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PROCESO CAUTELAR
1. NOCIONES PREVIAS:
En materia cautelar, La Nueva ley Procesal del Trabajo, Ley N° 29497,
constituye un cambio favorable al sistema judicial del país, tanto en lo que se
refiere a la posibilidad de solicitar medidas cautelares antes de iniciar el
proceso y no únicamente cuando este ya haya iniciado. (Medidas fuera del
proceso), asi como la posibilidad de solicitar en los procesos laborales
medidas contempladas en otras normas como el Código Procesal Civil, sin
restricción. Asimismo, por lo tanto, a dos de las principales innovaciones que
proponen la NLPT.
Estos cambios obedecen principalmente a un reconocimiento del legislador a
las limitaciones que la LPT presentaba al ejercicio de la actuación cautelar en
materia laboral, las mismas que evidenciaban la falta de reconocimiento a la
tutela cautelar como una fuente constitucional, derivada de una
conceptualización amplia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, en la
que la efectividad de la resoluciones judiciales es un instrumento para
garantizar un real acceso a la justicia, en este escenario, el cambio que
introduce la NLPT en la materia es un reconocimiento a su calidad de
mecanismo procesal “ideal” para garantizar y materializar la tutela urgente de
los derechos del trabajador, debiendo entenderse su carácter imprescindible,
por su finalidad en la protección de esos derechos laborales1
Otro aspecto novedoso de la norma, radica en la atención a grupos específicos:
dirigentes sindicales, menores de edad, madres gestantes y trabajadores con
discapacidad; en los supuestos en los que se impugne el despido que haya
sido motivado por su condición especifica y que la legislación laboral peruana
sanciona con la nulidad. En estos casos, los jueces podrán disponer la
reposición provisional de estos trabajadores en sus puestos de trabajo con el
consecuente goce de sus remuneraciones, mientras se resuelve el proceso de
nulidad de despido. Esta posibilidad no fue contemplada por la ley
predecesora.
De hecho, se puede apreciar que, en el marco de la NLPT, existe procesos
judiciales donde han emitido medidas cautelares que anteriormente no se
apreciaban en sede laboral.
2. DEFINICIONES:
Es así como Enrique Véscovi, sostiene que "El proceso es el conjunto de actos
dirigidos a la resolución del conflicto (composición del litigio, satisfacción de
pretensiones, etc) y resulta en último término un instrumento para cumplir los
objetivos del Estado; imponer a los particulares una conducta jurídica,
adecuada al derecho, y, a la vez brindar a estos la tutela jurídica."2
El proceso cautelar es el conjunto de actos dirigidos a obtener una decisión
jurisdiccional a efectos de garantizar, asegurar o prevenir la ejecución de una
decisión respecto de un proceso principal o proceso cautelado.
La denominación de proceso cautelar nace de la vieja clasificación doctrinaria
de procesos, entre las que encontramos al proceso de cognición o
conocimiento (de cognición plena en la que se debate sobre una pretensión,
para lograr sentencias declarativas, constitutivas o de condena), el proceso
ejecutivo (no hay discusión sobre una pretensión sino que sirve para satisfacer
una pretensión insatisfecha) y por supuesto al proceso cautelar(con función de
1 MENDOZA LEGOAS, Luis. Las medidas cautelares laborales. 1° Edicion, ARA Editores, julio, 2011, p. 85.2 Véscovi Enrique: "Teoría General del Proceso" Edit. Temis. Bogotá, 1984, p. 103
garante de lo que se va a resolver en el proceso principal). ¿Pero en realidad
es un proceso o es sólo un procedimiento?, consideramos que se trata de un
procedimiento con vinculación estrecha al proceso principal en el que se
discute una pretensión que se debe resolver en la sentencia, procedimiento
que tiene por objetivo justamente el de garantizar lo que se resuelva en el
proceso del cual es dependiente.
3. PROCESO CAUTELAR EN LA NLPT:
Artículo 54.- Aspectos generales
A pedido de parte, todo juez puede dictar medida cautelar, antes de iniciado un
proceso o dentro de este, destinada a garantizar la eficacia de la pretensión
principal. Las medidas cautelares se dictan sin conocimiento de la contraparte.
Cumplidos los requisitos, el juez puede dictar cualquier tipo de medida cautelar,
cuidando que sea la más adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión
principal.
En consecuencia, son procedentes además de las medidas cautelares
reguladas en este capítulo cualquier otra contemplada en la norma procesal
civil u otro dispositivo legal, sea esta para futura ejecución forzada, temporal
sobre el fondo, de innovar o de no innovar, e incluso una genérica no prevista
en las normas procesales.
El proceso cautelar tiene por finalidad principal garantizar el cumplimiento de la
decisión definitiva para, de ser el caso, satisfacer de manera efectiva el interés
jurídico protegido. Por ello, el artículo 612 del código procesal civil, aplicable de
manera supletoria a los procesos laborales, consagra su carácter instrumental.
De no existir los procesos cautelares podría tornarse en ilusoria la satisfacción
de los intereses, agravándose la situación aun mas si consideramos que es el
trabajador quien demanda y sus derechos tienen carácter alimentario.
