização de audiência de custódia nas
subseções judiciárias em que houver mais de uma vara criminal. Por esse motivo, os
juízes serão responsáveis pelas audiências conforme forem feitas as distribuições dos
autos de prisão em flagrante.
A resolução do TRF permite a realização de audiência de custódia por video-
conferência como hipóteses excepcionais de risco à segurança do custodiado ou dos
agentes públicos envolvidos na sessão e quando inviável o deslocamento do preso.
87
5.3 DADOS ATUALIZADOS
O Mapa da Implantação da Audiência de Custódia, disponibilizado no sítio
dedicado ao projeto pelo próprio CNJ, contempla somente os registros de audiências
efetuadas no âmbito do TJPR, desde a audiência inaugural em 31/07/2015 até a mais
recente atualização em 14/06/2016. Ao todo, já foram contabilizadas 5.398 (cinco mil,
trezentas e noventa e oito) audiências de custódia, das quais:
a) 2.960 (duas mil, novecentas e sessenta) audiências, ou 54,84% (cinquenta e
quatro, vírgula oitenta e quatro por cento) destas, resultaram na conversão da prisão
em flagrante delito em prisão preventiva;
b) 2.438 (duas mil, quatrocentas e trinta e oito) audiências, ou 45,16% (quarenta
e cinco, vírgula dezesseis por cento) destas, resultaram na concessão de liberdade
provisória
c) 101 (cento e uma) audiências, ou 2% (dois por cento) destas, apresentaram
alegação de violência no ato da prisão;
d) 52 (cinquenta e duas) audiências, ou 0,96% (zero vírgula noventa e seis por
cento) destas, culminaram no encaminhamento do custodiado para o serviço social.
A tabela abaixo colacionada facilita a visualização dos números especificados
no Mapa da Implantação da Audiência de Custódia (CNJ, 2016):
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Figura 1 – Gráfico do Paraná
Constata-se que não hove ainda, com base nesta divulgação, de relaxamento de
prisão. Tampouco registra a diferença entre a concessão de liberdade provisória, com
ou sem fiança. Deixou-se de registrar ainda a utilização de prisão temporária ou prisão
domiciliar, ainda que a Resolução faculte a aplicação destas medidas cautelares.
Diante de seu caráter preliminar, não se pode ainda chegar a uma conclusão
quanto à efetividade da forma adotada pela Resolução 213/CNJ e as adaptações
facultadas da cada tribunal. No caso do Paraná, o índice de realização das audiências
está entre os maiores, com poucas denúncias de emprego de violência no exercício da
atividade do agente policial. O índice se torna ainda menor em casos de verdadeiro
problema social, e não criminal. É possível consultar os apêndices a esta monografia,
com os gráficos colacionados dos outros entes federativos, pelos quais há discrepância
visível.
No entanto, é impossível fazer uma análise qualitativa dos dados em correlacio-
nar contexto econômico, social, cultural a justificar os índices levantados.
89
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A audiência de custódia é, em síntese, o ato extraprocessual, de natureza
cautelar e assecuratória, com força constitucional e revestida de forma processual
penal. Ela deve ser realizada para conformar todo Estado-nação aos limites de sua
soberania e exercício do poder punitivo.
No Brasil, a sociedade está carente de leis que deem eficácia aos comandos
constitucionais, sobretudo em matéria penal e processual penal, que cuidam dos bens
jurídicos mais preciosos, razão da existência das medidas cautelares extremas, mas
que ao mesmo tempo, por demandarem em ruptura do status libertatis, necessitam
de acompanhamento das evoluções da ciência do Direito no campo das liberdades
públicas.
O objeto deste trabalho foi justamente estudar a audiência de custódia a partir
do Projeto de iniciativa do Conselho Nacional de Justiça, as origens deste instituto até a
efetivação do referido mecanismo segundo as normas jurídicas vigentes, sem olvidar da
temática constitucional e o status das convenções internacionais no plano da hierarquia
normativa, tampouco enveredando para opinião conclusiva a respeito do quão eficaz
tem sido sua recente, e ainda restrita, aplicação no cotidiano forense brasileiro.
Mesmo sem poder se chegar a um diagnóstico minimamente seguro, uma
vez que o Projeto de Audiência de Custódia ainda está em estágio inicial, é preciso
reconhecer que a sua adoção tem, sim, apresentado resultados positivos, notadamente
no que diz respeito a não mais retardar a apreciação judicial de uma privação da
liberdade, seja ela decorrente de flagrante delito, de prisões cautelares ou de pena
definitiva.
