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UNIVERSIDAD CATÓLICA ANDRÉS BELLODIRECCIÓN GENERAL DE LOS ESTUDIOS DE POSTGRADODIRECCIÓN DEL ÁREA DE DERECHOPROGRAMA DE ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO PROCESAL

PODER CAUTELAR EN EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

INTEGRANTES:BASTIDAS, JUAN

RODRÍGUEZ RIMY

Trujillo, Julio 2009INTRODUCCIÓN

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El presente trabajo tiene por finalidad determinar el tipo de medidas cautelares que el órgano jurisdiccional contencioso administrativo funcionarial puede decretar en una solicitud planteada por las partes y de los requisitos necesarios para la procedencia de la misma.

Para desarrollar este punto se hizo necesario la aplicación de la metodología bibliográfica, la cual estuvo circunscrita en el empleo de estudios doctrinarios realizados por diversos autores juristas venezolanos e igualmente la utilización de jurisprudencia que se refieren al tema debatido.

Vale decir que gracias a la colaboración del ciudadano Juez Superior Civil y Contencioso Administrativo del Área Centro-Occidental con sede en la ciudad de Barquisimeto del Estado Lara, abogado Freddy Duque, quien accedió a ser entrevistado por los suscritos elaboradores del presente estudio, pudimos ampliar nuestro visión en el campo de la práctica.

También consideramos interesante compartir y dar a conocer la posición asumida por el doctor Rafael Ortíz Ortíz, en cuanto a su hipótesis en que ha surgido en el ámbito jurídico una especie de híbrido en el poder cautelar que posee el juez jurisdiccional, en razón de que toma para sí elementos que integran y definen a las medidas típicas y atípicas.

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Hemos incluido nuestra opinión sobre algunos temas desplegados en el presente trabajo de investigación.

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PODER CAUTELAR EN EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En torno a la temática a desarrollarse en el presente estudio, referente a la providenciación de las medidas cautelares en el ámbito contencioso funcionarial, debemos acotar que el legislador patrio, durante estas últimas décadas, ha roto con la conceptualización y clasificación que venimos utilizando tradicionalmente, y que han sido denominadas como “medidas cautelares típicas” (embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles) y las “medidas cautelares innominadas”.

No obstante y antes de adentrarnos al tema de estudio, es menester mencionar que el ejercicio de la tutela o protección cautelar conlleva el ejercicio de una autoridad, de una función pública que se encuentra encaminada en garantizar la eficacia y efectividad de los procesos judiciales.

En este orden de ideas, se puede decir que el poder cautelar se rige entonces por el ejercicio de un “poder” concretado en el ordenamiento jurídico y cuya contrapartida se encuentra en el “deber” que tienen los jueces de otorgar tutela judicial efectiva a los justiciables que así lo requieran.

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DEFINICIÓN DEL PODER CAUTELAR

En base a lo anteriormente planteado, el Dr. Rafael Ortiz Ortiz, define al poder cautelar como “la función-potestad que cumplen los órganos jurisdiccionales para garantizar previamente la eficacia de la sentencia y efectividad de los derechos que se tutelan en los procedimientos judiciales frente al fundado temor de que algunas circunstancias provenientes de las partes puedan afectarlos”.

Por su parte, el Dr. Ricardo Henriquez La Roche, en su libro Medidas Cautelares, página 29, define a la tutela jurisdiccional cautelar como “todos los actos judiciales que persiguen un fin preventivo de modo explícito y directo, a diferencia de las restantes normas jurídicas que presentan ese mismo fin, pero implícitamente contenido en ellas”.

Así las cosas, se puede inferir que la medida cautelar se conecta directamente con el procedimiento judicial, debido a que su existencia se debe a la finalidad de garantizar los derechos debatidos y lograr, por ende, una efectiva ejecución del fallo y la efectividad del proceso mismo; situación ésta que no es otra que ver cristalizada la tutela judicial efectiva como una obligación jurisdiccional.

Vista así las cosas, se observa que las medidas cautelares como expresión de un poder ostentado por el juez trae como

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derivación de ello la responsabilidad en que incurre dicho funcionario judicial al dictar una medida que no debe dictar o al no dictar una medida que no debe dictar.