Sobre este tema se ha sostenido que la tutela cautelar tiene por objeto dar
respuesta jurisdiccional a aquellos supuestos donde existan derechos e
intereses que resultaría grave o irreversiblemente vulnerados si solamente
existiera el proceso declarativo. Son todos los derechos – y no solamente los
derechos fundamentales- que requieren necesariamente de que la tutela
impartida por el juez sea preventiva, teniendo ello fundamento en que es
imposible que una norma otorgue un derecho inviolable sin que se confiera un
derecho a la inhibición del cumplimiento o ilícito”. En esta línea, se resalta la
importancia de las medidas cautelares. Puesto que la finalidad dentro del
proceso laboral es garantizar el goce efectivo de los derechos, principalmente,
de los trabajadores, resultando se el complemento necesario del proceso
declarativo, al cual dota de “efectividad en la ejecución”, característica
necesaria de un proceso laboral que aspire a superar un rol instrumental y
convertirse en el brazo aplicativo de la norma sustantiva, tal y como se ha
precisado en la parte introductoria del presente libro.
En este nuevo escenario de conceptualización del proceso laboral, resultaba
de primera necesidad que las normas procesal-laborales diseñasen un
esquema adecuado de los procesos cautelares que evidencien una real
diferenciación de la legislación precedente, carente de eficacia y que no
garantizaba la ejecución de las resoluciones judiciales como máxima expresión
de la tutela judicial efectiva.
4. ¿EN QUÉ SE DIFERENCIA LA REGULACIÓN DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES EN LA LEY PROCESAL DEL TRABAJO (LPT) Y EN LA
NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO (NLPT),
De acuerdo con la LPT sólo es posible solicitar medidas cautelares una vez
iniciado un proceso, con la presentación de la demanda. Además, como la LPT
sólo regula expresamente algunas medidas cautelares (como por ejemplo las
de embargo en forma de inscripción o administración), algunos jueces laborales
entendían que en el proceso laboral no se podía interponer otra medida distinta
a las expresamente reguladas; sin embargo, otros jueces entendieron que
también eran aplicables las medidas reguladas por el Código Procesal Civil y
hoy existe un Pleno Jurisdiccional del año 2008 que ratifica esta posición.
En cambio, la NLPT ha dado un paso adelante en este tema. ¿Por qué?
Porque esta regula que es posible el otorgamiento de medidas cautelares
aunque no se haya presentado una demanda; y faculta expresamente al juez a
dictar las medidas cautelares del Código Procesal Civil, eliminando toda
controversia al respecto.
La regulación de las medidas cautelares en la NLPT, permite además
novedosas estrategias a los demandantes. Así, por ejemplo, algunos
trabajadores contratados a plazo fijo han solicitado medidas cautelares no
innovativas (aquéllas que imposibilitan cambiar una determinada situación) con
la finalidad de que su relación continúe, evitando su cese; y los jueces han
accedido a sus pedidos.
También es importante destacar que, para supuestos de despido, la NLPT
regula medidas cautelares como las reposiciones provisionales en los casos en
que: (a) el demandante al momento del despido haya sido dirigente sindical,
menor de edad, madre gestante o persona con incapacidad, y; (b) el
demandante haya participado en la constitución de una organización sindical.
La única condición para la reposición provisional es que los fundamentos de la
demanda y los medios probatorios aportados hagan creíble la pretensión del
demandante, sin necesidad de acreditar el peligro en la demora y la
congruencia.
Es claro entonces que la NLPT otorga una mayor y mejor garantía para la
protección de los derechos de los trabajadores, ofreciendo herramientas para
neutralizar la frustración y el peligro de que la decisión final no sea eficaz
producto de la demora del proceso.
5. CARACTERÍSTICAS DE LA MEDIDA CAUTELAR:
Las medidas cautelares tienen tres características principales, que se
encuentran estrechamente vinculadas entre sí: provisionalidad,
instrumentalidad y variabilidad.
5.1 PROVISIONALIDAD:
Siendo la medida cautelar un instrumento del instrumento (proceso), sus
efectos se prolongarán, en el mejor de los casos, hasta la decisión final
de éste, o hasta el dictado de la resolución que disponga su
levantamiento (de la medida cautelar) o cuando se produzca una
circunstancia que la deje sin efecto.
En efecto, las medidas cautelares tienen una vida limitada en el tiempo,
que culminará cuando sobrevenga un evento jurisdiccional sucesivo,
que consiste en la tutela definitiva, por lo que puede concluirse que la
provisionalidad de las medidas cautelares es una consecuencia del
carácter instrumental de las mismas.
5.2 INTRUMENTABILIDAD
Así como el proceso es un instrumento para hacer efectivos los
derechos sustanciales, la tutela cautelar es un instrumento para
garantizar la eficacia del proceso, por lo que las medidas cautelares son
un instrumento del instrumento (Calamandrei) o, visto de otro ángulo,
son una garantía de la garantía (garantizan la eficacia del proceso que a
su vez garantiza la efectividad de los derechos sustanciales).
