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PRAXIS DEL

ACUERDO ARBITRAL

LEONARDO A. BELTRAN BALDARES*

•

A LO LARGO DE LA HISTORIA LOS CO

merciantes han venido moldeando el derecho mercantil a través de la práctica reiterada

de usos y costumbres, que finalmente encuentran su reconocimiento en el derecho positivo. El ejemplo más palpable de esto es el comercio electrónico y las relaciones jurídicas telemáticas, cuyo crecimiento ha sido exponencial en los últimos años, apoyada en bases que en principio fueron pactadas y convenidas por los participantes, y que en nuestro país recién se

* Leonardo A. Beltran Baldares, Notario del Estado de México, Arbitro por el Centro de Arbitraje de México (CAM) y el Chartered Institute of Arbitrators.



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han empezado a reconocer legislativamente a partir de mayo del año pasado.

Otro ejemplo de este impulso dinámico que el comercio brinda al derecho, son los métodos alternos de solución de controversias. Desde siempre las partes en un contrato cuyo contenido se controvierte, han intentado resolver sus controversias recurriendo en primer lugar a la conciliación, y cuando esto no resulta, a la mediación, o en última instancia al arbitraje. Estas técnicas de solución de controversias son tan añejas como el comercio mismo, si bien en nuestro país se incorporaron al Derecho interno hasta 1989, aunque desde antes México había firmado diversas convenciones internacionales en la materia.

En los últimos diez años, las técnicas de solución alterna de controversias han tomado gran auge en México, fundamentalmente debido, por una parte al incremento en las relaciones contractuales transfronterizas en que incurren nuestros nacionales como resultado de los diversos Tratados Comerciales de que México es parte, y por otra, el gran rezago que presentan los tribunales judiciales mexicanos.

En la puerta del tercer milenio, el compromiso del Notariado con la modernidad se vuelve una exigencia inaplazable. Por sus características intrínsecas de experiencia, honestidad, imparcialidad y



vocación de servicio el Notario está llamado a ocupar un sitio preponderante en la difusión de los métodos alternos de solución de controversias, participando activamente en los procesos relativos.

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El arbitraje es el desarrollo procesal de un ARBITRAJE

convenio privado que, con el apoyo del orden jurídico positivo, encomienda la resolución de controversias presentes o futuras entre las partes que lo han cele-brado, a un tribunal arbitral independien-te, a quien las partes señalan los términos básicos de su misión, el derecho aplicable al fondo de la controversia, las reglas del procedimiento, lugar e idioma en que se deberá desarrollar el arbitraje.1

El acuerdo de las partes es el elemento esencial y substancial del arbitraje, por ello no es un procedimiento para administrar justicia, su aplicación no es el ejercicio de la garantía jurisdiccional prevista en el Artículo 17 de la Carta Magna. De hecho, el compromiso arbitral por esencia inhibe la intervención de cualquier órgano ju-

1 Medina Mora, Raúl, Cláusula y Acuerdo Arbitrales, en El Arbitraje y sus Aplicaciones Prácticas, taller organizado por la Barra Mexicana, Colegio de Abogados en febrero de 1998.



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risdiccional para conocer de la controversia motivo del arbitraje.

El tribunal arbitral resuelve las cuestiones planteadas mediante un laudo, el cual es vinculatorio para las partes, pero no por ello es ejecutado o ejecutable por el propio tribunal, pues este, por su naturaleza privada contractual carece de imperio para imponer sus resoluciones.

En caso de que la parte condenada desconozca su compromiso de dar cumplimiento al laudo, un órgano jurisdiccional deberá ejecutarlo, siempre que verifique que en el proceso se han respetado los dos derechos fundamentales de todo proceso: 1) que las partes hayan sido tratadas con la máxima igualdad posible, y



n) que cada una de las partes haya tenido plena oportunidad de exponer su caso y hacer valer sus derechos.

El compromiso arbitral es, entonces, un acto privado en que rige la autonomía de la voluntad de las partes, pero por lo mismo, está sujeto a los límites que el orden positivo impone a dicha autonomía, que se traducen en los requisitos de existencia y validez que deben cumplir todos los acuerdos de voluntades.