CLASIFICACIÓN

Por otro lado, y tomando en consideración que los ordenamientos procesales han vislumbrado otras necesidades que no son suficientemente satisfecha por las medidas cautelares típicas, se han dado a la tarea de prever medidas cautelares específicas para determinados procedimientos que han aparecido en el mundo jurídico, y ante lo cual estamos en presencia de una bifurcación del poder cautelar, y que es clasificado por el Dr. Rafael Ortíz Ortiz, como: a.) Poder cautelar típico, especial o determinado y b) Poder cautelar general, indeterminado o innominado.

a) Poder cautelar típico, especial o determinado : Es la técnica que el legislador establece para los procedimientos judiciales medidas cautelares específicas y de contenido determinado pero tipificadas especialmente para esos procedimientos. Ejm: Para los procesos civiles el legislador previó las medidas de embargo, el secuestro y la prohibición de enajenar y gravar. Para el procedimiento marítimo estableció dos medidas cautelares típicas el embarque de buque y la prohibición de zarpe.

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Este tipo de poder cautelar (típico) tiene una interpretación restrictiva, es decir, el juez no puede aplicar por analogía una medida de un procedimiento en otro distinto y está sujeto a los límites materiales que el propio legislador le establece, es así como por ejemplo, el embargo cautelar civil sólo puede recaer sobre bienes muebles sin que pueda, por analogía, dictarse un embargo cautelar sobre bienes inmuebles.

b) Poder cautelar general, indeterminado o innominado : Se trata de la potestad dirigida y otorgada a los jueces y dinamante de la voluntad del legislador para dictar decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y la majestad de la justicia.

La característica más resaltante de este poder cautelar general estriba en que las partes pueden crear cualquier medida cautelar dependiendo de sus respectivas situaciones fácticas que tienda a evitar un daño o una lesión grave o de difícil reparación a los derechos de la otra y puede ser dictada en cualquier procedimiento judicial aun cuando no haya disposición expresa de la respectiva ley que creare tal procedimiento.

En este sentido, le corresponde al juez evaluar la pertinencia y adecuación de la medida innominada solicitada y “creada” por las partes; esto es, atendiendo al específico daño

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temido, denunciado y probado por la parte pretenda beneficiarse de ella.

Siendo así las cosas, se puede establecer una diferenciación entre uno y otro poder cautelar, la cual se halla circunscrita en que las medidas cautelares típicas sólo pueden ser dictadas en determinados procedimientos establecidos por el legislador y su contenido sólo puede ser aquél que el mismo legislador ha establecido previamente; mientras, que las medidas cautelares innominadas son aquellas que pueden ser dictadas en cualquier procedimiento y pueden recaer sobre cualquier contenido.

Aparte de los ya mencionados poderes cautelares, y debido al auge de nuevas leyes que han entrado en vigencia en Venezuela, se vislumbra una nueva modalidad de poder cautelar que trae consigo sus propia fisonomía y que hace uso de preceptos contenidos en las medidas cautelares ya comentadas.

Este poder cautelar ha sido denominado por el Dr. Rafael Ortiz Ortiz como “medidas cautelares típicas e indeterminadas”, las cuales, según el autor in comento, son aquellas disposiciones preventivas de los órganos jurisdiccionales creadas por las partes de acuerdo con su necesidad preventiva en el marco de específicos procedimientos dispuestos por el legislador para evitar

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una lesión a un derecho o para evitar que quede ilusoria la efectividad del proceso.

De allí que según la definición dada por el Dr. Rafael Ortiz, se puede determinar las características de esta modalidad de medidas, a saber:

1.-) Son medidas preventivas de los órganos jurisdiccionales: Al igual que las demás medidas cautelares, esta persigue evitar un daño, conjurar un temor, impedir la comisión de una lesión.

2.-) Son creadas por las partes de acuerdo con su necesidad preventiva: las partes crean estas medidas de acuerdo con su situación concreta, de la necesidad de prevención que tenga el solicitante en ese determinado momento.

3.-) En el marco de específicos procedimientos dispuestos por el legislador: Estas medidas tienen que ser dictadas solamente en los procedimientos que el legislador ha dispuesto.

4.-) Para evitar una lesión a un derecho: La finalidad de esta medida cautelar indeterminada es evitar que durante la tramitación del procedimiento judicial una de las partes no le infiera a la otra un daño a su derecho de modo que haga ilusoria la pretensión.

5.-) Para evitar que quede ilusoria la efectividad del proceso: Están dirigidas a garantizar la tutela judicial efectiva pero esta a su vez vinculada con la efectividad del proceso.

