PRINCIPIOS COMUNES A LA PARTICIPACIÓN

a. Exterioridad.b. Comunidad de hecho.c. Convergencia intencional.d. Irreductibilidad.

a. Exterioridad.

Solo se puede participar en un hecho exteriorizado. SegúnFierro Guillermo: “Se debe construir su sistema de ilicitudes sobre el concepto de hechos o exteriorización que vulneren aquellos bienes jurídicos estimados como valiosos por una sociedad en un momento determinado, dicho principio debe ser firmemente aplicado en su totalidad a aquellos ilícitos consumados mediante la participación de más de una persona”.

b. Comunidad de hecho.

Ésta “Comunidad” de hecho es la base de la participación. Para que sea posible la responsabilidad en común que la participación criminal supone, la base es un hecho común que la genere.Desde un punto de vista jurídico, éste hecho común no debe ser indefectiblemente unitario, los cómplices o partícipes pueden concurrir en un mismo hecho, pero su concurrencia puede quedar ligada a una calificación delictiva distinta a la aplicable al autor u

otros cómplices (principio de individualidad de la culpabilidad, art.47 CP.).

ARTICULO 47.- Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar.

Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se determinará conforme a los preceptos de este artículo y a los del título de la tentativa.

Desde un punto de vista material, la participación exige un concurso de contribuciones a ese hecho común. Basta un aporte físico ejecutivo del hecho para sustentar un concurso de delincuentes, al cual se pueden sumar otros aportes físicos o puramente morales comunicados al ejecutor, a través de la palabra u otros medios de expresión.

c. Convergencia intencional.

La esencia de la participación reside en que la intervención de las distintas personas en el mismo hecho, se realiza en ayuda, sea recíproca entre si, sea, unilateralmente, solo de una parte a la otra. La ayuda está dirigida a la realización de una meta que es común para todas las partes intervinientes.Ésta convergencia puede darse en forma concomitante al desarrollo mismo del hecho, o haberse dispuesto con anterioridad, pero nunca con posterioridad. La adhesión posterior al hecho delictivo sumado a otros requisitos, se denomina en nuestro ordenamiento “encubrimiento” (art.227 CP). No es imprescindible la preordenación de la participación, basta con que el partícipe tenga conocimiento de que su acto tiende al hecho

total, ni siquiera es necesario que los distintos intervinientes en el hecho tengan conciencia todos ellos de la intervención del partícipe.

d. Irreductibilidad.

Las características de la participación se reducen a cooperar o colaborar en un hecho de forma intencional. En éstos límites debemos analizar la participación de cada uno de los partícipes de acuerdo a nuestra clasificación legal, es decir autor, coautor, instigador, partícipe primario o secundario. Cabe señalar que nuestra ley establece un castigo diferenciado entre las distintas categorías de partícipe, no obstante esta diferencia punitiva es parcial, ya que solo los cómplices o partícipes necesarios se benefician con una reducción en le escala penal aplicable al delito ante el caso concreto. Será entonces el juez quien estará a cargo de establecer la medida de pena correspondiente a cada partícipe, aunque la escala penal en abstracto sea idéntica por ejemplo para un partícipe necesario que para un autor.

Criterios teóricos sostenidos para definir la autoría y distinguirla de la participación en sentido restringido.

a. Concepto unitario de autor.

Ésta doctrina no acepta ningún tipo de distinción entre las conductas de autoría y participación. Según ella, son autores todos aquellos que han realizado algún aporte causal al hecho. Aplica la teoría de la equivalencia de las condiciones, de manera que todas ellas tienen igual valor y no puede hacerse ninguna distinción o diferenciación entre ellas. Ésta posición ha sido objeto de

bastantes críticas. Entre ellas se pueden enumerar: su apartamiento de la ley positiva la cual expresamente distingue entre autor y partícipe; el abandono del principio de accesoriedad, lo cual difuminaría los contornos del tipo; en los delitos especiales se debería considerar autores a sujetos que no reúnen las condiciones exigidas por el tipo penal.En el mundo existe una fuerte tendencia hacia su abandono.

b. Teorías diferenciadoras:

- Teoría subjetiva: fundada por Kostlin, sólo es autor el que contribuye causalmente al hecho; desde un punto de vista causal objetivo es imposible poder establecer una diferenciación entre autor y partícipe. Pero, desde un punto de vista subjetivo, autor será quien realizando una aportación causal, cualquiera que sea la entidad de ésta, lo haga con voluntad de autor, esto es, actúe con voluntad de realizar su propio hecho (animus auctoris) o tenga un interés personal en éste. Por el contrario, será un partícipe quien, realizando una aportación causal, cualquiera que sea su entidad, lo hace con voluntad de partícipe, o sea, de intervenir en un hecho de otro (animus socii).