Sobre el carácter instrumental de las medidas cautelares, Calamandrei
ha explicado de forma muy clara que:
“Hay, pues, en las providencias cautelares, más que la finalidad de
actuar del derecho, la finalidad inmediata de asegurar la eficacia
práctica de la providencia definitiva que servirá a su vez para actuar el
derecho. La tutela Sobre el carácter instrumental de las medidas
cautelares, Calamandrei ha explicado de forma muy clara que Así como
el proceso es un instrumento para hacer efectivos los derechos
sustanciales, la tutela cautelar es un instrumento para garantizar la
eficacia del proceso, por lo que las medidas cautelares son un
instrumento del instrumento (Calamandrei) o, visto de otro ángulo, son
una garantía de la garantía (garantizan la eficacia del proceso que a su
vez garantiza la efectividad de los derechos sustanciales) cautelar es en
relación al derecho sustancial, una tutela mediata: más que hacer
justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia. Si
todas las providencias jurisdiccionales son un instrumento del derecho
sustancial que se actúa a través de ellas, en las providencias cautelares
se encuentra una instrumentalizad cualificada, o sea elevada, por así
decirlo, al cuadrado; son en efecto de una manera inevitable, un medio
predispuesto para el mejor éxito de la providencia definitiva, que a su
vez es un medio para la actuación del derecho; esto es, son, en relación
a la finalidad última de la función jurisdiccional, instrumento del
instrumento.” 3
Así pues, la instrumentalidad de la medida cautelar se sostiene en que
nace al servicio del proceso principal, subordinada siempre a las
resultas de éste. Si se declara fundada la pretensión (en fallo definitivo),
la medida cautelar deja de serlo y se convierte en medida para la
ejecución; si el proceso termina con sentencia desestimatoria, se
cancela de inmediato la medida cautelar.
Lo propio ocurre con las otras formas de conclusión del proceso
(transacción, conciliación, desistimiento, abandono), o cuando se le da
por concluido en mérito a un auto final que ha amparado alguna
excepción perentoria, o cuando el Juez en el saneamiento ha declarado
improcedente la demanda por considerar que existe un vicio estructural
en la relación procesal Por ello, debe necesariamente existir pendencia
simultánea o posterior (en caso de las medidas cautelares fuera de
proceso) de un proceso principal.
Entonces la instrumentalidad es el límite temporal de toda medida
cautelar. Asimismo, debe recordarse que, al nacer la medida cautelar
para asegurar la efectividad práctica de la decisión final (definitiva),
siempre debe existir una relación estrecha entre la medida y el posible
contenido del fallo.
Por lo expuesto, es válido concluir que la instrumentalidad de la medida
cautelar determina que la tutela cautelar garantice la eficacia de la tutela
jurisdiccional que se está solicitando para la situación sustancial en el
proceso4.
3 CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las medidas cautelares.Buenos Aires, El Foro, 1996, p. 45.4 ARIANO DEHO, Eugenia. La instrumentalidad de la tutela cautelar. En: Problemas delproceso civil. Lima, Jurista Editores, 2003, pp. 614 y ss.
5.3 VARIABILIDAD:
Al conceder o denegar una medida cautelar el Juez evaluó
determinadas circunstancias que en aquel momento constituían, a su
juicio, la apariencia de fundabilidad de la pretensión, el peligro de la
demora y la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la
pretensión.
Pero es posible que durante el proceso, estas circunstancias varíen, lo
cual se encuentra previsto por el ordenamiento jurídico al proveer a la
tutela cautelar de la característica de variabilidad, por lo que se dice que
es de implícita aplicación la cláusula rebus sic stantibus5.
Estando referida al contenido de la medida cautelar y a su relación con
el objeto del proceso principal, la variabilidad de la medida cautelar
consiste en que ésta puede ser modificada durante el decurso del
proceso, a pedido de parte (a través de un pedido de revocación de la
medida cautelar, o la reproposición de ella, o un pedido de modificación)
en atención a la alteración de las circunstancias.
Los motivos que den cabida a la variación de la medida cautelar pueden
ser diversos: porque a lo largo del proceso (en mérito, por ejemplo, a
hechos nuevos o circunstancias antes desconocidas) ha disminuido la
posibilidad de que la pretensión se declare fundada (y el afectado con la
medida quiere una medida menos gravosa), porque ha incrementado
esta posibilidad (y ahora requiere el solicitante una medida más
gravosa), porque se ha alterado la relación material respecto al
momento en que se otorgó la medida cautelar, porque ha desaparecido
el peligro en la demora o porque la actual medida se considere
inadecuada.
5 Estando así las cosas", expresión latina que hace referencia a un principio de Derecho porel que las estipulaciones establecidas en el contrato son válidas y vinculan a las partes, entanto se mantengan las circunstancias iniciales en que se sustentó dicho contrato, por lo quecualquier alteración sustancial de las mismas puede dar lugar a la modificación de talesestipulaciones (contractus qui habent tractum succesivum vel dependentiam de futuro rebus sicstantibus intelligitur).
