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PENA PRIVATIVA DE
LIBERTAD DE EJECUCION
SUSPENDIDA
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INDICE
1. INTRODUCCIONpg. 06 2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMApg. 08
2.1. DELIMITACIN DEL PROBLEMA DE INVESTIGACINpg. 08
2.1.1. Problema General...pg. 08
2.1.2. Problemas Especficos..pg. 08
2.2 OBJETIVOS DEL TRABAJO...pg. 09
2.2.1. Objetivos generales..pg. 09 2.2.2. Objetivos
especficos...pg. 09 2.3. JUSTIFICACIN DE LA INVESTIGACINpg. 10 3.
MARCO TEORICOpg. 12 3.1. TEORIAS DE LA PENA pg. 12 3.1.1.
INTRODUCCION.pg. 12 3.1.2. TEORIAS ABSOLUTAS DE LA PENA..pg. 16
3.1.2.1. Tendencias retribucionistas..pg. 21
A. La Pena como retribucin Divina.......pg. 22
B. La Pena como retribucin Moral....pg. 24
C. La Pena como retribucin Jurdica ....pg. 27
3.1.2.2. El neoretribucionismo.....pg. 30
3.1.3. TEORAS RELATIVAS DE LA PENA .pg. 31
3.1.3.1. Teoras de la prevencin general....pg. 32
A. Prevencin general negativa pg. 33
B. Prevencin general positiva...pg. 35
3.1.3.2. Teoras de la prevencin especialpg. 38
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3
A. Prevencin especial positiva.......pg. 40
B. Prevencin especial negativa..pg. 40
C. La Prevencin especial de acuerdo al autor CLAUS
ROXIN..pg.41
3.1.4. TEORAS DE LA UNIN......pg. 42
3.1.4.1. La Teora Preventiva de la Unin.....pg.46
A. Teora Mixta Retributivo- Preventiva.....pg. 50
B. Teora Diferenciadora......pg. 50
C. Teora Unificadora Dialectiva.........................pg.
51
D. Teora Modificada de la Unin.pg. 52
3.1.5. LA FUNCIN DE REESTABILIZACIN DE LA PENApg. 51
3.1.6. CRTICA A LAS TEORIAS:pg. 52
3.1.6.1 Crticas a la Teora absoluta de la pena ... pag.55
3.1.6.2. Criticas a la Teora relativa de la pena..pg.58
3.1.6.3. Crticas a la Teora de la Unin.pg.59
3.2. CLASES DE PENAS....pg. 62
3.2.1. LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD.....pg. 62
3.2.1.1. Concepto.....pg. 65
3.2.1.2. Sustitucin de penas privativas de libertad. ....pg.
67
3.2.1.3. Sustitucin de la pena privativa de libertad en el
Per... pg. 72
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4
3.2.1.4. Conversin de penas privativas de libertad. ........pg.
74
3.2.1.5. Suspensin de la ejecucin de la pena. ......pg. 75
3.2.1.6. Reserva del fallo condenatorio. ...pg. 77
3.2.2. LA PENA LIMITATIVA DE DERECHOS.pg. 80
3.2.3. EXENCIN DE PENA. ...pg. 82
3.2.4. DERECHO COMPARADO...pg. 84
3.3. SUSPENSIN DE LA EJECUCIN DE LA PENA PRIVATIVA DE
LIBERTAD. ..pg. 93
3.3.1. Antecedentes .pg. 93
3.3.2. Cuestionamiento a la pena privativa de libertad. .....pg.
102
3.3.3. Concepto y fundamentos de la suspensin de la ejecucin
de
la pena. .....pg. 104
3.3.4. Diferencias de la suspensin de la ejecucin de pena
con
Instituciones similares. ..pg. 110
3.3.5. Regulacin en la legislacin peruana.. ..pg. 113
3.3.6. Regulacin en la legislacin comparada....pg. 128
4. HIPTESIS Y VARIABLES...pg. 131
4.1. HIPTESIS.... pg. 131
4.2. VARIABLES....pg. 131
5. POBLACION Y/O MUESTRA OBJETO DE ESTUDIO..pg. 132
6. TECNICAS DE RECOPILACIN DE INFORMACIN.pg. 133
6.1. TECNICA DE RECOPILACIN DOCUMENTAL: .pg. 133
6.2. TECNICA DE ENTREVISTA.. pg. 133
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5
7. ANALISIS E INTERPRETACION DE RESULTADOS ...pg. 134
8. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES...pg. 169
9. BIBLIOGRAFIA.pg.172
10. ANEXOS
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PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
SUSPENDIDA
1. INTRODUCCION
Una poltica criminal est vinculada al carcter de ltima ratio o
mnima
intervencin, sin descuidar el control delincuencial, de all que
sus institutos
tambin tienen como caracterstica la aplicacin mnima de
disposiciones de
carcter represivo o punitivo, buscando permanentemente adecuar
la
respuesta punitiva a los fines para los que est dirigido, de all
que las medidas
alternativas, sustitutivos penales o subrogados penales, son
mecanismos que
tienen como funcin evitar o limitar la ejecucin de penas
privativas de
libertad, cuando estn en una relacin directa con la magnitud del
hecho
cometido sean cuantitativa y cualitativamente medianas o
bajas,
respectivamente. Este contexto, se aprecia en normas concretas
sustantivas de
varios pases, que han dejado atrs el tradicional sistema de
penas referido
nicamente a la privacin de la libertad efectiva para optar por
un nuevo
sistema alternativo de condena penal menos gravosa, como la de
ejecucin
suspendida.
Es as que, a modo de referencia histrica, verificamos que
aparecen como
medidas alternativas a la prisin en el Cdigo Penal Portugus de
1982, el
Cdigo Brasileo de 1984, el Cdigo Penal Cubano de 1987, el Cdigo
Penal
Espaol de 1995, en tanto que en nuestro pas, en el Cdigo Penal
de 1991.
Todos ellos estuvieron atentos a los primeros antecedentes de la
reforma de
las penas provenientes de las legislaciones sustantivas de Rusia
en 1926,
Inglaterra en 1948, Alemania en 1953, Blgica en 1963, entre
otros.
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7
El tiempo transcurrido desde la vigencia de nuestro Cdigo Penal
que estatuye
la pena privativa de la libertad suspendida, nos ha motivado la
inquietud y
necesidad de estudiar cmo se ha ido aplicando sta a travs del
tiempo, as
mismo como se ha ido desarrollando la reforma punitiva en la
realidad, para
ello es necesario recurrir como fuente a las sentencias
judiciales, de donde
podemos contrastar los factores que influyen en los jueces a
imponer penas
privativas de libertad suspendida y no optar por la imposicin de
otras penas
alternativas o la gravosa de prisin efectiva.
Como se aprecia, la aplicacin de la pena materia de la presente
investigacin
es una alternativa que la ley deja al arbitrio judicial, es
decir de acuerdo a lo
que el juez considere en atencin a la pena conminada para el
delito, las
circunstancias de su comisin y de manera preferente la
personalidad del
delincuente, bajo esta estructura podr discrecionalmente aplicar
dicha pena
alternativa. Al respecto, Luis Bramont Arias Torres seala que en
la decisin
sustitutiva deben sopesarse tambin otros factores como lo
innecesario de la
reclusin y la inconveniencia por razones preventivo generales y
especiales, de
no optar por otro tipo de medida alternativa cono la suspensin
condicional
o la reserva del fallo condenatorio.
Por todo lo expuesto, creemos que existe la necesidad de
identificar en las
sentencias judiciales, los factores que influyen en los jueces a
imponer penas
privativas de libertad suspendida y no imponer otras penas
alternativas o las
de carcter efectiva.
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2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
2.1. DELIMITACIN DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIN
2.1.1. Problema General
En qu casos y en que magnitud se suspendi la ejecucin de la
pena
privativa de la libertad en el distrito judicial de lima durante
el ao 2009
2.1.2. Problemas Especficos
Cul es el volumen de aplicacin de la pena de ejecucin suspendida
del total
de condenas dictadas en los juzgados penales de Lima durante el
ao 2009?
En qu delitos se suspendi la ejecucin de la pena privativa de
libertad?
Qu caractersticas socio-econmicas tienen los condenados con
pena
suspendida?
Cules son las reglas de conducta que se impusieron al suspender
la ejecucin
de la pena privativa de la libertad
Existe control del cumplimiento de las normas de conducta
dictadas en
sentencias a pena suspendida?
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2.2 OBJETIVOS DEL TRABAJO
2.2.1. Objetivos Generales:
A. Conocer cul es la incidencia de aplicacin de pena de
ejecucin suspendida en el Distrito Judicial de Lima.
B. Precisar las caractersticas socioeconmicas de los condenados
a
pena privativa de libertad suspendida
C. Conocer cmo controlan los jueces la ejecucin de la Pena
privativa de libertad de ejecucin suspendida.
2.2.2. Objetivos Especficos:
A. Conocer el volumen de penas privativas de libertad
suspendidas en el Distrito Judicial de Lima en el ao 2009.
B. Precisar en qu delitos se aplicaron penas suspendidas por
los
jueces penales en el ao 2009.
C. Delimitar los casos de suspensin de la ejecucin de la pena,
en
funcin de la edad, gnero, estado civil, grado de instruccin,
y domicilio.
D. Conocer cules son las reglas de conducta que se imponen
por
los jueces penales
E. Delimitar el tiempo de duracin de las reglas de conducta.
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F. Identificar cual es la causa por la que se prioriza la
aplicacin
de este tipo de pena suspendida ante otras penas alternativas
a
la pena privativa de libertad
2.3. JUSTIFICACIN DE LA INVESTIGACIN
La pena privativa de la libertad suspendida existente desde el
Cdigo Penal de
1924, ha sido objeto de evolucin, pero siempre con la
caracterstica de una
clara vocacin despenalizadora, como se aprecia del proceso de
reforma penal
que tuvo lugar en el Per entre 1984 y 1991, sin embargo, es
importante
analizar hasta que punto esta institucin punitiva que sigue en
vigencia, ha
decrecido, mantiene o ha reforzado su aplicacin en la actualidad
con relacin
a los fines polticos criminales del Cdigo Penal.