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El arbitraje como medio alternativo de so- BENEFICIOS

lución de controversias ofrece las siguien-tes ventajas:

• Flexibilidad: el procedimiento arbitral está diseñado por acuerdo de las partes, en función de sus necesidades. Las reglas son flexibles, el procedimiento tiene menos formalidades y es menos contencioso.

• Rapidez: no existe recurso de apelación y se acotan las razones por las cuales se puede interponer amparo. Ello evita el abuso del juicio de garantías y acorta el procedimiento.

• Confidencialidad: en el arbitraje no existe la obligación de publicar el estado del procedimiento y las decisiones que



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toman los árbitros. Ello beneficia a las empresas, particularmente a aquéllas que cotizan en la bolsa.

• Especialización de los árbitros: el arbitraje ofrece la posibilidad de elegir a especialistas en la materia del litigio. La participación de las partes en la constitución del tribunal arbitral favorece el cumplimiento voluntario de las resoluciones arbitrales. El árbitro tiene un contacto directo con el expediente y con las partes, tiene oportunidad de conocer mejor el caso.

• Independencia e imparcialidad de los árbitros: la regulación del procedimiento arbitral impone la obligación a los árbitros de declarar su independencia con las partes y su imparcialidad frente a los puntos controvertidos. Ello evita la corrupción y por ende reduce la duración y el costo del procedimiento.

• Ejecutabilidad del laudo en México y en el extranjero: la legislación interna y las convenciones que México ha ratificado, aseguran la ejecución de un laudo arbitral tanto en México como en el extranjero.2

2 Azar Manssur Cecilia "El Arbitraje y el Programa de Fortalecimiento de los Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en México", en Seminario Internacional sobre Programas de Fortalecimiento de



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El Código de Comercio define al acuerdo EL ACUERDO

de arbitraje como aquel por el que las par- ARBITRAL

tes deciden someter a arbitraje todas o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractuaP

El propio Código de Comercio reconoce dos tipos de acuerdos arbitrales. El primero y, más común, es un acuerdo para someter a arbitraje disputas futuras. Este tipo de acuerdo, por lo general, se plasma en una 11 cláusula arbitral" o 11 cláusula compromisoria" dentro del contrato principal. El segundo tipo, es un 11 compromiso arbitral" por el que se someten a arbitraje conflictos ya existentes.

Como ha quedado expuesto, el cansen- ELEMENTOS

timiento resulta un elemento esencial o de ESENCIALES

existencia en el acuerdo arbitral. De aquí deriva que en principio ningún arbitraje se entenderá aceptado o asumido de manera tácita, o por medio de manifestaciones de voluntad diversas de las que consten en la cláusula arbitral.

Métodos Alternos en América Latina, Bogotá, Colombia, 1999. 3 Artículo 146, Fracción I.



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En la práctica sin embargo, el concepto de consentimiento se ha tomado difuso, particularmente en el caso de operaciones comerciales de tracto sucesivo entre las mismas partes, en las cuales solo al inicio se celebró un compromiso arbitral, y la controversia surge en alguna de las posteriores.

Un ejemplo de esto es el caso Bomar Oil. N. V. vs. Enterprise Tunisenne d'Activités Pétrolieres, ETAP en el que se había acordado un arbitraje por referencia a un documento por separado que contenía una cláusula de arbitraje.

La Corte de Apelaciones de Versalles sostuvo que:

Si la existencia de la cláusula[ ... ] no es mencionada en el acuerdo principal, la 1 teoría de la autonomía de la voluntad' 1 requiere que la parte que invoca el acuerdo de arbitraje pruebe que la otra tenía conocimiento de la existencia de una cláusula arbitral, al momento de firmar el acuerdo princi-pal. Dado que en este caso ambas partes son comerciantes, todo tipo de pruebas están permitidas.