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El Dr. Rafael Ortiz llama a este tipo de medidas como típicas e indeterminadas, en razón de que ellas sólo se pueden dictar en el marco del procedimiento para el cual fueron especialmente diseñadas, sin que el juez pueda interpretarla de diferente forma, puesto que tiene un carácter restrictivo; e igualmente, pueden decretarse múltiples medidas tomando en consideración las necesidades concretas que tenga el solicitante en cada procedimiento en concreto.

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Uno de los ejemplos empleados por el autor para explicar esta modalidad está contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39.046 del día 28 de Octubre de 2008. En esta Ley se encuentra regulado el proceso contencioso administrativo en materia de función pública, específicamente en el Título VIII, artículos 92 y siguientes.

Al respecto cabe mencionar que el doctrinario Edgar José Moya Millán, señala que la referida ley en su artículo 92 dispone que los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de la Ley por los funcionarios o funcionarias públicos agotarán la vía administrativa, en consecuencia, sólo podrá ser ejercido contra ellos el recurso contencioso administrativo

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funcionarial dentro del término previsto en el artículo 94 edjusdem, a partir de su notificación al interesado, o de su publicación, si fuere el caso.

En síntesis, de la lectura del ex artículo podemos extraer quiénes son los sujetos intervinientes, contra qué actos se ejerce y el término para el ejercicio del recurso contencioso administrativo funcionarial; así tenemos:

SUJETOS INTERVINIENTES

a.-) Sujeto activo: Es la persona natural que intenta el recurso. Como lo dispone el artículo 19 de dicha ley, es el funcionario o funcionaria pública que se crea lesionado (a) por un acto dictado por la Administración Pública.

El artículo 3 de la Ley de Estatuto de la Función Pública define al funcionario o funcionaria público como toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente.

Ahora bien, conforme a jurisprudencia emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y a lo dispuesto en los artículos 144 al 149 de la Constitución Nacional relativo a la materia funcionarial, se requiere de los siguientes elementos

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para que una persona natural sea considerado funcionario o funcionaria público:

a) Que se demuestre el carácter de funcionario público; y, b) Que dicho funcionario sea de carrera.En efecto, el artículo 146 de la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela, establece como principio general que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.

Igualmente establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentándose en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

En consecuencia, a partir de la entrada en vigencia del texto Constitucional se aprecia que todo ciudadano para ostentar la condición de funcionario de carrera debe someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo el cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

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b.-) Sujeto Pasivo: Es la Administración Pública, representada por la Nación, El Estado, Los Municipios y los Institutos.

CONTRA QUÉ ACTOS SE EJERCE EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Este recurso se ejerce contra los actos administrativos de efectos particulares que se dicten conforme a la Ley Sobre Estatutos de la Función Pública.

Eloy Lares Martínez define a los actos administrativos de efectos particulares o individuales como aquellos destinados a regir a una o varias personas, pero todas ellas determinadas.

PLAZO PARA EL EJERCICIO DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

Conforme lo prevé el artículo 94 de la Ley sobre Estatuto de la Función Pública, todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres (3) meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto.

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El hecho aludido en el artículo puede estar determinado en una actuación específica de la Administración Pública que afecta los derechos e intereses de los funcionarios o un especial acto administrativo.

OBJETO DEL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

El objeto del contencioso administrativo funcionarial lo encontramos desarrollado en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual atribuye al Contencioso Administrativo funcionarial el conocimiento y decisión de todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de dicho instrumento y en particular las siguientes: 

1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.

2. Las solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos.

3. Según la Sala Político Administrativa mediante sentencia dictada el día 27 de junio de 2001, el recurso contencioso administrativo funcionarial tiene doble objeto:

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a.- el control de la administración en cuanto a la constitucionalidad y legalidad de los actos dictados por ella.

b.- el control de la administración en cuanto a la responsabilidad contractual y extracontractual en la que ella incurra.

Su objeto no es solamente asegurar el respeto a la legalidad en la actuación administrativa, sino también como sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos.

