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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL ECONÓMICO, ATENTADOS CONTRA EL
SISTEMA CREDITICIO Y LOS DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS
NEGOCIOS.
Concepto.
Aunque existe diversidad de opiniones respecto a lo que es el "Derecho penal económico", es
parecer dominante identificarlo desde una perspectiva amplia.
Esta perspectiva amplia del Derecho penal económico tiene como una de sus características el
hecho de encontrarse dirigida, principal pero no únicamente, a la protección de intereses sociales
de orden colectivo.
Se crítica a ésta concepción del Derecho penal económico y, consecuentemente, del "delito
económico", que al protegerse básicamente bienes jurídicos supraindividuales se favorece la
tendencia expansiva del Derecho penal a través, por ejemplo, de la creación de tipos de peligro
abstracto. Los puntos de partida de esta idea resultan, es evidente, erróneos, los valores sociales
supraindividuales tienen "en el ordenamiento económico actual, un lugar legítimo, reconocido por
el Derecho económico desde hace mucho tiempo".
En todo caso, habría que recordar que dentro de ésta concepción los bienes jurídicos de
carácter colectivo constituyen un importante referente, pero no son criterio suficiente para la
delimitación del concepto de Derecho penal económico.
La posición amplia, a la que nos acogemos, estima que los delitos económicos no son sólo
aquellos en los cuales el Derecho punitivo protege el derecho del Estado de dirigir la Economía,
sino que incluye además la regulación de la producción, fabricación y distribución de bienes
económicos. En suma el Derecho penal económico comprende "a todo el conjunto de los delitos
relacionados con la actividad económica y dirigidos contra las normas estatales que organizan y
protegen la vida económica".
En contraposición a ésta doctrina mayoritaria, otro sector ha optado por abordar la pro-
blemática del contenido del Derecho penal económico desde un punto de vista restringido que
identifica los delitos económicos como aquellos comportamientos que afecten la regulación ju-
rídica de la intervención estatal en materia económica, lo que llevaría a considerar sólo como
delitos económicos: los delitos monetarios, el contrabando y los ¡lícitos tributarios.
Su diferencia con el derecho penal de la empresa.
En principio, debe remarcarse el hecho que si bien ambos conceptos (Derecho penal
económico y Derecho penal de la empresa), guardan íntima cercanía, no constituye una misma
rama del Derecho Penal.
La relación existente entre el Derecho penal económico y, el Derecho penal de la empresa, no
es mas es una relación de género a especie, el Derecho penal de la empresa resulta ser parte
integrante del Derecho penal económico. Partiendo de dicha premisa, trataremos de establecer
los límites entre ambas ramas del derecho punitivo y consecuentemente definir el contenido del
Derecho penal de la empresa.
En primer lugar, la diferencia entre ambas ramas no puede encontrarse a partir de los bienes
jurídicos protegidos, por el contrario, la supra individualidad de los bienes jurídicos que
resguardan el Derecho penal económico y el empresarial, es una de las notas coincidentes entre
ambas ramas.
La diferencia tampoco es posible hallarla en el ámbito criminológico, esto es, en la personali-
dad del delincuente, si tomamos en cuenta que el sistema de división de funciones existente en el
ámbito empresarial, en donde participan pluralidad de individuos, no permite "una base de
investigación suficientemente homogénea".
Por otra parte, en virtud a los mandatos constitucionales previstos en los arts. 2.17 y 2.2 de la
vigente Constitución Política, que otorgan a toda persona el derecho "a participar, en forma
individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación" así como el
derecho "a la igualdad ante la ley", en cuya virtud "Nadie debe ser discriminado por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole", no
es posible restringir las actividades de índole económico a un determinado sector de la población,
lo que impide emitir un juicio a partir de las características de los sujetos activos.
Siguiendo con nuestro intento por determinar los límites entre el Derecho penal económico y el
de la empresa y, subsecuentemente, definir lo que este último es, resulta imperioso determinar
previamente el concepto de empresa.
La identificación del concepto "empresa", estimo, no debe ser abarcada desde una perspectiva
mercantil, sino más bien desde una óptica económica, como la que formula SÁNCHEZ CALERO,
para quien empresa es toda aquella "organización de capital y de trabajo destinada a la
producción o a la mediación de bienes y servicios para el mercado".
Conceptualizada la empresa, podemos ingresar a analizar el fenómeno de la criminalidad de
empresa. Para ello es preciso remitirnos a la definición propuesta por Bernd Schünemann, quien
califica la criminalidad de empresa como aquella en la que "por medio de una actuación para una
empresa se lesionan bienes jurídicos e intereses externos, incluidos los bienes jurídicos e
intereses propios de los colaboradores de la empresa" , excluyéndose así a la denominada
"Criminalidad en la empresa", que es la cometida por los propios integrantes de la empresa en su
perjuicio.
Sin embargo, la definición hecha por el jurista alemán resulta válida siempre que se entienda a
la empresa en términos estrictos, pues de lo contrario, hasta un simple caso de violación de la
libertad sexual, valiéndose de la jerarquía que al nivel de empresa ostenta el sujeto activo de
dicho delito, podría válidamente encajar en los términos de la definición expuesta por
SCHÜNEMANN.
Los Atentados Contra El Sistema Crediticio O Insolvencias Punibles.
A través de la Octava Disposición Final de la Ley N° 27146 (24.06.99) sobre el fortalecimiento
del sistema de reestructuración patrimonial se modificó el nomen juris y la estructura de la
tradicional figura de quiebra. Y es que el delito de quiebra, tal y como estaba originalmente
descrito en el Código penal vigente, estaba pensado para la antigua Ley Procesal de Quiebras, lo
que con la entrada en vigencia de la Ley de Reestructuración Empresarial produjo una serie de
lagunas de punibilidad que repercutían al momento de reprimir estas conductas. GARCÍA
CAVERO cita como ejemplo la exigencia típica de la declaración de quiebras que, con la Ley
vigente sólo podría darse si el deudor sometido a un proceso de insolvencia, luego de liquidarse
su patrimonio, quede aún sin honrar algunos de sus créditos.
De la Ley Procesal de Quiebras de 1932, se pasó a la Ley de Reestructuración Empresarial de
1992, hecho que significó un giro absoluto en la regulación de los estados de insolvencia. Sin
embargo, la Ley de Reestructuración Empresarial presentaba algunos problemas aplicativos que
se buscó superar a través de la Ley de Reestructuración Patrimonial (D. Leg. N° 845).
Posteriormente, a través de la antes citada Ley N° 27146 se produjeron algunos cambios
adicionales al sistema concursal y que en su octava disposición final reformó el texto de los
artículos. 209 a 213 C. P. peruano. Posteriormente, se promulgó la Ley General del Sistema
Concursal que no ha venido acompañada de la respectiva reforma penal lo que plantea en la
actualidad la existencia de una grave laguna de punibilidad.
El bien jurídico penal.
Por tratarse, tal y como está actualmente estructurado el artículo del 209 C. P., de una
conducta nueva en nuestro ordenamiento jurídico, la doctrina nacional aún no se ha animado a
identificar el bien jurídico tutelado en los atentados contra el sistema crediticio.
Según García Cavero el interés jurídico penalmente tutelado vendría a ser, siguiendo la línea
marcada por Muñoz Conde, "el patrimonio de los acreedores", negando la existencia de algún
bien jurídico de orden supraindividual, específicamente la "funcionalidad del sistema crediticio".
Sus argumentos fundamentales son de orden político criminal y es que, según su óptica: "Si de-
cimos que los delitos concúrsales tipificados lesionan o ponen en peligro el sistema crediticio, el
inculpado podría argumentar en su defensa que su conducta no ha lesionado o puesto en peligro
el bien jurídico (el sistema crediticio) y que, por tanto, en virtud del principio de lesividad no puede
ser condenado".
Para BRAMONT ARIAS/ BRAMONT- ARIAS TORRES/ GARCÍA CANTIZANO, por su parte, el
bien jurídico vendría a ser "el sistema crediticio imperante en la organización económica de un
Estado, en cuanto una de las piezas centrales para lograr su correcto funcionamiento. Así, el
garantizar el sistema de crédito va más allá de la mera protección del derecho de crédito
particular".
Desde un punto de vista sistemático resulta evidente que el bien jurídico en esta conducta no
puede ser, como sostiene GARCÍA CAVERO, el "patrimonio de los acreedores", de ser así, su
ubicación en la parte especial C. P. hubiese correspondido al Título V del Libro II C. P.
correspondiente a los delitos contra el Patrimonio.
La identidad del bien jurídico penalmente protegido en estos delitos concuerda con su nomen
iuris, esto es "la funcionalidad del sistema crediticio" que constituye uno de los elementos del
orden económico constitucional.
El atentado contra el sistema crediticio (Art. 209 C.P.)
El tipo penal analizado exige que la conducta del sujeto activo sea ejecutada en un
"procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento
transitorio u otro procedimiento de reprogramación de obligaciones".
En la actualidad, sin embargo, frente a la variación de la legislación administrativa sobre la
materia (Ley General del Sistema Concursal) no existen más los distintos procesos a los que
alude el artículo 209 C. P., por lo que el mencionado tipo penal queda inoperativo por mandato
del principio de legalidad. Por ello es que omitiremos hacer mayores referencias respecto a la
tipicidad pues -tal como se ha mencionado- ella actualmente no existe.
El Atentado Culposo Contra El Sistema Crediticio (ART. 210 C. P.)
El actual texto del artículo 210 C. P. reemplaza a la tradicional figura de quiebra culposa.
Ahora, por tratarse de un tipo penal derivado del artículo 209 C. P., el mismo que -como se ha
mencionado- ha perdido contenido a raíz de la reforma del procedimiento concursal, eludiré
también hacer mayor referencia a este tipo penal.
Suspensión Fraudulenta De Exigibilidad De Obligaciones En Procedimientos
Concúrsales (ART. 211 C. P.)
Estamos igualmente frente a un tipo penal que recurre a los elementos normativos:
procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento
transitorio u otro procedimiento de reprogramación de obligaciones; los mismos que desde la
reforma operada con la Ley General del Sistema Concursal han quedado vacíos de contenido.
Administración Indebida De Patrimonios De Propósito Exclusivo (ART. 213-A C. P.)
a) Sujetos
Estamos ante un delito especial que sólo puede ser cometido por quien reúne las condiciones
descritas en el Art. 213-A C. P.. El sujeto pasivo de la conducta es la colectividad.
b) Actos materiales
El Art. 213-A C. P. reprime los actos de disposición patrimonial que afecten patrimonios
fideicometidos o destinados a propósito exclusivo, en contravención a los fines por los cuales fue
constituido.
c) Tipo subjetivo
Estamos ante una conducta dolosa.
d) Consumación
El delito materia de análisis se consuma cuando el sujeto activo realiza el acto de disposición
patrimonial.
Los Delitos Contra La Confianza Y la Buena Fe en los Negocios: El Delito De Usura Y
Libramientos Indebidos.
Dentro de la rúbrica de "Delitos contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios", además
de los ya analizados delitos contra el sistema crediticio, se ubican dos figuras penales bastante
conocidas: La usura y el libramiento indebido. Estas figuras, siguiendo a BRAMO NT-ARIAS
TORRES/ GARCÍA CANTIZANO, tiene como factor común su ámbito de aplicación: "la relación
comercial o negocial entablada entre deudor y acreedor".
El delito de usura (Art. 214 C.P)
a) El bien jurídico
Es evidente que para la determinación del bien jurídico penalmente tutelado en ocasiones
resulta útil remitirse a la ubicación sistemática que proporciona el Código penal. En el tema que
nos ocupa, es evidente que la ubicación del delito de usura nos lleva, al menos, a establecer cual
no es el bien jurídico en el delito de Usura, en la medida que la nomen juris del Tít. IV del Libro II
C. P. peruano ("delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios"), por su nivel de abs-
tracción, no puede servirnos de referente para determinar el interés penalmente tutelado.
En negativo, podemos decir, a partir de la ubicación sistemática, que el patrimonio no es,
según del Derecho penal peruano vigente, el bien jurídico tutelado.
Queda pendiente, sin embargo, una respuesta en positivo al tema del bien jurídico tutelado. Es
evidente que si bien el abuse de posición que realiza el sujeto activo de la conducta frente a su
víctima supone, en primera instancia, una afectación sobre su patrimonio, en la medida que éste
se ve obligado al pago de intereses superiores a los establecidos por ley. No obstante, ¡a afecta-
ción que este tipo de conductas va más allá de la simple perspectiva individual, el mayor daño se
produce a nivel colectivo y es que, si se permite el abuso de posición económica en el ámbito
crediticio se afecta, en última instancia, el sistema crediticio estatal, graficado en su Constitución
Económica.
Todo esto nos lleva a afirmar que el bien jurídico tutelado es "la funcionalidad del sistema
crediticio constitucionalmente reconocido".
b) Sujetos
El sujeto activo puede ser cualquier persona natural que ejecute el comportamiento
reprochable penalmente.
El sujeto pasivo en el delito de usura, en concordancia con el carácter supraindividual del bien
jurídico penalmente tutelado, es la Sociedad, que es la que finalmente sufrirá las consecuencias
de la disfuncionalidad de su sistema crediticio.
c) Actos materiales
El delito de Usura se configura cuando el sujeto activo obliga o hace prometer a otra persona el
pago de un interés superior al establecido por ley, con el propósito de obtener un beneficio
económico indebido.
Los términos "obligar" y "hacer prometer suponen determinar al sujeto pasivo. Para lograr la
determinación del sujeto pasivo a: pago de intereses superiores a los establecidos legalmente, el
sujeto activo deberá haberse valido de lo que RISCO VALERA denomina "coacción contractual" y
que no es sino el abuso del agente de su libertad de contratar. Es por ese motivo que estimamos
errónea la posición de PEÑA CABRERA, para quien será necesaria la presencia de "coacción"
en el sentido tradicional de "vis compulsiva".
Más acertada me parece la posición de BRAMONT- ARIAS TORRES/ GARCÍA CANTI- ZANO
quienes aunque admiten la posibilidad de considerar la "violencia" y la "intimidación" como
métodos "más persuasivos" para configurar el delito de usura, no excluyen la posibilidad de
utilizar formas más veladas de intimidación y abuso de posición contractual.
Es importante tener en cuenta los términos del Art. 214 del C.C. peruano, que expresamente
señala: "La violencia o la intimidación son causas de anulación del acto jurídico, aunque hayan
sido empleadas por un tercero que no intervenga en él", posibilitando que en aquellos casos en
los que se haya pactado intereses superiores a los establecidos como máximos por ley
valiéndose de violencia o intimidación, pueda lograrse la anulación del acto jurídico, lo que, sin
embargo, no quiere decir que el delito vaya a quedar impune.
Las formas más veladas de usura, realizadas a través de modalidades de "coacción
contractual" suponen, en realidad, un mayor grado de lesividad social pues su eficacia civil es
más difícil de extinguir.
d) Tipo subjetivo
Este delito exige la presencia de dolo, lo que quiere decir que el sujeto activo deberá actuar
con conciencia y voluntad que está realizando los actos configuradores del ilícito reprochado en
sede penal.
Además, se incluye como elemento subjetivo adicional el ánimo de lucro al precisarse que la
conducta del sujeto activo debe ser realizada "con el fin de obtener una ventaja patrimonial, para
sí o para otro".
e) Consumación
El delito de usura encuentra su punto de consumación en el momento de pago o en el de la
promesa de pago de intereses superiores a los establecidos en la ley, carece de relevancia si el
agraviado sufrió un efectivo perjuicio patrimonial o si el agente obtuvo el respectivo provecho
económico. Estamos, en suma, ante un delito de mera actividad.
f) Agravante
El segundo párrafo del Art. 204 C. P. establece una agravante al delito de usura en virtud a la
condición de inimputabilidad de la víctima de la conducta o su estado de necesidad.
Estas circunstancias, a diferencia de la tendencia legislativa comparada de incluirlas como
modalidades comisivas de la conducta, a entender del legislador peruano suponen un mayor
desvalor que implica a su vez un aumento del marco penal.
El Delito De Libramientos Indebidos
a) El bien jurídico
Las discusiones en torno al bien jurídico penalmente tutelado en el delito de Libramientos
Indebidos han llevado a identificar al interés jurídico protegido en estos delitos con una variedad
de valores, entre las que destacan la fe pública, el patrimonio y el orden económico.
Es obvio, conforme la doctrina dominante ha admitido, que la protección penal del cheque ha
buscado evitar que su eficacia como medio de pago se vea mermada por el uso indiscriminado
de cheques sin sustento patrimonial alguno.
Por estos motivos podemos decir, sin temor a equivocarnos, que el bien jurídico específi-
camente tutelado en el delito de libramiento indebido viene constituido por la "seguridad del
tráfico mercantil".
El bien jurídico genérico vendría a ser la funcionalidad del sistema crediticio.
b) Sujetos
El sujeto activo puede ser cualquier persona natural que ejecute el comportamiento
reprochable penalmente, incluso a quien endose el cheque.
Sujeto pasivo de la conducta resultaría ser la colectividad que ve mermado su nivel de
confianza sobre los instrumentos del tráfico mercantil.
c) Actos materiales
El delito de libramiento indebido contiene, a partir de la modificatoria operada a través de la
nueva Ley de Títulos Valores (en adelante: L.T.V.), seis supuestos de hecho diferenciados, los
mismos que a continuación analizaremos:
1. Cuando el sujeto activo gire un cheque sin tener provisión de fondos suficientes o
autorización para sobregirar la cuenta corriente:- Para que este supuesto se concrete será
necesario, conforme lo exige el carácter doloso del tipo, que el agente sepa que el cheque
girado se encuentra sin un sustento patrimonial suficiente o que no cuenta con la autorización
de la entidad bancaria para sobregirarse.
Esta supuesto supone a su vez una vulneración a la especificación hecha en el art. 173 de la
L.T.V. que señala textualmente: "Para emitir un Cheque, el emitente debe contar con fondos a su
disposición en la cuenta corriente correspondiente, suficientes para su pago, ya sea por depósito
constituido en ella o por tener autorización del banco para sobre- girar la indicada cuenta".
El giro de cheques sin provisión de fondos implica una serie de sanciones civiles, entre las que
destacan: el cierre de las cuentas corrientes de quienes lo hubiesen girado (art. 183.1 de la
L.T.V.), la publicación, a cargo de la SBS, en el Diario Oficial "El Peruano" de la relación de
cuentas corrientes cerradas (art. 183.2 de la L.T.V.), la prohibición de ser beneficiario de créditos
en cuenta corriente y sobregiros.
2.Cuandoel agente frustre maliciosamente, por cualquier medio, su pago.- Esta modalidad se
produce cuando el sujeto activo, no obstante haber girado un cheque contando con la
correspondiente provisión de fondos, frustra su pago mediante una contra orden, retirando los
fondos, bloqueando abonos, etc..
En estos casos, conforme resulta evidente, será responsable penalmente aquella persona que
frustre el pago, así, cuando el título valor sea emitido por dos personas o más y sólo una de ellas
frustre el pago del mismo, sólo ésta resultara responsable, en la medida que los cofirmantes
hayan desconocido de su accionar.
3.Cuando gire un cheque a sabiendas que al tiempo de su presentación no podrá ser pagado
legalmente.- La conducta reprochable se concreta cuando el agente emite un cheque que si
bien al momento de ser girado cuenta con provisión de fondos al momento de ser presentado a
la correspondiente entidad bancaria, no podrá ser pagado legalmente.
Un ejemplo típico es el de aquella persona que gira un título valor sabiendas que se ha iniciado
un proceso de quiebra o insolvencia.
4.Cuando el agente revoque el cheque durante su plazo legal de presentación a cobro, por causa
falsa.- El plazo legal para la presentación de un cheque es, en virtud a lo dispuesto en el art.
207 de la nueva L.T.V., de 30 días, sin importar si ha sido emitido dentro o fuera del territorio
nacional. Si no existe revocatoria del cheque, este puede ser viabilizado hasta un año luego de
emitido el título valor, en la medida que existan fondos disponibles. Conforme precisa el art.
208.4 de la L.T.V.
En el supuesto referido, el sujeto activo, dentro del plazo legal de presentación a cobro del
cheque deberá haberlo revocado, argumentado causa falsa. La revocación del cheque sólo podrá
hacerse, a tenor de lo estipulado en el art. 208 de la L.T.V., cuando haya vencido el plazo para su
presentación, salvo mandato judicial.
A simple vista es posible observar que esta conducta se subsume en la "frustración maliciosa
de pago", por lo que no vemos razones valederas para una tipificación independiente.
5.Cuando el agente utilice cualquier medio para suplantar al beneficiario o al endosatario, sea en
su identidad o firmas; o modifique sus cláusulas, líneas de cruzamiento, o cualquier otro
requisito formal del Cheque.- Este supuesto reprime una modalidad específica de falsedad, por
lo que aún si no existiese dicha figura la punición sería alcanzada a través de los figuras contra
la Fe Pública.
6.Cuando el agente lo endose a sabiendas que el cheque no tiene provisión de fondos.- El
cheque resulta ser un título- valor transmisible por endoso. Es obvio que quien endosa un
cheque sin provisión de fondos no hace sino mantener en el tráfico comercial un título valor sin
sustento patrimonial alguno, con lo que, evidentemente, afecta el bien jurídico tutelado.
d) Tipo subjetivo
Este delito exige la presencia de dolo, esto es, el sujeto activo debe actuar con conciencia y
voluntad que está realizando el comportamiento reprochado penalmente.
e) Consumación
El delito de Libramiento Indebido encuentra su punto de consumación de manera diferenciada,
según el supuesto de hecho que se maneje, aunque cada uno de ellos constituye por si sólo
delito.
En el caso de los supuestos comprendidos en los párrafos 1, 3 y 5 del Art. 215 C. P., el delito
se consuma en el momento en que se gira o se endosa el título valor sin provisión de fondos, la
imposibilidad de pago supone la verificación de peligrosidad de la conducta. Así las cosas, si
entendemos que, pese a que al momento de su emisión o endose el título valor carecía de
fondos, la conducta resulta atípica si el cheque "fue pagado legalmente", con lo que la "seguridad
del tráfico mercantil" no habría sido puesta en riesgo. Siendo esto así, la intervención penal, en
virtud al principio de lesividad, no encontraría justificación.
En cuanto a los supuestos previstos en los párrafos 2 y 4 del Art. 215 C. P., la conducta se
consuma cuando el agente realiza la conducta tendente a evitar el pago del título valor
(frustración maliciosa o revocación por causa falsa).
LOS DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE AUTOR.
El bien jurídico protegido en los delitos contra los derechos de autor.
El Interés tutelado penalmente es el "Derecho de Autor", entendido como dualidad moral-
patrimonial, sin embargo, la propia naturaleza del componente moral provoca que en algunas
legislaciones penales se opte por favorecer los derechos de índole patrimonial, aunque ello no
significa que dichos componentes puedan dividirse, éstos son indesligables por lo que una
violación respecto a uno de los elementos afecta, inevitablemente, al otro. En el Perú, esa tutela
desequilibrada no se da, al menos en el plano legislativo, lo que se observa es que algunos tipos
penales muestran una tutela diferenciada en grado, es decir, algunos tipos protegen con mayor
grado los derechos de carácter moral, en tanto que otros lo hacen en mayor medida con los de
índole patrimonial.
Delitos De Abuso De La Autorización Concedida En Relación con el Autor.
a) Descripción Típica
"Artículo 216.- Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de
cuatro años y de diez a sesenta días-multa, a quien estando autorizado para publicar una obra,
lo hiciere en una de las formas siguientes:
a. Sin mencionar en los ejemplares el nombre del autor, traductor, adaptador, compilador o
arreglador.
b. Estampe el nombre con adiciones o supresiones que afecte la reputación del autor como tal,
o en su caso, del traductor, adaptador, compilador o arreglador,
c. Publique la obra con abreviaturas, adiciones, supresiones, o cualquier otra modificación, sin ei
consentimiento del titular del derecho.
d.Publique separadamente varias obras, cuando la autorización se haya conferido para
publicarlas en conjunto; o las publique en conjunto, cuando solamente se le haya autorizado la
publicación de ellas en forma separada". (Conforme a la modificatoria operada por el artículo 1
de la Ley N° 27729).
b) Sujetos
Sujeto activo puede ser cualquier persona física autorizada para publicar una obra, "Editor"
según los términos de la Ley de Derechos de Autor.
El sujeto pasivo en este caso será cualquier persona natural titular del derecho autoral, ya sea
como autor, traductor, compilador o arreglador de una obra protegida.
c) Conducta material
En el artículo en análisis se aglomera una serie de Actos materiales configuradores del ilícito,
cuya característica esencial es que el sujeto activo cuenta con autorización del autor de la obra
protegida y que el comportamiento constituye un exceso de sus atribuciones, estos actos son:
- Omitir consignar el nombre del autor, traductor, adaptador, compilador o arreglador: El autor o
sus derecho habientes (Persona natural o jurídica a quien por cualquier título se transmiten los
derechos reconocidos por Ley ) pueden ceder a otra persona, que la norma autoral denomina
"Editor", mediante contrato de cesión, el derecho de publicar, distribuir y divulgar la obra
protegida, en este caso el Editor se encuentra obligado a indicar en cada ejemplar el nombre o
seudónimo del autor, traductor, compilador o adaptador, si los hubiere. Por otra parte, se deja
fuera de la esfera de protección del Derecho penal al autor que actúa bajo seudónimo, lo que es
sin duda una grave omisión legislativa que de lege ferenda debe corregirse, el seudónimo
cumple, para el autor que actúa bajo tal, la misma función que desempeña el nombre en tanto
logra que se le vincule a su creación intelectual (derecho de paternidad).