La decisión de la Corte de Apelaciones de Versalles fue llevada ante la Suprema Corte francesa ( Cour de Cassation ), en donde se confirmó la resolución de Versalles a través de la siguiente opinión:

... en el campo del arbitraje internacional, una cláusula arbitral, no mencionada en el contrato



principal, puede estipularse, válidamente, mediante referencia por escrito a un documento que la contenga, por ejemplo condiciones generales o un contrato estándar, siempre y cuando la parte contra la cual se invoca la cláusula estuviere al tanto del contenido de este documento al momento de celebrar el contrato y cuando haya sido aceptada la incorporación del documento al contrato, aunque sea tácitamente.4

En cuanto al objeto como elemento esencial, cualquier controversia que pudiera ser resuelta mediante transacción judicial, podrá ser objeto de arbitraje. Adicionalmente, las menciones relativas a las cuestiones que se someterán al arbitraje, constitución del órgano arbitral, derecho aplicable al fondo y normas de procedimiento, se consideran también parte esencial del objeto, por lo que la omisión o incorrecta referencia a cualquiera de estos

4 Hermoso, Ana María: "La Validez Formal del Acuerdo de Arbitraje ", en http: / /legal.terra.com.mx /En Linea/ artículos/ artículo 1 40default.asp?

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puntos traerá aparejada como sanción la inexistencia del compromiso. Más adelante haremos referencia más amplia a estos importantes temas

ELEMENTOS DE La doctrina distingue entre la validez for-VALIDEZ mal y la validez sustantiva del acuerdo

arbitraP Esta última se refiere al requisito final para que un acuerdo de arbitraje sea internacionalmente efectivo, es decir, que sea válido bajo la ley a la que las partes se han sujetado y, si no existiere una declaración a este respecto, bajo la ley del lugar del arbitraje. Se refiere a cuestiones, por ejemplo, de capacidad o de personalidad y de licitud en el objeto, motivo o fin.

La validez formal tiene que ver con la manera en que se plasma la voluntad de las partes.

Los únicos requisitos de forma impuestos a un acuerdo de arbitraje, de acuerdo con lo dispuesto en las distintas convenciones y documentos internacionales (Convención de Nueva York, Convención de Panamá), así como en nuestro Código de Comercio6, son que sea por

5 Hermoso, Ana María. Ibid. 6 Artículo 1423 Código de Comercio.



escrito y que esté debidamente firmado por las partes.

Ambos requisitos han sido interpretados en sentido muy amplio, a efecto de permitir la celebración de compromisos arbitrales mediante el intercambio electrónico de datos.

La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (uNCITRAL, por sus siglas en Inglés), en su Trigésimo Segundo Período de Sesiones (enero a marzo de 2000), hace referencia expresa ambos requisitos formales de validez.7 En primer término analiza una serie de supuestos en los que el acuerdo consta por reenvío del contrato, o en acuerdos verbales reconocidos posteriormente por escrito. El texto que la UNICITRAL

propone para incorporarse a las legislaciones nacionales a efecto de salvar estas situaciones de hecho es el siguiente:

Sin embargo, existirá también acuerdo de arbitraje cuando alguna de las partes en un contrato haga referencia en su oferta escrita, contraoferta o confirmación del contrato a condiciones generales que contengan una cláusula de arbitraje, así como cuando utilice un normalizado o formulario que contenga tal cláusula, siempre y cuando la otra parte no presente objeciones y la legislación

7 DocumentouNIOTRALA/cN.9/wG.II/WP.108/ Add.l de fecha 26 de enero de 2000.

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aplicable reconozca la validez de los contratos así formulados."8

Respecto de los acuerdos arbitrales celebrados por medios electrónicos, el grupo de trabajo de UNICITRAL concluye que, si bien dichos medios están reconocidos por la Convención de Nueva York (y por ende por todos sus países parte), es recomendable que los Estados armonicen su legislación en materia de arbitraje a la Ley Modelo de UNICITRAL sobre Comercio Electrónico9, puesto que este texto, por su naturaleza contiene disposiciones más específicas al respecto.

Cabe aclarar que nuestro país ha adoptado en términos generales los lineamientos de la referida Ley Modelo, aunque con no muy afortunadas adaptaciones, en las reformas a diversas leyes publicadas en el Diario Oficial de la Federación el pasado 22 de mayo de 2000.

