Obra Monografica 1-2012 Martina Galvagni

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ - UNIVALI

CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS

CURSO DE DIREITO – BALNEÁRIO CAMBORIÚ

NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA - NPJ

OS DIREITOS DA PERSONALIDADE E A RESPONSABILIDADE

CIVIL FRENTE AO USO INDEVIDO DA IMAGEM E DA PRIVACIDADE,

TELEVISIONAMENTE EXPOSTOS

MARTINA GALVAGNI

Balneário Camboriú, 13 junho de 2012.

DECLARAÇÃO

DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM

BANCA PÚBLICA EXAMINADORA

BALNEÁRIO CAMBORIÚ, 13 DE JUNHO DE 2012.

________________________________

Professor(a) Orientador(a)

________________________________


________________________________


2

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ - UNIVALI

CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS

CURSO DE DIREITO – BALNEÁRIO CAMBORIÚ

NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA - NPJ

OS DIREITOS DA PERSONALIDADE E A RESPONSABILIDADE

CIVIL FRENTE AO USO INDEVIDO DA IMAGEM E DA PRIVACIDADE,

TELEVISIONAMENTE EXPOSTOS

MARTINA GALVAGNI

Monografia submetida à Universidade do Vale

do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à

obtenção do Grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor Dr. Luiz Bráulio Farias Benítez

Balneários Camboriú, 13 de junho de 2012.

3

AGRADECIMENTOS

À Deus e aos Orixás, pela luz, força e garra, que me

foram concedidas nesta caminhada de vitórias e

êxitos, onde os enfrentamentos e as dificuldades

não foram fortes o bastante para me fazerem desistir

do objetivo desejado e alcançado.

À minha família, em especial, a meu pai Antonio

Galvagni, a minha mãe Geni T. Galvagni e a minha

irmã Caroline Galvagni, pelo amor, compreensão e

paciência que tiveram desde o princípio até o fim

desta caminhada.

Ao Orientador, meu mestre e amigo, Professor Dr.

Luiz Bráulio Farias Benítez, que soube dividir toda a

sua grandeza, experiência e conhecimento no

auxílio à produção desta obra monográfica, e que

com toda a paciência e respeito aos meus limites,

nunca permitiu que eu desanimasse ou desistisse da

conclusão deste projeto.

Ao André Luiz Alves Santana, incentivador e

responsável pela minha entrada na Graduação, e

que me presenteou com a primeira obra jurídica – A

Política de Aristóteles.

Ao Carlos Ramiro dos Santos, meu “chefoooo

amado”, pessoa que me acolheu nesta trajetória e

para a qual não existem palavras que possam

agradecer por tanto amor, carinho e respeito.

Aos amigos e colegas que estiveram ao meu lado na

caminhada rumo à graduação, somando de forma

direta ou indireta e compartilhando comigo do

mesmo objetivo.

Obrigada.

4

DEDICATÓRIA

Aos meus pais, Antonio Galvagni e Geni T.

Galvagni, pela força e incentivo que sempre me

dedicaram não só nos difíceis anos da graduação,

mas por toda a vida.

Ao corpo docente da Universidade do Vale do Itajaí

– UNIVALI, composto por grandes mestres, no

exercício diário em aplicar e multiplicar seus

conhecimentos e ensinamentos, contribuindo para a

formação dos graduandos e tornando-os grandes

profissionais.

Aos que crêem na justiça com seriedade, visando a

reforma social justa, a resolução de impasses de

forma honesta, responsável e imparcial e o resgate

de valores, muitas vezes esquecidos frente aos

objetivos de status e poder financeiros.

5

“Sei agora o seguinte. Todo homem dá sua vida pelo

que ele acredita. Toda mulher dá sua vida pelo que

ela acredita. Há pessoas que acreditam em pouco

ou em nada e, ainda assim, dão suas vidas por esse

pouco ou por esse nada. Tudo o que temos é a

nossa vida, e a vivemos como acreditamos que

devamos vivê-la, e então ela se vai. Mas renunciar

ao que se é e viver sem acreditar em nada é mais

terrível do que morrer...”

Joana D’ Arc

6

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí

– UNIVALI, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Balneário Camboriú, 13 de junho de 2012

Martina Galvagni

Graduanda

7

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do

Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Martina Galvagni, sob o título “Os

Direitos da Personalidade e a Responsabilidade Civil frente ao uso Indevido da

Imagem e da privacidade, televisionamente expostos”, submetida em 13 de junho de

2012 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Dr. Luiz Bráulio

Farias Benítes (professor orientador) e Msc. Carin Sueli Dorow (professora membro

examinadora da banca), e aprovada com a nota [Nota] ([nota Extenso]).

Junho de 2012.

Professor Dr. Luiz Bráulio Farias Benítez

Orientador e Presidente da Banca

Professora Msc. Carin Sueli Dorow

Membro Examinadora da Banca

Professor Msc. José Artur Martins

Coordenação da Monografia

8

ROL DE CATEGORIAS

Direitos da Personalidade

“Consideram-se como da personalidade os direitos reconhecidos à pessoa humana

tomada em si mesma e em suas projeções na sociedade, previstos no ordenamento

jurídico exatamente para a defesa de valores inatos no homem, como a vida, a

higidez física, a intimidade, a honra, a intelectualidade, a imagem e outros tantos”1.

Responsabilidade Civil

“[...] responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o

dano decorrente da violação de um dever jurídico originário. Só se cogita, destarte,

de responsabilidade civil onde houver violação de um dever jurídico e dano. Em

outras palavras, responsável é a pessoa que deve ressarcir o prejuízo decorrente da

violação de um precedente dever jurídico. E assim é porque a responsabilidade

pressupõe um dever jurídico preexistente, uma obrigação descumprida. Daí ser

possível dizer que toda conduta humana que, violando dever jurídico originário,

causa prejuízo a outrem é fonte geradora de responsabilidade civil”2.

Danos Morais

“Qualquer agressão à dignidade pessoal lesiona a honra, constitui dano moral e é

por isso indenizável. Valores como a liberdade, a inteligência, o trabalho, a

honestidade, aceitos pelo homem comum, formam a realidade axiológica a que

1 BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 6ª. ed. Rio de Janeiro: Forense

Universitária, 2003. p.1.

2 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7ª. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.

2.

9

todos estamos sujeitos. Ofensa a tais postulados exige compensação

indenizatória”3.

3 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7ª. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.

77.

10

SUMÁRIO

RESUMO................................................................................................12

INTRODUÇÃO........................................................................................15

CAPÍTULO 1...........................................................................................22

1 OS DIREITOS DA PERSONALIDADE............................................22

1.1 ORIGEM HISTÓRICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE.......................22

1.2 DEFINIÇÃO JURÍDICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE.....................25

1.3 NATUREZA JURÍDICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE.....................29

1.4 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL E CIVILISTA DOS DIREITOS DA

PERSONALIDADE.............................................................................................30

1.5 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE........................33

1.6 CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE.............................35

1.7 CONSIDERAÇÕES ACERCA DOS DIREITOS DA IMAGEM...........................37

1.8 TUTELA JURÍDICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE NA

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL E NO CÓDIGO

CIVIL BRASILEIRO...........................................................................................40

1.9 TUTELA JURÍDICA DOS DIREITOS DA IMAGEM...........................................46

CAPÍTULO 2...........................................................................................50

2 A RESPONSABILIDADE CIVIL.......................................................50

2.1 RAÍZES HISTÓRICAS DA RESPONSABILIDADE CIVIL.................................50

2.2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL..................................................52

2.3 FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL.........................................55

2.4 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL...............................................58

2.4.1 Culpa..........................................................................................................................58

11

2.4.2 Dano...........................................................................................................................61

2.4.3 Nexo Causal...............................................................................................................62

2.5 CLASSIFICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL........................................65

2.5.1 Responsabilidade Contratual e Extracontratual....................................................65

2.5.2 Responsabilidade Objetiva e Subjetiva..................................................................70

CAPÍTULO 3...........................................................................................75

3 O DANO MORAL.............................................................................75

3.1 RAÍZES HISTÓRICAS DO DANO MORAL.......................................................75

3.2 CONCEITO DE DANO MORAL.........................................................................78

3.3 ELEMENTOS DA INDENIZAÇÃO NO DANO MORAL.....................................83

3.3.1 Caráter Punitivo, Reparatório e Compensatório...............................................83

3.4 O QUANTUM INDENIZATÓRIO DOS DANOS MORAIS..................................88

3.4.1 O tarifamento da Indenização do Dano Moral........................................................88

3.4.2 A Indenização dos Danos Morais por Equidade....................................................92

3.5 DEFESA DO VALOR MORAL DA IMAGEM ATRAVÉS DE SANÇÃO

ECONÔMICA (Recurso Especial Nº1.095.385 - SP / 2008/0227620-7)...................95

CONSIDERAÇÕES FINAIS..................................................................101

REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS...........................................113

ANEXOS...............................................................................................123

12

RESUMO

A presente obra monográfica têm como tema a responsabilidade

civil aplicável sobre dano moral decorrente de agressão ao direito da personalidade,

especificamente da imagem e da privacidade.

O objeto de estudo é a análise dos limites do uso indevido e

abusivo da imagem e da privacidade das pessoas sem a devida autorização prévia.

Justifica-se a pesquisa pela importância que a imagem, a

privacidade e os demais direitos inerentes à personalidade têm na doutrina e na

jurisprudência, recentemente normatizados no Brasil.

O objetivo da pesquisa visa demostrar como os direitos da

imagem, da privacidade e de todos os demais direitos da personalidade,

recentemente positivados e com incipientes jurisprudências ainda em consolidação,

são banalizados e desrespeitados na sociedade.

A pesquisa monográfica está dividida em: Introdução,

apresentação do Problema e as respectivas Hipóteses, os Três Capítulos

desenvolvidos com base no problema, e as Considerações Finais.

A pesquisa partiu da formulação do seguinte problema:

Quais são os limites e as possibilidades para delimitar a fronteira do direito à

privacidade e dos direitos da personalidade no tocante ao uso irregular da imagem

das pessoas sem a devida autorização prévia?

Para o presente problema, foram levantadas as seguintes

hipóteses:

13

a) Os limites do direito da personalidade são determinados pela

autonomia da privacidade e da vontade, até onde a própria pessoa permita,

uma vez que ela é a titular destes direitos.

b) A liberdade de expressão jornalística inclui a tomada da privacidade

e dos direitos da personalidade sem a devida autorização prévia desde que

mantido o uso de “mosaicos” para encobrir a face da pessoa.

c) A prévia autorização da exposição da privacidade e uso da imagem

pode ser substituída pela posterior aceitação da “brincadeira” que poderá ser

acatada de forma participativa, ou comercial (receber por ela um cachê).

d) O uso indevido sem a prévia autorização pode ser cessado e objeto

de indenização de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro com a devida

mensuração dos danos causados pelo abuso do direito sobre a privacidade e

personalidade da pessoa ofendida.

O desenvolvimento da monografia se subdivide em Três

Capítulos:

O Capítulo 1 apresenta estudos acerca dos direitos da

personalidade, e se subdivide em 9 títulos subsequentes, quais sejam: Origem

histórica dos direitos da personalidade; Definição jurídica dos direitos da

personalidade; Natureza jurídica dos direitos da personalidade; Fundamento

Constitucional e Civilista dos direitos da personalidade; Características dos direitos

da personalidade; Classificação dos direitos da personalidade; Considerações

acerca dos direitos da imagem; Tutela jurídica dos direitos da personalidade na

Constituição da República Federativa do Brasil e no Código Civil Brasileiro; e Tutela

jurídica dos direitos da imagem.

O Capítulo 2 apresenta estudos acerca da Responsabilidade

Civil, e se subdivide em 5 títulos subsequentes, quais sejam: Raízes históricas da

responsabilidade civil; Conceito de responsabilidade civil; Fundamentos da

14

responsabilidade civil; Elementos da responsabilidade civil = Cupa, Dano e Nexo

Causal; e Classificação da responsabilidade civil = responsabilidade civil Contratual

e Extracontratual; responsabilidade civil Objetiva e Subjetiva.

O Capítulo 3 apresenta estudos acerca do Dano Moral, e se

subdivide em 5 títulos subsequentes, quais sejam: Raízes históricas do dano moral;

Conceito de dano moral; Elementos da indenização no dano moral = Caráter

Punitivo, Reparatório e Compensatório; O quantum indenizatório dos danos morais =

O tarifamento da indenização do dano moral, A indenização dos danos morais por

equidade; e Defesa do valor moral da imagem através de sanção econômica

(Recurso Especial Nº1.095.385 – SP).

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de

Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados o

Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia

é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas,

do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica.

15

INTRODUÇÃO

A presente obra monográfica têm como tema a responsabilidade

civil aplicável sobre dano moral decorrente de agressão ao direito da personalidade,

especificamente da imagem e da privacidade.

O objeto de estudo é a análise dos limites do uso indevido e

abusivo da imagem e da privacidade das pessoas sem a devida autorização prévia.

Justifica-se a pesquisa pela importância que a imagem, a

privacidade e os demais direitos inerentes à personalidade têm na doutrina e na

jurisprudência, recentemente normatizados no Brasil.

O objetivo da pesquisa visa demostrar como os direitos da









hipóteses:

e) Os limites do direito da personalidade são determinados pela



16

f) A liberdade de expressão jornalística inclui a tomada da privacidade



g) A prévia autorização da exposição da privacidade e uso da imagem



h) O uso indevido sem a prévia autorização pode ser cessado e objeto




O desenvolvimento da monografia se subdivide em Três

Capítulos:

No Capítulo 1, tratando de apresentar o estudo acerca dos

Direitos da Personalidade.

Com relação à origem histórica dos direitos da personalidade,

será realizada investigação de como se deu o processo de evolução cultural pelo

qual estes direitos passaram ao longo dos tempos e quais foram os reflexos que

esta evolução proporcionou aos dias atuais. Acerca deste processo de evolução

cultural, serão estudadas as características e a contribuição de duas importantes

correntes: a majoritária, denominada naturalista e a minoritária, denominada

positivista.

Na definição jurídica dos direitos da personalidade, serão

identificadas as definições do vocábulo “pessoa”. Posteriormente, serão verificados,

desde a antiguidade, a noção que as pessoas tinham acerca do que hoje chamamos

“direitos fundamentais” e como os interesses e valores permanecem definidos e

defendidos na atualidade.

17

No estudo da natureza jurídica dos direitos da personalidade

serão identificadas as divergências doutrinárias que norteiam as correntes do direito

natural e do direito positivo. A par das importantes discussões entre naturalistas e

positivistas adota-se nesta monografia a natureza subjetiva dos direitos da

personalidade.

Acerca dos direitos da personalidade, como fundamento da

ordem jurídica brasileira, será apreciado o resultado da evolução humana que

representa uma conquista alcançada em prol da defesa de garantias através da não

violação à integridade física, psíquica e intelectual como meio para desenvolver

livremente a personalidade.

Com relação às características dos direitos da personalidade o

estudo será voltado à construção em dinâmico processo histórico que apresenta

diferenças em cada sociedade ao longo do tempo. Atualmente predomina o

reconhecimento da importância nuclear da pessoa humana, sobre a qual orbitam o

Ordenamento Jurídico e o Estado.

Sobre a classificação dos direitos da personalidade, serão

apreciadas três importantes referências acerca destes direitos inatos: o corpo, a

mente e o espírito. Serão levantados, na mesma esféra, alguns apontamentos

acerca da inviolabilidade destes direitos, além da defesa e uso dos mesmos pelo

próprio titular.

Avançando aos estudos dos direitos da personalidade, serão

trazidas considerações sobre os direitos da imagem, onde, primeiramente, será

abordada a importância de separar estes direitos dos demais direitos

personalíssimos. Na sequência, serão apresentados diferentes aspectos acerca do

que vem à compor o direito de imagem.

Estudar-se-á, também, que a conquista da tutela jurídica dos

direitos da personalidade conta com significativo marco da nossa Constituição

Federal de 1988 e Código Civil Brasileiro, além de robusta doutrina nacional e

18

estrangeira. Já no tocante à tutela jurídica dos direitos da imagem, serão abordadas

as características da tutela raparadora e da tutela preventiva, como forma de

reparação e prevenção à estes direitos, que além de fazerem parte do rol de direitos

da personalidade, estão devidamente resguardados, amparados e protegidos pela

Carta Maior.

Por fim, será interpretada, a título de enriquecimento ao tema, a

forma que o Superior Tribunal de Justiça tem agido com relação aos processos que

visam o direito à informação paralelo a violação da imagem, da honra e de outros

direitos que compõem a esfera da personalidade.

No Capítulo 2, tratando de apresentar o estudo acerca da

Responsabilidade Civil.

Na parte histórica da responsabilidade civil, será feita uma

pesquisa desde a época em que prevalecia a vingança privada, enaltecida pela Lei

de Talião, até os dias atuais com a adoção e consolidação dos códigos de leis, e,

especificamente, como este caminhar histórico influenciou o Brasil, com relação à

legislação que temos atualmente.

Com o intuito de conceituar a responsabilidade civil, serão

observados, o desenvolvimento da definição deste conceito, e a idéia de resposta,

reparação, obrigação, responsabilidade e violação do dever jurídico.

Acerca dos fundamentos da responsabilidade civil, serão

apreciados apontamentos sobre: reparação de danos, presunção de culpa e risco

assumido. Ainda, será estudada acerca da evolução que resultou no

reconhecimento em danos injustamente causados e danos injustamente sofridos.

Frente aos estudos sobre os elementos da responsabilidade

civil, será abordada a culpa, o dano e o nexo causal.

Com relação a culpa, serão estudados o significado, os

conceitos em sentido lato e estrito, além da abordagem ao aspecto psicológico na

conduta do agente.

19

Sobre o dano, outro elemento da responsabilidade civil, serão

estudados, além do conceito propriamente dito, a sua função. Também, será

verificado por que o dano é tido como um dos elementos necessários à

responsabilidade civil.

Acerca do nexo causal, último elemento da responsabilidade

civil a ser estudado, a pesquisa se voltará à definição deste elemento e sua

importância vincular no âmbito da responsabilidade civil. De forma complementar,

serão, também, estudadas as três teorias que definem a relação de causalidade:

teoria da equivalência das condições (ou dos antecedentes), teoria da causalidade

adequada e teoria do dano direto e imediato.

Avançando aos estudos acerca da responsabilidade civil, será

pesquisado, na classificação, os aspectos sobre a responsabilidade civil contratual e

extracontratual, assim como, a definição de seus fatores característicos. Ainda, de

forma complementar, será realizada abordagem sobre o ato ilícito nos contratos,

apontando posicionamento doutrinário complexo e controvertido entre o caráter

antijurídico e a noção de existência da culpa, demonstrando que a utilização da boa

fé e dos bons costumes não são mais fatores de garantia para inibir ilicitudes.

Serão apreciadas também, à título de classificação da

responsabilidade civil, a responsabilidade objetiva e a responsabilidade subjetiva,

onde, de forma complementar à pesquisa, serão identificadas a teoria do risco e da

culpa propriamente dita. Finalizando os estudos, com relação à responsabilidade

civil, serão demonstrados alguns apontamentos acerca da diferença entre teoria do

risco e inversão do ônus da prova.

No Capítulo 3, tratando de apresentar o estudo acerca do Dano

Moral.

Nas raízes históricas do dano moral, será realizado um

panorama voltado aos tempos mais remotos da antiguidade até os dias atuais. Isso

implicará em demonstrar a evolução das leis e suas peculiaridades de acordo com o

20

tempo e o lugar. E também, como estas leis contribuíram e inspiraram, tanto para a

Legislação Civil Brasileira, como a Constituição Federal de 1988.

Acerca do conceito de dano moral, serão verificados os aspectos

que norteiam sua definição, bem como, abordagem acerca das lesões à honra,

ofensas à reputação, dignidade da pessoa humana, e à respeito da essência de

todos os direitos personalíssimos. Ainda, especificamente, o dano moral frente à

violação do direito da imagem.

Com relação aos elementos do dano moral, serão estudados: o

caráter punitivo, reparatório e compensatório.

No caráter punitivo será abordada a teoria do desestímulo,

baseada no punitive damages, ou instituto dos danos punitivos.

Já no caráter reparatório, versará o equilíbrio da reparação, de

acordo com o agravo estabelecido à vítima, visando à proteção dos valores da

pessoa humana.

Por último, no caráter compensatório, serão verificadas as

formas in natura ou em pecúnia, como forma de indenização aos danos

extrapatrimoniais.

Sobre o quantum indenizatório, a primeira abordagem será com

relação ao tarifamento da indenização do dano moral, e a segunda abordagem, com

relação à indenização dos danos morais por equidade.

Com relação ao tarifamento, importantes apontamentos serão

levantados. Será evidenciado que as mudanças que ocorreram com o advento da

Constituição Federal de 1988, que não permite ofensas à intimidade, à vida privada,

à honra e à imagem das pessoas, refletiram diretamente na derrocada do sistema de

tarifação. Ainda, serão investigados os limites de indenização arbitral, ou seja, quais

são os critérios adotados pelo juíz com relação ao quantum cabível ao agente vítima

de lesão.

21

No tocante à equidade, far-se-á menção à conduta do juíz no

arbitramento da indenização por danos morais, e reforçados os critérios da equidade

e da razoabilidade como conduta na determinação da indenização.

Por fim, será analisada a interpretação e a aplicação do direito

no julgamento de um caso concreto, no tocante ao valor econômico como sanção

aplicável sobre incidência de danos morais relativos ao uso indevido e abusivo da

imagem e da privacidade enquanto direitos da personalidade, com relação aos

temas contidos nesta obra monográfica.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,

seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre os limites

do uso indevido e abusivo da imagem e da privacidade das pessoas sem a devida

autorização prévia, ressaltando a importância da imagem, da privacidade e dos

demais direitos inerentes à personalidade positivados e protegidos na doutrina e na

jurisprudência, muito embora, estes direitos se encontrem, atualmente, banalizados

e desrespeitados na sociedade.







22

CAPÍTULO 1

1 OS DIREITOS DA PERSONALIDADE

1.1 ORIGEM HISTÓRICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

Na origem histórica dos direitos da personalidade, será realizada

investigação de como se deu o processo de evolução cultural pelo qual estes

direitos passaram ao longo dos tempos e quais foram os reflexos que esta

evolução proporcionou aos dias atuais. Acerca deste processo de evolução

cultural, serão estudadas as características e a contribuição de duas

importantes correntes: a majoritária, denominada naturalista e a minoritária,

denominada positivista.

