Derecho arbitral

REFLEXIONES SIMPLES SOBRE LAS GARANTASY EFECTIVIDAD DEL ARBITRAJE PRIVADO

Por el Dr. D. Alberto MONTN REDONDO

Catedrtico de Derecho ProcesalUniversidad de Extremadura

SUMARIO

A MODO DE EXPLICACIN.I. INTRODUCCIN.II. CUESTIONES QUE REALMENTE PUEDEN

SOMETERSE A DECISIN ARBITRAL.m. EN QU MOMENTO, 0 HASTA QU MOMENTO,

PUEDE CONST1TUIRSE EL ARBITRAJE.IV. GARANTAS QUE OFRECEN LOS RBITROS.

A) Mantenimiento de la imparcialidad arbitral.B) Laguna legal de procedimiento para la recusacin.

V. GARANTIAS EN CUANTO AL PROCEDIMIENTO.VI. SOBRE LA INTERVENCIN JURISDICCIONAL

EN EL ARBITRAJE.A) Designacin judicial de rbitros.B) Intervencin judicial en la prctica de pruebas.C) Adopcin de medidas cautelares para garantizar la

efectividad del laudo, cuando ste sea recurrido enanulacin.

D) La nica va posible para la impugnacin del laudoes la jurisdiccional.

VH. ALGUNAS CONCLUSIONES CRTICAS.APNDICE BIBLIOGRFICO.1.Obras que se citan abreviadamente.2. Identificacin de siglas.3. Bibliografa.

A MODO DE EXPLICACION

Creemos que lo que aqu se dice debe, en alguna forma, justificarse.Durante el Curso acadmico 1990191 ofrecimos la imparticin dentro de los estu-

dios del Tercer Ciclo de un tema al que, generalmente, no se dedica demasiada atencindocente ofrecindose slo unas lneas muy generales y casi para salir del paso: nosreferimos al arbitraje privado. No nos excluimos de esa lnea pues, a n cuando nuestroPrograma contempla la institucin (que ahora parece quererse potenciar en los nuevosPlanes de Estudio) lo hace al final de su Parte Civil, como dejndolo para ltima hora.

Sin embargo, en algn momento habamos pensado prestar una mayor atencin alinstituto, y nos pareci que un Curso de Doctorado poda ser el laboratorio adecuado.As lo hicimos, e intentamos enfocarlo bajo un aspecto netamente procesal desvinculado,en principio, de connotaciones sustantivas, en un intento de buscar si, por su operativi-dad, supona una frmula alternativa a la justicia p blica jurisdiccin estatal en rela-ciones meramente privadas. Es decir, si la propia Sociedad podra solucionar eficazmen-te sus conflictos en este mbito, prescindiendo del Estado.

Este planteamiento tena que llevarnos a conocer si las garantas son las mismasen ambos casos jurisdiccinlarbitraje y, si la tutela que ofrecen goza del mismo gradode efectividad que constitucionalmente exige el art. 24.1 de nuestra Carta Suprema. Y asdesarrollamos aquel Curso lo que nos permiti, por va de discusin y dilogo abiertoobtener, si no conclusiones definitivas, s abrir muchos interrogantes. Se nos requiridespus para una conferencia sobre el tema, impartida en la Cmara de Comercio deCceres, seguida de largo debate que permiti ariadir nuevos datos y ms interrogantes.

Lo que sigue es, pues, una relacin, ms o menos ordenada, de algunas de aque-llas cuestiones que fueron plantendose y que hemos ido recordando. De aqu el ttuloque genricamente se nos ha ocurrido para su ordenacin y reflejo: simples reflexionesque no buscan dogmatizar, ni resolver problemas, sino hacer meditar sobre posiblespros y contras que el arbitraje puede conllevar, bajo el estricto prisma bajo el que seenfoca. No se busque, por tanto, un estudio sobre la institucin ya que no se encontra-r. Sin embargo, nos ha parecido oportuno que quien desee tener un conocimiento enprofundidad relativo a ella, o conocer cualquiera de sus muchas facetas, s encuentreaqu las fuentes para hacerlo. De esta manera, incluimos un Apndice bibliogrfico queintegra algunos de los trabajos que sobre la Ley de Arbitraje de 5 de diciembre de 1988han llegado a nuestro conocimiento hasta el momento, as como algunas obras extran-jeras para quien pudiera estar interesado en el estudio del Derecho Comparado.