Sem embargo, os argumentos justificadores e propagados pelo CNJ e sim-
patizantes desnudam o real intento em solucionar dois problemas reflexos, mas não
exclusivos das prisões processuais: a superpopulação carcerária e os custos ao Erário
para a mantença dos presos de forma provisória. Olvidou-se, entre os maiores defen-
sores, de que a gênese dos direitos tutelados via tratados internacionais de direitos
humanos não entra no mérito do custo ao Erário ou questionamentos sobre o sistema
carcerário adotado pelos países.
O risco de se tratar a falência do sistema prisional brasileiro por meio de um
remédio para tera pía de um mal específico é o desvirtuamento de uma garantia
processual-constitucional, com chancela do Poder Judiciário, a última instância aces-
sível ao ser humano, já que deve tutelar os direitos tanto dos cidadãos, como dos
silvícolas, incapazes e estrangeiros. Assim, ao Executivo compete a responsabilidade
90
premente de atender dignamente a população carcerária.
Na mesma linha, a título de exemplo da recorrência de tal método, é possível
apontar a falácia do mito da ressocialização enquanto função de pena (ANJOS, 2009).
As ideologias podem fomentar as políticas e os movimentos sociais. Contudo, o ramo
jurídico deve se abster de paixões pessoais ao estudar o objeto de sua ciência, evitando
justamente medidas que, embora criadas com as melhores das intenções, acabam por
manter um estado de coisas inconstitucional ou ilegal.
Constatadas as ausências de regulamentação para detentores de foro por
prerrogativa de função, da liberdade de regulamentação de prazos em regionalizações,
da ausência de exigência vinculante aos tribunais de matéria especializada e da própria
Corte Suprema, restou evidente que há muito a ser feito em relação à audiência de
custódia.
Por fim, sugere-se que os futuros orientandos deem continuidade aos estudos
acerca da audiência de custódia no curso de sua efetivação em escala nacional e,
depois de concluído o projeto do CNJ, serem capazes de propor mudanças. Com base
na literatura utilizada, a instituição da audiência de custódia em si e as mudanças
mais adequadas ao que vem sendo feito deveriam ser objeto de projeto de lei de
competência exclusiva do Congresso Nacional, sendo norma processual penal afeta a
direito universal.
91
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Apêndices
100
Os dados fornecidos pelo Mapa da Implantação da Audiência de Custódia, seção
dedicada dentro página de divulgação criada pelo CNJ, contabilizam, até o momento da
conclusão deste trabalho, as informações obtidas pelos TJs de cada unidade federativa
(CNJ, 2016). Com isso em mente, o número ainda não é preciso, pois restam a serem
contempladas as audiências já realizadas no âmbito da Justiça Federal, a depender
do ritmo de adoção da audiência de custódia em cada Seção Judiciária de todos os 5
(cinco) TRFs do Brasil.
Os graficos foram inseridos a título elucidativo do atual estágio e das peculiari-
dades de cada Estado-membro, veja-se:
Figura 2 – Gráfico do Acre
101
Figura 3 – Gráfico do Alagoas
Figura 4 – Gráfico do Amapá
102
Figura 5 – Gráfico do Amazonas
103
Figura 6 – Gráfico da Bahia
Figura 7 – Gráfico do Ceará
104
[
Figura 8 – Gráfico do Distrito Federal
105
Figura 9 – Gráfico do Espírito Santo
Figura 10 – Gráfico de Goiás
106
Figura 11 – Gráfico do Maranhão
107
Figura 12 – Gráfico do Mato Grosso
Figura 13 – Gráfico do Mato Grosso do Sul
108
Figura 14 – Gráfico das Minas Gerais
109
Figura 15 – Gráfico do Pará
Figura 16 – Gráfico da Paraíba
110
Figura 17 – Gráfico de Pernambuco
111
Figura 18 – Gráfico do Piauí
Figura 19 – Gráfico do Rio de Janeiro
112
Figura 20 – Gráfico do Rio Grande do Norte
113
Figura 21 – Gráfico do Rio Grande do Sul
Figura 22 – Gráfico de Rondônia
114
Figura 23 – Gráfico de Roraima
115
Figura 24 – Gráfico de Santa Catarina
Figura 25 – Gráfico de São Paulo
116
Figura 26 – Gráfico do Sergipe
117
Figura 27 – Gráfico do Tocantins