Debe distinguirse entre el supuesto aquí analizado con el delito de plagio, previsto en el Art.
219 del Código sustantivo, toda vez que esta última exige que el sujeto activo se sustituya en la
condición de autor.
- Estampar el nombre con adiciones o supresiones que afecten la reputación del autor,
traductor, adaptador, compilador o arreglador: La sola adición en el nombre o supresión en el
mismo no configura el comportamiento típico, es necesario además que como consecuencia de
ellos, la reputación del sujeto pasivo se vea lesionada.
- Publique la obra con abreviaturas, adiciones, supresiones, o cualquier otra modificación, sin
el consentimiento del titular del derecho: Conducta que va dirigida contra la integridad de la obra,
de allí que se exija que las modificaciones de la obra resulten sustanciales, por ello es que las
modificaciones de orden no trascendental, como, por ejemplo, las correcciones ortográficas, no
resulten punibles.
- Publique separadamente varias obras, cuando la autorización se haya conferido para
publicarlas en conjunto; o las publique en conjunto, cuando solamente se le haya autorizado la
publicación de ellas en forma separada: Se hace extensivas las anotaciones pertinentes del
anterior párrafo, en este específico caso no se afecta en mayor medida la integridad de obra sino
principalmente las cuestiones relativas al derecho de explotación.
d) Tipo subjetivo
El delito antes comentado es doloso.
e) Consumación
Pese a la variedad de las conductas, la consumación se dará en todos los casos cuando la
obra haya sido publicada abusando de la autorización concedida por el autor.
Difusión, Distribución Y Circulación De La Obra Sin La Autorización Del Autor [ART. 217
C.P.]
a) Descripción típica.
"Artículo 217.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis
años y con treinta a noventa días-multa, el que con respecto a una obra, una interpretación o
ejecución artística, un fonograma, o una emisión o transmisión de radiodifusión, o una grabación
audiovisual o una imagen fotográfica expresada en cualquier forma, realiza alguno de los
siguientes actos, sin la autorización previa y escrita del autor o titular de los derechos:
a. La modifique total o parcialmente.
b. La reproduzca total o parcialmente, por cualquier medio o procedimiento.
c. La distribuya mediante venta, alquiler o préstamo público.
d. Lacomunique o difunda públicamente por cualquiera de los medios o procedimientos
reservados al titular del respectivo derecho.
e. Lareproduzca, distribuya o comunique en mayor número que el autorizado por escrito".
b) Sujetos
El sujeto activo puede ser cualquier persona natural. El sujeto pasivo es el autor, así como la
persona que posee derechos sobre la obra protegida, en caso de cesión de derechos.
c) Conducta Material
Se establece un catálogo de conductas delictivas, sin embargo, a diferencia del precepto antes
analizado, detalla los objetos de tutela en sede penal, así son protegidas las obras, las
interpretaciones, las ejecuciones artísticas, los fonogramas, las emisiones de radiodifusión, las
transmisiones de radiodifusión, las grabaciones audiovisuales y las imágenes fotográficas, sin
importar la forma en que éstas hayan sido expresadas.
Los comportamientos reprimidos son los siguientes:
- Modificación total o parcial de una obra: La modificación consiste en alterar la sustancia de
la obra protegida, no es indispensable que esta haya alterado la totalidad de aquella, se exige
sólo la alteración parcial.
- Reproducción total o parcial por cualquier medio o procedimiento: Aunque peca de exceso al
establecer que la reproducción total o parcial puede hacerse a través de cualquier medio o
procedimiento, lo que resulta innecesario, sin embargo, es elogiable la intención de taxatividad
que ha tenido el legislador.
En este supuesto, no se exige perjuicio alguno al autor ni que las copias hayan sido puestas al
alcance público, sólo se exige la reproducción, absoluta o parcial, de la obra intelectual sin
autorización del autor, a esto cabe agregar que la reproducción implica siempre la elaboración de
copias a partir de un soporte material. Estamos pues ante un adelanto de la punibilidad.
- Distribución mediante venta, alquiler o préstamo público: La distribución deberá haberse
materializado en la venta, alquiler o préstamo público, de allí que se excluya la simple "oferta"
como configurador del tipo de injusto, ésta será punible sólo en grado de tentativa.
- Comunicación o difusión pública por cualquiera de los medios o procedimientos reservados
ai titular del respectivo derecho: Comportamiento consistente en el acceso de una o más
personas, distintas al autor, reunidas o en diferente lugar, a la obra, sin que ésta haya sido aún
distribuida. Con relación a los medios, estos pueden ser de cualquier naturaleza (análogo o
digital, conocido o por conocerse), siempre que pueda difundir los signos, palabras, sonidos o
imágenes a más de una persona, conforme al carácter "público" de la "comunicación" o
"difusión".
- Reproducción, distribución o comunicación en mayor número que el autorizado por escrito:
Considero que el precepto en comentario se encuentra erróneamente ubicado, toda vez que el
artículo en análisis comprende conductas efectuadas sin autorización del autor, lo correcto
hubiera sido ubicarlo sistemáticamente en el artículo anterior que comprende los actos con
exceso de la autorización, como es el caso.
- Tipo subjetivo
Delito doloso.
- Consumación
La conductas recogidas son de mera acción, así el delito se encontrará consumado a partir que
el sujeto activo, sin autorización, haya modificado, distribuido, reproducido, comunicado,
difundido la obra.
Infidencia, actos con fines de comercialización, supresión o alteración del nombre
del titular del derecho de autor [ART. 211 C.R]
a) Descripción típica.
"Artículo 218.- La pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años y
sesenta a ciento veinte días-multa cuando:
a. Se dé a conocer a cualquier persona una obra inédita o no divulgada, que haya recibido
en confianza del titular del derecho de autor o de alguien en su nombre, sin el consentimiento
del titular.
b. La reproducción, distribución o comunicación pública, se realiza con fines de comer-
cialización, o alterando o suprimiendo, el nombre o seudónimo del autor, productor o titular de
los derechos.
c. Conociendo el origen ilícito de la copia o reproducción, la distribuya al
público, por cualquier medio, la almacene, oculte, introduzca en el país o la saca de éste.
d. Se fabrique, ensamble, importe, modifique, venda, alquile, ofrezca para la venta o
alquiler, o ponga de cualquier otra manera en circulación dispositivos, sistemas, esquemas o
equipos capaces de soslayar otro dispositivo destinado a impedir o restringir la realización de
copias de obras, o a menoscabar la calidad de las copias realizadas; o capaces de permitir o
fomentar la recepción de un programa codificado, radiodifundido o comunicado en otra forma al
público, por aquellos que no estén autorizados para ello.
e. Se inscriba en el Registro del Derecho de Autor la obra, interpretación, producción o
emisión ajenas, o cualquier otro tipo de bienes intelectuales, como si fueran propios, o como de
persona distinta del verdadero titular de los derechos".
Sujetos
Sujeto Activo puede ser cualquier persona natural que ejecute las conductas descritas por el
tipo. Sujeto Pasivo es cualquier persona, natural o jurídica, con titularidad sobre los derechos
intelectuales.
Actos materiales
En este párrafo se comprenden una serie de comportamientos que no tienen ninguna
característica común, conductas materialmente distintas y sin rasgos comunes, a continuación las
analizaremos:
- Dar a conocer una obra inédita o no divulgada, recibida en confianza del titular del derecho
de autor o de alguien en su nombre, sin el consentimiento del titular: En este caso, el
componente afectado resulta ser la facultad de mantener en reserva la obra (derecho de
divulgación), no se exige la publicación de la obra, lo que conllevaría a su conocimiento por parte
de varias personas, se requiere que la obra sea dada a conocer a cualquier persona, sin importar
el número de estas.
- Reproducir, distribuir o comunicar públicamente, con fines de comercialización, o alterando o
suprimiendo, el nombre o seudónimo del autor, productor o titular de los derechos: Figura con
redacción confusa y errónea.
- Distribución, almacenamiento, ocultamiento, introducción o retiro del país de copia o
reproducción de una obra, conociendo su origen ¡lícito: En este caso el reproche penal va dirigido
hacia actos de favorecimiento de otros atentados contra los Derechos de Autor, específicamente
la reproducción indebida de obras protegidas.
- Fabricación, ensamblaje, importación, modificación, venta, alquiler, ofrecimiento para la
venta o alquiler, o puesta de cualquier otra manera en circulación de dispositivos, sistemas,
esquemas o equipos capaces de soslayar otro dispositivo destinado a impedir o restringir la
realización de copias de obras, o a menoscabar la calidad de las copias realizadas; o capaces de
permitir o fomentar la recepción de un programa codificado, radiodifundido o comunicado en otra
forma al público, por aquellos que no estén autorizados para ello: Precepto que constituye un
adelanto de punición hacia meros actos preparatorios. Un inconveniente bastante claro es, en
este caso, la probanza del dolo, es decir, el comprobar que los medios o aparatos serán o se
encuentran destinados a atentar contra los derechos intelectuales.
- Inscripción en el Registro del Derecho de Autor de obra, interpretación, producción o emisión
ajenas, o cualquier otro tipo de bienes intelectuales, como si fueran propios, o como de persona
distinta del verdadero titular de los derechos: Conducta consistente en la atribución falsa de
autoría, patentizada en la inscripción en el Registro de Derechos de Autor del INDECOPI. Para la
consumación no se requiere únicamente que el sujeto activo se atribuya como propia o atribuya a
otro la autoría de una obra, interpretación, producción o emisión ajenas, sino que se exige su
inscripción en el Registro de Derechos de Autor, a nombre propio o de tercero, los actos previos,
llámese presentación y solicitud o difusión de la obra, constituyen estadios previos.
Tipo subjetivo
El delito se comete a título de dolo.
Consumación
El momento de consumación dependerá del supuesto específico a que se haga referencia. Los
supuestos comprendidos en el precepto objeto de análisis son siempre, con excepción del
previsto en el Art. 218. e), delitos de mera actividad, así las cosas, la consumación se producirá
cuando el sujeto realice la conducta precisada en el verbo rector (comunique, distribuya,
reproduzca, etc.).
En el caso del Art. 218. e) tenemos que su consumación se producirá en el momento en que el
INDECOPI de por inscrita en el Registro de Derechos de Autor una producción intelectual
afectando el derecho de paternidad del autor, todos los actos previos resultan, como hemos
indicado líneas arriba, punibles sólo en grado de tentativa.
El Delito de Plagio [ a r t . 219 C . P . ]
Descripción típica
"Artículo 219°.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de
ocho años y sesenta a ciento ochenta días-multa, el que con respecto a una obra, la difunda
como propia, en todo o en parte, copiándola o reproduciéndola textualmente, o tratando de
disimular la copia mediante ciertas alteraciones, atribuyéndose o atribuyendo a otro, la autoría o
titularidad ajena".
Sujetos.
El sujeto activo puede ser cualquier persona natural. El sujeto pasivo de la conducta viene a
ser el autor o titular de una obra protegida.
Actos materiales
Supuesto bastante similar al correspondiente al Art. 218 inc. e), aunque en este caso se
reprime la difusión de una obra ajena como propia, copiándola o reproduciéndola textualmente
incluso cuando con alteraciones se trate de disimular la copia de una obra ajena. Tenemos
entonces que el juicio de desvalor se centra, en ambos casos (Art. 218, literal e, y 219), en la sus-
titución del autor de la obra por parte del sujeto activo del delito con clara afectación del derecho
de paternidad de la obra y, en consecuencia, del derecho patrimonial, constituyendo la más grave
lesión a los derechos de autor.
Debe tenerse presente que la protección no se encuentra dirigida a la idea expuesta en la
creación intelectual, sino sólo a su expresión formal y que el objeto de protección resulta ser la
obra propiamente dicha, excluyéndose, por ende, la interpretación de las mismas así como otros
derechos conexos.
Tipo subjetivo
Estamos ante un delito doloso.
Consumación
El momento de consumación del delito de plagio ocurre cuando el sujeto activo difunde la obra
cuya titularidad se irroga o irroga a terceros. Los momentos previos a la fase de difusión de la
obra sólo serán castigados en grado de tentativa.
Circunstancias agravantes [art. 220 G.P.]
a) Descripción típica
"Artículo 220°.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de
ocho años y noventa a trescientos sesenta y cinco días-multa:
a. Quien se atribuya falsamente la calidad de titular originario o derivado, de cualquiera de los
derechos protegidos en la legislación del derecho de autor y derechos conexos y, con esa
indebida atribución, obtenga que la autoridad competente suspenda el acto de comunicación,
reproducción o distribución de la obra, interpretación, producción, emisión o de cualquier otro
de los bienes intelectuales protegidos.
b. Quien realice actividades propias de una entidad de gestión colectiva de derecho de autor o
derechos conexos, sin contar con la autorización debida de la autoridad administrativa
competente.
c. El que presente declaraciones falsas en cuanto certificaciones de ingresos; asistencia de
público; repertorio utilizado; identificación de los autores; autorización supuestamente obtenida;
número de ejemplares producidos, vendidos o distribuidos gratuitamente o toda otra adultera-
ción de datos susceptible de causar perjuicio a cualquiera de los titulares del derecho de autor
o conexos.
d. Si el agente que comete el delito integra una organización destinada a perpetrar los ¡lícitos
previstos en el presente capítulo.
e. Si el agente que comete cualquiera de los delitos previstos en el presente capítulo, posee la
calidad de funcionario o servidor público".
b) Circunstancies de Agravación
Las conductas agravadas que se reprimen son las siguientes:
- Atribuir falsamente la calidad de titular originario o derivado, de cualquiera de los derechos
protegidos en la legislación del derecho de autor y derechos conexos y, con esa indebida
atribución, obtenga que la autoridad competente suspenda el acto de comunicación, reproducción
o distribución de la obra, interpretación, producción, emisión o de cualquier otro de los bienes
intelectuales protegidos: En este caso tenemos que el autor no sólo comete el supuesto de hecho
descrito en el Art. 219, sino que logra además que la autoridad competente suspenda el acto de
comunicación, lo que da una imagen de "fraude procesal".
• - Realizar actividades propias de una entidad de gestión colectiva de derecho de autor o
derechos conexos sin contar con la autorización deb ca de la autoridad administrativa com-
petente: Supone la realización de actividades propias de una entidad de gestión colectiva de
Derechos de Autor y Derechos Conexos sin contar con la autorización de la respectiva
autoridad administrativa.
• - El que presente declaraciones falsas en cuanto a certificaciones de ingresos; asistencia de
público; repertorio utilizado; identificación de los autores; autorización supuestamente obteni-
da; número de ejemplares producidos, vendidos o distribuidos gratuitamente o toda otra
adulteración de datos susceptible de causar perjuicio a cualquiera de lo titulares del derecho
de autor o conexos: Las cuestiones relacionadas a las certificaciones de ingresos, asistencia
de público, etc., no parece que contengan un grado de desvalor suficiente como para invocar
la intervención penal.
• - Cometer el delito integrando una organización destinada a perpetrar los ilícitos previstos en
el presente capítulo: La agravante se fundamenta en la pertenencia a una organización
destinada a cometer los ilícitos comprendidos en el capítulo analizado, sin embargo, tenemos
que existe también la figura de la asociación ilícita, prevista en el Art. 317 C. R, de allí que
pueda darse un concurso de delitos. No importa, a efectos de aplicar la agravante, la función
que en la organización cumpla el sujeto activo, dará lo mismo entonces que se trate del jefe
de la organización o que sea un simple cooperador secundario.
• - Si el agente que comete cualquiera de los delitos previstos en el presente capítulo, posee la
calidad de funcionario o servidor público: Agravante fundamentada en la condición del sujeto
activo.
Considero un error el no vincular la condición del autor a su comportamiento, pues considero que
la condición de funcionario no supone per se un especial desvalor en la conducta delictiva, en
tanto no se encuentre vinculada a su comportamiento.
Aspectos procesales en la protección de los derechos de autor.
A) El Informe Técnico Del INDECOPI
La protección de los Derechos Intelectuales trae consigo algunas cuestiones de resaltar en el
ámbito procesal penal, la principal de ellas es la vinculada a la obligación contenida en la primera
disposición final de la Ley de Derechos de Autor, en el sentido que previamente a que el
Ministerio Público emita acusación u opinión, la Oficina de Derechos de Autor del Indecopi
deberá emitir un informe técnico dentro del término de cinco días.
El dictamen u opinión fiscal que haya sido emitido sin que dicho informe técnico haya sido
expedido resulta insubsistente, asimismo, la resolución final que haya sido expedida a partir de
un dictamen u opinión del Ministerio Público con inobservancia de los dispuesto en la primera
disposición final de la Ley de Derechos de Autor deviene en nulo, retrotrayendo sus efectos al
estadio procesal previo.
Según opinión de San Martín Castro, la ausencia del referido informe técnico de Indecopi
constituye un requisito de procedibilidad frente al cual es posible recurrir válidamente a una
Cuestión Previa, conforme a lo dispuesto en el art. 4 del Código de Procedimientos Penales,
modificado por el D. Leg. 126.
Esta afirmación es inexacta pues si partimos de la idea que los requisitos de procedibilidad no
son sino "presupuestos procesales", es evidente que su concurrencia debe exigirse
expresamente antes del inicio del proceso. En el caso específico, resultaría carente de lógica la
aplicación de un remedio procesal que produce la nulidad de todo lo actuado, ante la
inobservancia de una exigencia que puede satisfacerse con posterioridad.
Distinta en cambio es la situación en la Ley de Propiedad Industrial - Decreto Legislativo N°
823 -, según la cual dicho informe técnico deberá ser emitido antes del inicio de la acción penal,
lo que produce, a todas luces, efectos procesales distintos.
b) La Incautación Y Decomiso De Bienes
Otra cuestión relacionada al ámbito procedimental es el resultado de las disposiciones
contenidas en el Art. 221 C. P.. Según este dispositivo, en los delitos comprendidos en el Cap. I
del Título VII del Libro II C. P., se procederá a la incautación previa de los ejemplares ilícitos y de
los aparatos o medios utilizados para su comisión.
En caso de concluirse el proceso con una sentencia condenatoria, los ejemplares incautados
podrán entregarse al titular del derecho afectado o a una institución adecuada, sin que por ello
posean carácter indemniza- torio, en caso de no corresponder serán destruidos.
Asimismo, el Juez Penal, a solicitud del Ministerio Público, podrá ordenar el allanamiento o
descerraje del lugar en donde se estuviera cometiendo delitos contra los derechos intelectuales.
LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL.
Bien jurídico protegido.
El bien jurídico protegido en los delitos contra la Propiedad Industrial, al igual que en los delitos
contra los derechos de autor, posee un innegable fundamento constitucional que se ubica en el
Art. 2.8 de la Constitución Política que prevé como derecho de la persona, el derecho a "la
libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la propiedad sobre
dichas creaciones y a su producto".
La doctrina se ha dividido entre quienes sostienen que el bien jurídico tutelado en los delitos
contra la propiedad industrial es de orden individual, en tanto que otro sector estima que estamos
ante un bien jurídico colectivo.
En la doctrina penal han apostado por considerar al valor tutelado como individual, autores
como Bustos Ramírez, Bajo Fernández, Martínez- Buján Pérez, Valle Muñiz, Terradillos Basoco,
Ledesma, Peña Cabrera, Prado Saldarriaga, Abanto Vásquez, Bramont Arias/ Bramont- Arias
Torres. A favor de considerarlo como interés jurídico de orden colectivo se han mostrado Lipszyc,
Muñoz Conde, Molina Blázquez Y Moreno Canoves/ Ruiz Marco.
Desde nuestra óptica, el bien jurídico penalmente tutelado en el Art. 222 de nuestro Código
penal viene a ser, en una línea similar a la planteada por Terradillos Basoco y, en nuestra
literatura penal, por Bramont Arias/ Bramont- Arias Torres, "el derecho de uso o explotación
exclusiva de los objetos amparados por un título de propiedad industrial inscrito en el Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual". De esta forma podemos afirmar
el bien jurídico tutelado como de carácter individual.
El Delito De Explotación De Patente De Invención, Modelo de Utilidad, diseño Industrial o
Marca Ajena [ A R T . 2 2 2 C .P.]
a) Descripción típica
"Artículo 222.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco
años, con sesenta a trescientos sesenta y cinco días multa e inhabilitación conforme al artículo
36 inciso 4) tomando en consideración la gravedad del delito y el valor de los perjuicios
ocasionados, quien en violación de las normas y derechos de propiedad industrial, almacene,
fabrique, utilice con fines comerciales, oferte, distribuya, venda, importe o exporte, en todo o en
parte:
a.Unproducto amparado por una patente de invención o un producto fabricado mediante la
utilización de un procedimiento amparado por una patente de invención obtenidos en el país;
b.Un producto amparado por un modelo de utilidad obtenido en el país;
c. Un producto amparado por un diseño industrial registrado en el país;
d.Unaobtención vegetal registrada en el país, así como su material de reproducción, propagación
o multiplicación;
e.Unesquema de trazado (tipografía) registrado en el país, un circuito semiconductor que
incorpore dicho esquema de trazado (topografía) o un artículo que incorpore tal circuito
semiconductor;
f. Un producto o servicio que utilice una marca no registrada idéntica o similar a una marca
registrada en el país" (Texto del artículo según artículo 2 de la Ley N° 27729, del 24 de mayo
de 2002).
Sujetos
Sujeto activo puede ser cualquier persona natural; sujeto pasivo es el titular del derecho de
propiedad industrial afectado.
Conducta material
La redacción de éste precepto, a partir de su modificatoria ha adquirido una conformación
bastante confusa. En primer lugar, exige la violación de las normas y derechos de propiedad
industrial, lo que plantea la necesidad de remitirnos a la legislación extrapenal (Ley de Propiedad
Industrial). Los Actos materiales que son considerados punibles son los de almacenamiento,
fabricación, utilización con fines comerciales, oferta, distribución, venta, importación o
exportación. Luego se fijan cuáles son los objetos materiales sobre los que recae la conducta.
d) Tipo subjetivo
El elemento subjetivo del tipo viene conformado por el dolo.
c) Consumación
El delito en comento es uno de mera actividad, lo que supone la consumación en el momento
mismo en que se realiza la conducta típica.
El delito de clonación o adulteración de terminales de telefonía celular.
Descripción típica
Artículo 222°-A.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de
cinco años, con sesenta a trescientos sesenta y cinco días multa, el que altere, reemplace,
duplique o de cualquier modo modifique un número de línea, o de serie electrónico, o de serie
mecánico de un terminal celular, de modo tal que pueda ocasionar perjuicio al titular o usuario
del mismo así como a terceros.
(Artículo adicionado por el Art. 4 de la Ley N° 28774, publicada el 07/07/2006).
Sujetos
Sujeto activo puede ser cualquier persona natural; sujeto pasivo puede ser el titular o usuario
del terminal celular así como terceros.
Conducta material
La acción típica consiste, de modo alternativo, en la alteración, reemplazo, duplicación o
modificación de un número de línea de cualquier modo modificar un número de línea, o de serie
electrónico, o de serie mecánico de un terminal celular (teléfono celular). Se trata de un delito de
medios indeterminados en tanto la conducta típica puede realizarse de cualquier manera.
Tipo subjetivo
El elemento subjetivo del tipo viene conformado por el dolo, es decir, con conocimiento y
voluntad.
Consumación
Se configura como un delito de mera actividad, lo que supone la consumación en el momento
mismo en que se realiza la conducta típica.
El Delito De Uso Indebido De Marca [art. 223 C.P.]
a) Descripción típica
"Artículo 223.- Serán reprimidos con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de
cinco años, con sesenta a trescientos sesenta y cinco días- multa e inhabilitación conforme al
artículo 36 inciso 4) tomando en consideración la gravedad del delito y el valor de los perjuicios
ocasionados, quienes en violación de las normas y derechos de propiedad industrial:
a. Fabriquen,comercialicen, distribuyan o almacenen etiquetas, sellos o envases que contengan
marcas registradas;
b. Retiren o utilicen etiquetas, sellos o envases que contengan marcas originales para utili-
zarlos en productos de distinto origen; y,
c. Envasen y/o comercialicen productos empleando envases identificados con marcas cuya
titularidad corresponde a terceros".
(Texto del artículo según artículo 2 de a Ley N° 27729, del 24 de mayo de 2002).
Sujetos
Estructurado como un delito común, puede ser sujeto activo cualquier persona. Sujeto pasivo
es igualmente el titular de los derechos de propiedad industrial afectados.
Conducta típica
La conducta penalmente relevante supone siempre la violación de las normas y derechos de
propiedad industrial.
El legislador ha incluido en estos 3 supuestos típicos diversas fases del comercio ilícito de
productos aprovechándose de la marca industrial registrada por otros.
Tipo subjetivo
El dolo.
Consumación
Por ser un tipo de mera actividad, la consumación se da de modo inmediato a la realización de
la acción típica.
