Prawo - publikat.home.amu.edu.plpublikat.home.amu.edu.pl/wp-content/uploads/2017/09/Prawo-w-dobie... · g) wspólne życie gospodarcze. Ponadto, lud to grupa ludzi (choć może być

Prawo w dobie globalizacji

Prawo w dobie globalizacji

pod redakcją Remigiusza Chęcińskiego i Marcina Czerwińskiego

© Copyright by Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w PoznaniuPoznań 2016ISBN ISBN 978-83-65599-06-3

Stowarzyszenie Naukowe Doktorantów Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniuul. Św. Marcin 90

61-714 Poznań

Redakcja naukowa:Remigiusz Chęciński, Wydział Prawa i Administracji UAM

Marcin Czerwiński, Wydział Prawa i Administracji UAM

Autorzy:Monika Boniecka, Remigiusz Chęciński, Krzysztof Chmielewski, Marcin Czerwiński,

Anna Hnatów, Tomasz Marzec, Żaneta Rzepczyk, Przemysław Sołtysiak,

Łukasz Szoszkiewicz, Dominik Wysocki

Recenzja:dr Sebastian Gajewski

Redakcja językowa i techniczna: Aleksandra Deskur

Aleksandra Sikorska

Paweł Grobelny

Julia Chęcińska

Projekt okładki i skład: LIBRON

Spis treści

Wstęp 7

Łukasz Szoszkiewicz

Uznanie prawa do samostanowienia Kurdów w świetle praw człowieka i tureckiej konstytucji 9

Monika Boniecka

Autonomia prawa unijnego w kontekście prawa krajowego i międzynarodowego 21

Przemysław Sołtysiak

Raje podatkowe w dobie globalizacji 31


Oprogramowanie w definicjach „należności licencyjnych” w wybranych polskich umowach o unikaniu podwójnego opodatkowania 45

Anna Hnatów

Odnowienie obowiązku podatkowego w PCC 55

Marcin Czerwiński

Kształtowanie zasad odpowiedzialności konsorcjantów w toku realizacji zamówienia w świetle projektu Prawa zamówień publicznych z 12.10.2015 r. 65

Żaneta Rzepczyk

Der Begriff der „Zivil- und Handelssachen“ in der Rom I-Verordnung und in der Rom II-Verordnung 79

Krzysztof Chmielewski

Metody przeciwdziałania przeludnieniu w polskich jednostkach penitencjarnych w okresie międzywojennym i współcześnie 103

Remigiusz Chęciński, Tomasz Marzec

Referendum zatwierdzające zmiany w Konstytucji w polskim systemie prawnym 113

Remigiusz Chęciński, Dominik Wysocki

Współczesne ujęcie referendum – pojęcie i rodzaje 123

7

Wstęp

Mamy zaszczyt zaprezentować Państwu publikację poświęconą prawu w dobie globalizacji. Stanowi ona rezultat badań i współpracy doktorantów, absol-wentów oraz studentów Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu, jak i innych ośrodków naukowych w Polsce. Współpraca ta jest koordynowana przez niedawno powstałe Stowarzyszenie Naukowe Doktorantów Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Pozna-niu. Obszar badawczy objęty niniejszą publikacją jest stosunkowo szeroki. Większość bowiem, jeśli nie wszystkie gałęzie prawa zostały w jakiś sposób dotknięte przez globalizację.

Globalizacja dokonuje się już od co najmniej kilku wieków i jest rozumia-na jako całokształt procesów zmierzających do międzynarodowej integracji. Procesy te są wynikiem wymiany poglądów, produktów, idei i innych aspek-tów kultury. Postęp techniczny w dziedzinie transportu i telekomunikacji, zwłaszcza powszechny dostęp do Internetu mają kluczowe znaczenie dla globalizacji – także w dziedzinie prawa – doprowadzając do bardzo szybkiego wzrostu współzależności światowych gospodarek i kultur.

Globalizacja podważyła wiele tradycyjnych założeń przyjmowanych do-tąd w prawie prywatnym, publicznym, a zwłaszcza w szeroko rozumianym prawie międzynarodowym. Opracowane przez autorów zagadnienia dotyczą m.in. praw człowieka, relacji między systemami prawa, podatków, kooperacji podmiotów prywatnych, polityk państwa w różnych obszarach.

W imieniu autorów i własnym pragniemy podziękować wszystkim tym, dzięki którym niniejsze opracowanie mogło się ukazać. Szczególne słowa podziękowania kierujemy do Pana Profesora Zbigniewa Pilarczyka, który stale i z oddaniem wspiera inicjatywy naukowe doktorantów i studentów Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu.

Życzymy miłej lektury.Remigiusz Chęciński

Marcin Czerwiński

9

Łukasz Szoszkiewicz1

Uznanie prawa do samostanowienia Kurdów w świetle praw człowieka i tureckiej konstytucji

Na Bliskim Wschodzie żyje obecnie około 25–32 miliony Kurdów2, co oznacza, że są oni czwartą najliczniejszą grupą etniczną w regionie – po Arabach, Tur-kach i Persach. Pomimo tak licznej populacji oraz silnej tożsamości narodowej jej członków, Kurdowie nie posiadają własnego państwa – tworzą mniejszości narodowe w południowo-wschodniej Turcji, zachodnim Iranie, na północy Iraku oraz w północno-wschodniej Syrii. Największa populacja Kurdów za-mieszkuje na terytorium Turcji (około 13–18 milionów3). Choć stanowią oni 18% ludności Turcji, władze konsekwentnie utrudniają im realizację prawa do wewnętrznego samostanowienia powołując się na art. 3, 68 i 69 konsty-tucji Republiki Turcji. W interpretacji tureckiego Sądu Konstytucyjnego niezgodne z ustawą zasadniczą byłoby uznanie Kurdów za odrębny naród (lud). W konsekwencji Kurdom nie przysługują prawa związane z ochroną mniejszości narodowych; nie są oni również uznawani przez władze tureckie za podmiot, któremu przysługuje do realizacji prawa do samostanowienia w świetle art. 1 Międzynarodowych Paktów Praw Człowieka, których Turcja jest stroną. Celem niniejszej pracy jest wykazanie, że Kurdowie spełniają

1 Doktorant na WPiA UAM w Poznaniu.2 M. T. O’Shea, Trapped Between the Map and Reality: Geography and Perceptions of

Kurdistan, Nowy Jork i Londyn 2004.3 Michaël Thevenin określa wielkość kurdyjskiej populacji na 15–18 milionów. Zob.

M. Thevenin, Kurdish Transhumance: Pastoral practices in South-east Turkey, “Pa-storalism: Research, Policy and Practice” 2011/1(23). Maria Theresa O’Shea szacuje wielkość kurdyjskiej populacji w Turcji na 13,2 miliona. Zarazem przytacza szacunki populacji kurdyjskiej na Bliskim Wschodzie przeprowadzone przez różnych badaczy: 7–7,5 miliona, 16 milionów, 22 miliony, 26 milionów, 28 milionów, 30 milionów. Zob. M. T. O’Shea, Trapped Between…, s. 40.


10

kryteria do uznania ich za lud, a w konsekwencji przysługuje im prawo do samostanowienia.

Prawo do samostanowienia w systemie ochrony praw człowieka

Prawo do samostanowienia znalazło swoje odzwierciedlenie w jednakowo brzmiących artykułach otwierających Międzynarodowy Pakt Praw Osobistych i Politycznych (MPPOiP) oraz Międzynarodowy Pak Praw Gospodarczych, Socjalnych i Kulturalnych (MPPGSK). Wskazuje to na szczególne znaczenie tego prawa w systemie ochrony praw człowieka, co potwierdził Komitet Praw Człowieka w Komentarzu Ogólnym nr 12: „Prawo do samostanowienia jest szczególnej wagi, ponieważ jego realizacja jest nieodłącznym warunkiem dla efektywnego zagwarantowania i przestrzegania innych praw człowieka, oraz dla promowania i wzmacniania tych praw”4.

Doktryna rozróżnia dwa aspekty (sposoby realizacji) prawa do samo-stanowienia – wewnętrzny i zewnętrzny. Ten pierwszy dotyczy prawa ludu do rozwoju ekonomicznego, społecznego i kulturalnego (art. 1 obu Paktów) oraz korzystania z bogactw naturalnych i zasobów (art. 25 MPPGSK). Aspekt zewnętrzny wiąże się z prawem ludu do swobodnego określania własnego statusu politycznego, a w konsekwencji miejsca w społeczności między-narodowej5 (art. 1 obu Paktów). w tym świetle budzącą wiele kontrowersji w doktrynie jest prawo do secesji, które jest z jednej strony formą realizacji prawa do samostanowienia, ale z drugiej naruszeniem zasady integralności terytorialnej państwa, będącej jedną z naczelnych zasad prawa międzyna-rodowego.

Zgodnie z brzmieniem art. 1 MPPOiP oraz art. 1 MPPGSK prawo do samostanowienia przysługuje ludom (ang. peoples). Termin ten nie został zde-finiowany w żadnym wiążącym akcie prawa międzynarodowego, wywołując do dzisiaj wiele kontrowersji, jakie kryteria powinna spełniać grupa ludności,

4 The right of self-determination is of particular importance because its realization is an essential condition for the effective guarantee and observance of individual human rights and for the promotion and strengthening of those rights. Zob. Komitet Praw Człowieka, Komentarz Ogólny nr 12: Prawo do samostanowienia ludów (Art. 1), HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol. I) (13 marca 1984).

5 Komitet ds. Eliminacji Dyskryminacji Rasowej, Zalecenia Ogólne nr. 21: Prawo do samostanowienia, A/51/18 (23 sierpnia 1996).

11

Uznanie prawa do samostanowienia Kurdów…

aby zostać uznana za lud. Równie kontrowersyjna jest kwestia rozróżnienia ludów od mniejszości (ang. minorities), pozostawiając bez odpo wiedzi nastę-pujące pytania: czy art. 1 Paktów obejmuje swoim zakresem podmiotowym również mniejszości oraz czy mniejszościom tym przysługuje prawo do wewnętrznego, jak i zewnętrznego samostanowienia?

Jedna z najbardziej szczegółowych definicji ludu została sformułowana podczas spotkania ekspertów zorganizowanego pod egidą UNESCO w 1989 roku i poświęconego prawu ludów. Dokument końcowy z tego spotkania definiuje lud jako grupę jednostek, które posiadają kilka lub wszystkie z na-stępujących cech:6

a) wspólna tradycja historyczna,b) wspólna tożsamość rasowa lub etniczna,c) homogeniczność kulturowa,d) jednolitość językowa,e) wspólna tożsamość religijna lub światopoglądowa,f) przywiązanie do terytorium,g) wspólne życie gospodarcze.

Ponadto, lud to grupa ludzi (choć może być ona nieliczna, jak np. ludność mikropaństw), która ma świadomość odrębności od innych ludów, a także instytucje, poprzez które jego członkowie mogą realizować interesy grupy (np. organizacje polityczne). w oparciu o te kryteria Ieva Vezbergaite stworzyła dwustopniowy test wskazujący, czy konkretną grupę ludzi można uznać za lud w rozumieniu dokumentu UNESCO:7

1. kryterium obiektywne: czy grupa posiada cechy pozwalające odróżnić ją od innych grup?

2. kryterium subiektywne:a) czy jednostki należące do danej grupy postrzegają tę grupę jako

odrębną od innych?b) czy w ramach grupy funkcjonują polityczne lub społeczne struk-

tury, które reprezentują interesy grupy i jej członków?W dalszej części tekstu, przy zastosowaniu kryteriów wyznaczonych

przez międzynarodowych ekspertów uczestniczących we wspomnianym

6 UNESCO, International Meeting of Experts on Further Study of the Concept of the Rights of People (final report), SHS-89/CONF.602/7 (22 luty 1990). Zob. http://unesdoc.unesco.org/images/0008/000851/085152eo.pdf [dostęp: 28.06.2016].

7 I. Vezbergaite, Self-Determination of the Kurdish People: Undermining the Unity of the „Turkish Nation”?, “IFF Working Paper Online”, University of Fribourg 2015.


12

zorganizowanym spotkaniu pod egidą UNESCO oraz dwustopniowego te-stu sformułowanego przez Ievę Vezbergaite zostanie wykazane, czy Kurdów można uznać za lud.

Uznanie Kurdów za lud

Posługując się koncepcją determinizmu geograficznego, z łatwością można dostrzec wpływ uwarunkowań geograficznych na kształtowanie się kurdyj-skiej tożsamości narodowej połączonej z silnym poczuciem odrębności od pozostałych ludów regionu8.Jednocześnie położenie w korytarzu europej-sko-azjatyckim oraz górzyste ukształtowanie terenu uniemożliwiły Kurdom utworzenie trwałego i silnego organizmu państwowego zdolnego do przeciw-stawienia się innym ludom w przeszłości – Asyryjczykom w IX wiek przed Chr., Persom w VI wieku przed Chr., Arabom w VII wiek po Chr. i Turkom począwszy od XI wieku po Chr.

Kolejne ekspansje sprawiały, że autochtoniczna ludność szukała schro-nienia w górach, co z kolei przyczyniło się do wykształcenia i przetrwania silnej kurdyjskiej tożsamości odrębnej od tej najeźdźców. Jednym z naj-istotniejszych elementów etnosu Kurdów jest właśnie ich górska przyna-leżność – widać to m.in. w twórczości kurdyjskich poetów Şêrko Bêkesa czy Abdullaha Gorana czy w języku codziennym – jedno z kurdyjskich przysłów brzmi: „Kurdowie nie mają żadnych przyjaciół poza górami”. Uwarunkowania geograficzne przesądziły również o typowo pasterskim charakterze kurdyjskiej gospodarki9. Włączając terytorium zamieszkiwa-ne przez Kurdów w skład Imperium Osmańskiego w XVI wieku sułtański urzędnik İdris-i Bitlisî postanowił wykorzystać ich znajomość gór Zagros formując patrole graniczne złożone z Kurdów10. w zamian za wierną służ-bę sułtanowi Kurdowie otrzymali pewną autonomię oraz szereg ekono-micznych korzyści i prestiżowe stanowiska dla kurdyjskich elit. Nie ulega tym samym wątpliwości, że Kurdowie posiadają wspólny etnos i tradycję

8 H. A. Unver, Schrödinger’s Kurds: Transnational Kurdish Geopolitics In The Age Of Shifting Borders, “Journal of International Affairs” 2016/2(69).

9 Owce zostały udomowione przez ludy żyjące na północnych krańcach obszaru Żyzne-go Półksiężyca, czyli terytorium zamieszkiwane dzisiaj przez Kurdów, około 8 tysięcy lat temu. Obecnie w Turcji hoduje się około 22 miliony, z czego 97% to lokalne odmiany. Zob. M. Thevenin, Kurdish Transhumance…

10 M. T. O’Shea, Trapped Between…, s. 71.

13


historyczną, a terytorium, które dzisiaj zamieszkują jest nierozerwalnie połączone z historią tej ludności i wpłynęło na wyspecjalizowanie się gospo-darki w poszczególnych dziedzinach. Poza zamieszkiwaniem konkretnego terytorium, Kurdów wyróżnia również ich etnogeneza – są ludem indo-europejskim, a w konsekwencji posługują się językiem wywodzącym się z rodziny języków indoeuropejskich; inaczej niż turecki (z rodziny języków ałtajskich) czy arabski (z rodziny języków afroazjatyckich). Nie ulega więc wątpliwości, że Kurdowie stanowią grupę odrębną językowo i etnicznie od Turków czy Arabów.

Znacznie bardziej złożona jest analiza kryteriów homogeniczności kulturowej oraz wspólnej tożsamości religijno-światopoglądowej. Stosun-kowo niski stopień organizacji kurdyjskich plemion sprawił, że wiele z nich podporządkowali sobie Arabowie na początku VII wieku po Chr. Sama nazwa „Kurdowie” pochodzi prawdopodobnie właśnie z języka arabskiego, w którym oznaczała niegdyś nomadę, koczownika (choć niektórzy badacze wskazują na jej indoeuropejskie pochodzenie11). Arabowie przynieśli na tereny Kurdystanu islam, który wywarł znaczny wpływ na konsolidację Kurdów i w konsekwencji kurdyjska tożsamość rozwijała się w ramach wyznaczonych przez cywilizację islamu. Zakładane z inicjatywy Arabów medresy stały się miejscami wymiany idei, jakich dotychczas brakowało wśród górskich plemion kurdyjskich – przy okazji propagowały one nową religię, a także język i kulturę arabską. Martin van Bruinessenwskazuje, że pierwsi kurdyjscy poeci pisali wiersze w języku arabskim, a kurdyjskie bunty przeciwko władzy rodziły się początkowo w sufickich bractwach (tarikach)12. Dzisiaj w populacji kurdyjskiej dominuje islam sunnicki, którego recepcja nastąpiła w czasach przynależności do Imperium Osmań-skiego. Religia jest niewątpliwie jednym z najsilniejszych łączników ludu kurdyjskiego z narodem tureckim. Warto zauważyć, już osmańscy kro-nikarze uzasadniali dobre kurdyjsko-osmańskie stosunki wyznawaniem

11 Babilończycy określali region Kurdystanu oraz ludność go zamieszkującą terminem Qutil, który następnie wyewoluował w Qardu lub Qarduk. w przeciwieństwie do arabskiego określenia, indoeuropejskie słowo Quard oznaczało wojownika, boha-tera wojennego. Notabene odwaga i zaciętość na przestrzeni dziejów były cechami przypisywanymi ludom górskim zarówno na Bliskim Wschodzie, jak i w Europie (np. Szwajcarzy), a które są związane z wychowaniem się i życiem warunkach bardziej surowych niż te, z którymi mają do czynienia ludy nizinne. Zob. M. R. Izady, A concise handbook: The Kurds, Waszyngton DC 2015, s. 31.

12 M. van Bruinessen, The Kurds and Islam (Working Paper no. 13), Tokio 1999.


14

tego samego, sunnickiego islamu, jednak współcześni badacze podają takie przekazy w wątpliwość13.

Naukowcy zwracają uwagę, że pograniczny charakter Kurdystanu im-plikował duże zróżnicowanie wyznaniowe regionu (górskie, odizolowane społeczności często praktykowały wierzenia w oderwaniu od głównego nur-tu), a także kształtowanie się takich interpretacji islamu, które były w stanie pogodzić często sprzeczne nauki imamów z różnych szkół – dzięki temu Kurdowie wykształcili specyficzne, liberalne podejście do religii14. Już na początku XVI wieku wśród ludności kurdyjskiej były rozpowszechnione różne islamskie sekty, m.in. Qizilbash czy jazydyzm15, a obecnie w ramach kurdyjskiej społeczności najliczniejsze mniejszości wyznaniowe stanowią alewici (około 2,5–3 miliony16 choć niektóre źródła wskazują nawet na po-pulację sięgającą 5 milionów17) oraz szyici, z kolei mniej liczne wyznawcy jarsanizmu oraz jazydzi. Brak homogeniczności religijno-kulturowej pro-wadzi w konsekwencji do występowania tendencji emancypacyjnych, które nasilają się począwszy od lat 80. XX wieku. Dotyczy to przede wszystkim alewitów oraz narodu Zaza (przez część nauki uznawanego za naród odrębny od Kurdów), którzy podkreślają swoją odrębność wyznaniową i/lub narodową i realizują własne interesy polityczne, które jednak często pozostając zbieżne z interesami kurdyjskimi prowadzą do zawierania taktycznych sojuszy po-litycznych przeciwko władzom18. Podsumowując, o ile można wskazać, że cechą charakterystyczną dla narodu kurdyjskiego jest jego przynależność do kręgu cywilizacji i religii islamskiej, o tyle wątpliwa jest ich homogeniczność wyznaniowa, a w konsekwencji również kulturowa.

Znacznie mniej wątpliwości budzi spełnianie przez Kurdów kryterium subiektywnego. Posiadają oni niewątpliwie własną tożsamość, odrębną od innych grup, co potwierdzają zarówno historyczne przekazy, etnogeneza, jak i dynamika deterministyczna. Należy zarazem zauważyć, że tożsamość

13 Wielu osmańskich kronikarzy powołuje się na postać Idrisa Bitlisiego, który zważywszy na fakt, że był kurdyjskim dyplomatą miał interes w budowaniu narracji podkreślającej przywiązanie Kurdów do sunnizmu – mogła ona przełożyć się na przyznanie Kurdom szerszej autonomii. Zob. M. van Bruinessen, The Kurds…, s. 6.

14 M. T. O’Shea, Trapped Between…, s. 59.15 K. Kehl-Bodrogi, B. Kellner-Heinkele, A. Otter-Beaujean, Syncretistic Religious Com-

munities in the Near East, Leiden 1997, s. 1–23.16 Ibidem.17 M. T. O’Shea, Trapped Between…, s. 38.18 Ibidem, s. 39.

15


kurdyjska nie jest jednolita, a rozwój odizolowanych społeczności zamiesz-kującej rozległe terytorium pomiędzy górami Zagros, Taurus a Pustynią Syryjską mógł doprowadzić na przestrzeni dziejów do wyksztalcenia się odrębnych tożsamości, jak np. ludu Zaza, który dopiero obecnie formuje własne struktury polityczne i akcentuje swoją odrębność. Wydaje się tym samym, że podstawowym wyznacznikiem tożsamości kurdyjskiej, pomocnej w oszacowaniu wielkości populacji i wskazania terytorium przez nią zamiesz-kiwanej, powinien być język kurdyjski (posiadający jednak różne dialekty)19. Ze względu na fakt, że władza turecka nie uwzględnia narodowości kurdyj-skiej w spisach powszechnych20, nie jest możliwe posłużenie się kryterium deklarowanej tożsamości. Choć Kurdowie są niewątpliwie grupą dominującą liczebnie w południowo-wschodniej Turcji, realizacja przez nich prawa do samostanowienia powinna uwzględniać interesy innych grup spełniających kryteria do uznania za podmioty zdolne do realizacji tego prawa.

Kurdowie posiadają również struktury polityczne pozwalające na wy-rażanie woli politycznej grup, jak i jej członków, które są drugim elemen-tem kryterium subiektywnego. Już w 1916 roku przy okazji zawarcia przez Imperium Brytyjskie i Francję układu Sykesa-Picota istniał silny kurdyjski ruch niepodległościowy, a utworzenie państwa kurdyjskiego było jednym z dyskutowanych zagadnień, forsowanym przede wszystkim przez Brytyj-czyków. Ostatecznie jednak zrezygnowano z tego pomysłu ze względu na nierozerwalny związek kwestii kurdyjskiej z kwestią ormiańską – utworzenie jednego państwa musiało automatycznie pociągnąć za sobą powstanie drugie-go. Dodatkową trudność sprawiała konieczność zmierzenia się z przyznaniem jednej ze stron wschodniej części Imperium Osmańskiego, do której prawa rościli sobie zarówno Ormianie, jak i Kurdowie. Pierwsi podnosili argument, że stanowili na tych terenach dominującą ludność aż do dokonania ludo-bójstwa przez Turków; drudzy utrzymywali, że Ormianie opuścili te ziemie dobrowolnie, na ogół migrując do Rosji. Ponadto, europejskie mocarstwa zdając sobie sprawę, że Kurdowie wzięli udział w eksterminacji Ormian, nie chciały, aby państwo kurdyjskie powstało na terytoriach zamieszkiwanych

19 Ludność posługująca się językami kurdyjskimi stanowi 14% populacji Turcji, czyli około 11,2 miliona. Zob. I. Koc, A. Hancioglu, A. Cavlin, Demographic Differentials and Demographic Integration of Turkish and Kurdish Populations in Turkey, “Population Research and Policy Review” 2008/4(27), s. 447–457.

20 R. Kastoryano, Negotiating Identities: States and Immigrants in France and Germany, New Jersey 2002, s. 137.


16

przez wiele mniejszości narodowych i religijnych. Dla kwestii kurdyjskiej nie bez znaczenia był również fakt, że Şerif Pasza, dyplomata reprezentujący Kurdów podczas konferencji pokojowej w Paryżu cieszył się umiarkowa-nym poparciem wśród samych Kurdów i w konsekwencji jego mandat był stosunkowo słaby21.

Prawo do samostanowienia narodu kurdyjskiego w świetle tureckiej konstytucji

Ograniczanie praw ludu kurdyjskiego do rozwoju własnej kultury i zapewnie-nia przetrwania tożsamości narodowej przez władze Republiki Turcji sięga 1923 roku, kiedy to terytorium Kurdystanu poddano silnej turkizacji, m.in. poprzez wprowadzenie zakazu używania języka kurdyjskiego, nadawania kurdyjskich imion dzieciom, a miejscowości stopniowo przemianowywano z kurdyjskich na tureckie. Turkizacja byłą konsekwencją dojścia do władzy młodoturków głoszących idee panturkizmu oraz uczynienia Turcji narodową republiką. Agresywna polityka Stambułu doprowadziła do powstania silnej kurdyjskiej partyzantki podejmującej walkę zbrojną z tureckimi siłami rzą-dowymi22. Obecnie wśród samych Kurdów znajdują się zarówno zwolennicy walki zbrojnej i secesji, jak i pokojowych rozmów ograniczających się do realizowania przez kurdyjski narów prawa do samostanowienia w wymiarze wewnętrznym.

Dla pokojowego rozwiązania sporu turecko-kurdyjskiego fundamental-ne znaczenie ma ustrój Republiki Turcji, przede wszystkim art. 3 tureckiej konstytucji z 1982 roku. Stanowi on, że „Państwo tureckie stanowi, wraz ze swoim terytorium i narodem, nierozłączną całość. Oficjalnym językiem jest turecki” (ang. The State of Turkey, with its territory and nation, is an indivisible

21 D. McDowall, A Modern History of the Kurds: Third Edition, Londyn i Nowy Jork 2005, s. 121.

22 Największą organizacją walczącą o niepodległość Kurdystanu jest Partia Pracujących Kurdystanu (PPK), która powstała w 1978 roku i od samego początku podejmuje walkę zbrojną przeciwko władzom tureckim. Turcja uznaje PPK za organizację turystyczną, podobnie jak NATO czy Unia Europejska. Państwa uznające PPK za organizację turystyczną można podzielić na dwie grupy: najbliższych sojuszników Turcji (część państw NATO, Azerbejdżan) oraz państwa regionu posiadające mniejszości kurdyjskie (m.in. Iran, Syria, Kazachstan).

17


entity. Its language is Turkish)23. Na tym gruncie turecki Sąd Konstytucyjny wielokrotnie orzekał o delegalizacji partii prokurdyjskich oraz zgodności z konstytucją sankcji wymierzanych politykom głoszącym prokurdyjskie hasła24. Kompetencja tureckiego Sądu Konstytucyjnego do orzekania o roz-wiązaniu partii politycznych wynika z art. 69 konstytucji oraz sekcji 101–103 Prawa o Partiach Politycznych (Akt nr 2820). Sąd Konstytucyjny orzekając w sprawach partii prokurdyjskich konsekwentnie wskazuje, że każda próba podważenia integralności państwa (np. kurdyjska autonomia) lub narodu tureckiego (np. uznanie Kurdów za mniejszość narodową) stanowi naru-szenie art. 3 konstytucji. Jednocześnie, obierając za podstawę prawną art. 68 konstytucji, wskazuje, że statut, program oraz działalność partii politycz-nych nie powinny być sprzeczna z zasadą niepodległości państwa oraz jego integralności, zarówno w wymiarze terytorialnym, jak i narodowym. Sąd Konstytucyjny podkreśla zarazem, że o ile dopuszczalne byłoby istnienie partii prokurdyjskich w odmiennym stanie prawnym (po dostosowaniu odpowiednich przepisów konstytucji), to już art. 4 ustawy zasadniczej usta-nawia normę prawną, zgodnie z którą art. 1–3 konstytucji nie powinny być nowelizowane, a projekty nowelizacji do tychże nie powinny być zgłaszane. Tym samym, ze względu na niemożność nowelizacji art. 3, trudno wyobrazić sobie istnienie partii promniejszościowych w Turcji w najbliższym czasie.

Delegalizacja partii kurdyjskich wielokrotnie była przedmiotem orzekania przez Europejski Trybunał Praw Człowieka (ETPCz). Wzorcem kontroli był w tym przypadku art. 11 (swoboda wypowiedzi) Europejskiej Konwencji Praw Człowieka (EKPCz). Badając dopuszczalność ograniczenia swobody wypowiedzi przez tureckie władze w formie rozwiązania partii politycznej, ETPCz wskazywał, że choć było ono przewidziane w prawie (art. 68–69 konstytucji oraz sekcje 101–103 Prawa o Partiach Politycznych), to wysoce

23 Angielskie tłumaczenie tekstu konstytucji Republiki Turcji z 1982 roku dostępne pod adresem: https://global.tbmm.gov.tr/docs/constitution_en.pdf [dostęp: 28.06.2016].

24 Turecki Sąd Konstytucyjny orzekał w sprawach rozwiązania wielu prokurdyjskich partii, m.in. Zjednoczonej Partii Komunistycznej Turcji (wyrok ogłoszony w 1991 r.), Partii Socjalistycznej (1992), Ludowej Partii Pracy (1993), Socjalistycznej Partii Turcji (1993), Partii Wolność i Demokracja, tzw. OZDEP (1993), Partii Demokratycznej (1994), Partii Demokracja i Zmiana (1996), Partii Emek (1997), Ludowej Partii Demokratycz-nej (1999), Partii Demokracji Ludowej, tzw. HADEP (2003), Demokratycznej Partii Społecznej, tzw. DTP (2009). Zob. I. Vezbergaite, Self-Determination of the Kurdish People: Undermining the Unity of the „Turkish Nation”?, “IFF Working Paper Online”, University of Fribourg 2015.


18

wątpliwe było wypełnienie pozostałych dwóch przesłanek: uzasadnienia ce-lem zgodnym z prawem, określonym w art. 8 ust. 2 EKPCz, oraz konieczności w społeczeństwie demokratycznym25. W odniesieniu do pierwszej przesłanki ETPCz wskazywał, że wątpliwości budzi uzasadnienie delegalizacji partii politycznej celem ochrony integralności terytorialnej. Taki pogląd wydaje się uzasadniony, w szczególności, jeżeli partia polityczna postuluje w programie przeprowadzenie reformy ustrojowej w demokratyczny sposób (np. w drodze referendum), a ponadto opowiada się za autonomią w ramach już istniejącego państwa nie podważając tym samym jego integralności terytorialnej. w od-niesieniu do drugiej przesłanki ETPCz podkreślił, że pluralizm polityczny oraz swobodna wymiana idei i poglądów jest warunkiem koniecznym dla prawidłowego funkcjonowania demokracji26.

Wnioski

Wypełnianie przez Kurdów większości przesłanek przewidzianych w do-kumencie końcowym spotkania ekspertów UNESCO27 pozwala na stwier-dzenie, że konstytuują oni lud w jego rozumieniu. Pewne wątpliwości może budzić spełnianie kryterium homogeniczności kulturowo-religijnej, jednak do uznania za lud wystarczy spełnianie tylko części, a nie wszystkich prze-słanek łącznie. Tym samym Kurdom przysługuje prawa do samostanowienia w wymiarze wewnętrznym.

Niewątpliwie kontrowersyjną kwestią jest przyznanie Kurdom prawa do samostanowienia w wymiarze zewnętrznym – w doktrynie stosunkowo silne jest jednak stanowisko przyznające ludom prawo do samostanowienia w wymiarze zewnętrznym w trzech sytuacjach28:

25 Wyrok ETPCz z dnia 14 grudnia 2010 r. w sprawie HADEP i Demir przeciwko Turcji, skarga nr 28003/03.

26 Wyrok ETPCz z dnia: 30 stycznia 1998 r. w sprawie Zjednoczona Komunistyczna Partia Turcji przeciwko Turcji, skarga nr 19392/92, § 43–45.

27 UNESCO, International Meeting of Experts on Further Study of the Concept of the Rights of People (final report), SHS-89/CONF.602/7 (22 luty 1990). Zob. http://unesdoc.unesco.org/images/0008/000851/085152eo.pdf> [dostęp: 28.06.2016].

28 In summary, the international law right to self-determination only generates, at best, a right to external self-determination in situations of former colonies; where a people is oppressed, as for example under foreign military occupation; or where a definable group is denied meaningful access to government to pursue their political, economic,

19


a) w odniesieniu do ludów zamieszkujących kolonie,b) jeżeli konkretny lud jest uciskany (ang. oppressed), np. zamieszkiwane

przez niego terytoria znajdują się pod okupacją wojenną,c) jeżeli konkretnej grupie odmawia się faktycznego dostępu do rządze-

nia (uniemożliwiając polityczny, gospodarczy, społeczny lub kultu-ralny rozwój grupy).

Dla sprawy kurdyjskiej najbardziej adekwatną z przywołanych sytuacji jest niewątpliwie ostatnia. Należy zarazem zauważyć, że choć tureckie prawo nie zezwala Kurdom ani na uzyskanie autonomii w granicach Turcji, ani na uzyskanie specjalnego statusu dla mniejszości kurdyjskiej (np. podniesienia statusu języka kurdyjskiego lub zrównania jego statusu z językiem tureckim, przynajmniej na terytorium zamieszkiwanym w większości przez ludność kurdyjską), prokurdyjska Ludowa Partia Demokratyczna (założona w 2012 roku) w ostatnich wyborach do tureckiego parlamentu przekroczyła 10-pro-centowy próg wyborczy i zdobyła 59 mandatów poselskich na 550 możli-wych. Tym samym trudno jednoznacznie stwierdzić, jakoby Kurdowie byli pozbawieni dostępu do rządzenia, ponieważ posiadają własną reprezentację polityczną we władzy ustawodawczej.

Z drugiej jednak strony należy zwrócić uwagę, że obowiązujące w Turcji prawo (przede wszystkim art. 3, 68 i 69 konstytucji) utrudnia swobodny rozwój kurdyjskiej kultury, języka i realizację ambicji politycznych Kur-dów. Jednocześnie wydaje się, że w świetle koncepcji trójstopniowej reali-zacji praw człowieka29 zniesienie barier prawnych dla takiego rozwoju jest

social and cultural development. In all three situations, the people in question are entitled to a right to external self-determination because they have been denied the ability to exert internally their right to self-determination. Zob. Sąd Najwyższy Kanady, Reference re Secession of Quebec (1998 r.), 2 SCR 217, pkt. 138.

29 Trójstopniowa realizacja praw człowieka przez państwo jest koncepcją zaproponowaną przez Asbjorna Eide w latach 80. XX wieku, która w latach 90. upowszechniła się w dużej części doktryny zajmującej się prawami gospodarczymi, socjalnymi i kultural-nymi. Zgodnie z nią, podstawowym obowiązkiem państwa, które powinno ono spełnić natychmiastowo, jest obowiązek poszanowania konkretnego prawa człowieka (ang. duty to respect), czyli powstrzymania się od działania utrudniającego jego realizację przez jednostkę (np. zniesienie barier prawnych uniemożliwiających jednostkom korzystanie z konkretnego prawa). Drugim stopniem jest obowiązek ochrony (ang. duty to protect) i wymaga ono zagwarantowania przez państwo poszanowania dla konkretnego prawa człowieka ze strony podmiotów trzecich (np. ustanowienie prawa regulującego działalność podmiotów prywatnych). Ostatnim stopniem jest obowią-zek wypełniania (ang. duty to fulfil), czyli podejmowanie działań zmierzających do


elementarnym obowiązkiem państwa i co więcej – powinno podlegać natych-miastowej realizacji. Należy przy tym zaznaczyć, że koncepcja trójstopniowej realizacji praw człowieka została sformułowana w odniesieniu do realizacji praw zawartych w MPPGSK; nie brakuje jednak uznanych przedstawicieli doktryny i praktyków uzasadniających jej analogiczne zastosowanie w od-niesieniu do praw ustanowionych w MPPOiP30.

zapewnienia powszechnego dostępu do konkretnego prawa człowieka (np. bezpłatnych podstawowych usług medycznych, dostępu do wody itd.). Zob. O. De Schutter, Interna-tional Human Rights Law: Cases, Materials, Commentary, Cambridge, 2014, s. 281–291.

30 O. De Schutter, International…, s. 290.

21

Monika Boniecka1

Autonomia prawa unijnego w kontekście prawa krajowego i międzynarodowego

Wstęp

Autonomia prawa Unii Europejskiej związana jest ze specyfiką tego prawa, w którym państwa członkowskie przekazują na rzecz Unii część swoich su-werennych praw. Wiąże się to z automatycznym ograniczeniem swoich kom-petencji. Zasada autonomii prawa unijnego jest podstawową zasadą prawa unijnego, związaną od samego początku z rozwojem Wspólnot. Jej podsta-wowe założenia opierają się na normatywnej niezależności prawa unijnego od systemu swoich państw członkowskich.

Prawo Unii Europejskiej ma tym samym wywierać skutki na terytoriach jej państw członkowskich, czyli tam gdzie stosowane są unijne traktaty. Sto-sowane jest ono wobec wszystkich podmiotów prawa, które przynależą do państw członkowskich, zarówno osób fizycznych jak i osób prawnych czy innych jednostek organizacyjnych i to stosowanie prawa unijnego jest nie-zależne od wewnętrznych porządków prawnych państw członkowskich2. Trzeba jednak zaznaczyć, że sama autonomia prawa unijnego nie została zawarta w traktatach unijnych, a mimo to jest jedną z podstawowych zasad, stanowiących o początku wspólnot europejskich.

Niniejsza praca ma na celu przybliżenie wzajemnych powiązań miedzy prawem unijnym a prawem krajowym w kontekście zasady autonomii a także pokazanie istotności tej zasady w kontekście prawa międzynarodowego i jej ochrony w przypadku przystępowania Unii Europejskiej do innych organi-zacji międzynarodowych.

1 Absolwentka WPiA UAM w Poznaniu.2 Prawo Unii Europejskiej z uwzględnieniem Traktatu z Lizbony, red. A. Kuś, Lublin 2010,

s. 235.

Monika Boniecka

22

Autonomia prawa unijnego w kontekście prawa krajowego

Zasada autonomii prawa unijnego nie jest wpisana bezpośrednio w traktaty unijne. Wywodzona jest ona z rozbudowanego orzecznictwa Trybunału Spra-wiedliwości. Zasada ta została zapoczątkowana przede wszystkim w dwóch ważnych orzeczeniach: N.V. Algemene Transport – en Expeditie Ondernenimg Van Gend & Loos v. Nederlandse Administratie der Belastingen3 oraz Flaminio Costa v. ENEL4. TSUE orzekł w nich, że państwa członkowskie ograniczyły swoje suwerenne prawa na rzecz Wspólnoty Gospodarczej oraz zobowiązały się do stosowania prawa wspólnotowego a także zapewnienia wykonywania go w stosunku do obywateli. Zaznaczył również, że Wspólnota nie opiera się na zwykłych zasadach prawa międzynarodowego.

Po ponad pięćdziesięciu latach od wydania wyroku w sprawie Van Gend & Loos, nadal pozostaje on jednym z najważniejszych wyroków nie tylko w euro-pejskim, ale również w międzynarodowym prawie. Jego wyjątkowość wiązała się przede wszystkim z bezpośrednim stosowaniem prawa unijnego wobec osób prywatnych. Po raz pierwszy uznano więc, że prawo międzynarodowe może wywierać skutek wobec jednostek, a ich sytuacja nie jest uzależniona wyłącznie od regulacji krajowych. Osoba prywatna mogła więc bezpośrednio powoływać się na przepisy prawa unijnego, które poprzez orzeczenia preju-dycjalne mogło wywierać wpływ na prawo krajowe. Dodatkowym efektem tego orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości dla jednostki stało się również to, że powinna ona być również posłuszna wobec prawa unijnego bezpośrednio, bez udziału innych instytucji czy organów krajowych5.

W wyroku Costa v. ENEL Trybunał Sprawiedliwości dodał ponadto, że Wspólnota stworzyła swój własny swoisty porządek prawny. Stąd można wywieść, że system prawa unijnego jest systemem autonomicznym, niezależ-nym od systemów wewnętrznych państw członkowskich ani systemu prawa międzynarodowego. Wyjątkowość ta musi być więc chroniona6.

We wspomnianym wyroku Costa v. ENEL Trybunał Sprawiedliwości roz-ważał rolę jaką odgrywa prawo unijne w wewnętrznym porządku prawnym

3 Wyrok TSUE z dnia 5 lutego 1963r., sygn. C – 26/62.4 Wyrok TSUE z dnia 15 lipca 1964r., sygn. C – 6/64.5 O ewolucji prawa europejskiego: ETS w sprawie Van Gend, http://www.rp.pl/artykul/

1004963-O-ewolucji-prawa-europejskiego--ETS-w-sprawie-Van-Gend.html#ap-2, [dostęp: 20.06.2016].