6. REQUISITOS GENERALES DE LA MEDIDA CAUTELAR:
Con relación a los requisitos generales de las medidas cautelares en la NLPT,
quien las solicita debe cumplir con las mismas exigencias establecidas por el
Código Procesal Civil.
La solicitud de medida cautelar se atiende en un proceso autónomo, de modo
reservado, sin contradictorio (el derecho de contradicción se reserva para luego
de haberse ejecutado la medida) y en forma inmediata.
Por ello, resulta indispensable que el Juez verifique el cumplimiento de
determinados presupuestos, además de los que son propios de todo proceso
(competencia, interés para obrar, legitimidad para o obrar, voluntad de la ley,
requisitos de la demanda) y, en caso se trate de un pedido de afectación de
bienes de terceros, debe también constatar que éstos hayan sido citados con la
demanda.
El solicitante debe persuadir al Juez que la medida cautelar que solicita se basa
en la apariencia de buen derecho que invoca, que la demora en cautelar ese
derecho acarrea un riesgo de alta probabilidad de sufrir un daño, y que la
medida que pide es razonable para garantizar la eficacia de la pretensión
(aunque este último requisito puede ser objeto de adecuación por parte del
Juez).
Los presupuestos exigidos de modo básico para la concesión de las medidas
cautelares en general son la verosimilitud del derecho o apariencia de buen
derecho y el peligro en la demora. La razonabilidad de la medida para
garantizar la eficacia de la pretensión es un requisito relacionado con la
adecuación a fin, esto es, que la medida sea congruente y proporcional con el
objeto de su aseguramiento. En cuanto a la contracautela (caución o garantía),
ésta se requiere para la ejecución de la medida cautelar.
7.1 EXPONER LOS FUNDAMENTOS DE SU PRETENSIÓN CAUTELAR
La solicitud cautelar se presenta por escrito, con lo requisitos fijados por
el artículo 611 del código procesal civil, que son los siguientes:
6.1.1 VEROSIMILIDAD DEL DERECHO INVOCADO:
Si la medida cautelar se otorga para conjurar el peligro de perjuicio por
la demora del proceso, no cabe que se analice la fundabilidad de la
pretensión con el mismo rigor del proceso principal, por lo que en lugar
de un juicio de certeza el Juez realzará un análisis de la probabilidad de
que la pretensión sea amparada.
Al respecto, Calamandrei señala:
“Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la
providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia
del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor
claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se
pueda prever que la providencia principal declarará el derecho
en sentido favorable a aquél que solicita la medida cautelar.”6
Lo verosímil es considerado como lo que tiene forma exterior o
apariencia de verdadero. En el caso del presupuesto de verosimilitud
del derecho para la concesión de la medida cautelar, éste implica que la
pretensión tenga un sustento jurídico que la haga discutible, pues lo que
se requiere es un “humo” de la existencia del derecho en debate (o a
debatir, tratándose de medida cautelar fuera del proceso), debiendo ser
probable que se pueda demostrar mediante la comprobación de los
hechos.
En ese sentido, Monroy Palacios ha indicado:
Por ende, la configuración de la verosimilitud o apariencia de
buen derecho no requiere la prueba plena y terminante del
derecho, sino la posibilidad razonable de que ese derecho exista
(en una cognición sumaria y breve) y que, por tanto, la demanda
sobre el fondo del litigio prospere, pues la certeza -o la falta de
ella- se irá obteniendo en el decurso del proceso, plasmándose
en la sentencia.
Empero, tampoco debe creerse que la sola alegación del solicitante de
6 CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las medidas cautelares. BuenosAires, El Foro, 1996, p. 77.
la “El solicitante de la medida cautelar deberá demostrar al juez que la
pretensión principal –que se intenta garantizar– tiene una posibilidad
razonable de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia. Por
tratarse de un mecanismo solicitado durante el transcurso del proceso
resulta humanamente imposible que el juez pueda tener certeza de que
la medida solicitada garantizará el futuro derecho a ser considerado por
la sentencia. Adicionalmente, la propia estructura del pedido cautelar, al
buscarse con urgencia un mecanismo que acabe con la situación de
peligro, impide un análisis detallado de la fundabilidad de la pretensión
llevada al proceso. Tengamos en cuenta que, precisamente, por aquella
situación de urgencia, el actor tan sólo se limita a presentar una
información sumaria respecto de las posibilidades de su posición frente
al proceso” 7.
En este escenario, no podemos dejar de resaltar la importancia de la
actividad probatoria para el otorgamiento de una medida cautelar. Si en
esencia, la solicitud de una medida cautelar busca causar convicción en
el juez sobre la verosimilidad de determinados hechos, dentro de un
marco de legalidad, que por su naturaleza ameritan una tutela de
urgencia que garantice una futura ejecución de sentencia que sea
eficaz, los medios probatorios se constituyen en la herramienta
primordial en esta labor de convencimiento del juez, puesto que la única
forma de causar convicción de la existencia de determinados hechos en
la realidad, en circunstancias que determinan su naturaleza antijurídica,
es con medios probatorios idóneos, los cuales a nuestro criterio
deberían ser los mismos que se ofrezcan en el proceso principal.
a) Delimitación del hecho: Es el ejercicio en el que el juez debe fijar cual es
el hecho materia de controversia y que genera la pretensión cautelar.