Modalidad Agravada [art. 225 C.P]
La Ley N° 27729, del 24 de mayo de 2002, significó la recomposición de la estructura de los
delitos contra la propiedad industrial. En esta recomposición se modificó los términos del artículo
225 que actualmente tiene la siguiente redacción:
"Artículo 225.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de
cinco años y noventa a trescientos sesenta y cinco días- multa e inhabilitación conforme al
artículo 36 inciso 4):
a. Si el agente que comete el delito integra una organización destinada a perpetrar los ilícitos
previstos en el presente capítulo.
b. Si el agente que comete cualquiera de los delitos previstos en el presente capítulo, posee la
calidad de funcionario o servidor público".
Se comprenden dos circunstancias agravantes de tipo genérico que encuentran su fundamento
en la mayor peligrosidad que supone la comisión del delito mediante organizaciones criminales
(a) y el mayor desvalor de la acción de quien comete el delito y es funcionario o servidor público.
Cuestiones Procedimentales
a) Informe Técnico de Indecopi
Desde el punto de vista procedimental, la principal cuestión se plantea a partir del contenido de
la Tercera Disposición Final de la Ley de Propiedad Industrial que señala taxativamente: "Antes
de iniciar la acción penal por los delitos a que se refieren los artículos 222°, 223°, 224°, 225° y
240° C. P., el Fiscal deberá solicitar un Informe Técnico a la Oficina competente del Indecopi, el
cual deberá emitirse en un plazo de cinco días. Dicho Informe deberá ser merituado por el Juez o
el Tribunal al momento de expedir resolución".
Así tenemos que el Informe Técnico del INDECOPI se erige como una condición de
procedibilidad sin la cual el proceso no puede ser promovido. Y es por este motivo que no
obstante encontrarse en trámite un proceso penal, éste deviene, como precisa SAN MARTÍN
CASTRO: "nulo de pleno derecho al imposibilitar al juez examinar el mérito de la causa, es decir,
de la imputación, dado que ésta se habría iniciado con violación de la ley, que condiciona su
ejercicio a la presencia de determinados actos o circunstancias extra típicas".
La ausencia del referido requisito de procedibilidad abre paso a la posibilidad de recurrir, de
oficio o a pedido de parte, a la denominada "Cuestión Previa" descrita en el Art. 4 de nuestro
Código de Procedimientos Penales, modificado por el D. Leg. N° 126. La Cuestión Previa puede
ser deducida en cualquier fase del proceso y en caso de declararse su procedencia se declara
nulo todo lo actuado y se tendrá por no presentada la denuncia.
b) Medidas Cautelares Y Destino Del Objeto Material Del Delito
La Ley N° 27729, del 24 de mayo de 2002, ha introducido también precisiones de carácter
procedimental dentro de la regulación sustantiva de los delitos contra la Propiedad Industrial. Así
se establecen disposiciones relacionadas al allanamiento de lugares en donde se cometieren
delitos contra la Propiedad Industrial, de la incautación de los mismos y del destino de los
mismos.
DELITOS CONTRA LE PATRIMONIO CULTURAL.
El bien jurídico protegido en los delitos contra el patrimonio cultural.
Es cierto que nuestra doctrina no ha prestado mucho interés a esta tipología delictiva,
observándose solo algunas referencias superficiales en algunos comentarios generales a los
códigos penales. Desde una perspectiva sistemática parece ser “el patrimonio cultural del
estado” el interés que se protege a través del título VIII del libro C.P.
Ahora, “el patrimonio cultural del estado” viene conformado por todos aquellos bienes
arqueológicos que resultan anteriores al contacto con la cultura europea y bienes de la época
colonial hasta fines del siglo XIX.
Atentados contra los yacimiento arqueológicos [art. 226 C.P].
Descripción típica.
“El que se asienta, depreda o el que, sin autorización, explora, excava o remueve monumentos
arqueológicos prehispánicos, sin importar la relación de derecho real que ostente sobre el terreno
donde aquél se ubique, siempre que conozca el carácter de patrimonio cultural del bien, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento
veinte a trescientos sesenta y cinco días multa."
(Artículo vigente conforme a la modificación establecida por el Articulo Único de la Ley Nº 28567,
publicada el 02 Julio 2005.
Sujetos.
Sujeto activo puede ser cualquier persona natural. Sujeto pasivo es la colectividad.
Actos materiales.
El artículo comprende cuatro conductas materiales alternas: depreciar, explotar, excavar y
remover; conductas que recaen necesariamente sobre los yacimientos arqueológicos
prehispánicos.
Tipo subjetivo.
Estamos frente a un delito doloso que exige, por lo tanto, conocimiento y voluntad de realización
de los elementos del tipo objetivo.
Favorecimiento de la comisión de atentados contra yacimientos arqueológicos. [Art. 227
C.P.].
Descripción típica.
“El que promueve, organiza, financia o dirige grupos de personas para la comisión de los delitos
previstos en el artículo 226, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días- multa”.
Sujetos.
Sujeto activo puede ser cualquier persona natural. Sujeto pasivo es la colectividad.
Conducta material.
El tipo penal en términos generales , reprime diversos actos de favorecimiento de la comisión
del delito descrito en el artículo 226 C.P. en concreto, los actos de favorecimiento que se
castigan son los de promoción , organización , financiamiento o dirección de grupos de personas
con propósitos de comisión del delito antes mencionado.
Tipo subjetivo.
Se trata de un delito doloso.
Consumación.
Se trata de un tipo de mera actividad, por lo que su consumación se producirá
instantáneamente.
Extracción ilegal de bienes culturales.[Art. 228 C.P]
Descripción típica.
"El que destruye, altera, extrae del país o comercializa bienes del patrimonio
cultural prehispánico o no los retorna de conformidad con la autorización que le fue
concedida, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.
En el caso que el agente sea un funcionario o servidor público con deberes de
custodia de los bienes, la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años".
(Artículo vigente conforme a la modificación establecida por el Artículo Único de la
Ley N° 28567, publicada el 02-07-05).
b) Sujetos
Sujeto activo puede ser cualquier persona natural. Sujeto pasivo resulta ser la
colectividad.
c) Conducta material
Este tipo penal contiene igualmente una variedad bastante extensa de acciones re-
prochables penalmente, las mismas que recaen siempre sobre patrimonio cultural
pre- hispánico.
d)Tipo subjetivo
El elemento subjetivo del tipo penal es el dolo.
e)Consumación
El momento de consumación varía según la concreta modalidad de la que se trate.
En la mayoría de supuestos según necesaria la realización de la conducta material,
con excepción del supuesto de no retorno de bienes, cuyo momento de consumación
coincidirá con la culminación del plazo fijado en la autorización.
Omisión de deberes de funcionarios públicos. [Art. 229 C.P]
a) Descripción típica
"Las autoridades políticas, administrativas, aduaneras, municipales y miembros de
la Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional que, omitiendo los deberes de sus cargos,
intervengan o faciliten la comisión de los delitos mencionados en este Capítulo, serán
reprimidos con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años, con
treinta a noventa días-multa e inhabilitación no menor de un año, conforme al artículo
36°, incisos 1, 2 y 3.
Si el agente obró por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de dos
años".
b)Sujetos
Por tratarse de un delito especial propio, sólo puede ser cometido por "Las
autoridades políticas, administrativas, aduaneras, municipales y miembros de la
Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional". Sujeto pasivo es la colectividad.
c)Conducta material
Son dos las conductas materiales que conforman el injusto: La intervención o la
facilitación en la comisión de los delitos mencionados en este Capítulo. El legislador
exige además que ambas conductas hayan sido realizadas omitiendo los deberes
funcionales del autor.
d) Tipo subjetivo
El artículo en comento da cabida tanto a la modalidad dolosa como a la culposa.
e) Consumación
La consumación de este delito se realiza instantáneamente al ejecutarse la acción
material del delito.
Destrucción, alteración o extracción de bienes culturales [art 230 C . P . ]
a)Descripción típica
"El que destruye, altera, extrae del país o comercializa, sin autorización, bienes
culturales previamente declarados como tales, distintos a los de la época
prehispánica, o no los retorna al país de conformidad con la autorización que le fue
concedida, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor
de cinco años y con noventa a ciento ochenta días-multa" (Artículo vigente conforme
a la modificación establecida por el Artículo Único de la Ley N° 27244, publicada el
26-12-99).
b)Sujetos
Sujeto activo puede ser cualquier persona natural. Sujeto pasivo es la colectividad.
c)Conducta material
La conducta material que contiene este precepto es, en esencia, la misma que la
contenida en el artículo 228 C. P., con la diferencia que el objeto material sobre el que
recae la conducta son ahora "bienes culturales previamente declarados como tales,
distintos a los de la época prehispánica".
d)Tipo subjetivo
Se trata de un delito doloso.
e)Consumación
El momento de consumación varía según la concreta modalidad de la que se trate.
En la mayoría de supuestos según necesaria la realización de la conducta material,
con excepción del supuesto de no retorno de bienes, cuyo momento de consumación
coincidirá con la culminación del plazo fijado en la autorización.
Decomiso [art. 231 C.P]
El artículo 231 del Código penal comprende una cláusula en virtud de la cual "Las
penas previstas en este capítulo, se imponen sin perjuicio del decomiso en favor del
Estado, de los materiales, equipos y vehículos empleados en la comisión de los
delitos contra el patrimonio cultural, así como de los bienes culturales obtenidos
indebidamente, sin perjuicio de la reparación civil a que hubiere lugar".
LOS DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONÓMICO.
El delito de abuso de poder económico.
a) El bien jurídico protegido
A partir de la rúbrica del Tít. IX del Libro II C, P. peruano se deduce que el bien jurídico penal
genéricamente tutelado es el "orden económico", no obstante, queda por dilucidar el interés
específicamente protegido por el art. 232 C. P.
La doctrina nacional mayoritaria identifica como bien jurídico protegido en el art. 232 C. P. a la
"libertad de competencia". Así se han pronunciado Abanto Vásquez, Bramont Arias/ Bramont-
Arias Torres, Bramont- Arias Torres/ García Cantizano, Lamas Puccio, Mazuelos Coello Y
Angeles Gonzáles/ Frisancho Aparicio/ Rosas Yataco, quienes se han adherido a la posición
seguida por el legislador del actual C.P., en la exposición de motivos del referido texto legal: "Se
prevén como delictivas conductas monopólicas, oligopólicas y prácticas y acuerdos restrictivos de
la competencia en la actividad comercial mercantil. El bien jurídico protegido es entonces la libre
competencia".
La posición asumida por la doctrina nacional mayoritaria resulta correcta en la medida que este
interés, como bien ha puesto de manifiesto Abanto Vásquez: "es el instrumento que hace real la
consecución, no solamente de fines económicos (aumento de bienestar), sino también de fines
políticos: el permitir el máximo desarrollo de la libertad individual", radicando su importancia en la
operatividad que brinda al sistema de economía de mercado.
b) Descripción típica
Art. N° 232.- El que, infringiendo la ley de la materia, abusa de su posición monopólica u
oligopólica en el mercado, o el que participa en prácticas y acuerdos restrictivos en la actividad
productiva, mercantil o de servicios, con el objeto de impedir, restringir o distorsionar la libre
competencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis
años, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme al
artículo 36°, incisos 2 y 4.
c) Sujetos
Sujeto activo puede ser cualquier persona natural que realice los comportamientos descritos en
el parágrafo bajo comentario.
De acuerdo con el carácter supraindividual del bien jurídico "libertad de competencia", el sujeto
pasivo de la conducta viene a ser la colectividad.
d) Actos materiales
Es preciso subrayar, en primer lugar, que estamos ante una remisión legislativa, esto es, ante
una ley penal en blanco, en la medida que el tipo hace referencia a una "infracción de la ley de la
materia". En este caso, la "ley de la materia" viene a ser el Dec. Leg. N° 701: "Ley contra las
prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia".
Ahora bien, el Dec. Leg. N° 701 ha tenido como misión delimitar los alcances de este tipo
penal. Así el art. 19 de la referida ley precisa: "Si la Comisión estimara que en las infracciones
tipificadas en los incisos a), b) y c) del Artículo 5 e incisos a), b), c), d), e), f), g), h) e i) del Artículo
6, el responsable actuó dolosamente y que el perjuicio fuera de naturaleza tal que se hubieran
generado graves consecuencias para el interés económico general, procederá a formular la
correspondiente denuncia penal ante el Fiscal Provincial Competente".
e)Tipo subjetivo.
Estamos ante un delito doloso, el agente debe actuar con conciencia y voluntad que se está
realizando el comportamiento objetivo reprochado penalmente.
f) Consumación.
El análisis de este punto debe ser realizado con mucha cautela, teniendo en cuenta la variedad
de supuestos que se engloban.
El delito de acaparamiento [art, 233 C.P]
a) El bien jurídico
El delito de acaparamiento, en nuestro texto punitivo, supone la realización de actos de
acaparamiento o de sustracción del comercio de bienes de consumo o de producción con la
finalidad de alterar los precios, provocar escasez u obtener lucro indebido en perjuicio de la
colectividad.
Aunque el contenido del bien jurídico tutelado en nuestro art. 233 ha sido un aspecto no
suficientemente debatido por nuestra doctrina, cabe subrayar que las definiciones más usuales
han coincidido en el carácter supraindividual y funcional del interés protegido.
Para BRAMONT-ARIAS TORRES/ GARCÍA CANTIZAIMO, el bien jurídico protegido en el
delito de acaparamiento es el "orden económico, específicamente el normal desenvolvimiento de
la actividad industrial o comercial en nuestra sociedad.
Abanto Vásquez, por su parte, entiende que el bien jurídico tutelado no se ubica en el interés
de los consumidores ni en la "libre competencia", sino que la protección penal se encuentra
dirigida a una "regulación de la economía". No obstante, en líneas posteriores sugiere la pre-
sencia, aunque mediata, de un ataque contra los intereses de los consumidores.
Poniendo el acento en el aspecto individual, Lamas Puccio señala: "en realidad, en materia de
protección penal de los derechos de los consumidores sólo nos referimos a la protección del
patrimonio personal de cada individuo a través de una norma penal".
En mi opinión, a partir de la descripción del tipo penal contenido en el art. 233 C. P. peruano es
posible identificar como bien jurídico tutelado inmediato "los intereses económicos de los
consumidores, elemento que constituye a su vez una de las características más trascendentes
del modelo de economía social de mercado que asume nuestro texto fundamental.
La tutela penal de los consumidores se justifica plenamente y encuentra su razón de ser en la
situación de inferioridad (económica, de información y de defensa) que el consumidor posee y en
su condición de agente económico fundamental para el correcto funcionamiento del mercado. El
correcto funcionamiento del mercado aparece así como el interés mediatamente protegido por el
art. 233 C. P. peruano.
b) Descripción típica
Art. N° 233.- El que acapara o de cualquier manera sustrae del comercio, bienes de consumo
o producción, con el fin de alterar los precios, provocar escasez u obtener lucro indebido en
perjuicio de la colectividad, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de cuatro años y con noventa a ciento ochenta días- multa.
Si se trata de bienes de primera necesidad, la pena será privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de cinco años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días- multa
c) Sujetos
El sujeto activo en el delito de acaparamiento puede ser cualquier persona. El sujeto pasivo,
conforme se desprende de la identidad del bien jurídico tutelado, es el colectivo de
consumidores.
d) Actos materiales
Los Actos materiales están constituidos por el acaparamiento y la sustracción de bienes.
Una primera aproximación a dichos conceptos nos la da ABANTO VASQUEZ. Así, el acto de
"acaparar" se encontraría relacionado con la antigua práctica de "acopio físico" de bienes. La
"sustracción" supondría ocultar a la venta o la disponibilidad de bienes.
Sin embargo, el propio ABANTO VASQUEZ nos advierte sobre la imprecisión de dichas
aproximaciones conceptuales. En primer lugar, resulta evidente que ambos términos describen
en realidad una misma conducta guiada por idéntica finalidad: provocar una escasez artificial de
productos para incrementar los beneficios económicos mediante el alza del precio, perjudicando
a los consumidores.
En este punto, el término "sustraer", según indica ABANTO VASQUEZ, resulta teniendo similar
amplitud al término "detracción" a que hace referencia el Código Penal español en su art. 281.1.
El objeto material de la conducta viene constituido por "bienes de consumo o producción".
Los bienes de consumo son aquellos necesarios para satisfacer elementales necesidades de
los consumidores, exceptuando los bienes de consumo de primera necesidad que se incluyen en
la figura agravada del art. 233 C. P.
Los bienes de producción en cambio son las materias primas necesarias para elaborar los
bienes de consumo.
Nuestros arts. 233 y 236 C. P. dan cabida a dos circunstancias agravantes: cuando los bienes
son de primera necesidad y cuando se cometan en época de conmoción o calamidad pública.
En el caso de la primera circunstancia agravante, debemos utilizar una interpretación restrictiva
del elemento "bienes de primera necesidad" que nos lleve a considerar dentro de la agravante
sólo los actos de acaparamiento respecto a "productos alimenticios de consumo generalizado",
conforme ya ha advertido Martínez- Buján Pérez.
Para BRAMONT-ARIAS TORRES/ GARCÍA CANTIZANO estaríamos ante una norma penal en
blanco lo que estimo incorrecto, aunque es evidente que la dilucidación de lo que constituye
"bienes de primera necesidad" podría suponer la existencia de una remisión interpretativa.
La segunda circunstancia agravante se configura cuando los actos de acaparamiento se han
producido en época de conmoción o calamidad pública. La agravante se fundamenta en el
estado de mayor necesidad que sufre la población. Según ABANTO VASQUEZ esta cláusula
resulta innecesaria en la medida que son justamente las circunstancias de "conmoción o
calamidad pública" aquellas que motivan la regulación de la economía.
En esta línea de ideas, Abanto Vásquez propone, lo que me parece correcto, una
interpretación restrictiva de la agravante, en cuya virtud se entienda dentro del concepto de
"conmoción o calamidad pública" sólo aquellos hechos que se refieran a graves circunstancias
originadas en desastres naturales. De esta manera resultarían excluidos de la agravación otros
supuestos confusos (períodos de crisis económica, por ejemplo), que serían castigados a través
del tipo básico.
e)Tipo subjetivo
El delito de acaparamiento exige el dolo que "involucra - siguiendo a ABANTO VASQUEZ - la
finalidad de 'alterar los precios, provocar escasez u obtener lucro indebido en perjuicio de la
colectividad'".
f)Consumación
Estamos ante un delito de mera actividad. Es admisible la tentativa, que se dará cuando el
sujeto activo comience a acumular los bienes.
El delito de especulación [art 234]
a) El bien jurídico
El bien jurídico tutelado inmediato en el delito de especulación, según nuestra opinión, viene a
ser "los intereses económicos de los consumidores", como elemento trascendente dentro del
modelo de economía social de mercado que reconoce nuestra Constitución Política.
b) Descripción típica
" Art. N° 234.- El productor, fabricante o comerciante que pone en venta productos con-
siderados oficialmente de primera necesidad a precios superiores a los fijados por la autoridad
competente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años
y con noventa a ciento ochenta días- multa.
El que, injustificadamente vende bienes, o presta servicios a precio superior al que consta en
las etiquetas, rótulos, letreros o listas elaboradas por el propio vendedor o prestador de servicios,
será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año y con noventa a ciento ochenta
días-multa.
El que vende bienes que, por unidades tiene cierto peso o medida, cuando dichos bienes sean
inferiores a estos pesos o medidas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un
año y con noventa a ciento ochenta días-multa."
(Texto según Fe de Erratas, publicada en el Diario Oficial "El Peruano", el 10.04.91).
c) Sujetos
El estudio del sujeto activo del delito de especulación debe partir de la consideración que
estamos ante un delito complejo, pues comprende varios supuestos de hecho.
Así las cosas, en cuanto a la conducta descrita en el primer párrafo del art. 234 C. P., pode-
mos afirmar que ha sido estructurada como un tipo especial propio, en la medida que sujeto
activo de la conducta sólo pueden ser el "productor", "fabricante" o "comerciante".
En cambio, el sujeto activo en las conductas descritas en los párrafos 2, 3 y 4 del art. 234 C.
P., puede ser cualquier persona natural.
Sujeto pasivo de ésta conducta viene a ser la colectividad.
d) Actos materiales
Dentro de los Actos materiales comprendidos en el art. 234 C. P., el profesor nacional Abanto
Vásquez, correctamente, logra diferenciar dos supuestos bien marcados: a) el atentado contra
una regulación de precios, comprendido en el primer párrafo del precepto referido; y, b) el
atentado contra la veracidad de la calidad o de la cantidad de los productos vendidos o de los
servicios ofrecidos, a que hace referencia los párrafos dos a cuatro del art. 234 C. P.
e) Tipo subjetivo
El delito de especulación es doloso.
f)Consumación
En este punto hay que diferenciar las conductas descritas en el primer párrafo, de las
establecidas en los párrafos segundo, tercero y cuarto del art. 234 C. P.
La conducta descrita en el primer párrafo del precepto analizado, se agota con el simple acto
de poner en venta un producto de primera necesidad, siendo esto así, la tentativa es poco
sostenible.
En cuanto a las conductas descritas en el párrafo 2, 3 y 4 del art. 234 C. P., tenemos que éstas
requieren la venta de un bien o prestación de un servicio, por lo que no habrá problemas en
admitir la tentativa.
El delito de adulteración de productos [art 235 C.P.]
a)El bien jurídico penal
El bien jurídico tutelado inmediato en el delito de adulteración de productos, viene a ser
"credibilidad en el tráfico comercial", entendiéndolo como un interés económico de los
consumidores.
b) Descripción típica
"Art. Nº 235.- El que altera o modifica la calidad, cantidad, peso o medida de artículos
considerados oficialmente de primera necesidad, en perjuicio del consumidor, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y con noventa a ciento ochenta
días-multa".
(Texto según Fe de Erratas, publicada en el Diario Oficial "El Peruano", el 10.04.91).
c) Sujetos
El delito de adulteración de productos ha sido estructurado como un tipo común, de allí que
cualquier persona natural puede ser admitida como sujeto activo de la conducta.
Sujeto pasivo de la conducta viene a ser la colectividad.
d) Actos materiales
La conducta descrita en el art. 235 C. P. se guía por dos verbos: "alterar" o "modificar". Ambos
suponen la mezcla de sustancias diversas que varíen su composición. Estas dos conductas
deben variar la composición del producto en cuanto su calidad, cantidad, peso o medida, si la
variación se produce en ámbitos distintos, no podremos hablar de adulteración de productos, en
el sentido del art. 235 C. P..
De hecho, tan igual como ocurre en el delito de especulación, la conducta ha de recaer sobre
artículos considerados oficialmente de primera necesidad.
Se introduce como elemento del tipo la necesidad que el hecho perjudique al consumidor.
No comparto totalmente la opinión de Abanto Vásquez en el sentido de que si la conducta
produce un peligro grave para la salud de las personas, ésta se subsumirá en el tipo del delito
contra la Salud Pública (expendio de productos nocivos), hecho que, en realidad, sólo ocurrirá
cuando el agente conozca la potencialidad nociva del artículo considerado de primera necesidad.
La agravante genérica contenida en el art. 236 C. P., es también aplicable para el delito de
adulteración de productos, por lo que reproducimos los comentarios realizados respecto al delito
de acaparamiento.
e)Tipo subjetivo
El delito de adulteración de productos es doloso.
f)Consumación
Estamos ante un delito de mera actividad, pues el tipo no requiere un efectivo perjuicio en los
consumidores ni que los bienes hayan sido ofertados o vendidos. Es por este motivo que no es
posible admitir la tentativa.
Venta ilícita de mercaderías [art. 237 C.P.]
a) El bien jurídico
La tutela penal se dirige a proteger la función estatal de ayuda social. Y es que aunque el
actual modelo económico constitucional resulte, en relación al modelo contemplado en la
Constitución Política de 1979, menos intervencionista, la participación del Estado a través de
planes de ayuda social, subsidios y otro tipo de beneficios, tanto para las personas como para las
empresas, resulta necesario, siendo justamente uno de los factores que da contenido "social" al
modelo.
b) Descripción típica
"Art. Nº 237.- El que pone en venta o negocia de cualquier manera bienes recibidos para su
distribución gratuita, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de
seis años.
Si el delito se comete en época de conmoción o calamidad públicas, o es realizado por
funcionario o servidor público, la pena será no menor de tres ni mayor de ocho años".
c) Sujetos
El delito aquí comentado, en su tipo básico, puede ser realizado por cualquier persona natural.
En cuanto a la figura descrita en el segundo párrafo, ésta deberá ser cometida por un funcionario
o servidor público.
Sujeto pasivo de la conducta viene a ser la colectividad
d) Actos materiales
El tipo requiere que el agente haya puesto en venta o negocie bienes recibidos para su
distribución gratuita.
No se requiere que el bien haya sido, en efecto, vendido por el agente, sólo se requiere que se
haya producido la oferta.
Ahora bien, el tipo precisa que debemos estar ante "bienes recibidos para su distribución
gratuita". La interpretación de dicho elemento debe ser coherente con la identidad del bien
jurídico penalmente tutelado. Partiendo de esa premisa, resulta evidente que estamos ante
bienes cuyo origen se ubica en los planes de acción social estatal, los bienes cuyo origen se
encuentra en el patrimonio de terceros, como las muestras gratuitas de productos, no suponen la
afectación del valor jurídicamente tutelado, por lo que no ingresan en el radio de protección de la
norma.