Así, el Artículo 93 de nuestro Código de Comercio establece:

Artículo 93. Cuando la ley exija la forma escrita para los contratos y la firma de los documentos relativos, esos supuestos se tendrán por cumplidos tratándose de mensaje de datos siempre que

8 lbid. Resolutivo 25 9 Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante resolución 51 1162 de fecha 16 de diciembre de 1996, reformada en 1998.



o o o o o

éste sea atribuible a las personas obligadas y accesible para su ulterior consulta.

En los casos en que la ley establezca como requisito que un acto jurídico deba otorgarse en instrumento ante fedatario público, éste y las partes obligadas podrán, a través de mensajes de datos, expresar los términos exactos en que las partes han decidido obligarse, en cuyo caso el fedatario público, deberá hacer constar en el propio instrumento los elementos a través de los cuales se atribuyen dichos mensajes a las partes y conservar bajo su resguardo una versión íntegra de los mismos para su ulterior consulta, otorgando dicho instru-

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mento de conformidad con la legislación aplicable que lo rige.

ALCANCES La voluntad de las partes válidamente DEL ACUERDO vertida en el acuerdo arbitral define y li-

ARBITRAL mita el mandato del órgano arbitral. En tal virtud, éste no podrá decidir sobre asuntos no previstos en el pacto, ni desarrollar el procedimiento en forma diversa de la específicamente pactada o de la contempladas en las reglas a que el propio pacto reenvíe. Tampoco podrá traer al proceso elementos de derecho ajenos a los citados para resolver el conflicto de fondo.

La práctica ha demostrado toda una gama de problemas que surgen del uso de frases hechas para someter diversas cuestiones al arbitraje. Al utilizar frases como 11 surgidas de" 11 en relación con" 11 segu' n" ' ' ' y similares, surge la controversia respecto del alcance del compromiso arbitral.

Los tribunales no han resuelto esta controversia de manera uniforme. Así en Woolf vs. Collis Removal Service (1948), se le dio una interpretación amplia a la frase, y se determinó someter a arbitraje una cuestión extracontractual. En el mismo sentido se resolvió en Ethiopian Oil Sedes vs. Río del Mar (1991).



Por el contrario, Ashville Investments Ltd vs. Elmer Contractors Ltd. (1982), se resolvió por una interpretación estrecha aplicable solo a controversias contractuales.10

Estas cuestiones resultan de trascendente importancia, puesto que el órgano arbitral al actuar en exceso de su mandato, traerá como consecuencia la nulidad del laudo que al efecto emita, y por vía de consecuencia, su inejecutabilidad por parte de los órganos jurisdiccionales.

La declaración de nulidad del laudo arbitral es emitida por el órgano jurisdiccional, y sólo procede en los siguientes casos:

• Incapacidad de las partes, o ilicitud del acuerdo arbitral.

• Falta de notificación a las partes respecto de la integración del tribunal arbitral, o privación en cualquier otra forma del ejercicio de sus derechos procesales.

• El laudo resuelve una controversia no contemplada por el acuerdo arbitral o contiene decisiones que exceden los alcances del propio acuerdo. En este caso, de ser posible la división, el laudo será válido en la parte en que no haya exce-

1° Chartered lnstitute of Arbitrators. Material de Trabajo. Programa de Entrenamiento de Árbitros Internacionales". Mayo 2000

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AUTONOMÍA

DEL ACUERDO

ARBITRAL

dido el alcance del acuerdo arbitral. • La integración del tribunal arbitral o el

proceso arbitral se alejan de lo pactado y reconocido por las partes.

• La materia del arbitraje no es arbitrable conforme al Derecho Mexicano, o el laudo es contrario al orden público.

• La demanda de nulidad deberá presentarse dentro de los tres meses siguientes a la notificación dellaudo.11

Una cláusula compromisoria pactada en un contrato goza de existencia independiente del contrato y es exigible no obstante la terminación del contrato por razón de su cumplimiento, o si ocurren eventos supervenientes tales como fuerza mayor o ineficacia.12

Nuestro Código de Comercio expresamente reconoce esta característica en su Art. 1432:

El tribunal arbitral esta facultado para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia y validez del acuerdo de arbitraje. A este efecto, la cláusula

11 http: 1 1 www.arbitration.co.nz 1 apee 1 Mexico 1 Arbitration.htm 12 Chartered Institute of Arbitrators, ibid.



compromisoria que forme parte de un contrato se considera como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión de un tribunal arbitral declarando nulo un contrato no entrañará por ese solo hecho la nulidad de la cláusula compromisoria".

