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EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN LA LEGALIDAD DEL PROCESO PENAL

Oscar G. Cornejo Valdivia

SUMARIO: 1 Introducción, 2 Generalidades sobre los principios procesales, 3 El principio de legalidad en el sistema adversarial, 4 Principio de oportunidad en la reforma procesal penal en Latinoamérica 5 Conclusiones.

1 Introducción La norma penal contiene un mandato de prohibición, un “no hacer”, que cumple un

rol preventivo e intimidador frente a la sociedad, pero que tiene como destinatario

final al criminal, puesto que, sólo se aplicará el derecho penal a aquel que resulte

sentenciado dentro de un debido proceso al haber infringido la prohibición

establecida. En tanto, el derecho procesal penal tiene como destinatario a la

sociedad de modo genérico, pues nadie esta libre de verse inmerso dentro de un

proceso penal por cualquier circunstancia y en el papel de cualquiera de los sujetos

procesales; aun en la posición de inculpado, lo cual no significaría necesariamente

ser culpable de los hechos imputados; en tal razón, el derecho procesal penal debe

dar garantías que aseguren un mínimo de predictibilidad sobre lo que ocurrirá en el

proceso y los derechos que le asisten a las partes. Una de estas garantías es el

principio de legalidad.

La doctrina procesalista viene debatiendo intensamente sobre la dicotomía principio

de legalidad o principio de oportunidad, sin que a la fecha se haya logrado todavía el

necesario consenso sobre este extremo. No obstante, el objeto de la discusión no es

el mismo en todos los países; así, mientras en Alemania puede decirse que los

esfuerzos se dirigen más a perfeccionar la regulación de las distintas

manifestaciones del principio de oportunidad, que a cuestionar la vigencia misma del

principio. En España, la controversia sigue centrándose todavía en la conveniencia o

no de incorporar a la Ley de Enjuiciamiento Criminal plenamente una verdadera

aplicación del principio de oportunidad (como la hay en la Ley Penal del Menor),

pues actualmente no son más que pautas seguidas por el legislador, con las que

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pretende imprimir celeridad a los procedimientos. En América Latina, la discusión

esta más orientada a los alcances que debe tener el principio de oportunidad reglado

dentro del proceso penal y los fines que debe cumplir, pues dadas las actuales

circunstancias político-sociales de nuestros países, consideramos absurda una

discusión sobre la aplicación de un principio en desplazamiento del otro.

El principio de legalidad es el principal limite impuesto por las exigencias del Estado

de Derecho al ejercicio de la potestad punitiva e incluye una serie de garantías para

los ciudadanos, sin embargo, muchos acusan sus efectos disfuncionales en

desmedro de una mejor calidad de justicia, y es allí donde entran a tallar

innovaciones procesales como el principio de oportunidad, considerado como la

punta del iceberg de la reforma procesal penal, que introduce el sistema acusatorio

en Latinoamérica. Sin embargo, muchos detractores con aparente imparcialidad y

sin dejar de tener razón en algunos de sus postulados, señalan “que la consigna

globalizadora de reformar el actual procedimiento penal en América Latina, pasando

del llamado sistema inquisitivo al modelo acusatorio, merece algunas observaciones

sobre su puesta en escena. La de fondo es que ni el sistema inquisitivo, derivado de

la tradición continental europea, está en el momento actual al extremo opuesto de

unos principios democráticos del proceso penal, ni el sistema acusatorio es la

panacea republicana de los que hablan de un modelo de procedimiento propio de la

democracia”1.

Así, convencidos de que el modelo acusatorio es el mejor para garantizar un debido

proceso plagado de garantías, iniciamos la discusión sobre la conveniencia del

principio de oportunidad en la normatividad procesal Latinoamericana, pero

exponiendo los puntos en los que debe mejorarse su aplicación, a fin de no incurrir

en lo errores que se pretenden desterrar con su aplicación, mejorando de esta

manera el sistema de administración de justicia. Y bajo la premisa de que todo

principio absoluto, que no admite sus antitesis termina en excesos en su aplicación,

como ocurre con la aplicación del principio de oportunidad o disponibilidad en la

1 TACORA, Fernando; La Reforma Procesal Penal en América Latina en “Capítulo Criminológico” Vol. 33, Nº 4, Octubre-Diciembre 2005, Pág. 448.

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legislación anglosajona o como ocurrió en nuestra legislación con el principio de

legalidad.

2 Generalidades sobre los Principios Procesales Los principios procesales, como sostienen Peyrano, son las vigas maestras que

sustentan, armonizan y explican el edificio procedimiental2. Ahora bien, así como

exigía Aristóteles a toda rama del saber, para darle el carácter de ciencia, el tener

principios autónomos; no podemos negar que en su evolución, se requiere darles a

esas ciencias el beneficio del descubrimiento de nuevos principios rectores,

quitándole la absoluta inamovilidad que muchos pretenden.

La importancia de los principios rectores en la ciencia procesal es innegable, “Toda

ley procesal, todo texto particular que regula un tramite del proceso, es en primer

termino el desenvolvimiento de un principio procesal”3. Los principios procesales

cumplen una función correctora en la interpretación exegética y son una solución

integradora de las lagunas legales en la labor procedimental, en el sentido de que el

vacío de la norma procesal no conspire contra la aplicación de la ley material en la

solución del conflicto de intereses.