En cuanto a las modalidades agravadas, contenidas en el segundo párrafo del art. 237 C. P., la
primera de ellas exige que la conducta sea ejecutada en épocas de "conmoción o calamidad
pública", supuesto en el que deben ser comprendidos aquellos hechos que se refieran a graves
circunstancias originadas en desastres naturales, excluyendo otros supuestos confusos, como los
períodos de crisis económica, sancionables a través del tipo básico. La segunda circunstancia de
agravación se produce cuando el hecho es realizado por funcionario o servidor público.
e) Tipo subjetivo
El delito de venta ilícita de mercaderías es de carácter doloso.
f)Consumación
La conducta se agota con la puesta en venta o la negociación de bienes de distribución
gratuita, no se requiere que la venta se concrete.
El delito de publicidad engañosa [art. 238 C.P.]
a) El bien jurídico
En principio, debe dejarse en claro que el interés tutelado en el delito de publicidad engañosa
es de carácter colectivo pues la publicidad engañosa es, como indica Ruiz Rodríguez: "la
principal contribución a la distorsión del mercado final de consumo de productos y servicios, con
efectos que van más allá de los intereses colectivos de los consumidores individuales y que se
extienden a todo el colectivo participante en el mercado de consumo o de capital como
destinatario último de la publicidad"
Los efectos de la publicidad engañosa inciden sobre el derecho a la información veraz de los
consumidores, lo que viabiliza su posibilidad de elegir libremente en el mercado y es allí donde es
posible ubicar el bien jurídico penal, así las cosas, entiendo que este sería "el derecho a la
información veraz", conforme la doctrina mayoritaria viene sosteniendo.
Sin embargo, es menester dilucidar si a través del art. 238 C.P, los competidores afectados por
la publicidad engañosa pueden obtener resguardo penal. Para dar una respuesta a la cuestión
debe subrayarse el hecho que la parte final del primer párrafo del art. 238 C. P. establece como
destinatarios de la protección penal a los consumidores, por lo que su radio de acción debe
ceñirse estrictamente a éstos últimos, razón por la cual, sin negar la incidencia de la publicidad
engañosa en la actividad de los competidores, debo coincidir con Ruiz Rodríguez en el sentido
que es a través de la protección contra la competencia desleal que el competidor obtendrá tutela,
en consecuencia, de no verse afectados los intereses de los consumidores, la conducta resultará
impune.
b) Descripción típica
"Art. N° 238°.- El que hace, por cualquier medio publicitario, afirmaciones falsas sobre la
naturaleza, composición, virtudes o cualidades sustanciales de los productos o servicios
anunciados, capaces por sí mismas de inducir a grave error al consumidor, será reprimido con
noventa a ciento ochenta días-multa.
Cuando se trate de publicidad de productos alimenticios, preservantes y aditivos alimentarios,
medicamentos o artículos de primera necesidad o destinados al consumo infantil, la multa se au-
mentará en un cincuenta por ciento".
c) Sujetos
Este supuesto puede ser cometido por cualquier persona natural que ejecute el
comportamiento relevante penalmente, de allí que no se exija, como si lo hace el C.P español, la
condición de comerciante o fabricante del sujeto activo.
Son los consumidores de los productos o servicios ofertados mediante publicidad engañosa.
d) Actos materiales
Para mejores efectos pedagógicos, analizaremos cada uno de los Actos materiales contenidos
en el art. 238 C. P.
Realizar afirmaciones falsas: Las afirmaciones falsas deben tener, como indica Abanto
Vásquez, una base fáctica, de lo cual se deriva la atipicidad de la "exageración publicitaria" o la
"publicidad superlativa", es decir, para calificar como falsa una afirmación, ésta debe tener la
posibilidad de ser verificada objetivamente, esto es, si contiene afirmaciones subjetivas
caeríamos en el ámbito de las exageraciones.
En un medio publicitario: Es difícil determinar lo que se considera un medio publicitario, en
concordancia con un Derecho penal del intervención mínima, debería entenderse a éstos como
símiles de los medios de comunicación social, dirigidos masivamente a potenciales
consumidores, con lo que se excluiría la oferta directa de productos. Distinta en cambio es la
situación en España, en donde la oferta es incluida en el tipo de la publicidad engañosa, sin
embargo, una interpretación restrictiva acorde con el carácter supraindivi- dual del bien jurídico
permite excluir las ofertas individuales.
Capaces por si mismas de inducir a error a los consumidores: Se exige pues idoneidad en la
afirmación, de forma tal que sea capaz de inducir a error grave al consumidor, en esto resulta
importante el concepto de "consumidor razonable", que es quien asume una posición prudente
frente a los anuncios publicitarios, por lo que se hace acreedor de tutela jurídica.
Ya ante un "consumidor razonable", debe analizarse la capacidad de la afirmación publicitaria
falsa para producir un error grave en el receptor del anuncio, lo que conduce a delimitar la
intervención penal a supuestos especialmente dañosos.
e) Tipo subjetivo
Se requiere la presencia de dolo, el cual habrá de recaer sobre cada uno de los elementos
objetivos analizados. Es preciso remarcar que las conductas son punibles no sólo a través de
dolo directo, sino que se admite la punición en caso de dolo eventual.
f) Consumación
Al tratarse de un delito de actividad, éste se consuma con la realización de una afirmación falsa
sobre un producto en cualquier medio publicitario, por lo que no se necesita que se produzca un
especial resultado lesivo contra los intereses de los consumidores.
El delito de fraude comercial [art. 231 C.P.]
a) El bien jurídico
Abanto Vásquez sostiene que es muy discutible afirmar que estemos ante un delito puramente
contra los consumidores, no sólo debido a que ha sido considerado como "otro" de los delitos
contra el orden económico, sino por la falta de referencia al consumidor. Por esa razón identifica
el bien jurídico tutelado con "la buena fe comercial" o la "credibilidad en el tráfico de productos o
servicios".
En mi opinión, aunque el delito de fraude comercial se encuentre sistemáticamente ubicado en
el Cap. IV del Tít. IX, denominado "De otros Delitos Económicos", el valor jurídico- penalmente
tutelado sigue siendo "los intereses económicos de los consumidores".
b) Descripción típica
"Art. N° 239.- El que vende bienes o presta servicios, cuya calidad o cantidad son diferentes a
los ofertados o a los consignados en los rótulos, etiquetas, letreros o listas elaboradas por la
propia empresa vendedora o prestadora de servicios, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de tres años y con sesenta a ciento veinte días-multa.
El que vende bienes cuya fecha de vencimiento ha caducado, será reprimido con la misma
pena".
c) Sujetos
El sujeto pasivo puede ser cualquier persona natural. Según opinión de Abanto Vásquez es
necesario que el sujeto activo "actúe por la propia empresa" vendedora del bien o prestadora de
servicio, lo que resulta correcto en la medida que no se exija una relación de representación.
El sujeto pasivo de la conducta es la colectividad, estando al carácter supraindividual del bien
jurídico tutelado.
d) Actos materiales
El tipo de "fraude comercial" parte delimitando su radio de acción a los actos de "venta de
bienes" y "prestación de servicios", lo que supone siempre la existencia de actos contractuales
perfeccionados.
Ahora bien, estos actos jurídicos deben referirse a bienes o servicios cuya calidad o cantidad
son diferentes a los ofertados o a
los consignados en los rótulos, etiquetas, letreros o listas elaboradas por la propia empresa
vendedora o prestadora de servicios.
Para comprender los alcances del tipo es preciso, en primer lugar, dejar en claro que la
Descripción típica limita la intervención penal a los fraudes respecto a la "calidad" o "cantidad" de
los bienes o servicios, vendidos o prestados, descartándose todos aquellos actos relacionados a
otros aspectos del bien o servicio.
La "cantidad" y "calidad" real de los bienes vendidos y los servicios prestados debe diferir los
consignados en los rótulos, etiquetas, letreros o listas elaboradas por la propia empresa
vendedora o prestadora de servicios.
El legislador peruano ha considerado como acto equiparable al "fraude comercial", la venta de
bienes cuya fecha de vencimiento ha caducado y ello porque, en realidad, supone también la
venta de un bien en condiciones distintas a las ofertadas.
e)Tipo subjetivo
El delito de "fraude comercial" es doloso.
f)Consumación
La conducta encontrará su punto de consumación cuando en efecto se produce la venta del
bien o se presta el servicio, la mera oferta constituye una fase previa, la tentativa.
El delito de aprovechamiento o daño a la reputación empresarial [art. 240 C.P]
a) El bien jurídico.
El Derecho de la Competencia, como ha precisado Abanto Vásquez, supone no sólo el derecho a
competir, sino que comprende también un deber relacionado con la forma en que dicha
competencia debe ser realizada. Dicha competencia debe ser realizada no sólo de forma libre,
sino también de manera "leal".
El concepto de "lealtad de competencia" aparece en la fase de madurez de la economía
liberal, aunque inicialmente aparece como un interés prevalentemente privado, vinculado es-
trictamente a las empresas o instituciones operantes en el mercado, hoy en día se comprende
correctamente que las violaciones de dicho deber de "lealtad" en la competencia supone también
la afectación de los derechos económicos de los consumidores.
En cuanto a la identidad del bien jurídico penalmente protegido, convengo con Abanto
Vásquez en el sentido que la tutela penal, en este caso, se dirige hacia la institución de la
economía moderna conocida como "competencia".
Descripción típica
"Art. N° 240.- Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con ciento
ochenta a trescientos sesenticinco días-multa, el que en beneficio propio o de terceros:
1. Se aprovecha indebidamente de las ventajas de una reputación industrial o comercial
adquirida por el esfuerzo de otro.
2. Realiza actividades, revela o divulga informaciones que perjudiquen la reputación económica
de una empresa, o que produzca descrédito injustificado de los productos o servicios ajenos.
En los delitos previstos en este artículo sólo se procederá por acción privada".
Sujetos
El tipo descrito en el art. 240 C. P. viene a ser un delito común que puede ser realizado por
cualquier persona natural.
Sujeto pasivo de la conducta es la sociedad, concordando con el carácter colectivo del bien
jurídico penalmente tutelado.
d) Actos materiales
El tipo objeto de estudio comprende, en realidad, dos supuestos descritos en el primer y
segundo párrafo del art. 240 C. P. nacional.
En cuanto al supuesto descrito en el primer párrafo del art. 240 C. P., éste es conocido
comúnmente como "explotación de reputación comercial ajena".
Presupuesto para la configuración de esta figura es la existencia de una "reputación in-
dustrial o comercial adquirida por el esfuerzo de otro". Esto quiere decir, en primer lugar, que la
reputación industrial o comercial sea actual, a fin de poder afirmar la existencia de una
"competencia" desleal.
Según acertada opinión de Abanto Vásquez la inclusión de la frase "adquirida por el esfuerzo
de otro" resulta innecesaria y puede generar malos entendidos en la interpretación de los
alcances del tipo penal. Según el autor nacional: "Con esto el legislador solamente quería
indicar que la 'reputación comercial' debe existir, sea que se adquirió lícita o incluso
ilícitamente, sea que fue adquirida al azar o mediante una continua actividad eficiente".
A fin de evitar la utilización desproporcionada del Derecho penal para casos de bagatela,
debe recurrirse a ciertos criterios que permitan darle racionalidad a la intervención punitiva.
Así, en primer término, debemos exigir la presencia de una relación de competencia entre la
actividad del sujeto activo y la de la víctima.
Otro criterio restrictivo sería recurrir al concepto de "consumidor razonable", antes referido en
cuanto al delito de publicidad engañosa y que resulta, indudablemente, menos comprensivo
que el de "consumidor promedio" utilizado en sede administrativa.
Finalmente, la conducta descrita en el primer párrafo del art. 240 C. P. supone la existencia de
un "aprovechamiento indebido".
En cuanto a la conducta descrita en el segundo párrafo del art. 240 C. P., ésta requiere que el
sujeto activo realice actividades, revele o divulgue informaciones que afecten la reputación
económica de una empresa o que provoque descrédito injustificado en productos o servicios
ajenos.
Es evidente, como bien ha puesto de relieve Abanto Vásquez, que las afirmaciones que
afectan la reputación de la empresa o que provoquen descrédito sobre sus productos o servicios
deben ser falsas, caso contrario, por deducción lógica no podríamos afirmar la existencia de un
descrédito "injustificado". Esta interpretación permite también mantener a salvo la concepción del
Derecho penal de mínima intervención.
El tipo no se limita a castigar los actos de revelación o divulgación de informaciones, sino que
incluye también extensivamente a todo tipo de actividades capaces de producir descrédito en la
reputación personal de la empresa agraviada.
Ahora bien, es necesario que se produzca un descrédito en la "reputación económica" de la
empresa agraviada, de forma tal que si ella no resulta afectada o dicha "reputación" no existe, no
se configurará el ilícito.
Como criterio restrictivo del tipo tenemos la exigencia de relación de competencia entre el
sujeto activo y la empresa agraviada.
e) Tipo subjetivo
El tipo aquí analizado es doloso, requiriéndose la concurrencia de un elemento subjetivo
adicional constituido por el "ánimo de lucro", al exigirse que la conducta sea realizada en
beneficio propio o de tercero.
f)Consumación
El delito de aprovechamiento o daño en reputación comercial, tanto en el primer como en el
segundo párrafo del art. 240 C. P., admite la tentativa.
Empero, en cuanto a la conducta descrita en el primer párrafo del art. 240 C. P. es un delito de
mera actividad, la misma que viene dada por cualquier conducta tendente a aprovecharse de la
reputación de la empresa agraviada.
En cuanto a la conducta descrita en el segundo párrafo del precepto referido, estamos ante un
delito de resultado que aparece con el descrédito o el perjuicio de la reputación de la empresa
agraviada.
Fraude en licitaciones, remates y concursos [art 241 C.P]
a) El bien jurídico
La doctrina nacional no se ha dedicado a estudiar con profundidad esta conducta, sólo
tenemos la opinión de Lamas Puccio y Abanto Vásquez.
Según Lamas Puccio la protección penal se destina a la "libertad que existe en un remate, en
una licitación y en un concurso de orden público", como factor trascendente en el proceso de
libre y leal concurrencia.
Una concepción unívoca del bien jurídico penalmente tutelado en este tipo caería en el error,
anotado por Abanto Vásquez, de no entender los verdaderos alcances del tipo. En esta línea de
ideas, hay que comprender que el art. 241 C. P. protege, concurrentemente, una serie de
intereses jurídicos como la libre y leal competencia, el patrimonio estatal o el de las empresas
intervinientes en las licitaciones y la propia administración pública.
Todos estos intereses pueden ser englobados dentro del concepto: "la transparencia de los
procesos de subastas y concursos públicos" como elemento trascendente del modelo de
economía (social) de mercado.
b) Descripción típica
"Art. N° 241.- Serán reprimidos con pena privativa de libertad no mayor de tres años o con
ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa quienes practiquen las siguientes
acciones:
1.Solicitan o aceptan dádivas o promesas para no tomar parte en un remate público, en una
licitación pública o en un concurso público de precios.
2.Intentan alejar a los postores por medio de amenazas, dádivas, promesas o cualquier otro
artificio.
3.Conciertan entre sí con el objeto de alterar el precio.
Si se tratare de concurso público de precios o de licitación pública, se impondrá además al
agente o a la empresa o persona por él representada, la suspensión del derecho a contratar con
el Estado por un período no menor de tres ni mayor de cinco años".
c) Sujetos
El sujeto activo de la conducta puede ser cualquier persona natural que realice el com-
portamiento descrito en el art. 241 C. P.
El sujeto pasivo vendría a ser la colectividad.
d) Actos materiales
El art. 241 C. P. prevé tres supuestos de hecho que analizaremos a continuación:
a) En relación con el primer supuesto, el agente deberá solicitar o aceptar dádivas o promesas
para no tomar parte en un remate público, en una licitación pública o en un concurso público de
precios.
La distinción entre el acto de "solicitar" o "aceptar" dádivas o promesas aparece en la
unilateralidad de la solicitud y la bilateralidad de la aceptación.
Debe entenderse como "dádiva" aquellos bienes patrimoniales entregados al agente a título de
liberalidad. La "promesa" es la declaración de entrega futura de bienes de contenido patrimonial.
b) La segunda conducta contenida en el art. 241 C. P. supone un adelanto de la punición hacia
conductas tendentes a alejar a los postores por medio de amenazas, dádivas, promesas o
cualquier otro artificio. A diferencia de la primera conducta, se incluyen las "amenazas" y otras
clases de "artificios".
Pues bien, todas estas conductas tienen como objetivo "alejar" a los posibles postores en
licitaciones o concursos públicos, lo que incluye tanto a quienes ya se encuentran inscritos en
dichos procesos como a los que aún no se han decidido por dicha opción, siempre que concurran
en ellos los requisitos de ley para participar en dichos procesos, caso contrario estaremos frente
a un supuesto de tentativa inidónea impune.
c) El tercer supuesto es el concierto con el objeto de alterar el precio. Constituyen los acuerdos
de voluntades con el objeto de alterar el precio de las subastas o concursos públicos, estamos
ante conductas bilaterales.
e)Tipo subjetivo
Nos encontramos ante un delito doloso.
f)Consumación
El art. 241 C. P. ha sido estructurado como delito de mera actividad en el cual no se requiere la
existencia de algún especial resultado lesivo. En los supuestos en los que las conductas sean de
emprendimiento ("solicitar", "intentar alejar", "concertación", por ejemplo), no será posible admitir
la tentativa.
El delito de información rehusada o falsa [art. 242 C.P.]
a) El bien jurídico
La protección penal se encuentra dirigida, en el art. 242 C. P., al derecho a la información
económica, industrial o mercantil cuyos destinatarios finales serán siempre los competidores y los
usuarios.
Debemos comprender que la tutela penal no tiene su razón de ser en el hecho que se rehúse
suministrar o se entregue a la autoridad competente información falsa, sino en que dicha omisión
o falseamiento de la información no refleje el real estado económico de la empresa, su solidez o
su solvencia, en cuya virtud los competidores y las consumidores no tendrán noción correcta de
las decisiones a tomar en el contexto económico social de mercado.
b) Descripción típica
"Art. N° 242.- El director, administrador o gerente de una empresa que, indebidamente, rehúsa
suministrar a la autoridad competente la información económica, industrial o mercantil que se le
requiera, o deliberadamente presta la información de modo inexacto, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años o con noventa a ciento ochenta días-multa".
c) Sujetos
El delito de información rehusada o falsa ha sido estructurado como un tipo especial propio, en
la medida que el delito sólo puede ser cometido por el director, administrador o gerente de una
empresa.
El sujeto pasivo de la conducta es la colectividad.
d) Actos materiales
Son dos las conductas básicas comprendidas en el art. 242 C. P.
La primera de las conductas viene dada por el hecho de rehusarse a suministrar a la autoridad
competente la información económica, industrial o mercantil que se le requiera.
La segunda de las conductas se configura con la entrega de información económica, industrial
o mercantil falsa a la autoridad competente.
Estimamos, por su amplitud, sumamente dudosa la incorporación del elemento normativo
"autoridad competente", toda vez que no establece con exactitud respecto a qué organismos
existe la obligación de entregar información veraz ni la justificación de la intervención punitiva
estatal.
e) Tipo subjetivo
Estamos ante una conducta dolosa.
f)Consumación
Nos situamos frente a un delito de mera actividad, que se configura cuando se vence el plazo
para que el sujeto activo brinde información económica de la empresa a la autoridad competente
y cuando presentada dicha información, ésta resulte falsa.
Lucro indebido en importaciones [art. N° 243 C.P]
a) El bien jurídico
En el modelo económico constitucional- mente adoptado, no obstante que el Estado carece de
mayor nivel de intervención, de acuerdo a su papel de "orientador" del desarrollo del país (art. 58
de la Constitución Política), es factible que éste intervenga, como en efecto ocurrió en décadas
pasadas, a través de subvenciones o tipos de cambio preferenciales.
Las conductas que se engloban en el art. 243 C. P. afectan entonces "la función estatal de
promoción a la inversión privada".
b) Descripción típica
"Art. N° 243.- El que recibe moneda extranjera con tipo de cambio preferencial para realizar
importaciones de mercaderías y vende éstas a precios superiores a los autorizados, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, con ciento
veinte a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36°, incisos 1,
2 y 4.
El que da a las mercaderías finalidad distinta a la que establece la norma que fija el tipo de
cambio o el régimen especial tributarias, será reprimido con la pena señalada en el párrafo
anterior.
c) Sujetos
Sujeto activo de la conducta puede ser cualquier persona natural, pues el tipo ha sido
elaborado como un delito común, sin embargo, será muy usual observar que son los
importadores quienes resultan involucrados en esta clase de conductas.
Sujeto pasivo es la Sociedad.
d) Actos materiales
El art. 243 C. P. nacional comprende en realidad dos supuestos de hecho.
El primer supuesto, hace mención a la recepción de moneda extranjera con tipo de cambio
preferencial para realizar importaciones de mercaderías y su posterior venta a precios superiores
a los autorizados. La criminalización, según sostienen ANGELES GONZÁLES/ FRISANCHO
APARICIO/ ROSAS YATACO, obedece al aprovechamiento del tipo de cambio preferencial por
parte del agente de la conducta.
La segunda conducta es la de dar a las mercaderías finalidad distinta a la establecida en la
norma que fija el tipo de cambio o el régimen especial tributario.
e)Tipo subjetivo
Estamos ante un delito doloso.
f)Consumación
En cuanto al primer supuesto comprendido en el art. 243 C. P., éste se agota cuando el sujeto
activo vende la mercadería importada adquirida con moneda extranjera recibida con tipo de
cambio preferencial, las fases previas son reprochables en grado de tentativa.
El supuesto contenido en la parte final del art. 243 C. P. se consuma cuando el sujeto activo
aplica a las mercaderías una finalidad distinta a la que establece la norma por la cual se fijo un
tipo de cambio preferencial o un régimen tributario especial.
Conducción ilegal de casinos [art. 243-A C.P]
a) El bien jurídico
Aunque resulte sumamente dudoso afirmar la presencia, en el art. 234-A C. P., de un bien
jurídico merecedor y necesitado de protección penal, es necesario determinar cual es el valor
jurídicamente protegido en este precepto.
Un análisis a primera vista del tipo de conducción ilegal de casinos de juego nos lleva a
entender que la protección penal se dirige a la capacidad estatal de regulación de actividades
económicas, dentro de las cuales se ubican los juegos de azar que se realizan en los Casinos.
b) Descripción típica
"Art. Nº 243-A.- Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de
seis años y con trescientos sesenta y cinco días-multa, el que organiza o conduce Casinos de
Juego sujetos a autorización sin haber cumplido los requisitos que exijan las leyes o reglamentos
para su funcionamiento; sin perjuicio del decomiso de los efectos, dinero y bienes utilizados en la
comisión del delito".
(Incorporado por el art. 10 del Dec. Ley N° 25836, del 11.11.92).
c) Sujetos
Puede ser calificado como sujeto activo de este delito cualquier persona natural que organice o
conduzca un casino de juego sin los requisitos de ley.
El tipo de conducción u organización ilegal de casinos de juego, por manifestar la
administrativización del Derecho penal, nos muestra como sujeto pasivo de la conducta de!
Estado.
d) Actos materiales
La descripción del delito de conducción ilegal de casinos de juego gira alrededor de la carencia
de los requisitos de ley. Esto supone la posibilidad que, no obstante poseer la autorización de
funcionamiento por parte de la autoridad correspondiente, en este caso, el Ministerio de Industria,
Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacional, si no se cumplen los requisitos
de ley, el agente será responsable del delito bajo comentario.
e)Tipo subjetivo
Estamos ante un delito doloso, el agente debe tener plena conciencia y voluntad que se
encuentra organizando o conduciendo un Casino de Juego que no cumple con los requisitos de
ley.
f) Consumación
Estamos ante un delito de simple actividad, tan sólo basta que el sujeto activo organice o
conduzca un Casino de Juego que no reúna las exigencias de ley.
Intermediación bursátil no autorizada [art N° 243-B C.P]
La incorporación del delito de intermediación bursátil no autorizada se ha producido a través de
la Décimo primera Disposición Transitoria y Final de la Ley INI0 27649, del 23 de Enero de 2002,
que modifica el Dec. Leg. N° 861 (Ley del Mercado de Valores).
Mediante el citado dispositivo se ha introducido al Título IX C. P. peruano el Cap. V, el cual
contiene un solo artículo, el art. 243-B.
a) Bien jurídico
Sistemáticamente y de manera similar al caso de la conducción ¡legal de casinos (art. N° 243-A
C. P.), el interés penalmente tutelado resulta ser la capacidad estatal de regulación de
actividades económicas.
b) Descripción típica
"Art. N° 243-B.- El que por cuenta propia o ajena realiza o desempeña actividades propias de
los agentes de intermediación, sin contar con la autorización para ello, efectuando transacciones
o induciendo a la compra o venta de valores, por medio de cualquier acto, práctica o mecanismo
engañoso o fraudulento y siempre que los valores involucrados en tales actuaciones tengan en
conjunto un valor de mercado superior a cuatro (4) UIT, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno (1) ni mayor de cinco (5) años ".
(Incorporado por la Décimo Primera Disposición Transitoria y Final de la Ley N° 27649, del
23.01.02).
Puede ser calificado como sujeto activo de este delito cualquier persona natural que realice los
actos de intermediación bursátil no autorizada
Este delito, por ser una manifestación de la denominada "administrativización del Derecho
penal", nos muestra como sujeto pasivo de la conducta al Estado.
c) Actos materiales
El delito de intermediación bursátil no autorizada requiere que el sujeto activo, directa o
indirectamente, realice actos correspondientes a los agentes de intermediación en relación a
valores sin contar con autorización administrativa para ello.