Esto implica que, ante el surgimiento de una controversia prevista en el acuerdo arbitral, necesariamente se deberá recurrir .en primer lugar al órgano arbitral designado, quien previo a entrar al fondo del asunto, deberá resolver, si se le plantea, sobre la validez del acuerdo arbitral, y sobre su propia competencia. Si la cuestión se planteara ante un órgano jurisdiccional, o aún ante diverso órgano arbitral, uno y

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34 EscruvA

REDACCIÓN

DEL ACUERDO

ARBITRAL

otro deberán declararse incompetentes y abstenerse de conocer del asunto.

La doctrina que dio origen a este efecto parte del criterio de que un contrato que incorpora un acuerdo arbitral en realidad constituye dos contratos separados: uno, relacionado con las obligaciones comerciales de las partes, y otro que contiene las obligaciones de las partes para resolver mediante arbitraje cualquiera de las controversias surgidas a partir de las obligaciones comerciales. El acuerdo arbitral, mas que una cláusula es en realidad un acuerdo independiente y autónomo, resultando intrascendente que esté integrado o no al mismo documento en el que consta otro acuerdo de voluntadesP Resulta, por lo mismo, incorrecto el término "contrato principal" que diversos tratadistas utilizan para referirse al convenio que contiene los pactos comerciales entre las partes.

En nuestra calidad de asesores de las partes un elemento fundamental al momento de redactar un acuerdo arbitral, es una cui-

13 Silva, Jorge Alberto. Arbitraje Comercial Interna-cional en México, Péreznieto Editores, México, D.F. 1994, pp. 93y sigs.



dadosa preparación del cliente, a efecto de que éste tenga una perspectiva realista del tipo de controversias que pueden surgir del contrato de que se trate o de su aplicación. Desde luego, debe partirse del supuesto de que las partes suscribirán el contrato bajo la idea de que cumplirán adecuadamente sus respectivas obligaciones, por lo que el acuerdo arbitral muy probablemente no llegue a ejercitarse. Sin embargo, el éxito en la redacción y posterior negociación del acuerdo arbitral a menudo sirve de termómetro para medir la integridad de las partes y sus esfuerzos mutuos por llevar la ejecución del contrato a buen término.

Una primera recomendación al redactar y negociar un acuerdo arbitral es incorporar al mismo a todas las partes a quienes en un momento dado pueda parar perjuicio el laudo. Ello en virtud de la naturaleza consensual del arbitraje, y la falta de imperio del tribunal arbitral para llamar a comparecer ante el a terceras personas. De ello se debe tener especial cuidado en contratos multilaterales, en joint-ventures, y cuando se firmen diversos contratos con múltiples partes derivados todos de un mismo negocio.

En este apartado abordaremos a los diversos aspectos que se deben cuidar al momento de redactar el acuerdo arbitral.

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MATERIA DEL Hemos hecho ya referencia al cuidado que ARBITRAJE se debe tener al limitar la materia del arbi

traje. A este respecto, por ejemplo, el Centro de Arbitraje de México (cAM) sugiere utilizar la siguiente frase: "todas las desavenencias que deriven de este contrato [ ... ]"

14 La Cámara Internacional de Comercio sugiere una redacción más amplia:

REGLAS DE

PROCEDIMIENTO

"Cualquier controversia o reclamo surgida de o con relación a este contrato[ ... ]"15

Desde luego, conviene tener en cuenta la naturaleza específica del contrato, de las obligaciones que de ahí derivan, y de su forma de cumplimiento, para estar en posibilidades de incorporar el texto adecuado a la redacción del acuerdo.

En general es recomendable expresar de manera clara las cuestiones que no serán materia de arbitraje como excepción a cualquiera de las frases sugeridas.

Debe escogerse entre arbitraje ad hoc, o arbitraje institucional.