Cceres,Noviembre de mil novecientos noventa y dos.

I. INTRODUCCIN

La justicia es lenta; la juticia es cara. Quizs en estas frases tan simples ono tanto de frecuente uso popular, podra encontrarse la razn misma de la b s-queda de frmulas alternativas a la justicia. No, lgicamente, como valor, queno las tiene, sino en cuanto a la forma tradicional de llegar a ella: es decir, lajurisdiccin y, consecuentemente, al proceso como su camino conducente.

Y aqu puede tener su entrada el ncleo del tema al que vamos a dedicarnuestra atencin; y aqu pueden empezar a surgir cuestiones que pueden llevar-nos desde la euforia de los descubrimientos, aparentemente positivos, al relativodesencanto que puede suponer el conocimiento de lo que realmente hemosencontrado.

Y es que el legislador se ha planteado esa posible alternativa desde hacemucho tiempo pero sin que, en verdad, haya llegado nunca a conseguirse unaautntica consolidacin y aceptacin social generalizada. No vamos a entrarahora en un estudio histrico del fenmeno creemos que no es lugar ni momen-to para ello sino que vamos a partir de la realidad que hoy nos ofrece una dis-posicin legal reciente: la ley de 5 de diciembre de 1988 que pone en vigor unconjunto normativo regulador del arbitraje de Derecho privado, como frmulade resolucin de conflictos entre particulares que pretende resultar apta no slopara resolver los litigios que se planteen en el marco de complejas relacionesmercantiles o de aisladas relaciones jurdico-civiles, sino tambin para eliminarconflictos como los que se producen en el trfico jurdico en masa, mediante laautonoma de la voluntad de las partes, segn las intenciones que literalmenteexpresa su inicial declaracin de motivos.

Una ley, por otra parte, con valor por s misma y como derecho supletorioen todo lo no previsto en aquellas situaciones arbitrales anteriores a ella y esta-blecidas no de forma general, sino para casos muy concretos. Tal sucede enmateria de defensa de consumidores y usuarios (ley 26/1984 de 19 de julio);sobre seguros privados (ley 33/1984 de 2 de agosto); sobre transportes terrestres(ley 16/1987 de 30 de julio); y en materia de propiedad intelectual (ley 22/1987de 11 de noviembre), en que se regulan modalidades arbitrales, peculiarmentecaracterizadas por su absoluta gratuidad, frente a la onerosidad del arbitrajeordinario (Disposicin Adicional Primera. 2 de la Ley de 1988).

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Es, pues, a partir de esta Ley, y sobre ella, cuando pueden empezar a plan-tearse cuestiones, algunas de las cuales vamos al menos a apuntar, dirigidas adespejar, aun cuando sera ms correcto decir: a abrir, interrogantes como stos.

el arbitraje una autntica altemativa a la jurisdiccin?, ,puede realmente unrbitro sustituir a un juez?, ,tienen las partes en conflicto las mismas garantascon ambos?, ,mantiene el procedimiento arbitral las mismas garantas que unproceso judicial?, i,puede prescindirse absolutamente en el arbitraje de la fun-cin jurisdiccional?, i,es, verdaderamente, ms rpido, econmico y fiable elarbitraje, como aparentemente pretende hacrsenos ver?, o i,es simplemente, unaforma de poltica legislativa para intentar solucionar solapadamente la lentitudde la justicia y el agobio de los Tribunales, por la va de desviar trabajo a otrolugar? ,sera ms correcto llamar al arbitraje complemento a la tutela judicialcivil, que altemativa a ella?

Circunscrito genricamente el tema a las garantas y efectividad del arbitra-je, vamos a centramos esencialmente en cinco puntos, resumidos as: 1. Situa-ciones conflictivas que realmente pueden someterse a decisin arbitral. 2.Momento en que puede promoverse el arbitraje. 3. Garantas para las partes encuanto a la actuacin arbitral. 4. Garantas en orden al procedimiento y 5.Supuestos y justificacin de una posible intervencin jurisdiccional.