El estudio del derecho comparado sobre la materia investigada
permite
tener una visin ms global de la aplicacin de la pena privativa
de la
libertad suspendida, su mbito de aplicacin, la magnitud
cuantitativa y
cualitativa, que nos servirn para contrastar y establecer los
criterios que
imperan en el juzgador nacional a efectos de motivar o
justificar la
imposicin de una pena de privacin de la libertad con el carcter
de
suspendida bajo el cumplimiento de determinadas reglas de
conducta. En ese
sentido, la justificacin jurdica de nuestro trabajo de
Investigacin La
pena privativa de la libertad suspendida, se encuentra inspirada
en nuestra
preocupacin por conocer en qu medida se vienen aplicando este
tipo de
penas en los Juzgados Penales de Lima, pues, si bien es cierto
nuestra
legislacin contempla la aplicacin de penas privativas de la
libertad que
semnticamente conllevan a definir una prisin efectiva, los
tpicos penales
con la caracterstica de intervencin penal mnima, han conllevado
a la utilidad
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de la aplicacin de una condena suspendida, como un elemento
punitivo, en
ese sentido el objetivo especfico de la presente investigacin es
el de
llegar a establecer el grado de aplicacin de este tipo de penas
y en qu
medida esta sirviendo sta en el tratamiento poltico criminal de
los delitos,
esto es, relacionado a los fines bsicos de la pena, entre ellos,
de prevencin,
proteccin y resocializacin, adems de comprobarse si como se
seala en la
doctrina su aplicacin incide cuando se trata de la comisin de
delitos de
menor o mediana gravedad, cuando no tomar conocimiento si para
la
aplicacin de esta pena suspendida tambin se considera el estado
de
hacinamiento en el que se encuentran las crceles, que tambin nos
permitir
advertir si efectivamente se presentan ndices cada vez ms altos
en
nuestro pas.
A travs del presente trabajo de investigacin se tratar en el
campo
operativo de llegar a establecer no slo los ndices de aplicacin
de este tipo
de penas, sino a determinar cuales son los parmetros que toma en
cuenta el
Juzgador para su aplicacin en casos concretos, ello con la
finalidad
trascendente de formular alternativas de solucin, que sirvan
para subsanar
algunas de las deficiencias legales, administrativas, logsticas
y judiciales
frente a sta problemtica.
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3. MARCO TEORICO
3.1. TEORIAS DE LA PENA
3.1.1. INTRODUCCION
La pena constituye la caracterstica ms tradicional e importante
del Derecho
Penal, se encuentra relacionada con conductas socialmente
desvaloradas de las
personas, siendo, por consiguiente, una consecuencia jurdica
asignada a
cualquier individuo que haya realizado un hecho punible
contrario a la
norma1, constituyendo a su vez el principal medio de que dispone
el Estado
como reaccin frente al delito. Su origen se encuentra vinculado
con la del
propio ordenamiento punitivo, y constituye el medio de mayor
severidad que
puede utilizar el Estado para asegurar la convivencia en
sociedad.
No obstante existir otras formas de control social, algunas ms
sutiles y
difciles de limitar que el propio Derecho penal2,
el Estado utiliza la pena para
proteger de eventuales lesiones determinados bienes jurdicos que
son as
considerados en una organizacin socioeconmica especfica.
Desde el comienzo de la humanidad existieron diferentes formas
de castigo
aplicados por una ofensa cometida contra una persona o
autoridad. Ese
castigo, esa necesidad de reaccin contra el agresor, con el
correr de los
tiempos se fortaleci con justificaciones normativas. As, a lo
largo de la
historia la pena ha evolucionado a la par de las formas
estatales, siendo
evidente la relacin existente entre una teora determinada de
Estado con una
teora de la pena, y entre la funcin y finalidad de la pena con
el concepto
dogmtico de culpabilidad; as Zaffaroni sealaba que toda
concepcin de la pena
es, necesariamente, una concepcin del derecho penal, de su
funcin y del modo de cumplir esa
funcin. Por tanto, al igual que evoluciona la forma del Estado,
el Derecho
penal tambin evoluciona, tanto en el plano general, como en cada
uno de sus
1 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal Parte General,
Ed. Grijley, Lima, 2006, pg. 46. 2 MUOZ CONDE, Francisco. Derecho
Penal y Control Social, Ed. Fundacin Universitaria de Jerz de la
Frontera,
Espaa, 1985, p. 40.
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conceptos fundamentales. En ese sentido, la funcin del Derecho
penal y las
teoras de la pena tienen una estrecha relacin: toda teora de la
pena es una teora
de la funcin que debe cumplir el Derecho penal.
El fundamento de la pena ha sido un interrogante planteado a
travs de los
aos, al igual que preguntas que indagan por el cmo y el por qu
se legitima
su uso. Existen dos lneas claramente diferenciadas en el
pensamiento clsico
y que procuran una respuesta a esta cuestin, por un lado se
sostiene que el
Derecho penal tiene una funcin metafsica, consistente en la
realizacin de un
ideal de justicia; mientras que por otro, que el Derecho penal
tiene una
funcin social, caracterizada por unos como la prevencin del
delito con miras
a proteger ciertos intereses sociales reconocidos por el Derecho
positivo y por
otros como la prevencin mediante la ratificacin de la norma
vulnerada a
travs de la desautorizacin del comportamiento infractor de la
misma.
En todo caso, la crisis de la idea pena que retribuye la
culpabilidad conlleva
inevitablemente en s misma un cuestionamiento de la culpabilidad
como
fundamento y medida de dicha retribucin; adems, no cabe duda de
que en la
actualidad es difcil sostener una idea de culpabilidad que tenga
como funcin
la de ser retribuida por la pena. Tal cosa resultara
cientficamente insostenible
y daosa desde un punto de vista de poltica criminal.
El fundamento de la pena ha sido un tema tratado no solo por
juristas, sino
tambin por filsofos, psiclogos, socilogos. Los varios puntos de
vista que
expresaron dichos estudios se agruparon en lo que hoy llamamos
teoras de la
Pena. Bsicamente existen tres tipos de teoras, las teoras
absolutas de la
pena, las relativas y las mixtas o de la unin que debaten entre
s e
internamente debido a la multiplicidad de autores sobre los
fines de la pena.
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Cada teora de la pena es una teora del Derecho Penal, que tiene
sus propias
races filosficas y polticas.
En los ltimos tiempos el debate cientfico-poltico sobre el
fundamento de la
pena se ha transformado ostensiblemente, hasta llegar a
convertirse en un
debate sobre el Derecho penal en su conjunto, siendo esta la
razn por la que
resultan sumamente importantes las Teoras de la Pena, en tanto
ellas sealan
los criterios fundamentales que van a servir para configurar el
modelo de
anlisis del Derecho penal, y que van a estar ligados lgica y
teleolgicamente
con los dems aspectos del mismo, y ms concretamente con los
presupuestos
de la pena, es decir con el delito y el delincuente.
Con el examen de las distintas teoras que explican al sentido,
funcin y
finalidad de las penas, reconstruimos la evolucin del concepto
dogmtico de
culpabilidad. La vinculacin tan cercana entre pena y
culpabilidad nos exige,
sin lugar a dudas, detenernos para analizar los contenidos de
cada una de las
teoras, por lo menos de las tres ms importantes: teoras
absolutas, teoras
relativas; prevencin general y prevencin especial, y teoras de
la unin3.
Actualmente, parece unnime la opinin, en el mundo cientfico del
Derecho
Penal a la hora de afirmar que la pena se justifica por su
necesidad. En
realidad, la justificacin de la pena no es una cuestin religiosa
ni filosfica,
sino una necesidad amarga en una sociedad de seres imperfectos
como la
formada por el ser humano.
Segn el autor Vctor Prado Saldarriaga en su obra Las
consecuencias
Jurdicas del delito en el Per, divide el captulo de la funcin de
la pena y sus
3 MIR PUIG, Santiago. Introduccin a las Bases del Derecho Penal,
Ed. Bosch, Barcelona, 1976, p. 61.
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teoras, en teoras absolutas, relativas y mixtas; seala que, no
es una tarea
sencilla deslindar a lo largo de la evolucin del Derecho Penal
los
planteamientos, siempre escasos, de lo que es la pena de
aquellos
frecuentes, antinmicos y reiterativos del porque se impone la
pena.
Generalmente los estudios realizados reproducen un tradicional
esquema
tripartito que aspira a reconocer la existencia o sucesin- de
tres grandes
concepciones o teoras de la pena; de all en obras clsicas como
las de
MEZGER (Cfr. Edmund Mezger, Ob Cit., p. 379 y ss) o en WELZEL
(Cfr.
Hans Welzel. Ob Cit., pp. 328 y 329) entre otros autores se seal
que lo
concerniente a la funcin o a la finalidad de la pena se
desarrolla siguiendo
aquel esquema y que comprende teoras absolutas, teoras relativas
y teoras de
la unin.4
Tanto juristas espaoles y sudamericanos reproducen tambin en su
obra igual
sistemtica, entre quienes tenemos a Cuello Caln; Rodrguez
Devesa; Muoz
Conde; entre otros; y en el plano local los penalistas
nacionales tambin
explican las teoras de la pena a partir de la clasificacin
tripartita antes citada
(absolutas, relativa y de la unin); as se citan a autores como
Hurtado Pozo;
Pea Cabrera; Bramot Arias; Bramot Arias Torres, y Villa
Stein.
El autor seala que pese a lo arraigado de esta presentacin
doctrinaria sobre
las teoras de la pena, la confusin a la que haca referencia
Ferrajoli parece
subsistir, en la medida que en los distintos enfoques expuestos
por los
especialistas, se observa claramente que prevalece la voluntad
de justificar la
accin punitiva en vez de debatir sobre lo que ella implica como
idea o
realidad. Lo cual es ratificado expresamente por SILVA Snchez,
cuando
afirma que En la actualidad, siguen siendo tres las teoras que
tratan de dar
respuesta a la cuestin de qu fundamento puede legitimar al
Derecho Penal
para privar de la libertad o de otros bienes a los ciudadanos
por la realizacin
4 PRADO SALDARRIAGA, Vctor: Las Consecuencias Jurdicas del
Delito en el Per. Gaceta Jurdica. 1era Edicin. Septiembre del 2009.