14 http: 1 1 www.camex.com.mx 15 http: 1 1 www.iccwbo.org



En el arbitraje ad hoc, las partes diseñan sus propias reglas de procedimiento, o bien, adoptan e incorporan algún conjunto de normas, como la Ley Modelo de UNCITRAL o el Título Cuarto del Libro Quinto del Código de Comercio.

En principio, un acuerdo de arbitraje ad hoc se hace sobre la base de que se desarrollará con la colaboración de las partes

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y con el apoyo de la ley local de arbitraje. La experiencia ha demostrado que el arbitraje ad hoces recomendable únicamente si se cuenta con el auxilio de árbitros calificados, partes dispuestas a cooperar y una buena ley que regule el arbitraje.

Es altamente riesgoso redactar normas específicas de procedimiento para incorporarlas a un compromiso arbitral, puesto que la cantidad de detalles que se deben cuidar para preservar la igualdad de las partes y brindarles idéntica oportunidad de exponer su caso resulta tan abrumadora, que fácilmente podría caerse en alguna degeneración del proceso que conlleve a la nulidad del laudo.

Por otra parte, la cantidad y calidad de reglas procedimentales que existen al alcance de los particulares es muy amplia. Su eficacia ha sido probada una y otra vez. En todas se respetan irrestrictamente los derechos de las partes. Sus variaciones son mas formales que de fondo. De hecho, una buena cantidad de ellas se inspira en la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional que redactó la UNCITRAL.

El arbitraje institucional es aquél en que por voluntad de las partes se produce la intervención de una institución especializada de carácter permanente, que asume las funciones de apoyo e intermediación que se le atribuyen de conformidad con



su reglamento. Este tipo de arbitraje garantiza una buena administración del procedimiento, derivado de las reglas procedimentales del arbitraje creadas y probadas por personas especializadas en la materia de arbitraje.

Existen una amplia variedad de instituciones administradoras de arbitraje, tanto a nivel nacional como internacional. En México es altamente reconocida la labor del CAM y de la Cámara de Comercio de la Ciudad de México, por citar solo un par de ejemplos.

En todo caso, al seleccionar una institución administradora del arbitraje, se debe considerar su disponibilidad y alcance de sus facultades. Otros factores a considerar serán las normas de procedimiento que cada una de ellas sigue, así como los honorarios y costos que su intervención genera.

Al someterse al arbitraje institucional es recomendable verificar el nombre correcto de la institución de que se trate, además de revisar la última versión de sus reglas y cerciorarse que la materia de la controversia cae dentro de la esfera de su competencia. Dentro de lo que es la autonomía de la voluntad de las partes, estas pueden convenir como normas de aplicación supletoria a las reglas del arbitraje seleccionadas, leyes procesales de algún

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DESIGNACIÓN

DEL TRIBUNAL

ARBITRAL

país, que no necesariamente serán las del lugar sede del arbitraje.

1

Debe decidirse entre un árbitro único, o un tribunal formado por tres o más integrantes, cuyo número deberá ser impar.

Una forma habitual es establecer que el tribunal estará integrado por tres miembros, de los cuales cada parte elegirá a uno, y los dos árbitros electos designarán conjuntamente al tercero, quien actuará como Presidente. Así lo establece nuestro Có-



digo de Comercio16 y la mayoría de las reglas de procedimiento de las instituciones administradoras.

El nombramiento de árbitro debe recaer en personas íntegras, de juicio sereno y conocimientos especializados, cuidando que las personas designadas no tengan interés financiero o de cualquier otra naturaleza en el resultado del caso.

Si alguno de los árbitros designados descubre cualquier relación de negocios pasada o futura con cualquiera de las partes, en relación con la controversia planteada, deberá excusarse de aceptar el nombramiento. No cualquier relación de negocios genera presunción de parcialidad por parte del árbitro. A menudo bastará con que el involucrado haga pública a las partes dicha información. Los árbitros deben ser imparciales tanto en los hechos como en las apariencias, por ello, deben evitar reunirse en privado con cualquiera de las partes, o emitir opinión alguna respecto del asunto del cual conocen. 17

16 Artículo 127, Fr. III, inciso b) 17 American Arbitration Association, "A Guide for Commercial Arbitrators", en http:/ /www.adr.org/ rules/ guides/ comguide.html