Historicamente observa-se que os direitos da personalidade não

foram criados pelo ordenamento. Outros direitos são criação do pensamento

humano, como é caso do direito das sucessões, dos contratos, da posse, da

propriedade, entre tantos outros. O fato é que a construção histórica dos

direitos sofre influências diversas, a depender da época e das pessoas4.

Ao longo do tempo o entendimento do conteúdo dos direitos

muda muito em cada lugar. O que faz com que não se possa afirmar que eles já

atingiram seu grau máximo de evolução. No acontecer da vida podem surgir

outras emanações da personalidade, que deverão ser acolhidas pelo

ordenamento, uma vez que estando o ser humano em processo evolutivo, estes

direitos inatos ficam predispostos a evoluirem também. A positivação dos

direitos da personalidade dignifica o homem5.

4 FRANCESCHET, Júlio César. Pessoa Jurídica e Direitos da Personalidade in: ALVES, Alexandre

Ferreira de Assunção; GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Temas de Direito Civil-Empresarial. 1ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 117.


Ferreira de Assunção; GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Temas de Direito Civil-Empresarial. 1ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 117. No mesmo sentido ver: GAGLIANO, Pablo Stolze;

23

A proteção à pessoa começou a ser delineada já nas civilizações

antigas, a exemplo de Roma, onde a proteção jurídica era dada à pessoa no

que concerne aos aspéctos fundamentais da personalidade voltados às práticas

delituosas de agressão física, difamação, injúria e a violação de domicílio.

Entretanto, foi a marcante contribuição do filosófico pensamento grego que

trouxe à tona para a teoria dos direitos da personalidade o dualismo entre o

direito natural e o direito positivo6.

Ao longo da história os Direitos da Personalidade são

defendidos por duas correntes: a majoritária, cuja fonte é o direito natural ou

ordem superior criada pela natureza, defende que estes direitos são inatos, ou

seja, nascem em composição com a vida, ou, conforme aponta Norberto

Bobbio: “uma lei para ser lei, deve ser conforme a justiça [...] a teoria do direito

natural é aquela que considera poder estabelecer o que é justo de modo

universalmente válido [...]”. E a outra, minoritária, denominada de direito positivo

ou leis estabelecidas pelo homem, nega que estes direitos sejam inatos, e sim,

decorrentes do ordenamento jurídico em evolução cultural, ou, conforme

ressalta Norberto Bobbio: “[...] a doutrina que reduz a justiça a validade [...] só é

justo o que é comandado, e pelo fato de ser comandado”7.

Sob o prisma da majoritária naturalista, os direitos da

personalidade não foram criados porque são inatos ao ser humano. Assim, são

direitos que foram tão só reconhecidos, uma vez que sempre existiram8.

PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. 8ª. ed. São Paulo: Saraiva,

2007. v. 1. p. 135.

6 AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introdução. 4ª. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.

249. 7 BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 35-38-39.


Ferreira de Assunção; GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Temas de Direito Civil-Empresarial. 1ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 117. No mesmo sentido ver: BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 6ª. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003, p. 1; BELTRÃO, Silvio Romero. Direitos da personalidade de acordo com o novo código civil. São Paulo: Atlas, 2005. p. 24-25.

24

Carlos Alberto Bittar, defensor da corrente majoritária dos

direitos personalíssimos inatos, ensina:

“Situamo-nos entre os naturalistas. Entendemos que os direitos

da personalidade constituem direitos inatos, cabendo ao

Estado apenas reconhecê-los e sancioná-los em um outro

plano do direito positivo em nível constitucional ou em nível de

legislação ordinária, e dotando-os de proteção própria,

conforme o tipo de relacionamento a que se volte, a saber:

contra o arbítrio do poder público ou das incursões de

particulares”9.

Já os positivistas defendem que só será considerado como

direito da personalidade aquele que estiver normatizado na Constituição ou nas

leis infraconstitucionais, e apontam críticas acerca do direito natural, no sentido

de que, sendo universais, devem valer para todo e qualquer indivíduo de modo

universal. Entretanto, existem ações que são vedadas em alguns lugares e

permitidas em outros, como no caso das penas corporais, o que implicaria

dizer, por exemplo, que para alguns povos a integridade física não seria

considerada como um direito da personalidade10.

Reforçando apreciação à corrente minoritária positivista,

Gustavo Tepedino ressalta acerca das normas de aplicação:

“[...] normas que não prescrevem uma certa conduta, mas,

simplesmente, definem valores e parâmetros hermenêuticos.

Servem assim como ponto de referência interpretativo e

oferecem ao intérprete os critérios axiológicos e os limites para

a aplicação das demais disposições normativas”11

.

9 BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 6ª. ed. Rio de Janeiro:Forense

Universitária, 2003. p. 7. 10

BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 38-39 11

TEPEDINO, Gustavo. Cidadania e os Direitos da Personalidade. Revista Jurídica Notadez. Porto Alegre, ano 51, n. 305, mar. 2003. p. 29.

25

Diante dos apontamento vistos, foi possivel chegar ao

entendimento de que os direitos da personalidade não foram criados pelo

ordenamento jurídico e sim recepcionados por ele, pois, à medida que os seres

humanos foram evoluindo, estes direitos evoluiram na mesma proporção.

Ainda, como a humanidade não chegou ao seu grau máximo neste processo, o

ordenamento jurídico fica predisposto a recepcionar outras emanações da

personalidade que possam surgir. Acerca das correntes, a conclusão é que

não se pode dizer de ambas, qual está certa ou errada. Pode-se apenas

reforçar a importância que tiveram para o estudo da evolução dos direitos da

personalidade, e que tanto a naturalista como a positivista direcionam ao

sentido de que estas leis devem ser protegidas, respeitadas e cumpridas.

1.2 DEFINIÇÃO JURÍDICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

Na definição jurídica dos direitos da personalidade, inicialmente,

serão abordadas as definições do vocábulo “pessoa”. Posteriormente, serão

verificados, desde a antiguidade, a noção que as pessoas tinham acerca do que

hoje chamamos “direitos fundamentais”, e como os interesses e valores acerca

destes direitos permanecem definidos e defendidos na atualidade.

Importante consideração a ser feita acerca da personalidade, em

um primeiro momento, é a definição do que vem a ser pessoa. Nos

apontamentos de Carlos Roberto Gonçalves e Maria Helena Diniz faz-se saber,

respectivamente, o que segue:

“A palavra pessoa (do latim persona) começou a ser usada na

linguagem da antiguidade romana no sentido, primitivamente,

de máscara. Esta era uma persona, porque fazia ressoar a voz

de uma pessoa. Com o tempo, o vocábulo passou a significar o

papel que cada ator representava e, mais tarde, passou a

expressar o próprio indivíduo que representava esses papéis.

26

No direito moderno, pessoa é sinônimo de sujeito de direito ou

sujeito de relação jurídica”12

.

“Para doutrina tradicional ‘pessoa’ é o ente físico ou coletivo

suscetível de direitos e obrigações, sendo sinônimo de sujeito

de direito. Sujeito de direito é aquele que é sujeito de um dever

jurídico, de uma pretensão ou titularidade jurídica, que é o

poder de fazer valer, através de uma ação, o não cumprimento

de dever jurídico, ou melhor, o poder de intervir na produção da

decisão judicial”13

.

Na antiguidade, as pessoas não possuíam noção de seus

direitos como tal. Este reconhecimento, hoje pleno, passou por um longo

processo, que se iniciou na Idade Média com o Cristianismo, onde as primeiras

hipóteses de valores do ser humano e da dignidade da pessoa humana

começaram a ser levantadas. A expressão “direitos fundamentais” surgiu na

França, já no final da Idade Moderna, onde começou a despertar a

preocupação com a natureza dos direitos humanos. Mas o respeito à pessoa

humana alcançou sua plenitude somente na segunda metade do séulo XX,

onde a pessoa deixou de ser objeto para se tornar sujeito14.

A variabilidade do conteúdo e dos próprios direitos da

personalidade no tempo e no espaço dizem respeito a interesses e valores

éticos que atualmente se encontram mais bem definidos como valor maior no

direito constitucional.

Neste sentido, leciona Cristiano Chaves de Faria:

12

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro – Parte Geral. 2ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. v1. p. 74. 13

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro – Teoria Geral do Direito Civil. 25ª. ed. São Paulo, 2008. v1. p. 113-114. 14

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral do Direito Civil. 20ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 117.

27

“A personalidade é parte integrante da pessoa. É uma parte

juridicamente intrínseca, permitindo que o titular venha a

adquirir, exercitar, modificar, substituir, extinguir ou defender

interesses.[...] Enfim, além de servir como fonte de afirmação

da aptidão genérica para titularizar relações jurídicas, a

personalidade civil traduz o valor maior do ordenamento

jurídico, servindo como órbita ao derredor da qual gravitará

toda a legislação infraconstitucional. É valor ético, oriundo dos

matizes constitucionais, especialmente a dignidade da pessoa

humana”15

.

Silvio Rodrigues assevera que a inviolabilidade dos direitos, a

liberdade do desenvolvimento da personalidade e o respeito à lei e aos direitos

das pessoas são atributos essenciais que definem juridicamente a dignidade da

pessoa humana, direito personalíssimo reconhecido pelo ordenamento jurídico

e protegido pela jurisprudência “não só contra as ameaças e agressões da

autoridade, como contra as ameaças e agressões de terceiros” . Direito este

que não pode ser comercializado, emprestado, transmitido ou entregue à

outrem, e limitado, inclusive, a própria ação de seu titular16.

Em conformidade com estes apontamentos asseverados por

Rodrigues, afirma Maria Cecília Garreta Prats Caniato:

“Os direitos da personalidade são aqueles inerentes à própria

pessoa”17

.

Indo de encontro com as afirmações de Caniato, Carlos Alberto

Bittar, em sua obra ‘Os Direitos da Personalidade’, especifica quais seriam

estes direitos inerentes, sempre em defesa da naturalista de que estes direitos

são inatos:

15 FARIA, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil, Teoria Geral. 6ª. ed. Rio de

Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 105-106.

16 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte geral. 33ª. ed. São Paulo: Saraiva. 2002. v.1. p. 64.

17

CANIATO, Maria Cecilia Garreta Prats. Direito Civil: Parte Geral. São Paulo: Harbra, 2004. p. 19.

28

“Consideram-se como da personalidade os direitos

reconhecidos à pessoa humana tomada em si mesma e em

suas projeções na sociedade, previstos no ordenamento

jurídico exatamente para a defesa de valores inatos no homem,

como a vida, a higidez física, a intimidade, a honra, a

intelectualidade e outros tantos”18

.

Ainda, como forma complementar aos apontamentos verificados,

Silvio Romero Beltrão preconiza que a tradicional definição jurídica para os

direitos fundamentais do ser humano englobam “conteúdo mínimo necessário e

imprescindível da personalidade humana”, definidos como direitos subjetivos,

uma vez que fundados na dignidade humana “garantem o gozo e o respeito ao

seu próprio ser, em todas as suas manifestações espirituais ou físicas”19.

Com base nos estudos verificados, pôde-se perceber que o

vocábulo pessoa, embora existente desde a antiguidade romana, não era

reconhecido pelas sociedades antigas. A preocupação com os direitos humanos

começou a surgir na França apenas no final da Idade Média. Mas somente na

metade do século XX que a pessoa humana deixou de ser objeto para se tornar

sujeito.

Foi assim que surgiram os direitos humanos como naturalmente

inerentes à própria pessoa. Ao longo do tempo a construção do conteúdo dos

direitos humanos apresentou uma grande variabilidade de interesses e valores

éticos até atingir sua consolidação como eixo gravitacional do direito

constitucional e de todo ordenamento jurídico.


Universitária, 2003. p.1.

19 BELTRÃO, Silvio Romero. Direitos da personalidade de acordo com o novo código civil. São

Paulo: Atlas, 2005. p. 24-25.

29

Esse foi o caminho percorrido em busca de um conteúdo mínimo

necessário e impressindível para o livre desenvolvimento da pessoa humana.

1.3 NATUREZA JURÍDICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

No estudo da natureza jurídica dos direitos da personalidade

encontra-se divergências doutrinárias que norteiam as correntes do direito

natural e do direito positivo. A par das importantes discussões entre naturalistas

e positivistas adota-se nesta monografia a natureza dos direitos da

personalidade, pelos motivos a seguir expostos. Jusnaturalista é predominante

no direito civil.

A natureza jurídica dos direitos da personalidade como direito

subjetivo foi alvo de uma série de debates controvérsos devido as divergências

doutrinarias das correntes positivista e naturalista. Esta definição como

subjetiva é muito nova e foi ganhando força a medida que a corrente naturalista

ganhava a simpatia de mais doutrinadores adeptos que reconheciam e

contribuíam na construção do ideal destes direitos fundamentais como naturais

e inatos inerentes às pessoas.

Sobre este direcionamento, leciona Francisco Amaral:

“[...] é de consenso considerá-lo direito subjetivo que tem, como

particularidade inata e original, um objeto inerente ao titular,

que é a sua própria pessoa, considerada, nos seus aspectos

essenciais e constitutivos, pertinente à sua integridade física,

moral e intelectual. Da natureza do próprio objeto, vale dizer,

da sua importância, decorre uma tutela jurídica “mais

reforçada” do que a generalidade dos demais direitos

30

subjetivos, já que se distribui nas esferas de ordem

constitucional, civil e penal”20

.

Ainda, nesta esfera, assevera Arnoldo Wald:

“os direitos da personalidade são verdadeiros direitos

subjetivos, pois implicam criar um dever jurídico de abstenção

para todos os membros da coletividade”21

.

Esses direitos do sujeito relativos à personalidade tem uma

importante função no que diz respeito à responsabilidade e ao valor real,

“direitos sem os quais todos os outros direitos subjetivos perderiam o interesse

para o indivíduo, valendo dizer que, se eles não existissem, a pessoa não

existira como tal”. Ainda, de relevante importância, é saber que o texto

constitucional protege esses direitos relativos ao princípio fundamental,

expandindo esta proteção à natureza civil, penal e administrativa22.

A pesquisa realizada encontrou a predominante interpretação

que destaca a natureza dos direitos da personalidade de fonte subjetiva ou

jusnaturalista, por tratarem-se de direitos inatos, ou seja, que nascem com as

pessoas e sem os quais, todos os demais direitos perderiam o interesse para o

indivíduo e a pessoa não existiria como tal.

1.4 O FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL E CIVILISTA DOS DIREITOS DA

PERSONALIDADE

20

AMARAL, Francisco. Direito civil. 6ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 249.

21 WALD, Arnoldo . Curso de direito civil brasileiro: introdução e parte geral. 10ª. ed. rev., ampl. E

atual. com a colaboração de Álvaro Villaça de Azevedo. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2003. v. 1. p. 121. 22

Os Direitos da Personalidade. Tradução de Adriano Vera Jardins e Antonio Miguel Caeeiro. Lisboa: Livr. Moraes Editora, 1961. p. 17 apud STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6ª. Ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 1.614. No mesmo sentido ver: AMARAL, Francisco. Direito civil. 6ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 256.

31

Os direitos da personalidade, como fundamento da ordem

jurídica brasileira, são o resultado da evolução humana e representam uma

conquista alcançada em prol da defesa de garantias que defendem a não

violação, a integridade física, psíquica e intelectual como meio para desenvolver

livremente a personalidade. Liberdade esta que não pode comportar um

retrocesso social e axiológico.

A dignidade humana é o fundamento da ordem jurídica

brasileira, devidamente assegurado no artigo 1ª, inciso III23, da Constituição

Federal de 1988, que toma por base todos os valores e direitos inerentes à

pessoa humana, alicerciados por garantias que incluem a integridade física,

psíquica e intelectual24.

Francisco Amaral, aponta que o bem jurídico da personalidade é

o objeto destes mesmos direitos:

“[...] conjunto unitário, dinâmico e evolutivo dos bens e valores

essenciais da pessoa no seu aspecto físico, moral e

intelectual25

”

Neste sentido, Caniato estabelece que os que se sentirem

ameaçados ou lesados em seus direitos de personalidade estarão protegidos

pela legislação e preleciona:

23 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: “Art. 1º - A República

Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana”.


Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 98.

25 AMARAL, Francisco. Direito civil. 6ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 205-251.

32

“[...] podendo exigir a cessação do ato lesivo e pleitear a

reparação do dano sofrido, além de outras sanções previstas

em lei26

”.

Ainda, Caniato alerta que a vida privada também está no rol de

direitos da personalidade, sendo assegurada pelo artigo 5º, inciso X27, da Carta

Magna de 1988, e não podendo sofrer violação28.

A obrigação de não violar a personalidade de outrem, visando a

proteção da pessoa humana, está previsto nas condutas protetivas dos direitos

da personalidade e prescrito nos artigos 11 e 1229, do Código Civil Brasileiro de

2002. Em contrapartida, as garantias constitucionais a partir das liberdades

públicas impõem ao Estado que estes direitos permaneçam assegurados e

protegidos30.

A composisão das características se dá pelos direitos absolutos.

Acerca disso, antes de descrevê-los, importante consideração se faz no tocante

ao princípio do não retrocesso social. Os direitos sociais, garantidos pela Carta

Constitucional, não podem ser ‘anulados’, ‘revogados’ ao ‘aniquilados’, sem a

criação de outras leis que possam, de forma alternativa, compensá-los31.

26


27 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: “Art. 5º - Todos são iguais

perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

28 CANIATO, Maria Cecilia Garreta Prats. Direito Civil: Parte Geral. São Paulo: Harbra, 2004. p. 25.

29 BRASIL. Código Civil Brasileiro de 2002: “Art. 11 - Com exceção dos casos previstos em lei, os

direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária; Art. 12 - Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei”.


Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 114.

31 CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na

Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 81

33

No Brasil, além de Joaquim José Gomes Canotilho, são adeptos

à este princípio, também, Ingo Wolfgang Sarlet e Luís Roberto Barroso.

Barroso, de forma complementar, expressa que ao contrário da dignidade da

pessoa humana e do direito de resistência que se apresentam de forma

explícita, o princípio do não retrocesso social têm plena aplicabilidade32.

Acerca dos apontamentos estudados, pôde-se constatar que a

natureza inata dos direitos humanos foram positivados como fundamento do

Ordenamento Jurídico e do Estado Brasileiro de forma a não permitir um

retrocesso social ou axiológico. Em outras palavras, acerca desses direitos que

norteiam a dignidade da pessoa humana, independente da origem e de como

nasceram, representam uma conquista e encontram-se resguardados e

protegidos na Constituição Federal e no Código Civil Brasileiro.

1.5 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

A caracterização dos direitos da personalidade é construida em

dinâmico processo histórico que apresenta diferenças em cada sociedade ao

longo do tempo. Atualmente predomina o reconhecimento da importância

nuclear da pessoa humana.

A proteção da pessoa humana conta com direitos tidos como

absolutos a partir de algumas características essenciais: a

extrapatrimonialidade33, a indisponibilidade, a imprescritibilidade, a e

vitaliciedade.

32

BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 5ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 158. 33

Recentemente o Superior Tribunal de Justiça, em decisão inédita, considerou que um pai não cumpriu com o dever de cuidar da filha, mesmo depois de comprovada a paternidade, e determinou que o pai deve pagar uma indenização de R$ 200,00 mil por ter sido ausente na criação da filha. Considerado um tema polêmico, reascendeu debates em torno do abandono afetivo, na qual a indenização não está prevista em lei, mas existe um projeto de lei (PL 4294/08) em tramitação desde

34

Mas Maria Helena Diniz vai mais longe no tocante às atribuições

que caracterízam os direitos absolutos da personalidade:

“[...] os direitos da personalidade são absolutos,

intransmissíveis, indisponíveis, irrenunciáveis, ilimitados,

imprescritíveis, impenhoráveis e inexpropriáveis. São

absolutos, ou de exclusão, por serem oponíveis erga omnes,

por conterem, em si, um dever geral de abstenção. São

extrapatrimoniais por serem insuscetíveis de aferição

econômica, tanto que, se impossível for a reparação in natura

ou a reposição do statu quo ante, a indenização pela sua lesão

será pelo equivalente. São intransmissíveis, visto não poderem

ser transferidos à esfera jurídica de outrem. Nascem e se

extinguem ope legis com o seu titular, por serem inseparáveis.

Deveras, ninguém pode usufruir em nome de outra pessoa

bens como a vida, a liberdade, a honra etc. São em regra,

indisponíveis, insuscetíveis, mas há temperamentos quanto a

isso”34

.

Em outras palavras, são direitos soberanos oponíveis à todos,

que independem de qualquer condição, o que faz deles intransmissíveis,

indisponíveis, irrenunciáveis, ilimitados, imprescritíveis, impenhoráveis e

inexpropriáveis. Ainda, são extrapatrimoniais pela incapacidade de aferição

econômica. Intransmissíveis, por não poderem ser transferidos à esfera jurídica

de outra pessoa. Nascem e se extinguem por força da lei com o nascimento e a

morte de seu titular, por serem inseparáveis.

2008, que pode trazer alterações ao Código Civil e ao Estatuto do Idoso, voltado ao filho por abandono do pai. A relatora e deputada Jô Moraes acrescentou que o caráter da indenização não é o ideal, mas é pedagógico: "Eu diria que esta indenização não é o ideal. O ideal é que os sentimentos, os valores humanos de cuidado, de afeto com as crianças predominem na sociedade. Mas isso não está se dando. Por isso acredito que veio em bom momento esta indenização que, como disse a juíza, é pontual, não vai se refletir em todas as circunstâncias”. BRASIL. Câmara dos Deputados. Agência Câmara de Notícia, 11/05/2012, 09:30. Disponível em: <http://www2.camara.gov.br/responsabilidade-social/acessibilidade/noticias/decisao-inedita-do-stj-reacende-debate-em-torno-do-abandono-afetivo>. Acesso em 21 de maio de 2102, às 14hs:31min. 34

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 24ª. ed. São Paulo: Saraiva. 2007. v. 1. p. 120.

http://www2.camara.gov.br/responsabilidade-social/acessibilidade/noticias/decisao-inedita-do-stj-reacende-debate-em-torno-do-abandono-afetivo


35

Portanto, com base na composição das idéias estudadas, resta

evidenciado que, além de se tratarem direitos caracterísiticos essenciais da

personalidade devidamente resguardados e protegidos pela Constituição

Federal, fez-se saber que a própria Carta Maior não pode ser alterada sem que

esta alteração sofra substituição a altura da lei que foi anulada, revogada ou

aniquilada, restando consolidadas as características já anunciadas, quais

sejam: a extrapatrimonialidade, a indisponibilidade, a imprescritibilidade, a e

vitaliciedade.