Los principios procesales se caracterizan por su bifrontalidad, es decir que

usualmente cada uno de ellos cuenta con su antitesis, lo cual al decir de Eisner,

facilita la labor clasificadora del estudio del derecho comparado, pues existiendo dos

principios procesales, sirven al legislador de base para estudiar una estructura

jurídica en un sentido u otro o comparando un sistema histórico con uno actual,

vislumbrando a través de su examen, cuáles obedecen a directivas similares y

cuáles han sido orientados por distintas inspiraciones4.

Serán los lineamientos político - institucionales de una determinada sociedad, los

que determinen, dentro del abanico de principios, cuales se eligen para un

ordenamiento dado, determinando diferentes sistemas que tendrán sus 2 PEYRANO, Jorge; “El Proceso Civil”. Principios y Fundamentos. Ed. Astrea. Buenos Aires. Argentina. 1978. Pág. 1 3 CUTURE, Eduardo; Interpretación de las Leyes Procesales, en “Estudios de Derecho Procesal Civil”. Bs. As., 1951, Ediar. T III, Pág. 51. 4 EINSNER, Isidoro; Principios Procesales, en “Revista de Estudios Procesales” Nº 4, pág. 50.

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características propias y bien definidas, lo cual no implica que deban ser puros, pues

como enseña Podetti “no existe proceso antiguo o moderno que haya receptado

principios de manera pura, con absoluta exclusión de sus antitesis”5. Así en el tema

que nos ocupa, se enfrentan el principio de legalidad y el principio de oportunidad

como integrantes de un mismo sistema o modelo procesal penal.

Otra característica de los principios procesales es el dinamismo, aunque en el

proceso penal dicha característica parezca inexistente, pues sus líneas rectoras son

las mismas de hace larga data, a diferencia del proceso civil donde es evidente que

las líneas rectoras con el tiempo han aumentado, superando por ejemplo la clásica

posición de Chiovenda. Para Peyrano hay dos tipos de dinamismo: uno absoluto,

donde el principio descubierto constituya una total novedad dentro del panorama

doctrinario, su génesis representa normalmente la explicación a una serie de nuevas

soluciones legales a una realidad concreta; dentro de esta clasificación por ejemplo,

podemos ubicar al principio de oportunidad, que responde a una necesidad: la de

descargar el sistema procesal y solucionar los conflictos penales de una manera

más pronta para los sujetos procesales; y otro relativo, que se conforma con verificar

la existencia, hasta entonces no vislumbrada en un ordenamiento procesal dado, de

una interpretación de los principios generales admitidos en la doctrina6.

Para un sector de la doctrina los principios procesales son el más refinado producto

del tecnicismo jurídico, y por ello una tercera característica de estas líneas rectoras

es la practicidad, representada por su profundidad, reducido número e idoneidad

para resolver dudas interpretativas. Una característica final de los principios

procesales, es su complementariedad con otros principios que contribuyen a hacer

más eficaz su accionar.

Ahora bien, la tarea del jurista consiste en hallar la norma aplicable, interpretar esa

norma, construir la norma concreta dentro del perfil de la institución y articular ese

perfil en la sistemática del ordenamiento jurídico; dentro de esa concepción los

5 PODETTI, J. Ramiro; “Teoría y Técnica del Proceso” Civil. Bs. As., s/f., Ideas, Pág. 73. 6 PEYRANO, Jorge; Ob. Cit. pág. 30

5

principios que permiten realizar tal tarea, son tan positivos como la misma ley7. Sin

embargo, si bien es cierto que no se puede desconocer la normatividad de los

principios procesales, pues equivaldría a quitarle obligatoriedad a su aplicación, no

estamos de acuerdo con Peyrano en el sentido de que los principios procesales

sean obra exclusiva del positivismo jurídico, pues si bien muchos son creación

exclusiva de la capacidad del hombre de imponer pautas obligatorias a la secuencia

de actos procesales, no menos cierto es que muchos otros responden a la

naturaleza propia de las necesidades de los sujetos procesales, inherentes a su

naturaleza como sujetos de derecho y desde allí encontramos su fundamento en el

derecho natural; en tal medida, que siendo positivizados, no menos cierto es que los

principios deben contener, por su naturaleza misma, una intima relación con el

derecho natural como contenido moral de la norma positiva.

Siguiendo a Devis Echandía, existen dos categorías de principios fundamentales de

la ciencia procesal, los que se refieren a las bases generales del derecho procesal y

los que miran a la organización del proceso: los primeros se orientan a ser líneas

rectoras para la solución del conflicto de intereses, la autonomía de la administración

de justicia, la imparcialidad e impartialidad de los jueces, el principio de contradicción

y publicidad del proceso y el principio de cosa juzgada entre otros; y los segundos

referidos a los lineamientos políticos que regularan la acción procesal dentro de un

proceso dado, aquí algunos doctrinarios catalogan de manera equivocada, como

sostiene Alvarado Velloso8, porque no son principios sino sistemas procesales, al

principio dispositivo y al inquisitorio, y más correctamente a las reglas de valoración

de la prueba por el juez, el impulso oficioso del proceso, los principios de economía y

celeridad procesal, el principio de preclusión el principio de inmediación, de oralidad

y escritura, el principio de doble instancia, y el principio de juez natural9.