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DESIGNACIÓN

DEL LUGAR DEL

ARBITRAJE

La elección del lugar sede del arbitraje resulta de especial trascendencia, pues generalmente su elección implica la elección de derecho procesal aplicable en forma supletoria, lo que puede llegar a afectar cuestiones de arbitrabilidad, procedimiento, intervención del órgano jurisdiccional y ejecución dellaudo.18

De aquí deriva la importancia de designar sede del arbitraje en todos los casos, aun en aquellos en los que el arbitraje se vaya a realizar por medios telemáticos (arbitraje on-line ), en el que muy probablemente las partes, y cada uno de los árbitros se encuentren en países diferentes, y nunca lleguen a reunirse físicamente.

Al seleccionar una sede para el arbitraje, vale tomar en cuenta la conveniencia para las partes, árbitros, testigos y peritos, así como la infraestructura con que cuente la ciudad sede.

LEY APLICABLE Las partes tienen la opción de elegir el de-AL FONDO recho aplicable al fondo, o dejar que el tri

bunal arbitral lo decida. En ambos casos,

18 American Arbitration Association: "Drafting Dispute Resolution Clauses - A Practica! Guide", en http: 1 1 www.adr.org 1 rules 1 guides 1 clausebook.html



dicha disposición deberá incorporarse de manera expresa al acuerdo arbitral.

De igual forma, las partes pueden dar entera libertad a los árbitros para que resuelvan la controversia en conciencia, a verdad sabida y buena fe guardada, esto es, sin sujetarse a ordenamiento legal alguno.

EscRrvA 43

Si bien no es un factor determinante para IDIOMA

la validez del pacto arbitral, conviene siempre dejarlo establecido. A menudo las partes convienen en un idioma oficial, y acuerdan realizar traducciones "de cor-tesía" a otros idiomas según se requiera. Sin embargo, se debe precisar cual es el texto oficial que prevalecerá en caso de diferencias en las traducciones.

Por lo general es aconsejable la incorporación de estos mecanismos "de enfriamiento", sobre todo en contratos comerciales de tracto sucesivo o a largo plazo, a efecto de evitar el desgaste y que la relación entre las partes se dañe por un laudo adverso.

CONCILIACIÓN

Y MEDIACIÓN

COMO CONDI

CIONES PREVIAS



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Tanto la mediación como la conciliación son métodos alternos de solución de conflictos que, como el arbitraje, surgen del acuerdo de voluntades entre las partes y prevén un foro en el que un tercero imparcial facilitará la comunicación entre las partes procurando acercarlos a un acuerdo mutuo para dirimir la controversia. El mediador o conciliador se enfoca en los intereses de cada parte y puede proponer diversos acuerdos a consideración de las partes. Estas sugerencias en ningún momento son vinculatorias para las partes, a menos que sean expresamente aceptadas.19

Al incorporar al acuerdo arbitral la obligación de recurrir previamente a la mediación o conciliación, se recomienda establecer plazos, designación de mediador o conciliador, según sea el caso, sede y documento final que deberá producir el mediador, sea cual sea el resultado de su gestión.

ELEMENTOS Los elementos adicionales que pueden inADICIONALES corporarse al acuerdo arbitral son infini-

19 http: 1 1 www.arbitration.co.nz 1 apee 1 Mexico 1 ADR.htm



tos, y variarán en cada caso dependiendo de la naturaleza y particularidades de la relación jurídica en cuestión. A manera de ejemplo señalaremos las siguientes:

• Cumplimiento de condiciones previas como requisito para acudir al arbitraje.

• Adopción de medidas precautorias. • Litis consorcio. • Obligación de entregar copias de los

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documentos relativos a la controversia a la otra parte, y de emitir declaraciones juradas por parte de personas relacionadas con la controversia.20

• Duración del proceso arbitral. • Límites del laudo. Por la propia natu

raleza de buena fe del arbitraje, comúnmente se instruye al tribunal arbitral para que no sancione a la parte culpable con daños punitivos. Otra limitación frecuente es en cuanto al monto de la condena de pago.