Consideramos que esta acción es esencial en el proceso de calificación
de una solicitud cautelar, porque permite al juez concentrarse en la
materia controvertida, centr54andose únicamente su análisis en los
hechos que componen el conflicto y que como tal requieren una
posterior acreditación, dejando de lado hechos que no sean parte del
conflicto de intereses entre las partes.
7 MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una Teoría Cautelar. Lima: Editorial Comunidad. Febrero 2002, p. 170
Por ejemplo: si en el proceso de nulidad de despido el demandante
plantea una medida de reposición provisional, la labor del juez al
momento de analizar si procede o no la misma se centra en los hechos
de litigio, tales como: la convicción de que la causa del despido es la
afiliación sindical del demandante, dejando de lado hechos no
controvertidos como: la fecha de ingreso y cese del demandante,
ubicación del centro de trabajo, etc.
b) Acreditación del hecho : en el, proceso de convicción laminar o inicial
que los medios probatorios de la solicitud cautelar deben causar en el
juez sobre la existencia o no del hecho materia de conflicto.
Como ya hemos desarrollado, esta convicción solo se logra con medios
probatorios idóneos, que tengan una fuerza probatoria de tal nivel que
genere en ele juez un convencimiento que difícilmente se vea
disminuido en la audiencia de juzgamiento.
Lo anterior evidencia que el otorgamiento de una medida cautelar es el
marco de nuevo proceso laboral rompe el esquema de litigación oral
que la norma lo ha introducido por que en esencia se trata de una
actividad de naturaleza unilateral del juez, sin la participación de las
partes, sin el uso de la herramienta de la oralidad, sin la posibilidad de
actuar medios probatorios del juez, por lo que se desprende que su uso
debe ser en caso de excepción, cuando el juzgador tenga un nivel de
convencimiento tan alto que difícilmente cambie de criterio en el
desarrollo del proceso oral.
c) Consecuencia del hecho : es la parte final de todo este proceso, cuando
ele juez concatena el hecho acreditado con una consecuencia jurídica
determinada y por los efectos de la Antijuricidad del hecho procede a
otorgar la medida.
Se puede concluir que dentro del cambio de la NLPT ha introducido en
el tema cautelar el requisito de la apariencia de derecho y fundabilidad
de la pretensión pasa de ser un elemento ( mal entendido en la
actualidad) netamente jurídico-argumentativo a una real pretensión
material- procesal, porque no basta la afirmación del hecho antijurídico
que amerita una tutela de urgencia, es necesario el sustento material
que acredite su existencia para la obtención de una acción judicial de
urgencia, concepto que es una real garantía para la parte que será
objeto de la medida cautelar.
-PELIGRO EN LA DEMORA: que haga necesario emitir una decisión
preventiva sin esperar a que culmine definitivamente el proceso. Tiene
por finalidad evitar la irreversibilidad de los daños que la demora en la
tramitación del proceso puede generar.
Al respecto, Barona8 señala que la necesidad de tutela cautelar se
presenta cuando hay un riesgo que amenaza la efectividad del proceso
y de la sentencia, que puede traducirse en:
a) la insolvencia del demandado como supuesto que afecta la
efectividad de la sentencia en sentido genérico;
b) la desaparición de un bien cuando éste se debe entregar, lo que
afecta la sentencia en un supuesto de ejecución específica, la
insolvencia del demandado como supuesto que afecta la efectividad de
la sentencia en sentido genérico;
c) amenaza de la efectividad de la ejecución por no haber adoptado las
medidas cautelares correspondientes, y
d) el riesgo de que pierdan utilidad práctica los efectos no ejecutivos de
la sentencia -sentencias declarativas o constitutivas- como en el caso
de declaración de derecho de propiedad de un bien y el demandado lo
enajenó durante el proceso.
Monroy Palacios incide en que este presupuesto se fundamenta en el
riesgo de que el proceso se torne ineficaz impidiendo que el
demandante obtenga la tutela efectiva que pretende:
“El periculum in mora está referido a la amenaza de que el proceso se
torne ineficaz durante el tiempo transcurrido desde el inicio de la
relación procesal hasta el pronunciamiento de la Sentencia definitiva.
Su existencia no está sustentada necesariamente en la posibilidad de
que actos maliciosos del demandado impidan el cumplimiento de lo
8 BARONA VILAR, Silvia. Las Medidas Cautelares. Citada por: HURTADO REYES, Martín.Tutela Jurisdiccional Diferenciada. Lima, Palestra Editores, 2006, pp. 252 y 253.
pretendido por el demandante sino también en que el solo transcurso
del tiempo constituye de por sí una amenaza que merece una tutela
excepcional. No se trata de proteger al afectado del daño genérico que
implica un conflicto de intereses, pues éste es tutelado, precisamente,
por un proceso judicial. El periculum in mora está destinado,
específicamente, a proteger que lo pedido al momento de demandar
(petitorio) sea pasible de obtener una tutela efectiva en caso de que la
sentencia declare fundada la demanda” 9
-RAZONABILIDAD DE LA MEDIDA: para garantizar la eficacia de la
pretensión, que pasa por criterios de adecuación de la medida a los
fines perseguidos.