II. CUESTIONES QUE REALMENTE PUEDEN SOMETERSE A DECISIN ARBITRAL

Hemos dicho que el arbitraje es una frmula convencional de resolucin decontroversias, pero de algunas controversias que la propia Ley circunscribe a lasmercantiles y jurdico-civiles, con expresa exclusin de las de ndole laboral(art. 2.2) y para cuya determinacin hay que estar, en principio y esencialmentea los dictados de ese conjunto norrnativo. Sin embargo hay otras normas quedeben considerarse a los efectos que ahora nos interesan . As encontramoscmo el art. 1 de la LECrim. nos dice: no se impondr pena, sino en virtud desentencia dictada por juez competente..., lo que supone que slo jurisdiccio-nalmente puede ejercerse el ius puniendi estatal, excluyndose cualquier otrapara la investigacin, persecucin y sancin de conducta presuntamente puni-bles y, lgicamente, la actuacin arbitral.

Es la anterior una conclusin de base, acorde con la propia naturaleza delarbitraje circunscrito especficamente al mbito civil. Pero es que, incluso enste, las posibles controversias que aqul puede resolver deben versar, en cual-quier caso, sobre cuestiones cuyo objeto sea libremente disponible por las partes

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pues, no siendo as, tambin el arbitraje quedara vetado. A ello se refiere la Leyen forma indirecta (art. 2.1.b.) obligando a una previa determinacin de disponi-bilidad sobre el objeto controvertido, conforme a su normativa reguladora. As,encontramos tal indisponibilidad en aquellas cuestiones litigiosas relacionadascon el estado y condicin de las personas (art. 199 Cod. Civil: nadie puede serdeclarado incapaz sino por sentencia judicial..., art. 295 Cod. Civ.: la declara-cin de prodigalidad debera hacerse en juicio contradictorio..., art. 1814 Cod.Civ: No se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre cuestio-nes matrimoniales, ni sobre alimentos futuros, art. 1821 Cod. Civ: lo dispuestoen el captulo anterior sobre transacciones es aplicable a los compromisos).

Otras cuestiones, stas expresamente excluidas por la Ley de arbitraje, sonaquellas en que, con arreglo a las leyes, deba intervenir el Ministerio Fiscal enrepresentacin y defensa de quienes, por carecer de capacidad de obrar o repre-sentacin legal, no pueden actuar por s mismos y, en general, en todos aquellossupuestos en que se previene su actuacin por la trascendencia jurdica y socialdel objeto litigioso que, en ocasiones, vienen a coincidir con cuestiones sobrelas que falta la capacidad de disposicin. (Por ej. para dilucidar una posibledeclaracin de incapacidad o prodigalidad, se previene la necesaria intervencindel Fiscal, pero no en representacin del presunto incapaz o prdigo puesto queno lo es hasta que as se le declare, sino dada la importancia del litigio que, pors excluye el arbitraje como antes decamos, arts. 199, 295 y 306 Cod. Civ., art.3.6 del Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal).

Excluye, asimismo, la Ley cuestiones que aparezcan inseparablementeunidas a otras sobre las que las partes no tengan capacidad de disposicin(art. 2.1.b). Y aqu podran surgir algunas dudas como, por ej. esta. Hemosdicho que la naturaleza penal de un conflicto lo excluye del arbitraje; sinembargo, cuando leemos el artculo 19 del Cdigo Penal encontramos que nosdice que toda persona penalmente responsable de un delito o falta lo es tam-bin civilmente, lo que se traduce en el reconocimiento al perjudicado poraquellos hechos punibles de la denominada pretensin civil de resarcimiento,prevista por el artculo 100 de la LECrim.: para la restitucin de la cosa, lareparacin del dao y la indemnizacin de perjuicios.