En definitiva, el artículo in comento diversifica la competencia del recurso contencioso administrativo funcionarial en dos áreas fundamentales:

1.- Dirigida a resolver conflictos suscitados en el ejercicio de los derechos de los funcionarios públicos o funcionarias públicas. Como ejemplos podríamos citar los retiros, las remociones, las sanciones, las destituciones, las amonestaciones, los diferentes actos unilaterales o bilaterales que no se encuentren apegadas a la normativa de esta Ley o de las demás leyes de la República; y,

2.- Dirigida a controlar la legalidad de las actuaciones de la Administración Pública en el área funcionarial. 

Este artículo, además, establece la competencia para conocer y decidir el presente recurso a los juzgados superiores civiles y contencioso administrativos de las distintas regiones.

En otro orden de ideas, el jurista patrio Antonio de Pedro Fernández, considera que el contencioso administrativo

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funcionarial está integrado por las siguientes notas o características:

1.-) Es parte integrante del contencioso administrativo,2.-) Es un contencioso especial, particular; y,3.-) Tiene como todo contencioso administrativo

venezolano carácter transitorio.En esta línea doctrinaria, la Corte Primera en lo

Contencioso Administrativa, en sentencia del 28 de marzo de 1996, Nº 96-389. señala que “el contencioso funcionarial de la carrera administrativa tiene características particulares, por cuanto la misma puede tender a la anulación de un acto administrativo o bien puede tener por objetivo el restablecimiento de una situación jurídica subjetiva lesionada por la actividad de la Administración, es decir, que dicho procedimiento puede referirse tanto a un recurso de anulación como a uno de plena jurisdicción ( … ) El contencioso de la carrera administrativa presenta así modalidades, características, claramente determinadas por el legislador; por una parte, el mismo presupone la lesión de un derecho; pero no impide que el recurrente inicie el procedimiento contra una actuación de la Administración que lesione sus intereses”.

PROCEDIMIENTO

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En materia contencioso funcionarial, cuando el funcionario o funcionaria de carrera considere que la actuación de la Administración Pública lesiona sus derechos o intereses, puede interponer formal querella escrita que deberá contener en forma breve, inteligible y precisa de ciertos requisitos que se encuentran demarcados en el artículo 95 edjusdem, como son la identificación del accionante y del accionado; el acto administrativo o la cláusula colectiva cuya nulidad se solicita; las pretensiones pecuniarias especificadas y detalladas; las razones y fundamentos de la pretensión; los instrumentos en que se fundamente la pretensión; el lugar donde debe practicarse las citaciones o notificaciones; el nombre y apellido de los mandatarios juntos con el poder correspondiente y cualquier otra circunstancia que considere necesaria el juez.

El juez tiene la facultad de devolver la querella funcionarial dentro de los tres (3) días siguientes a su presentación a los fines de su reforma, cuando considere que las mismas se extienden en consideraciones doctrinales y jurisprudenciales que se reputan conocidas por él y las que sean ininteligibles de hechos y circunstancias o que sean considerablemente extensas que puedan producir un retardo en la administración de justicia

Luego de admitida dicha querella, el juez funcionarial solicita dentro de los dos (2) días de despacho siguientes el expediente administrativo y conmina a la parte accionada para que conteste la misma dentro de los 15 días siguientes a su

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citación. Haya habido o no contestación, se fijará uno de los cinco días siguientes la hora a los fines de que tenga lugar la audiencia preliminar.

Dentro de esta audiencia preliminar el juez contencioso señalará a las partes como quedó trabada la litis y estos podrán expresar sus recomendaciones y sugerencias que creyeren pertinentes. El juez podrá también interrogar a las partes a los fines de esclarecer algunos puntos dudosos. También llamará a las partes a la conciliación. Si se llega a dicha conciliación el proceso concluye, caso contrario el proceso continúa y podrán las partes en dicha audiencia solicitar que se abra el lapso probatorio de cinco (5) días de despacho.

Dentro de estos cincos días siguientes podrán las partes presentar sus escritos de promoción de pruebas que se hayan a evacuar, las cuales se evacuaran dentro de los diez días siguientes más el término de distancia, si dichas pruebas fuesen a ser evacuadas fuera de la sede del tribunal contencioso.

Posteriormente, vencido el lapso de evacuación se fija la audiencia definitiva dentro de los cinco días siguientes, en la cual el juez contencioso impone las normas a regir en la celebración de la audiencia, dará el derecho a la palabra a las partes para que expongan sus alegatos y defensas e igualmente podrá interrogar a las partes para aclarar algún punto oscuro.