El mandato superior del derecho procesal penal en su totalidad, es el principio del

proceso justo. Esta máxima en forma de cláusula general, es una consecuencia de

7 COUTURE, Eduardo. La enseñanza de Chiovenda sobre interpretación de leyes procesales en “Revista de Derecho Procesal. año 1917 Nº 3 y 4 Pág. 522. 8 ALVARADO VELLOSO, Adolfo; “Garantismo Procesal versus Prueba Judicial Oficiosa” Editorial Juris Lima 2006 9 DEVIS ECHANDIA, Hernando; “Teoría General del Proceso” T.I. Ed. Universidad Buenos Aires Argentina. 1984. Pág. 320

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las decisiones valorativas fundamentales del Estado de Derecho y el Estado Social,

pues toda persona tiene derecho a que su causa sea oída en forma justa,

asegurando al imputado la oportunidad de defenderse en las mejores condiciones

posibles frente a la autoridad que lo acusa, que es en definitiva superior a él en

medios. La idea del procedimiento llevado a cabo con lealtad se debe comprender

correctamente como principio en sentido técnico-jurídico, que exige la mayor

optimización posible de los valores constitucionales, a través de la transparencia del

desarrollo del proceso, contribuyendo a la realización de la dignidad humana; y ello

se plasma en gran medida sin que signifique la desprotección de la victima, en la

protección de la confianza del imputado, consagrada por el principio del Estado de

Derecho, en el mayor respeto posible a la libertad personal del imputado, que se

alcanza evitando formas de comportamiento abusivas del derecho, por parte de las

autoridades de la persecución penal.

Los principios son entonces fundamentos pragmáticos que guían todo el sistema

jurídico estatal, en la medida que la actuación de los órganos públicos, no puede

rebasar el límite marcado por aquellos, donde la política criminal debe garantizar la

efectiva protección de los derechos fundamentales. Por consiguiente, son los

derechos fundamentales los que llenan de contenido valorativo a los principios

rectores revistiendo de legitimidad toda la actividad persecutoria del poder penal

estatal. Con todo, es la ley fundamental que se constituye en la fuente inspiradora de

la política criminal, como conjunto de principios que guían la intervención punitiva

estatal en armonía con los derechos fundamentales. La constitución no contiene en

su seno una política criminal concreta ni, por tanto, establece unos criterios fijos; si

así lo hiciera, dejaría de ser el instrumento básico regulador de la convivencia

democrática y pluralista, para convertirse en un programa político partidista, pero sí

marca unas líneas pragmáticas generales y contiene un sistema de valores, que no

puede ser contradicho10. En efecto, los lineamientos o formulaciones político

criminales no son abarcados strictu sensu en los preceptos constitucionales, sino

que configuran un marco específico que debe servir de marco filosófico e ideológico,

a fin de conducir el desarrollo legislativo de la política penal por parte del

10 Carbonell Mateu, Juan Carlos; “Derecho Penal: Concepto y Principios Constitucionales”. Tercera edición. Tirant lo Blanch. Valencia, 1999, pág. 84-85.

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parlamento. En suma, los principios de origen constitucional, permiten que el

proceso penal se configure de conformidad a los postulados del Estado Social y

Democrático de Derecho. El mejor reconocimiento del papel del proceso como

método creador del derecho, es la serie de garantías constitucionales con que se le

ha rodeado.

En conclusión, los principios se traducen en valores que alcanzan la cúspide del

ordenamiento jurídico, cuyo centro es la persona que se coloca bajo la égida del

orden jurídico, valores que por lo tanto, aparecen como superiores en rango a la

misma potestad penal del Estado, y en esta medida específicamente a la misma

facultad de realización de la persecución penal del derecho penal material y su

eficacia. En el caso peruano dichos principios derechos y garantías se encuentran

consagrados no sólo en su Constitución Política sino también en el Título Preliminar

del Código Procesal Penal de 1991 de corte acusatorio y en el del nuevo Código

Procesal Penal de 2004.

Los principios proclamados en el Título Preliminar del Código Procesal Penal, vienen

a constituirse como los valores fundamentales que promueven la

constitucionalización del proceso penal, de que los principios constitucionales se

integran definitivamente el proceso penal. Esto significa un Estado regido por una ley

suprema, que consagra determinados derechos mínimos inherentes a la persona,

pero de carácter fundamental, que limiten el extraordinario avance expansionista

propio de todo Estado y todo Gobierno, y que garantice también a esa ley suprema,

un eficaz sistema de control ante los tribunales de justicia, en éste contexto, las

garantías constitucionales del proceso penal peruano se exigen como un límite y

marco de actuación de la justicia penal, de allí que resulte de suma importancia

relievarlas y ajustarlas a las exigencias de la sociedad moderna. Los principios que

constitucionaliza el proceso penal se erigen en realidad como una forma de control y

delimitación de la actuación persecutoria del Estado, y como simbolización de los

derechos fundamentales y de las libertades individuales dentro del marco del Estado

Social de Derecho.