Lima-Per, pg. 15
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de determinadas acciones: la teora de la retribucin, la teora de
la prevencin
general y la teora de la resocializacin. Como puede advertirse,
apenas ha
cambiado nada desde el siglo XIX, en que se sentaron las bases
tericas de las
tres concepciones5
Tales teoras son identificadas como teoras sobre los fines de la
pena, y a las
cuales RODRGUEZ MANZANERA prefiere denominar Teoras de la
Reaccin Penal en su libro Existe la Pena?, en Criminologa y
Derecho
Penal al Servicio de la Persona, Libro Homenaje al Profesor
Antonio Beristain
del Instituto Vasco de Criminologa, ao 1998.
3.1.2. TEORIAS ABSOLUTAS DE LA PENA.
La idea de pena en sentido absoluto se comprende mejor cuando se
le
analiza conjuntamente con el tipo de Estado que le dio vida;
precisamente las
caractersticas ms significativas del Estado absolutista, eran
por ejemplo, la
identidad entre soberano y Estado, la unidad entre moral y
Derecho, entre el
Estado y la religin, adems la metafsica aseveracin de que el
poder del
soberano le haba sido otorgado directamente por Dios.
La teora del Derecho divino pertenece a una edad en la que no
solamente la
religin, sino la teologa y la poltica, se encontraban
confundidas entre s, y en
la que, hasta para fines utilitarios, era forzoso encontrar un
fundamento
religioso si se pretenda tener aceptacin.
En la persona del rey se concentraba no slo el Estado, sino todo
el poder
legal y de justicia. La idea que se tena entonces de la pena era
la de ser un
5 PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Ob. Cit., p.198.
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castigo con el que se expiaba el mal pecado-cometido. En cierto
modo, bajo
el rgimen del Estado absolutista, se impona una pena a quien,
revelndose
contra el soberano, se revelaba asimismo, en sentido ms que
figurado, contra
el mismo Dios.
Al Estado absolutista se le identifica tambin como un Estado de
transicin;
es el estadio necesario entre la sociedad de la Baja Edad Media
y la sociedad
liberal. Se aprecia en este periodo en aumento de la burguesa y
una notable
acumulacin de capital. Obviamente, ante el desarrollo que esta
nueva clase
social estaba experimentando, cobrara importancia la
implementacin de
medios para proteger los capitales producto de la pujanza de los
nuevos
capitalistas. Es comprensible entonces que el Estado absoluto
concentrara en
torno a s mismo, y con un uso limitado, el poder necesario para
el desarrollo
posterior del capitalismo. En tal sentido, la pena no poda tener
sino las
mismas caractersticas y constituir un medio ms para realizar el
objetivo
capitalista.
Es as pues que, con la aparicin del mercantilismo, el Estado
absoluto inicia
un proceso de descomposicin y debilitamiento, que da paso a la
revisin de
la hasta entonces establecida concepcin de Estado que se
caracterizaba por la
vinculacin existente entre Estado y soberano, y entre ste y
Dios; surge as el
Estado burgus teniendo como fondo la teora del contrato social.
Bajo esta
concepcin liberal del Estado, la pena ya no poda seguir
manteniendo un
fundamento basado en la ya disuelta identidad entre Dios y
soberano, religin
y Estado; la pena es pues entonces concebida como la retribucin
a la
perturbacin del orden (jurdico) dado por los hombres y que se
encuentra
consagrado en las leyes, la pena es la necesidad de restaurar el
orden jurdico
interrumpido, la imposicin de un mal por el mal cometido6 . A la
expiacin
6 MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin al Derecho Penal.
Barcelona: Casa Editorial Bosh, 1975. p. 34.
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le sucede por tanto la retribucin, la razn divina es reemplazada
por la razn
de Estado, la ley divina por la ley de los hombres.
Al tener el Estado como presupuesto poltico la teora del
contrato social, su
actividad en materia jurdico-penal la reduce a evitar la lucha
entre los
individuos agrupados bajo la idea del consenso social. De este
modo, el
individuo que contrariaba ese contrato social era calificado
como traidor, en la
medida en que con su actitud no cumple con el compromiso de
conservar la
organizacin social, producto de la libertad natural u
originaria, lo que le
conduce a no ser considerado ms como parte de ese conglomerado
social,
sino como un rebelde
al que se puede retribuir su culpabilidad con una pena.
Mediante la imposicin de la pena absoluta no cabe imaginarse
ningn otro
fin que no sea nica y exclusivamente alcanzar la justicia. La
pena es un fin de
si misma. Segn los partidarios de esta teora, con la aplicacin
de la pena se
consigue la realizacin de la justicia, la cual exige, frente al
mal causado por un
individuo, un castigo que compense tal mal y retribuya al mismo
tiempo a su
autor. Se castiga quia peccatur est, esto es, porque se ha
delinquido, lo que
equivale a decir que la pena es simplemente la consecuencia
jurdico-penal del
delito cometido.
De otro lado, el fundamento ideolgico de las teoras absolutas de
la pena se
asienta en el reconocimiento del Estado como guardin de la
justicia terrena y como
conjunto de ideas morales, en la fe, en la capacidad del hombre
para autodeterminarse y en
la idea de que la misin del Estado frente a los ciudadanos debe
limitarse a la proteccin de
la libertad individual7. En las teoras absolutas coinciden, por
tanto, ideas
liberales, individualistas e idealistas.
En el fondo, a este planteamiento
retribucionista o absoluto de la pena le es subyacente un
transfondo filosfico,
7 VILLAVICENCIO TERRENOS, citando a ROXIN, Ob. Cit. pg. 47.
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19
ms que nada de orden tico, que trasciende las fronteras de lo
terrenal para
intentar alcanzar algo que es ms propio de lo divino, que de lo
humano: la
justicia.
Las teoras absolutas de la pena, tambin llamadas teoras clsicas,
retributivas
o de la justicia, parten de la existencia de verdades o valores
absolutos,
considerando as que el sentido y fundamento de la pena es slo la
justicia, por
tanto, sostienen que la pena tiene nicamente la misin
trascendental de
realizar dicho valor, no encontrndose informadas por criterios
de utilidad
social. Sostienen que la pena halla su justificacin en s misma,
sin que pueda
ser considerada como un medio para fines ulteriores. Es
"absoluta" porque en
sta teora el sentido de la pena es independiente de su efecto
social, dicho
sentido radica en que la culpabilidad del autor debe ser
compensada mediante
la imposicin de un mal penal, o sea que todo el fin de la pena
se agota en la
retribucin misma. Por tanto, para ellas, el sentido de la pena
radica
simplemente en la retribucin, en la imposicin de un mal por el
mal
cometido.
Podemos decir que las llamadas teoras absolutas de la pena son
teoras
penales, descartando que sean teoras de los fines de la pena,
toda vez que
consideran que la pena se legitimar nicamente si es justa, an
cuando no sea
til.
Pueden darse dos fundamentos para la aplicacin de estas teoras;
uno es el
fundamento jurdico y otro es el fundamento ideolgico. El
fundamento
jurdico se encontrara en el sentido de la retribucin misma,
unindose a la
retribucin el valor "justicia", "a travs de la retribucin se
hace justicia al culpable de
un delito" . El fundamento ideolgico estara dado en reconocer al
Estado/
autoridad (Antiguo rgimen ) como guardin de la justicia
terrenal.
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20
Es decir que las teoras absolutas tienen por fin (no la pena)
realizar justicia en
la tierra. La idea de justicia mantiene una vinculacin constante
para dar
sustento a estas teoras, sea la utilizacin del valor justicia en
el Antiguo
Rgimen en relacin a la potestad divina, como la utilizacin del
valor
justicia que utiliza Kant para la justificacin a travs de la
razn e incluso
Hegel cuando justifica esta teora a travs de una perspectiva ms
jurdica.
As pues, mediante la imposicin de la pena absoluta no cabe
imaginarse
ningn otro fin que no sea nica y exclusivamente alcanzar la
justicia; la pena
es por tanto un fin de si misma. Segn los partidarios de esta
teora, con la
aplicacin de la pena se consigue la realizacin de la justicia,
la cual exige,
frente al mal causado por un individuo, un castigo que compense
tal mal y
retribuya al mismo tiempo a su autor.
La postura retributiva se reduce por tanto, a este apotecma: el
que la hace, la
paga, pensamiento que reconoce como antecedente a la Ley del
talion
considerando la equivalencia al dao causado por delito punitur
quia
peccatum est. En opinion de Kant el castigo no debe estar
fundado en
razones de utilidad social porque el hombre es fin en si mismo y
no un
instrumento en beneficio de la sociedad.
Esta idea de retribucin descansa sobre tres presupuesos
escenciales. Primero,
la postestad estatal para castigar al responsable mediante la
pena; segundo, la
necesaria existencia de una culpabilidad que pueda ser medida
segn la
gravedad del injusto cometido. Por eso la culpabilidad viene a
ser su elemento
referencial; y. tercero, la necesidad de armonizar el grado de
culpabilidad y la
-
21
gravedad de la pena, de manera que la pena, dictada en la
sentencia, sea
considerada justa por el autor y la colectividad8.
3.1.2.1. TENDENCIAS RETRIBUCIONISTAS
Tradicionalmente se han venido sealando a Kant y Hegel como
los
principales representantes de las teoras absolutas de la pena.
Una particular
diferencia, sin embargo, es notoria entre una y otra formulacin:
mientras que
en Kant la fundamentacin es de tipo tico, en Hegel es de orden
jurdico.
Hegel con su teora retribucionista, mira la pena como la
afirmacin del
Derecho. El delito es la negacion de orden juridico (tesis) y la
pena
(antitesis) es la negacin del delito. En esta construccin
negacin de la
negacin, la pena se concibe como reaccin, como un instrumento
que
restablece el orden juridico sin tener fines utilitarios
posteriores.
Se han dicho que estas teoras no atribuyen a la pena ninguna
utilidad social
y el resultado es que la pena no sirve para nada. En
consecuencia la pena es
un fin y no un medio para conseguir un bien. Tanto Kant como
Hegel no
reconocen finalidades de prevencin, como el mejoramiento y
la
intimidacin, como fines de la pena.