- Teoría formal-objetiva: la teoría formal objetiva considera autor a quien desarrolla o ejecuta por si mismo las acciones típicas, total o parcialmente. Es autor el que realiza el tipo, y cómplice el que presta un auxilio o coopera para que el autor logre esa ejecución.

- Teoría material-objetiva: ésta teoría no toma en cuenta la forma del aporte a los fines de distinguir cómplices de autores, sino su valor en sentido de importancia, afirma que autor es aquel que aporta una condición para que se concrete el resultado ilícito sin la cual éste no se podría haber realizado, partícipe es el que aporta una colaboración que no es causa del resultado ilícito.

- Teoría del dominio del hecho: según ésta teoría, desarrollada por Welzel, domina el hecho el que tiene en sus manos el proceso por medio del cual se desarrolla la conducta en el mundo exterior desde su iniciación hasta la consumación, pudiendo detenerlo si quiere. Ser autor es tener en las manos el curso típico de los acontecimientos, tanto en lo objetivo y subjetivo, como en lo material.

- Teoría funcionalista: los distintos autores que se encuentran reunidos en la llamada corriente funcionalista han elaborado una forma distinta de valorar la participación criminal.En ésta teoría la delimitación entre autoría y participación es la determinación de las competencias de las diferentes personas que intervienen conjuntamente en un hecho delictivo.En los delitos de infracción a un deber los titulares de determinado status no pueden ser meros partícipes, sino solo autores en virtud de su competencia institucional.En los delitos de dominio la competencia no se vincula a deberes especiales, sino a actos de organización que son lo decisivo o determinante.

Autoría y participación en el Código Penal Argentino.

A partir del artículo 45 CP., destinado a conceptualizar la coautoría, se puede inferir no solo el concepto de autor, sino también la autoría mediata.Utilizando la teoría del dominio del hecho como modo de distinguir autoría de complicidad, podemos diferenciar tres formas de ser autor.

a. Si el dominio es del hecho total estamos frente a la autoria directa.

b. Si el dominio del hecho es funcional, lo que tenemos son supuestos de coautoría.

c. Por último, si el dominio que tiene es sobre la voluntad de otro, estamos ante la autoría mediata.

ARTICULO 45.- Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.

Autoría directa o individual.

Autor directo es el que comete el hecho por si mismo, el que desarrolla la conducta típica, el que realiza el tipo punible.El rasgo general alude al dominio del hecho. Lo tiene en particular quien concretamente dirige la totalidad del suceso a un fin determinado.Entre las características especiales que en ocasiones exige la autoría se pueden nombrar: - Elementos subjetivos de la autoría (su ánimo de lucro, intención o tendencia).

- Elementos objetivos de la autoría (profesión, delitos de propia mano).

Coautoría.

Existe cuando varia personas, de común acuerdo, toman parte en la fase ejecutiva de la realización del tipo de forma tal que poseen conjuntamente el imperio del hecho. Los requisitos de la coautoría pueden ser de carácter subjetivo u objetivo.El requisito de carácter subjetivo es: la decisión conjunta, la existencia de un común acuerdo es lo que entrelaza las distintas aportaciones, les da conexión a las partes llevadas acabo por las distintas personas.Los requisitos de carácter objetivos son: el condominio del hecho, para coactuar se debe haber codecidido hasta el último momento acerca de la realización del hecho típico; aporte realizado en fase ejecutiva, para conceptualizar a alguien como coautor es indispensable que preste su aporte en el momento de la ejecución del hecho; esencialidad del aporte, es coautor quien ha ejercido una función, ha prestado un aporte, contribuido con una cosa o actividad difícil de reemplazar.

Autoría mediata.

En la autoría mediata un sujeto realiza el tipo utilizando a otro como instrumento que será quien lo ejecutará. Éste sujeto que dirige la acción del autor inmediato domina su voluntad. Se admiten los siguientes supuestos de autoría mediata:

- Instrumento que obra sin dolo: en estos casos el autor mediato aprovecha o provoca el error de su ejecutor.