6 J. Helios, W. Jedlecka, Zasady stosowania prawa Unii Europejskiej, Toruń 2013, s. 163 – 167.

23


państw członkowskich oraz w odniesieniu do prawa międzynarodowego. TSUE (dawniej: ETS) uznał, że prawo pochodzące z traktatów jest nieza-leżnym źródłem prawa. Miało to wyznaczać prymat prawa wspólnotowego nad prawem wewnętrznym państw członkowskich oraz to, że pierwszeństwo nie pochodzi z prawa wewnętrznego członków wspólnoty, ale bezpośrednio z traktatów7. Wyrok ten zapoczątkował więc zasadę pierwszeństwa prawa Unii Europejskiej. Trybunał Sprawiedliwości zauważył w nim bowiem, że to suwerenne państwa dobrowolnie ograniczyły swoje kompetencje, w ten sposób tworząc system prawny mający zastosowanie nie tylko do organów krajowych, ale także w stosunku do jednostek. Państwa członkowskie same zatem przyjęły wspólnotowy porządek prawny. Ustanowienie osobnego, nie-zależnego porządku prawnego, który państwa członkowskie, a w szczególno-ści sądy krajowe, muszą przestrzegać, stało się podstawową zasadą w dalszym stosowaniu prawa unijnego8.

Wyrokiem, który uściślił zasadę wyrażoną w orzeczeniu Costa v. ENEL, był wyrok Trybunału Sprawiedliwości o sygn. 11/70 lnternationale Handels-gesellschaft9. Zostało w nim podkreślone, że system prawa europejskiego jest niezależny i nie może być co do zasady podważany przez krajowe przepisy prawne. Wewnętrzne przepisy państw członkowskich Unii Europejskiej nie mogą być więc sprzeczne z prawem unijnym, co wyraźnie podkreślił Trybu-nał Sprawiedliwości. Wiązało się to również z zakazem podważania prawa unijnego, jako podstawę podając niezgodność z prawem krajowym, nawet jeśli miałyby to być przepisy rangi konstytucyjnej10.

Autonomia prawa unijnego, zapoczątkowana w przytoczonych powyżej wyrokach Trybunału Sprawiedliwości, dała wyraz niezależności, jaka była konieczna do uzyskania skuteczności prawa Unii Europejskiej. Podane wyroki są jednymi z najważniejszych w tej kwestii, ale nie jedynymi, jakie wpłynęły

7 T. Lock, Walking on the tightrope: the draft ECHR Accession Agreement and the auto-nomy of the legal order, Common Market Law Review, London 2011, s. 1028–1029.

8 Zasada pierwszeństwa: dlaczego prawo UE nas obowiązuje?, http://www.student. lex.pl/czytaj/-/artykul/maciej-zoltowski-zasada-pierwszenstwa--dlaczego-prawo-ue-nas-

-obowiazuje [dostęp: 20.06.2016].9 Wyrok ETS z dnia 17 grudnia 1970r. w sprawie Internationale Handelsgesellschaft mbH

v Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel.10 Zasad pierwszeństwa, dlaczego…, op. cit., http://www.student.lex.pl/czytaj/-/artykul/

maciej-zoltowski-zasada-pierwszenstwa--dlaczego-prawo-ue-nas-obowiazuje, [do-stęp: 21.06.2016].

Monika Boniecka

24

na rozumienie tej zasady. Innym istotnym orzeczeniem to między innymi wyrok w sprawie Simmenthal II11.

W sprawie pierwszeństwa prawa unijnego wypowiadały się również sądy konstytucyjne państw członkowskich, w tym także polski Trybunał Konstytu-cyjny w wyroku o sygn. K 18/0412 na temat zgodności z Konstytucją Traktatu ak-cesyjnego Polski do Unii Europejskiej a także niektórych przepisów Traktatu o Unii Europejskiej i Traktatu o ustanowieniu Wspólnoty Europejskiej. Pod-kreślone w nim zostało, że Trybunał Sprawiedliwości nie jest jedyną instytucją, która może rozstrzygać o poprawności rozumienia traktatów wspólnotowych, a wykładnia dokonywana przez ten sąd musi mieścić się w kompetencjach przyznanych mu przez państwa członkowskie. TK uznał, że przystąpienie Polski do Unii Europejskiej oznaczać będzie funkcjonowanie na terenie pań-stwa dwóch, autonomicznych porządków prawnych. w przypadku ich kolizji, szczególnie unormowań konstytucyjnych, które mogłoby wystąpić, konieczna byłaby zmiana Konstytucji RP lub w ostateczności wystąpienie ze Wspólnoty. Przystąpienie nie oznaczało jednak utraty statutu Konstytucji, która nadal po-zostaje najwyższym obowiązującym aktem prawnym. Trybunał Konstytucyjny zaznaczył, że Konstytucja przewiduje pierwszeństwo stosowania ratyfikowa-nych umów międzynarodowych przed ustawą, ale nie przed Konstytucją13.

Poszanowanie zasady autonomii prawa UE w kontekście prawa międzynarodowego

Ochrona autonomii prawa unijnego w kontekście prawa międzynarodowego wiąże się z przystępowaniem Unii Europejskiej do organizacji międzynarodo-wych. Główną rolę w wytyczaniu granic, w jakich autonomia Unii może być zagrożona, spełnia Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydawanych przez siebie opiniach.

Jedną z pierwszych opinii, w których TSUE odnosił się do autonomii pra-wa europejskiego jest opinia o sygn. 1/91, która została wydana w 1991 roku.

11 Wyrok ETS z dnia 9 marca 1978r., sygn. 106/77 w sprawie Amministrazione delle Finanze dello Stato v. Simmenthal SA.

12 Wyrok TK z dnia 4 maja 2005r. sygn. K 18/04.13 Traktat o przystąpieniu do Unii Europejskiej, http://trybunal.gov.pl/rozprawy/ komuni-

katy-prasowe/komunikaty-po/art/4022-traktat-o-przystapieniu-do-unii-europejskiej/, [dostęp: 21.06.2016].

25


Dotyczyła ona projektu porozumienia w sprawie Europejskiego Obszaru Go-spodarczego14. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej zauważył w tym projekcie istnienie trzech punktów, w których widoczna jest niezgodność z zasadą autonomii prawa unijnego. Po pierwsze uznał, że zagrożeniem dla autonomii prawa unijnego byłby wpływ odpowiedzialności państw człon-kowskich i Unii określonej w Traktatach na jurysdykcję TSUE (dawniej: ETS) w sytuacji niejasnego zdefiniowania pojęcia strony umowy. Kolejnym związanym z tym problemem było podobieństwo rozwiązań zawartych w pro-jekcie porozumienia a postanowień Traktatów. Trybunał Sprawiedliwości uznał, że Sąd EFTA mógłby inaczej intepretować postanowienia zawarte w porozumieniu jak i te zawarte w Traktatach niż TSUE, nawet pomimo zapewnień ze strony twórców projektu, że postanowienia mają być interpre-towane jednakowo. z ostatnim zarzutem wiązała się możliwość wniesienia przez państwa EFTA pytania prejudycjalnego. Według TSUE odpowiedź na takie pytanie nie byłaby wiążąca dla sądów państw EFTA, a z tym wiązałaby się zmiana podejścia do funkcjonowania pytania prejudycjalnego, co może być dokonane tylko przez nowelizację Traktatów15.

Kolejna opinią Trybunału Sprawiedliwości jest opinia o sygn. 1/00 w spra-wie projektu umowy o Jednolitej Europejskiej Przestrzeni Powietrznej (ang. European Common Aviation Area, dalej: ECAA)16 gdzie została ponownie przedstawiona własna definicja zasady autonomii prawa unijnego. Uznano bowiem w tej opinii, że istnieją dwa zewnętrzne aspekty autonomii. Pierwszą z nich było uznanie, że zakres władzy Wspólnoty Europejskiej określony w Traktatach ma pozostać niezmieniony, a drugą, że umowa w sprawie ECAA nie może mieć wiążącego wpływu na wewnętrzną interpretację zasad pra-wa wspólnotowego przez Wspólnotę i jej instytucje. Ma to przeciwdziałać uprzedniej interpretacji Traktatów przez inne sądy międzynarodowe a tak-że zapobiegać swoistemu obchodzeniu zmiany procedury prejudycjalnej przewidzianej w Traktatach. Umowa nie może więc przewidywać ukrytej nowelizacji prawa pierwotnego17.

Jedną z najnowszych opinii Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest opinia o sygn. 1/09, która została wydana w 2011 roku. TSUE odniósł się w niej do pojęcia autonomii prawa unijnego, wydając opinie odnośnie

14 Opinia ETS z dnia 14 grudnia 1991r., sygn. 1/91.15 T. Lock, Walking…, op. cit., s. 1029–1030.16 Opinia ETS z dnia 8 kwietnia 2002r., sygn. 1/00.17 T. Lock, Walking…, op. cit., s. 1030–1031.

Monika Boniecka

26

Projektu porozumienia w sprawie europejskiego i wspólnotowego systemu patentowego18. Uznał on, że zawieranie umów międzynarodowych, w któ-rych inny międzynarodowy organ sądowy miałby dokonywać wykładni prawa unijnego nie jest co do zasady niezgodne z prawem Unii Europejskiej. Jednak konsekwencje umów międzynarodowych ograniczające kompetencje Trybunału Sprawiedliwości nie mogą być niezgodne z zasadą autonomii prawa unijnego. Zauważył także w tej opinii, że wykładnia innego organu sądowego spoza instytucji unijnych nie dotyczyłaby tylko wykładni samej umowy, która zostałaby zawarta z Unią Europejską, ale także prawa wtór-nego czy nawet prawa pierwotnego Unii lub nawet określałaby czy dany akt unijny byłby ważny. Wiązałoby się to z ograniczeniem również możliwość wniesienia zapytania do TSUE w procedurze prejudycjalnej. w konsekwencji Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał w swojej opinii, że nie jest dopuszczalne, aby inny międzynarodowy organ sądowy był wyłącznym organem rozpatrującym powództwa wnoszone przez jednostki w dziedzi-nie, której dotyczyła umowa. Miałoby to ograniczać zarówno prawa państw członkowskich do dokonywania wykładni prawa unijnego jak i ograniczałoby możliwość wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do TSUE19.

Ostatnią opinią, jaką wydał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest opinia w sprawie przystąpienia Unii Europejskiej do Europejskiej Kon-wencji Praw Człowieka o sygn. 2/13. Została ona wydana 18 grudnia 2014 r. Duża część opinii została poświęcona właśnie ochronie autonomii prawa unijnego, co wiązało się z dokładną analizą tego zagadnienia.

Ochrona autonomii prawa unijnego, związana z możliwym przyszłym przystąpieniem do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, została zapisana już w traktatach unijnych i to w kilku ich punktach.

Sam Traktat u Unii Europejskiej wprowadza bezpośrednio wymóg przy-stąpienia do Konwencji Praw Człowieka w art. 6 ust. 2 TUE. Można więc na tej podstawie uznać, że twórcy Traktatu lizbońskiego uznawali, że przystąpie-nie Unii do Konwencji nie oznaczałoby zagrożenia czy konfliktu dla zasady autonomii prawa unijnego20, choć byłoby to duże uproszczenie problemu ochrony autonomii Unii.

Dodatkowym zabezpieczeniem dla zachowania cech i autonomii pra-wa unijnego w związku z przystąpieniem do Europejskiej Konwencji Praw

18 Opinia TSUE z dnia 8 marca 2011r., sygn. 1/09.19 Ibidem, s. 74 i nast.20 Ibidem, s. 1032–1033.

27


Człowieka, jakie zostały zawarte w traktatach unijnych, są Protokół nr 8 oraz deklaracja nr 2 dołączone do Traktatu lizbońskiego, zawierające w swo-jej treści dalsze wymagania dotyczące przystąpienia Unii do Konwencji21. Podkreślają one przede wszystkim, że nie można traktować Unii jak innych państw, które są stronami Konwencji, należy za to zachować specyfikę prawa unijnego. Pierwszorzędnym zadaniem Protokołu nr 8 jak i deklaracji nr 2 jest więc wskazanie, że Konwencja Praw Człowieka nie może zagrozić cechom i swoistości prawa Unii, nieodzownie wiążącej się z jej autonomicznością jako organizacji międzynarodowej22.

Protokół nr 8 wskazuje przede wszystkim na formę przystąpienia, jaką ma być umowa. w swojej treści zapewnia również, że przystąpienie nie będzie wiązało się z zagrożeniem dla szczególnych cech Unii jak i jej prawa. Wska-zuje, że dotyczyć to ma w szczególności udziału w organach kontrolnych Konwencji, a także zapewnienia, że skargi będą odpowiednio kierowane przeciwko państwu członkowskiemu lub Unii Europejskiej. Dodatkowo art. 2 Protokołu wskazuje, że przystąpienie nie może wpływać zarówno na kom-petencje Unii w ogólności jak i jej poszczególnych instytucji. Nie może też wpływać na sytuację państw członkowskich Unii w odniesieniu do Konwencji, w szczególności w odniesieniu do złożonych przez nie zastrzeżeń do treści, zgodnie z art. 57 EKPC czy uchylania się od zobowiązań, zgodnie z art. 15 EKPC. Zastrzeżono również, że przystąpienie nie może zagrażać wyłączno-ści interpretacyjnej Trybunału Sprawiedliwości, poprzez brak wpływu na funkcjonowanie art. 344 TFUE23.

Sama treść projektu umowy akcesyjnej przystąpienia Unii Europejskiej do Konwencji Praw Człowieka, ma zapewnić o poszanowaniu autonomii prawa unijnego. Już od samego początku trwania procesu negocjacyjnego widoczne było podkreślanie, że Unia Europejska nie jest państwem i posiada ona specy-ficzny porządek prawny. Pierwsza wersja projektu umowy akcesyjnej ustalona podczas drugiego spotkania negocjacyjnego już w preambule zawiera odnie-sienie do sytuacji, w której regulacje dotyczące Unii Europejskiej nie mogą być takie same jak dotyczące innych państw-stron Konwencji, ponieważ Unia nie jest państwem. Regulacje te muszą więc odpowiadać specyfice organizacji jaką

21 Protokół nr 8 dotyczący artykułu 6 ustęp 2 Traktatu o Unii Europejskiej w sprawie przystąpienia Unii do Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podsta-wowych Wolności, wersja skonsolidowana.

22 C. Mik, op. cit., s. 54–56.23 Protokół nr 8 do traktatu lizbońskiego, wersja skonsolidowana.

Monika Boniecka

28

jest Unia Europejska24. Zapis ten nie uległ zmianie aż do raportu kończącego proces negocjacyjny i ustalenia ostatecznego projektu umowy akcesyjnej.

Zapewnienia o poszanowaniu autonomii prawa unijnego pojawiają się również w raporcie wyjaśniającym do projektu umowy akcesyjnej. Punkt piąty raportu wyjaśniającego wskazuje, że osoby indywidualne, organiza-cje pozarządowe i grupy osób będą mogły złożyć skargę na działania czy zaniedbania Unii Europejskiej, traktowanej jak każda inna układająca się strona. Działania te miałyby być rozpatrywane pod względem zgodności z Konwencją. Jednakże w drugim zdaniu tego punktu podkreślone jest, że wszelkie oceny zgodności prawa Unii Europejskiej z EKPC nie będą szkodziły zasadzie autonomii interpretacyjnej prawa unijnego25.

Pomimo takiego kształtu projektu umowy akcesyjnej jak i raportu wy-jaśniającego, TSUE uznał jednak w swojej opinii jako jedną z największych z wad projektu umowy o przystąpieniu Unii Europejskiej do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka niezgodność z zasadą autonomii prawa unijnego. Podkreślił on istotność specyfiki prawa unijnego, jego nadrzędność nad pra-wem wewnętrznym państw członkowskich i bezpośredniość jego stosowania, powołując się przy tym między innymi na wspomniane już wcześniej wyroki Costa oraz Van Gend & Loos26. TSUE uznał, że ochrona autonomii prawa unijnego ma pierwszeństwo rozważenia zgodności projektu umowy z Trak-tatami. Powołując się również na poprzednio wskazane opinie, zaznacza, że istnieje możliwość ograniczenia kompetencji Trybunału Sprawiedliwości na rzecz innego międzynarodowego organu sądowego, przypominając, że nie jest to co do zasady nie jest niezgodna z prawem unijnym. Podkreślił jednak, że może to nastąpić tylko w przypadku jeśli nie będzie szkodliwe dla autonomii prawa unijnego27.

24 Second negotiation meeting between the CDDH ad hoc negotiation group and the European Commission on the accession of the European Union to the European Convention on human rights, Meeting report, Strasbourg 2012, s. 14

25 Fifth negotiation meeting between the CDDH ad hoc negotiation group and the European Commission on the accession of the European Union to the European Convention on human rights, Final report to the CDDH, sygn. 47+1(2013)007, Stras-bourg 2013, s. 16.

26 Opinia TSUE z dnia 18 grudnia 2014r., sygn. 2/13, s. 166.27 Ibidem, s. 182–184.


Zakończenie

Prawo unijne, jak zostało to zaznaczone już w wyroku w sprawie Van Gend & Loos, stoi ponad prawem wewnętrznym państw członkowskich, co ma stanowić o ponadnarodowości Unii Europejskiej. Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, bardzo rozbudowane w tym zakresie. Nie ulega również wątpliwości, że autonomia prawa unijnego nierozerwalnie wiąże się z zasadą pierwszeństwa tego prawa. Przede wszystkim miała ona zapewnić jednostkom możliwość bezpośredniego powoływania się na pra-wo unijne przez krajowymi organami sądowymi jak i instytucjami Unii, ale także zapewnić niesprzeczność prawa krajowego z prawem Unii Europejskiej.

Polski Trybunał Konstytucyjny również uznał, że można pogodzić zasadę autonomii prawa unijnego z prawem krajowym i suwerennością państw członkowskich Unii Europejskiej, zaznaczając jednak, że przy braku możli-wości pogodzenia zapisów Konstytucji RP z prawem unijnym, szczególnie prawem pierwotnym, konieczna byłaby zmiana Konstytucji lub wystąpienie Polski z Unii Europejskiej.

Trybunał Sprawiedliwości wydał także już kilka opinii dotyczących wpły-wu przystąpienia Unii Europejskiej do innej organizacji międzynarodowej rozpatrując ją pod względem zasady autonomii prawa unijnego. Widać w nich, że TSUE uważa autonomię prawa unijnego za jedną z podstawowych zasad będących podstawą Unii Europejskiej. Zauważa również w swoich opiniach, że nie można wprowadzać zmian za pomocą umów międzynarodowych omijając w ten sposób procedury przewidziane w Traktatach. Prawo unijne nie powinno być też intepretowane przez zewnętrzne instytucje28. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej zatem już kilka razy rozpatrywał projekty umów akcesyjnych także pod kątem autonomii prawa unijnego, uważając ją za kluczową dla możliwości przystąpienia do jakiejkolwiek organizacji międzynarodowej.

28 T. Lock, Walking…, op. cit., s. 1032–1033.

31

Przemysław Sołtysiak1

Raje podatkowe w dobie globalizacji

W dobie globalizacji na szczególną uwagę zasługuje kwestia tzw. rajów po-datkowych. Słowa „raj podatkowy” w mediach pojawiają się wyłącznie w ne-gatywnym znaczeniu, a państwa skupione przede wszystkim w Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (dalej: OECD) i Unii Europejskiej (dalej: UE) prowadzą swego rodzaju krucjatę przeciwko państwom przewidującym korzystne podatkowo ustawodawstwo prawno-podatkowe. Warto w związku z tym przedstawić czym charakteryzują się raje podatkowe i co przyciąga tam międzynarodowy kapitał.

Pojęcie, istota i klasyfikacja rajów podatkowych

Na samym wstępie warto zwrócić uwagę, że raj podatkowy to nie jedyne okre-ślenie dla omawianego zjawiska funkcjonujące zarówno w ustawodawstwach poszczególnych państw, jak i w praktyce. Często można spotkać się z poję-ciami „oaza podatkowa” lub „azyl podatkowy”2. w państwach common law powszechnie używa się terminu tax haven lub steueroase3. Niekiedy stosuje się także określenie „przybrzeżne centrum finansowe” (offshore financial cen-ter)4, którym często operują państwa będące rajami podatkowymi5. Oprócz określają się one mianem „jurysdykcje offshore” lub „spółki offshore”6. Nato-

1 Absolwent prawa na WPiA Uniwersytetu Łódzkiego, w tym roku złożył z wynikiem pozytywnym egzamin na radcę prawnego.

2 J. Grzywacz, Pranie pieniędzy, Szkoła Główna Handlowa, Warszawa 2010, s. 51.3 Prawo podatkowe przedsiębiorców Tom I, H. Litwińczuk, P. Karwat (red.), Warszawa

2008, s. 382.4 Ibidem.5 J. Głuchowski, Oazy podatkowe, Warszawa 1996, s. 19.6 J. Grzywacz, Pranie pieniędzy, op. cit., s. 51.


32

miast raport OECD z 1998 r. posłużył się zupełnie nowym terminem – „kraje stosujące szkodliwą konkurencję podatkową”7.

Trudno o jednoznaczną definicję raju podatkowego. Klasyczna definicja wskazuje na kraje, w których istnieje możliwość uniknięcia zapłaty podat-ków, które musiałyby być uiszczone w innym kraju8. z kolei, wspomniany wcześniej, raport OECD uznaje za raj podatkowy obszar, w którym istnieje system prawny umożliwiający podmiotom zagranicznym redukcję obciążeń podatkowych w ich macierzystych krajach. Wydaje się jednak, że definicja ta nie wyczerpuje całości zagadnienia. Lepsza wersja została sporządzona przez Departament Skarbu Stanów Zjednoczonych, który stwierdza, iż oazą podatkową jest: „Państwo posiadające niską lub zerową stopę podatkową na wszystkie lub wybrane kategorie dochodów, pewien poziom tajemnicy bankowej lub handlowej oraz minimalne lub żadne wymogi rezerw w banku centralnym lub żadne ograniczenia wymiany walut”9. Dodatkowo zwraca się uwagę na fakt korzystnego ustawodawstwa, które sprzyja tworzeniu filii i od-działów przez spółki-matki znajdujące się w państwach uprzemysłowionych10.

Najważniejszą – par excellance – cechą rajów podatkowych są niskie lub wręcz zerowe stawki podatku dochodowego i to zarówno od osób fizycznych, jak i prawnych. Pozostałe – niezbędne – cechy to11:

a) ścisła ochrona tajemnicy bankowej i handlowej;b) brak restrykcji dewizowych i ograniczeń dewizowych;c) stabilność polityczna i gospodarcza;d) korzystny system prawny;e) rozwinięta infrastruktura i środki łączności;f) szybkie rejestrowanie spółek oraz niskie opłaty związane z ich reje-

stracją;g) niejasność (brak przejrzystości) przepisów podatkowych;

7 Raport OECD, Harmful Tax Competition: An Emerging Global Issue, Paris 1998.8 Prawo podatkowe przedsiębiorców Tom I, op. cit., s. 382.9 Program szkolenia w zakresie bankowości międzynarodowej i prania brudnych pieniędzy,

Waszyngton 1994, s. 19 i n.10 M. Obszyńska-Krasnodębska, R. Krasnodębski, Raje podatkowe. Metody wykorzysty-

wania, cz. I, „Przegląd Podatkowy” 1995, nr 1, s. 14 i n.11 A. Gomułowicz, J. Małecki, Podatki i prawo podatkowe, Warszawa 2011, s. 296; Prawo

podatkowe. Część ogólna i szczegółowa, W. Wójtowicz (red.), Warszawa 2009, s. 417; J. Grzywacz, Pranie pieniędzy, op. cit., s. 59–60; J. Głuchowski, Oazy…, op. cit., s. 21 i n.; A. Kośmider, Szkodliwa konkurencja podatkowa – nowy problem, „Biul. Skarb.” 2001, nr 1, s. 7.

33


h) brak wymiany informacji i współpracy z organami podatkowymi innych państw;

i) ograniczona liczba państw, z którymi podpisano umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania (a nawet brak takich umów).

Co ważne wiele z krajów uznawanych za azyle podatkowe to terytoria zależne innych państw (np. Antyle Holenderskie, Kajmany). Dodatkowo są one położone na wyspach. Są to z reguły kraje o małej powierzchni z nie-wielką liczbą ludności.

W związku z powyższym wiele państwa rozwiniętych próbuje zwalczać to zjawisko rozszerzając w tym celu wymianę informacji. Jednak nie jest to takie proste, gdyż (tak jak wyżej zostało stwierdzone) immanentną cechą azyli podatkowych jest brak współpracy z innymi państwami.

Istnieje wiele klasyfikacji rajów podatkowych. Najczęściej dzieli się je na12:a) no tax havens – raje podatkowe sensu stricte, w których brak podat-

ków dochodowych, od przyrostu kapitału i majątku, np. Bermudy, Nauru, Kajmany;

b) low tax havens – kraje charakteryzujące się niskimi stawkami podatków dochodowych, np. Antyle Holenderskie, wyspy w Kanale La Manche;

c) special tax havens – kraje, w których stawki podatków są dość wysokie, ale stosują szerokie przywileje (tzw. holdingowe) dla określonych pod-miotów lub danego rodzaju działalności gospodarczej, np. Lichten-stein, Luksemburg, Holandia, Szwajcaria;

d) kraje, które pobierają podatek dochodowy na zasadach terytorial-ności; podatek dochodowy jest pobierany wyłącznie od dochodów wynikających z działalności wewnątrzkrajowej, natomiast dochody z zagranicznych źródeł są zwolnione od opodatkowania, np. Filipiny, Hongkong, Kostaryka, Liberia, Panama;

e) kolejna grupa państw w swoich ustawodawstwach gwarantują uła-twienia podatkowe polegające na preferencjach podatkowych dla określonych rodzajów działalności, np. Anguilla, Gibraltar, Jamajka;

f) kraje stosujące ułatwienia podatkowe dla osób fizycznych, np. Andora, Bahamy.

Klasyfikacja ta pokazuje dużą różnorodność kryjącą się pod pojęciem oaz podatkowych. Jak widzimy nie ma tutaj jednolitych rozwiązań. Każda z tych grup ściśle wiąże się z położeniem geopolitycznym oraz z członkostwem

12 J. Głuchowski, Oazy…, op. cit., s. 35; Prawo podatkowe przedsiębiorców, H. Litwińczuk,P. Karwat (red.), op. cit., s. 382.


34

w danych organizacjach międzynarodowych. Przykładowo Holandia i Luk-semburg należą do Unii Europejskiej, co nie pozwala im na stosowanie wszystkich preferencji jakie mogą zaoferować inne kraje uznawane za raje podatkowe.

Powody korzystania z rajów podatkowych. Unikanie a uchylanie się od opodatkowania

Zasadniczą przyczyną wykorzystywania oaz podatkowych jest możliwość uniknięcia opodatkowania (ang. tax avoidance) w państwie rezydencji i prze-rzucenie dochodów do państw o korzystnym ustawodawstwie podatkowym13. Inną korzyścią dla podatników jest uchylanie się od płacenia podatków (ang. tax evasion). Należy zwrócić uwagę, że pojęcia te mają zasadnicze znaczenie dla wymiany informacji podatkowych.

Omawianemu zjawisku z pewnością sprzyja również progresywne opo-datkowanie dochodów szeroko stosowane w państwach europejskich14. Dla podatników staje się ono swoistą „grzywną” za bardziej efektywną i wydajną pracę. Na marginesie warto dodać, że postulat wprowadzenia wysokiego, progresywnego podatku dochodowego pojawił się po raz pierwszy w Mani-feście Komunistycznym15.

Warto w tym miejscu bliżej przyjrzeć się unikaniu oraz uchylaniu się od opodatkowania, bowiem są tu zupełnie inaczej pojmowane i traktowane działania. Generalnie rzecz biorąc unikanie jest czynnością w pełni legalną (aczkolwiek przez wiele państw niepożądaną), natomiast uchylanie jest niele-galne i zawsze uznawane z sprzeczne z prawem16. Międzynarodowy słownik podatkowy definiuje to pierwsze jako: posługiwanie się takimi sposobami pro-wadzenie interesów i wykorzystaniu takich form prawnie dozwolonych, które pozwalają na osiągnięcie korzyści gospodarczych poprzez niższe obciążenia

13 A. Gomułowicz, J. Małecki, Podatki i prawo podatkowe, op. cit., s. 295.14 Szerzej na temat progresywności: R. Gwiazdowski, Podatek progresywny i proporcjo-

nalny. Doktrynalne przesłanki, praktyczne konsekwencje, Warszawa 2007; idem, Spra-wiedliwość a efektywność opodatkowania: pomiędzy progresją a podatkiem liniowym, Warszawa 2001.

15 K. Marks, F. Engels, Manifest Komunistyczny, Warszawa 2006.16 M. Kalinowski, Granice legalności unikania opodatkowania w polskim systemie podat-

kowym, Toruń 2001, s. 25.

35


podatkowe niż w przypadku zastosowania innych sposobów17. Takie działanie jest uznawane za legalne, bowiem stanowi pewnego rodzaju kompromis mię-dzy prawami podatnika a interesem państwa18. Pamiętać należy, że w związku z różnymi systemami prawa podatkowego, unikanie opodatkowania przybiera różną postać w zależności od danego państwa. Dodatkowo do korzystania z tej furtki niezbędna jest szeroka wiedza obejmująca nie tylko prawo podat-kowe, lecz także prawo cywilne czy gospodarcze i to zarówno na poziomie wewnętrznego ustawodawstwa danego państwa, jak i ustawodawstwa pozo-stałych państw umożliwiających unikanie opodatkowania19. Warto zwrócić uwagę na trudność jaką stwarza wytyczenie granicy pomiędzy legalnością a działaniami sprzecznymi z prawem. Za Głuchowskim można posłużyć się następującymi kryteriami ułatwiającymi to rozróżnienie20:

¨ motywy działania podatnika, ¨ fikcyjny charakter działania, ¨ rozmiary korzyści osiąganych dzięki redukcji obowiązków podat-

kowych, ¨ ocena właściwych władz podatkowych.

Unikanie opodatkowania w związku z postępującym fiskalizmem staję się atrakcyjną drogą do zmniejszenia obciążeń podatkowych. Odpo-wiedzią państw jest zacieśnianie współpracy poprzez zawieranie umów o unikaniu podwójnego opodatkowania, w których coraz częściej stosuje się tzw. pełną klauzulę wymiany informacji. w tym kontekście wymiana informacji podatkowych staje się bardzo ważnym zagadnieniem zarówno dla podatników, jak i państw starających się ograniczyć zjawisko unikania opodatkowania.

Uchylanie się od podatków – w przeciwieństwie do unikania opodatkowa-nia – jest zawsze traktowane jako niezgodne z prawem21. Takie działanie może stanowić przestępstwo skarbowe lub inny czyn karalny zagrożony szerokimi sankcjami, włączając w to nawet karę pozbawienia wolności. Podobne motywy jak w przypadku unikania podatków powodują trudność w rozróżnieniu zja-

17 Międzynarodowy Słownik Podatkowy, S.M. Lyons (red.), Warszawa 1997, s. 46.18 T. Lipowski, Raje podatkowe. Charakterystyka i sposoby wykorzystania, Gdańsk 2002,

s. 35.19 Zob. B. Kunowska, Doradca podatkowy – zawód zaufania publicznego, [w:] Kierunki

reformy polskiego systemu podatkowego, materiały z konferencji naukowej, Kazimierz Dolny, czerwiec 2002.

20 J. Głuchowski, Oazy…, op. cit., s. 50.21 Międzynarodowy Słownik Podatkowy, S.M. Lyons (red.), op. cit., s. 181.


36

wisk. w takim wypadku zachowanie podatników należy oceniać przez pryzmat skutków prawnych lub ich braku. Do uchylania się od opodatkowania najczę-ściej dochodzi, gdy w żaden inny sposób nie można „pozbyć się” podatku22.

Warto zwrócić uwagę na to, że przedmiotem omawianego zagadnienia są zawsze legalne środki (chociaż samo zjawisko jest całkowicie nielegalne)23.

Jak wskazuje – wspomniany wcześniej J. Głuchowski – uchylanie od opo-datkowania przybiera różne formy, wśród których można znaleźć24:

a) brak zgłoszenia przez podatnika organom podatkowym swojej obec-ności lub działalności w kraju, w którym przebywa lub prowadzi określoną działalność;

b) niezgłoszenie źródeł przychodów, dochodów lub zysków mimo ist-nienia obowiązku dokonania zgłoszenia;

c) niewskazanie pełnej sumy dochodu podlegającego opodatkowaniu;d) zgłoszenie fikcyjnych odliczeń od wydatków;e) dokonanie odliczeń ulg z tytułu nie istniejących dzieci;f) odliczenia amortyzacji z tytułu nieistniejących maszyn lub urządzeń;g) niedokonanie wpłat do organów podatkowych potrąconych od płac

pracowników.Warto dodać, że nie zawsze zjawisko to wynika z umyślnego i celowego

działania. Jak bowiem zauważa T. Lipowski brak znajomości prawa podatko-wego jest jednym z najczęstszych powodów uchylania się od opodatkowania25. Obok tego wspomniany autor wyróżnia26:

¨ różne interpretacje przepisów prawa podatkowego; ¨ błędy w księgach rachunkowych; ¨ błędy doradców podatkowych i innych osób zajmujących się doradz-

twem podatkowym; ¨ przekroczenie granicy legalności podczas unikania opodatkowania.

22 A. Bernal, Zjawisko uchylania się od podatków dochodowych i metody jego ograniczenia, Warszawa 2008, s. 23.

23 R.E. Hall i A. Rabushka szacują, że uchylanie się od opodatkowania w 90% dotyczy podatków pochodzących ze źródeł legalnych, R.E. Hall, A. Rabushka, Podatek linio-wy, Warszawa 1998, s. 25; zob. także: R.A. Gordon, Tax Havens and Their Use by US Taxpayers – An Overview, Washington 1981, s. 60–61.

24 J. Głuchowski, Oazy…, op. cit., s. 54–55; Międzynarodowy Słownik Podatkowy, op. cit., s. 181.

25 T. Lipowski, Raje podatkowe…, op. cit., s. 87.26 Ibidem.

37


Na przykładzie Polski najbardziej powszechnymi przestępstwami związa-nymi z uchylaniem się od opodatkowania są działania związane z przemytem i fikcyjnym eksportem przy handlu alkoholem i papierosami.

Ostateczne straty budżetowe państw nie są znane. Często nie są one zain-teresowane upublicznianiem danych związanych z tym zjawiskiem27.

Metody wykorzystania rajów podatkowych

W dotychczasowej praktyce wykształciło się kilka sposobów wykorzystania oaz podatkowych. Najczęściej stosowanymi są28:

1. transfer zysków do raju podatkowego;2. wykorzystanie spółki rotacyjnej;3. nabywanie umownych korzyści – tzw. treaty shopping.

1) Transfer zysków do raju podatkowego

Najogólniej rzecz ujmując transfer zysków polega na manipulacji cenami zakupu i sprzedaży dóbr i usług29. Może przybrać trzy postaci.

Pierwszym sposobem jest tzw. dystrybucja zysków po opodatkowaniu, która polega na transferze zysku do oazy podatkowej przy użyciu spółki hol-dingowej w trzecim kraju. Dla sukcesu tej procedury konieczne jest wybranie kraju, który nie jest uznawany za raj podatkowy i dodatkowo jest stroną wielu umów o unikaniu podwójnego opodatkowania30. Przykładami takich państw są Holandia i Szwajcaria31.

Po drugie, może to być przesunięcie źródeł dochodów przed opodatko-waniem. Polega to na przerzuceniu dochodów spółkę z rezydencją w raju

27 J. Głuchowski, Oazy…, op. cit., s. 55.28 Ibidem, s. 70–88; J. Grzywacz, Pranie pieniędzy, op. cit., s. 80; Międzynarodowe plano-

wanie podatkowe, Ł. Ziółek (red.), Warszawa 2007, s. 117–130; Prawo podatkowe. Część ogólna i szczegółowa, op. cit., s. 419.

29 J. Grzywacz, Pranie pieniędzy, op. cit., s. 80.30 D. Celińska-Wrzosek, Legalne sposoby zmniejszania obciążeń podatkowych, „Gazeta

Prawna” 2001, nr 11, s. 6.31 Zob. M. Szostak, J. Wyciślok, Vademecum o OECD: umowa modelowa OECD a polski

podatek dochodowy, Warszawa 1996, s. 170; M. Obszyńska-Krasnodębska, R. Krasno-dębski, Raje podatkowe. Metody wykorzystywania, cz. II, „Przegląd Podatkowy” 1995, nr 2, s. 23 i n.


38

podatkowym, który gwarantuje niższe opodatkowanie dochodów, co pro-wadzi do redukcji obciążeń podatkowych do minimum32.

Trzecim sposobem jest zwiększanie kosztów celem zmniejszania zysków spółek funkcjonujących w państwach o wysokiej stopie opodatkowania33.

2) Spółka rotacyjna

Wykorzystanie spółki rotacyjnej polega na kumulacji dochodów uzyskiwa-nych przez podmioty prowadzące działalność gospodarczą w celu redukcji obciążeń podatkowych tych przedsiębiorstw34. Dzięki spółce rotacyjnej możliwy jest transfer dochodów z państwa rezydencji ich założyciela do raju podatkowego. w zależności od systemu prawnego przybierają one różne formy, wśród których wyróżniamy: spółki holdingowe, spółki ad-ministracyjne, spółki licencyjne oraz spółki finansowe35. Warto dodać, że jest jeden z najprostszych sposobów, który z tego względu jest bardzo często praktykowany. Metoda ta łączy się z wcześniej wymienioną metodą transferu zysków.

3) Nabywanie umownych korzyści (treaty shopping)

Metoda ta jest ściśle związana z umowami o unikaniu podwójnego opodat-kowania. Jej istotą jest dokonywanie inwestycji w państwie-stronie umowy o u.p.o. przez państwo niebędące sygnatariuszem takiej umowy36. Chodzi tu o wykorzystanie przywilejów podatkowych zawartych w takich umowach. Zasadniczym elementem tego sposobu jest korzystanie z usług pośrednika, który jest uprawniony do czerpania korzyści z takich przywilejów37.

32 Prawo podatkowe. Część ogólna i szczegółowa, op. cit., s. 419; E. Najlepszy, Zarządzanie finansami międzynarodowymi, Warszawa 2000, s. 484.

33 A. Gomułowicz, J. Małecki, Podatki i prawo podatkowe, op. cit., s. 295–295; J. Grzywacz, Pranie pieniędzy, op. cit., s. 81.

34 Zob. J. Grzywacz, Pranie pieniędzy, op. cit., s. 83 i n.; J. Głuchowski, Oazy…, op. cit., s. 78 i n. 35 Szerzej: Międzynarodowe planowanie podatkowe, op. cit., s. 119 i n. 36 Treaty shopping, Encyklopedia zarządzania, http://mfiles.pl/pl/index.php/Treaty_ shop-

ping.37 T. Lipowski, Raje podatkowe a unikanieopodatkowania, s. 221–223; zob. także: M. Zdyb,

Nadużywanie przepisów umów o unikaniu podwójnego opodatkowania oraz zjawisko treaty shopping (1 i 2), „Przegląd Podatkowy” 2007, nr 6 i 7; T. Lipowski, Unikanie opodatkowania w stosunkach międzynarodowych na tle wybranych ustawodawstw

39


Regulacje antyrajowe w skali międzynarodowej oraz w Polsce

Coraz bardziej nasilające się zjawisko unikania i uchylania się od opodatko-wania wymusiło wprowadzenie ustawodawstwa antyrajowego. Ze względu na swoistą nowość tego zjawiska dotychczasowe regulacje nie są już wystar-czające. Rozwiązania wprowadzane są zarówno na poziomie międzynarodo-wym, jak i w ustawodawstwach poszczególnych państw. Podstawowym celem tych regulacji jest ograniczenie możliwości transferowania środków pienięż-nych do rajów podatkowych i tym samym uszczuplanie dochodów budżeto-wych państw. Ponadto podkreśla się, że raje podatkowe to miejsca, w których dochodzi to tzw. prania brudnych pieniędzy, pochodzących z działalności przestępczej (narkotyki, prostytucja itp.)38. Spośród regulacji z pewnością należy wyróżnić wymianę informacji, która jest skutecznym narzędziem walki z rajami podatkowymi.