1.6 CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

Sobre a classificação dos direitos da personalidade, serão

apreciadas três importantes referências acerca destes direitos inatos: o corpo, a

mente e o espírito. Serão levantados, na mesma esfera, alguns apontamentos

acerca da inviolabilidade destes direitos, além da defesa e uso dos mesmos

pelo próprio titular.

A classificação dos direitos da personalidade apresentam três

importantes referências: a) O corpo, que direciona ao âmbito da vida e da

integridade física, abrangendo o direito à vida, ao corpo vivo, à saúde, ao corpo

morto, entre outros; b) A mente, que faz menção à integridade psíquica, indo de

encontro com a liberdade, privacidade35, segredo, criações intelectuais,

liberdade religiosa e de expressão, entre outros; c) O espírito, direcionado à

integridade moral, indo de encontro à honra, intimidade, imagem, identidade

pessoal, entre tantos outros36.

35 Privacidade: "O direito à privacidade, concebido como uma tríade de direitos - direito de não ser

monitorado, direito de não ser registrado e direito de não ser reconhecido (direito de não ter registros pessoais publicados) [...] um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito". Nesse sentido ver: VIANNA, Túlio. Tranparência pública, opacidade privada. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p. 116.

36 CANIATO, Maria Cecilia Garreta Prats. Direito Civil: Parte Geral. São Paulo: Harbra, 2004. p. 20.

36

De forma objetiva, Caniato faz menção à esta classificação:

“São direitos da personalidade: a vida, a imagem das pessoas,

a liberdade de pensamento, a intimidade, o nome, o corpo, a

honra, o segredo”37

.

Nesse sentido, Sérgio Cavalieri Filho assevera que quando

violados “[...] a imagem, o bom nome, a reputação, sentimentos, relações

afetivas, aspirações, hábitos, gostos, convicções políticas, religiosas, filosóficas,

direitos autorais [...]”, tem-se através do dano moral o remédio que resulta a

reparação, abrangendo diversos graus de violação e todas as ofensas à

pessoa, “ainda que sua dignidade não seja arranhada”38.

Francisco Amaral sustenta, ainda, que por serem direitos inatos

“conferem ao seu titular o poder de agir na defesa dos bens ou valores

essenciais da personalidade, que compreendem, no seu aspecto físico, o direito

à vida e ao próprio corpo; no aspecto intelectual, o direito à liberdade de

pensamento, direito de autor e de inventor; e no aspecto moral, o direito à

liberdade, à honra, ao recato, ao segredo, à imagem, à identidade e ainda, o

direito de exigir de terceiros o respeito a esses direitos”. No mesmo sentido,

Maria Helena Diniz une-se à corrente naturalista reafirmando estes direitos

subjetivos e defendendo que “os direitos da personalidade são direitos comuns

da existência, porque são simples permissões dadas pela norma jurídica, a

cada pessoa, de defender um bem que a natureza lhe deu, de maneira

primordial e direta. A vida humana, por exemplo, é um bem anterior ao direito,

que a ordem jurídica deve respeitar. A vida não é uma concessão

jurídicoestatal, nem tampouco um direito a uma pessoa sobre si mesma. Na

37


38 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7ª. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

p. 77.

37

verdade, o direito à vida é o direito ao respeito à vida do próprio titular e de

todos”39.

A classificação dos direitos da personalidade referenciados pelo

corpo, mente e espírito, geram diversos outros direitos dentre os quais se

destaca o direito da imagem.

Outrossim, frente aos estudos apreciados, verificou-se que, em

princípio, os direitos da personalidade são invioláveis, no entanto, alguns

podem ser relativisados pelo próprio titular, dentro da autonomia da vontade, na

esfera privada. É o caso do direito de imagem, que será estudado a seguir.

1.7 CONSIDERAÇÕES ACERCA DOS DIREITOS DA IMAGEM

Nas considerações sobre os direitos da imagem, primeiramente

será abordada a importância de separar estes direitos dos demais direitos

personalíssimos. Na sequência, serão apresentados diferentes aspectos acerca

do que vem a compor o direito de imagem. Por fim, um esclarecimento de como

o Superior Tribunal de Justiça tem agido com relação aos processos que visam

o direito à informação paralelo à violação da imagem, da honra e de outros

atributos que compõem a esfera de direitos da personalidade.

Com relação ao direito da imagem, Carlos Alberto Bittar traz um

importante apontamento acerca da importância de separar este direito dos

demais direitos de ordem personalíssima:

“O direito à imagem apresenta certas afinidades com outros

direitos de ordem personalíssima. Assim, para delimitar-se os

respectivos contornos, convém separar-se esse direito de

39

AMARAL, Francisco. Direito Civil. 6ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 247-248. No mesmo sentido ver: DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 24ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 1. p. 119-120.

38

outros de que se aproxima, em razão de efeitos diversos da

qualificação e de conflitos que podem ocorrer na prática”40

.

Ainda, acerca do direito da imagem, Cristiano Chaves de Farias

e Nelson Rosenvald trazem, no preceito do artigo 5º, incisos V e X41, da

Constituição Federal de 1988, diferentes aspectos no âmbito do direito da

imagem: “a imagem-retrato (referindo-se às características fisionômicas do

titular, à representação de uma pessoa pelo seu aspecto visual, enfim, é ao seu

pôster, à sua fotografia, encarada tanto no aspecto estático – uma pintura –

quanto no dinâmico – um filme); a imagem-atributo (que é o consectário natural

da vida em sociedade, consistindo no conjunto de características peculiares da

apresentação e identificação social de uma pessoa, referindo aos seus

qualificativos sociais; aos seus comportamentos reiterados. Não se confunde

com a imagem exterior, cuidando, na verdade, de seu retrato moral) e a

imagem-voz (caracterizada pelo timbre sonoro, que também serve para

identificação de uma pessoa, até mesmo porque não poderia imaginar que a

personalidade não se evidencia menos na voz que nas características

fisionômicas)”42.

Aliado à Constituição Federal de 1988 na defesa aos direitos da

imagem, o Código Civil Brasileiro de 2002, traz em seu artigo 2043, um texto


Universitária, 2003. p. 97.


perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.


Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 140. 43

BRASIL. Código Civil Brasileiro de 2002: “Art. 20 - Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais”.

39

totalmente voltado para a defesa destes direitos, sob pena de indenização ao

ato de descumprimento dos mesmos.

Em termos de aplicação do direito, o Superior Tribunal de

Justiça publicou em 19 de julho de 2009 um texto que narra o conflito entre a

liberdade de informação e a proteção da personalidade, tendo em vista se

tratarem ambas de cláusulas pétreas previstas na Constituição Federal de

1988.

Cada vez mais os cidadãos buscam o judiciário para reparar

questões como o uso da imagem, violação da honra, limites para divulgação

pública de informações pessoais, em paralelo ao direito da sociedade de

informar e ser informada pelos veículos de comunicação.

Esse choque de princípios, resultado da popularização da

internet e da multiplicação de veículos de comunicação especializados nos mais

diversos assuntos, vem sendo enfrentado pelos ministros, de maneira

incidental, em inúmeros processos. O Superior Tribunal de Justiça têm se valido

da técnica de ponderação44 de princípios para solucionar esses conflitos,

analisando o caso concreto, processo por processo. Não existe uma fórmula

pronta, ou seja, em alguns casos vencerá o direito à informação, por

exemplo, quando o interesse for público visando à coletividade, e em

outros, vencerá a proteção da personalidade, por exemplo, quando a

pessoa for prejudicada por uma notícia que se restringe à sua vida

privada. Para o ministro Massami Uyeda: “A liberdade de informação e de

manifestação do pensamento não constitui direitos absolutos, sendo

relativizados quando colidirem com o direito à proteção da honra e da imagem

44

Ponderação: O intérprete, valendo-se da dita técnica de ponderação, “fará concessões recíprocas, procurando preservar o máximo possível de cada um dos interesses em disputa ou, no limite, procederá a escolha do direito que irá prevalecer, em concreto, por realizar mais adequadamente a vontade constitucional”. Nesse sentido ver: BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 359.

40

dos indivíduos, bem como ofenderem o princípio constitucional da dignidade da

pessoa humana”45.

Frente aos apontamentos acerca dos direito de imagem,

verificou-se que, em razão de conflitos que podem acorrer na prática, faz-se

necessário separar este direito dos demais direitos de ordem personalíssima.

Haja vista que em situações específicas o direito da imagem e

de vóz podem ser objeto de negócios jurídicos. É nesse sentido que os

diferentes aspectos da imagem, para melhor compreensão, foram divididos em:

‘imagem retrato’, ‘imagem atributo’ e ‘imagem voz’.

Por fim, o Superior Tribunal de Justiça têm se valido da técnica

de ponderação, ou, em outras palavras, com equilíbrio, serenidade e reflexão

para resolver os conflitos entre liberdade de informação frente à violação da

imagem e de outros direitos da personalidade.

1.8 TUTELA JURÍDICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE NA

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL E NO CÓDIGO

CIVIL BRASILEIRO

A conquista da tutela jurídica dos direitos da personalidade conta

com significativo marco da nossa Constituição Federal de 1988 e Código Civil

Brasileiro de 2002, além de robusta doutrina nacional e estrangeira.

Sob o prisma da tutela jurídica, os direitos da personalidade são

invioláveis, ou seja, “são livres, não podem ser atingidos ou quebrados,

molestados ou violados”. Com isso, se pode definir como um “privilégio que as

45

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Especial: O conflito entre liberdade de informação e proteção da personalidade na visão do STJ, 19/07/2009, 10h:00. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=92895>. Acesso em 21 de maio de 2012, às 16hs:47min. [Grifado].

http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=92895

41

pessoas possuem” e que se encontram resguardados na Constituição da

República Federativa do Brasil de 1988, e no Código Civil Brasileiro de 2002”46.

Na visão de Gustavo Tepedino:

“[...] uma verdadeira cláusula geral da tutela e promoção da

pessoa humana.47

”

Sobre estas garantias, Francisco Amaral e Silvio Romero Beltrão

definem, respectivamente, quem são os privilegiados da tutela jurídica

resguardada pela Constituição Federal e pelo Código Civil e em que momento

ela acontece:

“[...] sujeitos titulares dos direitos da personalidade são todos

os seres humanos, no ciclo vital de sua existência, isto é,

desde a concepção, seja esta natural ou assistida (fertilização

in vitro ou intratubária), como decorrência da garantia

constitucional do direito à vida”48.

“[...] o momento em que uma nova pessoa humana é

externamente reconhecível e lhe atribui direitos e obrigações

jurídicas[...]”49

.

Sobre a proteção à pessoa humana, Francisco Amaral aponta

que, o respeito à pessoa humana é a base que sustenta as garantias de

igualdade de todos perante a lei, além de dar suporte aos demais direitos,

46

SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 451. 47

TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 48. 48

AMARAL, Francisco. Direito Civil. 6ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 251. 49

BELTRÃO, Silvio Romero. Direitos da personalidade de acordo com o novo código civil. São Paulo: Atlas, 2005. p. 81.

42

tamanha sua importância. Já Eroulths Cortiano Junior reafirma a importância de

“revivescer a noção do direito subjetivo, fazendo-a voltar a reunir-se com a

noção de liberdade”. Na visão de Cortiano, esta união traria uma ainda maior

proteção à pessoa humana. Cortiano demonstra esta idéia de forma

sistemática: “a) garante os direitos da personalidade como categoria anterior e

superior ao Estado, e portanto inatacável por este; b) assegura sua proteção no

mais alto nível legislativo, a Constituição; c) permite entender a ordem jurídica

como unitária, e assim aplicá-la; d) sustenta a proteção individualizada

(tipificada) dos direitos da personalidade em compasso com o reconhecimento

de um direito geral da personalidade”50.

É também importante destacar que os princípios da liberdade,

da igualdade e da socialidade conjugam-se como substrato essencial para o

desenvolvimento da personalidade. Sobre definição ver Francisco Amaral,

conforme nota de rodapé 48.

Acerca das garantias previstas no Código Civil Brasileiro, Lucas

Lixinski traz uma interessante consideração, citando Miguel Reale, a respeito do

princípio da “socialidade”, onde, segundo o autor, ocorre uma “superação do

Individual”.

“[...] a Constituição vincula o particular, devendo ser entendida

como instrumento de reorientação do valor fundante da norma.

E, vinculado o particular aos direitos fundamentais na esfera

constitucional, há que se trazer essa mesma vinculação ao

âmbito exclusivamente privado, uma vez que, no dizer de

Reale “o Código Civil não é senão a Constituição da sociedade

civil”. E essa mudança de plano dá-se justamente através do

princípio da “socialidade”, em que ocorre a superação do

individual, visando ao estabelecimento de parâmetros

50

AMARAL, Francisco. Direito Civil. 6ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 256. No mesmo sentido ver: CORTIANO JÚNIOR, Eroulths. Alguns apontamentos sobre os chamados direitos da personalidade. In: FACHIN, Luis Edson. (Coord.) Repensando fundamentos do direito civil brasileiro. São Paulo: Renovar, 2000. p. 50.

43

individuais, que por um lado estabelecem direitos, e ao mesmo

tempo previnem uma possível “ditadura do indivíduo”51

.

Ainda, sobre o princípio da socialidade, Pablo Stolze Gagliano e

Pamplona Filho complementam:

“O princípio da socialidade, surge em contraposição à ideologia

individualista e patrimonialista do sistema de 1916. Por ele,

busca-se preservar o sentido de coletividade, muitas vezes em

detrimento de interesses individuais”52.

Já Maria Helena Diniz traz outra visão acerca do Código Civil

Brasileiro, não divergente ao posicionamento dos demais doutrinadores, mas no

sentido de demonstrar que apesar da importância dos direitos da

personalidade, o Código Civil Brasileiro dedicou apenas um capítulo ao tema,

sem maiores expansões sobre o assunto, porém, abordando com

primordialidade a preservação do respeito às pessoas e os direito já protegidos

constitucionalmente. Na visão de Diniz, esta prevenção em poucas normas da

proteção dos direitos inerentes ao ser humano ocorreu “para que haja,

posteriormente, desenvolvimento jurisprudencial e doutrinário e regulamentação

por normas especiais”53.

Acerca deste tema, Miguel Reale e Silvio Romero Beltrão

apontam que apesar da brevidade na abordagem destes direitos, o objeto

principal foi assegurado de forma mais severa do que na própria Constituição

Federal, e ainda, a Constituição Federal permanece dando suporte ao que não

51

LIXINSKI, Lucas. Considerações acerca da inserção dos direitos de personalidade no ordenamento privado brasileiro. Revista de Direito Privado, São Paulo, 2002. v. 27. p. 207.

52 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Curso de Direito Civil: Parte Geral. Vol

I. 9ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p.51.

53 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 24ª. ed. São

Paulo: Saraiva. 2007. v. 1. p. 123.

44

foi mencionado, e demonstram satisfação com o Novo Código Civil de 2002,

lecionando respectivamente:

“[...] o novo Código Civil abandonou o formalismo técnico-

jurídico próprio do individualismo da metade deste século, para

assumir um sentido mais aberto e compreensivo, sobretudo

numa época em que o desenvolvimento dos meios de

informação vem ampliar os vínculos entre os indivíduos e a

comunidade”54

.

“[...] o esquema introduzido no Código Civil de 2002 repete a

fórmula adotada no Código Civil Português e no Italiano,

definindo suas características gerais e regulando alguns

aspectos especiais, que, independentemente da

regulamentação dos direitos da personalidade no Código Civil,

os seus principais direitos ainda são mantidos na Constituição

Federal. A regulamentação adotada no Novo Código Civil

estabelece um regime comum aplicável aos direitos da

personalidade e à previsão de alguns direitos da personalidade

em espécie, regulando aspectos sobre o corpo, o direito ao

nome ou o direito à imagem, não suficientemente versados na

Constituição Federal”55

.

Silvio Romero Beltrão reforça, os apontamentos supra

mencionados, no sentido de que, o Novo Código Civil de 2002, foi taxativo na

proteção da pessoa contra ameaça ou lesão do direito da personalidade, que

segue:

“[...] o art. 12 do Código Civil Brasileiro de 2002 protege a

pessoa contra a ameaça ou lesão a direito da personalidade,

podendo reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras

sanções previstas em lei e da concessão de medidas que

54

REALE, Miguel. O projeto do novo código civil. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 9. 55


45

visem evitar a consumação da ameaça ou cessem os efeitos

da lesão sofrida”56

.

De forma branda, Cortiano Junior, leciona que as coordenadas

traçadas na Constituição, devem ser seguidas por todos os aparelhos

regulamentadores inferiores. Entretanto, ressalta a importância de que mesmo

as normas consideradas inferiores, já existentes, “sejam analisadas,

interpretadas e aplicadas de acordo com o preceito constitucional”. E alerta:

“[...] as normas constitucionais de proteção à personalidade não devem ser

vistas apenas como normas programáticas (portanto não dotadas de

concretude). Ao contrário. Se todo o sistema jurídico gravita em torno da

Constituição, tudo o que nela se contém forma e informa o direito ordinário”.

Dando continuidade ao seu posicionamento, ressalta: “[...] a norma

constitucional é parte integrante da ordem normativa, não podendo restringir-se

a mera diretriz hermenêutica ou regra limitadora da legislação ordinária”. Por

fim, reforça: “[...] assim não se fala mais em proteção da pessoa humana pelo

direito público e pelo direito privado, mas em proteção da pessoa humana pelo

direito”57.

Frente à pesquisa, verificou-se que a Constituição Federal, o

Código Civil Brasileiro e a doutrina destacam a proteção e o respeito aos

sujeitos titulares dos direitos da personalidade. Estes titulares são todos os

seres humanos no ciclo vital de sua existência. Embora devidamente

recepcionados pela Constituição Federal e contidos na brevidade eficaz do

Código Civil Brasileiro, os direitos da personalidade também têm recebido

destaque em diversas jurisprudências, de forma complementar à resolução de

impasses. Por isso, será apresentada a análise de uma jurisprudência objeto de

destaque, ao final do último capítulo.

56


57 CORTIANO JÚNIOR, Eroulths. Alguns apontamentos sobre os chamados direitos da

personalidade. In: FACHIN, Luis Edson. (Coord.). Repensando fundamentos do direito civil brasileiro. São Paulo: Renovar, 2000. p. 37-38.

46

1.9 TUTELA JURÍDICA DOS DIREITOS DA IMAGEM

Acerca da tutela jurídica dos direitos da imagem, serão

abordadas as características da tutela reparadora e da tutela preventiva, como

forma de reparação e prevenção a estes direitos, que além de fazerem parte do

rol de direitos da personalidade, estão devidamente resguardados, amparados

e protegidos pela Carta Maior.

A tutela jurídica dos direitos da imagem se subdivide em

reparadora e preventiva.

A tutela reparadora dos direito da imagem, trata-se de proteção

tradicional, onde o agressor do bem jurídico fica obrigado a reparar o lesado,

conforme leciona Cavalieri Filho:

“O anseio de obrigar o agente, causador do dano, a repará-la

inspira-se no mais elementar sentimento de justiça. O dano

causado pelo ato ilícito rompe o equilíbrio jurídico-econômico

anteriormente existente entre o agente e a vítima. Há uma

necessidade fundamental de se restabelecer esse equilíbrio,

[...] repõe-se a vítima à situação anterior à lesão. Isso se faz

através de uma indenização fixada em proporção ao dano.

Indenizar pela metade é responsabilizar a vítima pelo resto [...].

Limitar a reparação é impor à vítima que suporte o resto dos

prejuízos não indenizados”58

.

Acerca da proteção tradicional, Luiz Alberto Davis de Araújo

ressalta:

58

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7ª. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 13.

47

“O texto constitucional pretendeu definir o campo de reparação

da imagem. Ocorrerá violação desde que cause ao indivíduo

algum tipo de dano, quer seja patrimonial ou moral. Assim, para

que haja violação da imagem, deve haver dano. Isso significa

que a reparação do dano, pelo novo texto constitucional, deve

ser plena, a mais ampla possível, não se limitando à reparação

apenas do dano patrimonial. [...] a Constituição deixa claro que

a reparação deve ser ampla: autoriza a indenização pelo dano

material como pelo dano moral”59

.

Nesse sentido, de forma complementar aos apontamento vistos,

Cavalieri Filho ensina acerca da comercialização sem a autorização ou

participação do titular do direito, entre outras considerações:

“O uso indevido da imagem alheia ensejará dano patrimonial

sempre que for ela explorada comercialmente sem a

autorização ou participação de seu titular no ganho através

dela obtido, ou, ainda, quando a sua indevida exploração

acarretar-lhe algum prejuízo econômico, como, por exemplo, a

perda de um contrato de publicidade. Dará lugar ao dano moral

se a imagem for utilizada de forma humilhante, vexatória,

desrespeitosa, acarretando dor, vergonha e sofrimento ao seu

titular, como, por exemplo, exibir na TV a imagem de uma

mulher despida sem a sua autorização. E pode, finalmente,

acarretar dano patrimonial e moral se, ao mesmo tempo, a

exploração da imagem der lugar à perda econômica e à ofensa

moral”60

.

Já a tutela preventiva dos direito da imagem, consiste em uma

forma de proteção civil, na qual o titular do direito ameaçado poderá tanto

impedir que o dano ocorra, como que possa vir a se repetir.

Acerca da tutela preventiva Capelo Souza leciona:

59

ARAÚJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional da própria imagem: pessoa física, pessoa jurídica e produto. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p. 99-100. 60

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7ª. ed. São Paulo: Atlas, 2007. P. 100.

48

“O velho adágio de que "vale mais prevenir do que remediar"

tem pleno cabimento no domínio da tutela dos direitos de

personalidade e da respectiva prevenção de danos, pois não é

integralmente ressarcível, ou mesmo compensável, em dinheiro

ou reconstituível em espécie a violação de proeminentes bens

extrapatrimoniais da personalidade, como a vida, a saúde, a

liberdade, a intimidade da vida privada, etc... Logo, para que a

defesa e o desenvolvimento da personalidade humana sejam

eficazmente garantidos, há que, desde logo, sancionar as

ameaças de ofensas à personalidade”61

.