En efecto, es menester que la medida sea coherente, congruente y
proporcional con lo que se desea asegurar, lo que exige que el Juez
realice un ejercicio de ponderación de la medida cautelar solicitada
frente al objeto de su aseguramiento (la pretensión principal), lo que
configura el requisito de razonabilidad de la medida, el cual importa que
con ella se pueda asegurar de mejor manera la pretensión principal del
proceso.
De igual modo, como la medida cautelar va a alterar la relación material,
al momento de concederla el Juez debe regirse por el principio de
mínima injerencia para no afectar más de lo estrictamente necesario los
intereses del afectado con la medida, tanto en el tipo de medida como
en el quantum de la misma (de ser el caso).
Por ello, debe resaltarse la importancia de este requisito (razón por la
que fue incorporado en la última modificación legislativa el año 2009),
pues incide en la prevención de medidas cautelares ilícitas, por cuanto
su inobservancia “distorsiona la finalidad de las medidas,
convirtiéndolas, en muchas ocasiones, en mecanismos de presión
psicológica o medios para obtener una tutela satisfactiva.”10
Finalmente, no considero que la razonabilidad sea un presupuesto de
concesión de la medida cautelar, dado que el Juez tiene la facultad de
9 MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la Formación de una Teoría Cautelar. Op. Cit.,p.176.10 MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la Formación de una Teoría Cautelar. Op. Cit.,p. 364.
adecuar la medida cautelar empleando estos criterios -considerando la
naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la
decisión definitiva evitando perjuicios innecesarios-, por lo que más
propiamente constituye un requisito (condición necesaria) para definir
su concesión.
7.2 SEÑALAR LA FORMA E LA MEDIDA CAUTELAR QUE SE SOLICITA:
La NLPT ha optado por considerar expresamente que las medidas
cautelares previstas en otros ordenamientos procesales, entre ellos el
código procesal civil, también son de aplicación a los procesos laborales
sin ninguna limitación o restricción.
De esa manera queda zanjada la duda que se mantenía con su
predecesora (ley N° 26636), que permitía interpretar que las únicas
medidas cautelares que se podían conceder en un proceso laboral cuya
pretensión principal era de naturaleza económica, eran los embargos en
forma de inscripción y administración, como que en efecto algunos
juzgados denegaban a los trabajadores medidas cautelares distintas d a
las mencionadas.
En adelante se admitirá todo tipo de medidas cautelares, sin mayor
restricción, naturalmente cumpliéndose con los requisitos que aquellas
otras normas adjetivas impongan para el otorgamiento de tal o cual
medida.
7.3 INDICAR, SI FUERA EL CASO, LOS BIENES SOBRE LOS QUE DEBE
REACAER LA MEDIDA Y EL MONTO DE SU AFECTACION:
El solicitante de la medida debe indicar expresamente los bienes sobre
los que recaerá la medida cautelar y el monto de la afectación, de
manera tal que pueda garantizar la satisfacción del interés demandado.
7.4 OFRECER CONTRACAUTELA:
La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con la medida
cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causarle su
ejecución.
La contracautela o caución es la garantía que debe otorgar el solicitante de
la medida cautelar, para asegurar al afectado el resarcimiento de los daños
y perjuicios que pudiera producirle la ejecución indebida de la medida
cautelar.Por ello, el ofrecimiento de caución no es un requisito para la
procedibilidad de la medida (como lo son la verosimilitud del derecho, el
peligro en la demora y la razonabilidad de la medida), sino para la ejecución
de la misma.
La caución responde al principio de igualdad, contrarrestando la falta de
contradicción al momento de concederse y ejecutarse la medida cautelar.
Por ello, la resolución cautelar debe contener medidas precautorias para
ambas partes, para asegurar objetos diversos, por lo que se trata de
cautelas mutuas, dada la incertidumbre de la solución a la controversia
suscitada en la relación jurídica en debate. Por ello, el riesgo que entraña la
falta de certeza debe ser asumido por quien se beneficia con la medida, y
no ser trasladado a la parte demandada.
Es preciso tener en cuenta que a efecto de la responsabilidad del solicitante
de la medida, para la que se exige la caución, la medida debe haber sido
ejecutada (no solo pedido y obtenida), así como que tal ejecución ha de
haber sido indebida 13 , ya sea por haber sido obtenidas y ejecutadas sin
derecho (formal o sustancial) o logradas mediante un ejercicio anti funcional
de la pretensión (abuso o exceso, que causa un daño innecesario al
demandado).
7.5 DESIGNAR EL ORGANO DE AUXILIO JUDICIAL
CORRESPONDIENTE, SI FUERA EL CASO:
Cuando se trate de persona natural, se acreditara su identificación
anexando copia legalizada de su documento de identidad personal.