3 El Principio de Legalidad en el Sistema Adversarial

8

Citando a Roxin, “Un Estado de Derecho debe proteger al individuo no sólo

mediante el derecho penal, sino también del derecho penal”11, pues el ordenamiento

jurídico no sólo ha de disponer medidas adecuadas para la prevención y represión

del delito, sino también ha de imponer límites a las facultades punitivas del Estado

en defensa del individuo, protegiéndolo de la intervención abusiva o arbitraria de

aquel. El principio de legalidad es el principal límite impuesto por las exigencias del

Estado de Derecho al ejercicio de la potestad punitiva e incluye una serie de

garantías para los ciudadanos, genéricamente pueden reconducirse a la

imposibilidad de que el Estado intervenga penalmente más allá de lo que le permite

la ley. El contenido esencial del principio de legalidad en materia penal radica en que

no puede sancionarse ninguna conducta, ni imponerse pena alguna que no se

encuentre establecida en la ley, lo que coincide propiamente con el denominado

principio de legalidad de los delitos y las penas. Las garantías contenidas en el

principio de legalidad exigen que las penas se impongan por el órgano competente y

tras un proceso legalmente establecido. A tal exigencia, la Constitución Política del

Estado Peruano señala que toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad

personal, en consecuencia nadie será procesado ni condenado por la comisión de

hecho que el tiempo de cometerse no esté previamente calificado de manera

expresa e inequívoca como infracción punible y sancionado con pena. Asimismo

consagra la observancia de un debido proceso y de la tutela jurisdiccional; es decir

que ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción determinada por la ley, ni

sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por

organismos jurisdiccionales distintos a los establecidos, ni por comisiones especiales

creadas para tales efectos cualesquiera que sean su denominación; asignando al

Ministerio Público la función de promover de oficio o a petición de parte la acción

pública en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el

derecho. Lo esbozado hasta aquí, se puede resumir en el aforismo: “nulla poena,

nullum crimen, nullum iuditio sine praevia lege”.

El principio de legalidad se desarrolló a partir de una legalidad puramente formal,

sustentada en la voluntad del príncipe y donde los derechos fundamentales, por ser

11 Roxin, Claus; “Derecho Penal”, Parte General, Ed. Civitas Madrid 1997. T I pág. 137.

9

autolimitaciones que se imponía el Estado, podían ser dispuestas por éste. En 1801

el egregio jurista alemán Von Feuerbach, en su Tratado de Derecho Penal, y autor

también del Código Penal Bávaro de 1813, daba como primeros principios del

derecho punitivo: que una imposición de pena presupone una ley penal (nulla poena

sine lege), que la imposición de una pena está condicionada a la existencia de la

acción conminada (nulla poena sine crimine) y que el hecho legalmente conminado

(el presupuesto legal) esté condicionado por la pena legal (nullum crimen sine poena

legali)12.

La culminación del principio llegó en la edad contemporánea con la consumación del

Estado de Derecho y de la democracia, cuando se acepta su rango constitucional y

se admite que su fin fundamental es proteger al sujeto de derecho dentro de un

proceso penal con la presunción de inocencia mientras no sea condenado. Este

principio dio origen a cuatro prohibiciones fundamentales: la aplicación retroactiva de

la ley penal (lex praevia); la aplicación de normas que no sean las escritas (lex

scripta); la conocida prohibición de aplicación de la analogía en materia penal (lex

stricta) y la aplicación de cláusulas legales indeterminadas (lex certa). La exclusión

de Derecho consuetudinario y la prohibición de la analogía se dirigen al juez,

mientras que las prohibiciones de la retroactividad y de la indeterminación de las

leyes penales se orientan hacia el legislador.

En cuando al origen del principio de legalidad, podemos decir que es factible hallarlo

en la Carta Magna de 1215, en donde el Rey Juan sin Tierra hace concesiones a los

nobles de Inglaterra y entre otras libertades, la Carta Magna expresa que “nadie

podrá ser arrestado, aprisionado, sino en virtud de un juicio de sus pares, según la

ley del país”, y además el Rey reconoce que sólo el Parlamento podrá dictar Leyes

penales. Posteriormente el principio es recibido por la Declaración de Derechos del

Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789), en la cual se señala “La ley no tiene

derecho de prohibir sino las acciones perjudiciales a la sociedad”, “Todo lo que no

está prohibido por la ley no puede ser impedido”, “Nadie puede ser obligado a hacer

lo que ella no ordena”, “Nadie puede ser castigado más que en virtud de una ley 12 TOZZINI, Carlos A.; El Principio de Legalidad en “El Penalista liberal” controversias nacionales e internacionales en derecho penal, procesal penal y criminología homenaje a Manuel de Rivacoba y Rivacoba, editorial HAMMURABI, Buenos Aires 2004, pág. 258.

10

establecida o promulgada anteriormente al delito y legalmente aplicada”. El principio

de legalidad también fue recibido por la Constitución de los Estados Unidos (1787),

así como hoy lo tenemos consagrado en la mayoría de las Constituciones de

Latinoamérica.

La primacía de la ley como mecanismo de regulación social, tiene un empuje

decisivo durante la época moderna con el movimiento codificador de raíz ilustrada

que recorrió Europa; tras él, se propicia tanto la consolidación de los Estados

absolutos, eliminando los particularismos de origen medieval, como la garantía de

seguridad jurídica que proporcionaría la ley única y cierta de los códigos, aspiración

largamente acariciada por la ascendente burguesía13.