De encontro ao posicionamento lecionado, Nery Junior enfatiza:

“[...] todos têm acesso à justiça para postular tutela jurisdicional

preventiva ou reparatória relativamente a um direito. Estão aqui

contemplados não só os direitos individuais, como também os

difusos e coletivos. Pelo princípio constitucional do direito de

ação, todos têm o direito de obter do Poder Judiciário a tutela

jurisdicional adequada. Não é suficiente o direito à tutela

jurisdicional. É preciso que essa tutela seja adequada, sem o

que estaria vazio de sentido o princípio. Quando a tutela

adequada para o jurisdicionado for medida urgente, o juiz,

preenchidos os requisitos legais, tem de concedê-la,

independentemente de haver lei autorizando, ou, ainda, que

haja lei proibindo a tutela urgente. [...] Nisso reside a essência

do princípio: o jurisdicionado tem direito de obter do Poder

Judiciário a tutela jurisdicional adequada”62

.

Neste item, verificou-se as caracteristicas da tutela reparadora e

preventiva dos direitos da imagem.

61

SOUZA, Rabindranath Valentino Aleixo Capelo. O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra, 1995. p. 474. 62

NERY JR., Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. 7ª. ed. São Paulo: RT, 2001. p. 100-101.

49

Acerca da tutela reparadora, foi possível o entendimento sobre o

objetivo da reparação, que além indenizar, repõe a vítima à situação anterior da

lesão. Ainda, foram abordadas a ampla proteção do texto constitucional que

reestabelece o equilíbrio entre a vítima e o lesado. Por fim, com relação à

violação ao direito de imagem, acarretará indenização tanto no âmbito material

como no âmbito moral.

Com relação à tutela preventiva, verificou-se que as lesões

danosas à imagem são possivelmente ressarcíveis, tendo a pessoa lesada

pleno direito ao acesso à justiça, assim como, direito de reinvidicar a tutela

jurisdicional adequada ao agravo sofrido. Esta proteção civil está voltada tanto

para impedir que o dano ocorra, como que ele venha a se repetir.

50

CAPÍTULO 2

2 A RESPONSABILIDADE CIVIL

2.1 RAÍZES HISTÓRICAS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Na parte histórica da responsabilidade civil, será feita uma

pesquisa desde a época em que prevalecia a vingança privada, enaltecida pela

Lei de Talião, até os dias atuais com a adoção e consolidação dos códigos de

leis, e, especificamente, como este caminhar histórico influenciou o Brasil, com

relação à legislação que temos atualmente.

Em um longo caminho percorrido pelas antigas civilizações e

com a evolução da humanidade, houve uma percepção de que a velha Lei de

Talião “olho por olho, dente por dente” já não poderia mais ser aplicada como

garantia de direitos ou em defesa da vida63.

Neste sentido, Carim Adalberto Antônio leciona:

"Uma ligeira passagem pelas antigas civilizações demonstra

que até determinado período da história da humanidade

predominava a vingança privada com suas barbáricas

nuanças"64

.

Após este período, consolidou-se a Lei das Doze Tábuas, um

protótipo de código de leis, com definições de direitos privados e

procedimentos, entalhado em 12 tabletes de madeira, que derrubava

gradativamente a idéia de se fazer justiça com as próprias mãos, transferindo-

se esta responsabilidade às autoridades competentes da época. Com estas leis

63

JÚNIOR, José Cretella. Curso de Direito Romano. 19ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 303.

64 ANTÔNIO, Adalberto Carim. Ecoletânea – subsídios para a formação de uma consciência

jurídico-ecológica. Manaus: Valer, 2000. p. 93.

51

nasciam, então, os primeiros ideais de responsabilidade civil. Entretanto, apesar

da importância da Lei das Doze Tábuas, foi a Lei de Aquilia o divisor de águas

da responsabilidade civil por apresentar um princípio fundamental à reparação

do prejuízo material, onde aquele que o causasse passaria a ter a

obrigatoriedade de repará-lo65.

Mas foi o Código Francês de 1804, ou “Código Napoleônico”, o

pioneiro em abordar que o dano moral e/ou o dano patrimonial deveriam ser

ressarcidos pelos seus causadores, ideal romano que posteriormente recebeu a

tradução de responsabilidade civil, sofrendo consideráveis modificações, onde a

responsabilidade penal passou a ser civil, o Estado passou a substituir o lesado

e a compensação de ordem econômica extinguiu a retaliação física. Esta

influência se expandiu por vários países, inclusive no Brasil, e serviu de

inspiração ao Código Civil de 1916, ao Novo Código Civil de 2002, e ainda, para

a suprema Constituição Federal de 1988, consagrando a teoria da culpa como

uma das característica da responsabilidade civil 66.

Estas características da responsabilidade civil puderam ser

vistas também na Lei 5.250/1967 (Lei de Imprensa), em seus artigos 1º e 1267,

os quais fundamentavam que, do mesmo modo que é assegurada a liberdade

de imprensa, é garantido àqueles que sofrerem danos de ordem moral ou

material ou que forem atingidos na sua intimidade em decorrência da atuação

da imprensa, o direito de ressarcimento, independentemente da possibilidade

do exercício ao direito de resposta. A Lei 5.250/1967 foi revogada em 30 de

abril de 2009 pela Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental -

ADPF 130/DF, (além de não estar de acordo com os preceitos fundamentais da 65

JÚNIOR, José Cretella. Curso de Direito Romano. 19ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 304. 66

MACIEL, José Fábio Rodrigues. O Código Civil Francês de 1804 – Histórico. Disponível em: <http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=562>. Acesso em 12 de maio de 2012, às 21hs:17min.

67 BRASIL. Lei 5.250/1967. Lei de Imprensa: “Art. 1º - É livre a manifestação do pensamento e a

procura, o recebimento e a difusão de informações ou idéias, por qualquer meio, e sem dependência de censura, respondendo cada um, nos têrmos da lei, pelos abusos que cometer. Art. 12 - Aquêles que, através dos meios de informação e divulgação, praticarem abusos no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informação ficarão sujeitos às penas desta Lei e responderão pelos prejuízos que causarem”.

http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=562

52

Carta Maior, era considerada último resquício da ditadura militar). Com a

revogação da Lei 5.250/1967, a Constituição Federal e a Legislação Civil

Brasileira passaram a vigorar em defesa, tanto da liberdade de imprensa

(Constituição Federal, artigo 139, inciso III)68, quanto em combate aos seus

abusos (Constituição Federal, artigo 5º, inciso V e X)69.

Com base nos estudo verificados, chegou-se ao entendimento

de que a par de longas raízes históricas, foi o Código Francês de 1804, ou

“Código Napoleônico” que serviu de inspiração para o Código Civil Brasileiro e

para a Constituição Federal de 1988 por consagrar a culpa como uma das

caracteríticas históricas da responsabilidade civil.

2.2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL

Neste item, será visto o desenvolvimento da definição do

conceito de responsabilidade civil. Serão abordadas, ainda, a idéia de resposta,

reparação, obrigação, responsabilidade e violação de dever jurídico.

A responsabilidade civil representa a idéia de resposta. Carvalho

Filho traz como apontamento em sua obra, ‘Manual de Direito Administrativo’, o

seguinte conceito que justifica a afirmativa: “[...] termo que, por sua vez, deriva

do vocábulo verbal latino respondere, com o sentido de responder, replicar”, ou

68

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: “Art. 139 - Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: III - restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei”.


perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

53

seja, ao tratar da responsabilidade civil, o direito induz de forma imediata que,

por algum fato procedente, o autor deverá responder70.

Neste sentido, Serpa Lopes conceitua:

“[...] responsabilidade é a obrigação de reparar um dano, seja

por decorrer de uma culpa ou de uma outra circunstância legal

que a justifique, como a culpa presumida, ou por uma

circunstância meramente objetiva”71

.

De forma complementar ao conceito de Serpa Lopes, Carlos

Roberto Gonçalves leciona sobre o nascimento da obrigação:

[...] a obrigação nasce de diversas fontes e deve ser cumprida

livre e espontaneamente. Quando tal não ocorre e sobrevém o

inadimplemento, surge a responsabilidade. Não se confundem,

pois, obrigação e responsabilidade. Esta só surge se o devedor

não cumpre espontaneamente a primeira. A responsabilidade

é, pois, a conseqüência jurídica patrimonial do descumprimento

da relação obrigacional”72

.

Deste modo, quando o autor da ação lesiva não cumpre sua

obrigação espontaneamente, Maria Helena Diniz ensina que, surge a figura da

responsabilidade civil como uma medida protetiva à vítima, que obriga o autor a

reparar o dano moral ou patrimonial por ele imputado73.

70

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 12ª. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 485. 71

SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil. 2ª. ed. São Paulo: Freitas Bastos, 1962. v. 5. p. 188-189. 72

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 8ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 4. p. 2-3. 73

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 21ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v.7. p. 34.

54

E assevera:

“[...] a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar

dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato

do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de

fato de coisa ou animal sob sua guarda ou, ainda, de simples

imposição legal”74

.

Em conformidade com os apontamentos apresentados, de forma

branda, Fábio Henrique Podestá ensina:

“[...] a ação ou omissão praticada pelo agente que resulta no

dano impõe efeitos cujas conseqüências devem ser suportadas

pelo autor do ilícito. Trata-se de regra elementar de equilíbrio

social, vale dizer, a responsabilidade civil é um fenômeno social

diante da necessidade de reparação de direitos ou interesses

injustamente violados”75

.

Cavalieri Filho preceitua, na responsabilidade civil, além da

configuração de um ato ilícito que viola um dever jurídico, a figura da reparação

que acarretará na produção de um novo dever jurídico. E sintéticamente

complementa: “[...] responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que

surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico

originário. Só se cogita, destarte, de responsabilidade civil onde houver violação

de um dever jurídico e dano. Em outras palavras, responsável é a pessoa que

deve ressarcir o prejuízo decorrente da violação de um precedente dever

jurídico. E assim é porque a responsabilidade pressupõe um dever jurídico

preexistente, uma obrigação descumprida. Daí ser possível dizer que toda

74

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro - Responsabilidade Civil. 17ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 36. 75

PODESTÁ, Fábio Henrique. Direito das obrigações: teoria geral e responsabilidade civil. 4ª. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 218.

55

conduta humana que, violando dever jurídico originário, causa prejuízo a outrem

é fonte geradora de responsabilidade civil”76.

Neste ítem, foi verificado que a responsabilidade civil representa

a idéia de resposta. Em outras palavras, obrigação de reparar um dano, seja

por culpa ou circunstâncias legais que a justifiquem. Ainda, na responsabilidade

civil se configura um ato ilícito que viola um dever jurídico, acarretando a figura

da reparação que produzirá um novo dever jurídico.

2.3 FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Acerca dos fundamentos da responsabilidade civil, serão

apreciados apontamentos sobre: reparação de danos, presunção de culpa e

risco assumido. Ainda, será feito mensão à diferença entre danos injustamente

causados e danos injustamente sofridos.

O fundamento da responsabilidade civil está na busca da

reparação do dano causado à vítima, com a finalidade de compelir àquele que

lesionou outrem a reparar o dano causado, proporcionando, deste modo,

eficácia para a noção de justiça. Neste sentido, Maria Helena Diniz estabelece

que: “[...] todo aquele que causar dano à outrem, seja pessoa física ou jurídica,

fica obrigado a repará-lo, restabelecendo o equilíbrio rompido (CC, art. 186 c/c

art. 927) [...]”, ainda, “[...] hoje, pelos arts. 932, I à III, 933, 734 e 750, tais

pessoas, mesmo que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos

praticados por terceiros, consagrando-se a responsabilidade civil objetiva...77.

Em todas essas hipóteses de responsabilidade por fato de

terceiro, o devedor da indenização do dano é outra pessoa que não o autor

76

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7ª. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 2. 77

Responsabilidade Civil Objetiva será vista mais adiante.

56

direto do dano. Possibilitava-se essa repercussão da responsabilidade

mediante uma presunção de culpa, e atualmente, pela admissibilidade da

responsabilidade civil objetiva pelo risco assumido”78.

De forma complementar aos apontamentos estabelecidos por

Diniz, Júlio Alberto Díaz ressalta que a jurisprudência vem sofrendo uma série

de alterações nos últimos tempos, de modo a acompanhar a evolução histórica

para atender as necessidades dos cidadãos que fazem parte diretamente

destas mudanças, e preleciona: “Descobriu-se, por exemplo, que não só

existem danos injustamente causados, mas também os que, não tendo sido

‘causados injustamente’, são ‘injustamente sofridos’. [...] isso determinou uma

passagem do direito de responsabilidade ao direito de danos; o primeiro,

preocupado pelo responsável, o segundo, pela vítima”79.

Neste sentido, Silvio Rodrigues, assevera sobre a evolução dos

fundamentos da responsabilidade civil:

“Essa preocupação dos juristas se inspirava principalmente no

convencimento de que uma teoria da responsabilidade,

baseada no tradicional conceito de culpa, apresentava-se

talvez inadequado para atender àquele anseio de

ressarcimento [...]. Isso porque impor à vítima, como

pressuposto para ser ressarcida do prejuízo experimentado, o

encargo de demonstrar não só o liame de causalidade, como

por igual o comportamento culposo do agente causador do

dano, equivalia a deixá-la irressarcida, pois em

numerosíssimos casos o ônus de prova surgia como barreira

intransponível. Por conseguinte, mister se fazia encontrar

meios de alforriar a vítima desse encargo, o que foi obtido

através de vários procedimentos técnicos, inclusive pela

preconizada adoção da teoria do risco. Esses processos

técnicos também chamados paliativos ao rigor da culpa, e que

são soluções menos severas do que a adoção da teoria do

risco criado, apresentam-se como marcas na evolução

conceitual da noção de culpa à noção de risco (...). Tais

78

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 21ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 7. p.13. 79

DÍAZ, Júlio Alberto. Responsabilidade coletiva. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 83.

57

expedientes consistiam, entre outros: a) em propiciar maior

facilidade à prova de culpa; b) na admissão da idéia de

exercício abusivo do direito, como ato ilícito; c) no

reconhecimento de presunções de culpa; d) em admitir, em

maior número de casos, a responsabilidade contratual; e e)

finalmente, na admissão, em determinados casos, da teoria do

risco"80

.

Ainda, Pablo Stolze Gagliano, no sentido de enriquecer a

questão fundamental da responsabilidade civil, usando-se da manifestação de

Carlos Alberto Bittar, leciona:

“[...] a tutela geral dos direitos da personalidade compreende

modos vários de reação, que permitem ao lesado a obtenção

de respostas distintas, em função dos interesses visados,

estruturais, basicamente, em consonância com os seguintes

objetivos: a) cessação de práticas lesivas; b) apreensão de

materiais oriundos dessas práticas; c) submissão do agente à

cominação de pena; d) reparação de danos materiais e morais;

e e) perseguição criminal do agente [...]. Em linhas gerais, a

proteção dos direitos da personalidade poderá ser: a)

preventiva – principalmente por meio do ajuizamento de ação

cautelar, ou ordinária com multa cominatória, objetivando evitar

a concretização da ameaça de lesão ao direito da

personalidade; b) repressiva – por meio da imposição de

sanção civil (pagamento de indenização) ou penal (persecução

criminal em caso de lesão já haver se efetivado)”81

.

A partir dos autores pesquisados, pôde-se verificar que a

responsabilidade civil tem como fundamento a busca da reparação do dano

causado à vítima, de modo a compelir aquele que lesionou. Ainda, faz-se

necessário saber que a responsabilidade civil se estende tanto ao culpado

quanto para quem assume o risco da culpa. Por fim, com a evolução social, as

80

RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. 19ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. vol. 4. p. 155. 81

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. 8ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 1. p. 176-177.

58

pessoas estão predispostas às mudanças, e a jurisprudência vêm auxiliando a

legislação no sentido de atendê-las. Com isso, descobriu-se que existem danos

injustamente causados, onde a preocupação está voltada ao responsável, e

danos injustamente sofridos, onde a preocupação está voltada à vítima.

2.4 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

2.4.1 Culpa

Neste ítem, será verificado o significado da palavra culpa. Ainda,

serão reconhecidos os conceitos de culpa em sentido lato e estrito. Será feito

menção, também, ao aspecto psicológico na conduta do agente.

Mais importante do que definir o conceito de culpa, é tentar

compreender toda a sua essência e qual a sua função dentro do tema da


Visualizando a problemática da definição da culpa, Arnaldo

Rizzardo leciona:

“[...] é difícil definir a culpa [...]. A culpa (faute, palavra que os

franceses não deram um significado exato, e que é tida

igualmente como ‘falta’) é a inexecução de um dever que o

agente podia conhecer e observar. Se efetivamente o conhecia

e deliberadamente o violou, ocorre o delito civil ou, em matéria

de contrato, o dolo contratual. Se a violação do dever, podendo

ser conhecida e violada, é involuntária, constitui a culpa

simples, chamada, fora da matéria contratual, de quase-

delito”82

.

Maria Helena Diniz aponta que a culpa qualifica o ato ilícito, pois,

em regra, “o dever ressarcitório pela prática de atos ilícitos decorre da culpa, ou

82

RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense. 2006. p. 1.

59

seja, da reprovabilidade ou censurabilidade da conduta do agente”. Portanto,

haverá essa avaliação na situação concreta, por se entender que o agente

causador do ato ilícito “poderia ou deveria ter agido de modo diferente”,

incorrendo em chances de evitar a concretização da conduta culposa83.

Reforçando os apontamentos de Diniz, Arnaldo Rizzardo,

assevera, como culpa materializada:

“[...] culpa materializada redunda em ato ilícito, o qual

desencadeia a obrigação. Não se pode falar em ato ilícito sem

a culpa, ou defender que se manifesta pela mera violação à lei.

Acontece que o elemento subjetivo já existe com a infringência

da lei, que desencadeia a responsabilidade se traz efeitos

patrimoniais ou pessoais de fundo econômico”84

.

Ainda, prossegue com considerações distintivas acerca do

sentido estrito e do sentido lato da culpa:

“[...] pode-se considerar a culpa no sentido estrito como aquela

que marca a conduta imprudente ou negligente; e no sentido

lato, verificada na prática consciente e deliberada de um ato

prejudicial e anti-social, configurando, então, o dolo”85

.

Em conformidade com as considerações de Arnaldo Rizzardo,

Maria Helena Diniz aprofunda o embasamento acerca do tema:

“[...] a culpa em sentido amplo, como violação de um dever

jurídico imputável a alguém, em decorrência de fato intencional

83

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 21ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v.7. p. 39-40. 84

RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense. 2006. p. 5. 85

RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense. 2006. p. 3.

60

ou de omissão de diligência ou cautela, compreende o dolo,

que é a violação intencional do dever jurídico, e a culpa em

sentido estrito, caracterizada pela imperícia, imprudência ou

negligência, sem qualquer deliberação de violar um dever.

Portanto, não se reclama que o ato danoso tenha sido,

realmente, querido pelo agente, pois ele não deixará de ser

responsável pelo fato de não ter-se apercebido do seu ato nem

medido as suas conseqüências. O dolo é a vontade consciente

de violar o direito, dirigida à consecução do fim ilícito, e a culpa

abrange a imperícia, a negligência e a imprudência. A imperícia

é a falta de habilidade ou inaptidão para praticar certo ato; a

negligência é a inobservância de normas que nos ordem agir

com atenção, capacidade, solicitude e discernimento; e a

imprudência é a precipitação ou o ato de proceder sem

cautela”86

.

Em outras palavras, a culpa em sentido amplo ou lato, é a culpa

dolosa, quando o agente produz um fato intencional ou omisso, consciente das

consequências que serão geradas. Já a culpa em sentido estrito, é a “culpa

culposa”, caracterizada pela negligência, imprudência ou imperícia, sem a

intenção do ato danoso. Ambas acarretam ato ilícito.

Ainda, no tocante à culpa, a veracidade (meio da prova) pode

ser demonstrada ou presumida. Com relação a presunção legal se subdivide

em dua espécies: presunção juris tantum ( De direito somente. Que pertence só

ao direito. Diz-se da presunção legal que prevalece até prova em contrário) e

presunção juris et de jure (De direito e por direito. Estabelecido por lei como

verdade. Presunção legal que não admite prova em contrário)87.

Acerca dos ensinamentos expostos, verificou-se que a palavra

culpa é tida igualmente como falta. Tanto a culpa em sentido lato, que se dá

quando o agente produz um fato intencional ou omisso, quanto a culpa em

86

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 21ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v.7. p. 41. 87

DUARTE. Sandro Marino. A presunção Hominis. Disponível em: <www.mackenzie-rio.edu.br/pesquisa/cade5/presuncao_hominis.doc>. Acesso em 21 de maio de 2012, às 23hs:07min.

http://www.mackenzie-rio.edu.br/pesquisa/cade5/presuncao_hominis.doc


61

sentifo estrito, que se dá quando o agente produz um fato por negligência,

imprudência ou imperícia, caracterizam ato ilícito. Do ato ilícito, decorre o dever

ressarcitório. No tocante à culpa do agente, a prova pode ser demonstrada ou

presumida.

2.4.2 Dano

Com relação ao dano, serão estudados neste item, além do

conceito propriamente dito, a sua função. Ainda, será verificado por que o dano

é tido como um dos elementos necessários à responsabilidade civil.

O dano é todo o prejuízo, moral ou material, sofrido pela vítima,

resultado do ato ilícito do agente acusador. Sob este prisma, de forma

substancial, Sérgio Cavalieri Filho define o dano como:

“[...] subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que

seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer

se trate de um bem integrante da própria personalidade da

vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma,

dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral,

vindo daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e

moral”88

.

Esta definição de Sérgio Cavalieri Filho, serve como um elo

entre a existência do dano, gerador de uma lesão moral e/ou patrimonial, com

os ensinamentos de Diniz, acerca da obrigação de reparação: “[...] não poderá

haver ação de indenização sem a existência de um prejuízo. Só haverá

responsabilidade civil se houver um dano a reparar [...]”. No mesmo sentido,

José de Aguiar Dias assevera: “[...] o dano é, dos elementos necessários à

configuração da responsabilidade civil [...] não pode haver responsabilidade

sem a existência de um dano, e é verdadeiro truísmo sustentar esse princípio,

88


62

porque, resultando a responsabilidade civil em obrigação de ressarcir,

logicamente não pode concretizar-se onde nada há que reparar”89.

Outros doutrinadores como Silvio de Salvo Venosa e Silvio

Rodrigues, respectivamente, demonstram posicionamentos semelhantes aos

apontamentos já vistos:

“sem dano ou sem interesse violado, patrimonial ou moral, não

se corporifica a indenização. A materialização do dano ocorre

com a definição do efetivo prejuízo suportado pela vítima”90

.