En esa misma audiencia el juez contencioso se retira por un corto tiempo, con la finalidad de dictar la parte dispositiva

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del fallo. Sin embargo, si el asunto es de difícil o complicada su resolución, éste podrá dictar el dispositivo, dentro de los cinco días siguientes.

A continuación, el tribunal contencioso dentro de los diez (10) días siguientes procede a dictar el fallo definitivo, el cual no contendrá con la parte narrativa y sin transcribir actas o documentos o citas doctrinales, precisando en forma clara y precisa los extremos de la litis y los motivos de hecho y de derecho de la decisión. También podrá declarar inadmisible el recurso conforme a las causales previstas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Dentro de los cinco días siguientes después de dictada la sentencia las partes podrán apelar de la misma.

MEDIDAS CAUTELARES

En cuanto a las cautelas que se pueden dictar en el contencioso funcionarial, el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que “El juez o jueza, en cualquier estado del proceso podrá, a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerase que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso”.

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De la referida norma se desprenden varias situaciones, a saber:

1.-) No se establece cuáles son las medidas que el juez contencioso funcionarial puede decretar, por lo que le permite a la parte solicitante un amplio margen de apreciación para pedir una cautela que se adecue a su situación en concreto.

En este sentido, el Juez Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental con sede en la ciudad de Barquisimeto Estado Lara, abogado Freddy Duque, al ser entrevistado el día miércoles 22 de Julio de 2009 destacó que en el proceso contencioso administrativo funcionarial y conforme al principio de la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 25 de la Constitución Nacional, el querellante podrá solicitar, en cualquier momento procesal, las medidas cautelares previstas en la Ley de Estatuto de la Función Pública, en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en el Código de Procedimiento Civil o cualesquiera previstas en leyes especiales, esto es, por ejemplo:

a.-) De la medida típica de suspensión de los efectos particulares del acto recurrido.

b.-) De las medidas típicas o nominadas consagradas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (embargo de bienes muebles; el secuestro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles).

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c.-) De las medidas cautelares administrativas contempladas en los artículos 90 y 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que son la suspensión del funcionario o funcionaria público con goce de sueldo o sin goce de sueldo, de acuerdo con las circunstancias del caso.

d.-) De cualquier medida innominada. e.-) De las medidas complementarias.f.-) De la medida cautelar de amparo constitucional

conjuntamente con el recurso de nulidad funcionarial prevista en la Ley Orgánica de Amparo sobre los Derechos y Garantías Constitucionales.

2.-) Le corresponde al juez funcionarial la potestad de apreciar o no la existencia de la presunción del derecho reclamado, tomando en consideración que el requisito del periculum in mora es específico, ya que éste se encuentra constituido por “perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva”.

Al respecto, cabe señalar que en la práctica, el juez contencioso administrativo funcionarial debe comprobar que los extremos señalados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir el fomus boni iuris y el periculum in mora se encuentren plenamente demostrados.

Empero, el Dr. Freddy Duque indica que además de ellos, se debe examinar dos (2) requisitos adicionales, que se encuentran establecidas en jurisprudencia dictada por la Sala

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Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, los cuales son: a) el periculum in damni, que se refiere al alegado peligro de que el transcurso del tiempo configure una lesión de difícil o imposible reparación; y, b) la ponderación de los intereses, esta última referida al efecto que la concesión de la medida cautelar innominada pueda tener sobre el interés público o de terceros.

3.-) A los fines de decretar o no la medida cautelar solicitada, el juez deberá tomar en consideración las circunstancias especiales y específicas del caso.

Tocante a este punto, el Juez Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental señala que debe aplicarse el principio de proporcionalidad al momento de decretarse una medida cautelar, esto es, debe indagar si la circunstancia del caso persigue un propósito constitucionalmente legítimo y adecuado para promover el decreto de tal medida cautelar solicitada; debe verificar si dicha medida cautelar es la más idónea para conseguir la reparación de los perjuicios irreparables señalados por el solicitante; y por último, evalúa si se están afectando intereses particulares o de los intereses colectivos.

En este particular, cito como ejemplo la demanda incoada por un ciudadano (propietario de una extensión de de terreno) contra la empresa Hidrolara, por cumplimiento de contrato. Según la narración de los hechos el referido propietario fue

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expropiado en parte de su propiedad por Hidrolara, con la finalidad de pasar unas tuberías de agua para surtir de la misma a la localidad; pero la cantidad de dinero acordada por la expropiación no le fue pagada por la empresa.