La ley está llamada a cumplir también una esencial función de garantía de los

derechos individuales en el pensamiento contractualista, lo que se plasma en los

documentos revolucionarios de fines del siglo XVIII. Se ha destacado este perfil en la

Declaración de los Derechos del Hombre del Ciudadano de la Francia revolucionaria,

cuando consagra que “la meta de toda asociación política es la conservación de los

derechos naturales imprescriptibles del hombre”, con lo que el Estado se

instrumentaliza a la tutela de tales derechos, esto implica a su vez que la ley no sea

sólo una manifestación de la razón humana, sino además, expresión de la voluntad

general. En materia penal, la garantía consagrada por el principio de legalidad

también queda consagrada en dicha Declaración como lo indicásemos líneas arriba.

La influencia de El Contrato Social de Rousseau (aparecido en 1762) se trasluce en

Dei delitti e delle pene (de 1764); Beccaria recepciona el principio de legalidad en

materia penal al entender que como legislador representa a la sociedad unida por el

contrato social, sólo las leyes pueden establecer las penas de los delitos14. De esa

manera, a la función de garantía de la seguridad jurídica en el plano penal, dada por

la predeterminación normativa del ámbito de lo punible, se une la garantía

13 SILVA FORNÉ, Diego; La Codificación Penal y el Surgimiento del Estado Liberal en España, en "Revista de Derecho Penal y Criminología", 2° época, Nº 7, enero 2001, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid, pág. 249 y siguientes. 14 SILVA FORNÉ, Op. Cit., pág. 243.

11

democrática de la libertad individual, al remitir la sanción del delito a la decisión de

los tribunales.

El principio de legalidad jurisdiccional expresa que solo el juez competente puede

imponer penas o medidas de seguridad; y no puede hacerlo sino en la forma

establecida en la ley. Es la base de la garantía individual, en virtud del cual nadie

puede ser condenado mientras no haya sentencia condenatoria con carácter de

cosa juzgada emitida por juez competente. “Nadie puede ser detenido sino por

mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de

flagrante delito, el detenido debe ser puesto a disposición del juzgado

correspondiente”15.

4 El Principio de Oportunidad en la reforma Procesal Penal en Latinoamérica La administración de justicia penal ha resultado incapaz de atender las necesidades

sociales mínimas que se supone debe satisfacer: dar respuesta a todos o a gran

parte de los casos incorporados al sistema; a dar respuesta a conflictos sociales que

presenten, mínimamente, mayor complejidad que los casos comunes procesados

por el sistema, dar respuesta a los delitos más graves, dar respuesta a las nuevas

formas de criminalidad, satisfacer los intereses legítimos de quien ha resultado

víctima del delito y brindar soluciones alternativas a la sanción penal o a la pena

privativa de libertad; por ello ante la crisis de la administración de justicia penal de la

gran mayoría de los países de nuestra región y a diversos factores políticos, sociales

y culturales, se ha generado un proceso de reforma que hoy ha alcanzado a casi

todos los países de América Latina16.

Una de las puntas de lanza del nuevo sistema penal que viene imponiéndose en la

gran mayoría de los países de nuestra región, es el principio de oportunidad, ello en

razón de que nuestros sistemas penales vienen siendo desbordados desde hace

15 Constitución Política del Perú Art. 2 inc. 24, literal “f” 16 En la década de 1990 el proceso se extendió por diversos países. Así, por ej., se aprobaron los Códigos Procesales Penales de Perú (1991 – Vigencia plena suspendida, pero entraron en vigencia algunos artículos entre ellos el Art. 2 que regula el principio de oportunidad), Guatemala (1992), Costa Rica (1996), El Salvador (1996), entre otros. Sobre el desarrollo de este proceso durante esa década, ver, Maier, Julio B. J. - Struensee, Eberhard, Introducción, en Maier, Julio B. J. - Ambos, Kai - Woischnik, Jan (coords.), Las reformas procesales penales en América latina, Bs. As., Ad-Hoc, 2000, p. 23 y siguientes.

12

mucho tiempo, por la creciente de casos que superan varias veces la posibilidad de

que el aparato penal pueda despacharlos. Lo cual se debe no solamente al

endémico trato que recibe la administración de justicia por cuenta del poder central,

que la tiene como sector residual de la administración pública, a la que le destina el

menor de los presupuestos, a la que se manipula demagógicamente con fines

electorales o de políticas represivas de reproducción de las desigualdades del

sistema social, sino también, a la pervivencia de un procedimiento penal escriturario

y con una cierta proclividad a los formalismos estériles.

Entre los cambios estructurales que la justicia penal viene aceptando se encuentran:

un procedimiento común en el cual el juicio se constituya en la etapa central del

proceso penal; la estricta división de funciones requirentes y persecutorias propias

del Ministerio Público, de las funciones decisorias propias de la función judicial; la

desformalización y simplificación de la etapa de investigación; la regulación de una

serie de mecanismos alternativos a la aplicación del procedimiento común y a la

sanción punitiva; el estricto respeto de los derechos y garantías fundamentales del

imputado, del condenado, y de la víctima, y el cumplimiento de las obligaciones

internacionales de los Estados parte en instrumentos convencionales de derechos

humanos17.