“Indenizar significa ressarcir o prejuízo, ou seja, tornar indene a

vítima, cobrindo todo o dano por ela experimentado. Esta é a

obrigação imposta ao autor do ato ilícito, em favor da vítima”91

.

Diante dos apontamentos verificados, pôde-se compreender que

o dano é todo o prejuízo moral ou material sofrido pela vítima. A função da

responsabilidade civil está na obrigação da reparação do dano. É tido com o um

dos elementos necessários à responsabilidade civil, pois, sem a existência de

um prejuízo não há que se falar em indenização.

2.4.3 Nexo Causal

Com relação ao nexo causal, os estudos se voltarão à definição

deste elemento e sua importância vincular no âmbito da responsabilidade civil.

89

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 21ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v.7. p. 59. No mesmo sentido, ver: DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 792. 90

VENOSA, Sílvio de Salvo. Responsabilidade civil. 7ª. ed. São Paulo: Atlas, 2007. v.4. p. 32. 91

RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. 19ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 4. p. 185.

63

De forma complementar, serão também estudadas as três teorias que definem

a relação de causalidade, quais sejam: a) teoria da equivalência das condições

(ou dos antecedentes); b) teoria da causalidade adequada; e c) teoria do dano

direto e imediato.

O nexo de causalidade é um elemento causal entre a conduta do

agente e o resultado por ele produzido. Por meio deste elemento, se pode

chegar às condutas (positivas ou negativas) que deram causa ao resultado.

Através do nexo causal, é possivel dizer se alguém causou um determinado

fato, estabelecendo uma ligação entre a sua conduta e o resultado gerado.

Ainda, se de sua ação ou omissão adveio o resultado. 92

De forma complementar, Sérgio Cavalieri Filho e Maria Helena

Diniz trazem, respectivamente, os seguintes ensinamentos:

“É o vínculo, a ligação ou relação de causa e efeito entre a

conduta e o resultado”93

.

“O vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se 'nexo causal',

de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação,

diretamente ou como sua conseqüência previsível"94

.

Neste sentido, o nexo causal se transforma em um elemento

indispensável para que se possa buscar a reparação. Contudo, faz-se

necessário apurar se o agente deu causa ao resultado antes de analisar se ele

agiu ou não com culpa, pois não teria sentido culpar alguém que não tenha

dado causa ao dano. Por isso, pode-se dizer que, não havendo o elo entre a

92

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros, 2005, 6ª. ed. Revista, aumentada e atualizada. p.70. 93

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros, 2005, 6ª. ed. Revista, aumentada e atualizada. p. 71. 94

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro - Responsabilidade Civil. 17ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 175.

64

conduta do agente e o dano suportado pela vítima, não há que se falar em


Existem três teorias que definem a relação de causalidade: a)

teoria da equivalência das condições (ou dos antecedentes); b) teoria da

causalidade adequada e c) teoria do dano direto e imediato.

A primeira, teoria da equivalência das condições, considera que

toda e qualquer circunstância que haja concorrido para produzir o dano é tida

como uma causa. A sua equivalência resulta de que, suprimida uma delas, o

dano não se verificaria. Nesse sentido, Cavalieri Filho ressalta que: “critica-se

essa teoria pelo fato de conduzir a uma exasperação infinita do nexo causal.

Por ela, teria que indenizar a vítima de atropelamento não só quem dirigia o

veículo com imprudência, mas também quem lhe vendeu o automóvel, quem o

fabricou, quem forneceu a matéria-prima etc”95.

A segunda, teoria da causalidade adequada, somente considera

como causadora do dano a condição por si só apta a produzi-lo. Deste modo,

conforme leciona Cavalieri Filho: “causa, para ela, é o antecedente não só

necessário, mas, também, adequado à produção do resultado. Logo, se várias

condições concorrem para determinado resultado, nem todas serão causas,

mas somente aquela que for a mais adequada à produção do evento”96.

E a terceira, teoria do dano direto ou imediato, também

conhecida como teoria da interrupção do nexo causal, apresenta a causa como

elemento necessário que está direta (sem intermediário) e imediatamente (sem

intervalo) ligado com o resultado. Segundo considerações de Gonçalves: “é

indenizável todo dano que se filia a uma causa, ainda que remota, desde que

esta seja necessária, por não existir outra que explique o mesmo dano”. E

ainda: “O agente primeiro responderia tão só pelos danos que se prendessem a

95

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros, 2005, 6ª. ed. Revista, aumentada e atualizada. p. 72. 96

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros, 2005, 6ª. ed. Revista, aumentada e atualizada. p. 73.

65

seu ato por um vínculo de necessariedade. Pelos danos consequentes das

causas estranhas responderiam os respectivos agentes”97.

Acerca dos conteúdos verificados sobre o nexo causal, pôde-se

perceber que é um elemento de causa entre a conduta do agente e o resultado

por ele produzido. Ainda, conforme os ensinamentos lecionados acerca das

três teorias que definem a relação de causalidade, pôde-se dizer que, não

havendo o elo entre a conduta do agente e o dano suportado pela vítima, não

ocorre a responsabilidade civil.

2.5 CLASSIFICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL

2.5.1 Responsabilidade Contratual e Extracontratual

Avançando nos estudos acerca da responsabilidade civil, nesse

ítem serão abordados sobre a responsabilidade civil contratual e

extracontratual, assim como, a definição de seus fatores característicos. Ainda,

de forma complementar, será realizada abordagem sobre o ato ilícito nos

contratos, apontando posicionamneto doutrinário complexo e controvertido

entre o caráter antijurídico e a noção de existência da culpa, demonstrando a

utilização da boa fé e dos bons costumes como fatores para inibir ilicitudes.

Especificamente sobre a responsabilidade civil contratual,

reforça Washigton de Barros Monteiro:

“[...] é a violação de determinado dever, inerente a um contrato.

É o caso do mandatário que deixa de aplicar sua diligência

habitual na execução do mandato”98

.

97

GONÇALVES, Carlos Roberto, Responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2009. 11ª. ed. p. 588.

98 MONTEIRO, Washigton de Barros. Curso de direito civil: Direito das Obrigações. 34ª. ed. São

Paulo: Saraiva, v. 5, 2003. p. 450.

66

Ainda, no parecer de Carlos Roberto Gonçalves:

“[...] uma pessoa pode causar prejuízo a outrem por descumprir

uma obrigação contratual [...] quando a responsabilidade não

deriva de contrato, mas de infração ao dever de conduta”99

.

Já sobre a responsabilidade civil extracontratual, Washigton de

Barros Monteiro ensina:

“[...] extracontratual é a resultante da violação de dever fundado

num princípio geral de direito, como o de respeito à pessoa e

aos bens alheios”100

.

De forma complementar, Fábio Ulhoa Coelho traz os seguintes

apontamentos:

“[...] classifica-se como obrigação não negocial, porque sua

constituição não deriva de negócio jurídico, isto é, de

manifestação da vontade das partes (contrato) ou de uma delas

(ato unilateral). Origina-se ao contrário, de ato ilícito ou de fato

jurídico. [...] a classificação da responsabilidade civil como não

negocial não significa que entre os sujeitos da relação

obrigacional nunca exista negócio jurídico. Ele até pode existir,

mas não será o fundamento da obrigação”101

.

Tanto na responsabilidade civil contratual como na

extracontratual é possível a identificação do fundamento, do ônus da prova e do

agente causador do dano.

99

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 7ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 448. 100

MONTEIRO, Washigton de Barros. Curso de direito civil: Direito das Obrigações. 34ª. ed. São Paulo: Saraiva, v. 5, 2003. p. 450. 101

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, v.2, 2004. p. 252.

67

Na responsabilidade civil contratual, o fundamento baseia-se na

formação de um contrato e sua obrigatoriedade; o ônus da prova está na

conduta de qualquer das partes que gerou a responsabilidade civil de reparar o

dano; e a figura do agente causador aparece quando são infringidas normas e

obrigações do contrato entre as partes.

Na responsabilidade civil extracontratual, o fundamento baseia-

se no dever de indenizar os danos causados decorrente da prática de um ato

ilícito (ação humana positiva ou negativa de uma norma violadora do dever de

cuidado); o ônus da prova exige a existência de todos os elementos

necessários para a responsabilização como prova; e a figura do agente

causador aparece quando se infringe um dever legal102.

Neste sentido, Sérgio Cavalieri Filho leciona:

“[...] tanto na responsabilidade extracontratual como na

contratual há a violação de um dever jurídico preexistente. A

distinção está na sede desse dever. Haverá responsabilidade

contratual quando o dever jurídico violado (inadimplemento ou

ilícito contratual) estiver previsto no contrato. A norma

convencional já define o comportamento dos contratantes e o

dever específico a cuja observância ficam adstritos. E como o

contrato estabelece um vínculo jurídico entre os contratantes,

costuma-se também dizer que na responsabilidade contratual

já há uma relação jurídica preexistente entre as partes (relação

jurídica, e não dever jurídico, preexistente, porque este sempre

se faz presente em qualquer espécie de responsabilidade).

Haverá, por seu turno, responsabilidade extracontratual se o

dever jurídico violado não estiver previsto no contrato, mas sim

na lei ou na ordem jurídica”103

.

102

SOUZA, Marcus Valério Guimarães de. Responsabilidade Contratual e Extracontratual. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 04 de abr. de 2001. Disponível em: <http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/803/responsabilidade_contratual_e_extracontratual>. Acesso em 22 de maio de 2012, às 07hs:46min.


p. 15.

http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/803/responsabilidade_contratual_e_extracontratual

68

Ainda, importantes apontamentos se fazem, acerca do ato ilícito,

abordado no Código Civil Brasileiro, no texto do artigo 186104. Em linha geral,

todos os doutrinadores reconhecem o conceito de ato ilícito como complexo e

controvertido, pois ao mesmo tempo que o caráter antijurídico define o seu

perfil, por intermédio da violação de uma obrigação preexistente, também

reconhecem a existência da noção de culpa, conforme expressa Caio Mário da

Silva Pereira:

“[...] a construção dogmática do ato ilícito sofreu tormentos nas

mãos dos escritores dos séculos XVIII e XIX e não melhorou

muito nas dos contemporâneos nossos; antes tem sido de tal

modo intrincada que levou De Page a taxar de completa

anarquia o que se passa no terreno da responsabilidade civil,

tanto sob o aspecto legislativo quanto doutrinário, como, ainda,

jurisprudencial”105

.

De forma complementar, acerca dos apontamentos feitos por

Caio Mário Pereira, Silvio de Salvo Venosa leciona:

“[...] há, geralmente, uma cadeia ou sucessão de atos ilícitos,

uma conduta culposa. Raramente, a ilicitude ocorrerá com um

único ato. O ato ilícito traduz-se em um comportamento

voluntário que transgride um dever [...]”106

.

Neste sentido, Francisco Amaral complementa:

104

BRASIL. Código Civil Brasileiro de 2002: “Art. 186: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. 105

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. v.4. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 657. 106

VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade Civil – Parte Geral. v.1, 4 e 5ª. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 32.

69

“[...] ato praticado com infração de um dever legal ou contratual,

de que resulta dano para outrem”107

.

Em matéria contratual, como forma de prevenção ao ato ilícito,

os princípios mais valorizados são o da boa fé e dos bons costumes.

Para Mário Júlio de Almeida Costa, por bons costumes entende-

se um conjunto de regras, de práticas de vida, que, num dado meio e em certo

momento, as pessoas honestas, corretas e de boa fé aceitam comumente.

Neste sentido, o exercício de um direito apresenta-se contrário aos bons

costumes se envolver conotações de imoralidade ou de violação das normas

elementares impostas pela sociedade108.

Entretanto, alguns autores compreendem já não haver diferença

entre os bons costumes e a boa fé, porque a convicção de que a boa fé e os

bons costumes seriam simplesmente alusões “retórico-formais, a utilizar em

apoio verbal de soluções baseadas noutras latitudes”109.

Diante dos apontamentos vistos, pôde-se concluir que tanto na

responsabilidade contratual como na extracontratual há a violação de um dever

jurídico pré existente.

Na contratual, dá-se no descumprimento de uma obrigação

contratual.

Já na extracontratual, dá-se no descumprimento de um dever

fundado em um princípio geral de direito.

107

AMARAL, Francisco. Direito Civil. 5ª. ed. Rio de Janeiro:Renovar, 2003, p.548.

108 COSTA, MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA, Direito das Obrigações, 8ª. ed. Editora Almedina,

Coimbra, 2000, p. 97 109

CORDEIRO, ANTÓNIO MANUEL DA ROCHA. Boa fé, equidade, bons costumes e ordem pública. Colecção Teses, Almedina, Coimbra, 1997. p. 1209.

70

Ainda, tanto na responsabilidade civil contratual como na

extracontratual estão contidos os fatores característicos de: fundamento, ônus

da prova e agente causador.

Por fim, referente ao ato ilícito nos contratos, verificou-se que,

apesar do doutrinamento complexo e controvertido entre o caráter antijurídico e

a noção de existência de culpa, existe uma infração por parte do agente que

resulta dano à outrem. Ainda, tanto a boa fé como os bons costumes, tidos

como os mais valorizados princípios, já não são mais fatores de garantia para

inibir ilicitudes.

2.5.2 Responsabilidade Objetiva e Subjetiva.

Na classificação da responsabilidade civil objetiva e subjetiva,

serão estudadas a teoria do risco e da culpa propriamente dita. De forma

complementar aos estudos, será reforçada a diferença entre teoria do risco e

inversão do ônus da prova.

Na responsabilidade civil objetiva a ideia da culpa é dispensável

para que haja a caracterização da responsabilidade, ou seja, é baseada na

teoria do risco, por afirmar que existe a obrigação de reparar o dano

independente de culpa, não apenas nos casos em que a lei expecificar, mas

também, quando a atividade desenvolvida pelo autor implicar risco para

outrem110.

Neste sentido, Alvino Lima expressa:

110

SHALLKYTTON, Erasmo. Responsabiliadde civil – Subjetiva e Objetiva. Disponível em: <http://www.recantodasletras.com.br/textosjuridicos/2191012>. Acesso em 15 de maio de 2012, às 15hs:11min.

http://www.recantodasletras.com.br/textosjuridicos/2191012

71

“[...] a teoria do risco tem conquistado terreno sobre a

responsabilidade fundada na culpa, quer na elaboração dos

próprios preceitos do direito comum, como em sua

interpretação pelos tribunais, quer na legislação especial,

resolvendo hipóteses que não poderiam ser, com justiça e

equidade, no âmbito estreito da culpa”111

.

De forma complementar ao expresso ensinamento de Alvino

Lima, Fábio Henrique Podestá traz os seguintes apontamentos:

“[...] é indispensável lembrar que, aos poucos, sem abandono

da responsabilidade em razão de culpa, que continuou sendo

sempre o centro de referência da imputabilidade, vem

prevalecendo cada vez mais o tratamento do assunto

consoante exigências relacionadas à ordem social, que

levaram a produzir uma inversão no “juízo de

responsabilidade”, substituindo-se o antigo fundamento da

ação aquiliana (onde há culpa, há reparação) por outro de

validade objetiva, atentando à vítima da lesão, vale dizer, onde

há lesão, há reparação. Dá-se assim o deslocamento do

problema, da pessoa do agente do dano para a pessoa da

vítima, ficando questionada, portanto, a lógica intrinsecamente

bilateral da responsabilidade civil. Tal aspécto é a própria razão

da responsabilidade objetiva, ou responsabilidade sem

culpa”112

.

Indo de encontro aos apontamentos já mencionados, Maria

Helena Diniz assevera que a responsabilidade civil objetiva, “[...] vem a ser o

ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente

imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou de fato de animal ou coisa

inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos

111

LIMA, Alvino. A responsabilidade civil pelo fato de outrem. Rio de Janeiro: Forense, 1973. p.

45.

112 PODESTÁ, Fábio Henrique. Direito das obrigações: teoria geral e responsabilidade civil. 4ª.

ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 228.

72

do lesado”, deste modo, reforçando a corrente de que em diversas situações

nem sempre a responsabilidade está atrelada à culpa113.

Relevante consideração faz-se necessária acerca da diferença

entre “teoria do risco” e “inversão do ônus da prova”. Conforme já observado

inicialmente nos ensinamentos de Fábio Ulhoa Coelho, na teoria do risco cabe

ao agente a responsabilidade de reparar o dano independente de culpa.

Avançando os estudos, a teoria do risco, também presente no direito

administrativo como adaptação da teoria do risco do direito civil, é o

embasamento jurídico elaborado no século XIX para justificar a

responsabilidade objetiva, ou seja, o prejuízo é imputado ao autor e reparado

por que o causou, independente da idéia de culpa. Ainda, normalmente quando

a atividade desenvolvida pelo autor do dano, por sua natureza, implicar risco

para os direitos de outrem”114.

Com relação à inversão do ônus da prova, verificado no Código

de Processo Civil, artigo 333, inciso I e II, e parágrafo único, inciso I e II)115,

Misael Montenegro Filho leciona que inversão deriva do latim inversio, ou seja,

constitui ação de inverter ou de mudar uma coisa em outra. Menciona que o

instituto da inversão traz controvérsias no sentido de tratar-se, para alguns, de

uma regra de julgamento, e, para outros, de um procedimento a ser

efetivamente realizado pelo juiz durante a instrução processual. E prossegue:

113


MACIEL, Daniel Baggio. A Teoria do Risco Administrativo na Constituição de 1988. Daniel Baggio Maciel: Graduado em Direito desde 1993, especialista em Direito Processual Civil e mestre em Teoria do Direito e do Estado. Disponível em: < http://istoedireito.blogspot.com.br/2008/05/teoria-do-risco-administrativo-na.html>. Acesso em 27 de maio de 2012, às 12hs:03min.

115 BRASIL. Código de Processo Civil: “Art. 333 - O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao

fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. - Parágrafo único - É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito”.

http://istoedireito.blogspot.com.br/2008/05/teoria-do-risco-administrativo-na.html

73

“Em situações expressamente previstas em lei, tratou a norma

infraconstitucional de possibilitar a inversão do ônus da prova,

deferindo-se ao magistrado a prerrogativa de deslocar a

responsabilidade de provar ao réu do processo, ou de puni-lo

por não ter no curso da instrução probatória, feito a prova

necessária a que fosse repelida de a pretensão do autor,

considerando, nesses casos, que o demandante encontra-se

em situação (financeira ou técnica), fragilizada, ou que a sua

alegação é verossímil”116

.

Já na responsabilidade civil subjetiva, a base está na culpa do

agente e deve ser comprovada pela vítima para que haja a indenização. Nesta

teoria, não se pode responsabilizar determinado agente se não houver a culpa

do mesmo117.

De forma à enriquecer a questão da responsabilidade civil

subjetiva, os doutrinadores Silvio Rodrigues e Sérgio Cavalieri Filho, trazem

seus respectivos apontamentos:

“[...] a responsabilidade do agente causador do dano só se

configura se agiu culposa ou dolosamente. [...] a

responsabilidade, no caso, é subjetiva, pois depende do

comportameto do sujeito”118

.

“[...] a partir do momento em que alguém, mediante conduta

culposa, viola direito de outrem e causa-lhe dano, está-se

diante de um ato ilícito, e deste ato deflui o inexorável dever de

indenizar, consoante o art. 927 do Código Civil. Por violação de

direito deve-se entender todo e qualquer direito subjetivo, não

só os relativos, que se fazem mais presentes no campo da

responsabilidade contratual, como também e principalmente os

116

MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil Interpretado: Teoria geral do processo de conhecimento. 4ª. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 457. 117

SHALLKYTTON, Erasmo. Responsabiliadde civil – Subjetiva e Objetiva. Disponível em: <http://www.recantodasletras.com.br/textosjuridicos/2191012>. Acesso em 15 de maio de 2012, às 15hs:11min. 118

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil Volume IV, Editora Saraiva 19ª. ed. São Paulo, 2002. p. 11.


74

absolutos, reais e personalíssimos, nestes incluídos o direito à

vida, à saúde, à liberdade, à honra, à intimidade, ao nome à

imagem”119

.

Diante das explanações, verificou-se que a responsabilidade

objetiva é fundada na teoria do risco, onde o agente, independente de culpa

será chamado à responsabilidade de reparação.

Já na subjetiva, a base está na culpa do agente, e, para que

haja a reparação, deve haver a devida comprovação por parte da vítima.

Ainda, restou claro que a teoria do risco nada tem a ver com a

inversão do ônus da prova. Conforme já salientado, na teoria do risco, o agente,

independentemente de culpa, deverá reparar o dano causado à outrem.

Já a inversão do ônus da prova é um procedimento realizado no

momento da instrução processual, que pode, inclusive, ser verificado no caso

da responsabilidade civil subjetiva, uma vez que, estando a responsabilidade

subjetiva embasada na culpa, a inversão do ônus da prova cabe a quem acusa.

119


75

CAPÍTULO 3

3 O DANO MORAL

3.1 RAÍZES HISTÓRICAS DO DANO MORAL

Nas raízes históricas do dano moral, será realizado um

panorama voltado aos tempos mais remotos da antiguidade até os dias atuais.

Isso implicará em demonstrar a evolução das leis e suas peculiaridades de

acordo com o tempo e o lugar. E ainda, como estas leis contribuíram e

inspiraram, tanto para a Legislação Civil Brasileira, como a Constituição

Federal de 1988.

Historicamente, o dano moral vem sendo tratado de distintas

formas ao longo dos tempos. De modo primitivo, há indícios de proteção à este

instituto já na antiguidade nos Códigos de Ur-Nammu, Hamurabi, Lei das Doze

Tábuas e Manu120.