Y de lo dicho deriva una pregunta o posible pregunta: ,dada la evidenteconexin de la responsabilidad civil ex delicto con la penal, supone ello lanecesaria exclusin del arbitraje como va para su exigencia? Habra de diversi-ficarse aqu entre distintas situaciones desde el momento en que, aun cuandocabe y es casi regla general el ejercicio conjunto de la pretensin de resarci-

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mientos civiles junto con la estrictamente penal en un proceso de este tipo que,evidentemente cerrara la intromisin arbitral, se permite la renuncia a su ejerci-cio conjunto, con reserva para su actuacin independiente (arts. 108 y 112LECrim.); o puede producirse el sobreseimiento de la causa (excepto si se fun-damentara en los nms. 1, 3, 7 y 10 del art. 8 del Cdigo Penal, en que el proce-so continuara slo para los efectos civiles); o fmalizar el proceso con una sen-tencia absolutoria, por la consideracin de inexistencia de responsabilidad penal(no si declarase los hechos inexistentes, que extinguen la accin civil, art. 116LECrim.). En todos estos casos, s consideramos viable un arbitraje. En el pri-mero, por su desvinculacin de la accin penal y, consecuentemente, producsela ruptura de la conexidad que lo impedira; en los dems, por la entrada enjuego de un posible ilcito civil, configurado por el artculo 1902 del CdigoCivil como fuente autnoma de obligaciones (el que por accin u omisincausa dario a otro, interviniendo culpa o negligencia, est obligado a reparar eldario causado) y desvinculado, en este caso por decisin judicial, de un procesopenal dejando a oportunidad de los interesados su posible reclamacin y la vapara hacerlo, lo que abre camino a la institucin arbitral.

Podra, incluso, hacerse referencia a situaciones particulares tal y como senos ocurre sobre la reforma del Cdigo Penal por la Ley 21 de junio de 1989,que ha dado nuevo tratamiento a determinadas conductas que, con anterioridad,se consideraban punibles. Por ejemplo, observamos que se despenaliza la faltade darios producidos por imprudencia simple derivada de la conduccin devehculos de motor, cuya cuanta no exceda de la cobertura del seguro obligato-rio o que, incluso excediendo, su persecucin penal queda condicionada a laexpresa denuncia del perjudicado (art. 600 Cdigo Penal, esencialmente). Puesbien, este segundo supuesto nos hace pensar en una serie de opciones: ladenuncia de los hechos, con ejercicio conjunto de la accin penal y la civil;renunciar al planteamiento de la segunda en aquel proceso, con reserva para suejercicio independiente; acudir directamente a la reclamacin civil, obviando lapenal. Parece evidente que estas ltimas posibilidades podran dar lugar a laresolucin arbitral del conflicto; independientemente de que la DisposicinAdicional de la mencionada Ley de reforma establezca la va a seguir para talesreclamaciones proceso verbal con independiencia de su cuanta puesto quetal no debe entenderse como condicionante implcito del arbitraje, sino comosimple determinacin del tipo de proceso a seguir de optarse por la resolucinjurisdiccional del conflicto.

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III. EN QU MOMENTO, 0 HASTA QU MOMENTO, PUEDE CONSTITUIRSEEL ARBITRAJE

Si estamos a las previsiones del art. 2.1.a) de la Ley de arbitraje, ste nocabe en cuestiones sobre las que haya recado resolucin judicial firme y defi-nitiva (?) i,Es esto absolutamente cierto? j,Quiere decir, o debe interpretarse enel sentido de que, si hemos optado inicialmente por acudir ante los tribunales,esa controversia no puede ya someterse a consideracin arbitral? Creemos queconviene precisar.

Hay que entender, o as nos lo parece, que la exclusin del arbitraje no estcondicionada por una posible intervencin jurisdiccional en el litigio, sino por lacircunstancia de que en l hubiera ya pronunciamiento. Esto viene a suponerque, iniciado un proceso las partes, en ejercicio de su capacidad de disposicin,podran suspender su curso y utilizar la altemativa arbitral; siempre y cuando,lgicamente, no se hubiera dictado sentencia y sta hubiera adquirido firmeza.Incluso despus cabra tal posibilidad, pero limitada exclusivamente al cumpli-miento de sus pronunciamientos, tal y como permite dedudirlo el art. 2. a) de laLey de arbitraje, que lo admite sobre aspectos derivados de la ejecucin de unasentencia. Es decir, no sobre la ejecucin en s, que es actividad estrictamentejurisdiccional, pero s, por ejemplo, sobre la determinacin de una posible con-dena a darios o perjuicios indeterminados, a los efectos de la integracin de lasentencia como efectivo ttulo de ejecucin.