Na polu międzynarodowym największe zasługi w tym zakresie ma OECD. Wspomniany wcześniej raport OECD z 1998 r. rozpoczął prace nad zwalczaniem szkodliwej konkurencji podatkowej. w raporcie wskazano kry-teria oceny określonych przepisów podatkowych „pod kątem stosowania szkodliwej konkurencji podatkowej”39. w celu skutecznego zwalczania oma-wianego zjawiska, utworzono Forum ds. Szkodliwej Konkurencji Podatkowej.

Kolejny raport z 2000 r.40 wskazał potencjalnie szkodliwe systemy podat-kowe państw członkowskich OECD oraz zidentyfikowano terytoria, w któ-rych stosowane są regulacje pozwalające na uznanie tych państw za raje podatkowe41. Za szkodliwe zostały uznane nie tylko rzeczywiście obowią-zujące regulacje podatkowe, ale także te, które tylko potencjalnie mogą być szkodliwe. Wśród ustawowych rozwiązań raport wymienia m.in. wymóg

podatkowych, „Radca Prawny” 2000, z. 3, s. 66 i n.; A. S. Ginsberg, International Tax Planning, Deventer–Boston 1994, s. 40 i n.; H. Becker,Treaty Shopping/Treaty Override,

„European Taxation” 1988, nr 12.38 Zob. W. Filipkowski, Oazy podatkowe w procederze prania brudnych pieniędzy, „Prze-

gląd Ustawodawstwa Gospodarczego” 2004, nr 12; A. Stańczak, Pranie pieniędzy w oa-zach podatkowych i przy wykorzystaniu internetu, [w:] Pranie brudnych pieniędzy, J. Grzywacz, Warszawa 2005.

39 R. Krasnodębski, Raje podatkowe w XXI wieku, „Prawo i Podatki” 2006, nr 1, s. 30.40 Raport OECD, Progress in Identifying and Eliminating harmful Tax Practices.41 K. Karpus, Stanowisko OECD odnośnie problemu szkodliwej konkurencji podatkowej,

„Kwartalnik Prawa Podatkowego” 2004, nr 5.


40

składania szczegółowych informacji odnoszących się do transakcji z niew-spółpracującym rajem podatkowym czy zakaz zawierania nowych międzyna-rodowych umów podatkowych z niewspółpracującymi rajami podatkowymi oraz wypowiedzenie dotychczas obowiązujących.

W „Liście Niewspółpracujących Rajów podatkowych” z 2002 r. OECD jako jedno z zastosowanych kryteriów (obok identyfikacji osób korzystających z oaz podatkowych) przyjęła efektywną wymianę informacji.

Z kolei w raporcie z 2004 r.42 skupiono się wypracowaniu międzynaro-dowych standardów w zakresie wymiany informacji podatkowych. Państwo skupione wokół OECD oraz te, które pozostają poza jej strukturami, mają negocjować dwustronne traktaty, dzięki którym możliwe będzie wypraco-wanie ram prawnych dla efektywnej wymiany informacji podatkowych43. Wyraźnie widać, że jest ona jedną z kluczowych regulacji antyrajowych, na którą obecnie kładzie się szczególny nacisk.

W polskim systemie podatkowym za regulacje antykrajowe z pewnością można uznać art. 9a ust. 1 u.p.d.o.p.44 oraz – podobnie brzmiący – art. 25a ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych (dalej: u.p.d.o.f.)45. Na mocy tych przepisów podatnicy dokonujący transakcji z podmiotami powiązanymi lub transakcji, w związku z którymi zapłata należności wy-nikających z takich transakcji dokonywana jest bezpośrednio lub pośred-nio na rzecz podmiotu mającego miejsce zamieszkania, siedzibę lub zarząd na terytorium lub w kraju stosującym szkodliwą konkurencje podatkową, zostali zobowiązani do sporządzania dokumentacji cen transferowych do-tyczącej tych transakcji46. Na mocy delegacji ustawowej zawartej w art. 9a ust. 6 u.p.d.o.p. oraz art. 25a ust. 6 u.p.d.o.f. minister finansów wydał rozpo-rządzenie w sprawie określenia krajów i terytoriów stosujących szkodliwą

42 Raport OECD, 2004 OECD Progress Report.43 R. Krasnodębski, Raje podatkowe…, op. cit., s. 34.44 Ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (j.t. Dz.U.

z 2014 r. poz. 851 z późn. zm.).45 Ustawa z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (j.t. Dz.U.

z 2012 r. poz. 361 z późn. zm.).46 Szerzej: M. Jamroży, Ceny transferowe w planowaniu podatkowym za szczególnym

uwzględnieniem obowiązków dokumentacyjnych, Warszawa 2005; E. Malec, D. Rosz-kowski, Ceny transferowe, Ośrodek Doradztwa i Doskonalenia Kadr, Gdańsk 2006; M. O’Shaughnessy, J. Banach, S. Lebda, A. Reszka, K. Szydłowska, P. Wiewiórka, Ceny transferowe, Warszawa 2003.

41


konkurencję podatkową47. Warto również wspomnieć o inicjatywie OECD, która dnia 19 lipca 2013 r. opublikowała tzw. Plan Działań Base Erosion Profit Shifting (BEPS) mający na celu wyposażenie państw w instrumen-ty zapobiegające unikaniu opodatkowania przez międzynarodowe grupy kapitałowe. w Planie Działań zidentyfikowano 15 kluczowych obszarów prowadzących do zmniejszaniapodstawy opodatkowania, a także zapro-ponowano rozwiązania mające przeciwdziałać temu zjawisku. Część z tych rozwiązań została już wprowadzona do polskiego porządku prawnego (np. objęcie z dniem 1 stycznia 2014 r. zakresem opodatkowania u.p.d.o.p. spółek komandytowo-akcyjnych), a część nadal na to czeka (np. regulacje zapew-niające, iż ceny transferowe są zgodne z kreowaniem wartości aktywów).

Kolejne regulacje antykrajowe znajdują się w art. 305a-305o o.p. Postano-wienia te dotyczą wymiany informacji podatkowych – kluczowych z punktu widzenia omawianego zagadnienia.

Następne rozwiązania wymierzone w raje podatkowe zawarto w przepi-sach prawa dewizowego48, które m.in. stanowi, że założenie konta w krajach trzecich (włącznie z oazami podatkowymi) wymaga zezwolenia dewizowego prezesa NBP.

Z kolei w art. 299 prawa karnego49 oraz w specjalnej ustawie z 2000 r.50 wprowadzono regulacje przeciwdziałające praniu brudnych pieniędzy.

Ponadto na mocy postanowień prawa bankowego51 w przypadku zaistnie-nia uzasadnionego podejrzenia, że działalność banku jest wykorzystywana w celu ukrycia działań przestępczych lub dla celów mających związek z prze-stępstwem skarbowym lub innym przestępstwem, o którym mowa w art. 165a lub art. 299 kodeksu karnego, banki zostały zobowiązane do zawiadomienia prokuratora, policji albo innych właściwych organów.

47 Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 23 kwietnia 2015 r. w sprawie określenia krajów i terytoriów stosujących szkodliwą konkurencję podatkową w zakresie podatku dochodowego od osób prawnych (Dz.U. z 2015 r. poz. 600).

48 Ustawa z dnia 27 lipca 2002 r. – Prawo Dewizowe (j.t. Dz.U. z 2012 r. poz. 826).49 Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks Karny (Dz.U. z 1997 r., Nr 88, poz. 553 z późn.

zm.).50 Ustawa z 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu finan-

sowego wartości majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł oraz o przeciwdziałaniu finansowania terroryzmu (Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1505 z późn. zm.).

51 Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo Bankowe (j.t. Dz.U. z 2015 r. poz. 128 z późn. zm.).


42

Warto dodać, że w polskim prawie podatkowym przez krótki okres obo-wiązywała – kontrowersyjne – klauzula obejścia prawa podatkowego52. Po-zwalała ona organom podatkowym na pominięcie skutków podatkowych czynności prawnych, jeżeli udowodniono by, że z dokonania tychże czyn-ności nie można było oczekiwać innych istotnych korzyści niż wynikają-ce z obniżenia wysokości zobowiązania podatkowego, zwiększenia straty, podwyższenia nadpłaty lub zwrotu podatku53. Przepis po krótkim okresie funkcjonowania został uznany przez Trybunał Konstytucyjny za niezgodny z art. 217 konstytucji54. Trybunał Konstytucyjny zauważył, że zarzut obejścia prawa mógłby zostać podniesiony w stosunku do każdej czynności prawnej, włączając również te, które zmierzały do legalnego obniżenia zobowiązań po-datkowych. w dodatku podatnik nie był w stanie rozpoznać konsekwencji podatkowych dokonywanych przez niego czynności prawnych. Mimo tych kontrowersji, po kilkunastu latach, ustawodawca powrócił do tej koncepcji i w dniu 7 czerwca 2016 r. Prezydent RP podpisał ustawę wprowadzającą klauzulę przeciwko unikaniu opodatkowania, która zacznie obowiązywać od dnia 1 stycznia 2017 r55. Dzięki temu Minister Finansów będzie miał prawo uznać daną czynność podatnika za nieskuteczną w przypadku gdy jej jedynym celem będzie osiągnięcie korzyści podatkowej, sprzecznej w danej sytuacji z celem ustawy podatkowej.

W kontekście regulacji antyrajowych największe znaczenie ma wymiana informacji podatkowych. Państwa skupione wokół OECD kładą nacisk na zawierania w umowach o unikaniu podwójnego opodatkowania pełnych klauzul wymiany informacji podatkowych w celu skutecznego zwalczania unikania i uchylania się od opodatkowania. Wydaje się, że w związku z coraz

52 Szerzej na temat istoty obejścia prawa podatkowego: P. Karwat, Obejście prawa podat-kowego, Warszawa 2003; Z. Kukulski, Klauzula generalna obejścia prawa podatkowego – rozwiązanie problemu czy więcej nowych kłopotów?, [w:] Procedury podatkowe – gwarancje procesowe czy instrument fiskalizmu, H. Dzwonkowski (red.), Biblioteka Monitora Podatkowego, Warszawa 2005.

53 M. Puszka, Kontrowersje wokół normatywnego ujęcia obejścia ustawy podatkowej, http://www.edukacjaprawnicza.pl/artykuly/artykul/a/pokaz/c/artykul/art/prawo-

-podatkowekontrowersje-wokol-normatywnego-ujecia-obejscia-ustawy-podatkowej.html.

54 Zob. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 maja 2004 r., 4/03 (Dz.U. z 2004 r. Nr 122, poz. 1288).

55 Ustawa z dnia 13 maja 2016 r. o zmianie ustawy ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 846).


bardziej postępującym fiskalizmem (szczególnie w krajach UE) w najbliższym czasie coraz większy nacisk będzie kładziony na wymianę informacji.

Zakończenie

Jak zostało wskazane, prowadząc działalność gospodarczą w rajach podatko-wych, przedsiębiorcy mogą liczyć na szereg ułatwień – nie tylko na gruncie podatkowym – które sprzyjają przedsiębiorczości. Dla przedsiębiorców po-datek jest kosztem prowadzenia działalności w związku z czym dążą do jego redukcji poprzez wykorzystywanie rajów podatkowych. Tworzenie regulacji antyrajowych pozostaje obecnie jednym z głównych obszarów działań orga-nizacji międzynarodowych takich jak UE czy OECD. Państwa członkowskie tych organizacji są państwami tracącymi najwięcej w wyniku konkurencji podatkowej z ich strony. Walka z rajami podatkowymi jest jednak bardzo trudna i nie wydaje się, żeby była możliwa do wygrania bez ograniczenia w całości mobilności kapitału.

45

Przemysław Sołtysiak1

Oprogramowanie w definicjach „należności licencyjnych” w wybranych polskich umowach o unikaniu podwójnego opodatkowania

Udzielenie licencji na oprogramowanie komputerowe (dalej: oprogramo-wanie) przez podmiot z zagranicy powoduje spory, których przedmiotem jest kwalifikacja należności uiszczanych z tego tytułu2. Organy podatkowe twierdzą, że – mimo braku expressis verbis opłat z tytułu użytkowania oprogra-mowania w wielu polskich umowach o unikaniu podwójnego opodatkowania (dalej: „u.p.o.”) – mieszczą się one w definicji „należności licencyjnych” za-wartych w tych u.p.o., co powoduje obowiązek poboru tzw. podatku u źródła (ang. withholding tax)3. Przeciwnego zdania są podatnicy. Co więcej, ich stanowisko jest podzielane przez sądy administracyjne.

Charakterystyka u.p.o.

Polskie u.p.o. stanowią część międzynarodowego prawa podatkowego, któ-re jest stosunkowo nową i dynamicznie rozwijająca się dziedziną prawa

1 Absolwent prawa na WPiA Uniwersytetu Łódzkiego, w tym roku złożył z wynikiem pozytywnym egzamin na radcę prawnego.

2 Można posługiwać się również zwrotem „program komputerowy”. Dla spójności wywodu, autor będzie konsekwentnie używał zwrotu „oprogramowanie”.

3 Autor nie dokonuje analizy kwestii tzw. końcowego użytkownika oprogramowania, w przypadku którego organy podatkowe twierdzą, że – pomimo tego, że oprogra-mowanie mieści się w zakresie definicji „należności licencyjnych” – podatnik nie ma obowiązku poboru tzw. podatku u źródła.


46

wchodzącą w skład międzynarodowego prawa publicznego4. w znaczeniu wąskim przyjmuje się, że jest to zespół norm zawartych w dwustronnych i wie-lostronnych traktatach należących do międzynarodowego prawa publicznego. Przedmiot tych norm stanowią międzynarodowe podatkowe stany faktyczne, dzięki którym możliwe jest rozgraniczenie jurysdykcji podatkowych państw5.

Normy prawne tej dziedziny prawa dotyczą szczególnie: unikania bądź łagodzenia międzynarodowego podwójnego opodatkowania, transakcji mię-dzynarodowych (np. fuzji i podziału spółek), przeciwdziałania unikaniu i uchylaniu się od opodatkowania, współpracy międzynarodowej pomiędzy państwami oraz wymiany informacji w sprawach podatkowych, opodatko-wania przedstawicieli dyplomatycznych i konsularnych6. Celem eliminacji niedogodności wynikających z podwójnego opodatkowania, wypracowano szczególne środki. Trzy podstawowe grupy to7:

1. środki jednostronne (unilateralne),2. środki dwustronne (bilateralne),3. środki wielostronne (multilateralne).Najskuteczniejszym środkiem są dwustronne u.p.o.8 Takie bilateralne

umowy były zawierane przez Polskę jeszcze w okresie przedwojennym. Doty-czyły one jedynie podatków od spadków. Są one podstawowym instrumentem kształtowania zasad współpracy w sprawach podatkowych9. w swojej budowie i treści opierają się na powszechnie akceptowanej Modelowej Konwencji w sprawie podatku od dochodu i majątku opracowanej przez Organizację Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (dalej: OECD). Swój model konwencji stworzyła również Organizacja Narodów Zjednoczonych, jednak nie ma on w praktyce żadnego zastosowania.

4 Zob. J. Pieńkos, Prawo międzynarodowe publiczne, Kraków 2004; W. Czapiński, A. Wyrozumska, Prawo międzynarodowe publiczne. Zagadnienia systemowe, C.H. Beck, Warszawa 2004.

5 Polskie prawo podatkowe, Difin, Warszawa 2011, s. 318.6 J. Tkaczyk, M. Zdyb, Międzynarodowe prawo podatkowe, Warszawa 2006, s. 16; Polskie

prawo podatkowe, W. Nykiel (red.), op. cit., s. 318.7 H. Dzwonkowski, Prawo podatkowe, C.H. Beck, Warszawa 2010, s. 38–39; Prawo

podatkowe. Część ogólna i szczegółowa, W. Wójtowicz (red.), C.H. Beck, Warszawa 2009, s. 422.

8 Zob. J. Sasseville, The Role of Tax Treaties in the 21st Century, „Bulletin of International Fiscal Documantation” 2002, nr 6, s. 247 i n.; M. Uss, Modele Konwencji o Unikaniu Podwójnego Opodatkowania, „Kwartalnik Prawa Podatkowego” 2008, nr 1.

9 D. Mączyński, Międzynarodowa współpraca w sprawach podatkowych, LexisNexis, 2009, s. 53.

47

Oprogramowanie w definicjach „należności licencyjnych”…

Definicje w wybranych u.p.o.

Jednym z postanowień zawartym w każdej u.p.o. jest unormowanie w za-kresie „należności licencyjnych”. Zarówno w prawie cywilnym, jak i prawie podatkowym brak definicji legalnej tego pojęcia. w art. 21 ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych10 zawarto „jedynie” przykłady takich należności zaliczając do nich przychody: z odsetek, z praw autor-skich lub praw pokrewnych, z praw do projektów wynalazczych, znaków towarowych i wzorów zdobniczych, w tym również ze sprzedaży tych praw, z należności za udostępnienie tajemnicy receptury lub procesu produkcyj-nego, za użytkowanie lub prawo do użytkowania urządzenia przemysłowego, w tym także środka transportu, urządzenia handlowego lub naukowego, za informacje związane ze zdobytym doświadczeniem w dziedzinie przemy-słowej, handlowej lub naukowej (know-how).

Analizując przykładowe u.p.o. można wysunąć wniosek, że w kon-tekście oprogramowania występują dwie odrębne definicje „należności licencyjnych”.

W większości u.p.o. można spotkać się z tzw. wąską definicją, zgodnie z którą opłaty uiszczane za prawo do korzystania z oprogramowania nie zawierają się w definicji „należności licencyjnych”. Do takich u.p.o. za-licza się u.p.o. z Irlandią11, w której czytamy, że „Określenie „należności licencyjne” użyte w niniejszym artykule, oznacza wszelkiego rodzaju należności uzyskiwane z tytułu użytkowania lub prawa do użytkowania każdego prawa autorskiego do dzieła literackiego, artystycznego lub na-ukowego, włącznie z filmami dla kin oraz filmami i taśmami dla radia i telewizji lub innych sposobów odtwarzania lub przekazywania, patentu, znaku towarowego, wzoru lub modelu, planu, tajemnicy technologii lub procesu produkcyjnego lub za informacje związane z doświadczeniem zdobytym w dziedzinie przemysłowej, handlowej lub naukowej” (art. 12 ust. 3 pkt a u.p.o. z Irlandią). Zbliżone definicje występują m.in. w u.p.o.

10 Ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (j.t. Dz.U. z 2014 r. poz. 851 z późn. zm.); dalej: „UPDOP”.

11 Umowa między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Irlandii w sprawie unikania podwójnego opodatkowania i zapobiegania uchylaniu się od opodatko-wania w zakresie podatków od dochodu z dnia 13 listopada 1995 r. (Dz.U. z 1996 r. nr 29, poz. 129).


48

z Węgrami12, USA13, Niemcami14, Wielką Brytanią i Irlandią Północną15 czy Koreą Południową16.

Znacznie rzadziej u.p.o. zawierają tzw. szeroką definicję, która wprost wymienia należności z tytułu oprogramowania w definicji „należności licencyjnych” albo operuje zwrotem „należności z tytułu wszelkich praw autorskich”. Oprogramowanie zostało wprost wymienione w definicji „na-leżności licencyjnych” przykładowo w u.p.o. z Singapurem17, w której wska-zano, że „Określenie „należności licencyjne” użyte w tym artykule oznacza wszelkiego rodzaju należności uzyskiwane w związku z użytkowaniem lub prawem do użytkowania każdego prawa autorskiego, oprogramowania komputerowego (podkreślenie P.S.), patentu, znaku towarowego, wzoru lub modelu, planu, tajemnicy technologii lub procesu produkcyjnego, a także za użytkowanie lub prawo do użytkowania urządzenia przemysłowego, handlowego lub naukowego lub za informacje związane z doświadczeniem zawodowym w dziedzinie przemysłowej, handlowej lub naukowej” (art. 12 ust. 3 u.p.o. z Singapurem). Również w u.p.o. z Kazachstanem18 i z Portu-

12 Konwencja między Rzecząpospolitą Polską a Republiką Węgierską w sprawie unika-nia podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku z dnia 23 wrześ nia 1992 r. (Dz.U. 1995 Nr 125, poz. 602).

13 Umowa między Rządem Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej a Rządem Stanów Zjedno-czonych Ameryki o uniknięciu podwójnego opodatkowania i zapobieżeniu uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu z dnia 8 października 1974 r. (Dz.U. 1976 Nr 31, poz. 178).

14 Umowa między Rzecząpospolitą Polską a Republiką Federalną Niemiec w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i od majątku z dnia 14 maja 2003 r. (Dz.U. 2005 Nr 12, poz. 90).

15 Konwencja między Rzecząpospolitą Polską a Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej w sprawie unikania podwójnego opodatkowania i zapobiegania uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i od zysków majątkowych z dnia 20 lipca 2006 r. (Dz.U. Nr 250, poz. 1840).

16 Konwencja między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Republiki Korei w sprawie unikania podwójnego opodatkowania i zapobiegania uchylaniu się od opo-datkowania w zakresie podatków od dochodu, podpisana w Seulu z dnia 21 czerwca 1991 r. (Dz.U. 1992 Nr 28, poz. 126).

17 Umowa między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Republiki Singapuru w sprawie unikania podwójnego opodatkowania i zapobiegania uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu oraz protokół do tej umowy z dnia 4 listopada 2012 r. (Dz.U. z 2014 r. poz. 443).

18 Konwencja między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Republiki Kazach-stanu w sprawie unikania podwójnego opodatkowania i zapobiegania uchylaniu się

49


galią19 wprost wskazano należności z tytułu użytkowania oprogramowania (posługując się zwrotem „program komputerowy” – vide: art. 12 ust. 3 u.p.o. z Kazachstanem, zgodnie z którym „Określenie „należności licencyjne”, użyte w tym artykule, oznacza wszelkiego rodzaju należności uzyskiwane z tytułu użytkowania lub prawa do użytkowania każdego prawa autorskiego do dzieła literackiego, artystycznego lub naukowego, włącznie z programa-mi komputerowymi, filmami dla kin, patentu, znaku towarowego, wzoru lub modelu, planu, tajemnicy technologii lub procesu produkcyjnego, lub za informacje związane z doświadczeniem w dziedzinie przemysłowej, hand lowej i naukowej, jak również za użytkowanie lub prawo do użyt-kowania urządzenia przemysłowego, handlowego lub naukowego” oraz art. 12 ust. 3 u.p.o. z Portugalią, zgodnie z którym „Określenie „należności licencyjne”, użyte w tym artykule, oznacza wszelkiego rodzaju należno-ści uzyskiwane z tytułu użytkowania lub prawa do użytkowania każdego prawa autorskiego do dzieła literackiego, artystycznego lub naukowego, włącznie z programami komputerowymi, filmami dla kin, patentu, znaku towarowego, wzoru lub modelu, planu, tajemnicy technologii lub procesu produkcyjnego lub za użytkowanie albo prawo do użytkowania urządzenia przemysłowego, handlowego lub naukowego albo za informacje związane z doświadczeniem w dziedzinie przemysłowej, handlowej i naukowej”).

Poza powyższą formą tzw. szerokiej definicji, istnieje jeszcze drugi jej rodzaj, który występuje przykładowo w u.p.o. z Cyprem20. Zgodnie z art. 12 ust. 3 u.p.o. z Cyprem „Określenie „należności licencyjne” użyte w tym ar-tykule oznacza wszelkiego rodzaju należności otrzymywane w związku z użytkowaniem lub prawem do użytkowania wszelkich praw autorskich (podkreślenie P.S.), patentu, znaku towarowego, wzoru lub modelu, planu, tajemnicy technologii lub procesu produkcyjnego lub za użytkowanie lub prawo do użytkowania urządzenia przemysłowego, handlowego lub nauko-wego lub za informacje (know-how) związane z doświadczeniem zawodowym

od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku z dnia 21 września 1995 r. (Dz.U. Nr 121, poz. 586).

19 Konwencja między Rzecząpospolitą Polską a Republiką Portugalską w sprawie uni-kania podwójnego opodatkowania i zapobiegania uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu z dnia 9 maja 1995 r. (Dz.U. 1998 Nr 48, poz. 304).

20 Umowa między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Republiki Cypru w spra-wie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku, sporządzona w Warszawie dnia 4 czerwca 1992 r. z dnia 4 czerwca 1992 r. (Dz.U. 1993 Nr 117, poz. 523).


50

w dziedzinie przemysłowej, handlowej lub naukowej; określenie to oznacza również wszelkiego rodzaju należności otrzymywane w związku z użytko-waniem lub prawem do użytkowania wszelkich praw do filmów dla kin oraz filmów lub taśm do transmisji w radiu lub telewizji)”. Podobne definicje wpro-wadzono do UPO z Norwegią (art. 12 ust. 3 „Określenie „należności licencyjne” użyte w tym artykule oznacza wszelkiego rodzaju należności uzyskiwane w związku z użytkowaniem lub prawem do użytkowania każdego prawa au-torskiego, patentu, znaku towarowego, wzoru lub modelu, planu, tajemnicy technologii lub procesu produkcyjnego, a także za użytkowanie lub prawo do użytkowania urządzenia przemysłowego, handlowego lub naukowego lub za informacje związane z doświadczeniem zawodowym w dziedzinie przemysłowej, handlowej lub naukowej (know-how); określenie to obejmuje także wszelkiego rodzaju należności mające związek z filmami dla kin oraz filmami lub taśmami transmitowanymi w radio lub telewizji”)21 czy Szwaj-carią (art. 12 ust. 3 „Określenie „należności licencyjne” użyte w niniejszym artykule oznacza wszelkiego rodzaju należności uzyskiwane za użytkowanie lub prawo do użytkowania każdego prawa autorskiego, w tym prawa do dzieła literackiego, artystycznego lub naukowego, włącznie z filmami do kin, każdego patentu, znaku towarowego, wzoru lub modelu, planu, tajemnicy technologii lub procesu produkcyjnego albo za użytkowanie lub prawo do użytkowania urządzenia przemysłowego, handlowego lub naukowego, albo za udostępnienie informacji związanej ze zdobytymi doświadczeniami w dzie-dzinie przemysłowej, handlowej lub naukowej”)22.

Mając na uwadze powyższe nasuwa się wniosek, że gdy w określonej u.p.o. posłużono się tzw. szeroką definicją należności licencyjnych, wtedy na podmiocie uiszczającym opłatę z tytułu użytkowania oprogramowania ciąży obowiązek pobrania tzw. podatku u źródła. w przypadku gdy dana u.p.o. zawiera tzw. wąską definicję „należności licencyjnych”, płatnik nie jest zobowiązany do poboru podatku, a wynagrodzenie za wykorzystywanie oprogramowania powinno być zakwalifikowane do „zysków przedsiębiorstw”

21 Konwencja między Rzecząpospolitą Polską a Królestwem Norwegii w sprawie uni-kania podwójnego opodatkowania i zapobiegania uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu oraz Protokół do tej Konwencji z dnia 9 września 2009 r. (Dz.U. 2010 Nr 134, poz. 899).

22 Konwencja między Rzecząpospolitą Polską a Konfederacją Szwajcarską w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku z dnia 2 września 1991 r. (Dz.U. 1993 Nr 22, poz. 92).

51


(zwykle w art. 7 u.p.o.) i opodatkowane w państwie-siedzibie podmiotu je otrzymującego.

Stanowisko organów podatkowych

Otóż, przyjmują inną wykładnię tych postanowień i uważają, że także na-leżności z tytułu użytkowania oprogramowania mieszczą się w tzw. wąskiej definicji „należności licencyjnych” (chociaż brak wyraźnego wyszczególnienia oprogramowania w definicjach należności licencyjnych). Ich argumentacja sprowadza się głównie do Komentarza do art. 12 Konwencji Modelowej OECD23 (który nie stanowi jednak źródła powszechnie obowiązującego prawa w Polsce) oraz regulacji ustawy o prawie autorskim i prawach po-krewnych (dalej: „u.p.a.p.p.”)24, a w szczególności art. 1 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, który w otwartym katalogu utworów – obok m.in. utworów publicystycznych, literackich – wymienia oprogramowanie (jako programy komputerowe). To, że oprogramowanie stanowi utwór na gruncie u.p.a.p.p. jest przesłanką wystarczającą do objęcia go zakresem definicji „należności licencyjnych”25. Jak stwierdził Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji z dnia 17 listopada 2014 r. „Zatem brak wyraźnego wymienienia kategorii programów komputerowych jako utworów, w związku z którymi wypłacane należności objęte są zakresem dyspozycji art. 12 przedmiotowej umowy nie przesądza o wyłączeniu tego rodzaju dochodu spod postanowień tego artykułu. Dla-tego też Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie uznaje za nieprawidłowe stanowisko Spółki w zakresie braku obowiązku podatkowego w Polsce z ty-tułu wypłaty należności za użytkowanie lub prawo użytkowania programu komputerowego, z powodu nieuwzględnienia programów komputerowych w definicji należności licencyjnych, zawartej w art. 12 ust. 3 przedmiotowej umowy”26.

23 OECD, Modelowa konwencja w sprawie podatku od dochodu i majątku, Paryż 2014.24 Ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (j.t. Dz.U.

z 2016 r. poz. 666 z późn. zm.); dalej: u.p.a.p.p.25 Tak m.in. w: interpretacjach indywidualnych Dyrektora Izby Skarbowej w Katowi-

cach z dnia 25 sierpnia 2015 r., nr IBPB-1–3/4510–83/15/IŻ, Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 19 listopada 2015 r., nr ILPB4/4510–1-419/15–2/ŁM.

26 Interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 17 listopada 2014 r., nr IPPB5/423–795/14–3/PS.


52

Stanowisko sądów administracyjnych

Przeciwnego zdania są podatnicy i sądy administracyjne. Ich zdaniem u.p.a.p.p. w sposób wyraźny odróżnia oprogramowania od utworów lite-rackich27. Pomimo identycznego zakresu ochrony dotyczy to tylko u.p.a.p.p. Nie jest przy tym możliwe takie same ich traktowanie na gruncie prawa podatkowego, które ma swoją autonomię. Należności z tytułu korzystania z oprogramowania nie mogą być utożsamiane z opłatami z tytułu praw autor-skich do utworu literackiego. Jak podkreślił NSA w wyroku z dnia 16 stycznia 2016 r. „Programy komputerowe nie zostały bowiem zaliczone przez ustawo-dawcę do kategorii utworów literackich (a jedynie są traktowane jak utwory literackie pod względem ochrony praw autorskich do nich przysługujących), nie mogą też być utożsamiane z „należnościami licencyjnymi” z tytułu praw do dzieła naukowego bądź artystycznego, skoro traktowane są jako odrębny rodzaj utworu”28.

W swoich orzeczeniach sądy administracyjne podkreślają również odmienne uregulowanie w części u.p.o. kwestii „należności licencyjnych” poprzez wyraźne wymienienie oprogramowania w definicji „należności licencyjnych” albo posłużenie się zwrotem „każde prawo autorskie” (a więc odwołują się do tzw. szerokiej definicji)29.

Ponadto, z wyroków można także wysnuć wniosek, że organy podatko-we bazują wyłącznie na fragmencie Komentarza do Konwencji Modelowej OECD pomijając część w której wskazano, że państwa, które nie mogą przy-pisać oprogramowania do żadnej z kategorii dzieł mają prawo do przyjęcia w u.p.o. odpowiednio znowelizowanych definicji „należności licencyjnych”. Powyższe zalecenie byłoby zbędne, gdyby z przepisów u.p.o. normujących definicje „należności licencyjnych” (mających podobną treść do Konwencji Modelowej OECD) wynikało, że definicja ta obejmuje również należności za korzystanie z oprogramowania30.

27 Zob. E. Ferenc-Szydełko, Komentarz do art. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, [w:] Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz, E. Fe-renc-Szydełko (red.), C.H. Beck, Warszawa 2016.

28 Wyrok NSA z dnia 16 stycznia 2016 r., sygnatura akt II FSK 2677/13.29 Wyroki NSA z dnia 3 czerwca 2014 r., sygnatura akt II FSK 1545/12, z dnia 4 grudnia

2015 r., sygnatura akt II FSK 2544/13.30 M.in. wyroki NSA z dnia 20 września 2012 r., sygnatura akt II FSK 245/11, z dnia

10 czerwca 2014 r., sygnatura akt II FSK 1659/12).


Wnioski

Organy podatkowe cały czas prezentują niekorzystne dla podatników stano-wisko, twierdząc, że również tzw. wąska definicja obejmuje należności z tytułu użytkowania oprogramowania, co powoduje obowiązek poboru tzw. podatku u źródła. Warto jednak podkreślić, że w przypadku negatywnej indywidualnej interpretacji podatnicy mają spore szanse na uzyskanie pozytywnego wyroku przed sądem administracyjnym, czego przykład stanowi nieprawomocny wy-rok WSA w Rzeszowie z dnia 17 grudnia 2015 roku, w którym WSA uchylił ww. indywidualną interpretację Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 25 sierpnia 2015 roku, nr IBPB-1–3/4510–83/15/IŻ, w którym WSA stwierdził, że „Skoro w treści umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania z Irlandią w artykułach definiujących należności licencyjne nie wymieniono należności z tytułu licencji do korzystania z praw do programów komputerowych, a ma-jąc na uwadze obwiązującą w Polsce ustawę o prawie autorskim nie można programów komputerowych przyporządkować do żadnej z wymienionych w/w ustawie grup utworów, to nie można uznać, że opłaty za użytkowanie lub prawo do użytkowania praw autorskich do programów komputerowych stanowią należności licencyjne w rozumieniu umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania z Irlandią”31.

31 Wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 17 grudnia 2015 r., sygnatura akt i SA/Rz 1121/15.

55

Anna Hnatów1

Odnowienie obowiązku podatkowego w PCC

Odnowienie obowiązku podatkowego jest instytucją prawa podatkowego ustanowioną w art. 3 ust.1 pkt. 4 ustawy z dnia 9 września 2000 r. o podatku od czynności cywilnoprawnych (Dz. U. 2015 poz. 1322, dalej jako: „u.p.c.c.”). Polega na ponownym powstaniu obowiązku podatkowego po upływie ter-minu przedawnienia zobowiązania podatkowego w przypadku gdy podatnik powoła się przed organem podatkowym lub organem kontroli skarbowej na fakt dokonania czynności cywilnoprawnej. Wskazana instytucja często jest mylnie utożsamiana z instytucją stawki sankcyjnej podatku z art. 7 ust. 5 u.p.c.c., co powoduje szereg wątpliwości praktycznych.

Pojęcie obowiązku podatkowego w doktrynie prawa podatkowego i judykaturze

Wprawdzie pojęcie „obowiązku podatkowego” pojawiło się po raz pierwszy w ustawie z dnia 15 marca 1934 r. – Ordynacja Podatkowa (Dz. U. 1934 nr 39 poz. 346), niemniej ustawodawca nie ustanowił w niej definicji legalnej, pozostawiając kwestię bliższego określenia tego terminu judykaturze oraz doktrynie polskiego prawa podatkowego. w orzeczeniu Najwyższego Try-bunału Administracyjnego2 stwierdzono, że obowiązkiem podatkowym jest abstrakcyjne zobowiązanie do poniesienia ciężaru podatkowego, związane przez przepis ustawy z zaistnieniem pewnego stanu faktycznego. Definicja legalna wy-nikająca ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. – Ordynacja Podatkowa (Dz. U. 2016 poz. 615, dalej: o.p.) nawiązuje do wyżej przedstawionej definicji judykatury z okresu międzywojennego. w myśl art. 4 o.p. obowiązkiem podatkowym jest wynikająca z ustaw podatkowych nieskonkretyzowana powinność poniesienia

1 Doktorantka w Katedrze Prawa Finansowego na WPiA UAM.2 Wyrok NTA z dnia 27 lutego 1934r. l. rej. 6498/29, POP 1992, nr 1 poz. 1.

Anna Hnatów

56

przymusowego świadczenia pieniężnego w związku z zaistnieniem zdarzenia określonego w tych ustawach3. Ponadto można stwierdzić, że obowiązek po-datkowy przekształca się w zobowiązanie podatkowe dopiero wówczas, gdy istnieje norma prawno podatkowa, która jest indywidualna (ze względu na adresata) i konkretna (ze względu na okoliczności)4.

Zgodnie z definicją legalną, która posiada swoje przełożenia na rozu-mienie pojęcia obowiązku podatkowego na tle innych ustaw podatkowych, charakter obowiązku podatkowego ma charakter zindywidualizowany. Wśród czołowych przedstawicieli doktryny polskiego prawa podatkowego można spotkać się z definicją, w myśl której obowiązek podatkowy można rozumieć jako potencjalny nakaz zapłaty przymusowego świadczenia pieniężnego z powodu spełnienia się podatkowego stanu faktycznego przewidzianego w hipotezie normy prawnopodatkowej5. Jak można zauważyć, definicja doktrynalna nawiązuje w ścisły sposób do definicji legalnej i podkreśla ele-ment powinnościowy normy prawnopodatkowej, która w danym stanie faktycznym nakłada nakaz spełnienia świadczenia pieniężnego na rzecz beneficjenta podatkowego, które to świadczenie ma charakter przymusowy.

Na podstawie przywołanych definicji można uznać, że obowiązek po-datkowy powstaje z mocy prawa6 w sytuacji gdy dojdzie do ziszczenia się poszczególnych okoliczności, stanów faktycznych wynikających z hipotezy materialnych przepisów prawa podatkowego. Podatnik jako dłużnik podat-kowy nie może zwolnić się z obowiązku podatkowego w drodze czynności cywilnoprawnej, zaś wierzyciel podatkowy (Skarb Państwa, jednostka sa-morządu terytorialnego) nie ma uprawnienia do zwolnienia dłużnika z tego obowiązku. Przeciwne twierdzenie pozostawałoby w sprzeczności z podsta-wowymi zasadami prawa podatkowego, w tym chociażby z jednostronnością jego ustanawiania oraz obowiązkowym charakterem podatku, przejawiają-cym się samoistnym powstaniu obowiązku podatkowego na skutek realizacji przez podmiot zachowania wyrażonego w sposób abstrakcyjny w danej nor-mie prawnopodatkowej7. Tworzywem obowiązku podatkowego są elementy uważane za elementy konstrukcyjne danego stosunku prawnopodatkowego

3 A. Gomułowicz, J. Małecki, Podatki i prawo podatkowe, Warszawa 2013, s. 348. 4 J. Wróblewski, Norma generalna i norma indywidualna, Zeszyty Naukowe UŁ nr 1/1962,

Łódź 1962, s. 23. 5 A Gomułowicz, J. Małecki, Podatki…, op. cit., s. 349. 6 H. Dzwonkowski, Prawo podatkowe, Warszawa 2012, s. 118. 7 Ibidem, s. 3.

57


tj. m.in. podmiot podatku, przedmiot podatku, podstawa opodatkowania. w przypadku ich skonkretyzowania w określonym stanie faktycznym, stają się one elementami konstrukcyjnymi podatkowego stosunku zobowiąza-niowego

Moment powstania obowiązku podatkowego

Należy mieć na uwadze, że prawo podatkowe każdorazowo określa precyzyj-nie moment powstania obowiązku podatkowego, który spełnia następujące funkcje:

¨ tworzącą uprawnienie wymiaru podatku dla organów podatkowych oraz obowiązek samo wymiaru podatku dla podatników (uprawnie-nie organów i obowiązek podatników aktualizuje się w momencie powstania obowiązku podatkowego,

¨ wyznaczającą zarówno bieg określonych terminów w prawie podat-kowym, jak i wyznaczającą stan prawny, według którego dokonuje się wymiaru zobowiązania podatkowego8.

Moment powstania obowiązku podatkowego nie został określony na grun-cie Ordynacji Podatkowej, lecz każdorazowo reguluje go odpowiednia ustawa prawa podatkowego. w ustawie o podatku od czynności cywilnoprawnych został on określony w art. 3 ustawy. Podkreślenia wymaga okoliczność, że podatek od czynności cywilnoprawnych jest podatkiem o tzw. zamkniętym stanie faktycznym, co podkreślano wielokrotnie w orzecznictwie sądów administracyjnych oraz Trybunału Konstytucyjnego9. Oznacza to, że każ-da czynność podlegająca opodatkowaniu (taka sytuacja występuje w podatku od czynności cywilnoprawnych) rodzi równocześnie obowiązek podatkowy i zobowiązanie podatkowe. Skoro w ustawie o podatku od czynności cywilno-prawnych określono moment powstania obowiązku podatkowego i zobowią-zania podatkowego z chwilą dokonania czynności lub zaistnienia określonego zdarzenia, to jest to zobowiązanie powstające z mocy samego prawa10. Wynika z tego, że powstanie obowiązku podatkowego zawsze powiązane jest z jego indywidualizacją i konkretyzacją na gruncie określonego stanu faktyczne-go, co wiąże się z równoczesnym powstaniem zobowiązania podatkowego.