Frente al reconocimiento de la imposibilidad fáctica de perseguir todos los delitos,

surge el principio de oportunidad como una de las formas de los criterios de

oportunidad que inspira la nueva corriente procedimental en la simplificación del

proceso penal. Se puede conceptuar al principio de oportunidad como la facultad

conferida al Ministerio Público de abstenerse del ejercicio de la acción penal en los

casos establecidos por la ley, y si ya se hubiese producido, a solicitar el

sobreseimiento cuando concurren los requisitos exigidos por la ley. En este sentido

el modelo que sigue la reforma no es en este punto el norteamericano, sino uno más

cercano al continental europeo (Alemania, España e Italia). El principio de

oportunidad no aparece como un instituto de aplicación libre, sino de aplicación 17 En este sentido, se puede afirmar que la administración de justicia penal de nuestros países, en general, ha sido y en algunos casos lo sigue siendo, fuente de violación sistemática de los más fundamentales derechos humanos reconocidos en los textos constitucionales y en los instrumentos internacionales (Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Sistemas penales y derechos humanos en América latina. Informe final, Bs. As., Depalma, 1986.

13

reglada; los códigos establecen causales taxativas, en cuya aplicación el juez de

control o de garantías interviene para ejercer su función de garante de los derechos

fundamentales; además el principio de oportunidad no desplaza al principio de

legalidad, sino que se constituye en una excepción o una complementariedad de

éste. El principio de legalidad pervive como obligación de perseguir penalmente

todos los casos de presunta o real trasgresión de la ley penal, con la salvedad de

aquellos casos que la ley prevea como susceptibles de declinación de la acción

penal (principio de oportunidad).

En este contexto, oportunidad significa la posibilidad de que los órganos públicos a

quienes se les encomienda la persecución penal, prescindan de ella en presencia de

la noticia de un hecho punible o inclusive frente a la prueba, más o menos completa

de su perpetración, formal o informalmente, temporal o definitivamente, condicionada

o incondicionalmente, por motivos de utilidad social o razones político criminales18.

En forma extensiva podríamos catalogarla como una medida que deja de lado el

control penal y en parte toma en cuenta los hechos y el acuerdo de las partes,

teniendo como objetivo alcanzar una justicia penal menos desigual y menos

represiva.

Son varios los criterios de oportunidad que nos ofrece la doctrina, habiéndose

incorporado dichas innovaciones procesales a diversas legislaciones

Latinoamericanas, tal como la peruana, en la que se regula la terminación anticipada

del proceso o los beneficios por colaboración eficaz. Aunque un amplio sector de la

doctrina sostiene que estos criterios no responden a la necesidad de luchar contra la

delincuencia, sino solucionar problemas de saturación de los procesos penales. Lo

cierto es que el principio de oportunidad encuentra su fundamento en

consideraciones político- criminales de prevención especial, en tanto se espera que

el imputado que se acoja a estos criterios no vuelva a incurrir en alguna infracción

penal. Para Ore Guardia los fundamentos del principio de oportunidad se resumen

en consideraciones de utilidad pública o interés social: la pronta reparación de la

víctima, la conveniencia de evitar efectos criminógenos de las penas privativas de

18 MAIER, Julio B. J.; “Derecho Procesal Penal” Tomo I Fundamentos. Editores del Puerto. S.R.L Argentina 2002

14

libertad de corta duración y la readaptación del delincuente al someterse

voluntariamente a un proceso rehabilitador.

El principio de oportunidad en nuestros países, no es un principio absoluto como

sucede en el sistema anglosajón19, dentro de la reforma procesal penal hemos

recogido el modelo europeo continental y por ello se justifica la aplicación del

principio de oportunidad en este modelo, en las teorías utilitarias de la pena (teorías

preventivas) al reconocer la vigencia del derecho penal no como un imperativo

metafísico de justicia, sino por el contrario, como un instrumento orientado a la

prevención de aquellos hechos sociales considerados desvalidos. Las funciones que

el proceso penal esta llamado a desempeñar en un Estado Social y democrático de

derecho donde conviven los principios de legalidad y oportunidad, atienden

fundamentalmente al interés público existente, en la aplicación del ius puniendi

estatal, y responde al modelo propio de un Estado de Derecho, donde la pena tiene

asignada una función retributiva y/o de prevención general. La introducción en un

ordenamiento procesal penal del principio de oportunidad, como excepción al de

legalidad, sirve entonces, fundamentalmente al interés público en la resocialización

del imputado y responde a las exigencias del moderno Estado social y a la función

de prevención especial que la pena y el derecho penal asume.

En resumen, los fundamentos y finalidades del principio de oportunidad son: el

interés social, la utilidad pública, la eficiencia de la administración de justicia, la

descongestión judicial en lo referente a la pequeña y mediana criminalidad, evitar

efectos nocivos de las penas cortas de privación de libertad, la reinmersión social del

delincuente, la pronta y justa reparación a la víctima y la economía procesal. La

finalidad trascendental de este principio es lograr una solución pacífica al conflicto

interno de una sociedad a bajo costo para el Estado, así el principio de oportunidad

está ligado al derecho responsabilizado, es decir un derecho no separado de la

sociedad y sus reales necesidades20.