Aunque el legislador inicialmente refiere como Actos materiales "realizar" o "desempeñar"
actividades propias de los agentes de intermediación, líneas después hace referencia a la
realización de transacciones y inducción a la compra o venta de valores. La redacción del tipo
produce confusión y resulta reiterativa pues las expresiones: "realizar" o "desempeñar" activi-
dades propias de los agentes de intermediación resultan lo bastante amplias como para incluir la
realización de transacciones y inducción a la compra o venta de valores.
El art. I\l° 243-B en estudio hace mención también a los medios que debe utilizar el agente en
la comisión del ¡lícito, esto son: acto, práctica o mecanismo engañoso o fraudulento.
Finalmente hay que dejar en claro que el legislador, al referirse al término "valores" está
haciendo mención únicamente a los valores negociables en el Mercado de Valores, pues el tipo
penal contenido en el art. 243-B C. P. ha sido incorporado al ordenamiento punitivo mediante
una Ley que modifica la normatividad del Mercado de Valores
d)Tipo subjetivo
Estamos ante un delito doloso.
e) Consumación
Es un delito de simple actividad, tan sólo basta que el sujeto activo realice actos de
intermediación bursátil sin encontrarse autorizado para ello.
Funcionamiento ilegal de casinos y máquinas tragamonedas [art. 243-C C.P.]
a)El bien jurídico
Un análisis grosso modo del delito de funcionamiento ilegal de casinos y máquinas
tragamonedas nos lleva a entender que la protección penal se dirige a la capacidad estatal de
regulación de actividades económicas, dentro de las cuales se ubican los juegos de azar que se
realizan en los casinos y máquinas tragamonedas.
b) Descripción típica
Art. 243-C.- El que organiza, conduce o explota juegos de casino y máquinas traga- monedas,
sin haber cumplido con los requisitos que exigen las leyes y sus reglamentos para su
explotación, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro
años, con trescientos setenta y cinco días-multa e inhabilitación para ejercer dicha actividad, de
conformidad con el inciso 4) del artículo 36 de Código Penal.
(Incorporado por el Art. 1 de la Ley N° 28842, publicada el 26/07/2006).
c) Sujetos
Puede ser calificado como sujeto activo de este delito cualquier persona natural que organice,
conduzca o explote casino de juego o máquinas tragamonedas sin los requisitos de ley.
El tipo de funcionamiento ilegal de casinos y máquinas tragamonedas, por manifestar la
administrativización del Derecho penal, nos muestra como sujeto pasivo de la conducta del
Estado.
d) Actos materiales
La descripción del delito de funcionamiento ilegal de casinos y máquinas traga- monedas gira
alrededor de la carencia de los requisitos de ley. Esto supone la posibilidad que, no obstante
poseer la autorización de funcionamiento por parte de la autoridad correspondiente, en este caso,
el Ministerio de Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacional, si no
se cumplen los requisitos de ley, el agente será responsable del delito bajo comentario.
e) Tipo subjetivo
Estamos ante un delito doloso, el agente debe tener plena conciencia y voluntad que se
encuentra en el funcionamiento ilegal de casinos y máquinas tragamonedas debido a que no
cumple con los requisitos de ley.
f)Consumación
Estamos ante un delito de mera actividad, tan sólo basta que el sujeto activo organice o
conduzca un Casino de Juego que no reúna las exigencias de ley para que se consume el delito.
LOS DELITOS CONTRA EL ORDEN FINACIERO.
El delito de concentración crediticia [art 244 C.P.]
a) Bien jurídico.
Según Lamas Puedo, sin fijar posición, la doctrina dominante entiende que el bien jurídico
protegido en el delito de concentración crediticia vendría a ser "los fondos públicos",
confundiendo así el bien jurídico con el objeto material de la conducta.
Para Bramont Arias/ Bramont-Arias Torres/ García Cantizano el bien jurídico protegido es "el
sistema crediticio" y ello porque dentro del sistema financiero "el elemento técnico y económico
fundamental es el ejercicio empresarial del crédito".
Por su parte Salinas Siccha, estimo correctamente y en línea similar a la seguida por Bramont
Arias/ Bramont-Arias Torres/ García Cantizano, identifica el bien jurídico como "la estabilidad del
sistema financiero nacional".
b) Descripción típica
"Art. N° 244.- El director, gerente, administrador, representante legal, miembro del consejo de
administración, miembro de comité de crédito o funcionario de una institución bancaria, financiera
u otra que opere con fondos del público que, directa o indirectamente, a sabiendas, apruebe
créditos, descuentos u otros financiamientos por encima de los límites operativos establecidos en
la ley de la materia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de
diez años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días- multa.
En caso de que los créditos, descuentos u otros financiamientos a que se refiere el párrafo
anterior sean otorgados a favor de directores o trabajadores de la institución, o de personas
vinculadas a accionistas de la propia institución conforme a los criterios de vinculación normados
por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones,
el autor será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez años y
con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
Si como consecuencia de la aprobación de las operaciones señaladas en los párrafos
anteriores, la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones resuelve la intervención o liquidación de la institución, el autor será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años y trescientos sesenta y cinco
a setecientos treinta días-multa.
Los beneficiarios de las operaciones señaladas en el presente artículo, que hayan participado
en el delito, serán reprimidos con la misma pena que corresponde al autor".
(Artículo modificado por el Art. 3 de la Ley N° 28755, publicada el 06/06/2006).
c) Sujetos
Estamos ante un tipo especial propio en la medida que se exige en los sujetos activos
determinadas condiciones específicas.
El sujeto pasivo de estas conductas, en concordancia con el carácter supraindividual del bien
jurídico, viene a ser la colectividad.
d) Actos materiales
La conducta típica viene configurada por el hecho de "aprobar créditos u otros financiamientos
por encima de los límites legales a favor de personas vinculadas a accionistas de la propia
institución".
Para una determinación correcta del hecho penalmente relevante debemos establecer
previamente algunas cuestiones relacionadas a la normativa extrapenal que regula el
funcionamiento de las entidades que operan con fondos del público.
En primer lugar, es conveniente determinar cuales son los "límites legales" en la concesión de
financiamientos. Para entender este aspecto es necesario tener en cuenta que el art. 202 de la
Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia
de Banca y Seguros modificado por el art. 5 de la Ley n° 27102, señala que "el total de los
créditos, arrendamientos financieros, inversiones y contingentes que una empresa del sistema
financiero otorgue a personas naturales y jurídicas vinculadas de manera directa o indirecta a su
propiedad en proporción mayor al 4% (cuatro por ciento), o con influencia significativa en su
gestión, no puede superar un monto equivalente al 30% (treinta por ciento) del patrimonio
efectivo de la empresa. Las condiciones de dichos créditos no podrán ser más ventajosas que las
mejores que la empresa otorgue a su clientela, en cuanto a plazos, tasas de interés y garantías".
Otra cuestión importante es establecer cual es el círculo de personas "vinculadas a accionistas
de la propia institución". En este aspecto, la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros ha utilizado una fórmula abierta,
por lo que se puede incluir a todos aquellos relacionados directa o indirectamente a los accionis-
tas de la empresa.
Ahora bien, el verbo rector del tipo, conforme ha evidenciado Lamas Puccio, es la "aprobación"
del crédito, por lo que debe ser tenido como referente del tipo.
Para Salinas Siccha el tipo incluye implícitamente el hecho de "hacer dolosamente descuentos
por encima de los límites legales establecidos a favor de terceros vinculados a algún accionista",
afirmación que estimo errada por violatoria del principio de legalidad (lex stricta).
Ahora bien, es necesario tener en cuenta que cuando el legislador habla de "institución
bancaria, financiera u otra que opera con fondos del público" se refiere sólo a aquellas que
cuentan con la respectiva autorización de funcionamiento por parte de la SBS, la misma que,
según establece el art. 27 de la LGSF: "es de vigencia indefinida y sólo puede ser cancelada por
la Superintendencia como sanción a una falta grave en que hubiere incurrido la empresa".
El art. 282 de la LGSF se ha encargado de desarrollar los términos "empresa bancaria" y
"empresa financiera".
Por "empresa bancaria" se entiende: "aquella cuyo negocio principal consiste en recibir dinero
del público en depósito o bajo cualquier otra modalidad contractual, y en utilizar ese dinero, su
propio capital y el que obtenga de otras fuentes de financiación en conceder créditos en las
diversas modalidades, o a aplicarlos a operaciones sujetas a riesgos de mercado".
Por otra parte, "empresa financiera" es: "aquella que capta recursos del público y cuya
especialidad consiste en facilitar las colocaciones de primeras emisiones de valores, operar con
valores mobiliarios y brindar asesoría de carácter financiero".
e) Tipo subjetivo
Estamos ante un delito doloso. Se requiere que el sujeto activo tenga conciencia y voluntad
que está realizando la conducta típica.
f) Consumación
La figura de concentración crediticia es un delito de resultado, en la medida que se requiere,
para su configuración, que en virtud al comportamiento del sujeto activo la institución financiera
incurra en estado de insolvencia. De la misma opinión es Lamas Puccio.
Ocultamiento, omisión o negativa de información [art 245 C.P]
a) El bien jurídico
Al igual que en el tipo descrito en el art. 244 C. P., el bien jurídico penalmente tutelado en esta
figura viene identificado con la "estabilidad del sistema financiero".
b) Descripción típica
Art. N° 245.- El director, gerente, administrador, representante legal, miembro del consejo de
administración, miembro del consejo de vigilancia, miembro del comité de crédito, auditor interno,
auditor externo, liquidador o funcionario de una institución bancaria, financiera u otra que opere
con fondos del público, que con el propósito de ocultar situaciones de liquidez o insolvencia de la
institución, omita o niegue proporcionar información o proporcione datos falsos a las autoridades
de control y regulación será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor
de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
(Artículo modificado por el Art. 3 de la Ley N° 28755, publicada el 0 6 / 0 6 / 2 0 0 6 ) .
c) Sujetos
El delito analizado es de carácter especial pues solo puede ser considerado como sujeto activo
quien reúna las calidades establecidas en el tipo penal.
El sujeto pasivo de la conducta viene a ser la colectividad, guardando coherencia con el
carácter supraindividual del bien jurídico penalmente tutelado.
d) Actos materiales
Los Actos materiales que se incluyen en el delito de ocultamiento de información son tanto de
acción como de omisión.
Así tenemos, como conducta activa, el proporcionar datos falsos a las autoridades de control o
regulación. Según la ley que regula el funcionamiento de las instituciones bancarias, financieras y
de seguros, esta autoridad de control viene a ser la Superintendencia de Banca y Seguros, que
según el art. 345 de la Ley de la materia se encarga del "control y la supervisión de las empresas
conformantes del Sistema Financiero y Sistema de Seguros y de las demás personas naturales y
jurídicas incorporadas por esta ley o por leyes especiales, de manera exclusiva en los aspectos
que le corresponda".
La falsedad de la información puede ser total o parcial, esto quiere decir que la acción material
se configura no sólo cuando toda la información proporcionada a la autoridad de control es falsa,
sino cuando sólo una parte de ésta es falsa, lo trascendental es que tengan idoneidad para
ocultar la situación de ¡liquidez o insolvencia de la institución.
En cuanto a las conductas omisivas, éstas vienen dadas por la omisión o negativa a
proporcionar información a la SBS. Como bien señalan BRAMONT- ARIAS TORRES/ GARCÍA
CANTIZANO, por omitir debe entenderse el hecho de no proporcionar datos, en tanto que por
negativa debe ser comprendida como la afirmación falsa de que no se cuenta con información
requerida.
Es indispensable que todos los Actos materiales ejecutados por el sujeto activo se hayan
destinado a ocultar situaciones de ¡liquidez o insolvencia de la institución, caso contrario, si los
Actos materiales se han originado por mera desorganización o rebeldía, la conducta deviene en
atípica.
Las especificaciones hechas en este tipo penal se encuentran relacionadas con la obligación
que las empresas integrantes del sistema financiero tienen de brindar información al público (art.
135 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros)
e)Tipo subjetivo
El delito analizado tiene como elemento subjetivo el dolo, el mismo que ha de recaer sobre
cada uno de los elementos objetivos analizados.
f)Consumación
El delito de omisión de información se consuma al momento en que se vence el plazo fijado por
la entidad administrativa de control, esto es la SBS, para el suministro de la información.
La tentativa es posible sólo en relación al proporcionamiento de datos falsos, que se consuma
cuando se brinda información falsa.
El delito de Intermediación financiera [art. 246 C.P,]
a) El bien jurídico
Estimamos que el bien jurídico penalmente tutelado en este delito es la "estabilidad del sistema
financiero".
b) Descripción típica
"Art. N° 246.- El que, por cuenta propia o ajena, se dedica directa o indirectamente a la
captación habitual de recursos del público, bajo la forma de depósito, mutuo o cualquier
modalidad, sin contar con permiso de la autoridad competente, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y
cinco días-multa.
Si para dichos fines el agente hace uso de los medios de comunicación social, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco días-multa".
c) Sujetos
El delito de intermediación financiera ha sido configurado como un tipo común, en la medida
que cualquier persona natural puede ser sujeto activo de la conducta.
El sujeto pasivo de la conducta viene a ser la colectividad, en la medida que estamos ante un
bien jurídico de orden macrosocial.
d) Actos materiales
La conducta típica del delito de intermediación financiera viene configurada básicamente en
identidad con un ilícito administrativo y es que el tipo penal exige que el sujeto activo haya
captado, directa o indirectamente, fondos públicos sin contar con la autorización de la
Superintendencia de Banca y Seguros.
De esta manera, la ausencia de autorización administrativa se convierte en "elemento esencial"
del delito de intermediación financiera.
El art. 11 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros señala que quienes no cuentan con la respectiva
autorización de la SBS se encuentran prohibidos de "captar o recibir en forma habitual dinero de
terceros, en depósito, mutuo o cualquier otra forma, y colocar habitualmente tales recursos en
forma de créditos, inversión o de habilitación de fondos, bajo cualquier modalidad contractual".
Asimismo, se presume que incurren en infracción a dicha prohibición quien, sin autorización de la
Superintendencia y contando con un local, de cualquier manera invite al público a entregar dinero
bajo cualquier título, o a conceder créditos o financiamientos dinerarios; o invite al público a
conrata- coberturas de seguros, directa o indirectameri- te, o se invite a las empresas de seguros
ce país o del exterior a aceptar su intermediación y en general, se haga publicidad por cualquier
medio con los indicados propósitos.
La identidad que se ha dado a este tipo con la infracción administrativa se deduce del simple
análisis del precepto reseñado, en el que se especifica textualmente: "Quienes infrinjan las
prohibiciones antes señaladas serán sancionados con arreglo al artículo 246 C. P."
No obstante lo señalado, como bien han advertido Bramont- Arias Torres/ García Cantizano,
los destinatarios de la prohibición difieren en sede penal y sede administrativa, en esta última es
posible sancionar a las personas jurídicas.
Puede ser, como indica Salinas Siccha, que la ratio legis haya sido evitar "la proliferación de
entidades ilegales captadoras de recursos del público", esa necesidad político criminal no nos
puede llevar a invertir el principio de intervención mínima para hacer del Derecho penal "prima" o
"sola" ratio.
El art. 246 C. P. prevé una modalidad agravada que se configura cuando el sujeto activo hace
uso de los medios de comunicación social. Por medio de comunicación social debe entenderse,
siguiendo a Ugaz Sánchez- Moreno, a todo: "órgano destinado a la información pública, lo que
comprende básicamente a la prensa escrita, radial y televisiva, y recientemente a Internet, pero
excluye a los panfletos o volantes". Esta fórmula, como bien indica Portocarrero Hidalgo: "tiene la
ventaja de mantener vigente al dispositivo frente al avance de la ciencia, así se elimina el peligro
de las especificaciones, que puedan dejar fuera del tipo a los medios de comunicación que surjan
después de la promulgación de la ley o que simplemente no hayan sido considerados".
e) Tipo subjetivo
La conducta es dolosa, excluyéndose la punibilidad de las conductas culposas.
f) Consumación
El delito de intermediación financiera ha sido construido como un tipo de mera actividad, por lo
que encuentra su punto de consumación con el acto de captar fondos públicos.
Delito de obtención fraudulenta de créditos [art. 247 C.P].
a) El bien jurídico:
El bien jurídico penalmente tutelado en esta conducta es la "estabilidad del sistema crediticio".
b) Descripción típica
"Art. N° 247.- El usuario de una institución bancaria, financiera u otra que opera con fondos del
público que, proporcionando información o documentación falsas o mediante engaños obtiene
créditos directos o indirectos u otro tipo de financiación, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y
cinco días-multa.
Si como consecuencia del crédito así obtenido, la Superintendencia de Banca y Seguros
resuelve la intervención o liquidación de la institución financiera, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años y con trescientos sesenta y cinco
a setecientos treinta días-multa.
Los accionistas, asociados, directores, gerentes y funcionarios de la institución que cooperen
en la ejecución del delito, serán reprimidos con la misma pena señalada en el párrafo anterior y,
además, con inhabilitación conforme al artículo 36°, incisos 1, 2 y 4".
c) Sujetos
El delito analizado viene configurado, en su totalidad, como un tipo especial, estableciendo
diversas condiciones según el agente responda a título de autor o cooperador.
Para ser autor de la conducta se requiere ser "usuario" de una institución bancaria, financiera u
otra que opere con fondos del público". Por "usuario" debe entenderse al "Titular del derecho real
de uso (...). El que usa ordinaria y frecuentemente una cosa o un servicio".
El art. 247 C. P. incluye como posibles cooperadores de la conducta a quienes ostenten la
condición de "accionistas", "asociados", "gerente" y "funcionario" de la institución de la que el
autor es usuario. Esto no quiere decir que se excluya los extraneus como posibles cooperadores
de la conducta típica.
El sujeto pasivo viene a ser la colectividad, que resulta afectada con las disfuncionalidades del
sistema financiero.
d) Actos materiales
Los Actos materiales que integran el tipo ahora analizado se encuentran fuertemente
influenciados con la idea de fraude, lo que se debe en gran medida en virtud a la introducción de
elementos tendentes a producir una "mise en scene" respecto a la situación económica del sujeto
activo y que van a generar, en última instancia, que la entidad financiera otorgue un crédito sin
posibilidades reales de ser satisfecho.
En el delito de obtención fraudulenta de créditos resulta irrelevante si el crédito fue cubierto o
no por el agente, en la medida que la protección no se limita al ámbito patrimonial de la entidad
financiera afectada sino que trasciende a otras esferas, como la trasparencia de las operaciones
financieras que, sin duda, pueden verse afectadas con este tipo de conductas.
Y es que en el ámbito de las operaciones financieras se entiende, conforme precisa el art. 179
de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros, que: "Toda información proporcionada por el cliente a una
empresa del sistema financiero o del sistema de seguros tiene el carácter de declaración jurada".
Ahora bien, es evidente la posibilidad de concurso con los delitos de falsedades y la Estafa,
que deberán ser resueltas con las reglas que sobre concurso de delitos establecen los arts. 48 y
50 C. P..
Se introduce en la segunda parte del art. 247 C. P. una condición agravante que viene rela-
cionada con las consecuencias administrativas que la conducta reprochable penalmente puede
generar en contra de la entidad afectada. Así las cosas, si en virtud a la obtención fraudulenta de
créditos la entidad financiera es intervenida por la SBS o, peor aún, resulta liquidada, resultará
aplicable la agravante citada.
e)Tipo subjetivo
Estamos ante una conducta dolosa. El agente debe tener plena conciencia y voluntad que está
realizando cada uno de los elementos objetivos componentes del tipo.
f)Consumación
El delito de obtención fraudulenta de crédito se consuma, en el tipo básico, cuando el sujeto
activo obtiene el crédito de la institución financiera, en virtud a las maniobras fraudulentas por él
ejecutadas.
Por "obtención" debe entenderse el efectivo desplazamiento patrimonial de créditos a favor del
agente, de allí que la simple aprobación de créditos no supone la consumación de la conducta
delictiva, siendo posible que el sujeto activo pueda desistirse o sea descubierto con anterioridad a
la "obtención" del crédito, en cuyo caso estaremos ante un supuesto de tentativa.
En cuanto al tipo agravado de la conducta, debe considerarse que la circunstancia agravante
se produce cuando la SBS emite la resolución en la que se dispone la intervención o liquidación
de la institución financiera que cedió el crédito.
Delito de condicionamiento de créditos [art.248 C.P]
a) El bien jurídico
El valor jurídico penalmente resguardo viene a ser la "estabilidad del sistema financiero".
b) Descripción típica
"Art. N° 248.- Los directores, gerentes, administradores o funcionarios de las instituciones
bancarias, financieras y demás que operan con fondos del público que condicionan, en forma
directa o indirecta, el otorgamiento de créditos a la entrega por parte del usuario de
contraprestaciones indebidas, serán reprimidos con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de tres años y con noventa a ciento ochenta días- multa".
c) Sujetos
El delito de condicionamiento de créditos es un delito especial propio, en la medida que sujeto
activo de la conducta sólo puede ser el director, gerente, administrador o funcionario de las
instituciones bancarias, financieras o similares que operen con fondos públicos y que son, como
ha puesto de manifiesto Lamas Puccio, quienes tienen "capacidad de decisión y rango directriz".
Siendo el bien jurídico penalmente tutelado de carácter colectivo, el sujeto pasivo vendría a ser
la Sociedad, destinatario de las disfunciones que muestre el sistema financiero.
d) Actos materiales
El verbo rector del tipo penal analizado es "condicionar". Por "condicionar" debe entenderse la
sujeción, el sometimiento de una determinada acción o resultado a otro previo.
El sujeto activo de la conducta puede condicionar el otorgamiento de créditos tanto a la entrega
de dinero como a otro tipo de prestaciones indebidas, lícitas o ilícitas, con lo que el catálogo de
posibilidades se muestra bastante amplio.
e) Tipo subjetivo.
El delito de condicionamiento de crédito es de carácter doloso.
f) Consumación.
Estamos ante un delito de mera actividad, por eso la consumación del delito bajo análisis viene
dada en el momento en que el sujeto activo de la conducta pone la condición al usuario de la
institución financiera para la concesión del crédito. Es intranscendente si en realidad la víctima
llegó a entregar al sujeto activo la contraprestación indebida requerida.
Delito de pánico financiero [art. 248 C. P.]
a) El bien jurídico
El interés social vital protegido penalmente es "la estabilidad del sistema financiero".
b) Descripción típica
"Art. N° 249.- El que produce alarma en la población mediante la propalación de noticias falsas,
ocasionando retiros masivos de depósitos de cualquier institución bancaria, financiera u otras
que operan con fondos del público, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
dos ni mayor de cuatro años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa".
c) Sujetos
El comportamiento descrito en el art. 249 C. P. puede ser ejecutado por cualquier persona
natural, no se requiere alguna especial condición en el agente.
El sujeto pasivo de la conducta es la Sociedad.
d) Actos materiales.
El comportamiento necesario para la configuración del tipo objetivo en el delito de pánico
financiero viene dado por la "propalación de noticias falsas".
Aunque considero incorrecto que el tipo penal no haya determinado la naturaleza de las
noticias falsas, es decir, si éstas deben encontrarse dirigidas contra la institución financiera y su
estabilidad o solidez o, por el contrario, se refiera a cualquier clase de noticias falsas que
produzcan el efecto requerido.
Si bien es posible utilizar criterios propios de la teoría de la imputación objetiva para salvar los
problemas que genera la tipificación del pánico financiero, una interpretación restrictiva del art.
249 C. P. puede ser útil para mantener la coherencia de la intervención penal, a la vez que
resulta acorde con el carácter fragmentario y de mínima intervención del Derecho penal.
Ahora bien, el tipo exige que la divulgación de noticias falsas genere "retiros masivos de
depósitos", correspondiendo al operador de justicia penal interpretar el significado de este
elemento normativo del tipo.
e) Tipo subjetivo
Es un delito doloso. El sujeto activo debe tener conciencia y voluntad que está ejecutando
todos los elementos objetivos del tipo.
f)Consumación
El delito de pánico financiero se consuma cuando se produce, en virtud a las noticias
propaladas por el agente, el retiro masivo de fondos de las instituciones financieras.
Estamos pues, siguiendo a Lamas Puccio y BRAMONT- ARIAS TORRES/ GARCÍA
CANTIZANO, ante un delito de resultado dañoso en la medida que se exige que la conducta del
sujeto activo haya provocado que los usuarios del sistema financiero retiren masivamente sus
depósitos.
Delito de omisión de provisiones obligatorias. [Art. 250 C.P].
a)El bien jurídico
Estimamos que el bien jurídico penalmente protegido en este artículo es la "funcionalidad del
sistema financiero".
b)Descripción típica
"Art. N° 250.- Los directores, administradores, gerentes y funcionarios, accionistas o asociados
de las instituciones bancarias, financieras y demás que operan con fondos del público
supervisada por la Superintendencia de Banca y Seguros u otra entidad de regulación y control
que hayan omitido efectuar las provisiones específicas para créditos calificados como dudosos o
pérdida u otros activos sujetos igualmente a provisión, inducen a la aprobación del órgano social
pertinente, a repartir dividendos o distribuir utilidades bajo cualquier modalidad o capitalizar
utilidades, serán reprimidos con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años
y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa".
c) Sujetos
El sujeto activo de estas conductas debe reunir ciertas condiciones especiales. Así tenemos
que sujetos activos de este delito sólo pueden ser los directores, administradores, gerentes y
funcionarios, accionistas o asociados de las instituciones bancarias, financieras y demás que
operan con fondos del público bajo supervisión de la SBS u otro ente similar.