El eje de las teoras absolutas de la pena se encuentra en la
retribucin, que
a lo largo de la historia fue analizada y utilizada segn la
necesidad de los
hechos. Los autores coinciden en que en la tesis de la
retribucin, como eje
de las teoras absolutas, se distinguen, a travs de la historia,
las siguientes
tendencias:
8 VILLAVICENCIO TERRENOS, Ob. Cit. pg. 48.
-
22
A. La pena como Retribucin Divina.- Histricamente, en sus
inicios,
la retribucin fue una pura reaccin frente al delito, puesto que
se consideraba
que el mal no deba quedar sin castigo. La cantidad y calidad del
castigo se
fundamentaba en la entidad del dao objetivamente creado,
hablndose de
una pena proporcional a la mayor o menor gravedad del
evento.
Aqu la relacin delito - pena est dada por el orden moral de las
cosas; el
Estado es considerado como una realizacin de la voluntad divina,
la pena
vence la voluntad que cometi el delito y viol la ley
suprema.
Atendiendo a una ubicacin temporal podemos citar la aplicacin de
esta
retribucin divina en el denominado Antiguo Rgimen, (...) abarca
los efectos de
la historia criminolgica desde los albores de la humanidad en
monarquas teocrticas y
castas sacerdotales gobernantes en el Antiguo Egipto y
Mesopotamia Asitica (...). He
aqu tal vez la gnesis de la aplicacin de la venganza por parte
de la autoridad
para impartir justicia y detentar el poder sobre la tierra,
cuestin que considero
atendiendo a lo plasmado en aquellas primeras leyes establecidas
en las
culturas del Oriente Antiguo.
Fueron los dioses quienes dictaron las leyes a los hombres, por
eso, las leyes
son sagradas. En este caso es el dios Sasmash, el dios sol, dios
de la Justicia,
quien entrega las leyes al rey Hammurabi de Babilonia (1790-
1750 A. C.). De
hecho, antes de la llegada de Hammurabi al poder, eran los
sacerdotes del dios
Samash los que ejercan como jueces pero Hammurabi estableci que
fueran
funcionarios del rey quienes realizaran este trabajo, mermando
as el poder de
los sacerdotes y fortaleciendo el del propio monarca.
-
23
El cdigo de leyes "Cdigo de Hammurabi" unifica los diferentes
cdigos
existentes en las ciudades del imperio babilnico. Pretende
establecer leyes
aplicables en todos los casos e impedir as que cada uno tomara
la justicia por
su mano, pues sin ley escrita que los jueces hubieran de
aplicar
obligatoriamente, era fcil que cada uno actuase como ms le
conviniera.
En el cdigo no se distingue entre derecho civil y penal. Se
regulan el
comercio, el trabajo asalariado, los prstamos, los alquileres,
las herencias, los
divorcios, la propiedad, las penas por delitos de robo,
asesinato, etc.
Respecto a la aplicacin de pena para cada delito, se distingue
si hay
intencionalidad o no y cul es la categora de la vctima y la del
agresor. As
la pena es mayor si se ha hecho adrede y menor si ha sido un
accidente; mayor
si la vctima es un hombre libre, menor si es un esclavo.
La mayora de las penas que aparecen en el cdigo son de tipo
pecuniario
(multas), aunque tambin existen penas como la mutilacin e
incluso la pena
de muerte. En algunos casos la ley opta por aplicar talin, es
decir, hacer al
agresor lo mismo que l hizo a su vctima, siempre que ambos sean
de la
misma "categora", valor a tener en cuenta para la medicin del
castigo
igualdad.
Cuando Hammurabi establece las leyes traspasa sin ms ese poder
divino de
castigo implementado en la tierra a travs de los sacerdotes y al
monarca
estableciendo la relacin directa entre Dios-monarca para
castigar.
Hammurabi establece el lmite a la justicia por mano propia e
incorpora la
igualdad para la aplicacin del castigo que se basar en la
justicia detentada por
el monarca, que no es otra que la que deviene de Dios.
-
24
Posteriormente, el cristianismo desarroll la idea que la pena
era una respuesta
a la culpabilidad moral, concibiendo a la realizacin de la
justicia como un
mandato de Dios y estableciendo un paralelismo entre la
exigencia de justicia
divina y la funcin de la pena.
Por otro lado, siendo el libre albedro una concepcin cristiana,
se identifica al
delito como pecado y se le dio a la pena un carcter expiatorio,
por ello, en el
plano religioso, el sentido de la pena viene a ser la expiacin
del pecado.
B. La Pena como Retribucin Moral: Considera que la pena se
fundamenta en el principio de culpabilidad (entendido en su
sentido
tradicional y clsico), esto es, en la libertad de voluntad o
libre albedro. Como
el hombre es libre se afirma, al hacer un mal uso de su libertad
(decidirse
por la realizacin de un delito) se hace culpable y acreedor, en
justicia, del mal
de la pena9. As, la idea bsica de la retribucin moral se
sostiene en la
exigencia ineludible de la naturaleza humana de que el mal sea
retribuido con
el mal, como al bien debe corresponder la recompensa.
Fue el filsofo alemn Immanuel Kant quien llev al mximo esplendor
a la
teora absoluta de la pena con base retribucionista. Kant es
conocido como el
fundador terico del Estado de Derecho y su estructura jurdica
racional. Para
Kant, el Estado es la racionalizacin formal del orden jurdico,
por cuanto el
Estado no proviene ni de la naturaleza ni de la voluntad libre
(contrato social),
por cuanto el contrato social no puede justificar el ius
puniendi .
La infraccin no es un atentado contra el contrato sino una
transgresin de la
ley racional. "No es el Estado el que otorga al infractor el
derecho a la pena sino la ley
racional la que obliga a que se aplique una pena". "(...) La
pena jams es un medio para
9 ZUGALDIA ESPINAR, Jos Miguel: Fundamentos del Derecho Penal
Parte General Las Teoras de la Pena y de la Ley Penal, Titant lo
Blanch, Valencia Espaa, 1993, pg. 67.
-
25
lograr un objetivo. La pena que busca objetivos utilitaristas y
preventivos es por consiguiente
indeterminada, arbitraria e injusta. El estado liberal en
calidad de guardin, vela por el
ejercicio negativo de la libertad. La ley penal racional es un
conjunto de normas y de valores
que delimitan negativamente la vida comunitaria".
Kant pone en el hombre razonable la condicin de hombre libre
y
moralmente responsable, desechando todo criterio de utilidad.
Por cuanto el
hombre acta libremente en un marco donde la autonoma de la
voluntad es
soberana. Esta autonoma hace que se lo conciba como fin y no
como medio.
Por tanto, para Kant la pena es una retribucin tica, justificada
por el valor
moral de la ley penal infringida por el culpable y el castigo
que
consiguientemente se le inflige10.
Realizando el mismo paso entre moral y derecho, Kant expresaba:
"La pena
jurdica que difiere de la pena natural por la cual el vicio
lleva en s su propio castigo, y a la
cual el legislador no mira bajo ningn aspecto, no puede nunca
aplicarse como un simple
medio para procurar otro bien, ni an en beneficio del culpable o
de la sociedad, sino que
debe siempre serlo contra el culpable por la sola razn de que ha
delinquido; porque jams
un hombre puede ser tomado por instrumento de los designios de
otro ni ser contado en el
nmero de las cosas como objeto de derecho real.
La pena slo tiene sentido si es retribucin de la culpabilidad y
no puede
imponerse simplemente como medio para conseguir otro bien para
el
delincuente mismo o para la sociedad, sino que tiene que
imponerse en todo
momento contra el delincuente porque ha delinquido. "Cualquier
otro fin
constituira, para l, una afrenta a la dignidad de la persona, ya
que jams un hombre
puede ser utilizado como instrumento o degradado a la condicin
de objeto".
10 PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Ob. Cit.., pg. 746.
-
26
Establece as mismo, que los efectos de la pena se producen tanto
para el
penado como para la sociedad-, para la sociedad en tanto que la
imposicin de
la justicia refuerza los valores tico-sociales, y ante el autor,
posibilita la
expiacin de su culpa, de tomar internamente su desvalor a travs
de la
enmienda interna, de aceptar los efectos gravosos de su accionar
no solamente
antijurdico sino tambin antitico 11.
Kant realiza su construccin basndose en la razn, distinguindola
en razn
pura esta razn no alcanza para el conocimiento de lo real ya que
existe
siempre en lo humano un condicionamiento en relacin a su
historia
expresado en tiempo y espacio) y razn prctica (aquella razn
"...) que debe
indicar el camino para conducirse en forma que los seres humanos
coexistan,
posibilitando a cada uno esa va (...)". Esta razn pretende
engarzar la tica
con el imperativo categrico, entendido como un mandato
moralmente
valioso de la conciencia individual sin ningn tipo de
condicionamiento. Si
bien los imperativos categricos son individuales y se
desarrollan en la
conciencia de los individuos, Kant apela a una exteriorizacin
objetiva
constituida por el derecho, constituyendo as una garanta del
imperativo
categrico.
Kant resalta en toda su estructura filosfica la cuestin de
justicia, la que no
se toma en cuenta en los modelos del utilitarismo. Estructura su
doctrina en
valores fuertes tales como justicia - igualdad - retribucin,
pero aqu la
retribucin en s sera una consecuencia lgica para mantener la
justicia e
igualdad, valores necesarios frente al momento histrico -
poltico -econmico
y social que se viva. No olvidemos que Kant se encuentra
comprendido
dentro del movimiento contractualista que si bien prescinde del
contrato
11 PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Ob. Cit. pg. 749.
-
27
social para la justificacin del poder estatal, requiere de
valores como libertad
y libre voluntad para erigir su obra.
C. La Pena como Retribucin Jurdica: Considera que como el
delito
es la negacin del Derecho y la pena la negacin del delito, la
pena viene a ser,
en ltima instancia, la afirmacin del Derecho, encontrando en
ello su
fundamentacin (la pena es porque debe ser, porque debe imperar
el
Derecho)12.
Se atribuye a Hegel esta doctrina en la cual el Estado persigue
el
mantenimiento del orden jurdico. El delito causa una aparente
destruccin
del derecho que la pena inmediatamente establece. As, el carcter
retributivo
de la pena se justifica por la necesidad de restablecer la
vigencia de la
voluntad general representada por el orden jurdico, que resulta
negada por
la voluntad especial del delincuente.