IV. GARANTAS QUE OFRECEN LOS RBITROS

Podra aqu diversificarse entre las que afectan a sus calidades personales oprofesionales, para el correcto desemperio de su funcin; y aquellas que se refie-ren a posibles condicionamientos subjetivos que pudieran en alguna forma, afec-tar a su necesaria imparcialidad resolutoria.

En cuanto a las cualidades personales de los rbitros, es connotable el plan-teamiento extraordinariamente simplista de la Ley, permisivo de que personas,en principio sin cualificacin alguna hablamos en el terreno profesional, que nomoral y slo por encontrarse en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, pue-dan actuar y resolver arbitralmente (arts. 4 y 8). Es ms, el denominado arbitrajede equidad se estima prevalente, a falta de manifestacin en otro sentido, supo-niendo institucionalizar la mera confianza subjetiva en cualidades puramentepersonales, primando sobre posibles conocimientos jurdicos en la resolucin deun conflicto.


Tambin llama la atencin que pueda establecerse una forma de solucinde controversias por terceros, sin sometimiento a las prescripciones de la Ley(art. 3) y que se estima eficaz siempre que su decisin se acepte expresa o tcita-mente despus de haberse dictado, pues en otro caso carecera de eficacia. Y laque se le concede es la propia de un contrato (cabra pensar que de transaccin)exigible, de incumplirse en va judicial; incluso arbitral, pero ya establecida stade acuerdo con las formalidades legales.

A) Mantenimiento de la imparcialidad arbitralLa imparcialidad, en el mbito jurisdiccional, es una manifestacin de la

independencia judicial, reconocida por la Constitucin y la Ley Orgnica delPoder Judicial. Supone, en trminos simples, que el juez, cuando juzga, slodebe estar sometido a la ley y a la Constitucin sin que sobre l incidan influ-jos extemos, esencialmente derivados de relaciones afectivas o desafectivas conlas partes o de inters en el objeto litigioso (vid. esencialmente los arts. 217 y ssLOPJ), que pudieran condicionar su decisin.

i,Se mantiene esta garanta en la funcin arbitral? En principio podra decir-se que s. El art. 12.3 de la Ley excluye de la misma a quienes tengan con laspartes en conflicto alg n tipo de relacin condicionante, en los trminos quepara los jueces previene la LOPJ. Sin embargo, el art. 17.3 hace algunos plante-amientos peculiares. As, por ejemplo, no se previene una posible abstencin loque supone que, aun concurriendo en un rbitro alguna de las causas que podr-an hacer dudosa su imparcialidad, no queda legalmente obligado a apartarse delarbitraje. Pero, sin embargo, s lo est a poner en conocimiento de las partes talcircunstancia, ante la que stas pueden: a) Recusarlo, con lo que debera aban-donar la decisin del conflicto, y caso de no hacerlo podra su negativa utilizarsecomo motivo para solicitar la nulidad del laudo (art. 18), y b) No recusarlo, loque viene a equivaler la tcita aceptacin de un defecto que, posteriormente,no podr alegarse como posible causa de nulidad; y supone o as nos lo pare-ce una hipervaloracin del principio de autonoma de la voluntad, desde elmomento en que se permita la resolucin de un conflicto por alguien marcadocon parcialidad conocida. Si el arbitraje pretende ser una altemativa real a lajurisdiccin deben preservarse absolutamente todas sus garantas, mxime cuan-do ello es posible.

No se permite, por otra parte, la recusacin si afecta a quien fue designadodirectamente por las partes, ms que cuando derive de causas posteriores a sudesignacin, pero no por las anteriores con lo que se cae en la misma situacindenunciada antes (art. 17.2).