El sujeto pasivo de este delito es la colectividad, destinatario de las disfunciones que muestre
el sistema financiero nacional.
d) Actos materiales
Estamos ante un tipo de omisión propia, en el que para la configuración del tipo del injusto
resulta necesario que el sujeto activo omita efectuar las provisiones o disposiciones específicas
en los créditos calificados como dudosos o pérdida u otras activos sujetos a provisión y en cuya
virtud se induce a la aprobación, por parte del órgano social pertinente, a repartir dividendos o
distribuir utilidades o capitalizar utilidades.
Cuando el legislador hace referencia a las provisiones específicas se refiere al cumplimiento de
todas aquellas disposiciones en la legislación extrapenal y aquellas acordadas por la propia
empresa, referidas al control financiero y que fija ciertos límites a ser tomados en cuenta para la
categorización o el otorgamiento de créditos.
La SBS exige, en el art. 354 de su Ley Orgánica, que sus supervisados "constituyan
provisiones y reservas para los activos y contingentes que comporten riesgos crediticio o de
mercado, de acuerdo a las normas generales que sobre el particular haya dictado".
e)Tipo subjetivo
Es un delito doloso, en el que es necesario que el sujeto activo tenga plena conciencia y
voluntad de su comportamiento socialmente desvalioso.
f) Consumación
La conducta descrita en el art. 250 C. P. se consuma cuando el órgano social de la entidad
financiera directamente afectada realiza la repartición de dividendos o distribuye las utilidades.
Desvió fraudulento de crédito promocional [art 251 C.P]
a)El bien jurídico
Se protege la funcionalidad del sistema financiero.
b)Descripción típica
"Art. N° 251.- El que aplica o desvía fraudulentamente un crédito promocional hacia una
finalidad distinta a la que motivó su otorgamiento, será reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de dos años".
c) Sujetos
Estamos ante un delito común que puede ser cometido por cualquier persona natural que
ejecute la conducta típica.
Sujeto pasivo en este delito es la colectividad.
d) Actos materiales
El tipo de desvío fraudulento de créditos promocionales se rige a partir de dos verbos rectores:
"aplicar" y "desviar".
"Aplicar" debe ser entendido como sinónimo de utilizar o emplear. "Desviar" significa separar,
alejar o apartar.
Ambas conductas se encuentran dirigidas a dar al crédito promocional una finalidad diferente a
la que motivó su otorgamiento.
e)Tipo subjetivo
La conducta bajo análisis es de carácter doloso.
f)Consumación
Estamos ante un delito de mera actividad que se consuma en el momento en que el sujeto
activo aplica o desvía el crédito promocional de las primigenias finalidades para las cuales fue
otorgado.
Abuso de información privilegiada [art 251-A C.P]
a) El bien jurídico
Aunque en algunos sistemas legales, como el norteamericano, la tutela se encuentra dirigida a
los intereses individuales, en la medida que la protección en concebida como protección al
inversor, la doctrina y la legislación dominante en la materia, estima que el bien jurídico res-
guardado en los ilícitos relacionados al uso de información privilegiada es de carácter colectivo.
La doctrina en relación con el bien jurídico tutelado en el abuso de información privilegiada ha
discurrido por tres vías, considerando indistintamente como interés protegido: la igualdad de
acceso al mercado de valores, la transparencia del mercado de valores y el correcto
funcionamiento del mercado de valores.
Aunque sin negar el carácter supraindividual del bien jurídico, un sector importante de la
doctrina ha identificado como bien jurídico protegido el principio de igualdad en el acceso al
Mercado de Valores, así, por ejemplo, para Rodríguez Mourullo el interés difuso protegido es "la
igualdad de todos los operadores en Bolsa". Las críticas a estas posturas parten de la
comprobación que es la desigualdad entre los inversores la que prima en el Mercado de Valores
y constituye un elemento connatural a su existencia.
Otro grupo de autores, entre los que destacan Arroyo Zapatero, López Barja De Quiroga,
Dingeidey Y López Garrido/ García Aran, asumen que el bien jurídico tutelado en el uso abusivo
de información privilegiada es "la transparencia del Mercado de Valores". Esta posición ha tenido
el acierto de desvincular el insider trading de la óptica individual propia de los delitos
patrimoniales, conectando el bien jurídico con el propio mercado y ulteriormente al sistema
económico.
En última instancia aparecen aquellos autores que ubican el bien jurídico protegido en las
conductas de iniciados en el adecuado funcionamiento del mercado de valores. A estas posturas
se ha criticado que, en virtud al principio de intervención mínima, el Derecho penal sólo debe
intervenir en supuestos de grave disfuncionalidad del sistema económico, con las graves
consecuencias que ello acarrearía. Se ha cuestionado también el hecho que tal identificación del
bien jurídico llevaría a entender que el Derecho penal posee una función promocional y no
meramente crítica, a ello se agrega que la desvinculación del interés protegido de los individuos
llevaría "a crear delitos artificiales, con objetivos vagos".
No obstante, existen autores que han asumido posturas que no se subsume en los postulados
expuestos mayoritariamente, pero que resultan dignas de mención, así destacan Ruiz Rodríguez,
González Cussac Y Hurtado Pozo.
Según Ruiz Rodríguez la acción protectora debe ser dirigida a la "participación en el mercado
de valores", que constituye una manifestación en concreto del mandato constitucional genérico
dispuesto sobre los poderes públicos a fin que faciliten la participación ciudadana en las
actividades económicas.
Para González Cussac, el bien jurídico aparece como una mixtura de intereses colectivos,
constituidos por la credibilidad del sistema del mercado de valores, e intereses individuales,
compuestos por la afectación de sus expectativas comerciales.
Descartando que el objetivo de la intervención penal en estos delitos se encuentre conformado
por el correcto funcionamiento del Mercado de Valores, Hurtado Pozo asume como interés
tutelado, conjuntamente con la igualdad de los inversores, a la empresa, que debe mantenerse a
salvo de la violación del deber de lealtad de quien posee la información privilegiada.
Analizando la problemática del bien jurídico desde la sistemática empleada en nuestro
ordenamiento punitivo, resulta confuso determinar el valor protegido penalmente en el delito de
abuso de información privilegiada si consideramos que la descripción del delito se encuentra
prevista en el Título X, (Delitos contra el Orden Financiero y Monetario) Capítulo I (Delitos
Financieros). En dicho capítulo de nuestro C.P. consideramos que el bien jurídico tutelado es "la
estabilidad del sistema financiero", en consecuencia, si realizamos una interpretación sistemática
de nuestra norma penal, el bien jurídico protegido en el delito de iniciados sería el adecuado
funcionamiento del sistema financiero.
No obstante, estimamos que la interpretación sistemática de la ley no es la adecuada para
determinar el penalmente tutelado en estos ¡lícitos, debido principalmente a la ya mencionada
involución que se viene produciendo en el ordenamiento penal peruano, las constantes
modificaciones operadas sobre nuestro C.P. hacen que hoy en día resulte engañoso hablar de
una sistemática en el ordenamiento punitivo nacional.
En miras a asumir una posición respecto al bien jurídico protegido en las conductas de
iniciados, será necesario remarcar que en ésta clase de delitos se protege un interés de carácter
colectivo vinculado al orden socio - económico de nuestra sociedad, pues si bien las conductas
de insider trading pueden producir beneficios patrimoniales a los sujetos activos del injusto y,
consecuentemente, desmedro patrimonial a las víctimas, la afectación principal se produce en el
ámbito del sistema del mercado de valores con obvias implicancias sobre la generalidad.
Por otra parte, estimo que las consideraciones acerca del interés tutelado en el delito de abuso
de información privilegiada deben ser tomadas desde una perspectiva amplia, desde la cual sea
posible reafirmar al Derecho penal como ultima ratio.
En esta línea de ideas, cabe descartar a la "igualdad de los inversores" y "la transparencia en
el mercado bursátil", como intereses tutelados, reproduciendo las críticas línea arriba expuestas y
teniendo en cuenta además que, como bien ha indicado Terradillos Basoco: "El Derecho penal no
puede asumir la defensa de modelos éticos de comportamiento". Habría que subrayar aquí
también el exagerado nivel de abstracción que ambas acepciones poseen, con la consecuente
inseguridad que ello provoca.
Así las cosas, juzgamos correcto identificar al bien jurídico protegido en el abuso de
información privilegiada como "el adecuado funcionamiento del mercado de valores", pues
aunque la doctrina haya objetado sus posibles limitaciones, entiendo que éstas son fácilmente
superables.
Se ha cuestionado que en virtud al principio de intervención mínima y fragmentariedad del
Derecho penal, sólo los ataques más graves a los bienes jurídicos pueden ser reprimidos
penalmente, con lo que de considerarse como interés tutelado el "correcto funcionamiento del
Mercado de Valores", la intervención penal se restringiría a las más graves disfunciones de la
actividad bursátil, hecho que traería serias consecuencias. A esta objeción cabe oponer que
dicha premisa es correcta en tanto se considere que estamos ante un supuesto de lesión, no
obstante, conforme más adelante precisaré, el delito de abuso de información privilegiada en el
Perú está construido como un delito de peligro, por lo que dicha observación es superable.
Ha sido también objeto de crítica la presunta función promocional que a través del abuso de
información privilegiada se intenta conceder al Derecho penal. No queda duda que la función
promocional del Derecho penal se encuentra bastante desacreditada, no obstante, considerar
que el bien jurídico "funcionalidad del mercado de valores" acrecienta dicha función promocional
sería tanto como afirmar que en la protección penal de todos aquellos bienes jurídicos colectivos
relacionados a la funcionalidad del sistema económico dicha función es la que prima, en todo
caso, la "igualdad de los inversores" y la "transparencia del mercado de valores" adolecerían
también del mismo defecto.
Por otra parte, abona a favor de la concepción que adoptamos el hecho que constituye, en
relación con la "confianza de los inversionistas", un límite posterior y por ello de afectación más
restringida, a la vez que adquiere una significación material más precisa.
b) Descripción típica.
"Art. N° 251-A.- El que obtiene un beneficio o se evita un perjuicio de carácter económico en
forma directa o a través de terceros, mediante el uso de información privilegiada, será reprimido
con pena privativa de la libertad no menor de uno (1) ni mayor de cinco (5) años.
Si el delito a que se refiere el párrafo anterior es cometido por un director, funcionario o
empleado de una Bolsa de Valores, de un agente de intermediación, de las entidades
supervisoras de los emisores, de las clasificadoras de riesgo, de las administradoras de fondos
mutuos de inversión en valores, de las administradoras de fondos de inversión, de las
administradoras de fondos de pensiones, así como de las empresas bancarias, financieras o de
seguros, la pena no será menor de cinco (5) ni mayor de siete (7) años".
(Incorporado por la Novena Disposición Final del Decreto Legislativo n° 861, Ley de! Mercado
de Valores del 22.10.96).
c) Sujetos.
La descripción del delito de uso de información privilegiada permite considerar como sujeto
activo a cualquier persona natural que realice la conducta típica, no se exige la existencia de
algún tipo de relación o vínculo entre el sujeto y la información empleada, así resultan punibles
tanto las conductas del intraneus - insider - como la de extraneus - tipper-, ajeno al emisor de los
valores a que se refiere la información indebidamente empleada.
En este caso, tratándose de delitos que afectan bienes jurídicos supraindividuales, debe
considerarse como sujeto pasivo a la Sociedad, pues la funcionalidad del mercado bursátil se
encuentra ligada al sistema socioeconómico que adopta la colectividad.
d) Actos materiales
El acto material que configura el tipo, en el delito de uso de información privilegiada, es la
utilización de información de carácter reservado, de información privilegiada.
Por información privilegiada, para usos jurídico - penales, debe entenderse a "cualquier
información proveniente de un emisor referida a éste, a sus negocios o a uno o varios valores por
ellos emitidos o garantizados, no divulgada al mercado y cuyo conocimiento público, por su
naturaleza, sea capaz de influir en la liquidez, el precio o la cotización de los valores emitidos".
e) Aspecto Subjetivo
Se requiere que el comportamiento sea realizado con dolo, es decir, conciencia y voluntad de
emplear la información privilegiada, además de un elemento subjetivo adicional como es el ánimo
de lucro, destinado a la obtención de beneficio económico ya sea mediante la ganancia
propiamente dicha o evitándose perjuicio patrimonial.
f) Consumación
El delito descrito en el art. 251-A C.P. se consuma cuando el sujeto activo obtiene un provecho
o se evita un perjuicio económico mediante el abuso de información privilegiada, no basta el
empleo de la información reservada sino que es necesario que se obtenga un beneficio o se evite
un perjuicio de carácter patrimonial, si ello no ocurre estaremos frente a un grado inferior de
desarrollo del delito: la tentativa.
Si el agente es descubierto mientras realiza la conducta ilícita estaremos ante un caso de
tentativa inacabada, si por ei contrario el individuo a ejecutado todos los actos precisos para la
consecución del beneficio económico y este no se ha obtenido estaremos ante un supuesto de
tentativa acabada.
No se exige, como si ocurre en otras legislaciones, un quantum mínimo para determinar lo
relevante penalmente, lo fundamental para nuestra norma es el uso indebido de información
privilegiada y no la magnitud del beneficio obtenido por el infractor normativo, lo que constituye a
nuestro entender un error del legislador peruano pues establecer una cuantía permite distinguir
claramente entre el ilícito administrativo y el delito, con lo cual se mantiene indemne el principio
del "non bis in ídem"; no obstante, es indispensable que el límite (quantum) sea fijado teniendo
como dato primordial la "alteración apreciable de la cotización".
LOS DELITOS CONTRA EL ORDEN MONETARIO.
Delito de falsificación de billetes o monedas [art. 252 C.P.]
a) El bien jurídico
Aunque nuestra doctrina no se ha detenido a estudiar detalladamente esta clase de delitos,
existen algunas referencias en nuestra doctrina que son del caso mencionar.
Según Bramont Arias/ Bramont- Arias Torres, el valor genéricamente protegido por el Derecho
penal es: "el interés del Estado en la defensa del sistema económico de medios de pago que
puede ser afectado por la sustracción del mercado (transparente) de medios considerados
indispensables para el funcionamiento del sistema".
El bien jurídico protegido en el delito de falsificación de billetes o monedas, según nuestra
opinión, es la "funcionalidad del sistema monetario nacional", elemento fundamental en el modelo
de económica de mercado. Esta fuera de discusión el nivel de merecimiento y necesidad de
protección de la moneda, estando a su función trascendente en la economía moderna.
Descripción típica
"Art. N° 252.- El que falsifica billetes o monedas será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de cinco ni mayor de doce años y con ciento veinte a trescientos días- multa.
El que falsifica billetes o monedas separando al anverso y el reverso de los auténticos,
superponiendo sus fragmentos, recurriendo al empleo de disolventes químicos, usando los
fabricados por otros países, recurriendo a aleaciones distintas o valiéndose de cualquier otro
medio que no fuere de producción masiva, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de cuatro ni mayor de diez años y con ciento veinte a trescientos días- multa".
(Texto según modificatoria efectuada por el art. N° 1 de la Ley n° 26714, del 27.12.96)
Sujetos
El sujeto activo de la conducta puede ser cualquier persona natural que realice los Actos
materiales descritos en el tipo.
El sujeto pasivo de la conducta es el Estado, a quien corresponde el monopolio de la
fabricación de billetes y acuño de monedas,
Es de precisar, no obstante lo afirmado, que mediante la Ley N° 26992 se ha concedido al
Banco Central de Reserva del Perú la condición de agraviado en estos delitos,
d) Actos materiales
El art. 252 C. P. hace mención a dos supuestos de hecho cuyo diverso desvalor se patentiza
en el marco penal fijado.
El primer supuesto de hecho se encuentra circunscrito a la falsificación masiva de billetes o
monedas. Ahora bien, aunque el tipo no establece referencias cuantitativas que nos permitan
descifrar que constituye falsificación masiva de billetes o monedas, es evidente que debe
entenderse como tal a aquellos comportamientos que supongan mediatamente un tráfico
considerable de billetes o monedas falsas y, ulteriormente, la afectación, en un nivel consi-
derable, del bien jurídico penalmente tutelado.
El segundo supuesto reprime la falsificación de billetes y monedas a través de métodos de
producción no masiva. El legislador ha optado por establecer una fórmula abierta pues si bien
detalla algunas modalidades de falsificación no masiva, como la separación del anverso y reverso
de los auténticos, la superposición de fragmentos, la utilización de disolventes químicos, el uso
de billetes o monedas de otros países o utilizando aleaciones distintas, finalmente, al precisar "o
valiéndose de cualquier otro medio que no fuere de producción masiva" deja abierta la fórmula de
las posibles modalidades comisivas.
La forma en que se ha redactado el tipo no deja dudas respecto a la necesidad que sea más
de un billete o moneda los falsificados, caso contrario, la conducta resulta atípica.
Se incluyen en la prohibición aquellas conductas realizadas en referencia a billetes, monedas,
valores y títulos valores de otros países, conforme lo establece textualmente el art. 257
C. P. (Texto modificado por Ley n° 27593, Ley Complementaria para la Represión de los Deli tos
Monetarios, del 13 de Dic. 2001),
De similar forma, el art. 261 C. P. (texto según modificatoria efectuada, por el art. n° 1 de la Ley
n° 26714, del 27.12.96), especifica que para los efectos de capítulo en comentario "quedan
equiparados a los billetes y monedas, los títulos de la deuda pública, bonos, cupones, cédulas,
libramientos, acciones y otros valores o títulos-valores emitidos por el Estado o por personas de
derecho público".
e)Tipo subjetivo
Estamos ante una conducta dolosa, no se exige la concurrencia de ningún otro elemento
subjetivo adicional.
f)Consumación
Ei delito materia de análisis se consuma cuando el sujeto activo, de forma masiva o no, falsifica
billetes o monedas de curso legal.
Alteración de billetes y monedas [Art. 253 C.P].
a) Bien jurídico
Al igual que en el tipo anterior, el bien jurídico protegido en el delito de alteración de billetes o
monedas viene a ser la "funcionalidad del sistema monetario nacional".
b) Descripción típica
"Art. N° 253.- El que altera los billetes o monedas con el propósito de atribuirles un valor
superior, o realiza tal alteración con billetes o monedas que se hallan fuera de circulación o
corresponden a otros países, para darles la apariencia de los que tienen poder cancelatorio, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años y con ciento
veinte a trescientos días- multa.
El que altera la moneda, aminorando su valor intrínseco, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de seis meses ni mayor de dos años y con treinta a noventa días- multa".
(Texto según modificatoria efectuada por el art. N° 1 de la Ley n° 26714, del 27.12.96).
c) Sujetos
El agente de estas conductas puede ser cualquier persona natural que realice la conducta
típica.
El sujeto pasivo del delito comentado es, como hemos indicado, el Estado, en virtud al
monopolio que posee sobre la actividad monetaria.
d) Actos materiales
La alteración de billetes o monedas pueden ser realizados tanto con la intención de aumentar
su valor como para disminuirlo, empero, existe una distinción valorativa entre ambos supuestos,
que se refleja en el distinto marco penal que ambas conductas merecen.
La conducta puede concretarse no sólo con la alteración de billetes o monedas de curso legal,
sino que puede ser realizada a partir de billetes o monedas fuera de circulación o que
correspondan a otros países. Lo que el tipo analizado reprime es ei hecho de dar a los billetes o
monedas un poder cancelatorio que en realidad no poseen.
e)Tipo subjetivo
El tipo descrito en el art. 253 C. P. es doloso, el sujeto activo debe tener conciencia y voluntad
respecto a la realización de les elementos objetivos del tipo.
f) Consumación
Estamos ante un delito de mera actividad que se consuma cuando el sujeto activo altera los
billetes o monedas, no se exige que este haya obtenido algún tipo de beneficio patrimonial.
Trafico de billetes y monedas falsificadas.
a) El bien jurídico
El interés social vital protegido en el delito de tráfico de billetes y monedas falsificadas es ¡a
"funcionalidad del sistema monetario nacional".
b) Descripción típica
"Art. N° 254.- El que a sabiendas, introduce, transporta o retira del territorio de la Repub - ca;
comercializa, distribuye o pone en circulación monedas o billetes falsificados o alterados por
terceros, cuyo valor nominal supera una remuneración mínima vital, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco días- multa. La pena será de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-
multa, si el valor nominal es menor a una remuneración mínima vital"
(Texto modificado por Ley N° 27593, Ley Complementaria para la Represión de los Delitos
Monetarios, del 13 de Dic. 2001).
c) Sujetos
Estamos ante un delito común, pues puede ser ejecutado por cualquier persona natural.
Sujeto pasivo es el Estado, como poseedor del monopolio de fabricación y acuño de billetes y
monedas.
d) Actos materiales
La nueva redacción del art. 254 C.P. agrega los actos de transporte, retiro, comercialización y
distribución, de monedas o billetes falsificados o alterados por terceros, conductas no
contempladas en el texto derogado. Aunque se ha suprimido el párrafo segundo del articulado en
donde se hacía mención a la puesta en circulación de billetes o monedas falsificados recibidos
como auténticos, la referencia a la "puesta en circulación" de billetes o monedas falsificados logra
el mismo cometido, con la ventaja que deja de lado cualquier referencia al elemento adicional que
viene dado por la mención a "haber recibido como auténtico" los billetes o monedas falsificados.
Otra decisión político criminal digna de mención es la exigencia que el valor nominal de los
billetes supere una remuneración mínima vital para comprender el hecho dentro del supuesto
básico del art. 254 C. P., así, todas aquellas conductas que no cumplan con dicha exigencia sólo
podrán ser punibles a través de la figura atenuada cuya penalidad se encuentra prevista en la
parte final del precepto.
Las referencias al objeto material de la conducta resultan idénticas en el actual texto.
Reiteramos nuestros argumentos referidos a los billetes, monedas, valores y títulos valores de
otros países y los títulos de la deuda pública, bonos, cupones, cédulas, libramientos, acciones y
otros valores o títulos-valores emitidos por el Estado o por personas de Derecho público.
e) Tipo subjetivo
Estamos ante una conducta dolosa. El dolo ha de recaer sobre cada uno de los elementos
objetivos del tipo penal.
f) Consumación
Estamos ante un delito de mera actividad. Es suficiente para la consumación del delito que el
sujeto activo haya introducido, transportado o retirado del territorio de la República,
comercializado, distribuido o puesto en circulación monedas o billetes falsificados o alterados por
terceros. La referencia a que el valor nominal de los billetes supere una remuneración mínima
vital es relevante para establecer el marco penal a imponer.
Fabricación o importación de instrumentos o insumos para la falsificación de billetes o
monedas [art. 255 C.P.]
a)El bien jurídico
El bien jurídico protegido en el delito de fabricación o importación de instrumentos o insumos
para ¡a falsificación de billetes y monedas es la "funcionalidad del sistema monetario nacional".
b) Descripción típica
"Art. N° 255.- El que fabrica, introduce en el territorio de la República o retira de él, máquinas,
matrices, cuños o cualquier otra clase de instrumentos o insumos destinados a la falsificación de
billetes o monedas o que se encuentra en posesión de uno o más pliegos de billetes falsificados,
o extrae de un billete auténtico medidas de seguridad, con ei objeto de insertarlas en uno falso o
alterado, o que, a sabiendas, los conserva en su poder será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cinco ni mayor de doce años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y
cinco días- multa".
(Texto modificado por Ley N° 27593, Ley Complementaria para la Represión de los Delitos
Monetarios, del 13 de Dic. 2001).
El sujeto activo de la conducta puede ser cualquier persona natural. El sujeto pasivo de la
conducta es el Estado.
d) Actos materiales
Aunque la intención del legislador sigue siendo la misma, esto es, prevenir la falsificación de
monedas o billetes mediante el adelantamiento de las barreras de punibiiidad a actos
preparatorios, se ha incorporado una serie de comportamientos adicionales. Así se ha
incorporado el retiro del país de instrumentos o insumos destinados a la falsificación de billetes o
monedas, la extracción de medidas de seguridad y se ha añadido dentro de los instrumentos
para la falsificación a las matrices. Se introduce un acto preparatorio adicional, la posesión de
uno o más pliegos de billetes falsificados.
Finalmente, a fin de evitar lagunas de punibiiidad, el tipo penal hace referencia a cualquier otra
clase de instrumentos o insumos destinados a la falsificación de billetes o monedas.
Los verbos rectores del tipo descrito en el art. 255 C. P. vienen a ser la "fabricación",
"introducción", "retiro", "extracción" y "conservación".
Por "fabricación" debe entenderse el proceso de elaboración de los instrumentos necesarios
para la falsificación de billetes o monedas. La "introducción" supone el ingreso de maquinas o
insumos destinados a la falsificación de billetes o monedas al territorio nacional. El "retiro" es la
conducta negativa de la "introducción", significa "apartar" una cosa. La "extracción" supone por el
contrario "apartar" un determinado elemento de un objeto. Por "conservación" debe entenderse
aquellos actos de custodia de máquinas o insumos para la falsificación de billetes o monedas.
e) Tipo subjetivo
Estamos ante una conducta reprochable a título de dolo.
f) Consumación
Ei delito aquí analizado encuentra su punto de consumación en el momento en que e sujeto
activo ejecuta las conductas de "fabricar", "introducir", "retirar", "extraer" o "conservar" los
instrumentos o insumos destinados a la falsificación de billetes o monedas.