Como segunda novedad importante traída por la NLPT, a diferencia de su
predecesora, en adelante las medidas cautelares podrán ser solicitadas y
concedidas no solamente dentro de un proceso ya iniciado sino que
también podrán solicitarse y concederse antes de que se interponga la
demanda (similar a los procesos civiles).
En tales casos se denomina medidas cautelares fuera de proceso y, como
corresp0onde, el juez que conocerá la demanda será el mismo a quien se
solicito y ejecuto previamente la medida cautelar. Reiteramos que su
predecesora, la ley N° 26636, solamente admitía medidas cautelares dentro
de un proceso, con lo cual los trabajadores perdían el elemento “sorpresa”,
que es vital en los procesos cautelares. Sin duda, permitir que el trabajador
solicite una medida cautelar antes de que interponga su demanda le será
de mucha utilidad, ya que el empleador no será alertado del reclamo y se
disminuirá el riesgo de que este disponga de sus bienes.
Recogiendo la disposición del código procesal civil sobre esta materia,
cuando se concede una medida cautelar fuera del proceso, una vez que
esta es ejecutada, el demandante tiene que interponer su demanda ante el
mismo juez dentro el plazo de diez días hábiles posteriores a dicho acto,
aplicándose supletoriamente lo establecido por el artículo 636 del citado
cuerpo normativo. De no interponer la demanda o haciéndolo es rechazada
liminalmente, la medida cautelar caduca de pleno derecho.
Por otro lado, tan igual que en los procesos civiles las medidas cautelares
en los procesos laborales se tramitan en cuaderno separado del principal.
El juez laboral no podrá otorgar una medida cautelar de oficio; siempre
tendrá que haber sido solicitada por la parte que pretende beneficiarse con
ella, Puede solicitarse una o más medidas cautelares dentro de un mismo
proceso, correspondiendo al juez decidir sobre la procedencia de cada una
de ellas.
Las medidas cautelares se dictan sin conocimiento de la contraparte, con la
finalidad de garantizar su ejecución. La parte afectada con la medida toma
conocimiento de esta cuando es ejecutada, en cuyo Caso recién podrá
apersonarse al proceso cautelar y, de estimarlo conveniente, interponer los
recursos que la ley le autoriza.
7. MEDIDAS CAUTELARES APLICABLES EN LOS PROCESOS LABORALES:
Según hemos expuesto la NLPT ha establecido con suficiente claridad que en
los procesos laborales podrán dictarse todo tipo de medidas cautelares,
contempladas en el código procesal civil o en otros ordenamientos procesales.
Se ha eliminado la restricción que contenía la legislación anterior.
A continuación enumeramos las principales características de las medidas
cautelares que podrían dictarse en los procesos laborales:
7.1 MEDIDAS PARA FUTURA EJECUCION FORZADA:
7.1.1 EMBARGO:
El embargo consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho
del obligado a satisfacer una obligación dineraria. Procede a un en
los casos que el bien o derecho se encuentren en posesión de un
tercero.
La finalidad es la inmovilización del bien para que el acreedor pueda
hacer efectivo su crédito una vez que le sea reconocido por
sentencia.
Pendiente el embargo, en efecto, el deudor NO puede vender ni
ceder bienes embargados, y el acreedor tiene derecho a que se le
page con la entrega del bien embargado, o con el importe de su
producido, según el caso, con preferencias a otros acreedores, por
la misma razón, si la deuda este embargada judicialmente el pago
de hecho al acreedor no es válida.
Existen diversas discrepancias, respecto al objetivo e importancia
del "EMABARGO", pues señalan diversos objetivos:
El EMBARGO es una medida cautelar que afecta un bien
determinado de un presunto deudor para garantizar la eventual
ejecución futura, individualizándolo, limitando las facultades de
disposici6n y goce de este hasta que se dicte la pertinente
sentencia.
Como formas de embargo tenemos:
- Embargo en forma de inscripción, este embargo procede cuando
se trata de bienes muebles y bienes inmuebles registrados, para
lo cual bastar la sola resolución que contiene el embargo para
que se perfeccione, inscribiéndose en el registro de propiedad
inmueble el monto de la afectaci6n, siempre que resulte
compatible con el Título de Propiedad.
Esta forma de embargo, según diversos autores consideran que
proporciona mayor seguridad jurídica, pues el bien a afectar se
encuentra registrado y por ende es merecedor de una Medida
Cautelar, a raíz de incumplimiento de obligaciones.
Por ejemplo, en la demanda de pago de beneficios sociales
interpuesta por el trabajador, se solicita el embargo en forma de
inscripción hasta por un monto superior al petitorio (que incluya
los intereses) sobre un inmueble de propiedad del empleador.
- Embargo En Forma De Retención: Este embargo procede
cuando hay noticias de la existencia de un crédito a favor del
deudor, ordenándose al poseedor la retención a la ORDEN y
disposición del Juez de la causa que ordena la medida; en este
caso el retenedor no modifica su relación jurídica con el deudor.
Son derechos de créditos todas las acreencias por cobrar a
terceros.
En el ejemplo anterior, el trabajador solicita el embargo de las
cuentas de ahorro del empleador en las entidades del sistema
financiero. Las cuentas quedan paralizadas mientras se
encuentra vigente la medida cautelar.