8 Ibidem, s. 121. 9 Wyrok TK z dnia 19 czerwca 2012 r., P 41/10. 10 Wyrok NSA z dnia 13 lipca 2011 r., II FSK 413/10.

Anna Hnatów

58

Podobne stanowisko przyjmują organy podatkowe w wydanych interpreta-cjach indywidualnych prawa podatkowego11.

Zgodnie powyższym można stwierdzić, że obowiązek podatkowy (a także zobowiązanie podatkowe) powstaje dla czynności cywilnoprawnej wymie-nionej w katalogu zamkniętym z art. 1 ust. 1 u.p.c.c. z chwilą jej dokonania (art. 3 ust. 1 pkt 1 u.p.c.c.). Ustawodawca zdecydował się ustanowić wyjątki od powyższej zasady w pkt 1a-4 ust. 1 art. 3 u.p.c.c. Dla umowy pożyczki, w przypadku której wypłata środków pieniężnych na rzecz pożyczkobiorcy będzie miała miejsce niejednokrotnie, a także nieznana jest całkowita kwota pożyczki, obowiązek podatkowy powstanie z momentem każdorazowej wy-płaty środków pieniężnych (art. 3 ust. 1 pkt. 1a u.p.c.c.). Momentem powstania obowiązku podatkowego jest w tym przypadku chwila dokonania czynności realnej – odmienne regulacje wprowadzają pkt. 2–3, zgodnie z którymi obo-wiązek podatkowy określa moment dokonania czynności prawnej, chociażby złożenia oświadczenia o ustanowieniu hipoteki lub zawarcia umowy o usta-nowieniu hipoteki (art. 3 ust. 1 pkt 2 u.p.c.c.).

Odnowienie obowiązku podatkowego

Szczególny moment powstania obowiązku podatkowego został określony przez prawodawcę w art. 3 ust. 1 pkt. 4 u.p.c.c. Zgodnie ze wskazanym przepi-sem do powstania obowiązku podatkowego nie dochodzi z chwilą dokonania czynności cywilnoprawnej, ale z chwilą powołania się podatnika na fakt jej dokonania, przy czym powołanie musi mieć miejsce w okolicznościach określonych w art. 3 ust. 1 pkt. 4 u.p.c.c. Ze względu na to, że powołanie się przez podatnika jest czynnością wtórną wobec dokonania czynności cywilnoprawnej, w literaturze podatkowej można spotkać się z określeniem

„odnowienie obowiązku podatkowego”, co sugeruje reaktywację wygasłego już obowiązku, a także jego przesunięcie w czasie12. Powyższy pogląd nawią-zuje do koncepcji nieefektywnego wygaśnięcia obowiązku podatkowego bez zaspokojenia wierzyciela, a następnie jego wtórnego powstania. Oznacza to, że powołanie się przez podatnika na dokonanie czynności cywilnoprawnej z art. 1 ust. 1 u.p.c.c. przy wystąpieniu specyficznych okoliczności skutkuje

11 Interpretacja Ministra Finansów z dnia 19 grudnia 2013 r., Pl/LM/830/83/EOB/2013/RD-132446.

12 H. Filipczyk, Podatek od czynności cywilnoprawnych. Komentarz, Warszawa 2015.

59


powstaniem nowego, niezależnego od pierwotnego obowiązku podatkowego, który wywołuje szczególne skutki prawnopodatkowe.

Warto zauważyć, że przedmiot opodatkowania w przypadku odnowie-nia obowiązku podatkowego pozostaje w ścisłym związku z czynnością cywilnoprawną, której dokonanie spowodowało powstanie pierwotnego obowiązku podatkowego. Przede wszystkim fakt dokonania czynności opo-datkowanej podatkiem od czynności cywilnoprawnych stanowi element stanu faktycznego, towarzyszącego odnowieniu obowiązku podatkowego. Jeśli czynność została uznana za nieistniejącą lub nieważną, nie dojdzie do odnowienia obowiązku podatkowego w przypadku zaistnienia okoliczności określonych w art. 3 ust. 1 pkt. 3 u.p.c.c. Oznacza to, że ważność czynności cywilnoprawnej powodującej powstanie pierwotnego, jak i odnowionego obowiązku podatkowego jest określana na moment dokonania tej czynności, nie na moment powstania odnowionego obowiązku podatkowego. Dotyczy to również skutków wywoływanych przez czynność cywilnoprawną na gruncie prawa podatkowego, tj. wystąpienia opodatkowania danej czynności, sposo-bu ustalenia podstawy opodatkowania lub zastosowania określonej stawki podatku. Podkreślenia wymaga zatem okoliczność, że wprawdzie powstanie obowiązku podatkowego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt. 4 u.p.c.c. ma charakter samoistny wobec obowiązku podatkowego powstałego w myśl art. 3 ust. 1 pkt. 1–3 u.p.c.c., to pomiędzy odnowionym obowiązkiem a czynnością cywilnoprawną stanowiącą podstawę powstania pierwotnego obowiązku podatkowego występuje ścisłe powiązanie, które należy mieć na uwadze ana-lizując dany stan faktyczny. Należy zwrócić uwagę na fakt, że w orzecznictwie sądów administracyjnych i Naczelnego Sądu Administracyjnego13 prezento-wany jest również pogląd przeciwny, zgodnie z którym skutki wywoływane przez daną czynność cywilnoprawną dla celów podatkowych należy oceniać według prawa obowiązującego w dacie odnowienia obowiązku podatkowego w zakresie wszystkich przepisów prawa materialnego14.

Należy mieć na uwadze, że na gruncie analizowanego art. 3 ust. 1 pkt. 4 u.p.c.c. powołanie wywoła skutek w postaci odnowienia obowiązku podat-kowego, tylko i wyłącznie przy spełnieniu dwóch warunków, odwołujących się do okoliczności:

¨ braku złożenia deklaracji w sprawie podatku od czynności cywilno-prawnych,

13 Wyrok NSA z dnia 10 stycznia 2012 r., II FSK 1304/10.14 Wyrok WSA w Lublinie z dnia 22 kwietnia 2015 r., i SA/Lu 1057/13.

Anna Hnatów

60

¨ dokonania czynności powołania przed określonymi w ustawie pod-miotami.

Warunek braku złożenia deklaracji ma swoje logiczne uzasadnienie – w przypadku gdyby deklaracja została złożona, zaś podatek opłacony, nie byłoby możliwe odnowienie obowiązku podatkowego ze względu na jego wygaśnięcie poprzez zaspokojenie wierzyciela.

W myśl art. 3 ust. 1 pkt. 4 u.p.c.c. do odnowienia obowiązku podatkowego nie dochodzi w przypadku gdy deklaracja została złożona w terminie pięciu lat licząc od końca roku, w którym doszło do powstania pierwotnego obowiązku podatkowego. Ustanowiony przez ustawodawcę termin jest identyczny z ter-minem przedawnienia zobowiązania podatkowego, który został określony w art. 70 § 1 o.p., co nie pozostaje bez wpływu na konieczność wymierzenia przez organ podatkowy podatku z zastosowaniem ściśle określonych stawek podatku. Na uwadze należy mieć okoliczność, że w przypadku upływu ter-minu określonego w art. 3 ust. 1 pkt. 4 u.p.c.c. dochodzi równocześnie do przedawnienia zobowiązania podatkowego, wskutek czego organ podatkowy nie może egzekwować wykonania obowiązku podatkowego aż do momentu powołania się przez podatnika na fakt dokonania czynności cywilnoprawnej.

Jak można zauważyć, moment odnowienia obowiązku podatkowego nie został ograniczony czasowo, gdyż upływ terminu wskazanego w art. 3 ust. 1 pkt. 4 u.p.c.c. określa tylko przesłankę pozwalająca na zastosowanie tejże instytucji. Odnowienie może mieć miejsce nawet po kilku, kilkunastu latach od momentu dokonania czynności cywilnoprawnej warunkującej powsta-nie pierwotnego obowiązku, pod warunkiem że minęło pięć lat od końca roku kalendarzowego, w którym powstał pierwotny obowiązek podatkowy, zaś podatnik nie dopełnił czynności złożenia deklaracji podatkowej w sprawie podatku od czynności cywilnoprawnych. Podkreślić należy, że przesłanka jest spełniona tylko i wyłącznie, gdy podatnik nie złożył deklaracji wcale. Jeśli złożył ją z opóźnieniem, wypełnioną w sposób nieprawidłowy lub złożył deklarację nie dokonując równocześnie zapłaty należnego podatku, należy uznać, że organ podatkowy dysponował wystarczającą informacją o dokona-niu czynności cywilnoprawnej rodzącej obowiązek podatkowy w myśl art. 3 ust. 1 pkt. 1–3 u.p.c.c. Wobec powyższego istniała możliwość wyegzekwowania tego obowiązku przed upływem terminu przedawnienia, co nie uzasadnia stosowania regulacji szczególnej w myśl art. 3 ust. 1 pkt. 4 u.p.c.c. Wskazany przepis ma charakter lex specialis i powinien być poddany restrykcyjnej wy-kładni, ze względu na fakt, iż jego stosowanie może wiązać się z niekorzyst-nymi skutkami dla podatników. Podobnie, przesłanka niezłożenia w terminie

61


deklaracji nie jest spełniona jeśli na podatniku nie spoczywał ten obowiązek, tylko na innym podmiocie (np. płatniku).

Do powołania się dochodzi, gdy podatnik powoła się na fakt dokonania czynności cywilnoprawnej wymienionej w katalogu z art. 1 ust. 1 u.p.c.c. przed organem określonym w art. 3 ust. 1 pkt. 4 u.p.c.c. Zgodnie z brzmieniem analizowanego przepisu do organów tych zaliczyć należy organy podatko-we oraz organy kontroli skarbowe. Organami podatkowymi w rozumieniu powyższej regulacji są nie tylko organy właściwe w zakresie podatku od czynności cywilnoprawnych, ale organy wymienione w art. 13 o.p., właściwe w zakresie dowolnego podatku. Oznacza to, że powołanie może zostać doko-nane w szczególności przed naczelnikiem urzędu skarbowego, burmistrzem, dyrektorem izby celnej. Organami kontroli skarbowej są organy wskazane przez ustawodawcę w art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 28 wrześnie 1991r. o kontroli skarbowej (Dz. U. 2016 poz. 437). Na uwagę zasługuje fakt, że ustawodawca w odróżnieniu od przesłanki zastosowania sanacyjnej stawki podatku nie dokonał wyszczególnienia czynności dokonywanych przez organy, w trakcie których może dojść do powołania się przez podatnika. Wynika z tego, że podatnik może powołać się na fakt dokonania czynności cywilnoprawnej w trakcie każdej z czynności podejmowanych przez organ, pod warunkiem że jest to organ wymieniony w art. 3 ust. 1 pkt. 4 u.p.c.c. Podatnik może zatem dokonać powołania się podczas postępowania podatkowego, prowadzonego w zakresie innego podatku niż podatek od czynności cywilnoprawnych (np. podatku dochodowego z tytułu nieujawnionych źródeł przychodu). w lite-raturze z zakresu prawa podatkowego można spotkać się z uzasadnionym stanowiskiem, że nie można uznać za powołanie w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt. 4 u.p.c.c. zawarcie informacji o dokonaniu czynności cywilnoprawnej we wniosku o wydanie interpretacji prawa podatkowego. Przyjęcie odmien-nego stanowiska byłoby sprzeczne z zasadą zaufania obywatela do organów podatkowych.

W doktrynie prawa podatkowego można spotkać się z dwoma stanowi-skami prezentowanymi wobec faktu dobrowolności powołania się przez po-datnika. w myśl pierwszego z prezentowanych stanowisk, podatnik powinien powołać się z własnej inicjatywy, zaś wszelka ingerencja organu podatkowego lub organu kontroli skarbowej jest niedopuszczalna (np. zadawanie pytań ukierunkowanych na udzielenie odpowiedzi zgodnie z intencją organu). Od-mienny pogląd opiera się na stwierdzeniu, iż powołanie ma miejsce również wówczas, gdy podatnik dokonuje go odpowiadając na pytanie organu, przy czym można spotkać się ze stanowiskiem skrajnym, zgodnie z którym do

Anna Hnatów

62

powołania dochodzi również w odpowiedzi na pytania organu, które mają charakter sugerujący. Interesujące jest stanowisko reprezentowane przez sądy administracyjne i NSA, w myśl którego dla oceny czy nastąpił fakt powołania się jest działanie podatnika z intencją osiągnięcia korzystnego dla siebie rezultatu czynności15. Za bezsporne można uznać, że w przypad-ku gdy po stronie czynności cywilnoprawnej występuje więcej niż jeden podmiot, do odnowienia obowiązku podatkowego w myśl art. 3 ust. 1 pkt. 4 u.p.c.c. dochodzi tylko wobec podmiotu, który powołał się na tę czynność przed organem podatkowym. A contrario, wobec podatnika nie odnosi skut-ku fakt powołania się na czynność cywilnoprawną przez inny podmiot, np. drugą stronę czynności, świadka czynności.

Odnowienie obowiązku podatkowego a stawka sankcyjna podatku od czynności cywilnoprawnych

W przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt. 4 u.p.c.c. podatek od czynności cywilnoprawnych jest płatny w terminie 14 dni od momentu odnowienia się obowiązku podatkowego. Istotnym zagadnie-niem, poruszanym często w interpretacjach indywidualnych prawa podatko-wego oraz w orzeczeniach sądów administracyjnych, jest kwestia relacji po-między odnowieniem obowiązku podatkowego a możliwością zastosowania sankcyjnej stawki podatku z art. 7 ust. 5 u.p.c.c., wynoszącej 20% podstawy opodatkowania. Wbrew pozornemu podobieństwu, okoliczności zastosowa-nia obydwu instytucji nie są identyczne i nie muszą wystąpić równocześnie w danym stanie faktycznym. Hipotezy obydwu przepisów zostały sformuło-wane odmiennie, niemniej po ich dokładnej analizie można stwierdzić, że zastosowaniu stawki sankcyjnej nie musi towarzyszyć odnowienie obowiąz-ku podatkowego, zaś samo odnowienie obowiązku podatkowego nie musi rodzić konieczności zapłaty podatku sankcyjnego. Istnieją jednak sytuacje, gdy zastosowanie znajdują obydwa przepisy, co oznacza, że odnowienie obowiązku podatkowego może wiązać się z zapłatą podatku od czynności cywilnoprawnych według podwyższonej, 20% stawki podatku.

W odróżnieniu od odnowienia obowiązku podatkowego, zastosowanie sankcyjnej stawki podatku na mocy art. 7 ust. 5 pkt. 1 u.p.c.c. jest możliwe, gdy podatnik powoła się na fakt dokonania ściśle określonych czynności

15 Wyrok WSA w Gdańsku z dnia 27 stycznia 2015 r., i SA/Gd 1580/14.

63


cywilnoprawnych. Ustawodawca zaliczył do nich trzy czynności cywilno-prawne – zawarcie umowy depozytu nieprawidłowego, umowy pożyczki, a także ustanowienie użytkowania nieprawidłowego. w myśl art. 7 ust. 5 ust. 1 u.p.c.c. powołanie powinno nastąpić nie tylko przed ściśle zdefiniowa-nym organem (podatkowym, kontroli skarbowej), ale także podczas ściśle określonych okoliczności. Na mocy przywołanego przepisu należy do nich: postępowanie podatkowe, czynności sprawdzające, kontrola podatkowa, postępowanie kontrolne. Ponadto ustawodawca określił wymóg, by należ-ny podatek od wskazanych czynności nie został opłacony. Podatek może być wymierzony według stawki sankcyjnej również wówczas, gdy biorący pożyczkę, o którym mowa w art. 9 pkt. 10 lit. b u.p.c.c. powoła się na fakt jej zawarcia, zaś nie został spełniony warunek udokumentowania wpływu pieniędzy na rachunek bankowy (na rachunek prowadzony przez spółdziel-czą kasę oszczędnościowo-kredytową lub w drodze przekazu pocztowego), o czym stanowi art. 7 ust. 5 pkt. 2 u.p.c.c16.

Jak można wywnioskować, odnowienie obowiązku podatkowego z art. 3 ust. 1 pkt. 4 u.p.c.c. nie spowoduje obowiązku zapłaty podatku według stawki sankcyjnej, gdy powołanie nastąpi w innej procedurze niż wymieniona w art. 7 ust. 5 u.p.c.c. lub powoła się na dokonanie innej czynności cywilnoprawnej, niż wskazana w hipotezie wskazanego przepisu. Na uwadze należy mieć okoliczność zapłaty należnego podatku. Jeśli podatnik dokona powołania w procedurze wskazanej w art. 7 ust. 5 u.p.c.c. oraz na czynność zawarcia umowy depozytu nieprawidłowego, pożyczki lub ustanowienia użytkowania nieprawidłowego, lecz przed powołaniem się zapłaci należny podatek, należy uznać, że nie została spełniona przesłanka zastosowania sankcyjnej stawki podatku17.

Należy mieć na względzie, że dla zastosowania sankcyjnej stawki podatku nie jest konieczne uprzednie wygaśnięcie zobowiązania podatkowego przez przedawnienie i jego odnowienie na podstawie art. 3 ust. 1 pkt. 4 u.p.c.c. Opo-datkowanie według stawki sankcyjnej może wystąpić w przypadku powstania obowiązku podatkowego w myśl art. 3 ust. 1 pkt. 1–3 u.p.c.c., tzn. w przypadku powstania obowiązku podatkowego w sposób pierwotny18.

16 T. Nierobisz, A. Wacławczyk, Podatek od czynności cywilnoprawnych. Komentarz, Warszawa 2011.

17 A. Hnatów, Stawki sankcyjne w podatkach majątkowych, [w:] Współczesne problemy ekonomii, A. Krzysztofek, J. Rogalska (red.), Kraków 2014.

18 H. Filipczyk, Podatek…, op. cit., s. 20–22.

Anna Hnatów

Wnioski

Art. 3 ust.1 pkt 4 u.p.c.c. reguluje szczególny moment powstania obowiązku podatkowego, co w doktrynie prawa podatkowego ujmowane jest jako jego

„odnowienie”. w rzeczywistości spełnienie przesłanek określonych w wymie-nionym wyżej przepisie powoduje powstanie nowego obowiązku podatkowe-go. Zastosowanie instytucji odnowienia obowiązku podatkowego nie musi wiązać się z wymierzeniem podatku według stawki sankcyjnej 20%. w celu równoczesnego zastosowania tych instytucji organ podatkowy lub organ kontroli skarbowej musiałby w szczególności udowodnić, że podatnik po upływie terminu przedawnienia zobowiązania podatkowego powołał się na zawarcie umowy depozytu nieprawidłowego, umowy pożyczki lub na ustanowienie użytkowania nieprawidłowego, zaś należny podatek nie został zapłacony. Ponadto podatnik musiałby powołać się na dokonanie wskaza-nych wyżej czynności cywilnoprawnych w odpowiedniej procedurze (m.in. postępowanie podatkowe). w przypadku gdy wystąpi odnowienie obowiązku podatkowego, a powyższe przesłanki nie są spełnione, niemożliwe będzie zastosowanie art. 7 ust. 5 u.p.c.c.

65

Marcin Czerwiński1

Kształtowanie zasad odpowiedzialności konsorcjantów w toku realizacji zamówienia w świetle projektu Prawa zamówień publicznych z 12.10.2015 r.

Wstęp

Celem niniejszego opracowania jest określenie, jak projektowana w zeszłym roku regulacja nowego Prawa zamówień publicznych odnosząca się do ubie-gania się o udzielenie zamówienia w formie konsorcjum wpłynęłaby na kształtowanie zasad odpowiedzialności konsorcjantów w toku realizacji za-mówienia, gdyby została ostatecznie wprowadzona do polskiego porządku prawnego. Analizowany projekt został przyjęty dnia 12 października 2015 roku przez Radę Ministrów2 i był zmodyfikowaną wersją projektu zaproponowa-nego przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w kwietniu 2015 roku3. Ostatecznie jednak zdecydowano się jedynie na nowelizację dotychczasowej ustawy – Prawo zamówień publicznych4 dokonaną ustawą z dnia 13 maja 2016 roku5 i – przynajmniej chwilowe – porzucenie wskazanego projektu.

Konieczność dokonania zmian dotychczasowych polskich przepisów wynikała z faktu, że zasadniczej zmianie uległy przepisy unijne z zakre-su zamówień publicznych. O ile obecnie zdecydowano się na rozwiązanie

1 Doktorant na WPiA UAM w Poznaniu.2 Projekt z 12.10.2015 r., https://legislacja.rcl.gov.pl/docs//2/12271652/12285001/ 12285002/

dokument188464.pdf [dostęp: 28.06.2016], dalej: p.p.z.p.3 Projekt z 17.04.2015 r., https://legislacja.rcl.gov.pl/docs//2/12271652/12284968/ 12284969/

dokument159713.pdf [dostęp: 28.06.2015].4 Ustawa z dnia 29.01.2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz.

907 ze zm.), dalej: p.z.p.5 Druk sejmowy nr 366, http://www.sejm.gov.pl/sejm8.nsf/PrzebiegProc.xsp?nr=366.

Ustawę przekazano dnia 28 czerwca 2016 roku Prezydentowi do podpisu.

Marcin Czerwiński

66

minimalne, to nie jest wykluczone, że w niedalekiej przyszłości prawodawca powróci do prac nad zupełnie nowym Prawem zamówień publicznych, być może opierając się na rozwiązaniach z zeszłorocznego projektu, w tym na rozwiązaniach dotykających bezpośrednio konsorcja wykonawców. Zapro-ponowane wówczas regulacje mogą dać asumpt do dyskusji w nauce co do optymalnego sposobu regulacji zasad odpowiedzialności konsorcjantów ubiegających się o zamówienie publiczne, biorąc też pod uwagę reguły w tym zakresie przyjęte w innych krajach unijnych. w uchwalonej nowelizacji brak zaś w tym zakresie istotniejszych modyfikacji.

Należy się więc zastanowić nad oceną rezygnacji z solidarnej odpowie-dzialności konsorcjantów wobec zamawiającego, zasadami odpowiedzialności wewnątrzkonsorcjalnej uczestników konsorcjum oraz granicami umownego kształtowania reguł odpowiedzialności w konsorcjum. w końcowej części opracowania przybliżone zostały francuskie rozwiązania odnoszące się do grup wykonawców, jako zbliżone do obecnie proponowanego modelu, ale zarazem mogące stanowić inspirację dla polskiego ustawodawcy.

Regulacje odnoszące się do konsorcjów wykonawców

Unijne prawo zamówień publicznych już od lat 70. obejmuje problematykę uczestnictwa grup wykonawców w postępowaniach zamówieniowych oraz realizacji zamówień przez takie grupy6. w dniu 28 marca 2014 r. opubliko-wane zostały trzy nowe dyrektywy unijne: dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych7, dyrektywa 2014/25/UE w sprawie udzielania zamó-wień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energety-ki, transportu i usług pocztowych8 oraz dyrektywa 2014/23/UE w sprawie udzielania koncesji, które wprowadzają pewne modyfikacje w przepisach

6 Zob. dyrektywę Rady 71/305/EWG z 26.07.1971 dotycząca koordynacji procedur udzie-lania zamówień na roboty budowlane (Dz. Urz. WE L 185 z 16.08.1971, s. 5).

7 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L z 2014, nr 94, s. 65), dalej: dyrektywa 2014/24/UE lub dyrektywa klasyczna.

8 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z 26.02.2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE (Dz. Urz. UE L z 2014, nr 94, s. 243), dalej: dyrektywa 2014/25/UE lub dyrektywa sektorowa.

67

Kształtowanie zasad odpowiedzialności konsorcjantów…

dotyczących grup wykonawców. Polska będzie musiała je implementować do dnia 18 kwietnia 2016 roku.

Dotychczasowa krajowa regulacja wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego znajduje się w art. 23 i art. 141 p.z.p.9 Proponowana treść art. 99 p.p.z.p. nawiązywała – co oczywiste – do treści dyrektyw, pozo-stawiając jednak część rozwiązań przewidzianych w obowiązującej wówczas ustawie, rezygnując przy tym z obligatoryjnej solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Istota umowy konsorcjum

W literaturze konsorcjum kwalifikowane jest jako jeden z typów umów o wspólne przedsięwzięcie (joint venture), a więc umów, których wspólną cechą jest regulowanie reguł kooperacji gospodarczej i uczestnictwa w re-alizacji wspólnego projektu. Elementem charakterystycznym tych umów jest choćby częściowa zbieżność interesów ich uczestników. Uczestnicy kon-sorcjum – podobnie jak przy umowie syndykatu albo umowie pool’u – nie powołują odrębnego podmiotu, a jedynie dokonują uzgodnień między sobą, koordynując w sposób bezpośredni podejmowane działania10.

Pojęcie „konsorcjum” nie zostało zdefiniowane w polskim prawie, chociaż występuje w niektórych ustawach. w literaturze definiuje się konsorcjum jako twór powołany w drodze umowy konsorcjalnej przez podmioty prowadzące działalność gospodarczą (określane zazwyczaj jako „konsorcjanci”, „uczest-nicy” lub „partnerzy”), które zobowiązują się wspólnie dążyć do osiągnięcia wytyczonego celu gospodarczego. Powołana struktura nie zyskuje jednak cech wyodrębnionego podmiotu, występującego samodzielnie w obrocie11.

Znaczenie prawno-ekonomiczne tej konstrukcji polega na koncentracji kapitału umożliwiającej podejmowanie przedsięwzięć związanych z olbrzy-mimi nakładami pieniężnymi lub rzeczowymi, na połączeniu doświadczeń

9 Ustawa z dnia 29.01.2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), dalej: p.z.p.

10 A. Opalski, Umowy o wspólne przedsięwzięcie (joint venture), [w:] System Prawa Pry-watnego, t. 9, Prawo zobowiązań – umowy nienazwane, W. Katner (red.), Warszawa 2015, s. 1003–1004.

11 L. Stecki, Konsorcjum, Toruń 1997, s. 25, 49–53; A. Opalski, Umowy o wspólne…, op. cit., s. 1005; wyrok SO w Olsztynie z dnia 20.02.2007 r., IX Ca 50/2007, LexPolonica nr 1886592.

Marcin Czerwiński

68

uczestników w dziedzinie organizacji, kierownictwa, wykonawstwa czy udostępnienia potencjału intelektualnego (know-how, patenty). Klasycz-ne konsorcjum służyć miało także odpowiedniej repartycji ryzyk związa-nych z podejmowaniem się zadań gospodarczych o dużych rozmiarach, jak w przypadku inwestycji budowlanej, finansowania w formie dłużnej bądź zabezpieczenia powodzenia emisji papierów wartościowych12. Konsorcjum nie musi posiadać oznaczonej struktury organizacyjnej (organów) ani być wyposażone w majątek własny, wyodrębniony z majątków jego uczestników, nie podlega też żadnemu obowiązkowi rejestrowemu. Czasami, dla zapew-nienia należytej współpracy uczestników konsorcjum, powołuje się biuro do obsługi struktury13.

Zgodnie z cały czas obowiązującym art. 23 ust. 1 p.z.p., wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Przepisy prawa zamówień pu-blicznych nie narzucają wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego określonego typu umowy regulującej zasady współpra-cy na etapie postępowania i w fazie realizacji umowy o zamówienie publiczne. Przyjmuje się jednak, że chodzi tu przede wszystkim o umowę konsorcjalną, choć wykonawcy mogą też utworzyć spółkę cywilną uregulowaną w art. 860–875 k.c.14 Konsorcjanci ustanawiają pełnomocnika (najczęściej lidera) do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępo-waniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 23 ust. 2 p.z.p.). Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do konsorcjantów (art. 23 ust. 3 p.z.p.). Zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie za-mówienia publicznego umowy regulującej współpracę konsorcjantów (umowy konsorcjalnej), którzy złożyli zwycięską ofertę (art. 23 ust. 4).

Rozliczenia i odpowiedzialność konsorcjantów w stosunkach wewnętrznych i zewnętrznych w obecnym stanie prawnym

W typowych konsorcjach ubiegających się o zamówienie publiczne mamy do czynienia z centralizacją i wyeksponowaniem roli lidera, poprzez którego strukturę administracyjno-księgową dokonywane są wszelkie rozliczenia.

12 L. Stecki, Konsorcjum, op. cit., s. 20–22.13 Ibidem, s. 30, 41, 79–84.14 Ustawa z dnia 23.04.1964 r. – Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 121 ze zm.), dalej:

k.c.

69


W pierwszym typie konsorcjum, jednym z zasadniczych elementów umowy konsorcjalnej jest postanowienie o procentowym lub (rzadziej) kwotowym podziale prac i wynagrodzenia (nie dochodu) za zrealizowanie umowy o zamówienie publiczne z zamawiającym, pomiędzy konsorcjanta-mi, np. w następujący sposób: 60% dla lidera, 40% dla drugiego uczestnika. Zazwyczaj po zawarciu umowy o zamówienie publiczne, z uwzględnieniem przewidywanych kosztów wykonania prac, następuje między konsorcjantami ustalenie szczegółowego podziału zadań z umowy o zamówienie publiczne i przypisanego do nich w określonej kwocie wynagrodzenia (np. poprzez aneksowanie pierwotnej umowy konsorcjalnej). Standardowo przyjmuje się, że każdy z konsorcjantów ponosi we własnym zakresie koszty związane z opracowaniem oferty i realizacją przypadającej na niego części zamówie-nia, w szczególności koszty osobowe, pozyskania materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia czy koszty odbioru prac. Rzeczywista wysokość ostatecznie poniesionych kosztów przez każdą ze stron nie ma wpływu na wysokość należnego jej wynagrodzenia. Przeważnie przyjmuje się rozwiąza-nie, że po wykonaniu prac budowlanych lub innego rodzaju świadczeń lider przekazuje prace wykonane przez konsorcjantów zamawiającemu i wystawia na niego fakturę. Wynagrodzenie uczestnika za wykonane prace jest mu wy-płacane nie bezpośrednio przez zamawiającego, ale przez lidera i następuje po otrzymaniu przez tego ostatniego wynagrodzenia od zamawiającego. Jest to model tzw. konsorcjum zadaniowego.

W drugim modelu natomiast dochodzi natomiast do ustalenia procento-wego udziału w przychodach i kosztach, a więc i w dochodach konsorcjum (np. lider – 60 %, drugi konsorcjant – 40 %). Często wówczas wynagrodzenie uczestnika jest dzielone na dwie części: wynagrodzenie z tytułu poniesionych kosztów i wykonanych prac oraz tzw. marża (alokacja zysków). Jest to model tzw. konsorcjum finansowego.

Uczestnik (niebędący liderem) ponosi zazwyczaj koszty przypadające na swoją część prac – a w modelu finansowym – ustaloną część całkowitych kosztów konsorcjum – a nadto często pewne wyspecyfikowane w umowie konsorcjalnej koszty poniesione pierwotnie przez lidera (np. za koordynację przedsięwzięcia). Lider konsorcjum, jako podmiot reprezentujący konsor-cjum przed zamawiającym we wszystkich sprawach związanych z wykona-niem oraz rozliczeniem kontraktu wykonuje umowę o zamówienie publiczne i jest zobowiązany do wystawiania na rzecz zamawiającego faktur VAT, do-kumentujących całość robót wykonanych przez konsorcjum na rzecz zama-wiającego. Pozostali uczestnicy konsorcjum dokonują świadczeń na rzecz

Marcin Czerwiński

70

lidera w zakresie wynikającym z zawartej umowy i są również zobowiązani do wystawiania faktur wobec lidera dokumentujących ich świadczenia15.

Jeśli chodzi o ponoszenie odpowiedzialności w ramach konsorcjum, po zawarciu umowy konsorcjalnej konsorcjant odpowiada wedle zasad z art. 471 i n. k.c. względem pozostałych konsorcjantów z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, które przyjął na siebie w treści umo-wy, w tym za opóźnienie w wykonaniu własnych świadczeń. w stosunkach z zamawiającym konsorcjant także ponosi odpowiedzialność kontraktową, ale już solidarnie razem z innymi uczestnikami konsorcjum na podstawie art. 141 p.z.p. Jednocześnie, działanie przez któregoś z konsorcjantów na szkodę zamawiającego narusza podstawowy stosunek prawny konsorcjum, jako działanie na szkodę pozostałych konsorcjantów16. Zakres odpowiedzial-ności konsorcjanta w sferze wewnętrznej i zewnętrznej nie jest ograniczony przez wyznaczone w umowie wynagrodzenie albo wartość przypadających na uczestnika robót. Lider konsorcjum dodatkowo odpowiada względem pozostałych uczestników konsorcjum na podstawie przepisów regulujących stosunek zlecenia (art. 737 i n. k.c.). Dopuszczalne jest wprowadzenie do sfery wewnątrzkonsorcjalnej kar umownych, jako że zobowiązania konsorcjantów mają charakter niepieniężny.

W razie skorzystania przez zamawiającego z możliwości pociągnięcia konsorcjantów do solidarnej odpowiedzialności pojawia się problem roszczeń regresowych. Jeżeli jeden z konsorcjantów spełnił świadczenie odszkodowaw-cze, treść umowy konsorcjalnej rozstrzyga o tym, w jakich częściach może on żądać zwrotu od pozostałych konsorcjantów, a w razie braku umownej regulacji tej kwestii, może żądać zwrotu w częściach równych. Słuszny wydaje się pogląd, że bezwzględnie wiążąca norma z art. 141 p.z.p. stanowi pewną barierę dla tworzenia konsorcjów wykonawców. Przykładowo bowiem, spółka serwisująca sprzęt budowlany nie zechce ponosić pełnej odpowiedzialności za wykonanie prac budowlano-montażowych przez spółkę budowlaną17. Nadto,

15 Zob. przykładowo stan faktyczny w interpretacji Dyrektora Izby Skarbowej w Warsza-wie z 4.09.2014 r., IPPP1/443–841/14–2/IGo; interpretacji Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z 26.09.2014 r., IPPP1/443–695/14–4/AW oraz interpretacji Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z 8.10.2014 r., IBPP1/443–664/14/MG.

16 Zob. L. Stecki, Konsorcjum, op. cit., s. 343–344.17 M. Kalina-Nowaczyk, Solidarna odpowiedzialność wykonawców za niewykonanie lub

nienależyte wykonanie zamówienia publicznego, [w:] Odpowiedzialność cywilnoprawna w obrocie gospodarczym, A. Smieja (red.), seria „Prace naukowe Uniwersytetu Eko-nomicznego we Wrocławiu”, nr 203, Wrocław 2011, s. 108.

71


w przypadku umowy o roboty budowlane konsorcjant zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor (zamawiający) ponoszą solidarną odpowie-dzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę podstawie bezwzględnie wiążącego art. 6471 § 5 k.c. Szkoda zamawiającego polega na konieczności spełnienia na rzecz podwykonawcy świadczenia, do którego spełnienia zobowiązany był pierwotnie konsorcjant. Takie zachowanie konsorcjanta stanowi jednocześnie nienależyte wykona-nie umowy o zamówienie publiczne i rodzi odpowiedzialność kontraktową wszystkich konsorcjantów (art. 141 p.z.p.)18.

Niemniej, jedną z konsekwencji solidarnej odpowiedzialności jest moż-liwość posługiwania się w innych postępowaniach zamówieniowych przez każdego z konsorcjantów dokumentami (referencjami) poświadczającymi wykonanie całego zamówienia, które było wykonywane w ramach konsor-cjum. Uczestnik konsorcjum ponosił bowiem pełną odpowiedzialność za wykonanie całości przedsięwzięcia19.

Nowa regulacja unijna z zakresie grup wykonawców

Wskazane wcześniej dyrektywy zamówieniowe zawierają regulację opisującą cel, który ma zostać osiągnięty przez państwa członkowskie UE, przy czym państwa te mają pewną swobodę co do zastosowania określonych instrumen-tów prawnych. Jak deklaruje prawodawca unijny w preambułach nowych aktów, głównym celem dyrektyw zamówieniowych jest osiągnięcie inteligent-nego, trwałego wzrostu gospodarczego sprzyjającego włączeniu społecznemu, przy jednoczesnym zagwarantowaniu najbardziej efektywnego wykorzystania środków, m.in. poprzez ułatwienie udziału małych i średnich przedsiębiorstw w zamówieniach publicznych. Istnieje również konieczność doprecyzowania podstawowych pojęć i koncepcji w celu zapewnienia pewności prawa oraz uwzględnienia niektórych aspektów powiązanego i utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Podstawową formą udziału małych i średnich przedsiębiorstw w zamówieniach publicznych jest grupa wykonawców (konsorcjum), przy czym dostrzeżona została potrzeba do-precyzowania i wyjaśniania wątpliwości odnośnie do zasad udziału takich grup w zamówieniach.

18 Zob. też M. Czerwiński, Odpowiedzialność wykonawców…, op. cit., s. 86.19 M. Kalina-Nowaczyk, Solidarna odpowiedzialność..., op. cit., s. 109.

Marcin Czerwiński

72

I tak, w motywie piętnastym preambuły do nowej dyrektywy klasycznej wskazano na potrzebę doprecyzowania, że grupy wykonawców, również w przypadku gdy przyjęły one formę tymczasowego stowarzyszenia, mogą brać udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia, bez konieczności przyjmowania określonej formy prawnej. w zakresie, w jakim jest to koniecz-ne – np. gdy wymagana jest odpowiedzialność solidarna – określona forma może być wymagana w sytuacji, gdy takim grupom udzielono zamówienia. Ze względu na specyfikę prawa unijnego, powyższe pojęcie solidarnej odpo-wiedzialności (joint and several liability) powinno być ostrożnie przenoszone na konkretne polskie instytucje prawne. Niemniej, poza powyższą wzmianką, w nowych dyrektywach nie wprowadzono zasady solidarnej odpowiedzial-ności konsorcjantów. Niewątpliwie preambuła daje zwolennikom odpowie-dzialności solidarną argument za tezą o niesprzeczności odpowiedzialności solidarnej z dyrektywą.

Zgodnie z art. 19 ust. 2 dyrektywy klasycznej, grupy wykonawców, w tym tymczasowe stowarzyszenia, mogą brać udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia. Instytucje zamawiające nie mogą wymagać od nich posiadania określonej formy prawnej, by grupy te mogły przedłożyć ofertę lub wniosek o dopuszczenie do udziału. w razie potrzeby instytucje zamawiające mogą w dokumentach zamówienia sprecyzować sposób, w jaki grupy wykonaw-ców mają spełnić wymogi dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej lub zdolności technicznej i zawodowej, pod warunkiem że jest to obiektywnie uzasadnione i proporcjonalne. Państwa członkowskie mogą określić standar-dowe warunki określające, w jaki sposób grupy wykonawców mają spełniać te wymogi. Warunki realizacji zamówienia przez takie grupy wykonawców odmienne od warunków nakładanych na pojedynczych uczestników muszą również być obiektywnie uzasadnione i proporcjonalne. Warto zwrócić uwa-gę, że pominięto w tych przepisach podobne uprawnienia zamawiającego odnośnie do kompetencji wykonawców do prowadzenia danej działalności zawodowej. Analogiczną treść mają art. 37 ust. 2 dyrektywy sektorowej i art. 26 ust. 2 dyrektywy koncesyjnej.

Art. 19 ust. 3 stanowi, że instytucje zamawiające mogą wymagać, by grupy wykonawców przyjęły określoną formę prawną w przypadku udzielenia im zamówienia, w zakresie, w jakim taka zmiana niezbędna jest do zadowalającej realizacji zamówienia. Jego odpowiednikiem jest w dyrektywie sektorowej art. 37 ust. 3, a w dyrektywie koncesyjnej art. 26 ust. 3.

W myśl art. 63 ust. 1 in fine dyrektywy 2014/24/UE, grupa wykonawców może polegać na zdolności członków tej grupy (lub innych podmiotów) pod

73


określonymi warunkami, scharakteryzowanymi we wcześniejszej części prze-pisu co do sytuacji polegania na zdolności innych podmiotów w ogólności. Jeżeli grupa wykonawców polega na zdolności członków w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, instytucja zama-wiająca może wymagać od członków grupy solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia.