• Obligación del tribunal de razonar su laudo. Se recomienda atender al derecho local del lugar donde eventualmente se vaya a ejecutar el laudo a efecto de determinar si esto es un requisito. En los casos en que el tribunal arbitral resuelva en conciencia, desde luego se recomienda que el laudo venga razonado.

• Confidencialidad. • Especificar si el recurrir al arbitraje in

terrumpe los términos de prescripción y caducidad de las acciones legales que pudieran derivar del contrato en caso de que el arbitraje o el acuerdo sean declarados nulos.21

20 Esto es similar a lo que en derecho procesal anglosajón se conoce como "discovery" y "depositions", respectivamente. 21 American Arbitration Association: "Drafting Dispute Resolution Clauses - A Practica! Guide", en http: 1 1 www.adr.org 1 rules 1 guides 1 clausebook.html



• Formas de comunicación válidas entre las partes y el tribunal arbitral. En los casos en que se prevea la validez de las comunicaciones por medios electrónicos o telemáticos, se recomienda recurrir al empleo de la firma digital, debidamente avalada y registrada por un agente certificador (notario), a efecto de dotar de certeza, confidencialidad e integridad a las comunicaciones, además de garantizar que en mensaje recibido no pueda ser desconocido por el receptor o por el emisor.

Algunas instituciones administradoras de arbitraje, como el CAM22

, prevén en sus reglas de procedimiento que los árbitros al recibir el expediente que contenga los escritos iniciales de las partes, emitan un "acta de misión". Varios de los puntos contenidos en este apartado podrán ser incluidos en el acta de misión, si así lo solicitan las partes. Sin embargo, es recomendable negociar estos asuntos con la contraparte e incorporarlos desde un inicio al acuerdo arbitral.

22 Artículo 24 de las Reglas de Arbitraje

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LAS CLÁUSULAS Reciben este nombre aquellos acuerdos PATOLÓGICAS arbitrales que, sin estar afectados de nu

lidad, en la práctica resultan inoperantes. Uno de los casos mas frecuentes es la inadecuada referencia al conjunto de normas que habrán de regir el procedimiento, o a la institución administradora designada.

En estos casos, la buena intención de las partes de resolver sus diferencias de un modo sano y eficiente queda truncada, y las probabilidades son altas de que cuando recurran al órgano jurisdiccional en busca de la satisfacción de sus pretensiones, el animus litigandi sea mucho mas agresivo y menos propenso a transigir.

Existen casos bastante mas delicados de cláusulas patológicas, en las que de la propia redacción se concluye la imposibilidad de proceder al arbitraje, pero se inhibe la competencia de los órganos jurisdiccionales. En estos supuestos, solo la buena voluntad de las partes para suscribir un convenio modificatorio al acuerdo arbitral puede salvar el problema. Se han dado casos de partes ofendidas pere-grinando por diversas cortes de todo el mundo en la esperanza de que alguna, bajo su legislación interna, pueda sostener competencia y entrar al fondo del asunto.

Sobra decir que, los únicos responsables de tales aberraciones son los abogados de las partes, responsables de la redacción



y negociación del compromiso arbitral llamado en el argot "cláusula de la media noche", puesto que, negociados los aspectos comerciales del contrato, a menudo las partes se desentienden y dejan a sus asesores legales la negociación de estas "pequeñeces", que por lo general son las últimas que se incorporan al contrato, ya avanzada la noche de un día intenso de negoCiaciOnes.

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Las bondades de los métodos alternos de CoNCLUSIONES

solución de controversias están a la vista y no requieren mayor explicación. Sin em-



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bargo es necesario que tales medios sean conocidos y utilizados por la sociedad. El arbitraje para resolver controversias de poco monto entre nacionales prácticamente no se utiliza.

Una adecuada preparación del Notariado en estos temas es indispensable a efecto de brindar la confianza que la sociedad necesita para acercarse a estas novedosas técnicas. De igual forma es necesaria la interacción de Notarios con Instituciones Administradoras de Arbitraje a efecto de conjuntar esfuerzos en la búsqueda e implementación de mecanismos a través de los cuales el arbitraje pueda volverse en realidad una cuestión cotidiana en la vida jurídica nacional.

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