19 El sistema jurídico Norteamericano no admite siquiera que el fiscal pueda ser obligado a perseguir en un caso concreto, el fiscal tiene un amplio rango de discreción. No se admite que el agraviado impugne judicialmente la decisión del Fiscal de abstenerse de la persecución penal. 20 CAPPELLETTI, M.; “Las Cuatro Dimensiones de la Justicia Contemporánea”, Editorial Ejea, Buenos Aires. 1973. pág. 18.

15

El principio de oportunidad se legitima entonces en los postulados sociales

consagrados en la Constitución Política del Estado y los fines de la pena, por lo cual

las objeciones derivadas de un formalismo jurídico excensivo, no tienen validez

desde la teoría del Estado y de los principios legitimadores del Derecho Penal.

Hemos apuntado que los criterios de oportunidad se aplican en el ámbito de la

pequeña y mediana criminalidad -delitos bagatela-, injustos que por su poca

significancía antijurídica merecen un tratamiento punitivo procesal diferenciado.

Nuestro modelo procesal toma para sí los criterios de oportunidad tal como se

generan en la práctica de un derecho penal mínimo, haciendo retroceder el

crecimiento vertiginoso del derecho penal, promoviendo las reparaciones efectivas y

prontas a la víctima, evitando la estigmatización de los autores de delitos y

propiciando la proporcionalidad y modos humanitarios de sanción21. Se advierte todo

un conjunto de temas que importan la humanización dentro el proceso penal, vía el

reconocimiento de la dignidad humana y la voluntad de devolver protagonismo a la

víctima de los ilícitos, no por un criterio meramente demagógico, sino para que ella

vea realmente reparado su derecho con prontitud.

Los criterios de oportunidad, tienen la virtud también, de posibilitar el racionalizar la

selectividad de las infracciones penales, dejando de lado todas aquellas en donde

sea innecesaria la aplicación del ius puniendi, contribuyendo a la eficacia del

sistema, dado que si se excluyen las infracciones de menor cantidad entonces se

fortalece el sistema de justicia penal para que intervenga efectivamente en los casos

infracciones de mediana y grave criminalidad. El principio de oportunidad constituye

así, un mecanismo de simplificación del proceso penal, considerado como una

excepción al principio de legalidad que exige la persecución de los delitos y la

sanción a las personas que lo han cometido22.

Es necesario reflexionar sobre el sistema anglosajón donde el principio de

oportunidad es de aplicación absoluta y el fiscal tiene amplias facultades

discrecionales en la persecución penal, ignorando el principio de legalidad, no

admitiendo siquiera que pueda obligársele a perseguir el delito en un caso concreto 21 ÁNGULO ARANA, Pedro; “El Principio de Oportunidad en el Perú”, Ed. Palestra, Lima, Perú, 2004, pág. 27. 22 PABLO SÁNCHEZ, V.; “Él Nuevo Proceso Penal”, Ed. Ideosa, Lima, Perú, 2005 pág. 58.

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En el modelo norteamericano se excluye el principio de legalidad; queda en manos

del fiscal estimar si debe proceder o no a incoar la acción penal. Dado el

acuñamiento de los conceptos en la praxis consuetudinaria del common law, el

principio de oportunidad se abrió campo muy de la mano del criterio pragmático de la

cultura norteamericana, que resignaba la acción penal en casos en los que los

fiscales observaban desproporción de la respuesta penal, de cara a casos leves, o

en casos en que se evidenciaran otros mecanismos judiciales de solución del

conflicto, cuando se estimaba que no se justificaba la aplicación de los recursos

públicos a un determinado caso, o cuando sopesaban que la acusación no tendría

éxito por deficiencia probatoria, caso este último subsanable prosiguiendo las

pesquisas probatorias. Sin embargo, en la práctica, el origen electoral de los fiscales

(y también de muchos jueces) genera tendencias a retribuir a quienes han

colaborado en la campaña de elección o de reelección del funcionario

(contribuciones financieras, de proselitismo, publicidad, etc.).

Estas no son las únicas criticas al sistema americano, quizás las más graves las

podemos encontrar en el informe de HUMAN RIGHT WATCH para el año 2000,

concerniente a Estados Unidos, nos presenta el siguiente panorama: "Las

violaciones de los derechos humanos prevalecen durante los años anteriores y

continúan. Ellas son más aparentes en el sistema de justicia penal –incluyendo

brutalidad policial, disparidades raciales injustificadas con respecto a la

encarcelación, condiciones abusivas de confinamiento y empleo de la pena de

muerte, incluyendo la ejecución de incapacitados mentales y de infractores juveniles.

Pero violaciones extensivamente documentadas también incluyen violación a los

derechos de los inmigrantes, de los derechos de los trabajadores (incluyendo

aquellos de los trabajadores inmigrantes), acoso de homosexuales, bisexuales, y

jóvenes transgenéricos en las escuelas, y de miembros gays y lesbianas de las

fuerzas armadas23.