Implementacja nowych przepisów o grupach wykonawców do prawa polskiego

W analizowanym projekcie regulacje dotyczące wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego znalazły się w art. 99 p.p.z.p. Jak przy-znaje w uzasadnieniu sam projektodawca, zagadnienie to zostało uregulowane w ten sposób, że w dużym stopniu powtórzone zostały przepisy w tym zakresie obowiązujące na gruncie dotychczasowej ustawy, jednakże z uwzględnieniem treści nowych dyrektyw.

I tak, zgodnie z art. 99 ust. 1 p.p.z.p., wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego (konsorcjum). w uzasadnieniu wska-zano, że wprowadza się pojęcie „konsorcjum”, gdyż pojęcie to było szeroko stosowane przez doktrynę i orzecznictwo, mimo iż dotychczasowa ustawa nie posługiwała się tym pojęciem. Stosownie zaś do art. 99 ust. 8, podobnie jak w obecnym stanie prawnym, do konsorcjum stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy.

Pozostawiono wymóg ustanowienia pełnomocnika i przedłożenia umowy konsorcjalnej zamawiającego na żądanie zamawiającego. w myśl bowiem art. 99 ust. 2 p.p.z.p., w przypadku, o którym mowa w ust. 1, konsorcjum ustanawia pełnomocnika do reprezentowania wykonawców tworzących konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego albo reprezentowa-nia w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stosownie do art. 99 ust. 3 p.p.z.p., jeśli oferta konsorcjum została wybrana, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia pu-blicznego kopii umowy konsorcjum poświadczonej za zgodność z oryginałem.

Wedle art. 99 ust. 4 p.p.z.p., zamawiający nie może wymagać od konsor-cjum posiadania określonej formy prawnej w celu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. w myśl zaś art. 99 ust. 7 p.p.z.p., zamawiający może wymagać aby konsorcjum uczestniczące w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przybrało określoną formę prawną

Marcin Czerwiński

74

w przypadku udzielenia mu zamówienia publicznego, jeżeli taka forma praw-na jest niezbędna do właściwej realizacji zamówienia publicznego.

Zgodnie z art. 99 ust. 5 p.p.z.p., zamawiający może określić w doku-mentach zamówienia sposób spełnienia przez konsorcjum kryteriów kwa-lifikacji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej lub zdolności technicznej lub zawodowej, pod warunkiem że jest to obiektywnie uzasad-nione i proporcjonalne, a w przypadku zamówień sektorowych również sposób, w jaki konsorcjum ma spełnić wymogi dotyczące systemu kwali-fikowania wykonawców. Według art. 99 ust. 6 p.p.z.p., zamawiający może określić warunki realizacji zamówienia publicznego przez konsorcjum odmienne od warunków nakładanych na pojedynczych uczestników, pod warunkiem że jest to obiektywnie uzasadnione i proporcjonalne. w toku konsultacji podnoszono zarzut, że umożliwienie zamawiającemu sformu-łowania odrębnych kryteriów kwalifikacji lub sposobu ich spełnienia godzi w zasadę równości, zakłóca konkurencję i jest sprzeczne z istotą konsorcjum, polegającą na wspólnym ubieganiu się o udzielenie zamówienia przez pod-mioty, które samodzielnie nie spełniałyby wymogów zamawiającego. Jest to jednak rozwiązanie przewidziane w prawie unijnym, a przeciwdziałaniu sygnalizowanym konsekwencjom służyć mają przesłanki obiektywnego uzasadnienia i proporcjonalności.

Projektowana ustawa nie powtarzała przepisów dotychczasowego Prawa zamówień publicznych w zakresie solidarnej odpowiedzialności wykonaw-ców wspólnie wykonujących zamówienie, a ściślej rzecz biorąc – w ogóle nie odnosiła się do zasad odpowiedzialności tych podmiotów względem zama-wiającego. Oznaczało to rezygnację z modelu narzuconej przez ustawodawcę bezwzględnie wiążącej odpowiedzialności solidarnej na rzecz swobody po stronie zamawiającego, od którego decyzji zależałoby przyjęcie lub rezygnacja z odpowiedzialności solidarnej konsorcjantów w danym zamówieniu. Pod-stawę taką mógłby dawać nowy art. 99 ust. 6 p.p.z.p. stanowiący o możliwości nałożenia na konsorcjum (w zasadzie konsorcjantów) odmiennych warunków od tych nakładanych na pojedynczych uczestników albo art. 99 ust. 7 p.p.z.p. dotyczący przyjęcia wymaganej formy prawnej po udzieleniu zamówienia. w nawiązaniu do wskazówek z preambuły dyrektywy klasycznej, ta druga podstawa wydawałaby się właściwsza.

Jeśli zamawiający nie przewidziałby w dokumentach zamówienia odpo-wiedzialności solidarnej konsorcjantów, konsorcjanci odpowiadaliby wobec zamawiającego jedynie za zobowiązania własne określone w umowie z za-mawiającym, raczej nie miałaby znaczenia treść umowy konsorcjalnej w tym

75


zakresie. O ile wewnętrzny podział zadań między konsorcjantów miał dotąd dla zamawiającego ograniczone znaczenie, to w nowym stanie prawnym kwestia ta może okazać się kluczowa przy formułowaniu odpowiedniej treści umowy o zamówienie. Należy chyba przyjąć, że rozstrzygające znaczenie dla uprawnień zamawiającego będzie miała właśnie umowa o zamówienie publiczne, zatem należałoby w niej zawrzeć podział zadań i określić zakres odpowiedzialności za wykonanie tych zadań. Zamawiający nie byłby związany wewnętrznym stosunkiem konsorcjalnym. w razie milczenia umowy z za-mawiającym w kwestii podziału zadań nasuwa się rozwiązanie z art. 380 k.c., mianowicie konsorcjanci zobowiązani do świadczenia niepodzielnego byliby odpowiedzialni za spełnienie świadczenia „jak dłużnicy solidarni”, co dawa-łoby możliwość. odpowiedniego stosowania przepisów o zobowiązaniach solidarnych. Można się zgodzić, że zamawiający nie mógłby się powołać na ewentualną odpowiedzialność solidarną zastrzeżoną jedynie w umowie konsorcjalnej. Jeśli zaś chodzi o stosunki wewnętrzne to wciąż, w wyniku swoistego sprzężenia zwrotnego, działanie na szkodę zamawiającego spo-wodowałoby zarazem działanie na szkodę całego konsorcjum, co mogłoby rodzić wewnętrzną odpowiedzialność kontraktową. Pojawiłby się jeszcze jeden istotny problem praktyczny. Wydaje się bowiem, że w razie rezygnacji z solidarnej odpowiedzialności konsorcjant nie mógłby wykazywać i powo-ływać się w kolejnych postępowaniach na doświadczenie dotyczące całości zamówienia.

Implementacja w prawie francuskim

Inspiracją dla polskiego ustawodawcy mogłyby okazać się rozwiązania fran-cuskie, gdzie przewidziano równolegle dwa modele odnośnie do odpowie-dzialności konsorcjantów wykonujących zamówienie publiczne. Francuski Kodeks zamówień publicznych (Code des Marchés Publics) z 1 sierpnia 2006 roku20 przed dniem 1 kwietnia 2016 roku regulował problematykę uczest-nictwa grup wykonawców w postępowaniu zamówieniowym w art. 51 i we fragmencie art. 52 odnoszącego się do zdolności grupy (dodatkowo powtarza treść tych przepisów w art. 231 i 233 odnośnie do zamówień w dziedzinie

20 Code des marchés publics (édition 2006), wersja skonsolidowana z dnia 1 października 2015 r., www.legifrance.gouv.fr.

Marcin Czerwiński

76

obronności)21. I tak, wykonawcy mogli złożyć ofertę działając jako „grupa wspólna” (groupement conjoint) albo jako „grupa solidarna” (groupement solidaire). w pierwszym modelu każdy z członków odpowiadał jedynie za tę część zamówienia, która została mu powierzona, w drugim zaś każdy członek grupy odpowiedzialny był za wykonanie całego zamówienia, po-nosił bowiem odpowiedzialność solidarną z pozostałymi uczestnikami zgrupowania. w obu modelach, wyznaczany był lider zgrupowania (re-prezentant), a w modelu wspólnej grupy możliwe było przyjęcie solidarnej odpowiedzialności lidera za całe zamówienie w umowie z zamawiającym. Zmiana formy z jednej na drugą mogła być wymagana przez zamawiającego dopiero po udzieleniu zamówienia, o ile przewidziano taki wymóg w do-kumentacji przetargowej. w rozumieniu prawa francuskiego, grupy mogły mieć osobowość prawną (np. stowarzyszenie, spółka, zgrupowanie interesów gospodarczych, Europejskie zgrupowania interesów gospodarczych) albo przybrać formę grupy tymczasowej (groupements momentanés d’entreprises), a więc odpowiednika konsorcjum. Francuskie prawo nie reguluje umowy konsorcjalnej, a jej dopuszczalność wynika ze swobody umów wywodzonej z art. 6 i art. 1134 francuskiego Kodeksu cywilnego22. z dniem 1 kwietnia 2016 roku wszedł w życie dekret o zamówieniach publicznych implementujący nowe dyrektywy i zmieniający Kodeks zamówień publicznych23. Niemniej, reguły dotyczące grup wykonawców, które znalazły się w nowym art. 45 zasadniczo powtarzają dotychczasową treść art. 51 francuskiego Kodeksu zamówień publicznych.

Przenosząc przedstawione konstrukcje francuskie na grunt polskich roz-wiązań można by się zastanowić, czy nie warto sprecyzować w ustawie, iż możliwe jest (fakultatywne) wprowadzenie przez zamawiającego w umowie o zamówienie publiczne odpowiedzialności pełnomocnika za całość przedsię-wzięcia razem z konsorcjantami opowiadającymi jedynie za swoje określone zadania. Druga konkluzja dotyczy podobieństwa francuskiej grupy wspólnej i grupy solidarnej do proponowanego w projekcie rozwiązania dopuszczają-cemu udział zarówno konsorcjantów odpowiedzialnych solidarnie jak i nie przyjmujących takiej odpowiedzialności.

21 Zob. Code Des Marchés Publics, F. Llorens, P. Soler-Couteaux (red.), Paryż 2015, s. 833–864.

22 Code civil, wersja skonsolidowana z dnia 17 października 2015 r., www.legifrance.gouv. fr.23 Code des marchés publics (édition 2006), wersja skonsolidowana z dnia 1 kwietnia

2016 r., www.legifrance.gouv.fr.


Uwagi końcowe

Dość zaskakujące, że mimo ogromnego praktycznego znaczenia dla rynku zamówień publicznych konsorcjów wykonawców, dotychczasowe reguły od-powiedzialności konsorcjantów, w tym rozwiązania proponowane w projekcie nie były zbyt wnikliwie analizowane przez doktrynę.

Projektowana regulacja Prawa zamówień publicznych z zeszłego roku odnosząca się do ubiegania się o udzielenie zamówienia w formie konsorcjum wpłynęłaby znacząco na kształtowanie zasad odpowiedzialności konsorcjan-tów w toku realizacji zamówienia.

Zarówno obecnie, jak i po wejściu w życie nowelizacji z czerwca 2016 roku, na sytuację prawną konsorcjantów oraz granice swobody w kształtowaniu treści umowy konsorcjalnej wpływa i wpływać będzie przede wszystkim art. 141 p.z.p. narzucający odpowiedzialną solidarność konsorcjantów wobec zamawiającego. Nowe dyrektywy unijne wciąż nie wprowadzają obowiąz-kowej solidarnej odpowiedzialności grup wykonawców, niemniej wzmian-ki o możliwości jej wprowadzenia pozwalają dostrzec życzliwe podejście prawodawcy unijnego do tego rozwiązania w prawodawstwach krajowych. Przełomem w projekcie nowego Prawa zamówień publicznych odnośnie do konsorcjów miałaby być rezygnacja z obligatoryjnej odpowiedzialności so-lidarnej na rzecz uznaniowej decyzji zamawiającego. Jednakże lakoniczność regulacji mogła rodzić szereg problemów praktycznych, jak choćby w kwestii uznawania referencji uzyskanych w toku wspólnej realizacji przedsięwzięcia, w przyszłych postępowaniach zamówieniowych.

Przed wyzwaniem prawidłowej implementacji dyrektyw zamówieniowych stały także inne państwa członkowskie, w tym Francja, której rozwiązania odnośnie do grup wykonawców w dużym stopniu przypominają model pro-ponowany w porzuconym projekcie polskiego Prawa zamówień publicznych. Być może celowym byłoby zaadaptowanie do polskiej ustawy rozwiązania polegającego na fakultatywnej odpowiedzialności pełnomocnika konsorcjum za całość przedsięwzięcia.

79

Żaneta Rzepczyk1

Der Begriff der „Zivil- und Handelssachen“ in der Rom I-Verordnung und in der Rom II-Verordnung

A. Einleitung

Allgemeine Überlegungen

Im Zuge der Globalisierung wird die Frage nach der Rechtsordnung, an-hand der das Gericht im gegebenen Fall entscheiden wird, zur Alltäglichkeit. Die darauf erteilte Antwort ist von grundliegender Bedeutung sowohl zum Zeitpunkt der Vertragsverhandlung als auch während des Gerichtsverfah-rens und hängt von den Vorschriften des gegenwärtig im Rahmen der EU angeglichenen internationalen Schuldrechts ab.

Das internationale Unionsschuldrecht bilden insbesondere zwei EU-Ver-ordnungen: die Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnis-se anzuwendende Recht (Rom I)2 und die Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom II)3. Ihr Anwendungsbereich umfasst nahezu die Gesamtheit der kollisionsbezogenen Probleme des Schuldrechts.

Die vorliegende Aufarbeitung zielt auf die Auslegung des in der Rom I-VO sowie der Rom II-VO verwendeten Begriffs „Zivil- und Handelssachen“ ab. Weil sie einen Bestandteil des positiv erfassten Anwendungsbereichs dieser

1 Doktorantka na WPiA UAM w Poznaniu.2 Abl. EU vom 4.7.2008 Nr. L 177; weiter als Rom I-VO bezeichnet.3 Abl. EU vom 31.7.2007 Nr. L 199; weiter Rom II-VO genannt.

Żaneta Rzepczyk

80

Verordnungen bilden, wird auch dieser – im Ergebnis der nachstehenden Überlegungen – näher bestimmt.

In erster Reihenfolge werden allgemeine Informationen über die Verord-nungen und ihren Anwendungsbereich vorgestellt. Darauf folgt eine Dar-stellung von Auslegungsmethoden im internationalen Privatrecht mitsamt einer Stellungnahme, auf welche von ihnen und aus welchen Gründen im weiteren Teil der Arbeit zurückgegriffen wird. Schließlich wird ein Versuch der Auslegung des Begriffs der Zivil- und Handelssachen unternommen.

Der positive Anwendungsbereich wurde für beide Verordnungen ähn-lich festgelegt. Die jeweiligen entsprechenden Bestimmungen sehen vor, die Verordnungen seien in Zivil- und Handelssachen anzuwenden, die eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten aufweisen, und stellen gleich-zeitig klar, dass sie insbesondere nicht für Steuer- und Zollsachen sowie verwaltungsrechtliche Angelegenheiten gelten. Dahingehend ist ein Teil der Überlegungen und Schlussfolgerungen aus dieser Arbeit beiden Verordnun-gen in gleichem Maße gewidmet.

Die Rom I-Verordnung

Am 17.6.2008 haben das Europäische Parlament und der Rat die Verordnung Nr. 593/2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht mit dem 17.12.2009 als Datum für ihren Geltungsbeginn erlassen (mit Ausnahme von Art. 26, der ab dem 17.6.2009 galt). Die Rom I-VO trat anstelle des Übereinkommens von Rom vom 19.8.1980 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht4. Dies wurde wörtlich in Art. 24 der Verordnung festgehalten, gleichwohl mit Ausnahme von Hoheitsgebie-ten jener Mitgliedstaaten, die zwar in den territorialen Anwendungsbereich dieses Übereinkommens fallen, für die jedoch aufgrund der Anwendung von Art. 299 EUV (heutzutage Art. 349 AEUV) diese Verordnung nicht gilt.

4 Abl. EU C 169 vom 08.07.2005, S. 10. Das Übereinkommen trat am 1.4.1991 in Kraft. Es war einzig Mitgliedstaaten der EWG (heute: der EU) zugänglich. In Aner-kennung ihrer Gewichtigkeit, äußerten die Mitgliedstaaten in einer gemeinsamen Erklärung vom 19.6.1980 die Ansicht, dass jeder der Europäischen Gemeinschaft beitretende Staat zugleich dem Übereinkommen beitreten werde. Den Anwendungs-bereich des Übereinkommens wurde in Art. 1 Abs. 2 festgelegt. Er umfasste vertragliche Schuldverhältnisse mit grenzübergreifendem Charakter.

81

Der Begriff der „Zivil- und Handelssachen“ in der Rom I-Verordnung…

Die Rom I-VO findet Anwendung auf nach dem 17.12.2009 geschlossene Verträge (Art. 28), während auf davor, aber bereits zur Geltungszeit des Über-einkommens von Rom von 1980 geschlossene Verträge, dieses anzuwenden ist.

Der Anwendungsbereich der Rom IVO wurde in zweifacher Weise be-grenzt (Art. 1 Abs. 1 bis 3). Einerseits werden in Abs. 1 bestimmte Schuld-verhältnisse der Rom IVO unterstellt, andererseits in Abs. 2 und 3 einzelne Materien vom Anwendungsbereich der Rom IVO herausgenommen. Abs. 4 bestimmt schließlich, über die Definition des Begriffs „Mitgliedstaat“, den räumlichen Anwendungsbereich der Rom IVO5.

Der positive sachliche Anwendungsbereich der Rom I-VO wird in Art. 1 bestimmt, in dem es heißt, sie gelte „für vertragliche Schuldverhältnisse in Zivil- und Handelssachen, die eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten aufweisen“. Diese Vorschrift stellt somit zwei grundlegende Voraus-setzungen für die Anwendung dieser Verordnungen auf: die Qualifikation eines Rechtsverhältnisses als Schuldverhältnis in Zivil- bzw. Handelssachen und die nachweisbare Verbindung zum Recht verschiedener Staaten.

Ein Novum im Vergleich zum Übereinkommen von Rom stellt die Erläu-terung dar, dass es sich ausschließlich um Schuldverhältnisse in „in Zivil- bzw. Handelssachen“, also um privatrechtliche Verhältnisse handele.

Neben einer positiven Bestimmung des Anwendungsbereichs der Ver-ordnung enthält Art. 1 Abs. 2 ebenfalls eine breite Aufstellung von dessen Einschränkungen. Die Vorschrift bestimmt, dass folgende Angelegenheiten vom Anwendungsbereich dieser Verordnung ausgenommen sind:

a) außervertragliche Schuldverhältnisse aus einem Familienverhältnis oder aus Verhältnissen, die nach dem auf diese Verhältnisse anzu-wendenden Recht vergleichbare Wirkungen entfalten, einschließlich der Unterhaltspflichten;

b) außervertragliche Schuldverhältnisse aus ehelichen Güterständen, aus Güterständen aufgrund von Verhältnissen, die nach dem auf diese Verhältnisse anzuwendenden Recht mit der Ehe vergleichbare Wirkungen entfalten, und aus Testamenten und Erbrecht;

c) außervertragliche Schuldverhältnisse aus Wechseln, Schecks, Eigenwech-seln und anderen handelbaren Wertpapieren, sofern die Verpflichtungen aus diesen anderen Wertpapieren aus deren Handelbarkeit entstehen;

5 F. Ferrari, S. Leible (Hrsg.), Ein neues Internationales Vertragsrecht für Europa – der Vorschalg fur eine Rom I-Verordnung, Bayreuth 2007, s. 17

Żaneta Rzepczyk

82

d) außervertragliche Schuldverhältnisse, die sich aus dem Gesellschafts-recht, dem Vereinsrecht und dem Recht der juristischen Personen ergeben, wie die Errichtung durch Eintragung oder auf andere Weise, die Rechts- und Handlungsfähigkeit, die innere Verfassung und die Auflösung von Gesellschaften, Vereinen und juristischen Personen, die persönliche Haftung der Gesellschafter und der Organe für die Ver-bindlichkeiten einer Gesellschaft, eines Vereins oder einer juristischen Person sowie die persönliche Haftung der Rechnungsprüfer gegenüber einer Gesellschaft oder ihren Gesellschaftern bei der Pflichtprüfung der Rechnungslegungsunterlagen;

e) außervertragliche Schuldverhältnisse aus den Beziehungen zwischen den Verfügenden, den Treuhändern und den Begünstigten eines durch Rechtsgeschäft errichteten „Trusts“;

f) außervertragliche Schuldverhältnisse, die sich aus Schäden durch Kernenergie ergeben;

g) außervertragliche Schuldverhältnisse aus der Verletzung der Privat-sphäre oder der Persönlichkeitsrechte, einschließlich der Verleumdung.

Der Zweck von Art. 1 Abs. 2 und 3 liegt darin, die genannten Materien von den einheitlichen Regeln des internationalen Vertragsrechts auszuneh-men. Teilweise sind die angesprochenen Sachen in anderen Verordnungen geregelt oder für die ausgenommenen Bereiche gilt staatsvertragliches oder autonomes Kollisionsrecht6.

Die Rom II-Verordnung

Am 11.7.2007 wurde die Endfassung der Verordnung von dem Europäischen Parlament und dem Rat (EG) Nr. 864/2007 über auf außervertragliche Schuld-verhältnisse anzuwendendes Recht (Rom II) angenommen. Als Zeitpunkt des Beginns ihrer Anwendung wurde (s. Art. 32) der 11.1.2009 bestimmt (mit Ausnahme von Art. 29, der ab dem 11.7.2008 anzuwenden war). Die Rom II-VO ist im Wesentlichen die erste internationale privatrechtliche Regelung der außervertraglichen Schuldverhältnisse auf europäischer Ebene.

Den positiven Anwendungsbereich der Verordnung bestimmt Art. 1 Abs. 1, der lautet: „Die Verordnung gilt für außervertragliche Schuldverhältnisse in Zivil- und Handelssachen, die eine Verbindung zum Recht verschiedener

6 F. Ferrari, E. Kieninger, P. Mankowski u.a., Internationales Vertragsrecht, Auflage 2011, s. 16.

83


Staaten aufweisen.“ Ferner wurde mit der Wortlautformulierung der Vor-schrift betont, dass sie insbesondere nicht für Steuer- und Zollsachen, ver-waltungsrechtliche Angelegenheiten oder die Haftung des Staates für Hand-lungen oder Unterlassungen im Rahmen der Ausübung hoheitlicher Rechte (acta iure imperii) gelte.

Die Verordnung beansprucht demnach Geltung ausschließlich für außervertragliche Schuldverhältnisse. Den Begriff des außervertraglichen Schuldverhältnisses soll man autonom auslegen. Dadurch grenzt sich maß-geblich von der Rom IVO ab, welche ihrerseits Schuldverhältnisse in Zivil- und Handelssachen erfasst.

Eine negative Bestimmung des Anwendungsbereichs der Verordnung findet in Art. 1 Abs. 2 statt, der besagt, dass folgende Angelegenheiten aus-genommen sind:

a) außervertragliche Schuldverhältnisse aus einem Familienverhältnis oder aus Verhältnissen, die nach dem auf diese Verhältnisse anzu-wendenden Recht vergleichbare Wirkungen entfalten, einschließlich der Unterhaltspflichten;

b) außervertragliche Schuldverhältnisse aus ehelichen Güterständen, aus Güterständen aufgrund von Verhältnissen, die nach dem auf diese Verhältnisse anzuwendenden Recht mi der Ehe vergleichbare Wirkungen entfalten, und aus Testamenten und Erbrecht;

c) außervertragliche Schuldverhältnisse aus Wechseln, Schecks, Eigen-wechseln und anderen handelbaren Wertpapieren, sofern die Ver-pflichtungen aus diesen anderen Wertpapieren aus deren Handel-barkeit entstehen;

d) außervertragliche Schuldverhältnisse, die sich aus dem Gesellschafts-recht, dem Vereinsrecht und dem Recht der juristischen Personen ergeben, wie die Errichtung durch Eintragung oder auf andere Weise, die Rechts- und Handlungsfähigkeit, die innere Verfassung und die Auflösung von Gesellschaften, Vereinen und juristischen Personen, die persönliche Haftung der Gesellschafter und der Organe für die Ver-bindlichkeiten einer Gesellschaft, eines Vereins oder einer juristischen Person sowie die persönliche Haftung der Rechnungsprüfer gegenüber einer Gesellschaft oder ihren Gesellschaftern bei der Pflichtprüfung der Rechnungslegungsunterlagen;

e) außervertragliche Schuldverhältnisse aus den Beziehungen zwischen den Verfügenden, den Treuhändern und den Begünstigten eines durch Rechtsgeschäft errichteten „Trusts“;

Żaneta Rzepczyk

84

f) außervertragliche Schuldverhältnisse, die sich aus Schäden durch Kernenergie ergeben;

g) außervertragliche Schuldverhältnisse aus der Verletzung der Privat-sphäre oder der Persönlichkeitsrechte, einschließlich der Verleum-dung.

B. Die Frage der Qualifikation und Auslegung von Rechtsbegriffen

Einführung

In der modernen Lehre des internationalen Privatrechts (IPR) dominiert die Auffassung, dass unter dem Begriff der Qualifikation eine zum Zwe-cke der Festlegung der Anwendungsvoraussetzungen einer Kollisionsnorm durchgeführte Auslegung von ihre Reichweite bestimmenden Begriffen zu verstehen ist. Eine Qualifikation soll demnach die Feststellung ermöglichen, ob ein gegebener Sachverhalt dem Tatbestand einer bestimmten Norm zu-geordnet werden kann7.

Die Ursachen von Qualifikationsproblemen werden am häufigsten darin erblickt, dass gleich klingenden Begriffen in verschiedenen Rechtsordnungen unterschiedliche Bedeutungen zugeschrieben werden, dass in den einen Rechtsystemen bestehende Rechtsinstitute den anderen unbekannt bleiben sowie dass dieselben Ereignisse einer unterschiedlichen rechtlichen Bewer-tung vor dem Hintergrund verschiedener Rechtssysteme unterzogen werden und ihnen unterschiedliche Rechtsfolgen beigemessen werden.

Im Falle des Begriffs der Zivil- und Handelssachen können Qualifikations-schwierigkeiten vor allem auf der Grundlage der mannigfaltigen Arten, auf die Rechtsordnungen aufgebaut sind, vernommen werden, da dem Zivilrecht in einem Mitgliedstaat zugeordnete Rechtssachen in einem anderen sehr wohl dem Verwaltungsrecht angehören können. Die Qualifikation des Begriffs der Zivil- und Handelssachen sollte demzufolge eine einheitliche Zuordnung und Aufteilung von Rechtssachen unter Rechtsgebiete verfolgen, sodass einer einheitlichen Anwendung der Verordnung in allen Mitgliedstaaten entgegengeblickt werden kann.

7 M. Pazdan, Prawo prywatne międzynarodowe, Warszawa 2012, s. 54.

85


Qualifikationsmethoden

Die Qualifikation von Rechtsbegriffen im internationalen Privatrecht

Die Qualifikation zählt zu den stark umstrittenen Problemfeldern. Uneinig-keit besteht vor allem im Hinblick auf den Begriff der Qualifikation an sich sowie die Art und Weise ihrer Umsetzung. Im Schrifttum werden grundsätz-lich vier Qualifikationsmethoden erkannt8:

1. nach dem materiellen Recht am Sitz des entscheidenden Gerichts (lex fori);

2. nach dem materiellen Recht, auf welches verwiesen wird (lex causae);3. die autonome Qualifikation;4. nach dem Kollisionsrecht am Sitz des entscheidenden Gerichts.

Die Qualifikation nach der lex fori

Die historisch erste und stets sehr zahlreiche Gruppe bilden die Vertreter der Qualifikation nach der materiellen lex fori. Es gehörten ihnen u.a. der deutsche Rechtswissenschaftler F. Kahn und der Franzose E. Bartin – die Verfasser der ersten analytischen Abhandlung zur Qualifikationsproblema-tik – an. Die Methode beruht auf dem Prinzip, dass sich das Gericht bei der Auslegung von in der Kollisionsnorm auftretenden Begriffen nach Vorgaben aus seinem eigenen materiellen Recht richten sollte, den Normwortlaut dem-nach auf eine solche Art und Weise verstehen, wie sie im eigenen materiellen Recht gängig ist.

Die Befürworter dieser Methode unterstreichen ihre Einfachheit und leichte Handhabung im Hinblick auf die Tatsache, dass ein Richter über die größten Kenntnisse im Bereich seiner eigenen Rechtsordnung verfügt. Die Gegner dieses Ansatzes bringen dem jedoch entgegen, den Funktionen und Zielen von Kollisionsnormen sei damit nicht Rechnung getragen. Diese Me-thode versage nämlich im Falle von dem eigenen materiellen Recht gänzlich unbekannten Institutionen9.

Die Qualifikation nach dem lex fori zeigt sich besonders unzureichend in Bezug auf unionsrechtliche IPR-Kollisionsnormen. Dies trifft speziell auf die Auslegung des Begriffs der Zivil- und Handelssachen zu, vor allem im

8 Ibidem, s. 54.9 Ibidem, s. 59.

Żaneta Rzepczyk

86

Hinblick auf die in den einzelnen Mitgliedstaaten unterschiedlich gehand-habte Einteilung von Rechtssachen in Rechtsgebiete, was im Endeffekt zur Bestimmung eines uneinheitlichen Anwendungsbereichs der Rom-Verord-nungen führen würde.

Die Qualifikation nach der lex causae

Zu den Fürsprechern der Qualifikation nach dem aus dem Verwies folgenden materiellen Recht gehörten u.a. F. Despagnet und M. Wolf. Sie stellen für die Qualifikation auf jene Rechtsordnung ab, auf welche die zutreffende Kollisi-onsnorm als Bindeglied verweist. Die qualifizierten Begriffe sind demnach so zu verstehen, wie dies nach dem das gegebene Verhältnis bestimmenden materiellen Recht vorgesehen ist.

Dieser Methode wird jedoch zutreffend der petitio principii-Denkfehler vorgeworfen: Sie stelle auf die vermeintlich einschlägige Rechtsordnung ab, um festzulegen, ob es sich bei ihr um die einschlägige Rechtsordnung handelt.

Auch diese Methode eignet sich nicht zur Auslegung des Begriffes der Zivil- und Handelssachen, das sie zu ähnlichen Problemen wie die Qualifikation nach der lex fori i zur Festlegung eines uneinheitlichen Anwendungsbereichs der Rom-Verordnungen in verschiedenen Mitgliedstaaten führen würde.

Die Autonome Qualifikation

Begründer der autonomen Theorie war der deutsche Gelehrte E. Rabel. Seiner Ansicht nach besteht die Aufgabe der Qualifikation in der Feststellung, wel-che Grundidee der gegebenen Rechtsinstitution innewohnt, im Wege eines Vergleichs verwandter Institutionen aus verschiedenen Rechtsordnungen10. Diese Methode geht von einer Emanzipierung von Kollisionsnormen, also von einem Streben von Kollisionsnormen des IPR nach Verselbstständigung ge-genüber dem materiellen Recht, aus. Die Bildung eigenständiger (autonomer) Begrifflichkeiten im internationalen Privatrecht erfordert rechtsvergleichende Studien. Es handelt sich demnach um ein schwieriges und arbeitsaufwän-diges Verfahren. Gleichzeitig wird es regelmäßig vom EuGH in Anspruch genommen, weil es erlaubt, der Vereinheitlichung des Unionsrechts im vollen Umfang Rechnung zu Tragen und zu seiner geschlossenen Anwendung in allen Mitgliedstaaten führt.

10 Ibidem, s. 61.

87


Diese Methode ist am geeignetsten für die Auslegung des Begriffs der Zivil- und Handelssachen, weil sie eine vollständige Einbeziehung ihres universel-len, unionsspezifischen Charakters und, demzufolge, die Gewährleitung der einheitlichen Anwendung der Rom-Verordnungen in allen Mitgliedstaaten zulässt. Sie erlaubt es auch, die in den Erwägungsgründen der Rom I-VO und der Rom II-VO festgehaltene Vorgabe zu verwirklichen, wonach der materielle Anwendungsbereich und die Bestimmungen dieser Verordnun-gen miteinander und mit der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen im Einklang stehen sollten.

Die Annahme der autonomen Qualifikation führt jedoch weniger zur unmittelbaren Lösung des Problems der Inhaltsbestimmung des Begriffs

„Zivil- und Handelssachen“, als zu seiner Verlagerung auf eine andere Ebene. Für sich genommen bietet sie nämlich keine Antwort auf die Frage, was genau sich hinter ihm verbirgt. In der Lehre wird auf dreierlei Quellen ver-wiesen, die Abhilfe bei der Feststellung seiner Bedeutung schaffen können11. Erstens könnte wissenschaftlichen Arbeiten zur genauen Bestimmung des Wesens von „Zivil- und Handelssachen“ vor dem Hintergrund verschiedener Rechtsordnungen eine bedeutende Rolle zukommen. Zweitens ist der Recht-sprechung des EuGH große Aufmerksamkeit zu widmen. Drittens lassen sich wichtige Hinweise im Wortlaut der Rom I- und Rom II-VO selbst finden.

Die Qualifikation nach der kollisionsrechtlichen lex fori

Die Qualifikation nach der kollisionsrechtlichen lex fori, auch als funktionelle Qualifikation bezeichnet, greift auf die Prämisse der autonomen Theorie zurück. Nach diesem Ansatz ist eine Auslegung von in Kollisionsnormen des IPR auftretenden Termini selbstständig für die Zwecke dieser Normen durch-zuführen, unabhängig davon, wie diese Begriffen im eigenen materiellen Recht verstanden werden. Diese Methode stellt einen gewissen Kompromiss dar und ist weniger arbeitsaufwändig als die autonome Qualifikation, wobei sie jedoch konsequenterweise die Forderung nach universellen Begriffen im geringeren Maße erfüllt12.

11 R. Plender, M. Wilderspin, The European Private International Law of Obligations, London 2009, s. 48.

12 M. Pazdan, op. cit., s. 61.

Żaneta Rzepczyk

88

Die Auslegung

Allgemeine Anmerkungen

Wie bereits oben festgestellt, darf die Auslegung der Kollisionsnormen des IPR nicht allein von internen Maßstäben des Rechts am Sitz des Gerichts bestimmt werden. Vor diesem Hintergrund ist eine „Re-Nationalisierung“ zu verhindern13. Als die zweckmäßigste wird hierbei die autonome Qualifika-tion angesehen, die eine einheitliche Auslegung des Begriffs der Zivil- und Handelssachen in allen Mitgliedstaaten erlaubt. Es ist zu unterstreichen, dass dieser Begriff vor dem Hintergrund aller unionsrechtlichen Verordnungen einheitlich, insbesondere der Rom I-VO, der Rom II-VO und der EuGVVO ausgelegt werden sollte14.

Im weiteren Verlauf dieses Kapitels wird eine Auslegung dieses Begriffs mit besonderer Rücksicht auf die grammatikalische, systematische, teleologi-sche, historische und Rechtsvergleichende Methode angestrebt. Ein separates Unterkapitel ist einer Analyse der einschlägigen Rechtsprechung des EuGH gewidmet.

Für die Zwecke der Auslegung gelten die der deutschen Auslegungslehre bekannten Kriterien: die Wortlaut- bzw. die grammatikalische Auslegung, die historische Auslegung, die systematische Auslegung sowie schließlich der Rückgriff auf den Zweck (teleologische Auslegung).

Grammatikalische Auslegung

Der Wortlaut stellt ein allgemein anerkanntes Auslegungskriterium dar. Zu beachten ist gleichwohl, dass in Zweifelsfällen neben dem deutschen Text auch die englische Fassung als diejenige, in welcher der endgültige Text ausgehandelt wurde, zu berücksichtigen ist15. Demgegenüber bleibt jedoch anzumerken, dass alle Fassungen in jeder der Amtssprachen der Union als authentischer Verordnungswortlaut gelten. Dieser Umstand kann allerdings zu Auslegungsschwierigkeiten führen, die eine bloße Wortlautauslegung nicht

13 Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: BGB Band 10: IPR, RomI-VO, Rom II-VO, Rom III-VO, EuUnthVO, EuErbVO, Art. 1-24 EGBGB, München 2015, Martiny, Rn. 4.

14 S. Leible, Rom I und Rom II: Neue Perspektiven im europäischen Kollisionsrecht, 2009, s. 47.15 MünchKomm, Martiny, Rn. 15a.

89


ausreichen lassen. Überdies ist der Begriff der Zivil- und Handelssachen an sich derart unscharf und allgemein, dass die Wortlautauslegung ohnehin in diesem Fall versagt.

Systematische Auslegung

Nach den Grundsätzen der systematischen Auslegung sollen Widersprüche mit anderen Normen vermeiden werden16. Die Rom I-VO wird kollisions-rechtlich von der Rom II-VO und prozessrechtlich von der Brüssel I-VO flankiert und hängt mit beiden Regelungswerken eng zusammen. Das be-deutet, dass bei parallelen Begriffen eine gleichlaufende Auslegung naheliegt.

Historische Auslegung

Im Kontext der Auslegung des in der Rom I-VO benutzten Begriffs der Zi-vil- und Handelssachen kann sich die historische Auslegung als besonders hilfreich erweisen. In dieser Hinsicht kann insbesondere auf die Schlüsse von Lehre und Rechtsprechung in Bezug auf das Übereinkommen von Rom, den Rechtsvorgänger der Verordnung, zurückgeblickt werden. Die Rom I-VO tritt nämlich in den Mitgliedstaaten an die Stelle des Übereinkommens von Rom, außer hinsichtlich der Hoheitsgebiete der Mitgliedstaaten, die in den territorialen Anwendungsbereich dieses Übereinkommens fallen und für die aufgrund der Anwendung von Artikel 299 des Vertrags diese Verordnung nicht gilt (Art. 24 Abs. 1). Ferner, soweit diese Verordnung die Bestimmungen des Übereinkommens von Rom ersetzt, gelten Bezugnahmen auf dieses Über-einkommen als Bezugnahmen auf die Rom I-VO Verordnung (Art. 24 Abs. 2).

Die systematische und die historische Auslegung sind insofern von großer Bedeutung, als dass der analysierte Begriff seit geraumer Zeit in ver-schiedenen unions- und völkerrechtlichen Akten vorgekommen war und weiterhin stets benutzt wird (zB. im Art. 1 Abs. 1 S. 1 des Übereinkommens von Brüssel über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen von 1968, in Art. 1 Abs. 1 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. De-zember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, in Art. 1 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 des Rates vom 29. Mai

16 J. Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, Frankfurt am Main 2011, s. 264.

Żaneta Rzepczyk

90

2000 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstü-cke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten17, im Überein-kommen vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen)18, in Art. 2 Abs. 1 S. 2 der Ver-ordnung Nr. 805/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 zur Einführung eines europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen19, in Art. 2 Abs. 1 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. De-zember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens20 und in Art. 1 Abs. 2 S. 1 der Richtlinie 2002/8/EG des Rates vom 27. Januar 2003 zur Verbesserung des Zugangs zum Recht bei Streitsachen mit grenzüber-schreitendem Bezug durch Festlegung gemeinsamer Mindestvorschriften für die Prozesskostenhilfe in derartigen Streitsachen)21.

Der Begriff „zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen“ („civil rights and obligations“) kommt ebenfalls in Art. 6 Abs. 1 der Europäischen Men-schenrechtskonvention vor. Auch die Rechtsprechung des EGMR kann also, zumindest teilweise, bei der Auslegung zu Hilfe genommen werden.

Teleologische Auslegung

Nach dem Kriterium der teleologischen Auslegung fordert man, die Aus-legung am Sinn und Zweck der Norm und des Regelungszusammenhangs, in den sie eingestellt ist, auszurichten. Die Auslegung des Begriffs der Zivil- und Handelssachen ist insbesondere am Ziel der Rechtsvereinheitlichung in Europa zu messen. Auch der EuGH hat seit jeher den „effet utile“ als Auslegungskriterium herangezogen22. Die teleologische Auslegung wurde demnach oft als „letztlich entscheidende“23 und „wichtigste“24 angesehen.

17 ABl. UE vom 2000, L 160, s. 37.18 Poln. Abl. vom 2000 Nr. 10, Pos. 132.19 Abl. L 143/04 vom 30.4.2004.20 ABl. L 399 vom 30.12.2006.21 ABl. L 26/41 vom 3.1.2003.22 EuGH Rs C-20/59, Slg 1960, s. 708.23 MünchKomm, Martiny, Rn. 15d.24 H.Soergel/ B. v. Hoffmann, Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Ne-

bengesetzen (BGB), Stuttgart 1996, Art.36 EGBGB Rn 12.