Acude al órgano jurisdiccional y solicita una medida innominada de prohibir que la empresa continúe colocando la tubería en el lote de terreno expropiado.

En este caso, se tomó en consideración que al decretarse la medida solicitada perjudicaría gravemente a la colectividad, ya que no tendrían el preciado líquido para subsistir. Lógicamente dicha medida fue denegada.

En otro orden de ideas, al realizarse un estudio comparativo entre la derogada Ley de Carrera Administrativa de fecha 03 de septiembre de 1970, que establecía el procedimiento contencioso funcionarial y la vigente Ley de Estatuto de la Función Pública, se observa que en la ley derogada silenciaba la aplicabilidad de las medidas cautelares, sin embargo en aras de garantizar el derecho a la defensa y al proceso debido, se aplicaba lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, conforme al cual siempre y cuando estuviesen presentes los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, el juez contencioso administrativo podía aplicar supletoriamente lo estipulado en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

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Nótese la diferencia existente entre una y otra ley, en lo que a medidas cautelares se refiere, ya que en la primera no existe norma alguna que regule directamente el poder cautelar, y en la segunda, si se determinó el procedimiento a seguir.

Somos contestes al afirmar que en cualquier solicitud de decreto de medida cautelar, el solicitante debe cargar con la carga procesal de proporcionarle al juzgador suficientes elementos de convicción que sustente la procedibilidad de la medida cautelar solicitada. Es decir, toda medida cautelar solicitada debe cumplir con los siguientes requisitos:

1.-) Fumus boni iuris: El solicitante de la medida debe demostrar su cualidad de titular de un derecho que se debate en juicio y que ostenta una posición jurídica que merece tutela mediante un cálculo de probabilidades, un juicio de similitud.

2.-) Periculum in mora: El solicitante debe acreditar la existencia de un fundado temor de daño, la presencia de un grave riesgo de lesión, debido a la conducta de la otra parte.

En este sentido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia en diferentes fechas, pero que sólo a título de ejemplo mencionaremos la decisión número 00440 dictada el 27 de junio de 2005 por la Sala de Casación Civil, con ponencia de la Magistrado Isbelia Pérez de Caballero, que establece:

“la providencia cautelar solo puede ser concedida, cuando exista en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de que la ejecución del fallo quede ilusoria, es decir, el interesado en que se declare la

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medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten, por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil…”.

En relación a las medidas cautelares innominadas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. Levys Ignacio Zerpa, de fecha 1 de Noviembre de 2004, expuso:

”…Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni). Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces

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como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra…” (sic).

Como colorario de lo anteriormente planteado y dada la amplitud que el legislador patrio dispuso al señalar que el Tribunal “puede decretar cualquier medida” hay que encuadrarlo en unos determinados límites y que el juez no puede traspasar dicho límites.

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CONCLUSIONES

A lo largo de la investigación realizada en torno al poder cautelar que el juez contencioso administrativo funcionarial posee podemos inferir que ciertamente este jurisdicente posee al igual que los jueces competentes en las materias de Protección del Niño, Niña y Adolescente y de Agrario un ilimitado poder para el decreto de las medidas cautelares que le son solicitadas.

A pesar de que la Ley que regula la materia contencioso administrativo funcionarial, es decir, la Ley de Estatutos de la Función Pública no contiene una diversidad de normativa que

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regula tal poder, sin embargo nos atrevemos a aseverar que cuenta con una dispositivo normativo que abre el abanico de posibilidades para el solicitante en obtener una medida cautelar acorde a sus necesidades e intereses.

Tanto es así, que este poder discrecional que tiene el juez, debe estar basado en la aplicación de requisitos especiales para el decreto de la medida, como lo es el periculum in damni y la ponderación del interés, este último requisito que proviene de la aplicación del principio de la proporcionalidad, magistralmente expuesto y desarrollado por el jurisconsulto alemán Robert Alexy y expandido en Latinoamérica por el jurista colombiano Carlos Bernal.

Tal y como lo tiene establecido la ley especial de la materia en estudio, se establece en su artículo 110, que todo lo no dispuesto en ella puede ser utilizado supletoriamente por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.

En este orden de ideas, se puede colegir que las medidas decretadas por el jurisdicente contencioso administrativa funcionarial pueden ser objeto de oposición por las partes.

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