Este delito, como se observa, no exige que la falsificación de billetes o monedas se haya, en
efecto, realizado, constituye un adelanto de la punibilidad perfectamente válido desde la
perspectiva político- criminal.
Daño y distribución de reproducciones de billetes y monedas [art. 256 C.P]
a)El bien jurídico
En el delito de daño y distribución de reproducciones de billetes o monedas se tutela
igualmente la "funcionalidad del sistema monetario nacional".
b) Descripción típica
"Art. N° 256.- Será reprimido con pena de multa no menor de treinta ni mayor de ciento veinte
días-multa:
1. EI que escribe sobre billetes, imprime sellos en ellos o de cualquier manera daña
intencionalmente billetes o monedas.
2. Elque, con fines publicitarios o análogos, reproduce o distribuye billetes o monedas, o el
anverso o reverso de ellos, de modo que pueda generar confusión o propiciar que las
reproducciones sean utilizadas por terceros como si se tratase de billetes auténticos".
(Texto según modificatoria efectuada por el art. N° 1 de la Ley n° 26714, del 27.12.96).
d) Sujetos.
El sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona natural.
Sujeto pasivo de la conducta es el Estado.
e) Actos materiales
El art. 256 C. P. describe dos comportamientos reprochables, por un lado, el daño sobre
billetes o monedas y, en segundo lugar, la reproducción o distribución de reproducciones.
En cuanto al supuesto descrito en el primer párrafo del art. 256 C. P., tenemos que el tipo
exige que se dañe billetes o monedas mediante la escritura sobre ellos, la impresión de sellos a
través de cualquier otra forma.
La segunda parte del precepto en comentario exige que el sujeto activo, con fines publicitarios
o análogos, reproduzca o distribuya billetes o monedas, el anverso o reverso de los mismos y
que puedan generar confusión o propiciar que los billetes o monedas sean tratados como
auténticos.
Ahora bien, es evidente que la utilización de la cláusula "con fines publicitarios o análogos"
resulta un tanto confusa.
La publicidad, siguiendo a Abanto Vásquez, es el "instrumento de la vida moderna mediante el
cual los agentes económicos dan a conocer al amplio público las bondades de sus productos o
servicios", no obstante, descifrar que fines resultan análogos a los publicitarios queda como tarea
del operador de justicia penal.
Ahora bien, no hay que olvidar que también forma parte de la prohibición las conductas
realizadas en referencia a billetes, monedas, valores y títulos valores de otros países, conforme
lo establece textualmente el art. 257 C. P. De la misma forma, se equiparan a billetes y monedas
"los títulos de la deuda pública, bonos, cupones, cédulas, libramientos, acciones y otros valores o
títulos-valores emitidos por el Estado o por personas de derecho público", conforme especifica el
art. 261 C. P.
f) Tipo subjetivo
La conducta es dolosa. Ei agente debe tener conciencia y voluntad que se encuentra
ejecutando cada uno de los elementos objetivos del tipo.
g) Consumación
La consumación de la conducta varía según se trate del primer o segundo párrafo del art. 256
C. P.
Si nos referirnos a ia conducta descrita en el primer párrafo del art. 256 C. P., la conducta se
encontrará agotada cuando ei billete o moneda de curso legal resulte dañado por la acción del
agente.
Si la conducta se encuadra dentro del segundo supuesto del art. 256 C. P., el punto de
consumación aparece cuando ei sujeto activo reproduce o distribuye, con fines publicitarios o
análogos, billetes o monedas capaces de generar confusión o provocar su utilización como
auténticos.
Modalidades agravadas [art. 257-A C.P]
A través de la Ley Complementaria para la Represión de los Delitos Monetarios, del 13 de
Diciembre de 2001, se incorporó al C.P. el art. 257-A, el cual incluye una serie de circunstancias
agravatorias de la penalidad de las conductas establecidas en los arts. 252, 253, 254, 255 y 257.
Dicho artículo señala textualmente:
"Art. N° 257-A.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis años ni mayor
de catorce años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días- multa el que cornete los
delitos establecidos en los artículos 252°, 253°, 254°, 255° y 257° si concurriera cualquiera de las
siguientes circunstancias agravantes:
1. Si el agente obra como miembro de una asociación delictiva o en calidad de integrante de una
banda.
2. Si el agente labora o ha laborado en imprentas o talleres gráficos o en la industria
metalmecánica y se ha valido de su conocimiento para perpetrar el delito.
3. Si el agente labora o ha laborado en el Banco Central de Reserva del Perú y se ha valido de
esa circunstancia para obtener información privilegiada, sobre los procesos de fabricación y las
medidas de seguridad, Claves o marcas secretas de las monedas o billetes.
4. Si para facilitar la circulación de monedas o billetes falsificados, el agente los mezcla con
monedas y billetes genuinos".
La primera circunstancia agravante ("Si el agente obra como miembro de una asociación
delictiva o en calidad de integrante de una banda") se encuentra fundamentada en la pluralidad
de agentes y en la habitualidad, hechos que suponen un mayor grado de injusto.
Las circunstancias de agravación contenidas en los párrafos 2 y 3 del art. 257-A C. P. tienen su
razón de ser en el abuso del oficio y la profesión, así como en el conocimiento allí adquiridos. El
legislador vuelve a utilizar el término "información privilegiada" como sinónimo de información re-
servada.
La última circunstancia agravante puede generar múltiples dudas en cuanto a su aplicación
pues si, por ejemplo, se incautan al agente diez monedas de un nuevo sol y una de ellas resulta
ser falta, la agravante referida podría ser aplicada.
Emisión excesiva de numerario [art, 211 C.P.].
a)El bien jurídico
En el delito que a continuación comentamos e! bien jurídico penalmente tutelado es también la
"funcionalidad del sistema monetario nacional". Y es que un adecuado orden monetario no se
limita a la veracidad de los billetes o monedas, sino que requiere que el flujo de estos se
corresponda con el dispuesto por las autoridades que rigen la política económica nacional.
b) Descripción típica
"Art. N° 258.- El funcionario del Banco Central de Reserva del Perú que emita numerario en
exceso de las cantidades autorizadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
dos ni mayor de seis años e inhabilitación de uno a cuatro años conforme al Artículo 36°, incisos
1) y 2)".
(Texto según modificatoria efectuada por el art. N° 1 de la Ley n° 26714, del 27.12.96).
c) Sujetos
A diferencia de las conductas hasta ahora analizadas en este capítulo, la emisión excesiva de
numerario ha sido estructurada como un tipo especial propio en la medida que sólo puede ser
sujeto activo "el funcionario del Banco Central de Reserva del Perú".
Es sujeto pasivo el Estado.
d) Actos materiales
El tipo analizado requiere que el sujeto activo, en este caso funcionario del B.C.R, "emita
numerario en exceso de las cantidades autorizadas".
Pues bien, cabe ahora preguntarse a que se refiere el tipo cuando utiliza los términos
"numerario" y "en exceso de las cantidades autorizadas".
Numerario es utilizado en este caso como un sinónimo de los términos "billetes" o "monedas".
Asimismo, se exige que la emisión del numerario se produzca "en exceso de las cantidades
autorizadas", esto quiere decir que debe existir un mandato superior que obligue al sujeto activo
a emitir numerario.
e)Tipo subjetivo
La conducta del sujeto activo debe ser guiada por el dolo, no exigiéndose la presencia de
algún elemento subjetivo adicional.
f) Consumación
El delito de emisión excesiva de numerario se consuma cuando el funcionario autorizado del
B.C.R. emita en exceso el numerario, no se exige que este haya sido puesto en circulación ni
que el sujeto activo haya obtenido algún tipo de beneficio.
Destino impropio de divisas [art, 251 C.P.]
El bien jurídico
El bien jurídico penalmente tutelado en el delito de destino impropio de divisas es la
"funcionalidad del sistema monetario nacional".
Descripción típica
"Art. N° 259.- El que destina las divisas asignadas por el Banco Central de Reserva, a fin
distinto del señalado y autorizado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos
ni mayor de diez años, con ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación
conforme al artículo 36°, incisos 1, 2 y 4.
Los directores, gerentes y funcionarios del Banco Central de Reserva o funcionarios públicos
que faciliten la comisión del delito, serán reprimidos con la misma pena".
Sujetos
Estamos ante un delito común, en donde puede ser calificado como sujeto activo de la
conducta cualquier persona natural.
El segundo párrafo del art. 259 C. P. establece una modalidad calificada por la condición del
agente, que incluye a los directores, gerentes y funcionarios del B.C.R.
En este delito tenemos como sujeto pasivo de la conducta al Estado.
Actos materiales
El tipo bajo análisis exige que se destine, a diferente fin del señalado y autorizado, divisas
asignadas por el B.C.R.
El término "divisas" es utilizado como sinónimo de "dinero". Es necesario que el destino de las
divisas se encuentre planificado a través de la respectiva autorización.
En cuanto a la figura agravada, para su configuración sólo es necesario que el funcionario del
B.C.R. realice actos de cooperación en la perpetración del delito.
Tipo subjetivo
Es un delito doloso.
Consumación
La conducta se agotará cuando el agente de a las divisas asignadas por el B.C.R. una finalidad
distinta a la señalada en la respectiva autorización, no se exige una especial perjuicio en el erario
nacional ni que dichas divisas sean usadas en provecho propio.
La responsabilidad del funcionario del B.C.R. queda supeditada a la del autor directo, en la
medida que se exige la "comisión del delito".
Retención Indebida de divisas [art 280 C.P.]
a) El bien jurídico
El valor jurídico penalmente tutelado viene a ser la "funcionalidad del sistema monetario
nacional".
b) Descripción típica
"Art. N° 260.- El que, teniendo obligación de hacerlo, no entrega, indebidamente, al Banco
Central de Reserva las divisas generadas por exportaciones o las retiene, injustificadamente,
luego de vencido el plazo establecido, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
dos ni mayor de cuatro años, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e
inhabilitación conforme al artículo 36°, incisos 1, 2 y 4".
c) Sujetos
Puede ser sujeto activo de la conducta cualquier persona natural que realice la conducta
penalmente reprochable.
El sujeto pasivo del delito es el Estado.
d) Actos materiales
El desvalor viene regido por dos comportamientos: la no entrega al B.C.R. y la retención de
divisas generadas por exportaciones, luego de vencido el plazo legalmente establecido.
Como se ve, existen elementos extrapenales que urge interpretar a fin de comprender a
cabalidad el contenido del injusto.
Ahora bien, el tipo hace referencia a plazos legales para la entrega a favor del B.C.R. de las
divisas generadas por exportaciones, por lo que deberá recurrirse al reenvío para completar el
supuesto de hecho.
e)Tipo subjetivo
El delito de retención indebida de divisas es doloso.
f)Consumación
La conducta se agota cuando se vencen los términos legales establecidos para la entrega al
B.C.R. de divisas generadas por las exportaciones. No se requiere la presencia de algún
especial resultado lesivo.
LOS DELITOS TRIBUTARIOS.
Concepto de delitos tributarios.
La recaudación fiscal es uno de los sectores de la Economía en donde la actuación estatal se
encuentra sumamente consolidada, desde tiempos remotos los legisladores se han preocupado
de castigar penalmente aquellas conductas que afecten la recaudación tributaria estatal. Puede
decirse entonces que delito tributario es aquél en que se castiga las conductas que afectan el
proceso estatal de recaudación tributaria.
Aunque el legislador peruano al promulgar el vigente Código Penal optó, estimo correctamente,
por incluir los delitos tributarios en el Título XI del Libro II C. P., no obstante, mediante el D.
Legislativo N° 813 se derogaron los Arts. 263 a 264 C. P. que regulaban los delitos tributarios y
se dio un cambio de giro en la técnica legislativa en la medida que dichos ilícitos fueron
tipificados en una norma especial.
Antes de analizar la estructura típica de los delitos tributarios contenidos en la ley penal
especial, se abordarán los delitos de elaboración y comercio clandestino de productos que
integraban originalmente el campo de los delitos fiscales.
La elaboración clandestina de productos [art. 271 C .P]
a) El bien jurídico penal
La identificación del bien jurídico protegido penalmente resulta complicada; aunque no se pueda
decir que el bien jurídico protegido sea en este caso el proceso de recaudación estatal tributaria,
ciertamente parece guardar alguna relación con el mismo.
b) Descripción típica
"Artículo 271.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro
años, sin perjuicio del decomiso cuando ello proceda, el que:
1. Elabora mercaderías gravadas cuya producción, sin autorización, esté prohibida.
2. Habiendo cumplido los requisitos establecidos, realiza la elaboración de dichas mercaderías
con maquinarias, equipos o instalaciones ignoradas por la autoridad o modificados sin
conocimiento de ésta.
3. Ocultar la producción o existencia de estas mercaderías".
c)Sujetos.
Sujeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo, únicamente el Estado.
d)Conducta materia.
El tipo penal castiga 3 diversos supuestos de hecho: Elaborar mercaderías gravadas cuya
producción, sin autorización, esté prohibida; Incumplir los requisitos establecidos, realiza la
elaboración de dichas mercaderías con maquinarias, equipos o instalaciones ignoradas por la
autoridad o modificados sin conocimiento de ésta; y, Ocultar la producción o existencia de estas
mercaderías.
e)Tipo subjetivo.
Estamos siempre frente a conductas dolosas.
f)Consumación.
A pesar de la diversidad de supuestos, el tipo penal ha sido construido como uno de mera
actividad, por lo que su consumación se producirá al ejecutarse la específica acción típica.
El comercio clandestino de productos [art, 272 C.P]
a) Descripción típica
"Artículo 272.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 1 (un) año ni mayor
de 3 (tres) años y con 170 (ciento setenta) a 340 (trescientos cuarenta) días- multa, el que:
1. Se dedique a una actividad comercial sujeta a autorización sin haber cumplido los requisitos
que exijan las leyes o reglamentos.
2. Emplee, expenda o haga circular mercaderías y productos sin el timbre o precinto
correspondiente, cuando deban llevarlo o sin acreditar el pago del tributo.
3. Utilice mercaderías exoneradas de tributos en fines distintos de los previstos en la ley
exonerativa respectiva.
En el supuesto previsto en el inciso 3), constituirá circunstancia agravante sancionada con
pena privativa de libertad no menor de 5 (cinco) ni mayor de 8 (ocho) años y con 365 (trescientos
sesenta y cinco) a 730 (setecientos treinta) días-multa, cuando la conducta descrita se realice:
A. Por el Consumidor Directo de acuerdo con lo dispuesto en las normas tributarias;
B. Utilizando documento falso o falsificado; o
C. Por una organización delictiva."
(Artículo vigente conforme a la modificación establecida en la Octava Disposición Final y
Transitoria de la Ley N° 27335, publicada el 31-07-2000).
b)Sujetos
Sujeto activo puede serlo cualquier persona natural. Sujeto pasivo resulta ser el Estado.
c)Conducta material
Este tipo penal, de escasa aplicación práctica, contiene dos escalas penales contenido una
diversidad de supuestos típicos alternativos y que permiten un castigo residual de los delitos
fiscales. No se castigan los actos de elusión tributaria, sino los posteriores.
d)Tipo subjetivo
El elemento subjetivo del tipo penal es el dolo.
e)Consumación
A pesar de la diversidad de supuestos, el tipo penal ha sido construido como uno de mera
actividad, por lo que su consumación se producirá al ejecutarse la específica acción típica.
El delito de defraudación tributaria, tipo básico [art. 1 y 2 de la Ley Penal Tributaria]
a)El bien jurídico
La doctrina más autorizada en habla hispana se ha decantado a favor de dos posiciones bien
definidas: la "patrimonialista" y la "funcionalista". Según quienes se adhieren a las tesis
"patrimonialistas" la protección se dirige al patrimonio de la "Hacienda Pública". Por el contrario,
para quienes se alinean a favor de las posiciones "funcionalistas" el bien jurídico se identifica con
el sistema o funcionamiento de la "hacienda pública".
Aunándome a la tesis mayoritariamente defendida y que en nuestro país han seguido autores
como BRAMONT- ARIAS TORRES/ GARCÍA CANTIZANO y Abanto Vásquez, debemos afirmar
que el interés social penalmente tutelado viene a ser "el sistema de recaudación de ingresos y
realización del gasto público". De esta manera, como bien anota BERDUGO: "se protege no sólo
un patrimonio de titularidad estatal, sino que estamos ante un bien jurídico difundido, del que
somos titulares todos los miembros de la comunidad".
b)Descripción típica
"Art. N° 1.- El que, en provecho propio o de un tercero, valiéndose de cualquier artificio,
engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, deja de pagar en todo o en parte los tributos que
establecen las leyes, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 5 (cinco) ni mayor
de 8 (oc~: años y con 365 (trescientos sesenta y cinco a 730 (setecientos treinta) días-multa".
"Art. N° 2.- Son modalidades de defraudación tributaria reprimidas con la pena dei artículo
anterior:
A. Ocultar, total o parcialmente, bienes, ingresos rentas, o consignar pasivos total o parcialmente
falsos para anular o reducir el tributo a pagar.
B. No entregar al acreedor tributario el monto de las retenciones o percepciones de tributos que
se hubieren efectuado, dentro del plazo que para hacerlo fijen las leyes y reglamentos
pertinentes".
c)Sujetos
En este específico caso, el sujeto activo deberá tratarse del obligado tributario.
Para comprender quien es el sujeto pasivo de este tipo de conductas es de mucha ayuda la
disposición contenida en el Art. 7 del Dec. Leg. N° 813 que precisa que es la administración
tributaria la única parte agraviada de estas conductas y la única capaz de accionar penalmente.
En esta línea de ideas, sujeto pasivo de la conducta será el Estado.
d)Conducta material
Los elementos que integran el delito de defraudación tributaria se encuentra fuertemente
influenciado por la idea de fraude, lo que ha llevado una inexorable vinculación con el tipo de
Estafa, hecho que se dramatiza por la referencia al elemento subjetivo "ánimo de lucro".
Los actos defraudatorios deben encontrarse destinados a evitar el pago, total o parcial, de
tributos, planteándose la necesidad de interpretar el elemento normativo "tributo". El impuesto es
conceptualizado por el Código Tributario como: "el tributo cuyo cumplimiento no origina una
contraprestación directa a favor del contribuyente por parte del Estado".
Como puede observarse, el delito de defraudación tributaria constituye una norma penal en
blanco pues, aunque no sea necesario recurrir a una norma extrapenal para los efectos de
interpretar el elemento normativo "tributo", si se requiere el reenvío para establecer cuales son
los tributos que establecen las leyes y cuál es su monto.
e)Tipo subjetivo
Estamos frente a un delito doloso.
f)Consumación
En cuanto al momento de consumación del delito, la doctrina se ha planteado una interesante
polémica, en la que se ha hecho uso, como criterio esencial, del agente que realice la liquidación
de la deuda tributaria.
Abanto Vásquez nos grafica en este punto: Si la liquidación fue realizada por la propia
administración tributaria, la doctrina dominante ha estimado que el delito se consuma cuando el
agente es notificado para el pago de tributos que no se corresponden con la realidad en virtud a
una previa declaración falsa del sujeto activo. Otro sector de la doctrina considera que el
momento de consumación se da cuando el sujeto activo realiza el pago menor a la
administración tributaria. Según el autor nacional, esta última posición aparece como correcta,
opinión con la que concordamos, en la medida que el propio tipo peruano exige que el sujeto
activo "deje de pagar".
Si la liquidación es realizada por el propio sujeto activo, como en el caso del impuesto a la
renta, el catálogo de posibilidades y posiciones es mayor aún.
En primer lugar, en los casos de omisión, esto es, de no presentación de "autoliquidación", el
momento de la consumación se dará, en concordancia con nuestro texto legal, cuando ha
transcurrido el plazo legal para presentar la liquidación, incluyendo en su caso las posteriores
prórrogas. Si el agente paga posteriormente el tributo, este podrá, todo lo más, recurrir a los
beneficios comprendidos en la Ley. En las conductas activas, la consumación del ilícito se produ-
ce cuando el sujeto activo paga una suma inferior a ¡a real debido a una autoliquidación
fraudulenta y cuando se vence el término legal para pagar el tributo resultante sin que cumpla
con ello.
Otra posibilidad se plantea cuando los tributos quedan fijados con una "acto administrativos de
liquidación" luego de la declaración del agente. En concordancia con los términos del tipo penal,
la consumación se dará cuando el sujeto paga como tributos una suma inferior a la real, en virtud
a una declaración falsa del agente o cuando el agente no paga dentro de los términos
establecidos.
Modalidad atenuada tía la defraudación tributaria [art 3 de la Ley Penal Tributarla]
a)Descripción típica
"Art. N° 3°.- El que mediante la realización de las conductas descritas en los Artículos 1 y 2 del
presente Decreto Legislativo, deja de pagar los tributos a su cargo durante un ejercicio gravable,
tratándose de tributos de liquidación anual, o durante un período de 12 (doce) meses, tratándose
de tributos de liquidación mensual, por un monto que no exceda de 5 (cinco) Unidades
Impositivas Tributarias vigentes al inicio del ejercicio o del último mes del período, según sea el
caso, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 2 (dos) ni mayor de 5 (cinco)
años y con 180 (ciento ochenta) a 365 (trescientos sesenta y cinco) días-multa.
Tratándose de tributos cuya liquidación no sea anual ni mensual, también será de aplicación lo
dispuesto en el presente artículo."
(Texto según modificatoria efectuada por la Décimo Primera Disposición Final de la Ley N°
27038, publicada el 31/12/98).
b)Circunstancias de atenuación.
La figura atenuada descrita en el Art. 3 de la Ley Penal Tributaria recurre a un reenvío interno,
produciéndose la atenuación cuando en los supuestos descritos en los Art. 1 y 2 de la Ley Penal
Tributaria el agente deje de pagar los tributos a su cargo durante un ejercicio gravable,
tratándose de tributos de liquidación anual, o durante un período de 12 meses, tratándose de
tributos de liquidación mensual, por un monto que no exceda de 5 Unidades Impositivas
Tributarias vigentes al inicio del ejercicio o del último mes del período, según sea el caso, siendo
extensiva dicha atenuación a los tributos cuya liquidación no sea anual ni mensual.
La razón de la atenuación resulta ser el monto de la defraudación de tributos (no superior a las
5 U.I.T.). Sumamente crítico aparece Abanto Vásquez, para quien el tipo atenuado carece de
razón de ser pues "no presupone un injusto distinto a los descritos en el tipo básico". Desde una
óptica político criminal, tenemos que el modelo seguido es similar al hispano, que recurre a la
cuantía para separar el delito del mero ilícito administrativo, no obstante, en nuestro sistema, en
donde el recurso a las cuantías ha sido dejado de lado, dicha figura carece de sentido.
Modalidad agravada de la defraudación tributaria [art. 4 de la Ley Penal Tributaria]
a)Descripción típica
"Art. N° 4.- La defraudación tributaria será reprimida con pena privativa de libertad no menor
de 8 (ocho) ni mayor de 12 (doce) años y con 730 (setecientos treinta) a 1460 (mil cuatrocientos
sesenta) días-multa cuando:
A. Se obtenga exoneraciones o inafectaciones, reintegros, saldos a favor, crédito fiscal,
compensaciones, devoluciones, beneficios o incentivos tributarios, simulando la existencia de
hechos que permitan gozar de los mismos.
B. Se simule o provoque estados de insolvencia patrimonial que imposibiliten el cobro de tributos
una vez iniciado el procedimiento de verificación y/o fiscalización".
(Texto según modificatoria efectuada por la Décimo Primera Disposición Final de la Ley l\l°
27038, publicada el 31/12/98).
b)Circunstancias agravantes.
Aunque se ha utilizado la referencia a "tipos agravados", tenemos que, en sentido estricto,
estamos más bien ante supuestos que muy poco tienen que ver con el supuesto básico. Estos
supuestos de agravación son: a) la captación subrepticia de ventajas tributarias; y, b) simulación
o provocación de insolvencia para evitar pagar tributos.
En el primer supuesto (la captación subrepticia de ventajas tributarias), el injusto se puede
resumir en "la simulación de hechos que permiten gozar de ventajas tributarias". El fundamento
de la agravación se ubica en que el perjuicio al Estado se da no sólo en sistema de ingresos, sino
que trasciende - en algunos casos - al ámbito del sistema de egresos.
La simulación o provocación de insolvencia para evitar pagar tributos aparece en nuestra
legislación penal como un intento por evitar la impunidad de este tipo de maniobras
defraudatorias. Los actos de simulación o provocación deben conducir a un estado de insolvencia
patrimonial en el deudor tributario.
Delito contable [art 5 de la Ley Penal Tributaria]
a) Descripción típica
"Art. N° 5.- Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de 2 (dos) ni mayor de 5
(cinco) años y con 180 (ciento ochenta) a 365 (trescientos sesenta y cinco) días-multa, el que
estando obligado por las normas tributarias a llevar libros y registros contables:
A. Incumpla totalmente dicha obligación.
B. No hubiera anotado actos, operaciones, ingresos en los libros y registros contables.
C. Realice anotaciones de cuentas, asientos, cantidades, nombres y datos falsos en los libros y
registros contables.
D. Destruya u oculte total o parcialmente los libros y/o registros contables o los documentos
relacionados con la tributación''.