91


Rechtsvergleichende Auslegung

Bei der Auslegung der Rom I-VO und der Rom II-VO ist zu berücksichti-gen, dass sich die in ihr verwendeten Begriffe und Systemzusammenhänge teilweise an bestimmte nationale Eigenheiten eines Vertragsstaates anlehnen, die auch im Falle des Fehlens entsprechender Eigenheiten im Gerichtsstaat zu berücksichtigen sind. Für die Auslegung ist die Rechtspraxis der allen Mitgliedstaaten der EU zu berücksichtigen.

C. Der Begriff der Zivil- und Handelssachen

Gemeinsame Anmerkungen für die Rom I-VO und die Rom II-VO

Während der Begriff der Zivil- und Handelssachen noch nicht ins EVÜ Einzug fand, wurde er in die Rom IVO und Rom II-VO aufgenommen, um öffentlich-rechtliche Streitigkeiten explizit vom ihrem Anwendungsbereich auszunehmen. Der Begriff wurde aus der EuGVVO übernommen und findet sich jetzt auch in allen anderen Rechtsakten zum europäischen internatio-nalen Privat- und Verfahrensrecht wieder, sodass er in Kohärenz mit diesen auszulegen ist.

Sowohl in der Rechtsprechung des EuGH25, als auch in der Literatur wird einhellig vertreten, es bestehe ein Bedürfnis nach einem autonomen Verständ-nis dieses Begriffs für alle Unionsrechtsakte. Dabei mag man sich einerseits an den Zielen richten, die jeder dieser Akte verfolgt, ihrem Aufbau und den ihnen zugrundeliegenden Prinzipien, andererseits können die Ergebnisse rechtsvergleichender Forschung der nationalen Rechtsordnungen in den Mitgliedstaaten in Betracht gezogen werden. Zu vermeiden ist hingegen die bevorzugte Anwendung von Lösungen aus dem Recht eines einzelnen Mit-gliedstaats (dies sollten insbesondere staatliche Organe bei der Anwendung von Unionsrecht unterlassen). Von vornherein lassen sich Unterschiede im Verständnis des besagten Begriffes vor dem Hintergrund von Unionsrechtsak-ten, in denen er Anwendung findet, dennoch nicht gänzlich ausschließen26.

25 EuGH vom 14.10.1976, Rs. C-29/76; EuGH vom 16.12.1980, Rs. C-814/79; EuGH vom 22.2.1979, C-133/78.

26 M. Pazdan, System prawa prywatnego, T. 20 B, Warszawa 2015, s. 78.

Żaneta Rzepczyk

92

Im Hinblick auf den in einigen Mitgliedstaaten (mitunter in Polen) gelten-den Grundsatz der Einheit der Zivilrechtsordnung, erscheint die Unterschei-dung zwischen Zivil- und Handelssachen in Unionsrechtsakten als entbehrlich. Sie muss jedoch aufgrund der großen Bedeutsamkeit dieses Grundsatzes in eini-gen Mitgliedstaaten zumindest geduldet werden. Einer konkreten Abgrenzung zwischen zivil- und handelsrechtlichen Ansprüchen bedarf es hingegen nicht27.

Die Gegenüberstellung von Zivil- und Handelssachen mit Angelegenheiten aus dem Steuer-, Zoll- oder Verwaltungsrecht soll bei der Beseitigung von Zwei-feln bei Grenzsachverhalten Abhilfe leisten. Diese Erläuterung mag überflüssig erscheinen, da es sich hier offensichtlich um keine privatrechtlichen Verhältnisse handelt. Gleichwohl nimmt ebendiese Formulierung Bezug auf den Wortlaut der Brüssel I-VO und ihr Auslassen würde demgemäß Fragen aufwerfen, wieso eine solche Einschränkung an dieser Stelle fehlt28. Der Sinn der Aufzählung von steuer-, zoll- oder verwaltungsrechtlichen Angelegenheiten eröffnet sich ebenso vor dem Hintergrund von Unterschieden zwischen den kontinentalrechtlichen Systemen und dem common law in Bezug auf das Verständnis von öffentlichem Recht29. Die Aufstellung besitzt einen Beispielscharakter eines offenen Katalogs, wie am Wortlaut „insbesondere“ zu erkennen ist. Die jeweilige Ausschlussklausel ist ferner nicht nur deklaratorisch, sondern konstitutiv.

Das Merkmal „Zivil- und Handelssachen“ versteht man also vor allem als Trennlinie zwischen Privatrechtsachen und Rechtssachen im Bereich des kategorisch aus der Rom I-VO und Rom II-VO ausgeschlossenen öf-fentlichen Rechts30. Gelegentlich zeigt sich dieses Grundverständnis jedoch einigermaßen problematisch. Im Rechtssystem der europäischen Common Law-Staaten können Probleme auftreten, weil sie den reinen kontinentaleu-ropäischen Dualismus mit seiner Einteilung in Privatrecht und öffentliches Recht nicht kennen und die beiden Rechtszweige nicht auseinanderhalten31.

27 J. Calliess/M. Weller, Rome Regulations – Commentary on the European Rules of the Conflict Laws, 2011, Art. 1, Rn 7.

28 R. Plender, M. Wilderspin, op. cit., s. 94.29 A. Adamek, A. Frań-Adamek, Komentarz do rozporządzenia Rady (WE) nr 44/2001

z dnia 22 grudnia 2000 r. w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych (Dz.U.UE.L.01.12.1), Warszawa 2004, s. 16.

30 B. Bamberger, H. Roth/S. Spickhoff, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: BGB, Art. 1 Rom I-VO, Auflage 2012, Rn 10.

31 J. Basedow, J. Hein, D. Janzen, H. Puttfarken, Foreign Revenue Claims in European Courts [In] Yearbook of Private International Law – Vol. VI, Auflage, 2004, s. 64.

93


Entscheidend für die Qualifikation als Zivil- und Handelssache oder öffentlich-rechtlicher Streit ist das hoheitliche Handeln auf Seiten einer der Parteien. Nicht weiter von Bedeutung ist dabei, ob der Streit vor einem Zivilgericht oder einem sonstigen Organ der Judikative, z.B. einem Verwal-tungsgericht, ausgetragen wird32. In den Anwendungsbereich der Verord-nung fallen sowohl in prozessualen als auch in nichtprozessualen Verfahren erkannte Angelegenheiten33.

Eins der entscheidenden Kriterien für die Qualifikation eines Streits als Zivil- bzw. Handelssache gemäß der Rom I-VO und der Rom II-VO ist demnach der bürgerlich-rechtliche Charakter der ihm zugrundeliegenden Rechtsverhältnisse. Es erscheint angebracht, an dieser Stelle die Definition eines zivilrechtlichen Verhältnisses anzuführen. Es handelt sich hierbei um ein von Normen des bürgerlichen Rechts bestimmtes Rechtsverhältnis. Zi-vilrechtsverhältnisse zeichnen sich durch die Gleichstellung der Parteien (dem Fehlen von Hoheitsverhältnissen), ihren autonomen Charakter (der Freiheit von Eintritt und Gestaltung eines Rechtsverhältnisses) und die Ge-währleistung des Schutzes der Parteiinteressen im Wege eines Klagerechts vor Gericht aus. Ein Zivilrechtsverhältnis entsteht, wird gestaltet und erlischt aufgrund von Zivilrechtsereignissen.

Die Eurocontrol-Entscheidung

Wie oben angeführt, sollten die Rom I-VO, die Rom II-VO und die EuG-VVO im Einklang stehen. Deswegen sind etwaige Begriffe autonom, gleich auszulegen. Zum ersten Mal war der Begriff der Zivil- und Handelssache Gegenstand einer EuGH-Entscheidung in der Rechtssache „Eurocontrol“34 mit Art. 1 Abs. 1 EuGVÜ als Ausgangspunkt.

Die Entscheidung erging auf der Grundlage des folgenden Sachverhalts: Die Klägerin Eurocontrol hat vor dem zuständigen deutschen Gericht die Zulassung der Zwangsvollstreckung aus einem belgischen Urteil beantragt, durch das die Beklagte LTU verurteilt worden war, bestimmte Beträge von Streckennavigationsgebühren für die Inanspruchnahme von Diensten und

32 MünchKom, Martiny, Rom I-VO Art. 1 Rn. 5–19. 33 J. Gołaczyński, Współpraca sądowa w sprawach cywilnych i handlowych w Unii Euro-

pejskiej, Warszawa 2007, s. 17. 34 EuGH Rs. vom 14. Oktober 1976. – Ltu Lufttransportunternehmen Gmbh und Co. Kg

gegen Eurocontrol C-29/76.

Żaneta Rzepczyk

94

Einrichtungen der Eurocontrol zu zahlen. Die LTU hat daraufhin eingewen-det, dass die geforderten Gebühren öffentlich-rechtlicher Art seien.

Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat den Gerichtshof mit der folgenden Frage angerufen: „Ist für die Auslegung des Begriffs „Zivil- und Handelssa-chen“ im Sinne von Art. 1 Abs. 1 des Übereinkommens das Recht des Staates maßgebend, in dem über die Klage entschieden worden ist, oder das Recht des Staates, in dem die Vollstreckungsklausel erteilt werden soll?“

Es wurde vom Gerichtshof betont, dass die Vorschrift bezüglich den Anwendungsbereich des Übereinkommens „bezeichnet werden soll und [dass] sichergestellt werden muss, dass sich aus dem Übereinkommen für die Vertragsstaaten und die betroffenen Personen soweit wie möglich gleiche und einheitliche Rechte und Pflichten ergeben, sodass die in ihr verwendeten Ausdrücke nicht als bloße Verweisung auf das innerstaatliche Recht des einen oder anderen beteiligten Staates verstanden werden können“35. Es wurde weiter unterstrichen, dass wenn Artikel 1 bestimmt, das Übereinkommen sei anzuwenden, „ohne dass es auf die Art der Gerichtsbarkeit ankommt“, sei damit gesagt, dass der Begriff „Zivil- Und Handelssachen“ nicht einfach nach Maßgabe der Aufteilung der Zuständigkeiten zwischen den verschiedenen Zweigen der Gerichtsbarkeit, wie sie einige Staaten kennen, ausgelegt werden darf. Er ist daher als autonomer Begriff Anzusehen, bei dessen Auslegung die Zielsetzungen und die Systematik des Übereinkommens sowie die allge-meinen Rechtsgrundsätze, die sich aus der Gesamtheit der innerstaatlichen Rechtsordnungen ergeben, berücksichtigt werden müssen.

Diesen Gedanken fortsetzend hat der Gerichtshof festgestellt, dass „be-stimmte Entscheidungen, die in Verfahren ergehen, in denen sich eine Behör-de und eine Privatperson gegenüberstehen, (zwar – Zus. der Verf.) unter das Übereinkommen fallen, jedoch verhält es sich anders, wenn die Behörde einen Rechtsstreit im Zusammenhang mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse führt. Dies ist der Fall, wenn ein Rechtsstreit – wie der zwischen den Parteien des Ausgangsverfahrens – die Beitreibung von Gebühren betrifft, die eine Privatperson einer Öffentlichen – Staatlichen oder internationalen – Stelle für die Inanspruchnahme von deren Diensten und Einrichtungen schuldet, insbesondere wenn diese Inanspruchnahme zwingend und ausschließlich ist. Dies gilt umso mehr, wenn die Gebührensätze, die Art ihrer Berechnung und das Erhebungsverfahren einseitig gegenüber den Benutzern festgesetzt werden, wie es im vorliegenden Fall geschieht, in dem die betroffene Stelle

35 EuGH, Rs. C-29/76, Rn. 3.

95


einseitig ihren Sitz als Erfüllungsort für die Verpflichtung bestimmt und die für Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit der Erfüllung der Verpflich-tung zuständigen innerstaatlichen Gerichte gewählt hat“36.

Zusammenfassend hat der Gerichtshof im Tenor die Frage des nationalen Gerichts folgend beantwortet: „Für die Auslegung des Begriffs „Zivil- Und Handelssachen“ [ist] im Hinblick auf die Anwendung des Übereinkommens – insbesondere auf seinen Titel – nicht das Recht irgendeines der beteiligten Staaten maßgebend, sondern [müssen] die Zielsetzungen und die Systematik des Übereinkommens sowie die allgemeinen Rechtsgrundsätze, die sich aus der Gesamtheit der innerstaatlichen Rechtsordnungen ergeben, herangezogen werden. Bei Zugrundelegung dieser Merkmale ist eine Entscheidung, die in einem Rechtsstreit zwischen einer Behörde und einer Privatperson ergan-gen ist, den die Behörde im Zusammenhang mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse geführt hat, vom Anwendungsbereich des Übereinkommens ausgeschlossen“.

Entschädigung in Geld für Schäden aus strafbarer Handlung

In der Entscheidung im Rechtsstreit Sonntag v. Waidmann vom 21. April 1993 (C-172/92) ging es um die Feststellung der Vollstreckbarkeit eines in Deutschland ergangenen Strafurteils in Bezug auf den Teil, in dem eine Entschädigung in Geld festgesetzt worden ist. Die Entscheidung erging im Rahmen eines Adhäsionsverfahrens von einem italienischen Gericht auf der Grundlage des nachstehenden Sachverhalts.

Während eines Schulausflugs in Italien verletzte sich der Schüler Thomas Waidmann tödlich im Gebirge. Der begleitende Lehrer Volker Sonntag wurde daraufhin wegen fahrlässiger Tötung angeklagt. Die Eltern und der Bruder des Schülers haben gegen den Lehrer überdies auf eine Entschädigung in Geld geklagt. Der Angeklagte wurde der fahrlässigen Tötung für schuldig befunden und zu einer Zahlung in Höhe von 20 Millionen Lire an die Eltern und den Bruder des Getöteten sowie zur Tragung der Kosten verurteilt. Das Urteil wurde rechtskräftig.

Problematisch war hier die Rechtsbeschwerde des Lehrers an den BGH, in der er angesprochen hat, dass das Strafurteil einen öffentlich-rechtlichen Anspruch behandle, weil er als Lehrer Beamter sei und bei der Betreuung der Schüler daher hoheitlich gehandelt habe.

36 EuGH, Rs. C-29/76, Rn. 4.

Żaneta Rzepczyk

96

Zunächst hat der EuGH darauf hingewiesen, dass das Übereinkommen nach Art. 1 Abs. 1 „in Zivil- und Handelssachen anzuwenden ist, ohne dass es auf die Art der Gerichtsbarkeit ankommt“. Somit finde nach dem Wortlaut dieser Bestimmung das Übereinkommen auch auf zivilrechtliche Entschei-dungen eines Strafgerichts (also eine im Adhäsionsverfahren ergangene Entscheidung über zivilrechtliche Ansprüche) Anwendung.

Es sollte also geprüft werden, ob die Schadensersatzklage gegen einen Lehrer einer öffentlichen Schule, der auf einem Schulausflug durch Verlet-zung seiner Amtspflichten einen Schüler geschädigt hat, unter den Begriff der Zivilsache fällt.

In der vorbezeichneten Angelegenheit hat der EuGH betont, dass „die Zivilklage auf Ersatz des Schadens, der einem einzelnen durch eine strafbare Handlung entstanden ist, zivilrechtlichen Charakter hat, auch wenn sie in einem Strafverfahren zu diesem hinzutritt. In den Rechtssystemen der Ver-tragsstaaten wird nämlich der Anspruch auf Ersatz des Schadens, der durch ein strafrechtlich vorwerfbares Handeln verursacht worden ist, im Allgemei-nen als ein zivilrechtlicher Anspruch angesehen“37.

Es wurde vom EuGH festgestellt, dass eine solche Klage vom Anwen-dungsbereich des Übereinkommens nur dann ausgeschlossen ist, wenn der Schädiger, gegen den sich die Klage richtet, als Hoheitsträger anzusehen ist, der in Ausübung hoheitlicher Befugnisse gehandelt hat. Der EuGH hat ferner betont, dass es nicht entscheidend sei, ob der Lehrer Beamter ist und als solcher handelt. Selbst wenn ein Beamter für den Staat handelt, übe er nämlich nicht immer hoheitliche Befugnisse aus.

Im Endergebnis stellte der EuGH fest, dass „der Begriff der Zivilsache im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 Satz 1 des Übereinkommens eine Schadenser-satzklage vor einem Strafgericht gegen den Lehrer einer öffentlichen Schule umfasst, der auf einem Schulausflug durch rechtswidrige und schuldhafte Verletzung seiner Aufsichtspflichten einen Schüler geschädigt hat; dies gilt auch dann, wenn öffentlich-rechtlicher Sozialversicherungsschutz besteht“ .

Acta Iure Imperii

Im Kontext der Bestimmung vom Anwendungsbereich der Rom II-VO mag der letzte Halbsatz von Art. 1 Abs. 1 S. 2, in dem es heißt, die Rom II-VO finde keine Anwendung u.a. auf die Haftung des Staates für Handlungen oder

37 EuGH, Rs. C-172/91, Rn. 19.

97


Unterlassungen im Rahmen der Ausübung hoheitlicher Rechte (acta iure imperii), überraschend erschienen. Einfacher nachzuvollziehen wäre eine Platzierung dieses Tatbestands unter den Ausschlussklauseln zur Anwendung der Verordnung (Art. 1 Abs. 2), wie es ursprünglich in Art. 1 Abs. 2 lit. e des Verordnungsentwurfs vorgesehen war38. Dieser Ausschluss fand ebenfalls in Pkt. 9 der Präambel Erwähnung, in dem betont wurde: „Forderungen aufgrund von acta iure imperii sollten sich auch auf Forderungen gegen im Namen des Staates handelnde Bedienstete und auf die Haftung für Hand-lungen öffentlicher Stellen erstrecken, einschließlich der Haftung amtlich ernannter öffentlicher Bediensteter. Sie sollten daher vom Anwendungsbe-reich dieser Verordnung ausgenommen werden.”

Einen entsprechenden wortwörtlichen Ausschluss enthalten weder die Rom I-VO noch die Brüssel I-VO. Sehr wohl enthalten ist sie jedoch in der Neufassung der Brüssel I-VO (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parla-ments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zustän-digkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen39.

Nichtsdestotrotz wird für alle besprochenen Verordnungen sowohl in Rechtsprechung wie Literatur einheitlich angenommen, dass Streitigkeiten mit einem öffentlichen (nationalen oder Unions-) Organ als Partei jedenfalls dann als Zivil- bzw. Handelssachen anerkannt werden können, wenn die Handlung der öffentlich-rechtlichen Partei keinen hoheitliches Handeln darstellt40, sondern als wirtschaftliches Handeln i.S.d. iure gestionis zu wer-ten sei41.

Um festzustellen, ob bei einem gegebenen Verhältnis von einem hoheit-lichen Akt ausgegangen werden kann, ordnet der EuGH die genaue Analyse seines rechtlichen Charakters an42. Im Rahmen einer solchen Untersuchung spielen u.a. die Möglichkeit einer selbstständigen Entscheidung über den Vertragsschluss, dessen Inhalt sowie die Festlegung, ob die Grundsätze der Gleichstellung und Kontrahierfreiheit der Parteien gewahrt worden sind,

38 M. Lehmann, S. Lieble, Die neue EG-Verordnung über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom II), RIW 2007, s. 72.

39 Abl. EU vom 20.12.2012, L 351/1.40 EuGH vom 14.10.1976, Rs. C-29/76, Pkt. 4; EuGH vom 16.12.1980, Rs. C-814/79,

Pkt. 8; EuGH vom 14.11.2002, Rs. C-271/00, Pkt 30; EuGH vom 15.05.2003, Rs. C-266/01, Pkt 22.

41 R. Plender, M. Wilderspin, op. cit., s. 95.42 EuGH vom 15.05.2003, Rs. C-266/01, Rn. 23.

Żaneta Rzepczyk

98

eine Rolle43. Im Endergebnis stellt das entscheidende Kriterium für die Qualifizierung einer bestimmten Rechtssache unter den Anwendungsbe-reich der besagten unionsrechtlichen Verordnungen die Unterordnung einer der Parteien gegenüber der anderen dar44. Verträge, die von Personen des öffentlichen Rechts geschlossen werden (darunter Verwaltungsverträge mit gemischtem öffentlich-privatrechtlichem Charakter), können in den Anwen-dungsbereich der Rom I-VO fallen, wenn sie keine Ausübung hoheitlicher Befugnisse darstellen45. Der Maßstab zur Unterscheidung zwischen acta iure gestionis und acta iure imperii bestimmt sich „nach der Rechtsordnung, die die Kollisionsnorm aufgestellt hat“46. Anwendung findet in dieser Hinsicht natürlich die autonome Qualifikation47. Als Angelegenheiten in Ausführung hochetlicher Befugnisse wurden folgende Beispiele qualifiziert: Entschädi-gung für Haft48 und Zwangsarbeit49, Ersatzansprüche wegen Fehlverhaltens von Soldaten im Ausland50 und Rechtssachen aufgrund von Kriegsschäden. Als Rechtssachen, die nicht aus der Sphäre des hoheitlichen Handelns resul-tieren, gelten z.B. fiskalische Geschäfte, außervertragliche Schuldverhältnisse im Zusammenhang mit Beschaffungsgeschäften der öffentlichen Hand und Ersatzansprüche aufgrund von Unfällen mit Dienstfahrzeugen auf nicht hoheitsspezifischer Fahrt51 oder die Haftung für ärztliche Behandlungsfehler im Krankenhaus.

Gleichzeitig werden in der Literatur Stimmen laut, dass es fraglich ist, ob die acta iure imperii-Klausel im Rahmen der Rom IIVO überhaupt als Unionskollisionsrecht honoriert werden kann. Zweifel betreffen vor allem die Vereinbarkeit der Ausschlussklausel mit der Europäischen Menschen-rechtskonvention.

43 EuGH vom 15.05.2003, Rs. C-266/01, Rn. 31–35.44 Weitz K., Przedmiotowy zakres zastosowania konwencji lugańskiej, KPP 2000, z. 2,

s. 441 ff.45 M. Zachariasiewicz, Ł. Żarnowiec, M. Zachariasiewicz, M. Kropka, Komentarz do

rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 593/2008 w sprawie prawa właściwego dla zobowiązań umownych (Rzym I), Warszawa 2013, s. 21.

46 BGH vom 19.7.2011, BGHZ 190, 301, 306. 47 B. Bamberger, H. Roth/S. Spickhoff, op. cit., Rn. 10.48 EGMR vom 29.5.1997 – Nr. 56/1996/675/865, ÖJZ 1998, 197, 198 Rn. 35.49 EGMR vom 8.6.2006 – Nr. 22860/02, NJOZ 2007, 2326, 2330 R. 76.50 EGMR vom 21.1.2001 – Nr. 31253/96, EuGRZ 2002, 415 H. 24–25.51 A. Staundinger, Rechtsvereinheitlichung innerhalb Europas: Rom I und Rom II, An-

waltsblat 2008, s. 13.

99


Der Ausschluss von Rechtssachen in Bezug auf die Haftung des Staates für Handlungen oder Unterlassungen im Rahmen der Ausübung hoheitlicher Rechte vom Anwendungsbereich der Verordnungen ist insoweit als men-schenrechtswidrig und damit obsolet zu behandeln. Aus menschenrechtlicher Sicht (Art. 6 Abs. 1 EMRK) gilt der Ersatz für Hoheitshandeln grundsätzlich als zivilrechtlich, um den geschädigten Bürger nicht der Garantien seines Justizgrundrechts zu berauben. Die Problematik der Legitimität des Aus-schlusses von acta iure imperii bildet letztendlich nicht den Gegenstand dieser Aufarbeitung, weswegen ihr in den vorstehenden Überlegungen lediglich eine Signalfunktion zukommt.

Zivil- und Handelssachen in der Rom I-VO

Vertragsschlüsse

Wie erwähnt, bleibt die Natur der Vertragsparteien ohne Bedeutung für die Qualifizierung einer Angelegenheit als Zivil- bzw. Handelssache, solange sie gleichgestellt bleiben und ihnen freisteht, das gemeinsame Rechtsverhältnis nach ihrem Willen zu gestalten. Im Schrifttum wurde eine Reihe von Bei-spielen für Verträge aufgezeigt, deren Charakter scheinbar Zweifel erwecken könnte, die jedoch letzten Endes als Zivil- und Handelssachen zu qualifizieren seien. Dies sind z.B.:

Verträge mit Rechtsanwälten, selbst wenn sie Pflichtverteidiger sind;52Der EuGH nahm diesbezüglich mehrmals Stellung: Rechtsanwälten

kommt, auch im Hinblick auf verschiedene Organisationssysteme von Selbst-verwaltungen juristischer Berufsgruppen, kein Status öffentlicher Funktionä-re zu, weswegen ihre Handlungen nicht als Ausübung hoheitlicher Befugnisse gelten. Zivilrechtlicher Natur sind des Weiteren Kostenerstattungsansprüche von Rechtsanwälten, nicht aber solche von Notaren53. der vertragliche Er-werb von Leistungen Privater durch staatliche Stellen54;

52 T. Rauscher/ P. Mankowski, Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht EuZPR/EuIPR / Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht EuZPR/EuIPR, Art. 1 Brüssel I-VO Rn. 3c.

53 T. Rauscher/ K. Thorn, EuZPR/EuIPR Art. 4 Rn. 40.54 Kropholler EuZPR Art. 1 Rn. 9

Żaneta Rzepczyk

100

Wenn eine Privatperson an staatliche Organe leistet ohne dass dabei ein Unterstellungsverhältnis herrscht und beide Parteien gleichberechtigt das gemeinsame Rechtsverhältnis gestalten können.

Verträge zwischen Privatpersonen, auch wenn ein Kontrahierungszwang besteht55;

Verträge nach Vergabe durch öffentliche Einrichtungen, auch wenn auf der ersten Stufe eine hoheitliche Bewilligung vorausgeht56; ein Bürgschaftsvertrag;

Ein Bürgschaftsanspruch ist auch dann zivilrechtlich, wenn die Forde-rung, für die gebürgt wurde, einen öffentlich-rechtlichen Ursprung hat57. EuGH hat in einer Entscheidung58 festgestellt, dass „eine Klage, mit der ein Vertragsstaat von einer Privatperson die Erfüllung eines privatrechtlichen Bürgschaftsvertrags verlangt, der geschlossen wurde, um einem Dritten die Erbringung einer von diesem Staat geforderten und festgelegten Sicherheit zu ermöglichen, unter den Begriff der Zivil- und Handelssachen im Sinne des Satzes 1 dieser Bestimmung fällt, sofern die Rechtsbeziehung zwischen dem Gläubiger und dem Bürgen, wie sie sich aus dem Bürgschaftsvertrag ergibt, keine Ausübung von Befugnissen durch den Staat darstellt, die von den im Verhältnis zwischen Privatpersonen geltenden Regeln abweichen“.

Arbeitsverträge, auch wenn ein staatliches Organ der Arbeitsgeber ist;Arbeitsverträge werden vom Anwendungsbereich der Rom I-VO erfasst.

Ohne Bedeutung bleibt dabei zunächst, wer die Person des Arbeitgebers ist. Die Grenze ist dort erreicht, wo die vom Arbeitnehmer verrichteten Aufgaben unter die Ausübung typischer hoheitlicher Befugnisse – wie etwa der Polizei, der Justiz, der Streitkräfte oder des diplomatischen Dienstes – fallen59.

Zivil- und Handelssachen in der Rom II-VO

Die Rom II-VO findet auf außervertragliche Schuldverhältnisse Anwendung.Gleichwohl kommen auch hier, wie schon im Falle der Rom I-VO, gewisse

grenzwertige Sachverhalte vor, bei denen die Erteilung einer Antwort auf die Frage, ob die Verordnung Anwendung findet, die Durchführung gewisser Qualifizierungsmaßnahmen sowie eine Auslegung verlangt.

55 T. Rauscher/ P. Mankowski, EuZPR Art. 1 Brüssel I-VO Rn. 3 a.56 J. Kropholler, EuZPR Art. 1 Rn. 9. 57 EuGH, vom 5.2.2004, Rs. C-265/02, Rn 21.58 EuGH vom 15.05.2003, Rs. C-266/01, Rn. 11.59 EuGH vom 19.7.2012, Rs. C-154/11, Rn 56; EuGH vom 24.10.1979, Rs. C-25/79.

101


Ein Beispiel bildet das Adhäsionsverfahren und dort geltend gemachte zivilrechtliche Ansprüche, die, sofern sie von einem Strafgericht bestätigt werden, an die Rom IIVO anknüpfen60. Das ergibt sich unmittelbar aus dem Prinzip der inhaltlichen Qualifikation.

Zivilsachen im Sinne vom Rom II-VO sind insbesondere Sachen aus dem Deliktsrecht, der Geschäftsführung ohne Auftrag, der ungerechtfer-tigten Bereicherung. Unter den Begriff fallen sonst auch sowohl Klagen auf Strafschadensersatz oder auf ein Verbot der Prozessführung als auch außervertragliche Beziehungen im Bereich des Arbeitsrechts, im Kontext von Privatversicherungssachen.

D. Schlussfolgerungen

Die Verordnung selbst definiert weder diesen Begriff, noch bestimmt sie, welche Vorschriften die Grundlage für seine Qualifikation bilden sollen. Methodologisch basiert die nachfolgende Aufarbeitung insbesondere auf einer Analyse des einschlägigen Schrifttums und der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs.

Eine positive Umschreibung des Begriffs der Zivil- und Handelssachen konnte bisher nicht gefunden werden. Als grundliegendes Qualifikationskri-terium dient die Abgrenzung zum Öffentlichen Recht61. Von der Rom I-VO sowie der Rom II-VO sind also solche Schuldverhältnisse ausgenommen, die im Zusammenhang mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse entstanden, obwohl sie vor Zivilgerichten zu verhandeln sind62.

Zusammenfassend sollte man sich für eine autonome Begriffsbildung des Begriffs Zivil- und Handelssachen sowohl in der Rom I-VO als auch in der Rom II-VO aussprechen.63 Die Zuordnung eines Schuldverhältnisses zu den Zivil- und Handelssachen erfolgt also nicht nach nationalem Rechtsverständ-nis der Mitgliedstaaten. Vielmehr ist unionsrechtlich autonom auszulegen und zu qualifizieren.

60 O. Palandt /K. Thorn, Bürgerliches Gesetzbuch: BGB, Art. 1 Rn 6.61 K.F.Kreuzer in: G.Reichelt/ W.H. Rechberger, Europäisches Kollisionsrecht, Wien 2004,

s. 13, 26.62 MünchKom, Junker Rom II-VO Art. 1 Rn. 11–13.63 EuGH Rs. vom 14. Oktober 1976, Rs. C-29/76.

Żaneta Rzepczyk

Dies kann natürlich schwierig fallen, weil die Grenzziehung zwischen privatem und öffentlichem Recht in den verschiedenen Mitgliedstaaten unterschiedlich verläuft64. Entscheidend ist aber der Zusammenhang des Rechtsverhältnisses mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse und nicht die Frage, ob eine öffentliche Stelle oder Behörde beteiligt ist. Eine Stelle übt hoheitliche Befugnisse aus, wenn sie Rechte oder Befugnisse in Anspruch nehmen kann, die von denjenigen Privater abweichen65.

Im Ergebnis der Anwendung einer autonomen Auslegung wurden die folgenden Feststellungen getroffen: Die Einschränkung des sachlichen An-wendungsbereichs beider Verordnungen auf Zivil- und Handelssachen be-deutet, dass eine Anwendung auf öffentlich-rechtliche Angelegenheiten sowie in ihrer Sache ergangene gerichtliche Entscheidungen ausbleibt. Dabei sind nicht etwa formell- sondern ausschließlich materiellrechtliche Kriterien aus-schlaggebend für die Unterscheidung zwischen dem Privatrecht zugehörigen Zivil- bzw. Handelssachen einer- und öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten andererseits sowie für die Zuordnung eines gegebenen Rechtsstreits unter eine dieser beiden Kategorien und die damit einhergehende Möglichkeit der Anwendung der Verordnung.

Eine Analyse der EuGH-Rechtsprechung ergibt, dass gerichtliche Ent-scheidungen in Streitsachen zwischen öffentlichen Stellen und Privaten in den Anwendungsbereich der Verordnung fallen können, soweit sie keine Streitig-keit betreffen, welche durch diese öffentliche Partei im Zusammenhang mit der Erfüllung hoheitlicher Befugnisse eingegangen worden ist. Entscheidend für die Qualifikation einer Angelegenheit als Zivil- bzw. Handelssache ist ihr Zusammenhang mit der Erfüllung hoheitlicher Befugnisse, die einer der Verfahrensparteien zukommen. Eine Rechtssache wird ihres zivilrechtlichen Charakters nicht schon deswegen verlustig, dass ein Gericht zum Zwecke der Entscheidungsfindung zu einer inzidenten Zwischenentscheidung einer Sache im Bereich des öffentlichen Rechts gezwungen ist.

64 F. Ferrari, E. Kieninger, P. Mankowski , op. cit., Art. 1 Rn. 3–4.65 T. Rauscher/ P. Mankowski, EuZPR Art. 1 Brüssel I-VO Rn. 3.

103

Krzysztof Chmielewski1

Metody przeciwdziałania przeludnieniu w polskich jednostkach penitencjarnych w okresie międzywojennym i współcześnie

Wstęp

Przeludnienie aresztów i zakładów karnych stanowi jeden z podstawowych problemów systemów więziennych niezależnie od okresu historycznego oraz położenia tych instytucji w konkretnym państwie. Sytuacja, w której liczba osadzonych przekracza w danej jednostce jej maksymalną pojem-ność, utrudnia lub praktycznie uniemożliwia realizację innych niż represja funkcji kary w stosunku do osadzonych. Co więcej, przeludnienie jednostek penitencjarnych implikuje również niemożność wywiązania się przez Służbę Więzienną z zadań nałożonych na tę formację w zakresie działalności po-prawczej i resocjalizacyjnej wobec więźniów.

Celem artykułu jest próba wskazania podobieństw i różnic metod prze-ciwdziałania zjawisku przeludnienia w polskich jednostkach penitencjar-nych w okresie międzywojennym oraz po roku 1989. Ponadto, w artykule zostanie podjęta próba odpowiedzi na pytanie, w jaki sposób zmieniały się środki ukierunkowane na rozwiązanie problemu przeludnienia w polskim systemie penitencjarnym od początku okresu międzywojennego do czasów współczesnych. Ustalenia powinny wykazać, że mimo różnych warunków historycznych, ustrojowych i materialnych, istnieje pewne iunctim między środkami prawnymi przeciwko przeludnieniu więzień w II Rzeczypospolitej i we współczesnym systemie więziennym. z powyższym zagadnieniem zwią-zany jest problem o bardziej generalnym charakterze, tj. ewolucja polityki karnej i penitencjarnej państwa polskiego w zakreślonym czasokresie.

1 Doktorant na WPiA UAM w Poznaniu.


104

Przeludnienie instytucji izolacyjnych w II Rzeczypospolitej

W pierwszych latach po odzyskaniu niepodległości podstawowym pro-blemem polskiego więziennictwa było przejęcie zarządu nad więzieniami i aresztami na terenach byłych państw zaborczych. Jest to proces, któremu poświęcono całkiem dużo miejsca w opracowaniach dotyczących polskiego więziennictwa okresu międzywojennego, dlatego ograniczę się do wskazania kilku najważniejszych cech polonizacji, tj. wprowadzania polskiego zarządu w przejmowanych jednostkach penitencjarnych.

Należy zauważyć, że wprowadzenie polskiego zarządu nad instytucja-mi izolacyjnymi było procesem rozłożonym w czasie. Więzienia w byłym zaborze austriackim przeszły pod polski zarząd do 1 stycznia 1919 r.2. Do listopada 1921 roku, więzienia na terenie Wielkopolski podlegały Wydziałowi Więziennemu Ministerstwa byłej Dzielnicy Pruskiej, natomiast później – Ministerstwu Sprawiedliwości3. Więzienia na obszarze Górnego Sląska i Wileńszczyzny znalazły się pod polskim zarządem dopiero w roku 19224. Co więcej, nie ułatwiała wprowadzania polskiej kontroli nad więzieniami i aresztami zróżnicowana sytuacja polityczna na terenie odradzającego się państwa oraz fakt, że działalność instytucji izolacyjnych była do tej pory regulowana przez różne porządki prawne.

Powyższe pokazuje, że podstawową kwestią dla kształtującego się polskiego systemu penitencjarnego po 1918 roku było określenie, które instytucje izolacyjne i, na których terenach wchodzą w jego skład. Dodatkowo sytuację komplikował często zły stan przejmowanych więzień i uwagę na nieodpowiednie ogrzewanie oraz wentylację instytucji izolacyjnych, których zarząd stopniowo przejmowano.

Problemy kadrowe to inna kategoria czynników, które znacząco utrudniały funkcjonowanie polskiego systemu penitencjarnego w pierwszych latach po odzyskaniu niepodległości. Zgodnie z informacjami zamieszczonymi w Księ-dze jubileuszowej więziennictwa polskiego 1919–1928, w działalność polskiego więziennictwa na początku 1919 roku było stale zaangażowanych niewiele ponad 400 osób5. Wskazuje to, że zaplecze kadrowe polskiego więziennictwa

2 B. Kolasiński, Więziennictwo polskie w latach 1918–1939, Biuletyn Prokuratury Gene-ralnej „Problemy Praworządności” 1989, nr 8–9, s. 85.

3 Z. Bugajski, Wykład więzienioznawstwa, Warszawa 1926, s. 106 i n.4 K. Pawlak, Więziennictwo Polskie w latach 1918–1939, Kalisz 1995, s. 9.5 Pierwsze pięciolecie więziennictwa polskiego, przemówienie Dyrektora Departamentu

Więziennego Jana Zakrzewskiego w d. 11 listopada roku 1923, wygłoszone na akademiji

105

Metody przeciwdziałania przeludnieniu…

było w tym czasie niewystarczające. Co więcej, nie wszyscy pracownicy więzień i aresztów posiadali niezbędne do pracy w tych instytucjach przeszkolenie.

Należy też zaznaczyć, że istotnym elementem hamującym rozwój systemu więziennego II Rzeczypospolitej były ograniczone zasoby finansowe. Co prawda, ten problem będzie niemal stale obecny w historii więziennictwa polskiego w okresie międzywojennym, niemniej jego skutki były szczególnie mocno odczuwalne przede wszystkim w pierwszych latach jego funkcjo-nowania. Wybitny polski penitencjarysta okresu międzywojennego – Leon Rabinowicz podkreślał także, że znaczącym utrudnieniem rozwoju polskiego systemu penitencjarnego była również konieczność możliwie najszybszej jego organizacji, którą odróżniał od typowej ewolucji systemu więziennego6.

Liczba osadzonych w polskich więzieniach i aresztach w okresie między-wojennym systematycznie wzrastała7. Pierwszy raz zaludnienie jednostek osiągnęło 100 % w 1931 r8. w ciągu następnych dwóch lat poziom zaludnienia nieznacznie się obniżył by po roku 1933 systematycznie wzrastać aż do 164 % w 1938 roku9. Oczywiście jeszcze w pierwszych latach po odzyskaniu nie-podległości zdarzały się sytuacje, że pojemność niektórych więzień i aresztów została przekroczona, jednak dopiero od początku lat trzydziestych prze-ludnienie jednostek penitencjarnych zaczęło stanowić systemowy problem więziennictwa II Rzeczypospolitej.

Mimo systematycznego wzrostu populacji więziennej w skali kraju, należy zwrócić uwagę, na różnorodność środków przeciwdziałania zjawisku prze-ludnienia więzień i aresztów w II Rzeczypospolitej. Do podstawowych metod walki z nadmiernym zaludnieniem instytucji izolacyjnych zaliczano w tym okresie: przedterminowe zwolnienie i amnestie. Art. 65 § Kodeksu karnego z 1932 roku stanowił, że skazanego na karę pozbawienia wolności można było zwolnić z części kary, jeśli jego zachowanie w czasie wykonania kary oraz właściwości osobiste pozwalały przypuszczać, że nie popełni nowego przestęp-stwa10. Zgodnie z § 2 tego artykułu skazanego można było przedterminowo

jubileuszowej pięciolecia więziennictwa [w:] Księga jubileuszowa więziennictwa pol-skiego 1919–1928, Z. Bugajski (red.), Warszawa 1929, s. 49.