Si la voluntad general es negada por la voluntad del
delincuente, habr que
negar esta negacin a travs del castigo penal para que surja de
nuevo la
afirmacin de la voluntad general. Por cuanto el mtodo dialctico
hegeliano;
la voluntad general es la tesis, la negacin de la misma por el
delito es la
anttesis, y la negacin de esta negacin ser la sntesis, que tendr
lugar
mediante el castigo del delito.
Por cuanto la pena se concibe como reaccin que mira al pasado
(al delito y al
restablecimiento del orden jurdico) y no como instrumento de
fines utilitarios
posteriores.
12 ZUGALDIA ESPINAR, citando a Hegel, ob. Cit, pg. 67.
-
28
En el modelo hegeliano denotando la retribucin jurdica, podra
decirse que
la pena es la manifestacin del delito. En la medida en que es
manifestacin
del delito, la pena es expresin de justicia, como el derecho del
delincuente es
expresin de libertad. Hegel utiliza para fundamentar la pena el
concepto de
Derecho, interpretando el hecho punible como algo negativo,
como
vulneracin del derecho en el sentido de su negacin, surgiendo la
pena como
el restablecimiento del Derecho.
Concluyendo la pena entendida como retribucin, tiene lugar en un
modelo
social dado, sea en los tres momentos antes analizados, no puede
ningn autor
del delito quedar sin punir, se neutraliza mal por el mal mismo.
De ninguna
manera puede aplicarse la equidad. El sentido de la Ley del
Talin est insita
en las teoras absolutas, sea en el mundo antiguo, en el sentido
racional de
Kant y en la negacin del derecho de Hegel, como base para el
castigo.
Si bien a estas teoras absolutas no se le asigna funcin a la
pena, la funcin
que s puede atribursele es la realizacin de la justicia, en
relacin a una
exigencia religiosa, moral o jurdica de justicia. Esta
realizacin de justicia
basada en una filosofa de poltica liberal, ve en la concepcin
absoluta de la
pena un lmite de garanta para el ciudadano, necesario para ese
mundo
naciente liberal.
Tanto para las doctrinas de la retribucin moral como para las de
la
retribucin jurdica, las prohibiciones penales como las penas,
tienen
fundamento en si mismas, en el desvalor tico o metajurdico, en
el imperativo
de obedecer las leyes como una mxima de justicia, sin tener en
cuenta
finalidades denticas ms all de su plena realizacin.
-
29
Consecuentemente, de acuerdo a la teora de la justa retribucin
desarrollada
por Kant, la pena debe ser aun cuando el estado y la sociedad ya
no existan,
mientras que Hegel, cuya fundamentacin de la pena pblica, fue la
base que
permiti la sistematizacin de la teora del delito, concibe al
delito como al
negacin del derecho, y a la pena, como al negacin de la negacin,
como
anulacin del delito, como reestablecimiento del derecho,
entiende que al
superacin del delito es el castigo. En coincidencia con Kant,
tampoco Hegel
reconoce finalidades de prevencin, como el mejoramiento y la
intimidacin,
como fines de la pena. Esta construccin gravit decisivamente en
relacin a
la ulterior evolucin del Derecho penal y, debido a que no
existen aun
alternativas consolidadas, actualmente conservan relativa
vigencia.
Esta concepcin recibe su caracterstica de absoluta debido a que
ve el
sentido de la pena no en la prosecucin de alguna finalidad
social til, sino que
sostiene que dicho sentido radica en que la culpabilidad del
autor sea
compensada mediante la imposicin de un mal penal, o sea que
agota todo el
fin de la pena en la retribucin misma, explicada por Kant como
un
imperativo categrico emergente de la idea de justicia y
fundamentada
dialcticamente por Hegel como la negacin de la negacin del
Derecho. As,
Kant niega una concepcin del castigo que se fundamente en
razones de
utilidad social, esto es que la pena pudiera servir a la
proteccin de la sociedad,
ni por tanto, a la prevencin de delitos, porque ello supondra
que se castiga al
delincuente en beneficio de la sociedad, lo que encerrara
una
instrumentalizacin inadmisible del individuo concebido como fin
en si
mismo13.
13 MIR PUIG, Santiago: Funcin de la Pena y Teora del Delito en
el Estado Social y Democrtico de Derecho, Casa Editorial S.A., 2
edicin, Barcelona, 1962, p. 26.
-
30
3.1.2.2. EL NEO-RETRIBUCIONISMO
En la dcada de los sesenta surgi, aunque de modo incipiente,
una
revitalizacin de los esquemas tericos del clasicismo penal, un
tardo retorno
a la idea de castigo, de la retribucin y del control social como
medios eficaces
de prevencin del delito, en un sentido muy semejante al que un
da
sostuvieron Kant y Hegel; cambio de enfoque que estuvo motivado
en el
fracaso del positivismo en su intento por aislar e identificar
los factores
crimingenos y de ofrecer una teora generalizadora del delito, as
como por
el escaso xito de los programas resocializadores y el incremento
de las tasas
de criminalidad, y en consecuencia, por la necesidad de dar
respuesta a corto
plazo y con eficacia, a un grave problema.
Se promueve en consecuencia el castigo como un mecanismo
adecuado para
reducir la incidencia del delito, merced a un doble efecto, por
un lado el
directo, mediante el castigo, aislando de la sociedad a los
infractores
reincidentes y peligrosos, y por otro, mediante el efecto
ejemplificador sobre
aquellos que no han hecho aun del delito su medio de vida.
El neo retribucionismo, se presenta con la siguiente frase: la
esencia de la
pena o su lmite es retribucin, y si bien solamente expresa un
juicio
normativo, desde el plano del deber ser, lo rescatable del
concepto es el
criterio para determinar el quantum de pena a aplicar, a fin de
moderar las
consecuencias ilimitadas de las teoras funcionalistas de la
pena. En realidad,
pretende resguardar el principio de proporcionalidad,
delimitando los lmites a
observar con el objetivo de contener la irracionalidad del
poder.
La idea retribucionista de algn modo todava tiene fuerte arraigo
en la
sociedad, que reacciona frente a los ms graves delitos exigiendo
el castigo de
sus culpables el que la hace, la paga y en las concepciones
religiosas, que ven
la pena como la expiacin necesaria del mal (delito) cometido.
Tambin las
-
31
ideas de venganza y de castigo se basan en una concepcin
retributiva de la
pena.
3.1.3 TEORIAS RELATIVAS DE LA PENA
En las prximas lneas nos referiremos a las teoras relativas de
la pena, la cual
por cierto tiene distintas clasificaciones como la que hace el
autor Bramont
Arias Torres en su libro Manual de Derecho Penal, quien la
divide a su vez en
teoras generales y teoras especiales, distribuyendo a las
generales a su vez en
positivas o integradas y en negativas o intimidatorias.14 Como
tambin lo hace
el doctor Vctor Prado Saldarriaga.
Estas concepciones tericas parten de reconocerle una utilidad a
la sancin
penal que est ms all de una mera retribucin. Evolutivamente
sus
principales tesis se han ido diseando sobre la base de asignar a
la pena fines
preventivos. Y desde su lnea de argumentacin se han construido
dos
posiciones: La teora de la prevencin general y la teora de la
prevencin
especial.
Dentro de esta clasificacin el autor Vctor Prado Saldarriaga
hace las
precisin de que las teoras de corte relativas han evolucionado
desde lo que
hoy se denomina prevencin general negativa, basada en la
intimidacin, a una
teora de la prevencin general positiva o integradora y la teora
de la
prevencin especial se subdivide a su vez en una prevencin
especial positiva
y una prevencin especial negativa, citando por supuesto a otros
autores15 .
14 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel: Manual de Derecho Penal
Parte General. Segunda Edicin. Lima - Per. 2002. pg. 99. 15 PRADO
SALDARRIAGA, Vctor: Ob. Cit.. pg. 16-17.
-
32
Sobre esta clasificacin y de acuerdo a la investigacin que se ha
realizado, se
observa que desde el ao 1997, ya el autor Ral Pea Cabrera hacia
esta
distincin sobre las teoras relativas de la pena, al introducir
someramente los
trminos positivo y negativo refirindose a la de prevencin
general y de
prevencin especial, respectivamente. Con este hecho apreciamos
que desde
hace ms de diez aos ya los autores nacionales se interesaban por
la
evolucin de estas teoras16. Posteriormente, en igual sentido el
autor Bramont
- Arias Torres las divide en :
a. Generales.
- Positiva o integrada
- Negativa o intimidatoria, y
b. Especiales.17
Bajo criterio similar, nuestro autor peruano el Doctor Felipe
Villavicencio
Terreros, la clasifica de la siguiente manera:
a) Prevencin General.
Prevencin general negativa
Prevencin general positiva
b) Prevencin especial o individual
Prevencin especial positiva o ideolgica (Ferri, Von Liszt y
Ancell).
Prevencin especial negativa o neutralizante (Garfalo).18
3.1.3.1. LA TEORIA DE LA PREVENCION GENERAL
Como se ha sealado se distinguen dos tendencias:
16 PEA CABRERA, Ral: Tratado de Derecho Penal . Estudio
pragmtico de la Parte General. Tercera Edicin. Grijley., Mayo,
1997. Lima Per. pgs. 103 107. 17 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel:
Ob. Cit.. pg. 99. 18 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. Cit.. pg.
55-65.
-
33
A. Prevencin general negativa.-
Esta primera posicin, estima que la pena persigue internalizar
en la
comunidad un mensaje de intimidacin que determine a sus
integrantes a
abstenerse de cometer delitos. La pena as cumple un fin de
prevencin
general, al respecto Paul Johan Anselm Von Feuerbach es el
principal
exponente de esta teora, jurista alemn quien formul en el siglo
XIX su
famosa teora de la coaccin psicolgica, cuyo planteamiento
esencial
atribua a la pena el sentido de una contramotivacin negativa que
se
amparaba en el mal que podra acarrear para el delincuente la
comisin de un
delito. Por su parte ROXIN estima que el fin de la pena en esta
concepcin se
expresa en la influencia sobre la comunidad, que mediante
amenazas penales
y la ejecucin de la pena debe ser instruida sobre las
prohibiciones legales y
apartada de su violacin... 19.