Na Grécia Antiga, a reparabilidade do dano moral em caráter

pecuniário pode ser encontrado no poema ‘Odisséia’ de Homero, que cita uma

decisão, proveniente de uma reunião entre deuses que condenou Ares, deus da

guerra, a pagar ao traído Hefesto uma determinada quantia em dinheiro devido

ao adultério de sua esposa Afrodite com o referido condenado. Também, na

Bíblia Sagrada, livro mais lido do mundo e que para alguns seus ensinamentos

são considerados leis, o dano moral se apresenta no Antigo Testamento do livro

de Deuteronômio 22:13-19: “Se um homem tomar uma mulher por esposa e,

tendo coabitado com ela, vier a desprezá-la, e lhe imputar falsamente coisas

escandalosas e contra ela divulgar má fama, dizendo: ‘Tomei esta mulher e,

quando me cheguei a ela, não achei nela os sinais da virgindade’, então o pai e

a mãe da jovem tomarão os sinais da virgindade da moça, e os levarão aos

120

CAMILO NETO, José. Evolução Histórica do Dano Moral: uma revisão bibliográfica. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=7053>. Acesso em 13 de maio de 2012, às 20hs:07min.

http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=7053

76

anciãos da cidade, à porta; e o pai da jovem dirá aos anciãos: ‘Eu dei minha

filha para esposa à este homem, e agora ele a despreza, e eis que lhe atribui

coisas escandalosas, dizendo: - Não achei na tua filha os sinais da virgindade;

porém eis aqui os sinais da virgindade de minha filha’. E eles estenderão a

roupa diante dos anciãos da cidade. Então, os anciãos daquela cidade,

tomando o homem, o castigarão, e, multando-o em cem ciclos de prata, os

darão ao pai da moça, porquanto divulgou má fama sobre sua virgem de Israel.

Ela ficará sendo sua mulher, e ele por todos os seus dias não poderá repudiá-

la” 121.

Já no Brasil, Claudia Regina Bento de Freitas defende em sua

dissertação que, ainda no período em que o país era colônia de Portugal, as

Ordenações do Reino já previam a possibilidade da reparação ao dano moral:

“Talvez uma das mais antigas referências à indenização por

dano moral, encontrada historicamente no direito brasileiro,

está no Título XXIII, do Livro V, das Ordenações do Reino

(1603), que previa a condenação do homem que dormisse com

uma mulher virgem e com ela não se casasse, devendo pagar

um determinado valor, a título de indenização, como um

‘dote’ para o casamento daquela mulher, a ser arbitrado pelo

julgador em função das posses do homem ou de seu pai”122

.

O Código Civil de 1916, elaborado pelo jurista Clóvis Beviláqua,

apresentou a possibilidade para reparação do dano moral, nos seguintes

artigos: artigo 1547: “A indenização por injúria ou calúnia consistirá na

reparação do dano que delas resulte ao ofendido.”; 76: “Para propor, ou

121

CAMILO NETO, José. Evolução Histórica do Dano Moral: uma revisão bibliográfica. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=7053>. Acesso em 13 de maio de 2012, às 20hs:07min. 122

FREITAS, Claudia Regina Bento de. O Quantum Indenizatório em Dano Moral: Aspéctos Relevantes para a sua Fixação e suas Repercussões no Mundo Jurídico. [dissertação]. Disponível em: <http://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/trabalhos_conclusao/2semestre2009/trabalhos_22009/ClaudiaReginaBentodeFreitas.html>. Acesso em 13 de maio de 2012, às 22hs:10min.


http://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/trabalhos_conclusao/2semestre2009/trabalhos_22009/ClaudiaReginaBentodeFreitas.html


77

contestar uma ação, é necessário ter legítimo interesse econômico, ou moral.”;

e Parágrafo Único: “O interesse moral só autoriza a ação quando toque

diretamente ao autor, ou à sua família”. Ainda, o lesado poderia buscar algum

tipo de reparação nas leis esparças, que embora, não muito claras, permitiam o

embasamento na sustentação do pedido indenizatório, a exemplo do artigo 84

da Lei 4417/62 (Código Brasileiro de Telecomunicações)123 e artigo 53 da Lei

5250/67 (Lei de Imprensa)124, atualmente revogada pela Arguição de

Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF 130/DF125.

Na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso X126,

está assegurada a proteção que o legislador originário ofereceu àqueles que

foram atingidos em seus direitos da personalidade. Deste modo, toda vez que

um ou mais direitos da personalidade forem violados suscitará a imprescindível

reparação segundo a Constituição de 1988, e os operadores do direito deverão

adotar o mesmo posicionamento, adequando-se à Carta Magna na prevenção

ao dano, tornando-se necessária uma leitura deste código em acordo ao

momento atual em que o certo é prevenir, ou, reparar quando não houver outro

jeito.127

123

BRASIL. Código Brasileiro de Telecomunicações: (Lei 4417/62): “Art. 84 – Na estimação do dano moral o juiz terá em conta notadamente a posição social ou política do ofendido, a situação econômica do ofensor, a intensidade do ânimo de ofender, a gravidade e a repercussão das ofensas”. 124

BRASIL. Lei de Imprensa (Lei 5250/67): “Art. 53 – No arbitramento da indenização em reparação por dano moral o juiz terá em conta notadamente...”. 125

CAMILO NETO, José. Evolução Histórica do Dano Moral: uma revisão bibliográfica. Disponível em:< http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=7053>. Acesso em 13 de maio de 2012, às hrs 21hs:08min.



127 CORDEIRO, Rita. O Dano Moral Diante Do Texto Constitucional. Disponível em:

<http://www.webartigos.com/artigos/o-dano-moral-diante-do-texto-constitucional/1611/>. Acesso em 13 de maio de 2012, às 22hs:20min.


http://www.webartigos.com/artigos/o-dano-moral-diante-do-texto-constitucional/1611/

78

Na atualidade, o Novo Código Civil Brasileiro, em seus artigos

20 e 186128, aborda o tema de forma direta, garantindo expressamente a

possibilidade de indenização por dano moral e pondo fim às discussões acerca

da reparabilidade ou não, levantadas por diversos autores de formas

controvertidas129.

Acerca do conteúdo estudado, foi possível identificar que o dano

moral foi tratado de diversas formas ao longo dos tempos, uma vez que pôde-

se verificar indícios de proteção à este instituto ainda na antiguidade. No Brasil,

quando o país ainda era colônia, as Ordenações do Reino já previam a

possibilidade de reparação. Porém, com o advento do Código Civil de 1916,

pôde-se observar certa resistência do Brasil acerca do dano moral, pelo fato de

os legisladores entenderem que não era possível medi-lo. Mas a vitória que pôs

fim às discussões veio com o Novo Código Civil de 2002, que passou a

abordar o tema de forma direta, garantindo expressamente o possibilidade de

indenização por dano moral. Anterior à isso a Contituição Federal de1988 já

trazia a seguridade à proteção para os atingidos em seus direitos da

personalidade.

3.2 CONCEITO DE DANO MORAL

Acerca do conceito de dano moral, serão estudados os fatores

que norteiam sua definição, bem como, abordagem acerca das lesões à honra,

ofensas à reputação, dignidade da pessoa humana, e ainda, a respeito da

128

BRASIL. Código Civil Brasileiro de 2002: “Art. 20: Salvo se autorizadas, ou se necessárias à

administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. - Art. 186: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

129

OLIVEIRA, Rodrigo Macias de. O dano moral no novo Código Civil. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/3863/o-dano-moral-no-novo-codigo-civil>. Acesso em 13 de maio de 2012, às 21hs:08min.

http://jus.com.br/revista/texto/3863/o-dano-moral-no-novo-codigo-civil

79

essência de todos os direitos personalíssimos. Por fim, especificamente, o dano

moral frente à violação do direito da imagem.

Conceituar o dano moral parece tarefa fácil, mas o fato é que a

sua definição exige certa cautela.

De forma intensa, Sérgio Cavalieri Filho ensina:

“[...] qualquer agressão à dignidade pessoal lesiona a honra,

constitui dano moral e é por isso indenizável. Valores como a

liberdade, a inteligência, o trabalho, a honestidade, aceitos pelo

homem comum, formam a realidade axiológica a que todos

estamos sujeitos. Ofensa a tais postulados exige compensação

indenizatória”130

.

Neste sentido, o dano moral pode ser definido como dano que

não atinge o patrimônio da pessoa, e sim a moral pessoal, causando dor

resultante da violação, seja a dor física ou dor-sensação, nascida de uma lesão

material; seja a dor moral ou dor-sentimento, nascida de causa material, como o

abalo do sentimento de uma pessoa, provocando-lhe dor, tristeza, desgosto,

depressão, enfim, perda da alegria de viver, podendo despertar, também, a ira

e o ódio. Ou seja, os danos morais seriam aqueles decorrentes das ofensas ao

decoro, às crenças intimas, aos sentimentos afetivos, à honra, à correção

estética, à vida, à integridade corporal e à paz interior de cada pessoa. O dano

moral pode causar tambem o dano patrimonial, como por exemplo as despesas

com tratamento psicológicos ou da perda do emprego em razão de danos

morais causados à pessoa131.

130


RIBEIRO, Hugo Leonardo. Dano Moral. Disponível em: < http://www.artigonal.com/direito-artigos/dano-moral-871492.html>. Acesso em: 13 de maio de 2012, às 10hs:51min.

http://www.artigonal.com/direito-artigos/dano-moral-871492.html

80

"[...] é a lesão de direitos não-patrimoniais de pessoa física ou

jurídica"132

.

De forma complementar aos apontamentos já vistos, Maria

Cecilia Garreta Prats Caniato leciona:

“Em se tratando de direitos da personalidade, não é necessário

que haja ofensa à reputação da pessoa. A simples divulgação,

como exemplo, de imagem de uma pessoa sem seu

consentimento, com cunho comercial ou não, gera

constrangimento e, nesse caso, o dano moral está presente e

deve ser reparado, sem prejuízo dos danos materiais

decorrentes”133

.

Reforçando o dano moral acerca do estado anímico134,

psicológico ou espiritual da pessoa, Aguiar Dias observou, já há alguns anos

atrás, que o dano moral para ser caracterizado, precisa ser compreendido em

seu conteúdo:

“[...] não é o dinheiro nem coisa comercialmente reduzida a

dinheiro, mas a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, a injúria

física ou moral, em geral uma dolorosa sensação

experimentada pela pessoa, atribuída à palavra dor o mais

largo significado”135

.

Importante se faz ressaltar que no Brasil houve resistência à

indenização por dano moral por não ser possível medi-la. 132


CANIATO, Maria Cecilia Garreta Prats. Direito Civil: Parte Geral. São Paulo: Harbra, 2004. p. 21

134 Anímico: “Que pertence à alma”. Ver: Dicionário Online de Português. Disponível em:

http://www.dicio.com.br/animico/. Acesso em 27 de maio de 2012, às 11hs:26min.

135 AGUIAR DIAS, José de. Da Responsabilidade Civil. 1987. Vol. II, p. 852.

http://www.dicio.com.br/animico/

81

“Nem sempre dano moral é ressarcível, não somente por se

não poder dar-lhe valor econômico, por se não poder apreciá-lo

em dinheiro, como ainda porque essa insuficiência dos nossos

recursos abre a porta a especulações desonestas pelo manto

nobilíssimo de sentimentos afetivos; no entanto, no caso de

ferimentos que provoquem aleijões, no caso de valor afetivo

coexistir com o moral, no caso de ofensa à honra, à dignidade

e à liberdade, se indeniza o valor moral pela forma estabelecida

pelo Código Civil”136

.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, conforme

expressa Yussef Said Cahali, este direito que já se encontrava positivado como

principio geral, passou a ser explicitamente garantido, erradicando de vez

qualquer dúvida a respeito da possibilidade de reparação do dano moral. E

reforça:

“[...] a Constituição de 1988 apenas elevou à condição de

garantia dos direitos individuais a reparabilidade dos danos

morais, pois esta já estava latente na sistemática legal anterior;

não sendo aceitável, assim, pretender-se que a reparação dos

danos dessa natureza somente seria devida se verificados

posteriormente à referida Constituição”137

.

Sérgio Cavalieri Filho aponta a dignidade da pessoa humana

como fundamento do nosso Estado Democrático de Direiro consagrada na

Carta Máxima Brasileira. Cavalieri Filho assevera que temos hoje o que pode

ser chamado de direito subjetivo constitucional à dignidade, onde a

Constituição deu ao dano moral uma nova feição e maior dimensão, “porque a

dignidade humana nada mais é do que a base de todos os valores morais, a

essência de todos os direitos personalíssimos”. Ressalta, ainda, o autor, que os

136

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 2a Turma. Ementa: Dano moral. Valor afetivo exclusivo. Indenização. Inadmissibilidade. Inteligência do art. 1.537 do Código Civil. RE 12.039. Relator: Lafayette de Andrada. Data do julgamento: 6.8.1948. RT 244/629. 137

CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2ª. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998. p. 53.

82

direitos à honra, ao nome, à intimidade, à privacidade e à liberdade estão

infiltrados no direito à dignidade, “verdadeiro fundamento e essência de cada

preceito constitucional relativo aos direitos da pessoa humana”138.

E de forma substancial, leciona:

“[...] o dano moral existe “in re ipsa”, deriva inexoravelmente do

próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso

facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma

presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que

decorre das regras da experiência comum. Assim, por exemplo,

provada a perda de um filho, do cônjuge, ou de outro ente

querido, não há que se exigir a prova do sofrimento, porque

isso decorre do próprio fato de acordo com as regras de

experiência comum; provado que a vítima teve o seu nome

aviltado, ou a sua imagem vilipendiada, nada mais serlhe- á

exigido provar, por isso que o dano moral está in re ipsa;

decorre inexoravelmente da gravidade do próprio fato ofensivo,

de sorte que, provado o fato, provado está o dano moral”139

.

Com relação aos direitos da imagem, especificamente, conforme

já verificados no Capítulo 1 desta obra monográfica, sempre que houver

violação aos preceitos fundamentais, estabelecidos na Constituição Federal de

1988 e diretamente ao texto do artigo 20140, do Código Civil Brasileiro, implicará

em danos morais, sujeitos à reparação através de indenização pecuniária, de

acordo com as análises relativas à extensão do dano e aos pressupostos.

Frente a isso, estabeler-se-á o limite do quantum a ser decidido pelo magistardo

de forma equânime e arbitral.

138




83

Apesar da difícil tarefa em conceituar o dano moral, resta claro,

a partir dos estudos realizados, que qualquer lesão à honra, ofensa à

reputação, uso indevido da imagem em cunho comercial ou não, que venha a

gerar constrangimento, ou mesmo lesões que se estendam ao nome, à

intimidade, à privacidade e à liberdade, ou que coloquem em risco o

fundamento da dignidade da pessoa humana, geram graves danos e estão

propensos à reparação. Com relação ao dano moral, especificamente, frente

aos direitos da imagem, sempre que houver violação, tanto à norma

Constitucional quanto ao norma Civil, implicará em danos morais, sujeitos à

reparação através de indenização pecuniária, de acordo com as análises

relativas à extensão do dano e aos pressupostos, onde o magistrado

estabelecerá o limite do quantum de forma equânime e arbitral.

3.3 ELEMENTOS DA INDENIZAÇÃO DO DANO MORAL

3.3.1 Caráter Punitivo, Reparatório e Compensatório

Com relação aos elementos que caracterizam o dano moral,

serão estudados neste ítem o caráter punitivo, reparatório e compensatório.

No caráter punitivo será abordada a teoria do desestímulo,

baseada no punitive damages, ou instituto dos danos punitivos.

Já no caráter reparatório, versará o equilíbrio da reparação, de

acordo com o agravo estabelecido à vítima e, ainda, visando à proteção dos

valores da pessoa humana.

Por fim, no caráter compensatório, serão verificadas as formas in

natura ou em pecúnia, como forma de indenização aos danos extrapatrimoniais.

84

O caráter punitivo do dano moral é alvo de discussões de âmbito

doutrinário e jurisprudencial. O caráter punitivo invoca a chamada “teoria do

valor do desestímulo”, onde, na fixação da indenização pelos danos morais, o

juíz estabelece um valor consideravelmente elevado que, além de punir o autor

do ato lesivo, é capaz de combater novas ações evitando-se que práticas

semelhantes ocorram, ou tornem a ocorrer, servindo como exemplo de punição.

Neste sentido, a punição financeira seria de tanta relevância que desestimularia

o agente à outras novas práticas danosas caracterizando, em outras palavras, a

típica “punição pelo bolso”. Esta teoria do valor do desestímulo tem origem

americana e está baseada no instituto dos danos punitivos do punitive

damages141, que nos Estados Unidos têm promovido veradeiras aberrações

jurídicas. Ainda, cumpre ressaltar que este instituto não se assemelha com o

instituto de danos morais do direito brasileiro, voltado à reparabilidade, previsto

no artigo 5º, inciso X142, da Contituição Federal de 1988. No caráter punitivo, é

concedida indenização a título de danos punitivos, de modo adicional à verba

relativa aos danos reparatórios, devido à conduta cruel, imprudente, maliciosa

ou opressiva. São geralmente estipulados em casos extremos, envolvendo dolo

e culpa grave por parte do ofensor/agente, constituindo-se em valor muito

superior ao estipulado a título de danos materiais e morais143.

De forma complementar, Fábio Ulhoa Coelho leciona:

141

Punitive Damages: “Instituto dos Danos Punitivos. Um acréscimo econômico na condenação imposta ao sujeito ativo do ato ilícito, em razão da sua gravidade e reiteração que vai além do que se estipula como necessário para satisfazer o ofendido, no intuito de desestimulá-lo à prática de novos atos, além de mitigar a prática de comportamentos semelhantes por parte de potenciais ofensores, assegurando a paz social e conseqüente função social da responsabilidade civil”. Nesse sentido ver: RESEDÁ, Salomão. A Função Social do Dano Moral. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009. p. 225.



143 RESEDÁ, Salomão. A Função Social do Dano Moral. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009. p.

225-226.

85

“O objetivo originário do instituto é impor ao sujeito passivo a

majoração do valor da indenização, com o sentido de sancionar

condutas específicas reprováveis. Como o próprio nos indica, é

uma pena civil, que reverte em favor da vítima dos danos”144

.

Em acordo aos preceitos constitucionais brasileiros, previstos na

Carta Magna de 1988, José Afonso da Silva leciona:

“A vida humana não é apenas um conjunto de elementos

materiais. Integram-na, outrossim, valores imateriais, como os

morais. A Constituição empresta muita importância à moral

como valor ético-social [...]. Ela, mais que as outras, realçou o

valor da moral individual, tornando-a mesmo um bem

indenizável (art. 5º, V e X). A moral individual sintetiza a honra

da pessoa, o bom nome, a boa fama, a reputação que integram

a vida humana como dimensão imaterial. Ela e seus

componentes são atributos sem os quais a pessoa fica

reduzida a uma condição animal de pequena significação. Daí

por que o respeito à integridade moral do indivíduo assume

feição de direito fundamental”145

.

Já no caráter reparatório do dano moral, não menos polêmico

que no caráter punitivo, é evidente e indiscutível que a dor não tem preço,

entretanto, o ordenamento positivo brasileiro oferece uma série de

possibilidades de reparação, de acordo com o agravo, baseada em critérios

objetivos-subjetivos. Ainda, a reparação se faz necessária para se alcançar

equilíbrio nas relações sociais como medida de prevenção aos valores morais

da pessoa humana, bens estes que merecem ser protegidos.146

144

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. v. 2, 2ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 432. 145

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 1998.

p. 204.

146 RIBEIRO, Márcio. Valoração do Dano Moral. Disponível em:

<http://www.oabgo.org.br/Revistas/36/juridico5.htm>. Acesso em 16 de naio de 2012, às hrs 16hs:45min.

http://www.oabgo.org.br/Revistas/36/juridico5.htm

86

Neste sentido, com o objetivo de resgatar a verdadeira

importância do instituto da reparação do dano moral, Clayton Reis ensina:

“Reparar, em verdade, o dano moral, seria assim buscar, de

um certo modo, a melhor maneira de se contrabalançar, por um

meio qualquer, que não pela via direta do dinheiro, a sensação

dolorosa infligida à vítima, ensejando-lhe uma sensação outra

de contentamento e euforia, neutralizadora da dor, da angústia

e do trauma moral”147

.

Ainda, não de forma divergente aos apontamentos de Clayton

Reis, mas com o intuito de explicar o motivo da reparação em pecúnia,

Carvalho de Mendonça explana:

“[...] existe uma verdadeira logomaquia nesse argumento. Que

tal equivalência não existe não há que duvidar. Concluir daí

para a não reparação é o que reputamos sem lógica.

Realmente, a equivalência não se verifica, nem mesmo entre

os meios morais. Nada, pois, equivale ao mal moral; nada pode

indenizar os sofrimentos que ele aflige. Mas o dinheiro

desempenha um papel de satisfação ao lado de sua função

equivalente. Nos casos de prejuízo material esta última

prepondera; nos de prejuízo moral a função do dinheiro é

meramente satisfatória e com ela reparam-se não

completamente, mas tanto quanto possível, os danos de tal

natureza”148

.

De encontro aos apontamentos de Carvalho de Mendonça,

Clóvis Beviláqua, demostrando tranquilidade acerca deste posicionamento,

complementa:

147

REIS, Clayton. Avaliação do dano moral. São Paulo: Forense, 1999. p.134. 148

MENDONÇA, Carvalho de. Doutrina e prática das obrigações, 4ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1956, tomo II. p. 451.

87

“Se o interesse moral justifica a ação para defendê-lo ou

restaurá-lo, é claro que tal interesse é indenizável, ainda que o

bem moral se não exprima em dinheiro. É por uma

necessidade dos nossos meios humanos, sempre insuficientes,

e, não raro, grosseiros, que o direito se vê forçado a aceitar

que se computem em dinheiro o interesse de afeição e os

outros interesses morais”149

.

Com relação ao caráter compensatório do dano moral, Clayton

Reis alerta que podem ocorrer de duas formas: in natura, sendo difícil obter

uma satisfação frente a impossibilidade de reconstituir os efeitos indesejáveis

do dano moral; ou em pecúnia, quando da não possibilidade de reparação in

natura do dano, buscando-se ressarcir o prejuízo sofrido pela vítima ou

compensar seu dano através de valor em dinheiro. E reforça:

“[...] na reparação natural o lesado recebe coisa nova da

mesma espécie, qualidade e quantidade, em substituição

àquela que foi danificada, ou, não sendo possível a sua

reposição, o devedor deverá pagar o equivalente em dinheiro,

que é uma forma subsidiária de cumprimento da obrigação de

reparação das coisas destruídas”150

.

De forma complementar aos apontamentos vistos, Carlos

Alberto Bittar enfatiza:

“[...] embora sob perspectivas diversas possa ser analisada,

resultam como centrais, na teoria da responsabilidade civil, as

orientações de que: sob o prisma do interesse coletivo, prende-

se ao sentido natural de defesa da ordem constituída e, sob o

do interesse individual, à conseqüente necessidade de

reconstituição da esfera jurídica do lesado, na recomposição ou

na compensação dos danos sofridos. De outra parte, sob o

149

BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Edição Histórica, 4ª tiragem. Rio de Janeiro: Rio, 1979, v. 1. p. 256. 150

REIS, Clayton. Os novos rumos da indenização do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 187.