- Instrumento que obra lícitamente: en estos casos el instrumento obra lícitamente, pero desconociendo todas las circunstancias del hecho que si conoce el autor mediato.

- Instrumento que actúa bajo coacción: en éstos casos el instrumento actúa con dolo, teniendo la posibilidad de obrar de otra manera.

- Instrumento que obra sin culpabilidad: en éste hay que diferenciar dos supuesto. Instrumento inimputable: no tiene capacidad de culpabilidad (menores de 16 años), pero si el inimputable ha conservado el dominio del hecho, a pesar de su imputabilidad, solo habrá instigación.Instrumento que actúa en error de prohibición: en éstos casos el instrumento no comprende la criminalidad de su acto.

- Instrumento que obra dentro de un aparato de poder: existe autoría mediata en el caso de que un sujeto que forma parte de una organización de poder actúa como intermediario en la ejecución de una decisión delictiva determinada. Características principales: la existencia de un aparato de poder, y la fungibilidad del ejecutor.

Participación en sentido restringido.

Principios comunes.

La participación se caracteriza por estudiar el problema de aquellos que, tomando parte en el delito, no tienen el dominio del hecho; vale decir, colaboran en un hecho ajeno y,

consecuentemente, no autónomo. Por lo tanto, la participación alcanza a los cómplices e instigadores, porque sus acciones contribuyen a la realización del delito por el autor, pero no son acciones típicas en si mismas, en el sentido de que no realizan por si solas la acción descripta en el tipo.

Participación e Inter criminis.

Comienzo de ejecución: ningún acto de participación es punible si el autor no ha comenzado, al menos, la ejecución del delito.La medida de la pena del partícipe está vinculada al proceso ejecutivo cumplido: la pena del partícipe se fija en relación con la parte del proceso ejecutivo cumplida por el autor.La tentativa de participación no es punible: tentativa de participación es el comienzo de ejecución de un acto de participación sin llegar a su consumación incluso involuntariamente.El apotegma es: hay participación en tentativa, pero no hay tentativa de participación.

Participación y exigencias mínimas en el devenir de la estructura analítica del delito.

La participación es necesariamente accesoria de un hecho principal. La participación presupone conceptualmente algo al cual se presta.Diferenciaciones:

- Accesoriedad mínima: la participación es accesoria al mínimo, cuando para su punición es suficiente que el actor principal haya cometido un tipo legal.

- Accesoriedad limitada: la participación es accesoria en forma limitada, si la realización del tipo por parte del autor principal tiene que ser antijurídica, además de típica.

- Accesoriedad máxima: la accesoriedad es máxima tan pronto como exige que el autor principal haya actuado, además de típica y antijurídicamente, también culpable.

- Hiperaccesoriedad: existe ésta cuando las condiciones personales del autor principal, que tiene por efecto aumentar o diminuir la penalidad, se transmiten, beneficiando o perjudicando al partícipe.

Prohibición de regreso.

Se hace referencia a que un aporte al hecho no constituye participación criminal si la conducta realizada es un comportamiento que, según su rol, se mantiene dentro del riesgo permitido.

Formas de complicidad.

Nuestro Código Penal distingue dos clases de complicidad: necesaria (o primaria) y no necesaria (o secundaria).

- Complicidad necesaria.

Según el Art. 45 de nuestro Código Penal es cómplice primario el que presta al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse el hecho.

- Complicidad no necesaria.Es cómplice secundario (Art. 46 del CP) el que coopera de cualquier otro modo, a la ejecución del hecho o preste una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores a éste.

- Criterios de distinción.Cualquiera sea la forma de complicidad, la lesión típica del bien jurídico del hecho principal es objetivamente imputable a la conducta del cómplice, cuando ésta ha generado el peligro de la lesión típica del bien jurídico por el autor principal y, si mediante la prognosis realizada objetivamente se establece que se podía contar con la realización de dicho peligro.La complicidad necesaria se produce por auxilio o cooperación. La complicidad no necesaria se puede configurar por cooperación o por prestación de ayuda prometida.El auxilio y la cooperación se asemejan en que ambas son contribuciones prestadas al ejecutor del delito para que éste se realice. Se diferencian, en que el auxilio es una contribución no acordada, mientras que en la cooperación dicho acuerdo existe.La prestación de una ayuda prometida es una cooperación hecha efectiva después de cometido el hecho, en cumplimiento de lo acordado con otro partícipe antes de su comisión. Sin la efectivización de la ayuda no hay complicidad.