La prevencin general negativa busca inhibir a las personas en la
comisin
del delito mediante intimidacin o disuasin de stas a travs de la
aplicacin
de la pena. En ese sentido, se orienta a evitar que se produzca
nuevos delitos
advirtiendo a los ciudadanos de las consecuencias de cometer
delitos,
generando temor a la colectividad. A la prevencin general
negativa
corresponde la idea de la intimidacin, el miedo, el terror u
otro anlogo. La
prevencin general negativa o intimidatoria parte de una idea
bastante
prxima a la de la retribucin: la consideracin de una
racionalidad
absolutamente libre del hombre, que en este caso se expresara en
que, frente
a la amenaza penal, sopesara los costos y beneficios del
delito.
19
PRADO SALDARRIAGA, Vctor: Ob. Cit. pg. 15; Citando a Roxin.
-
34
Al igual que el autor Vctor Prado Saldarriaga, se refuerza la
definicin de la
coaccin psicolgica; que frena los impulsos e los ciudadanos
hacia la
comisin del delito, idea originaria de Feuerbach quien define a
la
contaminacin de la pena en la ley, cuyo objeto consistira en la
intimidacin
de todos, como posibles protagonistas de lesiones jurdicas, y
encuentra en ella
a la prevencin general a travs de la coaccin psicolgica. La
aplicacin de la
pena cumplira un papel complementario, ya que slo dara un
fundamento
efectivo a la conminacin legal; dado que, sin la aplicacin de la
conminacin
legal, sta sera ineficaz. El autor, considera que el fundamento
jurdico de la
conminacin legal, reside en la concordancia de la misma con la
libertad
jurdica del conminado, as como la necesidad de asegurar los
derechos de
todos es la razn que funda la obligacin del Estado a conminar
penalmente
y el fundamento jurdico de la pena es la previa conminacin
legal.20
Por su parte el autor Bramont - Arias Torres, seala sobre la
teora negativa o
intimidatoria; que esta pretende coaccionar o intimidar
psicolgicamente a los
miembros de la sociedad para que no cometan delitos, seal que en
nuestra
realidad, la pena est cumpliendo este papel coaccionar,
intimidar a todos
los miembros de la sociedad--, una muestra de esto est en la
implantacin de
la cadena perpetua, la cual tiene por finalidad intimidar a los
ciudadanos para
que no comenta delitos. Respecto de esta teora formula dos
criticas: primero:
por el medio que emplea (el miedo); y en segundo lugar porque se
trata a las
personas como si fueran animales.21
Seala que, la crtica social aparece inclusive desde el
pensamiento de Kant, en
el sentido de que el individuo no debe ser utilizado como medio
para las
intenciones de otro ni quedar incluido dentro del derecho de
cosas. Tambin
se critica a la prevencin general el faltarle un criterio
proporcional que limite
20
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Ob. Cit.. pg. 58. 21
BRAMONT - ARIAS TORRES, Luis Miguel: Ob. Cit.. pg. 101.
-
35
la gravedad de la pena a imponer, pues la misma lgica de la
intimidacin lleva
a considerar que mientras mayor sea la gravedad de las penas que
se imponen,
en atencin a la impresin que produce en la generalidad, mayor
debe ser
tambin su eficacia.
B. Prevencin general positiva.-
En el marco de las teoras de la prevencin general se ha
desarrollado
recientemente una nueva posicin, que alejndose de las
concepciones
intimidatorias estima que el fin de la pena es la confirmacin en
la conciencia
ciudadana de la vigencia y validez del orden jurdico como base
formal y
modelo de la organizacin y funcionamiento de la sociedad, a este
moderno
enfoque se le ha denominado Teora de la prevencin General
Positiva o
Integradora. Su mas caracterizado promotor es JAKOBS quien
sostiene que
Correlativamente a la ubicacin de la infraccin de la norma y de
la pena en
la esfera del significado, y no en la de las consecuencias
externas de la
conducta, no puede considerarse misin de la pena evitar lesiones
de bienes
jurdicos. Su misin es mas bien reafirmar la vigencia de la
norma, debiendo
equipararse a tal efecto, vigencia y reconocimiento. El
reconocimiento
tambin puede tener lugar en la conciencia de que la norma es
infringida; la
expectativa (tambin la del autor futuro) se dirige a que resulte
confirmado
como motivo del conflicto la infraccin de la norma por el auto,
y no la
confianza de la vctima en la norma. En todo caso, la pena da
lugar a que la
norma siga siendo un modelo de orientacin idneo. Resumiendo:
Misin de
la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de
orientacin para los
contactos sociales. Contenido de la pena es una rplica, que
tiene lugar a costa
el infractor, frente al cuestionamiento de la norma22
22 PRADO SALDARRIAGA, Vctor: Ob. Cit.. pg. 17, Citando a Gunther
Jakobs., pg. 13 y 14.
-
36
Por su parte el autor Felipe Villavicencio, se refiere a la
prevencin general,
sealando que la pena sirve para intimidar a todos los individuos
con la
finalidad que no cometan delitos. Se trata de una prevencin que
no acta
frente al delincuente sino frene a la colectividad, por esta
razn, se le
denomina teora de la prevencin general. Esta prevencin acta en
un primer
momento, intimidando a los delincuentes, y, en un segundo
momento de
manera pedaggico social, es decir, se dice, que interviene como
un
instrumento educador en las conciencias jurdicas de todas las
personas,
previniendo as el delito.23
De acuerdo al autor esta prevencin general se encuentra en las
tres etapas de
la resocializacin de la pena. Primero, por intermedio de la
amenaza
generalizada de la pena, donde se confa en la conminacin penal
contenida en
la ley por su fuerza de advertencia que debe paralizar a
eventuales impulsos
delincuenciales. Segundo, mediante el dictado de la sentencia,
ya que por
medio de la reprobacin del autor, contenida en una sentencia, se
generara la
intimidacin generalizada. Tercero, por medio de la ejecucin de
la pena.
Pues se utilizara el sufrimiento del delincuente para producir
una intimidacin
generalizada, ya que con l habra fracasado el efecto preventivo
general de la
ley.
La prevencin general positiva busca la afirmacin del derecho en
un Estado
Social y democrtico. Para limitar la tendencia a caer en un
terror penal por
medio de una progresiva agravacin de la amenaza penal, propia de
la
prevencin general negativa, algunos autores toman el camino de
la
afirmacin positiva del Derecho (Mir Puig), de la conciencia
social de la
norma (Hassermer), o de una actitud de respeto hacia el Derecho
(Armin
23
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Ob. Cit.. pg. 56.
-
37
Kufmann). Cuando se habla de prevencin general positiva, se
entiende que
se dirige a la colectividad y busca producir en ella la
fidelidad y el inters hacia
la fuerza y la eficacia de la pena halladas en las sentencias.
Con ello, busca que
la ciudadana crea en sus instituciones y lleve a la integracin
de la misma con
las actividades judiciales. En este sentido, la criminalizacin
tendra su base en
un efecto positivo sobre los sujetos no criminalizados, pero no
para
disuadirlos por medio de la intimidacin, sino como un valor
simblico que
origine consenso y, consecuentemente, refuerce su confianza en
el sistema
social en general y sistema penal, en particular.24
Esta forma de prevencin cumple una funcin comunicativa de los
valores
jurdicos motivando a la ciudadana; no a travs del miedo, sino a
travs del
derecho, contribuyendo as el aprendizaje social, mientras que la
amenaza
penal slo buscara la estabilizacin de esa conciencia que se
adquiere a travs
del aprendizaje social. Seala el autor Felipe Villavicencio que,
en la
prevencin positiva se distinguen tres efectos: primero, el
efecto de
aprendizaje o informacin, motivado social pedaggicamente
mediante la
advertencia que se le hace a la poblacin de lo que est o no
prohibido.
Segundo, el efecto de confianza que se origina cuando la
poblacin aprecia la
actividad y el cumplimiento de la justicia penal. Tercero, el
efecto de
pacificacin, cuando se produce tranquilidad en la conciencia
jurdica general,
mediante la sancin sobre el quebrantamiento de la Ley y
considera
solucionando el conflicto con el autor.25
Por su parte el autor Bramont Arias- Torres, seala que esta
teora
denominada tambin positiva o integrada, se presentas cuando la
misin de
la pena es prevenir delitos mediante la afirmacin de los valores
que se
establecen en una sociedad. Hay que remarcar en la persona los
valores de la
24 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Ob. Cit.. pg. 60. 25
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Ob. Cit. pg. 60.
-
38
sociedad. Es decir, se persigue la estabilizacin de la
conciencia del derecho,
con lo cual se afirma al derecho penal como un medio de control
social mas,
pero formalizado y por ello sujeto a la proteccin de los
derechos
fundamentales del desviado26
3.1.3.2. Teora de la Prevencin Especial
La segunda posicin en las teoras relativas de la pena, afirma
que la sancin
punitiva procura incidir positivamente en el delincuente de
manera que este
desista en el futuro de incurrir en nuevos hechos punible. Es
pues, un fin
preventivo que se proyecta de modo individualizado y,
principalmente a travs
de la ejecucin de la pena. Se trata, por tanto, de una Prevencin
Especial. El
principal impulsor de esta concepcin fue FRANZ VON LISZT con
su
teora de la idea de fin. Y sobre la operatividad de la prevencin
especial en
el individuo se ha sostenido que existen dos tipos uno de ellos
lo es la
prevencin especial positiva caracterizada por la resocializacin
del mismo (se
entiende agente) a travs de la pena; y la prevencin especial
negativa que
pretende evitar la peligrosidad del auto en sociedad mediante la
inocuizacin
del mismo. La prevencin especial persigue la profilaxis frente
al delito
mediante la actuacin en el autor en un triple nivel: la pena
debe intimidar al
autor socialmente integrado para que no cometa nuevos delitos,
resocializar al
autor habitual, y proteger a la sociedad frente al autor
irrecuperable 27
Al respecto la prevencin especial considera que la finalidad de
la pena est
dirigida a influir directamente sobre el agente de manera
individual. Tiende a
evitar consecuencias ilcitas futuras mediante la actuacin sobre
una persona
determinada. No se dirige al hecho delictivo cometido sino al
individuo
26 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel: Ob. Cit.. pg. 99 27 PRADO
SALDARRIAGA, Vctor: Ob. Cit.., pg. 18, Citando a Eduardo Demetrio
Crespo. Ob. Cit. Pg.64.