88

ângulo do lesante, reveste-se de nítido cunho sancionatório, ao

impor-lhe a submissão, pessoal ou patrimonial, para a

satisfação dos interesses lesados. Serve, também, sob o

aspécto da sanção, como advertência à sociedade, para

obviar-se a prática do mal”151

.

Frente aos estudos verificados, pôde-se definir as três formas

elementares do dano moral.

No caráter punitivo, adota-se a teoria do desestímulo, baseada

no instituto dos danos punitivos ou punitive damages, que visa um elevado valor

financeiro como sanção punitiva, que de forma exemplar visa, além de coibir

novos autores, previnir reincidência por parte do agente.

Já no caráter reparatório, pôde-se compreender o equilíbrio e o

contrabalanceamento relativos à indenização em caráter pecuniário, tendo em

vista que a dor não pode ser avaliada, mas pode ser neutralizada, pelo menos

em parte, à medida que o dinheiro desempenha importante papel na satisfação

da vítima.

Por último, no caráter compensatório, os critério de reparação

podem ser: in natura, quando há como se reparar com a reconstituição ou

substituição, que em tema de dano moral é praticamente impossível; ou em

pecúnia, justamente pela impossibilidade da aplicação in natura, estabelece-se

um valor que possa proporcionar à vitima uma condição de satisfação.

3.4 O QUANTUM INDENIZATÓRIO DOS DANOS MORAIS

3.4.1 O tarifamento da Indenização do Dano Moral

Neste item, serão verificadas as mudanças que ocorreram com o

advento da Constituição Federal de 1988, que não permite ofensas à

151

BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 3ª. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p.26.

89

intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas, refletindo

diretamente na derrocada do sistema de tarifação. Ainda, serão investigados

acerca dos limites de indenização arbitral, ou seja, quais são os critérios

adotados pelo juíz com relação ao quantum cabível ao agente vítima de lesão.

Antigamente, a legislação especial brasileira adotava critérios

de tarifamento para fixação do valor da indenização por danos morais, a

exemplo da Lei 5250/67 (Lei de Imprensa) - revogada pela Arguição de

Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF 13/DF. Com o advento da

Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso X152, o direito à

indenização por danos morais passou a ser recepcionado como direito

fundamental, uma vez que Carta Maior não permite ofensas à intimidade, à vida

privada, à honra e à imagem das pessoas, fazendo com que o sistema de

tarifamento, adotado em outras leis esparsas, fosse totalmente ignorado. Frente

a isso, foram estabelecidos limites ao quantum do valor indenizatório de forma

arbitral, outra questão controvertida, uma vez que, por tratarem-se de direitos

fundamentais, não encontram respaldo no absolutismo para estabelecer limites

mínimos ou máximos153.

Mas, independente de qualquer discussão acerca dos limites ao

quantum do valor indenizatório, essa questão deve ser realizada de forma

imperiosa, cabendo ao magistrado fazer uma análise caso a caso para decidir a

fixação da indenização por danos morais. Ainda, importante apontamento se

faz, na responsabilidade do juiz com relação ao quantum indenizatório, pelo fato

de, no anseio em evitar o enriquecimento sem causa, muitas vezes, acabar

152

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: “Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

153 MARMELSTEIN, George. Quanto vale a honra? A questão da tarifação do dona moral.

George Marmelstein: Mestre em direito constitucional pela Universidade Federal do Ceará; MBA em Poder Judiciário pela FGV/RIO; Especialista em direito processual público pela Universidade Federal de Fortaleza (UFF) e Especialista em direito sanitário pela Universidade de Brasília (UnB). Disponível em: <http://georgemlima.blogspot.com.br/2008/04/quanto-vale-honra-questo-da-tarifao-do.html>. Acesso em 25 de maio de 2012, às 16hs:43min.

http://georgemlima.blogspot.com.br/2008/04/quanto-vale-honra-questo-da-tarifao-do.html

90

disparando valores módicos na condenação, decisão esta que, além de não

atingir sua função social de reparação e efetivo conforto à vítima lesada, faria

com que este mesmo cidadão insurgisse a ser prejudicado por duas vezes: na

primeira vez, por tratar-se da vítima lesada, e na segunda vez, por ver frustrada

a pretensão de reparação pelas lesões sofridas.154

Neste sentido, Yussef Said Cahali, assevera:

“[...] o juiz, por dever de ofício, está investido da atividade

judicante, e se presume esteja dotado de bom senso,

experiência e moderação que o habilitam a desvencilhar-se

daquelas dificuldades [a de identificar na dor a existência do

dano moral para a procedência da ação e a fixação do quantum

da condenação]...”155

.

Ainda, de forma complementar aos apontamentos de Cahali,

Sérgio Cavalieri Filho, alerta acerca do quantum debeatur156 da indenização:

“[...] na fixação do quantum debeatur da indenização,

mormente tratando-se de lucro cessante e dano moral, deve o

juiz ter em mente o princípio de que o dano não pode ser fonte

de lucro. A indenização, não há dúvida, deve ser suficiente

para reparar o dano, o mais completamente possível, e nada

mais. Qualquer quantia a maior importará enriquecimento sem

causa, ensejador de novo dano”157

.

154 MEDEIROS, Guilherme Luiz Guimarães. A compensação do Dano Moral: Função e Métodos

para fixação do quantum debeatur. Disponível em: <http://www.arcos.org.br/artigos/a-compensacao-do-dano-moral-funcao-e-metodos-para-fixacao-do-quantum-debeatur/>. Acesso em 17 de maio de 2012, às 02hs:26min.

155 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2ª. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998. p. 173.

156 Quantum Debeatur: ” O quanto se deve”. Nesse sentido ver: JusBrasil Tópicos. Disponível em:

<http://www.jusbrasil.com.br/topicos/293664/quantum-debeatur>. Acesso em 27 de maio, às 10hs:46min.


p. 90.

http://www.arcos.org.br/artigos/a-compensacao-do-dano-moral-funcao-e-metodos-para-fixacao-do-quantum-debeatur/


http://www.jusbrasil.com.br/topicos/293664/quantum-debeatur

91

Sobre o dano extrapatrimonial, quando a vítima reinvidica a

reparação pecuniária ela não está impondo um preço para a dor que sentiu, e

sim, tentando buscar uma forma de amenizar, pelo menos em partes, as

consequências dos prejuízos por ela sofridos158.

Nesse sentido, Monteiro Filho conclui:

“O que se pode, e deve, indicar, são alguns critérios básicos a

orientar a fixação do quanto devido na indenização por dano

moral, como a intensidade e a repercussão da ofensa

relativamente à vítima e o grau de culpa, ou intensidade de

dolo, do agressor. Tais parâmetros representam um conteúdo

mínimo, de observação indispensável na quantificação e

podem produzir bom efeito se associados a outros critérios

determinantes, [...], no sentido de viabilizar valores de

indenização correspondentes aos valores dos bens jurídicos

lesionados”159

.

Diante dos apontamentos apresentados acerca do tema,

verificou-se que, com o advento da Constituição Federal de 1988, algumas leis

esparsas deixaram de ser observadas, devido à anterioridade frente à Carta

Maior. A Constituição Federal de 1988 não recepcionou a tarifação do dano

moral, ao contrário do Código Brasileiro de Telecomunicações e da Lei de

Imprensa, por entender que este sistema lesiona o princípio fundamental

expresso no artigo 5º, inciso X160, da Carta Maior. Os direito fundamentais, não

158

MURAD, Sérgio Saliba. O Dano Moral no Sistema Jurídico Pátrio. Disponível em: < http://www.eduvaleavare.com.br/ethosjus/revista1/pdf/dano.pdf>. Acesso em 25 de maio de 2012, às 17hs:51min. 159

MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rêgo. Elementos de responsabilidade civilpor dano moral. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 147. 160

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: “Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

http://www.eduvaleavare.com.br/ethosjus/revista1/pdf/dano.pdf

92

podem ser equiparados aos direitos referentes, por exemplo, aos seguros ou à

pensão alimentícia que necessitam de tarifamento, pois trata-se de direitos de

valor imensuráveis. Ao invés disso, a Carta Maior adotou limites ao quantum

indenizatório, estipulado com arbitramento do juiz, de acordo com critérios

avaliados de forma particular e peculiar à cada caso, visando preferencialmente

o conforto da vítima.

3.4.2 A Indenização dos Danos Morais por Equidade

Na indenização dos danos morais por equidade, far-se-á

menção à conduta do juiz no arbitramento da indenização por danos morais,

levando-se em consideração alguns pressupostos. Serão reforçados os critérios

da equidade e da razoabilidade como conduta na determinação da indenização.

Ainda será abordado acerca de como ocorre o arbitramento e toda a

problemática que envolve esta questão.

Estando a equidade161 embasada em uma disposição para se

reconhecer de forma imparcial, honesta, íntegra e igual o direito de cada um, é

que o juiz162 deve analisar no arbitramento da indenização por danos morais os

161

Equidade: “Disposição para se reconhecer imparcialmente o direito de cada um, equivalência ou igualdade. Característica de algo ou alguém que revela senso de justiça, imparcialidade, isenção, neutralidade, lisura, honestidade e integridade”. Nesse sentido ver: Dicionário Online de Português. Disponívem em: <http://www.dicio.com.br/equidade/>. Acesso em 27 de maio de 2012, às 11hs:20min.

162 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: “Art. 93 - Lei complementar,

de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: I - ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação”. BRASIL. Código Civil Brasileiro de 2002: “Art. 126 - O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito”, Art. 127 - O juiz só decidirá por eqüidade nos casos previstos em lei” e Art. 131 - O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento”. BRASIL. Lei Orgânica da Magistratura: “Art. 35 - São deveres do magistrado: I - Cumprir e fazer cumprir, com independência, serenidade e exatidão, as disposições legais e os atos de ofício.”

http://www.dicio.com.br/equidade/

93

seguintes pressupostos: a) a extensão do dano; b) as condições sócio-

econômicas dos envolvidos; c) as condições psicológicas dos envolvidos; e d)

o grau de culpa do agente, de terceiro ou da vítima. Tais critérios estão

contidos no Código Civil Brasileiro, em seus artigos 944 e 945163, bem como do

entendimento doutrinário e jurisprudencial dominantes. Ainda, tornou-se comum

no Brasil o arbitramento fixado em salários mínimos, contudo, não é obrigatório

que seja assim164.

Diante de tais apontamentos, a doutrina de Maria Helena Diniz

reforça:

"Na avaliação do dano moral o órgão judicante deverá

estabelecer uma reparação equitativa, baseada na culpa do

agente, na extensão do prejuízo causado e na capacidade

econômica do responsável"165.

Cabe ao juíz agir com prudência e razoabilidade, buscando

sempre o equilíbrio na fixação do valor, de modo que a indenização seja

compensatória satisfazendo as partes envolvidas e configurando a realização

da justiça perante a sociedade, e em contrapartida, que o valor pecuniário não

ocasione o enriquecimento sem causa do indenizado, a ponto de que o mesmo

não precise mais trabalhar para manter o seu próprio sustento.166

163

BRASIL. Código Civil Brasileiro de 2002: “Art. 944 - A indenização mede-se pela extensão do dano; Art. 945 - Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano”. 164

MEDEIROS, Guilherme Luiz Guimarães. A compensação do Dano Moral: Função e Métodos para fixação do quantum debeatur. Disponível em: <http://www.arcos.org.br/artigos/a-compensacao-do-dano-moral-funcao-e-metodos-para-fixacao-do-quantum-debeatur/>. Acesso em 17 de maio de 2012, às 01hs:10min.

165 Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil, São Paulo: Saraiva, 1998, p. 92.

166 MEDEIROS, Guilherme Luiz Guimarães. A compensação do Dano Moral: Função e Métodos

para fixação do quantum debeatur. Disponível em: <http://www.arcos.org.br/artigos/a-compensacao-do-dano-moral-funcao-e-metodos-para-fixacao-do-quantum-debeatur/>. Acesso em 17 de maio de 2012, às 01hs:15min.





94

De forma substancialmente complementar acerca da equidade

na indenização dos danos morais, Caio Mário da Silva Pereira expressa:

“A vítima de uma lesão a algum daqueles direitos sem cunho

patrimonial efetivo, mas ofendida em um bem jurídico que em

certos casos pode ser mesmo mais valioso do que os

integrantes de seu patrimônio, deve receber uma soma que lhe

compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz,

atendendo às circunstâncias de cada caso, e tendo em vista as

posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido. Nem tão

grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão

pequena que se torne inexpressiva”167

.

Tais apontamentos vão de encontro à posição do Superior

Tribunal de Justiça:

“[...] deve o juiz orientar-se pelos critérios recomendados pela

doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade e equidade,

atento à realidade e às peculiaridades de cada caso concreto

[...]”168.

Acerca dos estudos propostos, foi possível a compreensão,

primeiramente, acerca da conduta do juiz, estabelecida na honestidade,

integridade e imparcialidade, respeitando as particularidades de cada situação.

167

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 67.

168 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 3a Turma. Ementa: Civil e processual civil. Indenização.

Dano moral e material. Matéria de prova. Dissídio não comprovado. Princípio da identidade física do juiz. Exceções do art. 132 do CPC. I - Se o acórdão recorrido, com base nas provas carreadas aos autos, reconheceu a culpa dos prepostos da empresa-ré para a ocorrência do evento danoso que vitimou o pai e marido das autoras, tal assertiva não pode ser revista em sede de Especial, por expressa vedação da Súmula 7/STJ. II - Na fixação do dano moral, deve o juiz orientar-se pelos critérios recomendados pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade e equidade, atento à realidade e às peculiaridades de cada caso concreto. Dissídio jurisprudencial não demonstrado, quanto ao ponto, ante a semelhança das hipóteses em confronto. III - Transferido o juiz que concluiu a instrução do processo, desvincula-se do feito. Inteligência do art. 132 do CPC, em sua nova redação. IV - Recurso não conhecido. Resp 137.482. Relator: Waldemar Zweither. Data do julgamento: 18.8.1998. DJ de 14.9.98. p. 55.

95

Sob este aspecto, levam-se em conta alguns pressupostos quais

sejam: a extensão do dano; as condições sócio-econômicas dos envolvidos; as

condições psicológicas dos envolvidos; e o grau de culpa do agente, de terceiro

ou da vítima.

Posteriormente, reforçou-se a questão da equidade e da

razoabilidade acerca do valor da indenização, no sentido de que não haja a

promoção do enriquecimento ilícito, nem, em contrapartida, a frustração da

vítima pelo reconhecimento inadequado da lesão por ela sofrida.

Por fim, verificou-se que o arbitramento da indenização é

estipulada em pecúnia, geralmente sobre o salário mínimo, em parte

esmagadora dos casos. Com isso, levanta-se a problemática de que o dano

moral não pode ser mensurado em dinheiro, entretanto, entende-se que o valor

em pecúnia é uma forma de reparar, pelo menos em parte, um direito

fundamental que não pode ser avaliado e tampouco tarifado.

3.5 DEFESA DO VALOR MORAL DA IMAGEM ATRAVÉS DE SANSÃO

ECONÔMICA (STJ - Recurso Especial Nº1.095.385 - SP / 2008/0227620-7)

Neste item, será analisada a interpretação e a aplicação do

direito no tocante ao valor econômico como sanção aplicável sobre a incidência

de dano moral relativo à imagem enquanto Direito da Personalidade.

O reconhecimento e as garantias de proteção aos direitos da

personalidade são recentes no ordenamento jurídico brasileiro e sua

interpretação e aplicabilidade ainda estão em processo de consolidação.

Para concretizar o estudo da interpretação e aplicação desses

direitos foi escolhida uma jurisprudência sobre a qual será realizada uma

análise sobre seus fundamentos e motivações explicitadas pelo órgão judicante.

96

Em linhas gerais o processo judicial se iniciou a partir da

gravação de um quadro do programa humorístico “Pânico na TV”,

protagonizado pela TV ÔMEGA LTDA, afiliada da REDE TV em São Paulo/SP .

Os organizadores desse programa fizeram a tomada de imagens com uso de

câmera escondida em via pública na qual era despejado um balde cheio de

baratas vivas sobre a cabeça de alguns transeuntes que inocentemente por ali

passavam. O programa televisivo buscava gravar imagens da reação das

pessoas que reagiam assustadas e desesperadas, com o intuito de aumentar a

audiência com suposto caráter humorístico.

A sentença ora analisada é o Recurso Especial nº 109.538.5-SP

julgado pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça em 07 de abril de

2011, tendo como Relator o Ministro Aldir Passarinho Jr. em sessão composta

pelos Ministros João Otávio de Noronha, Luis Felipe Salomão, Raul Araújo e

Maria Isabel Gallotti.

Logo a seguir apresenta-se o resumo analítico da jurisprudência

ora tratada.

O Recurso Especial ora apreciado inicia-se a partir de acórdão

do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (e-STJ, fl.

247):

“Processo Civil. Ação de indenização por danos morais. Valor

da causa que não interfere diretamente no montante da

indenização pleiteada. Atribuído valor excessivo à causa, na

inicial. Impossibilidade de se inviabilizar o acesso à Justiça.

Correta redução pelo magistrado. Agravo retido rejeitado.

Responsabilidade Civil. Indenização por danos morais e uso

indevido de imagem. Prazo decadencial. Art. 56 da Lei de

Imprensa, não recepcionado pela CF de 1988. Precedentes do

STJ. Preliminar de decadência afastada. Programa "Pânico na

TV". Despejadas baratas vivas sobre a autora, que

transitava em via pública. Terror que repercutiu na

atividade psíquica da vítima, que não se confunde com

mera brincadeira. Além do dano moral, uso não autorizado

da imagem, não desvirtuado por se tratar de filmagem em

97

local público, nem pelo uso de 'mosaicos'. Punição deve

ser exemplar, para que o ofensor não reincida na conduta.

Caráter reparatório, punitivo e pedagógico da indenização

por dano moral. Indenização fixada em montante

equivalente a 500 (quinhentos) salários mínimos. Rejeitados

a matéria preliminar e o agravo retido; recurso da autora

provido, improvido o do réu".169

Neste caso, caracterizado o uso indevido e abusivo da imagem,

tema abordado no Capítulo 1 desta monografia, verifica-se que houve violação ao

preceito fundamental dos direitos da personalidade em elevado grau, haja vista a

proteção da dignidade da pessoa humana e dos direitos da personalidade,

devidamente resguardados na Constituição Federal de 1988, artigo 1ª, inciso III, e

artigo 5º, inciso X170, e no Código Civil Brasileiro, artigo 20171.

Essa violação da personalidade merece ser qualificada em grau

máximo, uma vez que, sem a devida autorização prévia, invadiu a privacidade física

e mental da autora, tornando pública sua reação em que foi exposta a grave

comoção psicológica desencadeada pelo pânico e desgosto vivenciado ao receber

baratas vivas sobre o próprio corpo.

169

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 4ª Turma. Ementa: Civil e processual. Uso indevido da imagem. Programa de televisão. Ação de indenização. Prazo decadencial da lei de imprensa. Não recepção da Lei nº 5.250/1967 pela Constituição de 1988. Superveniente arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada procedente pelo C. ATF (ADPF nº 130/DF). Dano moral. Valor. Excesso. Redução. Resp. nº 1095385-SP, relator Aldir Passarinho Junior. Data do Julgamento: 07.04.2011. DJ de 15/04/2011. p. 2. [Grifado].


Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana” e “Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

171 BRASIL. Código Civil Brasileiro de 2002: “Art. 20 - Salvo se autorizadas, ou se necessárias à

administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais”.

98

A respeito da aplicabilidade da responsabilidade civil (estudada

no Capítulo 2), incidente sobre dano moral (estudado no Capítulo 3), a doutrina

fornece elementos suficientes para a procedência da ação de danos morais neste

caso. Além disso, caberia, ainda, se pleitear danos materiais indenizatórios para

ressarcir os gastos que a autora teve com os tratamentos decorrentes do abalo

psicológico sofrido. As consequências da experiência imposta repercutiram no

trabalho da vítima, que resulta em seu ganha pão, como também, na sua vida

pessoal como um todo. Portanto não há que se falar liberdade de expressão de

âmbito jornalístico172, pois de nada acrescenta ou acrescentou este quadro patético,

a não ser, trazer malefícios ao psicológico da vítima, ocasionando gravíssima

agressão aos direitos da personalidade. Enfim, denota-se a busca de entendimento

sobre os limites de fronteira entre o direito personalíssimo à imagem e à privacidade

e o suposto direito de liberdade de expressão de âmbito jornalístico.

Nos estudos do Capítulo 3 identificou-se que o dano moral pode

ensejar indenização aos casos que envolvam lesões à honra, ofensas à reputação, à

dignidade da pessoa humana e à todos os direitos da personalidade. No caso ora

tratado, especificamente, destaca-se o dano moral frente à violação do direito da

imagem e da privacidade, uma vez que este tipo de lesão não agride bens materiais

e sim morais, podendo resultar em dano material, como por exemplo, gastos com

tratamento psicológicos ou a perda do emprego em razão destes mesmos motivos

causados à pessoa, conforme já salientado.

Reforçando ao apontamentos, acerca de sensações que

pertencem à alma, conforme observou Aguiar Dias “não é o dinheiro nem coisa

comercialmente reduzida a dinheiro, mas a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, a

injúria física ou moral, em geral uma dolorosa sensação experimentada pela pessoa,

atribuída à palavra dor o mais largo significado”173.

172

Nesse sentido ver: Capítulo 1, página 39 e rodapé 44 da mesma página. 173

AGUIAR DIAS, José de. Da Responsabilidade Civil. 1987. Vol. II, p. 852.

99

“Punição deve ser exemplar, para que o ofensor não

reincida na conduta. Caráter reparatório, punitivo e

pedagógico da indenização por dano moral. Indenização

fixada em montante equivalente a 500 (quinhentos)

salários mínimos[...]. Com efeito, o quantum arbitrado se

me afigura elevado, pois embora não se desconheça a

situação da recorrida que teve despejado sobre seu corpo

inúmeras baratas vivas, além do fato de que essas

imagens foram veiculadas em programa televisivo sem a

devida autorização, o valor de 500 (quinhentos)

salários mínimos tem sido comumente observado por

esta Turma para casos mais graves, como morte ou

lesão física definitiva importante, como perda de

membro ou visão174.