ARTICULO 46.- Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, se aplicará reclusión de quince a veinte años y si fuere de prisión perpetua, se aplicará prisión de diez a quince años.

Instigación.

Concepto y elementos.

El inductor es quien crea en otro la decisión del hecho típicamente antijurídico. La inducción supone la creación del riesgo de que el destinatario ejecute el hecho que se propone. Si se parte de esta concepción es fácil encauzar la solución de nuestro problema en un sentido ya conocido y dotarla de un fundamento sólido. Se trata de la teoría de la imputación objetiva y de un modo más específico, del principal delimitador empleado en ésta sede del riesgo permitido.Instiga el que determina directamente. Con este adverbio se pretende limitar la instigación a aquellos casos en que ésta se realiza en forma clara y derecha. La instigación es solo compatible con el dolo directo. Es imprescindible que el inducido consume o tiente el delito. No obstante el Código Penal castiga instigaciones que constituyen delitos en si mismas.

Agente provocador.

Vinculado con el dolo del instigador se encuentra el tema del agente provocador. Este es quien representa el papel de instigador, guiado por la finalidad de lograr que el instigador sea descubierto en su accionar delictivo, con el objeto que sea reprimido por el delito.En general, se considera que el agente provocador no es punible, pues la instigación exige una voluntad dirigida a la lesión del bien jurídico. Por lo tanto, si el instigador contempla la posibilidad de que la acción del instigado alcance la consumación o una

irreparable lesión jurídica, habrá que admitir una instigación punible.

Problemas particulares de la participación.

El exceso del autor.

Se hace referencia al tema de hasta donde llega la responsabilidad del cómplice cuando el autor principal con su acción típica ha superado el hecho en el cual pretendía concurrir aquél. Nuestro Código Penal establece que si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar.El principio de responsabilidad, el cual se disemina por toda la teoría del delito, exige expresamente que cada cual responda por lo sabido y querido por él.La regla no rige para los coautores y el instigador. Los primeros, tomando parte de la ejecución del hecho, no pueden alegar una intención diferente y más leve que la vinculada al hecho cometido. En cuanto al instigador, del texto expreso de la ley surge que éste no responde del exceso cuantitativo o cualitativo del instigador.

La comunicabilidad de las circunstancias personales.

El Art. 48 CP dispone que las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tengan influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes correspondan. Tampoco tendrán influencia aquellas

cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partícipe.La ley que asume el principio más severo, en tanto no se comunican las circunstancias que disminuyen o excluyen la penalidad y si, en cambio, las que tienen consecuencias más graves para el partícipe, cuando no son conocidas por él.

ARTICULO 48.- Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes correspondan. Tampoco tendrán influencia aquéllas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partícipe.

La participación en delitos de omisión y culposos.

La doctrina nacional se inclina a admitir la participación en los delitos de omisión, así como en el delito de comisión por omisión, fundando tal afirmación en el hecho de que quien tiene el deber jurídico de actuar, puede ser instigado o ayudado.En cuanto a la participación en la forma culposa del delito, también se la admite en tanto nuestro Código Penal solo se limita a exigir la intervención del partícipe en la ejecución material del hecho, lo que es posible respecto de la acción u omisión constitutiva de la ejecución del delito culposo.

Escalas penales para el autor y los partícipes.

Nuestro Código Penal prevé para los autores y coautores la pena establecida para el delito. Al instigador se la adjudica la misma

pena que aquéllos. Los cómplices necesarios también son castigados con la misma pena prevista para los autores y coautores. Por su parte, los cómplices no necesarios, deben ser reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad.Si la pena fuese de reclusión perpetua, se aplicará de diez a veinte años. Si fuere de prisión perpetua, se aplicará prisión de diez a quince años (Art.45 y 46 CP).En caso de exceso de autor, los cómplices son castigados con la pena aplicable al delito que prometieron ejecutar (Art. 46 CP).Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se determina conforme a los preceptos que rigen la participación y a los del título de la tentativa (Art. 44 CP).

ARTICULO 44.- La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad.Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte años. Si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince años.Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.