- Embargo en forma de intervención en recaudación: Este
embargo procede cuando con la medida se afecta a
una empresa de persona natural o jurídica, o en todo caso a una
persona jurídica sin fines de lucro, para lo cual se designa a uno
o más interventores recaudadores para que se encarguen de
recabar (recaudar) directamente los ingresos, debiendo
precisarse en la resolución cautelar el nombre del interventor, y
así como la periocidad de los informes que debe remitir al
juzgado.
Ante la pretensión dineraria del ex trabajador, este solicita que
se nombre a un inventor recaudador para que recabe
directamente los ingresos de su ex empleador.
- Embargo en forma de intervención en información: Este
embrago procede cuando se solicita recabar (obtener)
información sobre el movimiento económico de una empresa,
para lo cual el Juez nombrará uno o más interventores, es
preciso señalar que para mejor intervención, es mejor que el
ejecutante proponga determinados inventores y será la decisión
del Juez quién determine. Así mismo señalándoles el plazo
para que verifique la información de la situación económica, así
las fechas en que deben informar al Juzgado.
En este caso lo que se persigue es acceder a información
tradicionalmente reservada del empleador, relacionada con sus
movimientos económicos. Puede aplicarse en los casos en los
que se discute la real situación financiera del empleador, por
ejemplo, en las demandas sobre pago de participación en las
utilidades.
Embargo en forma de administración: Este embargo procede
cuando tiene como finalidad recaudar los frutos que produzcan
los bienes afectados. Entiéndase como frutos, provechos
renovables, el cual no disminuyen la sustancia. En este caso el
administrador asume la representación y gestión de la empresa,
concediéndosele las facultades necesarias de representación.
Esta modalidad es muy frecuente en caso de pretensiones de un
colectivo de trabajadores y ante riesgo de desaparición delñ negocio, en
cuyo caso los trabajadores pretenden asumir la administración directa
de la empresa y preservar la comunidad de la fuente de riqueza.
7.1.2 SECUESTRO:
Este tipo de medida cautelar es admisible cuando el proceso
principal tienen por finalidad concreta la dilucidación del derecho de
propiedad o posesión sobre determinado bien, el cual quedara
afectado con la medida mediante la desposesión de su tenedor y
ulterior entrega a un custodio que es designado por el juez.
Excepcionalmente procede cuando se pretende garantizar una
obligación de pago contenida en un titulo ejecutivo de naturaleza
judicial o extrajudicial, pudiendo recaer en cualquier bien el deudor,
con el carácter de secuestro conservativo, también con disposición y
entrega al custodio.
7.1.3 ANOTACIÓN DE DEMANDA:
Esta medida procede cuando la discusión en el proceso recae sobre
derechos inscritos, en cuyo caso el juez dispone que se anote la
demanda en el registro respectivo.
8. MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO:
8.1 MEDIDA TEMPORAL SOBRE EL FONDO:
En este caso, se persigue la ejecución anticipada de lo que el juez va a
decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos
sustanciales de esta. El juez evaluara en primer lugar que se cumpla el
requisito de la fundabilidad de la pretensión y que la decisión Pueda ser
revertida y no afecte el interés público o se vuelva irreparable en la parte
afectadas con la medida.
El art. 55 ° de la NLPT recoge un supuesto especial de procedencia, que
se analizará más adelante.
8.2 ASIGNACIÓN ANTICIPADA (PROVISIONAL)
Guarda un objetivo similar al anterior, y en los procesos laborales existe
un supuesto especial de procedencia en caso de demandas de nulidad de
despido, recogido por el art. 56 de la NLPT.
9. MEDIDAS INNOVATORIAS:
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas
destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho, cuya alteración vaya a
ser el sustento de la demandad. Esta medida es excepcional por lo que solo se
concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley y se desprenda
de la naturaleza del derecho a reconocer o salvaguardar.
10. MEDIDAS DE NO INNOVAR:
En este caso, también ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el
juez dictar medidas destinadas a conservar las situaciones de derecho o hecho
cuya situación vaya a ser o es invocada en la demanda y, se encuentre en
relación con las personas y bienes comprendidos en el proceso. Por ejemplo ,
en este supuesto se puede ubicar la solicitud vía acción cautelar de la
conservación del puesto de trabajo del trabajador demandante dentro del
organigrama del empleador, garantizando asi que en caso se declare su
derecho a ser reincorporado ( o se le reconozca el vinculo laboral) exista
materialmente un puesto donde reincorporarlo, dotando de eficacia a la
decisión judicial.
Tiene carácter excepcional en los mismos términos fijados para las medidas
innovativas.
11. MEDIDAS GENÉRICAS:
Además de las medidas cautelares expresamente previstas por la ley, puede el
juez dictar medidas no previstas que también aseguren de la forma más
adecuada el cumplimiento de le decisión definitiva.
Para los demás requisitos y particularidades de las medidas cautelares antes
detalladas, son de aplicación las disposiciones establecidas por el Código
Procesal Civil.