B) Laguna legal de procedimiento para la recusacin,Cundo, cmo, ante quin y qu consecuencias produce la recusacin de

un rbitro? La Ley guarda respetuoso silencio; lo ms que llega a decir es que, sise acepta, el rbitro recusado ser sustituido por otro (art. 18). S que existe, noobstante, alguna normativa especfica aunque referida a situaciones arbitralesmuy concretas, por ej. en los Reglamentos de las Cortes de Arbitraje de laCmara de Comercio de Bilbao, la de Madrid o la de Cceres (que transcribeliteralmente, al menos en este punto, el Reglamento madrilerio, arts. 19 a 21).

Esto nos hace pensar que, fuera de estos supuestos, muy limitados, y concarcter general en la aplicacin de la Ley de arbitraje, habr de buscarse el pro-cedimiento que las partes establezcan o que los propios rbitros determinen. Y,desde luego, plantea multitud de dudas, algunas de las cuales serialamos a modopuramente indicativo. Por ejemplo, es evidente que habr de comunicarse alrbitro la causa de recusacin estimada contra l, y qu sucede entonces:i,resuelve l mismo sobre su aceptacin?, o lo hace el colegio arbitral, dehaberse constituido?, i,y si slo se ha nombrado un rbitro lo que es posible,art. 13 y ste no admite la causa alegada para dejar el conocimiento del asunto?Cabe y esto nos produce seria preocupacin, un posible arbitraje in til de llegara seguirse por un rbitro recusado, dado que cabra intentar la anulacin dellaudo por va de recurso.

V. GARANTIAS EN CUANTO AL PROCEDIMLENTO

Cuando actuamos ante los rganos jurisdiccionales, lo hacemos a travs deese especfico instrumento que es el proceso, encauzador de su actividad y la delas partes, minuciosamente reglado en cuanto a sus presupuestos, estructura ygarantas con fines a lograr el tratamiento igualitario, dualidad, contradiccin y,en cualquier caso, a evitar posibles situaciones de indefensin en las partes.,Puede decirse que el arbitraje ofrece garantas similares?

De principio, observamos que en l domina la autonoma de la voluntadhasta el punto en que el procedimiento por el que se debe desarrollar podra con-figurarse con las caractersticas peculiares que las partes quisieran otorgarle. Talpermite deducir el art. 21.2 de la Ley cuando nos dice: El desarrollo del proce-dimiento arbitral se regir por la voluntad de las partes....

Ahora bien, esto no supone necesariamente que siempre sea as. El mismoprecepto previene la falta de aquella voluntad, en cuyo caso la determinacinprocedimental correspondera a los rbitros; o una manifestacin volitiva por la


que se cede aquella determinacin a la institucin (Asociacin o Corporacin) ala que el arbitraje hubiera sido encomendado. (En los Reglamentos por los que serigen las distintas Cortes y Tribunales Arbitrales se contienen, con carcter gene-ral, especficas norrnas de procedimiento ms o menos completas; as por ej.los arts. 22 y ss de la Corte de Arbitraje de Madrid; la Regla Quinta de la Cortede Arbitraje de Valencia; arts. 13 y ss del Tribunal Arbitral de Comercio de Bil-bao que incluso prev un procedimiento escrito y otro oral, muy elaborados;arts. 22 y ss del Reglamento de la Corte de Arbitraje de la Cmara de Comercio eIndustria de Cceres). Quizs sea esta segunda posibilidad la que ofrezca unmayor nivel de garantas, dado el preestablecimiento de normas procedimentales.El problema puede presentarse cuartdo stas queden a criterio de las partes o delos rbitros, a pesar de las previsiones de la Ley estableciendo en su artculo 21que, en cualquier caso, el desarrollo del arbitraje habr de sujetarse a los princi-pios esenciales de audiencia, contradiccin e igualdad entre las partes..., con loque est imponiendo una cierta limitacin al libre albedro, traducida en determi-nadas actuaciones y condicionamientos que no pueden ignorarse.