(Texto según modificatoria efectuada por la Décimo Primera Disposición Final de la Ley N°
27038, publicada el 31/12/98).
b) Sujetos.
Sujeto activo de la conducta sólo puede ser aquel que tenga la obligación de llevar libros y
registros contables. Sujeto pasivo es el Estado, como titular de los procesos de recaudación
fiscal.
c) Conducta material
El denominado "delito contable" incluye tanto conductas omisivas (incisos a, b y d) como
comisivas (incisos c y d).
Ahora bien, el deber de llevar libros y registros contables tiene su génesis en el ordenamiento
tributario, en esta línea aparece la disposición contenida en el Art. 87.4 del T.U.O. del Código
Tributario.
El Art. 5 de la Ley Penal Tributaria comprende cuatro supuestos que serán objeto de nuestro
análisis.
El primer supuesto comprende todos aquellos casos en los que el sujeto activo de la conducta
"incumpla totalmente" la obligación de llevar libros y registros contables. Esto quiere decir que el
deudor tributario no deberá haber hecho ningún tipo de anotación en el registro contable, en cuyo
caso la conducta se subsumiría con mayor precisión en el supuesto descrito en el literal b) del
Art. 5 del D. Leg. N° 813.
Como segunda conducta reprochable el legislador ha incluido cuando el sujeto activo "No
hubiera anotado actos, operaciones, ingresos en los libros y registros contables".
El tercer párrafo del Art. 5 de la Ley Penal Tributaria hace mención de las "anotaciones de
cuentas, asientos, cantidades, nombres y datos falsos en los libros y registros contables". La
conducta aquí estudiada, a diferencia de las antes referidas, es de acción, resultando ser una
modalidad de falsedad, por lo que es posible la existencia de problemas concúrsales.
Finalmente, se castiga al deudor tributario que "destruya u oculte total o parcialmente los libros
y/o registros contables o los documentos relacionados con la tributación". Este supuesto reprime
aquellos daños totales o parciales sobre los libros o registros contables o ei ocultamiento de los
mismos con el afán de eludir el pago de tributos.
d) Tipo subjetivo
El Tipo subjetivo se encuentra conformado por el dolo.
e) Consumación
Las conductas descritas en los literales a), b), c) y d) (este último sólo en la modalidad de
ocultamiento de libros o registros contables) del Art. 5 de la Ley Penal Tributaria aparecen como
supuestos de simple actividad, que encuentran su punto de agotamiento cuando se vence el
término establecido por la SU- NAT para realizar la declaración tributaria. En cuanto a la
conducta detallada en el literal d) del Art. 5 de la Ley Penal Tributaria, esto es, la destrucción de
libros o registros contables, al exigirse un resultado material, es perfectamente posible admitir la
tentativa.
Consecuencias accesorias y cuestiones procesales.
a) Consecuencias accesorias del delito tributario.
El Título IV de la Ley Penal Tributaria, denominado "Consecuencias Accesorias", señala en su
artículo único (Art. 17):
"Si en la ejecución del delito tributario se hubiera utilizado la organización de una persona
jurídica o negocio unipersonal, con conocimiento de sus titulares, el Juez podrá aplicar, conjunta
o alternativamente según la gravedad de los hechos, las siguientes medidas:
A. Cierre temporal o clausura definitiva del establecimiento, oficina o local en donde desarrolle sus
actividades.
El cierre temporal no será menor de dos ni mayor de cinco años.
B. Cancelación de licencias, derechos y otras autorizaciones administrativas.
C. Disolución de la persona jurídica".
Aunque las consecuencias accesorias contenidas en el Art. 17 de la Ley Penal Tributaria
resultan básicamente las mismas que las descritas en el Art. 105 C. P., se amplía su ámbito de
aplicación a los llamados "negocios unipersonales", con lo que se pretende salvar posibles
lagunas de punibilidad.
b) Cuestiones procesales del delito tributario
El proceso penal en los delitos guarda ciertas singularidades que son dignas de mención. La
primera nota saltante es la exclusividad que se otorga a la administración tributaria, esto es, a la
SUNAT, para la ejecución de la acción penal.
El Art. 7 de la Ley Penal Tributaria limita el ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio
Público a la petición previa de la parte agraviada, condición que es otorgada al órgano
administrador del tributo. La SUNAT, ante la presunción de la comisión de delito tributario, deberá
realizar una investigación para lo cual podrá contar con el "apoyo de cualquier dependencia de la
Policía Nacional" (Art. 8 de la Ley Penal Tributaria).
El recorte de las facultades del Ministerio Público aparece más dramático si tenemos en
consideración que según lo dispuesto en el Art. 9 de la Ley Penal Tributaria, tanto la autoridad
policial, el Ministerio Público como el Poder Judicial cuando presuma la comisión del delito
tributario, tienen la obligación de informar a la correspondiente administración tributaria, a fin que
ésta valore si es del caso ejercitar la acción penal.
LOS DELITOS ADUANEROS.
Antes de proceder al estudio de los tipos penales aduaneros, quisiera resaltar que los mismos
han sido sometidos a importantes reformas, a través de la expedición de la Ley de delitos
aduaneros N° 28008, del 19 de junio de 2003), por lo que nuestras apreciaciones serán siempre
aproximativas.
La Ley de delitos aduaneros establece una sistemática bastante peculiar, analizando en primer
términos los delitos aduaneros, (Título I), luego los aspectos de parte general y de investigación
del delito y proceso penal (Título II) los Ilícitos administrativos y procedimiento administrativo
(Título III)
El bien Jurídico protegido de los delitos aduaneros.
Se puede identificar como el "Sistema de recaudación de ingresos del Estado a través del
control aduanero de mercaderías" El bien jurídico protegido en los delitos aduaneros.
Contrabando
El delito de contrabando se encuentra descrito en los artículos 1 a 3 de la Ley de delitos
aduaneros y establece tres diversas modalidades: Contrabando propio, contrabando impropio y
contrabando fraccionado.
a) Contrabando Propio (Art. 1): Castiga la Sustracción, elusión y burla del control aduanero con
ingreso al país de mercadería o su extracción del país o no presentación para su
reconocimiento o verificación a la autoridad cuando el valor de la mercadería supera 2
Unidades Impositiva Tributaria.
b) Contrabando Impropio (Art. 2): Supone una serie de supuestos asimilados al contrabando
propio, estos: La Extracción, consumo, utilización de mercaderías de la zona primaria
delimitada por Ley General Aduanera; Consumir, trasladar, almacenas mercaderías
trasladadas indebidamente; Internar mercadería de una zona franca o zona geográfica de
tratamiento aduanero especial sin los requisitos de ley; Transportar mercaderías no sometida a
control aduanero; etc.
c) Fraccionado (Art. 3): El delito de contrabando fraccionado aparece cuando se realiza el delito
en forma continuada con "unidad de propósito" en monto conjunto superior a 2 Unidades
Impositivas Tributarias.
Defraudación de rentas de aduanas.
Se trata de una figura bastante similar a la defraudación tributaria y por lo mismos nos
remitimos a los comentarios de la lección anterior, el objetivo es dejar de pagar tributos,
gravámenes, derechos antidumping o compensatorios o aprovecharse de una franquicia o
beneficio tributario.
Receptación aduanera.
La receptación aduanera es una figura específica de la receptación patrimonial, cuya distinción
principal se ubica en el objeto material de la conducta. En este caso (receptación aduanera)
recae sobre mercaderías con importe superior a 2 Unidades Impositivas Tributarios con
conocimiento (dolo directo) o cuando debía presumir (dolo eventual) que provenía de un delito
aduanero.
Financiamiento.
El Art. 7 Ley de Delitos Aduaneros castiga el financiamiento propio o por cuenta ajena de
delitos aduaneros. Constituye pues un adelanto de punición que persigue combatir la
criminalidad fiscal en fases previas a la lesión de! bien jurídico.
Tráfico de mercancías prohibidas y restringidas.
El Art. 8 de la Ley de delitos aduaneros establece la punición de la introducción (ingreso) y
extracción (salida) de mercaderías prohibidas o restringidas mediante artificio o infringiendo
normas específicas.
Cuestiones de parte general.
El título II de la Ley de Delitos Aduaneros fija una serie de reglas propias de la parte general;
así, por ejemplo, en el ámbito de la tentativa se fija como pena a imponer la mínima de! delito
consumado, se precisa que el desistimiento voluntario y frustración son exentos de pena; en el
plano de las consecuencias jurídicas del delito indica que en estos casos los extranjeros serán
merecedores de la pena de expulsión. Igualmente, como ocurre en los delitos tributarios, se
indican una serie de consecuencias accesorias para la persona jurídica.
Cuestiones procedimentales.
La Ley de Delitos Aduaneros fija también una serie de reglas procedimentales para el
desarrollo del proceso penal por delito aduanero; así se establecen reglas relacionados al avalúo
y reconocimiento físico (24 horas en caso de detenido, 3 días hábiles sin detenido); se precisa -a
diferencia del delito tributario- que el ejercicio de la acción penal es de carácter público; se
establecen reglas para la conclusión anticipada del proceso; se fijan igualmente reglas
relacionadas al decomiso, adjudicación y destrucción de las mercaderías objeto del delito; se
indica igualmente que el proceso penal por delito aduanero se tramita conforme a las reglas del
procedimiento sumario.
LOS DELITOS DE PELIGRO COMÚN Y CONTRA LOS MEDIOS DE TRANSPORTE,
COMUNICACIÓN Y OTROS SERVICIOS PÚBLICOS.
El bien jurídico protegido en los delitos de peligro común.
Mayoritariamente se entiende que el bien jurídico protegido penalmente a través de estos
delitos es la seguridad pública, entendida desde una perspectiva colectiva.
Conductas delictivas de peligro común.
No se pretende hacer una análisis exegético de las diversas expresiones que conforman los
delitos de peligro común por ello se realizará un análisis genérico de los artículos 273 a 279-B C.
P.
a) Delito de Peligro por medio de incendio o explosión: Descrito en el artículo 273 C. P.,
castiga a quien crea un peligro común para las personas o los bienes mediante incendio, ex-
plosión o liberando cualquier clase de energía.
Comprende igualmente diversas circunstancias agravantes descritas en el artículo 275 C. P.: Si
hay peligro de muerte para las personas; Si el incendio provoca explosión o destruye bienes de
valor científico, histórico, artístico, cultural, religioso, asistencial, militar o de importancia
económica; 3. Si resultan lesiones graves o muerte y el agente pudo prever estos resultados
b) Delito de Conducción en estado de ebriedad o drogadicción: Ubicado en el artículo 274 C.
P., reprime al que encontrándose en estado de ebriedad o drogadicción conduce, opera o
maniobra vehículo motorizado, instrumento, herramienta, máquina u otro análogo. Incluye la
agravación cuando el agente presta servicios de transporte público de pasajeros o de transporte
pesado.
c) Delito de Estragos especiales: El artículo 276 C. P. castiga a quien causa estragos por
medio de inundación, desmoronamiento, derrumbe o por cualquier otro medio análogo.
d) Delito de daños de obras para la defensa común: Tipo penal que castiga a quien daña o
inutiliza diques u obras destinadas a la defensa común contra desastres, perjudicando su función
preventiva, o a quien para impedir o dificultar las tareas de defensa, sustrae, oculta, destruye o
inutiliza materiales, instrumentos u otros medios destinados a la defensa común.
e) Formas culposas: La realización culposa de las conductas descritas en los artículos 273°,
275° y 276 son reprimidas a partir del artículo 278 C. P..
f) Delito de fabricación, suministro o tenencia de materiales peligrosos: Ilícito descrito por el
artículo 279 C. P., reprimiendo a quien ilegítimamente fabrica, almacena, suministra o tiene en su
poder bombas, armas, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos o
sustancias o materiales destinados para su preparación.
g) Delito de producción, desarrollo y comercialización ilegal de armas químicas: Incorporado a
través del artículo 279-A C. P., reprime a quien produce, desarrolla, comercializa, almacena,
vende, adquiere, usa o posee armas químicas, -contraviniendo las prohibiciones establecidas en
la Convención sobre Armas Químicas adoptada por las Naciones Unidas en 1992- o las que
transfiere a otro, o promueve, favorece o facilita que se realicen dichos actos.
También castiga al que ¡legítimamente se dedique a la fabricación, importación, exportación,
transferencia, comercialización, intermediación, transporte, tenencia, oculta- miento, usurpación,
porte y use ¡lícitamente armas, municiones, explosivos de guerra y otros materiales relacionados.
h) Delito de sustracción o arrebato de armas de las fuerzas públicas: Integrado a través del
artículo 279-B C. P., reprime a quien sustrae o arrebata armas de fuego en general, o municiones
y granadas de guerra o explosivos a miembros de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional
o de Servicios de Seguridad.
i) Delito sobre los productos pirotécnicos: Sancionado por el artículo 279-C que reprime al que
ilegítimamente fabrica, importa, exporta, deposita, transporta, comercializa o usa productos
pirotécnicos de cualquier tipo, o los que vendan estos productos a menores de edad.
j) Delito de empleo, producción y transferencia de minas antipersonales: integrado por el
artículo 279-D que castiga al que emplee, desarrolle, produzca, adquiera, almacene, conserve o
transfiera a una persona natural o jurídica, minas antipersonales.
k) Delito con referencia a los buses-camión: recogido por el artículo 279-D que sanciona al que
sin cumplir con la normatividad vigente o sin contar con la autorización expresa de la autoridad
competente realice u ordene realizar la actividad de ensamblado de ómnibus sobre chasis
diseñado originalmente para el transporte de mercancías, con corte o alargamiento de chasis.
Menor reprochabilidad le corresponde al que vende o utiliza, como transportista o conductor,
estos buses para llevar pasajeros. Además que si como consecuencia de la fabricación, puesta
en servicio o conducción de un bus-camión el reproche será aún mayor con relación a los
anteriores supuestos
El bien jurídico protegido en los delitos contra los medios de transporte, comunicación y
otros servicios públicos.
La tutela penal se encuentra igualmente dirigida hacia la seguridad pública, como bien jurídico
colectivo.
Delitos contra los medios de transporte, comunicación y otros servicios públicos.
Los delitos contra los medios de transporte, comunicación y otros servicios públicos se
encuentran descritos entre los artículos 280 a 285 C. P., que a continuación revisaremos.
a) Delito de atentado contra los medios de transporte colectivo o de comunicación: Figura
ubicada en el artículo 280 del Estatuto penal y reprime al que, a sabiendas, ejecuta
cualquier acto que pone en peligro la seguridad de naves, aeronaves, construcciones
flotantes o de cualquier otro medio de transporte colectivo o de comunicación destinado al
uso público. El reproche aumenta si el hecho produce naufragio, varamiento, desastre,
muerte o lesiones graves y el agente pudo prever estos resultados.
b) Delito de atentado contra la seguridad común: El artículo 281 C. P. castiga una diversidad
de comportamientos que crean un peligro para la seguridad común: Atentado contra
fábricas, obras o instalaciones destinadas a la producción, transmisión, almacenamiento o
provisión de electricidad o de sustancias energéticas, o contra instalaciones destinadas al
servicio público de aguas corrientes; atentado contra la seguridad de los medios de
telecomunicación pública o puestos al servicio de la seguridad de transportes destinados al
uso público; Dificultar la reparación de los desperfectos en las fábricas, obras o
instalaciones a que se refieren las conductas anteriormente descritas.
c) Modalidad culposa: Los anteriores supuestos pueden igualmente ser cometidos por culpa
(artículo 282 C. P.).
d) Delito de entorpecimiento al funcionamiento de servicios públicos: Ilícito descrito mediante el
artículo 283 del Estatuto penal, reprime a quien, sin crear una situación de peligro común,
impide, estorba o entorpece el normal funcionamiento de los transportes, o servicios
públicos de comunicación, o de provisión de aguas, electricidad o de sustancias energéticas
similares.
e) Delito de abandono de servicio de transporte: Descrito por el artículo 284 C. P. reprime al
conductor, capitán, comandante, piloto, técnico, maquinista o mecánico de cualquier medio
de transporte, que abandona su respectivo servicio antes del término del viaje.
f) Delito de sustitución o impedimento de funciones en medio de transporte: Ilícito descrito
mediante el artículo 285 C. P. castiga a quien mediante violencia, intimidación o fraude,
sustituye o impide el cumplimiento de sus funciones al capitán, comandante o piloto de un
medio de transporte, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor
de cinco años.
LOS DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA.
El bien jurídico protegido.
Existe consenso en doctrina por considerar como bien jurídico penalmente protegido en estos
tipos penales a "la salud pública".
La salud pública aparece entonces como un bien jurídico de naturaleza colectiva o
supraindividual y que se distingue de la salud individual.
Delitos de contaminación y propagación.
La sección primera del Capítulo III, del Título XII, C. P., se dedica exclusivamente a los
delitos de contaminación y propagación, dedicándose la sección segunda a los delitos de tráfico
ilícito de drogas.
Del mismo modo que en la anterior lección, procederé a comentar genéricamente las diversas
manifestaciones delictivas.
a) Delito de contaminación de aguas o sustancias destinadas al consumo: El artículo 286 C. P.
permite el castigo de quien envenena, contamina o adultera aguas o sustancias alimenticias o
medicinales, destinadas al consumo. Se prevé un castigo mayor si resultan lesiones graves o
muerte y el agente pudo prever estos resultados.
b) Delito de adulteración de sustancias o bienes destinados a uso público: El artículo 287 C. P.
desarrolla un tipo residual a través del cual se castiga al que, de modo peligroso para la salud,
adultera sustancias o bienes destinados al uso público, distintos a los especificados en el anterior
delito. Se prevé igualmente una agravación de la sanción.
c) Delito de comercialización o tráfico de productos nocivos: Supuesto que castiga la
producción, puesta en venta, puesta en circulación, la importación o toma en depósito alimentos,
preservantes, aditivos y mezclas destinadas al consumo humano, falsificados, adulterados,
corrompidos o dañados que pudieran comprometer la salud de las personas. También reprime
cuando se trata de sustancias medicinales que se comercializan vencido el plazo que garantiza
su buen estado, si se utilizan sellos, etiquetas o cualquier distintivo de marcas de fábrica
debidamente registradas o el nombre de productos conocidos. Los supuestos pueden tener como
tipicidad subjetiva tanto al dolo como a la culpa. Del mismo modo, el artículo 288-A castiga la
comercialización de alcohol metílico con fines de consumo humano.
d) Delito de propagación de enfermedad peligrosa o contagiosa: A través del artículo 289 C. P.
se castiga al que propaga una enfermedad peligrosa o contagiosa para la salud de las personas.
Un mayor reproche ocurre si se producen resultados de lesiones graves o muerte.
e) Delito de ejercicio ilegal de la medicina: Ilícito contenido en el artículo 290 C. P., castiga a
quien el que, careciendo de título, realiza cualquiera de las acciones siguientes: Anuncia, emite
diagnósticos, prescribe, administra o aplica cualquier medio supuestamente destinado al cuidado
de la salud, aunque obre de modo gratuito; expide dictámenes o informes destinados a sustentar
el diagnóstico, la prescripción o la administración a que se refiere el supuesto anterior.
f) Delito de ejercicio malicioso y desleal de la medicina: En este caso se castiga a quien
teniendo título, anuncia o promete la curación de enfermedades a término fijo o por medios
secretos o infalibles.
g) Delito de violación de medicinas sanitarias: Ilícito descrito en el artículo 292 C. P., castiga al
que viola las medidas impuestas por la ley o por la autoridad para la introducción al país o la
propagación de una enfermedad o epidemia o de una epizootia o plaga.
h) Delito de venta de animales de consumo peligroso: Ilícito descrito en el artículo 293 C. P.,
reprime a quien, en lugares públicos, vende, preparados o no, animales alimentados con
desechos sólidos, contraviniendo leyes, reglamentos o disposiciones establecidas.
i) Delito de venta de medicinas adulteradas: Delito descrito en el artículo 294 del Estatuto
penal, reprime al que, teniendo autorización para la venta de sustancias medicinales, las entrega
en especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta médica o distinta de la declarada o
convenida.
j) Modalidades culposas: El artículo 295 C. P. permite la punición de las formas culposas de
los delitos descritos en los artículos 286 a 289 C. P.
Delitos de tráfico ilícito di drogas.
Modalidades delictivas.
Analicemos los supuestos de tráfico ilícito de drogas comprendido en nuestro Código penal:
a) Delito de promoción o favorecimiento al Tráfico Ilícito de Drogas: El artículo 296 C. P.
castiga a quien promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes
o sustancias psicotrópicas, mediante actos de fabricación o tráfico. El mismo precepto castiga al
que posea drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas para su tráfico ilícito, y a la
comercialización dolosa de materias primas o insumos destinados a la elaboración de ilegal de
drogas.
b) Delito de comercialización y cultivo de amapola y marihuana y su siembra compulsiva:
Integrado por el artículo 296-A que reprime al que promueve, favorece, financia, facilita o ejecuta
actos de siembra o cultivo de plantas de amapola de la especie papaver somníferum o
marihuana de la especie cannabis sativa. Asimismo, castiga al que comercializa o transfiere
semillas de las especies antes mencionadas.
c) Delito de tráfico ¡lícito de insumos químicos y productos: Delito descrito en el artículo 296-B
reprime al que importa, exporta, fabrica, produce, prepara, elabora, transforma, almacena, posee,
transporta, adquiere, vende o de cualquier modo transfiere insumos químicos o productos, sin
contar con las autorizaciones o certificaciones respectivas, o contando con ellas hace uso
indebido de las mismas, con el objeto de destinarlos a la producción, extracción o preparación
¡lícita de drogas.
c) Delito de comercialización y cultivo de plantaciones de adormidera: Por su parte, el artículo
296-D C. P. castiga a quien ejecuta actos de cultivo, promoción, facilitación o financiación de
plantaciones de adormidera. Del mismo modo se castiga la transferencia y comercialización de
semillas de adormidera.
d) Modalidades agravadas: El artículo 297 C. P. establece, en dos escalas penales, diversas
circunstancias de agravación de los ilícitos antes mencionados.
En la primera escala se comprenden los siguientes supuestos: cuando el agente comete el
hecho abusando del ejercicio de la función pública, tiene la profesión de educador o se
desempeña como tal en cualquiera de los niveles de enseñanza; cuando es médico,
farmacéutico, químico, odontólogo o ejerce otra profesión sanitaria; cuando el hecho es
cometido en el interior o en inmediaciones de un establecimiento de enseñanza, centro
asistencia, de salud, recinto deportivo, lugar de detención o reclusión; cuando vende drogas
a menores de edad, o los utiliza para la venta o emplea a una persona inimputable; cuando
el hecho es cometido por tres o más personas o en calidad de integrante de una organiza-
ción dedicada al tráfico ¡lícito de drogas o de insumos químicos o productos para la
elaboración ilícita de drogas; cuando la droga a comercializarse o comercializada excede las
siguientes cantidades: veinte kilogramos de pasta básica de cocaína, diez kilogramos de
clorhidrato de cocaína, cinco kilogramos de látex de opio o quinientos gramos de sus deriva-
dos, y cien kilogramos de marihuana o dos kilogramos de sus derivados.
En el segundo marco penal se comprende los siguientes supuestos: Cuando el agente actúa
como jefe, dirigente o cabecilla de una organización dedicada al tráfico ilícito de drogas o
insumos para su elaboración; y cuando se vale del tráfico ilícito de drogas para financiar
actividades terroristas.
e) Delito de micro comercialización o micro producción: Los actos de posesión, fabricación,
extracción o preparación de droga serán merecedores de una reacción penal menor si es
pequeña la cantidad de droga o materia prima poseída, fabricada, extractada o preparada por el
agente. Si se ha distribuido la droga en pequeñas cantidades y directamente a consumidores
individuales, no manifiestamente inimputables, se produce igualmente una reducción de la pena.
f) Delito de Suministro indebido de droga: El artículo 300 C. P. reprime al médico,
farmacéutico, químico, odontólogo u otro profesional sanitario que indebidamente receta,
prescribe, administra o expende medicamento que contenga droga tóxica, estupefaciente o
psicotrópica.
g) Delito de coacción al consumo de droga: Este delito se encuentra descrito en el artículo 301
del Estatuto penal y a través del mismo se reprime a quien subrepticiamente, o con violencia o
intimidación, hace consumir a otro una droga.
h) Delito de inducción o instigación al consumo de droga: El artículo 302 C. P. reprime a quien
instiga o induce a persona determinada para el consumo indebido de drogas. Un reproche más
intenso merece si el agente actúa con propósito de lucro o si la víctima es persona
manifiestamente inimputable.
Cuestiones adicionales: La exención de pena y la pena de expulsión.
a) La exención de pena.
No toda posesión de drogas es punible, el artículo 299 C. P. exime de pena a quien la posea
(la droga) en dosis personal para su propio e inmediato consumo, en cantidad que no exceda
de cinco gramos de pasta básica de cocaína, dos gramos de clorhidrato de cocaína, ocho
gramos de marihuana o dos gramos de sus derivados, un gramo de látex de opio o doscientos
miligramos de sus derivados.
Se excluye de los alcances de lo establecido en el párrafo precedente la posesión de dos o
más tipos de drogas.
b) La pena de expulsión
El artículo 303 C. P. establece que el extranjero que haya cumplido la condena impuesta por
delito de tráfico ¡lícito de drogas será expulsado del país, quedando prohibido su reingreso.