-
39
mismo y no a la generalidad como postula la prevencin general-;
pero este
individuo no es cualquiera, sino es el autor del hecho ilcito.
Por eso, se
dirigen a individuos ya delincuentes; de ah radica tambin su
denominacin
de prevencin individual. La prevencin especial, a diferencia de
la general,
acta no en el momento de la contaminacin legal, sino se centra
en la
imposicin y ejecucin de las penas.
Su objeto principal radica en que la pena busca evitar que el
delincuente
vuelva a cometer nuevos delitos. Esto lo lograr por diferentes
vas, tomando
en cuenta los diferentes tipos de delincuentes. La idea de
prevencin se halla
ligada a la idea de peligrosidad del sujeto, donde se asigna a
la pena la
funcin de ser un mecanismo que evite la comisin de futuros
delitos
teniendo como lmite a su actuacin la evaluacin del autor en
virtud a su
grado de peligrosidad, buscando la neutralizacin, correccin o
reeducacin
del delincuente.28
El autor Bramont Arias Torres, seala que las penas buscan la
prevencin
del delito respecto del autor que cometi ilcito penal. Es decir,
la prevencin
de la pena consiste en hacer que el sujeto no vuelva a
delinquir. Se trata de
prevenir el delito resocializador o rehabilitando al delincuente
art IX del
Ttulo Preliminar del Cdigo Penal-.
La tesis preventivo especial que propugna Von Liszt seala que
el
delincuente no debe volver a delinquir, para ello se hace
necesario observar
una triple dimensin de la pena: intimidacin para el delincuente
ocasional
no necesitado de correccin-; resocializacin, - dirigida al
delincuente que es
susceptible de correccin a travs de la educacin durante el
tiempo de
cumplimiento de la pena e inocuizacin dirigida a la anulacin
del
28 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Ob. Cit. pg. 62.
-
40
delincuente habitual incorregible con la servidumbre penal por
tiempo
indeterminado.29
A. Prevencin especial positiva o ideolgica (Ferri, Von Liszt
y
Ancel).
La prevencin especial positiva asigna a la pena la funcin
reeducadora,
resocializadora e integradora del delincuente a la comunidad.
Ubican al
hombre como un mero instrumento, sino como una finalidad ms
en
Bsqueda de su correccin o curacin. La teora de la prevencin
especial
positiva busca dar vital importancia al tratamiento
penitenciario, con lo cual
los grupos interdisciplinarios de tratamiento pasan a primer
plano como
encargados de llevar a cabo la poltica penitenciaria. En sus
expresiones moralizantes, se designa a la pena el papel de
mejorar
moralmente a la persona humana para llegar al progreso tico de
la
sociedad y de la humanidad.
B. Prevencin especial negativa o neutralizante.-
La prevencin especial negativa otorga a la pena la funcin de
mantener
alejado al delincuente de las dems personas, y as mantener a la
sociedad
libre de peligro, en otras palabras, inocuizarlo mediante el
internamiento
asegurativo tendiente a su neutralizacin. Se le denomina tambin
teora de
la inculpacin, ya que busca neutralizar al autor de una
conducta. Como
notamos, para esta forma de prevencin especial, la nica manera
de evitar la
produccin de delitos es a travs del alejamiento del condenado,
rompiendo
as con uno de los principios bsicos del Derecho penal, que es el
principio de
29 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel: Ob. Cit.. pg. 101.
-
41
igualdad,. Con ello se aproxima mas a un estado totalitario que
a un estado
democrtico.
C. La Prevencin especial de acuerdo al autor Claus ROXIN :
Claus ROXIN, seala que la prevencin especial rigi como
finalidad
dominante de la pena en las primeras dcadas de la posguerra y ha
influido
permanentemente en la nueva parte general del Cdigo pernal
alemn, vigente
desde 1975, que esta idea ha desaparecido en la actualidad sobre
la discusin
internacional sobre la teora de la pena; que la prevencin
general domina el
terreno y que es lamentable porque la finalidad de ayudar al
autor del delito a
tener una vida futura sin delito es como idea el medio mas
constructivo de
todos para tratar con la criminalidad30 El descrdito de la
prevencin especial
se debe en todo a que la idea de configurar la privacin de la
libertad como
una ejecucin resocializadora de pena, hasta ahora no ha tenido
ningn xito
destacable.
As mismo, sostiene que introducir alternativas a la privacin de
libertad y
otras medidas sociales promotoras de una resocializacin o que,
por lo menos,
no perjudiquen a sta, a esta idea el autor la denomina
diversificacin (es
decir como distribucin de planteamientos preventivo especiales
en varias
formas de manifestacin) nocin que permite un cambio fructfero de
la teora
de los fines de la pena. 31
Explica que el legislador alemn se viene ocupando del influjo de
los cambios
expuestos en la idea de la prevencin especial, que desde 1994 el
Cdigo
Penal alemn reconoce la compensacin a la vctima por parte del
autor (que
30 ROXIN, Claus: La teora del delito en la discusin actual.
Editorial Jurdica Grijley. 1era reimpresin; Agosto 2007; Lima Per;
pg 75. 31 ROXIN, Claus: Ob. Cit. pg 76.
-
42
la reconciliacin entre autor y victima) y la reparacin civil
unida a
considerables esfuerzos personales, como prestaciones del autor
para reducir
la pena y que pueden llevar a la suspensin condicional de la
ejecucin de la
pena e incluso en penas de hasta un ao- la exencin de la
pena.32
De acuerdo a Roxin la prevencin general constituye una
importante finalidad
de la pena. Y es que el Estado le debe interesar no solamente
impedir que se
produzcan delitos sino impedir, influyendo en la totalidad de
los ciudadanos,
que se cometan delitos. 33
El autor explica, que el destinatario de la prevencin general ya
no es
solamente el que est en peligro decaer en la criminalidad.
Indica que hay un
retroceso en la prevencin negativa en la reciente discusin,
puesto que el
destinatario de la prevencin positiva es sobre todo, el
ciudadano fiel al
Derecho, quien se debe transmitir mediante una justicia penal
en
funcionamiento, una sensacin de seguridad y una actitud
aprobadora frente al
Estado y su ordenamiento jurdico34.
3.1.4. TEORAS DE LA UNION
En las exposiciones doctrinales sobre el fin de la pena se suele
distinguir
las llamadas teoras absolutas de la pena y las llamadas teoras
relativas de la
pena. El criterio de esta distincin radica en que mientras las
primeras ven la
pena como un fin en s misma, las segundas la vinculan a
necesidades de
carcter social. Si bien esta contraposicin constituye una
simplificacin
esquemtica de posturas que se muestran en la prctica mucho ms
complejas
32 Ibidem, pg 77. 33 Ibidem, pg. 79 34 Ibidem, pg 79
-
43
y menos unilaterales, no puede negarse su utilidad pedaggica en
la exposicin
de las ideas35.
Los cuestionamientos hechos a las teoras absolutas y a las
diversas teoras de
la prevencin han conducido de alguna manera a la formulacin de
teoras de
corte eclctico que buscan corregir los excesos a los que se
llegara con la
asuncin de la perspectiva de slo una de ellas. Es as que se han
desarrollado
teoras de la pena que combinan la perspectiva retributiva con
los fines de
prevencin. Dentro de las teoras de corte eclctico destaca
especialmente la
llamada teora de la unin o unificadora, segn la cual la pena
cumplira una
funcin retributiva, preventivo - general y resocializadora. La
idea central de
esta formulacin doctrinal es que todas las teoras de la pena
contienen puntos
de vista aprovechables, por lo que conviene utilizarlas en una
formulacin
conjunta.
Si bien podra pensarse que una teora de la unin debera alcanzar
fcil
consenso, lo cierto es que se la ha sometido tambin a crticas
muy severas. El
reproche ms duro que se le hace es crear niveles excesivos
de
discrecionalidad, en la medida que tanto legislador como el juez
podran
recurrir a cualquier teora de la pena en funcin de la decisin
que quisieran
tomar. Por ejemplo: si se desea establecer una pena severa, se
podra recurrir a
la prevencin general negativa; mientras que para sustentar la
falta de
necesidad de imponer una pena privativa de libertad a un
delincuente, podra
tenerse en consideracin el fin de resocializacin del reo. De
esta forma,
cualquier pena podra ser impuesta en el sistema penal,
recurriendo para su
legitimacin a la teora que mejor se ajuste a la pena
deseada.
En la actualidad, las crticas a las teoras mixtas se dirigen a
afirmar que se
35 GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal- Parte
General. GRIJLEY, 2008, Lima Per. pg. 42.
-
44
tratan slo de combinaciones entre la represin y la prevencin y
que en la
prctica resulta difcil su integracin debido a que manejan
diferentes filosofas
y polticas, y llevan al Derecho Penal a la arbitrariedad y a la
incoherencia.
La arbitrariedad a la que podra llegarse con la teora de la
unin; ha trado
como consecuencia el desarrollo de una metateora que busque
ordenar el
recurso a los diversos fines de la pena.
En esta lnea discurre precisamente la llamada teora dialctica de
la unin
formulada por ROXIN, quien se encarga de precisar la funcin que
cumple la
pena en cada momento de su existencia. En el momento de la norma
penal, la
pena cumplira una funcin de prevencin general informada por
los
principios de exclusiva proteccin de bienes jurdicos y
subsidiariedad. En la
imposicin judicial de la pena, los fines preventivos estaran
limitados por la
culpabilidad del autor (retribucin). Finalmente, los fines de
resocializacin
adquiriran preponderancia en el momento de la ejecucin penal.
Como puede
verse, no se puede recurrir a cualquier fin de la pena, sino
que, dependiendo
del momento en el que est, resultan preponderantes unos fines
sobre otros.
ROXIN, explica su posicin utilizando las tres fases que el
Derecho Penal
emplea en su enfrentamiento con el individuo: conminacin,
aplicacin judicial
y ejecucin de la pena. ROXIN considera que es necesario
conservar los
aspectos acertados de cada teora (represiva y preventiva), en
una concepcin
amplia donde las crticas y deficiencia de stas sean amortiguadas
por medio de
un sistema de reciprocidad, complementacin y restriccin.