6 L. Rabinowicz, Drogi więziennictwa polskiego, „Gazeta Sądowa Warszawska” 1932, nr 50, s. 736.

7 J. Migdał, Polski system penitencjarny w latach 1928–1939, Gdańsk 2012, s. 30.8 K. Pawlak, Więziennictwo Polskie…, s. 51.9 Ibidem.10 Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 11 lipca 1932 r. Kodeks karny,

Dz.U. 1932 Nr 60, poz. 571.


106

zwolnić, jeśli odbył już 2/3 kary, jednak nie mniej niż 8 miesięcy i przez ten czas prowadził się dobrze. Skazanego na karę dożywotniego więzienia nie można było przedterminowo zwolnić przed upływem 15 lat od początku odbywania kary. Zmiana uregulowania w stosunku do art. 1 rozporządzenia Prezydenta Rzeczpospolitej z dnia 19 stycznia 1927 r. o zwolnieniu przedterminowem osób odbywających karę pozbawienia wolności skazanego polegała na tym, że minimalny okres uwięzienia, po którym można było przedterminowo zwol-nić osadzonego w przypadku zwyczajnej kary pozbawienia wolności, został podniesiony z 6 do 8 miesięcy11. Do kary orzeczonej i odbytej nie wliczało się okresu tymczasowego aresztowania oraz kary darowanej (art. 65 § 3 kk). Instytucją zabezpieczającą prawidłowe postępowanie osoby przedterminowo zwolnionej był dozór ochronny osób lub instytucji zasługujących na zaufa-nie. Okres próby wynosił tyle, ile czasu zostało do końca kary pozbawienia wolności, jednak nie mniej niż 1 rok, a w przypadku osób skazanych na karę więzienia dożywotniego – 5 lat (art. 66 § 1 i 2 kk). W art. 4 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z 1927 r. określono, że przedterminowe zwolnie-nia zarządzał i cofał Minister Sprawiedliwości, a uprawnienia w tej materii mógł powierzyć w całości lub części prokuratorom. Przed podjęciem decyzji w przedmiocie przedterminowego zwolnienia, podmiot zarządzający był zo-bowiązany zasięgnąć opinii władz więzienia co do zastosowania tego środka. w literaturze dostrzegano zalety tej instytucji nie tylko w postaci zwiększenia pojemności jednostek penitencjarnych i oszczędności środków pieniężnych, lecz również w przywracaniu do życia na wolności jednostek, które wskutek oddziaływania w zakładach karnych ulegały poprawie12.

Wśród środków mających zaradzić problemowi przeludnienia insty-tucji izolacyjnych często wymieniano amnestię. Zdaniem wspomnianego już penitencjarysty – Leona Rabinowicza, nie było to najlepsze remedium na przedmiotowy problem. Podkreślał, że skutki amnestii w postaci zwiększenia pojemności zakładów karnych miały charakter krótkotrwały, a w miesiącach następujących po amnestii notowano gwałtowny wzrost napływu więźniów do jednostek13. Amnestie dotyczyły najczęściej określonych kategorii prze-

11 Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 19 stycznia 1927 r. o zwol-nieniu przedterminowem osób odbywających karę pozbawienia wolności, Dz.U. 1927 Nr 5, poz. 25.

12 H. Gielb, Realizacja i rezultaty przedterminowego zwolnienia z zakładów pozbawienia wolności, „Przegląd Więziennictwa Polskiego” 1935, nr 7, s. 7.

13 L. Radzinowicz, Kryzys polskiego ustroju penitencjarnego, GSW 1935, nr 42, s. 576.

107


stępstw i różnych obszarów państwa. Co więcej, ustawy amnestyjne były bardzo często przyjmowane dla upamiętnienia ważnych wydarzeń histo-rycznych z historii Polski. Tytułem przykładu można w tym miejscu wymie-nić ustawę z dnia 24 maja 1921 r. w przedmiocie amnestji z powodu uchwalenia Ustawy Konstytucyjnej Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 17 marca 1921 roku, ustawę z dnia 6 lipca 1923 r. w przedmiocie amnestji z powodu uznania granic Rzeczypospolitej oraz ustawę z dnia 22 czerwca 1928 r. o amnestji z powodu dziesięciolecia odzyskania niepodległości przez Państwo Polskie14. Na problemy proceduralne, które były związane ze stosowaniem amnestii zwracano uwagę w literaturze prawniczej15. Wybitny polski prawnik – Rafał Lemkin dostrzegał, że instytucja amnestii przeczyła zasadzie indywidualiza-cji16. Podkreślał, że lepsze skutki niż amnestia w walce z formalizmem prawa można było osiągnąć stosując takie instytucje, jak: sędziowskie darowanie kary, warunkowe zwolnienie oraz zawieszenie wykonania kary17.

W latach trzydziestych powstawały nowe typy instytucji izolacyjnych, co stanowiło realizację postulatów resocjalizacyjnych, coraz mocniej propago-wanych w polskiej penitencjarystyce. Było to także związane z dążeniem do możliwie największej rozbudowy infrastruktury więziennej w celu przeciw-działania przeludnieniu w więzieniach oraz aresztach. Nowe rozwiązania w dziedzinie podziału więzień ujęto w ramy prawne poprzez uchwalenie ustawy o organizacji więziennictwa z 26 lipca 1939 r. Przywołana ustawa nie mogła zostać sprawdzona w praktyce, ponieważ niedługo po jej uchwaleniu wybuchła II wojna światowa. w sferze koncepcyjnej ustawa o organizacji więziennictwa stanowiła istotny krok naprzód w myśleniu o roli więzien-nictwa. Mocą przepisów tej ustawy potwierdzono podział aresztów na śled-cze dla tymczasowo aresztowanych oraz karne. Więzienia podzielono na zwykłe i specjalne. Do specjalnej kategorii więzień ustawa zaliczała: zakłady

14 Ustawa z dnia 24 maja 1921 r. w przedmiocie amnestji z powodu uchwalenia Ustawy Konstytucyjnej Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 17 marca 1921 r., Dz.U. 1921 nr 42 poz. 261; Ustawa z dnia 6 lipca 1923 r. w przedmiocie amnestji z powodu uznania granic Rzeczypospolitej, Dz.U. 1923 nr 70 poz. 555; Ustawa z dnia 22 czerwca 1928 r. o amnestji z powodu dziesięciolecia odzyskania niepodległości przez Państwo Polskie, Dz.U. 1928 nr 70 poz. 641.

15 E. Smilg, Zagadnienia amnestyjne, „Wileński Przegląd Prawniczy” 1933, nr 1, s. 5–7.16 R. Szawłowski, Rafał Lemkin warszawski adwokat (1934–1939), twórca pojęcia „genocyd”

i główny architekt konwencji z 9 grudnia 1948 r. („Konwencji Lemkina”). W 55-lecie śmierci. Część I.: lata polskie 1900–1939, „Palestra” 2014, nr 9, s. 297.

17 Ibidem.


108

obserwacyjno-rozdzielcze, penitencjarne zakłady lecznicze, więzienia izola-cyjne, kolonie rolnicze, więzienia-zakłady rzemieślnicze, zakłady dla nielet-nich oraz karne ruchome ośrodki pracy. Zakłady obserwacyjno-rozdzielcze były przeznaczone do przeprowadzania stosownych badań osobowościowych, które umożliwiały skierowanie do odpowiedniego zakładu18. Kolonie rolnicze były miejscem odbywania kary pozbawienia wolności dla skazanych na karę w wymiarze od 1 do 5 lat, którzy pochodzili ze środowisk wiejskich. Ponadto, osoby odbywające karę w koloniach rolniczych musiały być karane po raz pierwszy oraz mieć nie więcej niż 30 lat. Kolonie funkcjonowały już od 1934 r. Ustawa tworzyła podstawę prawną dla ich działania. Kryteria kwalifikujące skazanych do odbywania kary w więzieniach-zakładach rzemieślniczych były identyczne jak w przypadku kolonii rolniczych. Jedyny wyjątek stanowił wymóg, aby skazani pochodzili z miast.

Karne ruchome ośrodki pracy, tak jak pozostałe dwa typy specjalnych zakładów karnych, stworzono z myślą o wyeliminowaniu problemu prze-ludnienia w polskim więziennictwie19. Były przeznaczone dla skazanych na karę pozbawienia wolności w wymiarze od 6 miesięcy do roku, w wieku do 45 lat oraz dla przypadkowych przestępców, którzy byli skazywania raz lub dwukrotnie za to samo przestępstwo, a do końca kary pozostawało im mniej niż 4 miesiące. Zaczęto je organizować w 1936 r. Ich cechą charakterystyczną było to, że działały w okresie od kwietnia do listopada. Ośrodki miały również przyczynić się do likwidacji problemu nie wykonywania krótkoterminowych wyroków.

Inną metodą zapobiegania przeludnieniu w systemie więziennym II Rzecz-pospolitej było prawne określenie maksymalnej pojemności więzień i aresz-tów. Dokonano tego w rozporządzeniu Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 7 marca 1928 r. w sprawie organizacji więziennictwa20. Ze względu na po-jemność samodzielnych jednostek penitencjarnych oraz długość orzeczonej kary, rozporządzenie dzieliło więzienia na trzy klasy. Więzienia i klasy były przeznaczone dla skazanych na kary w wymiarze ponad 3 lat pozbawienia wolności, natomiast ich pojemność przekraczała 450 osób. II klasa obej-mowała skazanych na kary od 1 do 3 lat pozbawienia wolności. w takich więzieniach karę miało odbywać od 150 do 450 osadzonych. Ostatnia – III

18 M. Czerwiec, Więzienioznawstwo, Warszawa 1958, s. 227–229.19 Ibidem.20 Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 7 marca 1928 r. w sprawie

organizacji więziennictwa, Dz. U. 1928, Nr 29, poz. 272.

109


klasa – była przeznaczona dla skazanych na kary poniżej 1 roku pozbawienia wolności. Więzienia tej klasy cechowała również najmniejsza pojemność. W założeniu, więzienia III klasy miały mieścić do 150 osadzonych. Klasyfikację więzień dzielono w doktrynie na formalną oraz faktyczną, która dotyczyła segregacji więźniów ze względu na różne kryteria m.in. wiek, płeć oraz cha-rakter popełnionego przestępstwa. Podkreśla się, że taki sposób podziału więzień miał sprzyjać osiągnięciu celów nowej koncepcji kary pozbawienia wolności, jakimi były przede wszystkim poprawa sprawcy przestępstwa oraz jego społeczna reintegracja. Należy zauważyć, że mimo ustanowionych w roz-porządzeniu limitów pojemności, były one w wielu przypadkach przekraczane z powodu wzrastającej liczby więźniów w latach trzydziestych XX w.

Powyższe przykłady środków ukierunkowanych na przeciwdziałanie przeludnieniu w instytucjach izolacyjnych II Rzeczpospolitej potwierdzają, że kara więzienia była podstawą polskiej polityki karnej w okresie między-wojennym. Dążono do reformy systemu penitencjarnego oraz ustanowienia nowych rodzajów jednostek penitencjarnych. Nie poszukiwano alternatywy dla kary więzienia. Srodki mające na celu przeciwdziałanie przeludnieniu w więzieniach i aresztach miały przyczynić się nie tylko do wyeliminowania tegoż problemu, lecz również do usprawnienia wykonywania orzeczonych kar.

Problem przeludnienia w Polskim systemie penitencjarnym po roku 1989

Przeludnienie polskich jednostek penitencjarnych było jednym z głównych problemów polskiego więziennictwa po roku 1989. O skali problemu świadczą oficjalne dane statystyczne publikowane przez Służbę Więzienną oraz liczba skarg do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, w których skarżący podnosili naruszenie praw chronionych przepisami Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności w związku z przelud-nieniem polskich aresztów i zakładów karnych. W wyroku z dnia 26 maja 2008 roku, polski Trybunał Konstytucyjny określił problem przeludnienia jako permanentny21. Metodom przeciwdziałania przeludnieniu w jednostkach penitencjarnych jest poświęconych wiele aktów miękkiego prawa między-narodowego. Szczególnie istotne są rekomendacje Komitetu Ministrów Rady Europy. Polska jako członek tej organizacji międzynarodowej jest zobligowana

21 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 26 maja 2008 r., 25/07.


110

do urzeczywistniania standardów w zakresie ochrony praw człowieka, które wynikają nie tylko z Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, lecz również z aktów soft law. Rekomendacja Komitetu Ministrów Rady Europy nr R (99) 22 dotycząca przeludnienia w więzieniach i wzrostu populacji więziennej wśród metod przeciwdziałania przeludnieniu w jednostkach penitencjarnych wymienia m.in. możliwie najczęstsze korzystanie z kar i środków karnych o charakterze nieizolacyjnym. Zawarto w niej również postulat określenia maksymalnej pojemności jednostek penitencjarnych, ograniczenia stoso-wania tymczasowego aresztowania oraz stosowania środków probacyjnych. w rekomendacji Komitetu Ministrów Rady Europy zwrócono uwagę, że kara pozbawienia wolności powinna stanowić ultima ratio w polityce karnej współczesnych państw. Wśród sankcji alternatywnych wymieniono m.in. warunkowe zawieszenie wykonania kary pozbawienia wolności, nadzór ku-ratora, nieodpłatne prace społeczne, przymusowe leczenie, mediacje między sprawcą przestępstwa a ofiarą oraz ograniczenie swobody poruszania się np. w formie dozoru elektronicznego22. W zakresie środków przeciwdziałania przeludnieniu w instytucjach izolacyjnych, w rekomendacji zawarto postulat rozważenia dekryminalizacji określonych typów przestępstw oraz negatywnie ustosunkowano się do systematycznego zwiększania pojemności jednostek penitencjarnych jako metodzie przeciwdziałania przeludnieniu23.

W wyrokach Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z dnia 22 paździer-nika 2009 r. w sprawach Sikorski przeciwko Polsce oraz Orchowski przeciwko Polsce przeludnienie polskich jednostek penitencjarnych zostało określone jako problem systemowy24. Co więcej, były to wyroki o charakterze pilotażowym. w wyroku ws. Orchowski przeciwko Polsce Europejski Trybunał Praw Człowie-ka zwrócił uwagę, że: „(...) przez wiele lat władze zdawały się ignorować istnienie problemu przeludnienia oraz nieodpowiednich warunków uwięzienia i starały się je usankcjonować na gruncie prawa krajowego, które ostatecznie zostało uznane za niezgodne z Konstytucją”25. w ten sposób Europejski Trybunał Praw Człowieka nawiązał do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 26 maja 2008 roku. W wyroku ETPCz podniesiono również, że państwa powinny dokładać

22 M. Ejchart, Rekomendacja Nr R (99)22 dotycząca przeludnienia w więzieniach i wzrostu populacji więziennej. Komentarz, „Przegląd Więziennictwa Polskiego” 2011, nr 72–73, s. 139–141.

23 Ibidem, s. 140.24 Wyrok ETPCz z dnia 22.10.2009 r. ws. Sikorski przeciwko Polsce, nr skargi 17599/05;

Wyrok ETPCz z dnia 22.10.2009 r. ws. Orchowski przeciwko Polsce, nr skargi 17885/04.25 Ibidem.


wszelkich możliwych starań, żeby zapewnić wykonanie jego wyroków oraz, że brak środków finansowych i problemy z tym związane nie usprawiedliwiają utrzymywania stanu nadmiernego zaludnienia jednostek penitencjarnych, który bardzo często generuje naruszenia chronionych przepisami Europejskiej Konwencji Praw Człowieka uprawnień.

Problematyka przeludnienia instytucji izolacyjnych była również przed-miotem zainteresowania Europejskiego Komitetu ds. Zapobiegania Torturom oraz Nieludzkiemu lub Poniżającemu Traktowaniu albo Karaniu (CPT). w raporcie z wizytacji polskich instytucji izolacyjnych z lipca 2011 roku, CPT wskazał, że w polskim prawie powinno się dążyć do zwiększenia minimalnej powierzchni celi przypadającej na osadzonego. Co więcej, w raporcie pod-kreślono także pozytywne zmiany w polskim prawie mające na celu ogra-niczenie problemu przeludnienia jednostek penitencjarnych m.in. dążenie do rozszerzenia zastosowania instytucji systemu dozoru elektronicznego26.

Wnioski

Należy zauważyć, że doszło do sporej zmiany w zakresie charakteru metod przeciwdziałania problemowi przeludnienia w polskim systemie peniten-cjarnym. w przeszłości dążono do rozbudowy infrastruktury więziennej, kreacji nowych rodzajów jednostek penitencjarnych itp. Obecnie eksponuje się potrzebę zastępowania w wielu przypadkach kar izolacyjnych sankcjami alternatywnymi, które nie są związane z pozbawieniem wolności sprawcy przestępstwa. Mimo tych różnic występują również pewne podobieństwa w zakresie metod przeciwdziałania przeludnieniu instytucji izolacyjnych. z pewnością także współcześnie dostrzega się znaczenie takich instytucji, jak warunkowe przedterminowe zwolnienie, zawieszenie wykonania kary czy darowanie kary. Warto zauważyć, że o potrzebie ich stosowania pisał już w roku 1936 wybitny polski prawnik Rafał Lemkin27. Także do końca nie zrezygnowano z reformy sposobów wykonywania kary pozbawienia wolno-ści. Tytułem przykładu postanowienia przywołanej rekomendacji Komitetu Ministrów Rady Europy dotyczącej przeludnienia w więzieniach i wzrostu populacji więziennej zachęcają do stosowania w jak największym stopniu systemów otwartych i półotwartych.

26 http://www.cpt.coe.int/documents/pol/2011–07–12-eng.htm.27 R. Szawłowski, Rafał Lemkin…, s. 297.

113

Remigiusz Chęciński1, Tomasz Marzec2

Referendum zatwierdzające zmiany w Konstytucji w polskim systemie prawnym

Niniejsza praca stanowi przekrojową analizę przepisów Konstytucji Rzeczpo-spolitej Polski z 2 kwietnia 1997 roku3 regulujących referendum zatwierdzające zmiany Konstytucji RP. Przedmiotowe rozważania należy zacząć od przed-stawienia samego trybu wprowadzania zmian. Zabezpieczenie procedury zmiany de facto ustroju państwa jawi się jako kwestia kluczowa. Twierdzenie, że Konstytucję należy uznać za źródło praworządności, a jej przestrzeganie za podstawę prawidłowego funkcjonowania, jest truizmem. Jednak w rze-czywistości walczących ze sobą bezpardonowo sił politycznych oraz braku wykształconej kultury prawnej stosunkowo młodej demokracji w Polsce problem zabezpieczenia podstaw systemu prawnego nabiera jaskrawych kolorów. Doświadczenie krajów – nawet tych należących do grupy krajów rozwiniętych uczy, że demontaż podstawowych zasad funkcjonowania or-ganizmu państwowego może odbyć się wyjątkowo łatwo i bez wzbudzenia powszechnego oburzenia społecznego. w kontekście udziału społeczeństwa w procedurze powstawania ustawy o zmianie Konstytucji. Autorzy wskazują na dyskutowany w doktrynie brak inicjatywy społecznej zmian w Konstytucji, która na wzór modeli zachodnich mogłaby stanowić kwalifikowaną formę społecznej inicjatywy ustawodawczej.

Stąd należy zwrócić szczególną uwagę na to, w jaki sposób został uregu-lowany w przepisach Konstytucji RP rzeczony, szczególny tryb referendum. Kwestią ważną jest odmienność wskazanych uregulowań z referendum od-bywającym się na podstawie art. 125 Konstytucji. Jednym z celów niniejszej

1 Doktorant na WPiA UAM w Poznaniu.2 Student na WPiA UAM w Poznaniu.3 Dz.U. z 1997 r, nr 78, poz. 483.


114

pracy było rozróżnienie tych dwóch instytucji i wskazanie ratio legis odmien-nych uregulowań prawnych. Rozważając postawiony problem podkreślenia wymaga znaczenie progu frekwencyjnego jako warunku związania władz krajowych wynikiem referendum. Podobnie sama forma przebiegu referen-dum – sposób przedstawienia zmian podlegających głosowaniu – z uwzględ-nieniem konieczności wyboru takiej formy, aby była ona najbardziej przy-stępna, a jednocześnie pozwalała społeczeństwu na wyrażenie woli w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości. Natomiast, jak zostało powiedziane przy rozpatrywaniu instytucji referendum niezbędnym elementem jest przy-bliżenie samego procesu zmian w akcie prawnym mającym fundamentalne znaczenie dla systemu prawnego Rzeczpospolitej Polskiej.

Przedmiotem referendum konstytucyjnego jest zatwierdzenie ustawy o zmianie Konstytucji. Ustawa ta, zgodnie z przepisem art. 235, jest jedyną formą dokonywania zmian w Konstytucji. Jest to ustawa specjalna, której wyłącznym przedmiotem regulacji jest materia konstytucyjna. Nie może zawierać żadnych regulacji z poziomu ustawodawstwa zwykłego, natomiast w odniesieniu do przepisów o randze konstytucyjnej zakres jej normowania jest pełny – może wprowadzać nowe przepisy, modyfikować lub usuwać obowiązujące. w tym trybie dozwolone jest również wprowadzenie nowej konstytucji w miejsce obowiązującej4. Procedura uchwalania zmian w Kon-stytucji liczne odrębności w stosunku do zwykłej procedury ustawodawczej. Krąg podmiotów upoważnionych do inicjatywy ustrojodawczej jest ograni-czony do Prezydenta, Senatu i grupy 92 posłów. Nie przewiduje się inicjatywy ludowej ani rządowej, a poselska wymaga znacznie większej liczby podpisów.

Sposób wykonywania inicjatywy ustrojodawczej przez Senat jest ana-logiczny jak w przypadku ustawy zwykłej, z niewielkimi odmiennościami. Pisemny wniosek może złożyć co najmniej 10 senatorów. Wycofać się z po-pierania go można do końca drugiego czytania. w przypadku, gdy liczba popierających go senatorów spadnie poniżej 10, jest uznawany za wycofany. Pierwsze czytanie odbywa się na posiedzeniu stosownych komisji senackich, w tym – obowiązkowo – Komisji Ustawodawczej. Uchwałę o przedłożeniu Sejmowi projektu ustawy o zmianie Konstytucji, Senat podejmuje wobec braku specjalnych uregulowań, zwykłą większością głosów (art. 3 Regulaminu Senatu, art. 97 ust. 1, 120 w związku z 124 Konstytucji).

Inicjatywa ustrojodawcza Prezydenta jest jego osobistym uprawnie-niem, nie wymagającym kontrasygnaty. Trzeba wskazać, że jest ona logiczną

4 W. Sokolewicz, Zasady podstawowe polskiej Konstytucji, Rozdział XII, s. 8–10.

115


konsekwencją przyznanej mu w art. 126 funkcji. Propozycje Prezydenta mogą zmierzać do korekty przepisów w celu lepszej realizacji konstytucyj-nych wartości, których jest strażnikiem. Jest przy tym Prezydent znacznie mniej zależny od bieżącej sytuacji politycznej i sytuacji parlamentarnej niż Rada Ministrów. Rząd może do złożenia projektu zmian w Konstytucji nakłonić popierających go posłów (zważywszy, że wystarczają liczbą po-pierających projekt jest 1/5 ustawowego składu Sejmu, nie powinno być to żadnym problemem)5.

Zdaniem W. Sokolewicza, dość dziwne jest pozbawienie Narodu prawa inicjatywy ustrojodawczej. Za przyznaniem prawa do takiej inicjatywy prze-mawia treść art. 4 Konstytucji. Zwykle wskazuje się, że forma bezpośrednia zarezerwowana jest dla szczególnych sytuacji, a taką jest niewątpliwie wy-konywanie inicjatywy ustrojodawczej. Również doświadczenia zagraniczne są w tym przypadku zachęcające6.

Niedopuszczalne jest procedowanie ustawy o zmianie Konstytucji w cza-sie stanu nadzwyczajnego. Ze względu na doniosłość materii, ustrojodawca kładzie nacisk na dokonywanie zmian przemyślanych i rozsądnych, czemu nie służy sytuacja stanu nadzwyczajnego. Nie ulega wątpliwości słuszność tego rozwiązania w odniesieniu do stanu wyjątkowego i wojennego, jednakże można zastanawiać się nad jego celowością w odniesieniu do stanu klęski żywiołowej. Wątpliwości te pojawiały się w toku prac Komisji Konstytucyjnej Zgromadzenia Narodowego. Początkowo Podkomisja Redakcyjna propono-wała, by zakaz ten dotyczył jedynie stanu wojennego i wyjątkowego7. Stan klęski żywiołowej może dotyczyć jedynie niewielkiego wycinka terytorium państwa, w związku z tym można zastanawiać się czy z tego powodu jest konieczne wstrzymywanie rozpatrywania ustawy.

Stan klęski żywiołowej, powodujący zablokowanie rozpatrywania projektu ustawy o zmianie Konstytucji, wprowadza Rada Ministrów. w efekcie rząd, nie mając innych uprawnień względem projektu ustawy, może przyczynić się do wstrzymania jego rozpatrywania. Sytuacji tej nie należy jednak oceniać nega-tywnie. Maksymalnie trzydziestodniowe spowolnienie procesu rozpatrywania nie należy raczej uznawać za zagrożenie, gdyż z zasady przewidziano jego powolny tok. Zagrożeniem mogłoby być raczej przyspieszenie rozpatrywania

5 Ibidem, s. 26.6 Ibidem, s. 28 i n.7 R. Chruściak, Sejm i Senat w Konstytucji RP z 1997 r.: powstawanie przepisów, Warszawa

2002, s. 226–228.


116

takiej ustawy, na przykład poprzez nadanie jej klauzuli pilności, lecz tego rządowi zrobić nie wolno.

Projekt ustawy o zmianie Konstytucji musi spełniać wymogi zastrzeżone w art. 34 Regulaminu Sejmu8: mieć charakter pisemny, być podpisany i za-wierać uzasadnienie. w razie braków w tym zakresie, Marszałek Sejmu zwraca go inicjatorowi. Po otrzymaniu prawidłowego projektu, Marszałek nadaje mu dalszy bieg. Bezprzedmiotowe wydaje się przeprowadzenie czynności w celu sprawdzenia zgodności z prawem. w trakcie postępowania sejmowego, krąg podmiotów uprawnionych do wnoszenia poprawek jest taki sam jak w przypadku ustawy zwykłej. Marszałek Sejmu zachowuje prawo do odmowy poddania pod głosowanie poprawek niezgłoszonych komisji. w procedurze zmiany Konstytucji jest to szczególnie uzasadnione, by uniknąć poprawek nieprzemyślanych i nieodpowiedzialnych. Podmiot inicjujący postępowanie do końca drugiego czytania ma prawo wycofania projektu. Pierwsze czytanie projektu w Sejmie może odbyć się nie wcześniej niż trzydziestego dnia od dnia przedłożenia projektu. Nie przewidziano natomiast żadnych terminów końcowych obligujących parlament do rozpatrzenia projektu w określonych czasie. To sprawia, że jego rozpatrywanie może być przeciągane w nieskoń-czoność. Do przyjęcia ustawy o zmianie Konstytucji konieczna jest większość kwalifikowana 2/3 posłów przy frekwencji wynoszącej co najmniej połowę ustawowego składu Sejmu.

Na uwagę zasługuje większa niż w zwykłej procedurze ustawodawczej rola Senatu. Zauważalna jest ona także w sferze werbalnej – nie podejmuje on uchwały w przedmiocie ustawy, lecz ustawę przyjmuje (lub odrzuca). Dla dokonania zmian w Konstytucji, konieczne jest uchwalenie ustawy przez obie izby w jednakowym brzmieniu. Sejm nie ma możliwości odrzucić stanowiska Senatu. Uchwaloną ustawę (w przypadku ustawy uchwalanej w trybie kwali-fikowanym po upłynięciu terminu składania wniosków o przeprowadzenie referendum lub po stwierdzeniu ważności referendum przez SN, jeśli było przeprowadzone) Marszałek Sejmu przekazuje do podpisu Prezydentowi (art. 235 ust. 7 Konstytucji). Wobec ustawy o zmianie konstytucji Prezydent nie dysponuje prawem weta. Przesądza o tym sformułowanie art. 235 ust. 7, zgodnie z którym Prezydent „podpisuje ustawę w ciągu 21 dni od dnia przed-stawienia [do podpisu przez Marszałka Sejmu – przyp. R. Ch.] i zarządza jej ogłoszenie w Dzienniku Ustaw”. Jest to uzasadnione także z tego względu, że większość potrzebna do uchwalenia tej ustawy jest większa aniżeli większość

8 M. P. z 2012 r., poz. 32 z późn. zm.

117


potrzebna do odrzucenia weta wobec ustawy zwyklej. Co więcej, w przypadku wątpliwości wobec ustawy zmieniającej przepisy rozdziałów I, II lub XII, Pre-zydent może zażądać przeprowadzenia referendum. Tak więc jego sprzeciw wobec ustawy będzie skutkował odwołaniem się do woli najwyższego arbitra w RP – suwerena-Narodu.

Referendum zatwierdzające zmiany w Konstytucji (referendum konstytucyj-ne) można przeprowadzić, jeśli ustawa o zmianie Konstytucji dotyczy przepisów zawartych w rozdziale I, II lub XII. Dla rozdziałów tych przewidziano kwali-fikowany tryb zmiany konstytucji, który oprócz możliwości przeprowadzenia referendum zatwierdzającego, przewiduje obowiązkowy odstęp sześćdziesięciu dniu pomiędzy pierwszym czytaniem projektu a uchwaleniem ustawy. Do-datkowe zabezpieczenie w postaci możliwości przeprowadzenia referendum przed pochopnymi zmianami w tych rozdziałach spowodowane jest szcze-gólnym znaczeniem, jakie nadaje ustrojodawca wyrażonym w nich normom9. w rozdziałach i i II znajduje się znakomita większość fundamentalnych zasad konstytucyjnych, określających najistotniejsze cechy Rzeczpospolitej. Rozdział I, zatytułowany „Rzeczpospolita”, zawiera podstawowe zasady kreujące ustrój RP. Przesądzają one o demokratycznym charakterze państwa, reżimie gospo-darczym, określają najistotniejsze obowiązki państwa i tworzą zarys systemu sprawowania władzy. w rozdziale II ustrojodawca deklaruje prawa człowieka i obywatela, zapewniając im ochronę państwa. Rozdział XII musiał również się znaleźć w tym katalogu, aby uniemożliwić sytuację, w której zmieniono by w normalnym trybie usunięto przepis o trybie kwalifikowanym, a następnie dokonano by zmian w podlegających szczególnej ochronie przepisach w nor-malnym trybie. Wówczas ochrona ta sprowadzałaby się do absurdu. Zmiana przepisów rozdziału I, II lub XII jest warunkiem koniecznym i wystarczającym dla zastosowania trybu kwalifikowanego zmian w Konstytucji. Oznacza to, że referendum może być zarządzone także w wypadku ustawy wprowadzającej nową konstytucję lub zmiany jednocześnie przepisów zawartych w jednym ze szczególnie chronionych rozdziałów oraz w innych rozdziałach. Wystarczy, że wprowadzą jakąkolwiek, nawet zaledwie jedną zmianę w przepisach zawar-tych we wskazanych rozdziałach, nawet jeśli jednocześnie modyfikowałaby dużą liczbę innych przepisów, nie podlegających specjalnej ochronie. Jest to logiczne ze względu na przedmiot referendum – jakim jest zatwierdzenie ustawy zmieniającej Konstytucję en bloc, a nie konkretnych zmian wprowadzanych przez tę ustawę. Wynika to wprost ze sformułowania pytania referendalnego

9 Zob. M. Grzybowski, Biuletyn KKZN nr XXXV, Warszawa 1996, s. 37.


118

w art. 78 Ustawy o referendum. Całkowicie nielogiczne byłoby dopuszczenie uchwalenia nowej Konstytucji w trybie zwykłym, skoro byłoby to jednoznaczne z usunięciem chronionych przepisów. Argumentem dla zatwierdzania zmian w kluczowych przepisach było także planowane zatwierdzenie Konstytucji 1997 r. w referendum. Zmiany kluczowych rozdziałów konstytucji mogą w istot-ny sposób zmienić jej sens jako całości10. W związku z tym racjonalnym roz-wiązaniem jest, by dokonywane były w takim trybie jak uchwalenie całości11. Jak wskazywał L. Wiśniewski, przyjęcie najpierw całej konstytucji w drodze referendum, a następnie dokonanie zmian w jej fundamentalnych zasadach bez udziału społeczeństwa stanowiłoby naruszenie umowy społecznej. w szcze-gólności, naruszeniem takim byłoby dokonanie zmian w zakresie trójpodziału władzy. Skoro podział taki został ustanowiony bezpośrednio wyrażoną wolą suwerena, żadna z ustanowionych władz nie powinna mieć możliwości arbi-tralnego zniweczenia zakresu kompetencji innej władzy. Nie może ona także w sposób niekontrolowany podejmować decyzji naruszających wolę suwerena, który stoi ponad nią12.

Można zastanawiać się, czy art. 235 ogranicza zakres stosowania referen-dum ogólnokrajowego. w przypadku ustawy o zmianie rozdziału I, II lub XII do wiążącego żądania przeprowadzenia referendum konstytucyjnego uprawnione są również (ale nie tylko) podmioty uprawnione do zarządzenia referendum na podstawie art. 125. Wobec tego bezcelowe byłoby stosowanie procedury, której efektem jest słabszy skutek, a także sprawiającej problem w praktycznej realizacji powziętych postanowień. w związku z tym, trzeba przyjąć, że nie można stosować referendum ogólnokrajowego następczo dla zmian konstytucji, które dotyczą rozdziałów I, II, XII. Nie przeczy to możli-wości zapytania obywateli uprzednio, przed wprowadzeniem zmian w Konsty-tucji, o ich opinie w tej kwestii. Nie ma przeszkód, by najpierw przeprowadzić referendum ogólnokrajowe w sprawie propozycji zmian w Konstytucji (także w rozdziałach I, II, XII)13, a następnie, po wprowadzeniu ustawy o zmianie Konstytucji, przeprowadzić referendum konstytucyjne. Funkcją pierwszego byłoby określenie pożądanych zmian, natomiast drugiego – ich zatwierdze-nie. Poprzez referendum konstytucyjne, suweren sprawdziłby, czy parlament

10 L. Wiśniewski, Biuletyn KKZN nr 35, XXXV, Warszawa 1996, s. 31–32.11 Ibidem; M. Drozdek, Biuletyn KKZN nr XXXV, Warszawa 1996, s. 43.12 L. Wiśniewski, Biuletyn KKZN nr 36 XXXVI, Warszawa 1996, s. 38.13 Zob. M. Jabłoński, Referendum ogólnokrajowe w polskim prawie konstytucyjnym,

Wrocław 2001, s. 68.

119


spełnił jego, wyrażone uprzednio, życzenia, czy jego wola została właściwie odczytana14 (co wobec braku doprecyzowania metod jej wprowadzania, jest jak najbardziej uzasadnione). Nadto, za taką interpretacją przemawia ratio legis przepisu art. 235, którym jest niejako „utrudnienie” wprowadzania zmian w kluczowych rozdziałach Konstytucji, sprawienie, by zmiany te, ze względu na wyjątkowe znaczenie przepisów w nich się znajdujących były dokonywane w pełni przemyślany sposób. Zmuszenie do szukania szerokiego konsensu, zapewnienie, by zmiany te na pewno szły we właściwym kierunku.

Właściwie jedynym ograniczeniem dla stosowania referendum ogólno-krajowego, wynikającym z art. 235 Konstytucji, jest uniemożliwienie sto-sowania go następczo, gdy nastąpiły zmiany przepisów I, II, i XII rozdzia-łu. Możliwe jest natomiast przeprowadzenie referendum ogólnokrajowego w sprawie kolejnej zmiany Konstytucji – i tu nie ma przeszkód, by de facto oznaczała ona cofnięcie niedawnej nowelizacji. Referendum skutkowałoby obowiązkiem podjęcia nowej inicjatywy w sprawie zmiany Konstytucji przez uprawione do tego organy – w zgodzie z obwiązującymi w momencie tej inicjatywy przepisami, także jeśli byłyby to niedawno uchwalone przepisy, których zmiana zostałaby nakazana w referendum. Referendum konstytucyj-ne, przeciwnie, ma skutek stanowiący. Odrzucenie w nim ustawy o zmianie Konstytucji powoduje, że nowelizacja nigdy nie wejdzie w życie. w związku z tym referendum konstytucyjne nie powinno być traktowane jako wymien-ne z referendum ogólnokrajowym, ale jako szczególna instytucja, mająca autonomiczną funkcję.

Referendum zatwierdzające zmiany w Konstytucji zarządza Marszałek Sejmu na wniosek:

¨ co najmniej 1/5 ustawowej liczby posłów, ¨ Senatu, ¨ Prezydenta Rzeczypospolitej.

Wymienione podmioty mogą w terminie 45 dni od dnia uchwalenia usta-wy zmieniającej konstytucję złożyć stosowny wniosek. Marszałek Sejmu ma obowiązek uwzględnić zawarte w nim żądanie. Sprawdza on tylko spełnienie kryteriów formalnych (odpowiednia liczba posłów, złożenie w terminie) i niezwłocznie wydaje postanowienie o zarządzeniu referendum.

Referendum konstytucyjne odbywa się w dniu wolnym od pracy przypa-dający najpóźniej w 60 dniu od dnia złożenia wniosku. Stawiane w tym refe-rendum pytanie określa art. 78 Ustawy o referendum. Jest ono formułowane

14 B. Banaszak, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Warszawa 2012, s. 637.


120

w następujący sposób: „Czy jesteś za przyjęciem zmiany Konstytucji Rzeczy-pospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 roku, dokonanej ustawą z dnia [tytuł ustawy]?”. Zgodnie z art. 79 Ustawy o referendum, przyjęcie zmiany Konstytucji następuje wówczas, gdy opowiedziała się za nią większość głosujących, nieza-leżnie od frekwencji. Stanowi to istotną różnicę w stosunku do pozostałych rodzajów referendum. Związana jest ona z tym, że referendum konstytucyjne ma charakter zatwierdzający – musi zostać w nim podjęta decyzja i w przypadku złożenia stosowanego wniosku, nie ma możliwości rozstrzygnięcia tej sprawy w inny sposób, a brak zgody skutkuje utratą mocy obowiązującej przez ustawę o zmianie konstytucji. Co warto w tym momencie zaznaczyć, jest to już ustawa – referendum zarządza się dopiero po przejściu całej procedury w parlamencie15. Jest to rozwiązanie racjonalne, gdyż nie byłoby powodu angażować suwerena, jeśli projekt zostałby przykładowo odrzucony przez Senat. Celem referendum konstytucyjnego jest doprowadzenie do tego, że zmiana Konstytucji będzie efektem jak najszerszego konsensusu, zagwarantowanie, że na pewno będzie szła we właściwym kierunku. Nie jest ono przeprowadzane dla rozsądzenia sporu pomiędzy organami władzy państwowej – do tego wykorzystuje się referen-dum ogólnokrajowe. Referendum konstytucyjne ma charakter zatwierdzający. w związku z tym, nie ma możliwości, by jego wynik nie był rozstrzygający, nawet jeśli nie zostanie oddany żaden ważny głos lub obie odpowiedzi uzyskają taką samą liczbę głosów. Opowiedzenie się większości głosujących za zmianą Kon-stytucji będzie skutkowało jej zatwierdzeniem, zaś w każdym innym przypadku ustawa zmieniająca Konstytucję nie wejdzie w życie.

Podobnie jak w przypadku referendum ogólnokrajowego, Sąd Najwyższy z urzędu orzeka o ważności referendum konstytucyjnego. Ważność refe-rendum uzależniona jest od prawidłowego przebiegu procedury głosowa-nia i orzeka o niej z urzędu Sąd Najwyższy. Obowiązek ten wynika wprost z brzmienia przepisu art. 125 ust. 2 Konstytucji. Ponadto, na mocy przepisów Ustawy o referendum ogólnokrajowym, SN rozpatruje protesty, których przedmiotem protestu mogą być wyłącznie przestępstwa przeciwko referen-dum lub naruszenia przepisów Ustawy o referendum dotyczących głosowania, ustalenia wyników głosowania lub wyniku referendum16. w związku z tym nie mogą stanowić przedmiotu protestu wykroczenia, w tym złamanie ciszy wyborczej i inne czyny zabronione w art. 84 Ustawy o referendum17.

15 Zob. P. Winczorek, Biuletyn KKZN nr XXXVII, Warszawa 1997, s. 816 Postanowienie SN z dn. 22 lipca 2010 r., III SW 319/10, OSNP 2011, Nr 3–4, poz. 66.17 Uchwała SN z dn. 1 lipca 2003 r., III SW 57/03, OSNP 2004, Nr 1, poz. 18.