Neste caso, conforme estudado no Capítulo 3, a indenização por

danos morais sofrida pela parte ré, não lhes resultou caráter punitivo, com resultado

exemplar ou pedagógico. De acordo com os estudos verificados, o sistema punitivo

baseado no americano Punitive Damages, adota-se da teoria do desestímulo, ou

seja, o magistrado estabelece um valor considerável à indenização, ou, em outras

palavras estabelece uma “punição pelo bolso”. Com relação aos caráteres exemplar

e pedagógico, visando inibir a reincidência de novos atos, observa-se não terem

surtido efeito, tendo em vista que a produção do programa “PÂNICO NA TV”,

embora, um tempo depois do ocorrido, tenha retirado este quadro específico do ar,

substituíu-o por outro da mesma linha e com o mesmo propósito: expor as pessoas

ao ridículo frente as câmeras, como método de alavancar a audiência do programa.

174

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 4ª Turma. Ementa: Civil e processual. Uso indevido da imagem. Programa de televisão. Ação de indenização. Prazo decadencial da lei de imprensa. Não recepção da Lei nº 5.250/1967 pela Constituição de 1988. Superveniente arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada procedente pelo C. ATF (ADPF nº 130/DF). Dano moral. Valor. Excesso. Redução. Resp. nº 1095385-SP, relator Aldir Passarinho Junior. Data do Julgamento: 07.04.2011. DJ de 15/04/2011. p. 2-16. [Grifado].

100

Com relação ao quantum, foi aplicado o sistema de tarifamento,

não recepcionado pela Constituição Federal de 1988, de forma explicitada, quando

da justificativa em que foi observado o valor pleiteado pela autora cabível apenas em

“casos mais graves, como morte ou lesão física definitiva importante, como perda de

membro ou visão”.

Não foram observados os pressupostos para uma reparação

equitativa, baseada na culpa do agente, na extensão do prejuízo causado e na

capacidade econômica do responsável. Reforçando os ensinamentos já vistos

anteriormente, Maria Helena Diniz enfatiza que “[...] deve o juiz orientar-se pelos

critérios recomendados pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade e

equidade, atento à realidade e às peculiaridades de cada caso concreto [...]175”.

Portanto, houve a condenação da parte ré em indenização por

danos morais, entretanto, esta reparação não atendeu às normas constitucionais, e

não proporcionou à mesma, efeito exemplar ou pedagógico, assim como não

proporcionou à autora uma reparação que pudesse proporcionar uma sensação de

conforto, frente à todo malefício a qual foi gratuítamente e indevidamente submetida.

Observa-se que as motivações que fundamentaram a decisão

foram embasadas em aspectos doutrinários destacados nesta obra monográfica.

175

Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil, São Paulo: Saraiva, 1998, p. 92.

101

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A presente obra monográfica teve como tema a

responsabilidade civil aplicável sobre dano moral decorrente de agressão ao direito

da personalidade, especificamente da imagem e da privacidade.

O objeto de estudo recaíu sobre a análise dos limites do uso

indevido e abusivo da imagem e da privacidade das pessoas sem a devida

autorização prévia.

Se justificou a pesquisa pela importância que a imagem, a

privacidade e os demais direitos inerentes à personalidade apresentam na doutrina e

na jurisprudência, recentemente normatizados no Brasil.

O objetivo da pesquisa visou demostrar como os direitos da









hipóteses:

i) Os limites do direito da personalidade são determinados pela



102

j) A liberdade de expressão jornalística inclui a tomada da privacidade



k) A prévia autorização da exposição da privacidade e uso da imagem



l) O uso indevido sem a prévia autorização pode ser cessado e objeto




O desenvolvimento da monografia se subdividiu em Três

Capítulos:

O Capítulo 1, abriu os estudos, tratando dos Direitos da

Personalidade.

Com a origem histórica dos direitos da personalidade pôde-se

compreender que, independentemente de qualquer divergência entre as correntes

doutrinárias dos direitos natural e positivo, estes direitos são inatos, ou seja, nascem

com a pessoa e sem os quais, todos os demais direitos perderiam o interesse para o

indivíduo e a pessoa não existiria como tal. O ordenamento jurídico tratou apenas de

recepcioná-los e positivá-los. Constatou-se, também, que estes direitos ficam

predispostos à evoluírem a medida que a humanidade evolui.

Importante apontamento se fêz, que o vocábulo pessoa, apesar

de existir desde a antiguidade romana, não era reconhecido pelas sociedades

antigas. A preocupação com os direitos humanos começou a surgir na França

apenas no final da Idade Média, entretanto, somente na metade do século XX a

pessoa humana deixou de ser objeto para se tornar sujeito.

103

Ao longo do tempo a construção do conteúdo dos direitos

humanos apresentou uma grande variabilidade de interesses e valores éticos até

atingir sua consolidação como eixo gravitacional do direito constitucional e de todo

ordenamento jurídico. Esse foi o caminho percorrido em busca de um conteúdo

mínimo necessário e imprescindível para o livre desenvolvimento da pessoa

humana.

Em outras palavras, acerca desses direitos que norteiam a

dignidade da pessoa humana, independente da origem e de como nasceram,

representam uma conquista e encontram-se resguardados e protegidos na

Constituição Federal de 1988 e no Código Civil Brasileiro.

Verificou-se que a Constituição Federal de 1988, o Código Civil

Brasileiro, e a doutrina destacam a proteção e o respeito aos sujeitos titulares dos

direitos da personalidade. Estes titulares são todos os seres humanos no ciclo vital

de sua existência.

Embora devidamente recepcionados pela Constituição Federal e

contidos na breviedade eficaz do Código Civil Brasileiro, os direitos da personalidade

também têm recebido destaque em diversas jurisprudências, de forma

complementar à resolução de impasses. Ainda, os estudos apontaram que a Carta

Maior não pode ser alterada sem que esta alteração sofra substituição a altura da lei

que foi anulada, revogada ou aniquilada, restando consolidadas as características,

quais sejam: a extrapatrimonialidade, a indisponibilidade, a imprescritibilidade e a

vitaliciedade.

A classificação dos direitos da personalidade referenciados pelo

corpo, pela mente e pelo espírito, geram diversos outros direitos dentre os quais se

destaca o direito da imagem.

Com relação aos direitos de imagem especificamente, verificou-

se que, em razão de conflitos que podem acorrer na prática, faz-se necessário

separar este direito dos demais direitos de ordem personalíssima, haja vista que em

104

situações específicas o direito de imagem e de vóz podem ser objeto de negócios

jurídicos.

Frente à isso, verificou-se que, em princípio, os direitos da

personalidade são invioláveis, no entanto, alguns podem ser relativisados pelo

próprio titular, dentro da autonomia da vontade, na esfera privada.

Acerca dos direitos da imagem, verificou-se as características da

tutela reparadora e preventiva.

Na tutela reparadora, foi possível o entendimento do objetivo da

reparação, que além de indenizar, repõe a vítima à situação anterior da lesão. Com

isso, foram abordadas a ampla proteção do texto constitucional que reestabelece o

equilíbrio entre a vítima e o lesado.

Com relação à violação ao direito de imagem, acarretará

indenização tanto no âmbito material como no âmbito moral.

Já na tutela preventiva, verificou-se que as lesões danosas à

imagem são possivelmente ressarcíveis, tendo a pessoa lesada pleno direito ao

acesso à justiça, e ainda, direito de reinvidicar a tutela jurisdicional adequada ao

agravo sofrido.

Esta proteção civil está voltada tanto para impedir que o dano

ocorra, como que ele venha a se repetir.

Por fim, verificou-se que o Superior Tribunal de Justiça têm se

valido da técnica de ponderação, com equilíblio, serenidade e reflexão, para resolver

os conflitos envolvendo a liberdade de informação frente à violação dos direitos da

imagem e de outros direitos da personalidade.

O Capítulo 2, ascendeu os estudos, tratando da

Responsabilidade Civil.

105

Com base nos estudos verificados, chegou-se ao entendimento

de que a par de longas raízes históricas, foi o Código Francês de 1804, ou “Código

Napoleônico” que serviu de inspiração para o Código Civil Brasileiro e para a

Constituição Federal de 1988 por consagrar a culpa como uma das características

históricas da responsabilidade civil.

Pôde-se verificar que responsabilidade civil representa a idéia de

resposta. Em outras palavras, obrigação de reparar um dano, seja por culpa ou

circunstâncias legais que a justifiquem. Ainda, na responsabilidade civil se configura

o ato ilícito que viola um dever jurídico, acarretando a figura da reparação, que

produzirá um novo dever jurídico.

A partir dos autores pesquisados, pôde-se certificar que a

responsabilidade civil têm como fundamento a busca da reparação do dano causado

à vítima, de modo a compelir aquele que lesionou.

A responsabilidade civil se estende tanto ao culpado quanto para

quem assume o risco da culpa. Com a evolução social, as pessoas estão

predispostas às mudanças, e a jurisprudência vêm auxiliando a legislação no sentido

de atendê-las. Com isso, descobriu-se que existem danos injustamente causados,

onde a preocupação está voltada ao responsável, e danos injustamente sofridos,

onde a preocupação está voltada à vítima.

No âmbito dos elementos que compõem a responsabilidade civil,

foram aboradados a culpa, o dano e o nexo causal.

A palavra culpa é tida igualmente como falta. Tanto a culpa em

sentido lato, que se dá quando o agente produz um fato intensional ou omisso,

quanto a culpa em sentido estrito, que se dá quando o agente produz um fato por

negligência, imprudência ou imperícia, caracterizam ato ilícito. Do ato ilícito, decorre

o dever ressarcitório. Sob o aspecto da culpa do agente, a prova pode ser

demonstrada ou presumida.

Com relação ao dano, pôde-se compreender que é todo o

prejuízo moral ou material sofrido pela vítima. A função do dano está na obrigação

106

da reparação. É tido como um dos elementos necessários à responsabilidade civil,

pois, sem a existência de um prejuízo não há que se falar em indenização.

Acerca do nexo causal, pôde-se perceber que é um elemento de

causa entre a conduta do agente e o resultado por ele produzido. Conforme os

ensinamentos lecionados acerca das três teorias que definem o nexo de

causalidade, quais sejam: teoria da equivalência das condições (ou antecedentes),

teoria da causalidade adequada e teoria do dano direto e imediato, concluíu-se que,

não havendo o elo entre a conduta do agente e o dano suportado pela vítima, não

ocorre a responsabilidade civil.

Avançando os estudos, foi abordada a classificação da

responsabilidade civil em contratual e extracontratual.

Pôde-se concluir que tanto na responsabilidade contratual como

na extracontratual há a violação de um dever jurídico pré existente.

A responsabilidade contratual, dá-se no descumprimento de uma

obrigação contratual.

Já na responsabilidade extracontratual, dá-se no

descumprimento de um dever fundado em um princípio geral de direito.

Ainda, tanto na responsabilidade civil contratual como na

extracontratual estão contidos os fatores característicos de: fundamento, ônus da

prova e agente causador.

Importante consideração se fez no tocante ao ato ilícito nos

contratos. Verificou-se que, apesar do doutrinamento complexo e controvertido entre

o caráter antijurídico e a noção de existência de culpa, existe uma infração por parte

do agente que resulta dano à outrem.

Ainda, tanto a boa fé como os bons costumes, tidos como os

mais valorizados princípios, já não são mais fatores de garantia para inibir ilicitudes.

Encerrando os estudos voltados à responsabilidade civil,

distinguiu-se a Responsabilidade Objetiva da Subjetiva.

107

Na responsabilidade objetiva está fundada a teoria do risco,

onde o agente, independente de culpa será chamado à responsabilidade de

reparação.

Já na subjetiva, a base está na culpa do agente, e, para que

haja a reparação, deve haver a devida comprovação por parte da vítima.

Também, estou claro que a teoria do risco nada tem a ver com a

inversão do ônus da prova. Conforme salientado, na teoria do risco, o agente,

independentemente de culpa, deverá reparar o dano causado à outrem. Já a

inversão do ônus da prova é um procedimento realizado no momento da instrução

processual, que pode, inclusive, ser verificado no caso da responsabilidade civil

subjetiva, uma vez que, estando a responsabilidade subjetiva embasada na culpa, a

inversão do ônus da prova cabe a quem acusa.

O Capítulo 3, fechou os estudos, tratando dos Danos Morais.

Acerca das raízes históricas do dano moral, identificou-se que foi

tratado de diversas formas ao longo do tempo, uma vez que, pôde-se verificar

indícios de proteção à este instituto já na antiguidade.

No Brasil, quando o país ainda era colônia, as Ordenações do

Reino já previam a possibilidade de reparação.

Porém, com o advento do Código Civil de 1916, pôde-se

observar certa resistência do Brasil com relação do dano moral, pelo fato de os

legisladores entenderem que não era possível medi-lo.

Mas a vitória que pôs fim às discussões veio com o Novo Código

Civil de 2002, que passou a abordar o tema de forma direta, garantindo

expressamente o possibilidade de indenização por dano moral.

Anterior a isso a Contituição Federal de 1988 já trazia a

seguridade à proteção para os atingidos em seus direitos da personalidade.

Apesar da difícil tarefa em conceituar o dano moral, resta claro,

a partir dos estudos realizados, que qualquer lesão à honra, ofensa à reputação, uso

108

indevido da imagem, em cunho comercial ou não, que venha a gerar

constrangimento, ou mesmo lesões que se estendam ao nome, à intimidade, à

privacidade e à liberdade, ou que coloquem em risco o fundamento da dignidade da

pessoa humana, geram graves danos e estão propensos à reparação.

Especificamente frente aos direitos da imagem, sempre que

houver violação, tanto à norma Constitucional quanto ao Código Civil, implicará em

danos morais, sujeitos à reparação através de indenização pecuniária, de acordo

com as análises relativas à extensão do dano e aos pressupostos, onde o

magistrado estabelecerá o limite do quantum de forma equânime e arbitral.

Frente aos estudos verificados, pôde-se definir as três formas

elementares do dano moral: Caráter punitivo, reparatório e compensatório.

No caráter punitivo, adota-se a teoria do desestímulo, baseada

no instituto dos danos punitivos ou punitive damages, que visa um elevado valor

financeiro como sanção punitiva, que de forma exemplar visa, além de coibir novos

autores, previnir reincidência por parte do agente.

Já no caráter reparatório, pôde-se compreender o equilíbrio e o

contrabalanceamento relativos à indenização em caráter pecuniário, tendo em vista

que a dor não pode ser avaliada, mas pode ser neutralizada, pelo menos em parte, à

medida que o dinheiro desempenha importante papel na satisfação da vítima.

Por último, no caráter compensatório, os critério de reparação

podem ser: in natura, quando há como se reparar através de reconstituição ou

substituição, que relativo ao dano moral é praticamente impossível; ou em pecúnia,

justamente pela impossibilidade da aplicação in natura, estabelecendo-se um valor

que possa proporionar à vitima uma condição de satisfação.

Com relação ao quantum Indenizatório, em um primeiro

momento estudou-se o tarifamento da indenização do dano moral. Verificou-se que,

com o advento da Constituição Federal de 1988, algumas leis esparsas deixaram de

ser observadas, devido à anterioridade frente à Carta Maior.

109

A Constituição Federal de 1988 não recepcionou a tarifação do

dano moral, ao contrário do Código Brasileiro de Telecomunicações e da Lei de

Imprensa, por entender que este sistema lesiona o princípio fundamental expresso

na Constituição Federal de 1988.

Os direitos fundamentais, não podem ser equiparados aos

direitos referentes, por exemplo, aos seguros ou à pensão alimentícia que

necessitam de tarifamento, pois são direitos de valor imensuráveis.

Em um segundo momento, estudou-se acerca da indenização

dos danos morais por equidade.

Com relação aos estudos propostos, foi possível a compreensão

acerca da conduta do juiz, estabelecida na honestidade, integridade e

imparcialidade, respeitando as particularidades de cada situação. Sob este aspecto,

levam-se em conta alguns pressupostos quais sejam: a extensão do dano, as

condições sócio-econômicas dos envolvidos, as condições psicológicas dos

envolvidos e o grau de culpa do agente, de terceiro ou da vítima.

Também, reforçou-se a questão, no sentido de que não haja a

promoção do enriquecimento ilícito, nem, em contrapartida, a frustração da vítima

pelo reconhecimento inadequado da lesão por ela sofrida. Ainda, verificou-se que o

arbitramento da indenização é estipulada de forma pecuniária, geralmente sobre o

salário mínimo, em parte esmagadora dos casos.

Com isso, levanta-se a problemática de que o dano moral não

pode ser mensurado em dinheiro, entretanto, entende-se que o valor em pecúnia é

uma forma de reparar, pelo menos em parte, um direito fundamental que não pode

ser avaliado e tampouco tarifado.

Sobre a defesa do valor moral da imagem através de sanção

econômica, foi realizada análise, interpretação e aplicação do direito. As motivações

que fundamentaram a decisão foram embasadas em aspectos doutrinários

destacados nesta obra monográfica.

Acerca da análise do caso concreto, houve violação ao preceito

fundamental dos direitos da personalidade em elevado grau, haja vista a proteção da

110

dignidade da pessoa humana e dos direitos da personalidade, devidamente

resguardados na Constituição Federal de 1988, artigo 1ª, inciso III, e artigo 5º, inciso

X176, e no Código Civil Brasileiro, artigo 20177.

Entretanto, com relação ao quantum, foi aplicado o sistema de

tarifamento, não recepcionado pela Constituição Federal de 1988, de forma

explicitada, quando da justificativa em que foi observado o valor pleiteado pela

autora cabível apenas em “casos mais graves, como morte ou lesão física definitiva

importante, como perda de membro ou visão”. Ainda, Não foram observados os

pressupostos para uma reparação equitativa, baseada na culpa do agente, na

extensão do prejuízo causado e na capacidade econômica do responsável.

Portanto, houve a condenação da parte ré em indenização por

danos morais, porém, esta reparação não atendeu às normas constitucionais, e não

proporcionou aos mesmos, efeito exemplar ou pedagógico, assim como não

proporcionou à vítima uma reparação que pudesse proporcionar uma sensação de

conforto, frente à todo malefício a qual foi gratuítamente e indevidamente submetida

Por fim, frente ao problema inicialmente apresentado e suas

respectivas hipóteses levantadas, concluíu-se que :

a) A Primeira Hipótese restou PARCIALMENTE CONFIRMADA, tendo

em vista que os direitos da personalidade são absolutos, intransmissíveis,

indisponíveis, irrenunciáveis, ilimitados, imprescritíveis, impenhoráveis e


Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana” e “Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.


administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais”.

111

inexpropriáveis. Ainda, são extrapatrimoniais por serem insuscetíveis de

aferição econômica e intransmissíveis, visto não poderem ser transferidos à

esfera jurídica de outrem. Entretanto, faz-se necessário separar os direitos da

imagem dos demais direitos da personalidade, frente aos conflitos que

possam surgir, haja vista que em situações específicas o direito da imagem e

de voz podem ser objeto de negócios jurídicos.

b) A Segunda Hipótese NÃO RESTOU CONFIRMADA, pois a

Constituição Federal de 1988, artigo 5º, inciso X178, e o Código Civil Brasileiro,

artigo 20179, garantem a primazia da privacidade.

c) A Terceira Hipótese restou PARCIALMENTE CONFIRMADA, uma

vez que, são bens extrapatrimoniais por serem insuscetíveis de aferição

econômica, e que não podem ser comercializados, emprestados, transmitido

ou entregue à outrem, e limitado, inclusive, a própria ação de seu titular, à

exemplo da honra. Entretanto, a necessidade pode levar o autor a buscar a

venda, e a lei vai proteger no sentido de não permitir o comércio da

dignidade, mesmo por necessidade econômica.

d) A Quarta Hipótese RESTOU CONFIRMADA, pois o Código Civil

Brasileiro, no texto do artigo 20180, protege e proíbe, salvo se autorizadas, ou




administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais”. 180


112

se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública,

a divulgação de escritos, a transmissão da palavra ou a publicação, a

exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa se lhe atingirem a

honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem à fins

comerciais.







113

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123

ANEXOS

1. ANEXO I: JULGADO. Superior Tribunal de Justiça: BRASIL. Superior

Tribunal de Justiça. 4ª Turma. Ementa: Civil e processual. Uso indevido da

imagem. Programa de televisão. Ação de indenização. Prazo decadencial da

Lei de Imprensa. Não recepção da Lei nº 5.250/1967 pela Constituição

Federal de 1988. Superveniente arguição de descumprimento de preceito

fundamental julgada procedente pelo C. ATF (ADPF nº 130/DF). Dano moral.

Valor. Excesso. Redução. Resp. nº 1095385-SP, relator Aldir Passarinho

Junior. Data do Julgamento: 07.04.2011. DJ de 15/04/2011.

2. ANEXO II: VÍDEO. Mini CD com montagem do quadro ‘A Hora da Morte’ do

Programa Pânico na TV, que motivou o processo por Danos Morais da parte

autora contra a TV Ômega (afiliada da Rede TV - SP, conforme Recurso

Especial nº 1.095.385-SP, apresentado na presente obra monográfica.

124

ANEXO I:

JULGADO. Superior Tribunal de Justiça: BRASIL. Superior Tribunal de

Justiça. 4ª Turma. Ementa: Civil e processual. Uso indevido da imagem.

Programa de televisão. Ação de indenização. Prazo decadencial da Lei de

Imprensa. Não recepção da Lei nº 5.250/1967 pela Constituição Federal de

1988. Superveniente arguição de descumprimento de preceito fundamental

julgada procedente pelo C. ATF (ADPF nº 130/DF). Dano moral. Valor.

Excesso. Redução. Resp. nº 1095385-SP, relator Aldir Passarinho Junior.

Data do Julgamento: 07.04.2011. DJ de 15/04/2011.

LINK:

http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/detalhe.asp?numreg=200802276207.

http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/detalhe.asp?numreg=200802276207

125

ANEXO II:

VÍDEO. Mini CD com montagem do quadro ‘A Hora da Morte’ do Programa

Pânico na TV, que motivou o processo por Danos Morais da parte autora

contra a TV Ômega (afiliada da Rede TV - SP, conforme Recurso Especial nº

1.095.385-SP, apresentado na presente obra monográfica.

LINK:

http://martinagalvagni.blogspot.com.br/p/mono-anexo-ii-video_01.html.

http://martinagalvagni.blogspot.com.br/p/mono-anexo-ii-video_01.html

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Obra Monografica 1-2012 Martina Galvagni