A tal concepcin ROXIN la denomina teora unificadora preventiva
dialctica",
donde las teoras tradicionales, con sus objetivos antitticos, se
transforman
en una sntesis. Otorga mayor consideracin a los fines
preventivos, tanto
especiales como generales, ya que seala que las normas penales
slo estn
-
45
justificadas cuando tienden a la proteccin de la libertad
individual y a un
orden social que est a su servicio. Ante la crtica que la
prevencin fuerza al
delincuente a la resocializacin, entiende que nunca se le debe
forzar. En los
casos en que la prevencin especial y la prevencin general entren
en conflicto
(mayormente en la determinacin de la cuanta), se da preferencia
a la
prevencin especial: Pues, en primer lugar, la resocializacin es
un imperativo
constitucional, que no puede ser desobedecido donde sea posible
su
cumplimiento.36
En la misma lnea, cabe destacar el planteamiento dialctico de
SILVA
SNCHEZ, quien recogiendo las exigencias garantistas como fines
igualmente
propios del derecho penal, sostiene que el fin de las
finalidades preventivas
con la lgica utilitarista y garantista
Nuestro Tribunal Constitucional se ha decantado por seguir las
lneas
generales de la teora dialctica de la unin en la STC N
0019-2005-AI, en
donde, remitindose a varias disposiciones constitucionales,
procede a armar
una teora de la pena que unifica diversas funciones37.
A travs de una reflexin prctica, se sostiene que la pena puede
cumplir con
la totalidad de sus funciones y; puesto que la ley no prescribe
ni prohbe
ninguna de las teoras, la aplicacin preferencial de una de ellas
segn cul
sea el caso concreto a resolver - no encuentra ningn obstculo
legal.
36 VILLAVICENCIO TERREROS, Ob. Cit, Pgs. 65-66. 37 GARCA CAVERO,
Percy. Ob.. Cit. pgs. 53-54
-
46
3.1.4.1.1. LA TEORA PREVENTIVA DE LA UNIN:
Es una variante de las teoras mixtas, por lo tanto, toma los
puntos de
partida de la prevencin especial y general38.
Las teoras mixtas renen en la pena las caractersticas que las
teoras
anteriores consideraban primordiales: Identifican a la pena como
justa y til.
Consideran que la pena debe reprimir, tomando en cuenta la
culpabilidad y la
proporcionalidad con respecto al hecho delictivo (llegando a la
justicia) y a la
vez prevenir la comisin de nuevos delitos (llegando a la
utilidad). En la
legislacin comparada la influencia de estas teoras es
dominante.
Los defensores de los criterios mixtos parten de la idea
correcta de que el fin
de la pena no puede ser justificado, ni explicado de manera
unilateral. La
ndole compleja de la actividad punitiva slo puede ser
comprendida de
manera plena recurriendo a los diversos criterios expuestos. Sus
mltiples
efectos deben ser considerados en los diversos contextos en que
es empleada.
Con este objeto, se deben flexibilizar las concepciones
ideolgicas de las que se
parte para poder concebir la pena de manera que se pueda
convertir en un
medio adecuado para optimizar la proteccin de las personas y de
la
sociedad39.
En palabras de ROXIN: "La pena no puede sobrepasar la medida de
la
culpabilidad"40. Pareciese que ROXIN trata de reformular su
planteamiento
metodolgico en base a la prevencin especial positiva sin
redefinir la misin
fundamental del Derecho penal, por ende, sirvindose para tal
cometido de la
prevencin positiva. Por lo tanto, la proteccin de bienes
jurdicos se
instrumentaliza a travs del orden externo, previniendo la
realizacin de 38 LUCERO TAMAYO, Jane Grimalda. El sistema de penas
en el Per. GRIJLEY, 2004, Lima Per. Pp. 66-67 39 HURTADO POZO, Jos.
Manual de Derecho Penal- Parte General I. GRIJLEY, 2005, Lima Per.
Pp. 38-39. 40
ROXIN, Claus. Die Wiedergutmachung im System der Strafzweck, Pp.
37
-
47
conductas que lesionen o pongan en peligro bienes jurdicos, ms
no
conductas que vengan contenidas por un matiz moralizante. Es de
cierto
modo, asegurar al ciudadano sus capacidades autogestionarias y
que ste pueda
servirse de los bienes comunitarios indispensables en su
posibilidad de par-
ticipacin social. Por lo tanto, en el sentido y la finalidad de
la pena se
fundamentan simultneamente en la defensa del orden jurdico. al
igual que en
la prevencin especial positiva, concebida como una ayuda
prestada al
infractor a fin de que pueda superar sus dificultades de
insercin social41
En suma, las teoras de la unin son tendencialmente
integradoras42, la pena
justa no puede exceder las necesidades preventivas, por ende, la
culpabilidad
asume una posicin limitadora que los fines retributivos deben
respetar al
momento de la imposicin judicial de la pena.
La teora mixta se bifurca en dos variantes, una concibiendo al
fundamento de
pena un contenido retribucionista, donde la prevencin juega un
rol
meramente complementario, y otra ms innovadora, que - como
escribe MIR
PUIG- propuesto por un sector progresista de la ciencia alemana
invierte los
trminos de la relacin: fundamento de la pena es la defensa de la
sociedad
(proteccin de bienes jurdicos), y a la retribucin
correspondiente nicamente
a la funcin de limitar las exigencias de prevencin43. La primera
direccin
denominada "conservadora", que encuentra -en Alemania- encaje en
el
proyecto oficial de 1962, ve en la retribucin el "fundamento" de
la pena, en
esta variante unificadora se observa una fundamentacin de la
pena ms
tendencialmente llevada a una posicin retribucionista,
complementada
subsidiariamente por fines preventivos como meta
poltico-criminal, pero
oponible a las tesis sostenidas por los partidarios de una
retribucin "pura", de
que la pena no ha de tener un "fin", pues el Derecho, como
factor ordenador
41 DREHER-TRONDLE, Strafgesetzbuch, Pp. 221, Citado por D.
FERNNDEZ, Culpabilidad y Teora del Delito, Pg. 120. 42 BAUMANN, J,
STRAFRECHT, A, T, Cit Pp. 12, citado por GARCA- PABLOS DE MOLINA.
Derecho Penal- Introduccin,
cit. Pg. 165. 43 MIR PUIG. Introduccin a las Bases del Derecho
Penal, Ob. Ct. Pg. 60.
-
48
de convivencia, con el propsito terico de "mejorarla", no puede
consistir en
un mero sistema de retribuciones, sin perjuicio de que en algn
sector del
Derecho, como sucede en el Derecho privado, baste con procurar
la
restauracin de la situacin anterior44.
El Derecho Penal como ltimo medio de control social al cual hay
que acudir
para garantizar la participacin de los individuos en los
procesos sociales, es
decir, mediante la exclusiva proteccin de bienes jurdicos no
puede
funcionalizarse a partir de la idea de una aplicacin ab initio
de la norma con el
pretrito fin de restablecer las cosas a su estado anterior, si
bien en el derecho
punitivo se alberga la funcin reparatoria (de contenido civil),
sta se limita a
restituir en lo posible el estado del bien afectado antes de su
lesin, pero no en
sentido retributivo, pues el mal de la pena se suma al mal del
delito, agravando
la conflictividad social y no procurando vas de evitabilidad
futura,
instrumentalizando al penado como un bandolerismo de la
"justicia" negando
su integridad y dignidad humana, como fundamento tico-social
entre las
relaciones Estado-ciudadano. Las principales diferencias que se
observan entre
la direccin conservadora y la progresista residen en tres datos
-en palabras de
GARCA-PABLOS DE MOLINA- la funcin que se le asigna al
Derecho
Penal; la relacin entre proporcionalidad de la pena con el
delito y las
necesidades de prevencin; y modo en que la articulan; y. por
ltimo, prioridad
de la prevencin general o de la especial, en el marco de una
poltica
prevencionista.
La eficacia del Derecho penal surge, entonces, cuando la
imposicin de la pena
sirve de proteccin subsidiaria y preventiva, tanto general como
individual, de
bienes jurdicos y de prestaciones estatales, mediante un
procedimiento que
salvaguarde la autonoma de la personalidad y que al dictar la
pena est
44
QUINTEROS OLIVARES, Gonzalo: Manual de Derecho Penal- Parte
General. ARANZADI, 2002, Pg. 100.
-
49
limitado a la medida de la culpabilidad. De esta afirmacin se
infiere que el
autor trata de sintetizar la labor de la prevencin general con
la prevencin
especial, de distribuir sus incidencias legitimantes en
determinados momentos,
pero, fusionando su funcionalizacin en un sentido teleolgico
coincidente: la
proteccin de bienes jurdicos, mediante la prevencin de delitos y
el
aseguramiento de que la pena no sobrepase la barrera que le
viene impuesta
por la culpabilidad, no slo como elemento categorial sino tambin
como un
verdadero valor poltico-criminal, pero la finalidad preventiva
de la pena no
slo podr asegurarse con la culpabilidad del autor, la pena tiene
que ser
necesaria desde un punto de vista preventivo45. El objetivo es
claro: que la
pena suficiente sea proporcional a la responsabilidad del autor,
una pena que
sea lo suficientemente racional que permita su reinsertacin
(prevencin espe-
cial), por ende, la afirmacin del sistema no puede rebasar la
individualidad,
pues, el ciudadano no puede ser un objeto del sistema, sino el
valor al cual el
sistema debe respetar y salvaguardar.
En sntesis las tesis de la unin hacen esfuerzos para limitar el
ius puniendo
oponiendo para ello las funciones preventivas de la pena y
distribuyendo
equitativamente sus funciones legitimantes, para ello el lmite
de la pena justa
es la culpabilidad del autor, de que sta no puede sobrepasarla
pero los fines
prevencionistas pueden limitarla, incluso prescindirla. Pero, en
cualquier caso -
seala QUINTERO OLIVARES46- estas teoras centran los fines del
Derecho
penal en la idea de prevencin; en su entramado terico la
retribucin, ya sea a
travs de la culpabilidad o de la proporcionalidad (o ambas a la
vez) juega un
papel limitador (lmite mximo y mnimo) de las exigencias de
prevencin.
En un punto intermedio entre las teoras absolutas y relativas se
sitan las
teoras mixta