Lo cierto es que muchas de las consideraciones que se hacen como crítica a la

aplicación absoluta de los criterios de oportunidad en el sistema anglosajón se

23 Human Rights Watch World Report 2002: United States

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deben tener en cuenta para mejorar su aplicación en nuestros países; es innegable

la marcada desigualdad económica y cultural que existen en nuestra región y por

ello se entiende que la aplicación del principio de oportunidad en nuestra región

deba reglarse para evitar la supremacía de una parte sobre la otra, pues es sabido

que los arreglos reparatorios favorece la condición de quien más tiene y ello a su ves

implica una evasión de la administración de justicia por parte de quien tiene,

mientras quien no tiene no puede abrigarse al amparo de estos institutos. Por otra

parte, en realidad es un acierto afirmar que la aplicación de este principio significa

una mayor y mejor justicia para la víctima, porque en muchos de los delitos donde es

dable su aplicación, para la víctima del hecho delictuoso poco o nada importa la

sanción del delincuente, sino la reparación del daño de manera pronta o la

restitución de sus bienes, a ello debe sumarse el disuasivo calvario de la ejecución

de las resoluciones judiciales fuera del ya agotador y tormentoso proceso penal para

alcanzarlas; todo ello suprimido o superado por el principio de oportunidad,

reflejando al menos en parte un verdadero esfuerzo por alcanzar de la paz social.

No debe perderse de vista que se sacrifica en aras de conseguir los objetivos

deseados, el principio de oportunidad no solo debe servir a fines administrativos,

como la descongestión judicial, sino a elevar la calidad de la administración de

justicia, mejorar los medios de satisfacción de la víctima y cumplir de modo eficaz los

fines de la pena, pues sino se regula y orienta su aplicación podemos caer en los

excesos que se acusa en el sistema norteamericano (plea bargaining)24, donde el

inculpado acaba reconociendo hechos que no ha cometido solo porque no tiene los

medios de defenderse en un proceso largo y cotoso trastocando el principio de

presunción de inocencia por la imposibilidad económica de acceder a la justicia, por

ello consideramos como expusimos líneas arriba, que la aplicación de este principio

24 EL "PLEA BARGAINING" Instituto de negociación de penas, de origen norteamericano, que conlleva la discrecionalidad del órgano acusador (principio de oportunidad) en cuanto resignar parcialmente la acción penal, en aquella parte que se cede en compensación por el reconocimiento de la responsabilidad por parte del procesado. En el se sustenta la dinámica del sistema penal norteamericano, con un tasa de más del 90% de imputados acogiéndose o allanándose a los cargos. Para el porcentaje restante (menos del 10%) cursa el debido proceso, con el riesgo de que de salir condenados la sentencia ha de ejemplarizar sobre la conveniencia de someterse al sistema de negociaciones. De allí que sea imprescindible que las reformas latinoamericanas neutralicen esa tendencia a escarmentar (una especie de prevención general negativa desde el proceso mismo), reglando la individualización de la pena de la manera más taxativa.

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debe estar de la mano con un proceso penal responsabilizado que no pierda la

perspectiva de nuestra realidad.

5 Conclusiones a) Los recientes procesos de reforma del sistema de enjuiciamiento penal en los

países de la región han intentado atribuir papeles sustancialmente distintos a los

actores procesales. En especial, la tendencia al modelo acusatorio ha distinguido las

funciones persecutorias propias del Ministerio Público de las funciones decisorias

propias del Poder Judicial. Sin embargo, respecto de muchas cuestiones, el peso de

cinco siglos de cultura inquisitiva ha operado como obstáculo para la consolidación

de una reforma realmente acusatoria.

b) Una de estas cuestiones se manifiesta en la regulación legal y aplicación práctica

del principio de oportunidad.

c) Los mecanismos de simplificación distintos al principio de oportunidad no operan

como complemento de éste sino, en todo caso, como uno de los factores que

impiden su aplicación eficaz.

e) Para que el principio de oportunidad opere como mecanismo de diseño,

elaboración e implementación de políticas públicas de persecución penal debería ser

regulado y administrado de otro modo y, además, no debería competir con los

demás mecanismos de simplificación del procedimiento que atienden a otros

intereses.

f) El principio de oportunidad contraviene el principio de presunción de la inocencia,

al establecer mediante el acuerdo una reparación civil, por lo cual la autoridad fiscal

se pronuncia al respecto de su culpabilidad del imputado, sin existir sentencia

condenatoria firme.

g) El acuerdo reparatorio por tener un objeto netamente resarcidor, no es aplicable

sin previo reconocimiento de culpabilidad del imputado, lo cual debe realizarse ante

autoridad jurisdiccional, mediante una sentencia anticipada que convalide el acto.

h) El consentimiento expresado por el imputado, para la aplicación del principio de

oportunidad no constituye declaración de su culpabilidad, sin embargo se le somete

a una reparación civil a favor del agraviado, lo cual violenta al principio de la

presunción de inocencia.

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i) La eficacia del principio de oportunidad depende en gran medida del imputado,

quien al acogerse mediante el reconocimiento de su responsabilidad a los beneficios

de reducción de pena esta posibilitando la celeridad procesal, al evitar la tramitación

del proceso. Es por ello importante, crear mecanismo que vayan acorde con el

respeto de los derechos fundamentales de la persona y las garantías

constitucionales del imputado

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