121


Podmiotem legitymowanym do wniesienia protestu pod zarzutem popeł-nienia przestępstwa przeciwko referendum lub naruszenia przez Państwową Komisję Wyborczą przepisów Ustawy o referendum dotyczących ustalenia wyników głosowania lub wyniku referendum jest każdy uprawniony do udziału w referendum. Jeśli zarzut dotyczy naruszenia przepisów dotyczą-cych głosowania, ustalenia wyników głosowania w obwodzie lub przez ko-misarza wyborczego, wówczas uprawnieni do wniesienia protestu są osoby uprawnione do głosowania w danym obwodzie głosowania lub na obszarze objętym właściwością komisarza wyborczego. Do wnoszenia protestów pod dowolnym dopuszczalnym zarzutem są podmioty uprawnione kampanii referendalnej oraz komisarze wyborczy. Termin wniesienia protestu wynosi 7 dni od ogłoszenia wyniku referendum przez PKW w Dzienniku Ustaw.

Uchwałę stwierdzającą ważność referendum podejmuje Sąd Najwyższy w składzie całej Izby Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych nie później niż w 60 dniu od dnia ogłoszenia wyniku referendum. Uchwałę tę ogłasza się w Dzienniku Ustaw. w razie unieważnienia przez Sąd Najwyższy głosowania w obwodzie lub w obwodach, jeżeli unieważnienie głosowania nie wpływa na wynik referendum, PKW koryguje wyniki w drodze uchwały. Przy ustalaniu wyniku referendum nie uwzględnia się liczby osób uprawnionych do głosowania oraz wyników głosowania w tym obwodzie lub w obwodach. Skorygowany wynik ogłaszany jest w formie obwieszczenia w Dzienniku Ustaw. Jeżeli unieważnienie to wpływa na wynik referendum, w danym ob-wodzie lub obwodach przeprowadza się ponowne głosowanie, a oddane głosy dolicza do pozostałych. Do ponownego głosowania uprawnieni są obywatele, którzy posiadali to prawo w dniu referendum. Jeśli referendum było ważne i większość głosujących opowiedziała się za przyjęciem ustawy, Marszałek Sejmu, niezwłocznie po ogłoszeniu w Dzienniku Ustaw postawienia SN, przedstawia Prezydentowi zatwierdzoną ustawę o zmianie Konstytucji. Prezy-dent ma na podpisanie ustawy 21 dni. Niezwłocznie po podpisaniu, zarządza jej ogłoszenie w Dzienniku Ustaw.

Od 1997 r. nie odbyło się żadne referendum konstytucyjne. Jak dotąd tyl-ko raz zaistniały okoliczności umożliwiającego jego zastosowanie. w 2006 r. Sejm uchwalił ustawę zmieniającą przepis art. 55 Konstytucji, dotyczący dopuszczalności ekstradycji polskiego obywatela. Związane było to z wpro-wadzeniem Europejskiego Nakazu Aresztowania ENA. Zmiana ta nie budziła kontrowersji politycznych ani większych sporów społecznych. w dyskursie nawet nie pojawiały się postulaty przeprowadzenia referendum. Spór doty-czył właściwie wyłącznie sformułowania przepisu. w związku z tym, nie było


potrzeby angażować suwerena. Druga (i ostatnia) zmiana Konstytucji doty-czyła art. 99. Zakazano wówczas kandydowania do Sejmu osobom skazanym za przestępstwa umyślne ścigane z oskarżenia publicznego. Zmiana ta nie dotyczyła rozdziałów I, II i XII, w związku z czym nie zachodziły okolicz-ności normy pozwalającej na stosowanie referendum zatwierdzającego. Brak stosowania w praktyce referendum konstytucyjnego jest efektem stabilności przepisów konstytucyjnych (co należy ocenić pozytywnie). Wydaje się, że referendum to jest właściwie skonstruowane dla realizacji swego ratio legis.

W kontekście powyżej przedstawionej analizy przepisów regulujących zmianę Konstytucji RP właśnie fakt, że ulegała ona zmianie jedynie dwu-krotnie wydaje się być znamienne. Zmiany – w gruncie rzeczy niemające znaczenia fundamentalnego nie były wymuszone pilną i jaskrawo zarysowaną koniecznością społeczną. Pod rządami obowiązującej Konstytucji jako naród nie mieliśmy do czynienia z sytuacją, gdy prawo radykalnie nie odpowiada za-potrzebowaniu obywateli zobowiązanych do jego przestrzegania. Brak takiej sytuacji nie uprawnia jednak do pewności, że dynamiczny rozwój społeczny nie będzie w przyszłości skutkował szeroką debatą nad fundamentalnymi zmianami obowiązującego porządku prawnego. Stąd obserwowanie kondy-cji społeczeństwa polskiego przez mających wpływ na kształtowanie prawa, a także konstytucjonalistów wydaje się niezbędne – tak, aby proces zmian w fundamentalnych dla polskiego prawa przebiegał w sposób odpowiadający standardom praworządności oraz w sposób pełny oddawał wolę obywateli.

123

Remigiusz Chęciński1, Dominik Wysocki2

Współczesne ujęcie referendum – pojęcie i rodzaje

Wstęp

Nie ulega wątpliwości, iż wobec medialnego zainteresowania, tematyka do-tycząca demokracji bezpośredniej zdaje się niejako powracać do dyskursu publicznego. Popularność referendum należy odczytywać rzecz jasna poprzez pryzmat wydarzeń politycznych, zwłaszcza w kontekście wyborów prezy-denckich w 2015 roku, kiedy to w kampanii wyborczej jeden z kandydatów niósł na sztandarach hasła powiązane z demokracją bezpośrednią. Logika nakazała więc urzędującemu wówczas Prezydentowi RP, Bronisławowi Ko-morowskiemu, wystąpić z inicjatywą referendalną, czego konsekwencją było przeprowadzenie pierwszego od dwunastu lat referendum ogólnopolskiego. z wnioskiem o przeprowadzenie kolejnego referendum wystąpił następnie Prezydent Andrzej Duda, ale w obliczu układu sił w Senacie, nie doszło ono do skutku. Podobnym zainteresowaniem cieszyło się także referendum dotyczące tzw. Brexitu, przeprowadzone w Wielkiej Brytanii. Wyraźnie widać wiec, że demokracja bezpośrednia wraca do łask – tak medialnych, jak i obywatel-skich. z tego też powodu należałoby, wobec wzmożonego zainteresowania, przypomnieć istotę referendum.

Celem niniejszego artykułu jest więc przedstawienie i opisanie jednej z najważniejszych instytucji demokracji bezpośredniej, jakim jest referendum obywatelskie. Praca skupiać się będzie na całościowej analizie tegoż zagad-nienia – część pierwsza zobrazuje genezę i współczesne definicje pojęcia

1 Doktorant na WPiA UAM w Poznaniu.2 Student MISH na UAM w Poznaniu.


124

‘referendum’. w części drugiej dokonamy podziału referendum ze względu na następujące kryteria: posiadanie mocy wiążącej, obowiązek przeprowadzenia, zasięg referendum, sposób formułowania pytań, moc prawną, metodę głoso-wania oraz kwalifikację prawną dla głosującego. Efektem ma być stworzenie takiego ujęcia teoretycznego, które w sposób systematyczny uporządkuje wiedzę odnośnie referendum.

Pojęcie referendum

Są dwie wersje genezy pojęcia ‘referendum’. Według jednej, pochodzi ono od instytucji występującej w XVII wieku w szwajcarskim katonie Willis. Kanton ten był podzielony na dwanaście gmin, których mieszkańcy na zebraniach wy-bierali mandatariuszy i przekazywali im instrukcje. Następnie, pełnomocnicy ci przedstawiali stanowisko danej gminy na forum kantonalnym. Wystąpienie to określano jako ad referendum, co można tłumaczyć jako „zdanie sprawy”,

„przedstawienie” stanowiska danej gminy3. Według drugiej, wyrażenie ad referendum pochodzi z prawa dyplomatycznego i oznaczało uprawnienie mandatariusza do podpisania traktatu lub porozumienia4.

Dzisiejsza instytucja referendum ma nieco inny charakter – „referendum” to inaczej głosowanie ludowe (powszechne). Tym, co łączy je z praktyką z Willis, jest odwoływanie się do woli ludu. Zazwyczaj wynik referendum uprawnia do podjęcia określonych działań władze publiczne, będące mandatariuszami suwerena, którym dziś jest naród. w nauce nie wypracowano zgodnej definicji referendum. w common law pojęcie referendum jest definiowane bardzo wąsko, jako głosowanie powszechne mające na celu zatwierdzenie bądź odrzucenie projektu zaproponowanego przez władze naczelne (rząd)5. w prawie konty-nentalnym przyznaje się referendum szersze zastosowanie. Według J.-F. Auber-ta „procedura referendalna polega na tym, że ogół obywateli jest „zapraszany” do wyrażenia własnego zdania w kwestii danego aktu prawnego, istotnego dla państwa”6. Wątpliwości w tej definicji budzi element „zapraszania”, który mógłby wskazywać, że władze publiczne umożliwiają Narodowi wypowiedzenie się w sprawach należnych do ich kompetencji. Pogląd, że „zaproszenie” jest

3 P. Uziębło, Demokracja partycypacyjna, Gdańsk 2009, s. 42–43.4 J.-M. Denquin, Référendum et Plébiscite. Essai de théorie generale, Paris 1976, s. 4.5 P. Uziębło, op. cit., s. 43.6 E. Kużelewska, Referendum w procesie integracji europejskiej, Warszawa 2006, s. 13.

125


konstytutywne dla instytucji referendum, należy odrzucić, jako niezgodny z przedstawioną wcześniej koncepcją suwerenności Narodu. Niezbywalnym uprawnieniem suwerena jest władza zwierzchnia, co sprawia, że rozkład kom-petencji w systemie władzy nie jest dany raz na zawsze i może zostać przez suwerena zmieniony. Nadto, jednym z przejawów tej władzy jest prawo do ingerowania w proces podejmowania decyzji – także z własnej woli. Oczywi-ście, władze publiczne mogą zaprosić naród do wypowiedzenia się w formie referendum, nie jest to jednak jedyna możliwość zainicjowania tej procedu-ry. Nie ma wystarczającego powodu, dla którego należałoby z góry odrzucać możliwość stosowania referendum w wyniku weta czy inicjatywy ludowej lub też z mocy samego prawa. Argumentami przemawiającymi za tym, że przed-miotem referendum powinien by akt prawny, są: łatwość w sformułowaniu pytania referendalnego oraz jednoznaczność wyniku (przyjęcie albo odrzucenie danego aktu), co znacznie upraszcza jego egzekwowanie. Wydaje się jednak, że jest to zbyt słabe uzasadnienie, by mogło uniemożliwiać przeprowadzanie referendum w innych kwestiach.

Według L. Garlickiego „referendum (głosowanie ludowe) jest to forma demokracji bezpośredniej, polegająca na wypowiadaniu się wyborców, w for-mie głosowania, na tematy będące przedmiotem tego głosowania, a dotyczące spraw całego państwa lub jego części. Istotą referendum jest nadanie mu formy głosowania, które przebiega w oparciu o podstawowe zasady prawa wyborczego (powszechność, równość, bezpośredniość i tajność) oraz sfor-mułowanie alternatywy („tak” lub „nie”) bądź opcji, której wyborca da prefe-rencję w głosowaniu.”7 Definicja ta kompleksowo opisuje referendum, odnosi się do poszczególnych aspektów i wymienia jego rodzaje. W. Linder uznał referendum za prawo konstytucyjne, zmuszające władze federalne do pod-dawania ważniejszych ustaw lub traktatów pod powszechne głosowanie8. Według E. Zielińskiego, referendum stanowi „instytucję ustrojowoprawną, której istota sprowadza się do tego, iż obywatele, posiadający prawa wyborcze, zostają powołani, aby wyrazić swoje zdanie w głosowaniu na temat konstytucji, ustaw czy też ważniejszych problemów życia państwowego”9. B. Banaszak rozumie referendum jako bezpośrednie podejmowanie decyzji przez osoby uprawnione, zbiorowy podmiot suwerenności (naród, lud) w drodze gło-

7 L. Garlicki, Polskie prawo konstytucyjne, Warszawa 2009, s. 1718 W. Linder, Demokracja szwajcarska. Rozwiązywanie konfliktów w społeczeństwie wie-

lokulturowym, Rzeszów 1996, s. 33.9 E. Zieliński i in., Referendum w państwach Europy, Warszawa 2003, s. 13.


126

sowania. Autor ten ponadto uważa, że immanentną cechą referendum jest podejmowanie decyzji, co wyklucza możliwość funkcjonowania referendum konsultacyjnego i wyraźnie odróżnia referendum od konsultacji ludowej10. Chyba najbardziej uniwersalna jest definicja K. Zwierzchlewskiego, zgodnie z którą, referendum jest to „głosowanie powszechne, którego celem nie jest obsadzenie organów przedstawicielskich”11.

W niektórych definicjach akcentuje się istotność kwestii rozstrzyganych w referendum. Wydaje się rozsądnym zalecenie, aby jedynie do kwestii ważkich uruchamiać procedurę tak drogą i skomplikowaną logistycznie jak referendum. Do kwestii takich nie ma potrzeby angażowania autorytetu suwerenna, który wykonywanie władzy powierza wybranym przez siebie przedstawicielom. Tak więc odrzucenie referendum w kwestiach drobnych należy uznać za uzasadnione. Powodem tego nie są względy doktrynalne, lecz przyczyny utylitarne i celowościowe oraz racjonalizacja stosowanych środków rządzenia. Wobec tego sensownym jest uznanie referendum za na-rzędzie właściwe do rozstrzygania kwestii szczególnie ważkich i jako takie będzie ono rozpatrywane w niniejszej pracy.

Od instytucji referendum odróżnia się pojęcie plebiscytu12. Plebiscyt jest przeprowadzany w formie referendum, lecz nie jest z nim tożsamy. Może być rozumiany dwojako. w prawie międzynarodowym jest znana instytucja o takiej nazwie, od referendum odróżnia go specjalna materia – przedmio-tem rozstrzygania jest przynależność państwowa danego terenu. w drugim rozumieniu, „plebiscyt” ma znaczenie pejoratywne, jest nazwą praktyki (nie zaś instytucji) stosowania referendum w kwestiach osobowych13, w szcze-gólności w celu uzyskania legitymacji dla władzy autorytarnej. Ponadto, poję-ciem tym określane są wybory niespełniające demokratycznych standardów, nieuczciwe, de facto lub de iure dotyczące jednego kandydata.

Cechami referendum, które wyłaniają się z zaprezentowanych definicji są:a) powszechność,b) bezpośredniość,c) równość,

10 B. Banaszak, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Warszawa 2009, s. 632–633.

11 K. Zwierzchlewski, Referendum stanowe w USA, Katowice 2002, s. 15.12 E. Zieliński, Referendum w świecie współczesnym, Wrocław 1968, s. 9–10.13 Zob. M. Rachwał, Demokracja bezpośrednia w procesie kształtowania się społeczeństwa

obywatelskiego w Polsce, Warszawa 2010, s. 70–75.

127


d) wysoka ranga (instytucja prawnoustrojowa, należąca do materii prawa konstytucyjnego),

e) istotność przedmiotu.W państwach demokratycznych procedura referendalna jest analogiczna

do procedury wyborczej. Tym, co odróżnia referendum od wyborów, jest przed-miot głosowania. Zatem, aby referendum było prawidłowo przeprowadzone, powinno spełniać jeszcze jeden przymiot – być tajne, co oznacza, że każdy miałby uprawnienie (lecz nie obowiązek)14 do zachowania w tajemnicy swojej decyzji, a władze publiczne muszą taką możliwość zapewnić, między innymi poprzez od-powiednią organizację procesu głosowania i funkcjonowanie lokali wyborczych.

Podsumowując rozważania dotyczące treści referendum, można przyjąć, że referendum to instytucja prawna, polegająca na głosowaniu powszechnym, do udziału w którym uprawnieni są członkowie zbiorowego podmiotu suwe-renności, głos każdego z nich jest równowarty, a przedmiotem nie jest wybór osób. Do tego warto dodać zastrzeżenie, że przedmiot referendum powinien mieć istotne znaczenie dla danej społeczności i powinno być zaopatrzone w te wszystkie gwarancje proceduralne, co wybory.

Rodzaje referendum

Podziału referendum można dokonać ze względu na różne kryteria. w pracy tej wyróżniona siedem, pozwalających w sposób wszechstronny przedstawić referendum, prezentując liczne jego odmiany.

Moc wiążąca

Ze względu na kryterium mocy wiążącej, można wyróżnić dwa rodzaje re-ferendum:

a) niewiążące,b) wiążące15.Skutkiem referendum niewiążącego (konsultacyjnego) nie jest ustano-

wienie normy prawnej. Wywiera ono jedynie skutek opiniotwórczy, dając

14 Zob. Uchwała SN z dn. 7 lipca 2003 r., III SW 120/03, OSNP 2004, Nr 1, poz. 20.15 Zob. S. Grabowska, Formy demokracji bezpośredniej w wybranych państwach

europejskich, Rzeszów 2009, s. 51.


128

informacje o preferencjach społeczeństwa. Wynik takiego referendum sta-nowi element soft law. Referendum może być niewiążące z założenia – gdy jest jedynie formą przeprowadzenia konsultacji społecznych lub gdy jest przeprowadzane w inny nieformalny sposób. Może także być niewiążące, jeśli nie spełni wymogów ważności, takich jak odpowiednia frekwencja16.

Referendum wiążące wywiera skutki prawne w sprawie, która jest jego przedmiotem. Ze względu na rodzaj skutku prawnego, można wyróżnić dwa typy referendum:

¨ referendum zobowiązujące, ¨ referendum stanowiące.

Referendum ze skutkiem zobowiązującym występuje wówczas, gdy jego rozstrzygnięcie ustanawia normę kompetencyjną, zobowiązującą organy państwa do wykonania jakieś czynności konwencjonalnej lub faktycznej, będącej przedmiotem referendum (np. uprawnienie organów państwa do podpisania traktatu, zobowiązanie do wypowiedzenia wojny lub zawarcia pokoju, w polskim systemie prawnym – referendum ogólnokrajowe). Pro-blemem referendum ze skutkiem zobowiązującym, który występuje również w Polsce i będzie szerzej opisywany w dalszej części pracy, jest możliwość wyegzekwowania od organów państwa realizacji nałożonych nań zobowiązań.

Referendum ze skutkiem stanowiącym ma miejsce, gdy norma ustanowio-na w wyniku referendum dotyczy bezpośrednio jego przedmiotu (przy czym może to być zarówno norma kompetencyjna, jak i merytoryczna). Wynik referendum stanowiącego może zastępować decyzję organów państwa lub ją zatwierdzać (na przykład wypowiedzenie wojny, zatwierdzenie Konstytucji RP w 1997 roku). w praktyce, referendum stanowiące zazwyczaj będzie po-ciągać za sobą także skutek zobowiązujący dla organów państwa, które będą musiały prowadzić politykę będącą konsekwencją podjętego rozstrzygnięcia, nie mogąc się wycofać z drogi zdeterminowanej przez decyzję referendalną.

Obowiązkowość przeprowadzenia

Ze względu na obowiązek przeprowadzenia, można wyróżnić referenda:a) fakultatywne,b) obligatoryjne17.

16 Zob. E. Zieliński i in., op. cit., s. 33.17 Zob. S. Grabowska, op. cit., s. 50; E. Zieliński i in., op. cit., s. 35–37; M. Rachwał, op. cit., s. 80.

129


Pierwsze z wymienionych występuje, gdy jest jedną z alternatywnych dróg podjęcia decyzji i do właściwego organu należy wybór formy podjęcia decyzji (przykładem jest polskie referendum ratyfikacyjne). Natomiast referendum obligatoryjne jest jedynym sposobem podjęcia danej decyzji. Obligatoryjność referendum może wynikać z:

¨ przedmiotu sprawy – gdy forma referendum jest zastrzeżona dla decyzji w danej materii (z mocy samego prawa),

¨ zaistnienia określonych okoliczności, niezależnych od organów pań-stwa, z którymi norma prawa wiąże obowiązek przeprowadzenia refe-rendum (na przykład zebranie określonej liczby podpisów obywateli).

Zasięg

Również zasięg, jaki obejmuje referendum, może być kryterium typologicz-nym. Pod tym kątem można wyróżnić referenda:

a) ogólnokrajowe – referendum, które zasięgiem obejmuje cały kraj i jeśli tylko jest wiążące i ważne, jest uznawane za decyzję Narodu (suwerena),

b) lokalne – przeprowadzane na części terytorium państwa18, c) ponadnarodowe – obejmujące swym zasięgiem obszar dwóch lub

więcej państw.Referendum lokalne można dalej podzielić na:

¨ referendum przeprowadzane w danej jednostce administracyjnej, ¨ referendum o zasięgu niezwiązanym z podziałem administracyjnym.

Podział administracyjny na określony sens normatywy, uwzględnia więzi kulturowe, historyczne, społeczne i ma oddawać wewnętrzną strukturę spo-łeczeństwa. Mieszkańcy jednostki samorządu terytorialnego tworzą społecz-ność lokalną i cała ta społeczność ma prawo do decydowania w kwestiach powierzonych jej władzy. w referendum, społeczność lokalna wyraża swą wolę i zobowiązuje władze do podjęcia określonych czynności w zakresie, w jakim podejmowanie decyzji zostało tej społeczności powierzone. w związku z tym, raczej należałoby wykluczyć referendum, którego zasięg ograniczałby się do części takiej społeczności. Można wyobrazić sobie sytuację, w której prawo przekazuje daną kompetencję społeczności określonej w inny sposób. Gdyby

18 Zob. M. Rachwał, op. cit., s. 81; S. Grabowska, op. cit., s. 52; E. Zieliński i in., op. cit., s. 30–33.


130

planowano zrobić coś takiego w Polsce, wymagałoby to zbadania zgodności tej regulacji z przepisami rozdziału VII Konstytucji RP, a ponadto przepisy te musiałyby zawierać szczegółową regulację, w związku z zasadą domnie-mania kompetencji gminy w ramach samorządu terytorialnego (art. 164).

Spore wątpliwości może wywoływać przeprowadzenie referendum na terenie więcej niż jednego kraju. Wydawać by się mogło, że ze względu na za-sadę suwerenności państwa w stosunkach międzynarodowych, należałoby wykluczyć możliwość funkcjonowania takiego referendum. Niewątpliwie, konkluzja ta jest słuszna w odniesieniu do spraw zastrzeżonych do kompe-tencji poszczególnych państw, jednakże nieco inaczej sytuacja może wyglądać w przypadku organizacji międzynarodowej, której państwa członkowskie przyznały kompetencje wyłączne w danej kategorii spraw19. Dziś wydaje się to dość fantastyczną konstrukcją, ale wobec postępującej integracji europej-skiej, mogą pojawić się koncepcje ponadnarodowego referendum, w któ-rym, przykładowo, można by przyjmować konstytucję europejską. Wydaje się, że nie ma przeciwwskazań, aby powstała regulacja (lecz musiałaby być to regulacja traktatowa), która umożliwiałaby rozstrzyganie spraw leżących w kompetencjach UE w referendum obejmującym swym zasięgiem wszystkie państwa Unii20. Czy rozstrzygnięcie mogłoby wówczas zapadać większością głosów? Przepis musiałby to wyraźnie przewidywać. w innym wypadku mogłoby to oznaczać narzucenie państwom decyzji w formule, na którą się nie zgodziły, co stanowiłoby naruszenie zasady suwerenności państwa w stosunkach międzynarodowych. Sytuacja zmieniłaby się w przypadku ewentualnej zmiany podmiotu suwerenności na społeczeństwo europejskie czy światowe – wówczas referendum byłoby jego naturalnym narzędziem władzy tego suwerena. Jest to jednak kwestia bliżej nieokreślonej (i niepew-nej) przyszłości21. Obecnie pogodzenie zasad suwerenności wymagałoby, być może, wprowadzenia podobnych zasad liczenia głosów jak w Radzie UE czy Parlamencie Europejskim dla spraw danego rodzaju. Kolejnym zagadnieniem jest hipotetyczna możliwość ratyfikacji traktatu w ogólnoeuropejskim referen-dum. Wydaje się, że, aby taki akt mógł być przyjęty, musiałoby jednocześnie

19 Zob. J. Ruszkowski, Ponadnarodowość w systemie politycznym Unii Europejskiej, War-szawa 2010, s. 296–318.

20 Zob. P. Uziębło, op. cit., s. 45–46, 220.21 Zob. I. Wierzchowiecka, Suwerenność państwowa w prawie międzynarodowym,

[w:] Koncepcje suwerenności. Zbiór studiów, I. Gawłowicz, I. Wierzchowiecka (red.), Warszawa 2005, s. 166–172; J. E. Ziółkowska, Państwo narodowe w perspektywie wspól-noty europejskiej, Warszawa 2009, s. 200–204.

131


wypowiedzieć się za nim większość głosujących w każdym z krajów UE – by-łoby to de facto wiele (27) referendów krajowych. Budzi to jednak wątpliwości w świetle zasady poszanowania porządków konstytucyjnych poszczególnych państw – są bowiem kraje, w których nie przewiduje się przyjmowania umów międzynarodowych w drodze referendum.

Sposób sformułowania pytań

Sposób formułowania pozwala na wyróżnienie następujących rodzajów re-ferendum:

a) wariantowego,b) alternatywnego.

Referendum alternatywne to najbardziej klasyczna postać referendum, zawierająca proste pytanie, na które można odpowiedzieć „tak” albo „nie”. Ten typ referendum, choć najbardziej rozpowszechniony i teoretycznie najbardziej jasny, jest też łatwy do zmanipulowania poprzez nieodpowiednie sformu-łowanie pytania oraz nie daje pełnego obrazu preferencji społeczeństwa22.

W referendum wariantowym (preferencyjnym) odpowiedź wybiera się spośród kilku opcji, pozwala ona poznać preferencje społeczeństwa. w przy-padku tej formuły zagadnieniem problemowym może być kwestia mocy wiążącej, gdy żadna z odpowiedzi nie uzyskała więcej niż 50% oddanych głosów. Zazwyczaj za zwycięski uznaje się wariant, który uzyskała największą liczbę głosów. Problem pojawia się jednak, w sytuacji, gdy występują małe różnice pomiędzy wskazaniami poszczególnych wariantów.

Technicznie, głosowanie w referendum wariantowym może polegać na: ¨ wyborze jednej opcji, ¨ wyborze większej liczby odpowiedzi, ¨ uszeregowaniu rozwiązań od najbardziej do najmniej pożądanego.

Referendum, w którym wybiera się jeden wariant jest dla głosującego klarowne i proste. Pozwala ustalić hierarchię preferowanych przez głosu-jących rozwiązań. Ewentualnym problemem może być brak bezwzględnej większości uzyskanej przez zwycięska opcję. Kluczowe w tym przypadku będzie stworzenie odpowiedniej listy wariantów, uwzględniającej wszystkie racjonalne rozwiązania problemu. System polegający na wyborze większej

22 Por. E. Zieliński, Referendum w państwie demokratycznym, [w:] Referendum w Polsce współczesnej, D. Waniek, M. T. Staszewski (red.), Warszawa 1995, s. 35.


132

liczby odpowiedzi prowadziłby do otrzymania bardzo niejasnych i wręcz niemożliwych do zinterpretowania wyników. Dlatego należałoby odrzucić możliwość stosowania tego typu referendum.

Uszeregowywanie wariantów od najbardziej do najmniej preferowanego sprawia, że system głosowania jest bardziej skomplikowany, lecz lepiej oddaje preferencje społeczeństwa. w przypadku tego rodzaju głosowania istnieje niebezpieczeństwo, iż duży odsetek głosujących nie będzie potrafił poprawnie wypełnić kart do głosowania.

Z kwestią sposobu formułowania pytań wiążą się problemy pytań pozor-nych i stosowania plebiscytarnej techniki rządzenia. Pytania pozorne wystę-pują wówczas, gdy ich sformułowanie sprawia, że tylko jedna odpowiedź jest racjonalna, w treść odpowiedzi zostają wprowadzone elementy wartościujące lub też pytanie sugeruje odpowiedź. Celem takiego referendum nie jest od-danie decyzji w ręce suwerena, lecz legitymizacja wyboru już dokonanego. Przykładami pytań pozornych są: „czy chcesz płacić niższe podatki?”, „czy chcesz zarabiać więcej?”23. Plebiscytarna technika rządzenia to sytuacja, gdy popularny polityk zapowiadał, że odejdzie ze stanowiska, jeśli naród nie wypowie się pozytywnie o jego propozycji (stosowali ją m.in. Napoleon III i gen. Charles de Gaulle). Aby uniknąć tego typu problemów, konieczne jest jak najbardziej precyzyjne i zrozumiałe dla odbiorcy formułowanie pytań i wariantów odpowiedzi24.

Moc prawna

Można wyróżnić referenda o mocy prawnej:a) stałej,b) zmiennej.

W pierwszym przypadku, niezależnie od materii, jakiej dotyczy referen-dum, ustanowione w jego wyniku normy będą miały taką samą moc prawną. Normy te mogą mieć moc równą konstytucji, ustawom lub być usytuowane gdzieś pomiędzy nimi. Wydawać by się mogło, że ze względu na bycie decyzją suwerena, powinny mieć moc nadrzędną wobec innych norm. Do rozwią-zania takiego należałoby jednak podchodzić z dużą ostrożnością. Wobec

23 Por. S. Grabowska, op. cit., s. 53–54; M. Canovan, Lud, Warszawa 2008, s. 132–137.24 Zob. E. Zieliński i in., op. cit., s. 229; M. Sobolewski, Zasady demokracji burżuazyjnej

i ich zastosowanie, Warszawa 1969, s. 48.

133


możliwości rozstrzygania poprzez referendum w sprawach o różnej wadze i charakterze, mogłoby to prowadzić do komplikacji i problemów w ustaleniu wzajemnych związków pomiędzy normami, co zagrażałoby spójności systemu.

W drugim przypadku, moc prawna referendum zależna będzie od proce-dury i przedmiotu. Normy, powstałe w wyniku rozstrzygnięcia referendum, będą miały taką pozycję w systemie, jaka jest właściwa dla rozstrzygnięcia w danej sprawie lub właściwą dla danej, szczególnej procedury, w ramach której jest przeprowadzane.

Ciekawym zagadnieniem jest problem sprzeczności pomiędzy wynikiem referendum a przepisami konstytucji. Czy suweren może zobowiązać organ do zmiany ustawy zasadniczej lub ustanowić normę z nią niezgodną? Na pewno należałoby dać pierwszeństwo normom uznawanym za prawnonatu-ralne, takim jak prawa człowieka25. Jeśli ich uzasadnienie leży poza systemem prawa, nie można ich w ramach tego systemu zmienić26. Argumentacja, że suweren może robić wszystko, także zmieniać prawa o takim charakterze, jest o tyle nietrafna, że uzasadnienie koncepcji suwerenności ma również charakter prawnonaturalny, jakkolwiek jest to prawo o charakterze wtórnym wobec praw indywidualnych. Próba zaś uzasadniania tej tezy ze stanowisk pozytywistycznych jest o tyle utrudniona, że niełatwo na ich gruncie udo-wodnić legitymizację suwerena. Można rozważyć referendum o skutku, któ-rym jest zobowiązanie organów państwa, uprawnionych do tego w ramach przyznanych konstytucyjnie kompetencji, do zmiany konstytucji. Nie ma powodu, by koncepcję taką odrzucić. Jeśli więc zakres referendum nie jest jednoznacznie zawężony do zmian np. ustawowych czy innych aktów praw-nych, decyzje w nim podjęte będą miały moc taką jak zasady konstytucyjne. Problemem może stać się wyegzekwowanie od władzy państwowej realizacji tych zobowiązań. Odpowiedzialność o charakterze politycznym jest o tyle niewystarczająca, że rządzący musieliby karać samych siebie. Problemem jest znalezienie odpowiednich instrumentów prawnych. Lepsze narzędzia ma do tego władza sądownicza. Pociąganie do odpowiedzialności karnej jest trudne o tyle, że wskazania uchwalone w referendum mogą być niedo-kładne. w związku z tym, zalecać należałoby raczej precyzyjne określenie procedury, w jakiej władze publiczne są zobowiązane do realizacji wskazań zawartych w wynikach referendum.

25 Zob. G. Radbruch, Pięć minut filozofii prawa, [w:] Filozofia prawa, G. Radbruch, Warszawa 2009, s. 243.

26 Zob. M. Krąpiec, O prawie, Lublin 2011, s. 132–133, 180–181.


134

Wydaje się, że ocena skutku referendum powinna być zależna od przewi-dzianej procedury. Opierając się w koncepcji racjonalności prawodawcy, na-leżałoby uznać, że skoro wcześniej suweren zatwierdził określoną procedurę, to teraz powinien jej przestrzegać (obowiązują go ustanowione przez siebie normy). Wydaje się, że, ze względu na wartości, takie jak stabilność i pewność prawa, należy uznać, że moc norm stanowionych w wyniku referendum, powinna zależeć od procedury, w jakiej zostało zastosowane.

Metoda głosowania

Metoda głosowania również może być kryterium typologicznym referendum. Wyróżnić można referenda:

a) tradycyjne (osobiste),b) korespondencyjne,c) mieszane.

Referendum przeprowadzane tradycyjną metodą polega na użyciu papie-rowych kart do głosowania. Odbywa się w lokalach wyborczych. Problemem w przypadku tego typu głosowania może być niska frekwencja i brak chęci udziału, spowodowane między innymi uciążliwością i czasem, który trzeba przeznaczyć na uczestnictwo w nich.

Referendum korespondencyjne można podzielić na ¨ listowne, w którym każdy uprawniony otrzymuje pocztą kartę do gło-

sowania, a następnie ją odsyła, ¨ internetowe – do głosowania wykorzystuje się komputer podłączony

do sieci. Głosowanie przez Internet wydaje się wielką szansą dla aktywizacji oby-

watelskiej społeczeństwa i wzrostu wykorzystywania referendum i innych form demokracji bezpośredniej27. Uczestnictwo w takim głosowaniu wymaga poświęcenia znaczniej mniej czasu i wysiłku. Jest to także szansa na uczest-nictwo w nim osób, dla których dotarcie do lokalu wyborczego jest znacznym utrudnieniem. Jednocześnie taki sposób głosowania wiąże się z wieloma proble-mami. Związane są one przede wszystkim z bezpieczeństwem oraz kwestiami psychologicznymi. Dla przeprowadzenia takiego referendum konieczne byłoby stworzenie odpowiedniego systemu uniemożliwiającego m.in.: głosowanie

27 Zob. M. Marczewska-Rytko, Demokracja bezpośrednia w teorii i praktyce politycznej, Lublin 2001, s. 178–193.

135


za kogoś innego. Jednocześnie konieczne byłoby zapewnienie anonimowości, a także zabezpieczenie systemu magazynującego i liczącego oddane głosy przed ingerencją ze strony osób trzecich. Istnieją także wątpliwości o charakterze psychologicznym – co do racjonalności decyzji wyrażanych w Internecie. Gło-sowanie tradycyjne, poprzez swą namacalność, daje poczucie wagi podejmo-wanej decyzji. Inaczej w przypadku głosowania internetowego. Mózg człowieka korzystającego z sieci funkcjonuje w inny sposób niż w świecie fizycznym, co ma wpływ na percepcję. Powoduje to m.in.: skłonność do wyrażania bardziej skrajnych niż w rzeczywistości zachowań i postaw. Podobnie jak łatwiej jest w sondażu wybrać kandydata, na którego nigdy nie zagłosuje się w rzeczywi-stości, mając świadomość braku konsekwencji takiego wyboru. Takie złudne poczucie dają decyzje wyrażane w sieci (i na odległość). Łatwiej jest podjąć je bez namysłu. By ograniczyć wpływ tych elementów percepcji, konieczne byłoby zbudowanie takiego wyglądu systemu do głosowania, który nie pozostawiałby wątpliwości co do oficjalności. Ważnym elementem powinna być nieedytowal-ność interfejsu – możliwość zmiany wyglądu strony daje fałszywe poczucie odrealnienia, woluntaryzmu, odwracalności podjętych decyzji. w przypadku oddania głosu w referendum tak nie jest. Dlatego być może wskazane byłoby żądanie powtórzenia po kilka razy tej samej odpowiedzi, a także zadbanie o wizualne podobieństwo do papierowej karty do głosowania (zaznaczanie w kratce kwadratowej znaku „X”, a nie najczęściej stosowanego w Internecie stawiania kropki w kółko – kojarzącego się z „rzeczywistością” wirtualną) białe tło, zarys kartki papieru, itd. Nadto, dokonanie tego przez sieć, nie może być jedyną możliwą formą oddania głosu. Wielu ludzi nie ma dostępu do sieci lub nie chce czy też nie umie z niej korzystać.

W referendum mieszanym można uczestniczyć w różny sposób. Dla jego przeprowadzenia konieczne jest zbudowanie systemu umożliwiającego unik-nięcie oddania więcej niż jednego głosu. Być może konieczne byłoby wprowa-dzenie wcześniejszej deklaracji sposobu głosowania. To jednak zmniejszałoby elastyczność systemu.

Kwalifikacja prawna dla głosującego

Referenda można podzielić według tego, czy normy prawne nakazują uczest-nictwo w głosowaniu. Wyróżnić można referenda:

a) przymusowe – istnieje nakaz prawny i sankcja za nieusprawiedliwioną absencję w głosowaniu.


b) dobrowolne – brak sankcji za nieuczestniczenie w referendum.Problem sankcji za brak udziału w głosowaniu jest to związany z rozumieniem

„wolności” wyborów – czy zakres tego pojęcia dotyczy również wolności w decyzji o udziale w nich, co w praktyce sprowadza się do kwestii, czy mogą występować sankcję za nieusprawiedliwione niestawiennictwo do wyborów. Wątpliwości w tej kwestii związane są ze stosunkiem do wychowawczej roli prawa, a także do tezy o rozdziale prawa i moralności – gdyż udział w głosowaniu jest „obowiązkiem obywatelskim”. Zatem sprowadza się do szerszego problemu: czy prawo może lub powinno być narzędziem kształtowania świadomości i postaw społeczeństwa. Można mieć także poważne wątpliwości, czy dopuszczalne jest „przymuszanie” suwerena do podejmowania jakichś decyzji. Można wskazywać, że w zakresie jego suwerenności jest także prawo do odmowy uczestnictwa w głosowaniu28.

Podsumowanie

Na gruncie teoretycznym, referendum jest instytucją o potencjalnie szerokim zastosowaniu. Może być więc klasyfikowane i analizowane ze względu na bardzo zróżnicowane kryteria, co pozwala na dokonywanie systematycznych i wyczer-pujących podziałów. Obecnie obserwujemy dominację referendów lokalnych, o charakterze negatywnym. Referenda ogólnokrajowe są wykorzystywane bardzo rzadko, a w ostatnim czasie – czysto instrumentalnie. Kwestią otwartą pozostaje rozwój e-referendów w obliczu postępującej informatyzacji i globalizacji.

Należy przy tym zauważyć, referendum jest jedną najważniejszych insty-tucji demokracji bezpośredniej. Podejmowanie decyzji przez obywateli z po-minięciem jakiegokolwiek pośrednictwa to zjawisko, które stanowiło cechę definiującą demokrację w czasach starożytnych. Do zwrotu ku demokracji bezpośredniej nawoływano ponadto w czasach oświecenia; gorącym zwolen-nikiem przekazania rzeczywistej władzy obywatelom był m.in. Jean-Jacques Rousseau. Obecnie, z racji o wiele większego skomplikowania systemów politycznych i prawnych, a także potencjalnie wysokich kosztów, referendum nie jest już tak często i ochoczo stosowane przez władzę publiczną – można wręcz stwierdzić, iż na poziomie ogólnopolskim była to instytucja niemalże martwa. Ostatnie wydarzenia polityczne zdają się jednak dawać nieco nadziei na powrót do faktycznych korzeni demokracji.

28 Zob. J. Wawrzyniak, Aksjologia referendum konstytucyjnego, [w:] Referendum konsty-tucyjne w Polsce, M. T. Staszewski (red.), Warszawa 1997, s. 196.

Documents

Prawo - publikat.home.amu.edu.plpublikat.home.amu.edu.pl/wp-content/uploads/2017/09/Prawo-w-dobie... · g) wspólne życie gospodarcze. Ponadto, lud to grupa ludzi (choć może być