As, por ej. se previene la necesidad de establecimiento de plazos preclusi-

vos fijados por los rbitros para que las partes efecten sus alegaciones (art.25.2, aun cuando no se determinan especficamente); se fija el plazo mximo enque, con carcter general, habr de dictarse el laudo seis meses, aun cuandolas partes, de mutuo acuerdo, podran reducirlo o incluso ampliarlo (art. 30); laforma y el contenido del laudo los determinan los arts. 32, 33 y 35; se especificael rgimen para la adopcin de todas las resoluciones arbitrales, incluido ellaudo-mayora y, en su defecto, acordar el Presidente del colegio arbitral (art.34); tambin el momento y forma en que pueden plantearse determinadasimpugnaciones por ej. la

inexistencia o nulidad del convenio arbitral ha de pro-moverse, necesariamente, con las alegaciones iniciales, art. 23.2; y lo mismocabe decir en cuanto a los posibles recursos contra el laudo y los especficosmotivos en que puedan fundamentarse.

Encontramos, pues, que salvando unos determinados requisitos formalespreestablecidos, puede jugar la discrecionalidad en la estructuracin del proce-dimiento arbitral. Pero, i,son los nicos?; cumplidos stos ,pueden efectiva-mente las partes, por su iniciativa y de comn acuerdo, determinarlo en su tota-lidad?, hay aspectos que quedan a criterio arbitral?

A las partes se permite, de llegar a un acuerdo, establecer: el lugar e idiomaen que debe desarrollarse el arbitraje (art. 24); la duracin del procedimiento(art. 25.1); y la forma oral o escrita de las actuaciones. Por lo que se refiere a losrbitros se les concede un cierto margen de actuacin; en unas ocasiones de pro-


pia iniciativa y por concesin legal; en otros, de forma supletoria, a falta deacuerdo de las partes, como sucede por ejemplo, con la estructuracin del proce-dimiento; el lugar en que debe seguirse y el idioma a utilizar, con algunas limi-taciones en este ltimo punto dado que deber ser conocido al menos por algunade las partes, aun cuando no sea el oficial en el lugar de desarrollo del arbitraje(permite deducir el artculo 24.2 que podra ser el oficial del territorio, a n cum-do ninguna de las partes lo conociera, sin embargo, conviene recordar que seconsagra el principio de igualdad, por lo que sera recomendable que existiendocooficialidad de idiomas se escogiera el que ambas partes conocieran mejor). Ypueden stos directamente, es decir de iniciativa propia, sin suplir por ello faltade acuerdo al respecto: practicar los medios de prueba que estimen oportunos o,en el caso de que los hubieran propuesto las partes, declarar su pertinencia oimpertinencia (art. 26); y establecer plazos para alegaciones (art. 25.2). Sinembargo, no se les permite fijar plazo para emitir el laudo, que es siempre deiniciativa de las partes y, en su falta queda, como se dijo, legalmente condicio-nado (art. 30).

En cualquier caso, observamos en materia de procedimiento determinadasexigencias legales que han de cumplimentarse, y aqu una pregunta: j,qu sucedesi no se respetan stas, o los principios de igualdad, contradiccin y audiencia aque antes nos referamos? Y pueden incluso plantearse algunos interrogantesms especficos: ,qu consecuencias conlleva la circunstancia de que se dicte unlaudo contra quien no ha podido ser parte en el procedimiento? Los rbitros tie-nen la obligacin de notificar a las partes sus distintas actuaciones, para quepuedan intervenir o efectuar las manifestaciones que estimen oportunas (princi-pio de audiencia). Cosa distinta es que el debidamente notificado no quieraactuar, lo que no tendra consecuencias sobre el laudo y su eficacia (art. 22.2).Ahora bien, la falta de respeto a los principios o normas procedimentales mni-mamente exigidos, abre la va del recurso de anulacin contra el laudo (ante laAudiencia Provincial del lugar en que se dict) uno de cuyos motivos es precisa-mente ste (art. 45.2).

Y podra pensarse algo ms: una vez promovido este recurso, i,sera facti-ble acudir al Tribunal Constitucional en ejercicio del derecho de amparo, si esti-msemos vulnerados aquellos principios? Nos permitimos entender que se tratade un supuesto que encajara en las previsiones del art. 24.1 de la Constitucin,reconocedor como fundamental del derecho a la no indefensin; y aunque esevidente que esta garanta se previene en cuanto al mbito jurisdiccional, y nosestamos moviendo aqu en el de actuaciones estrictamente privadas, el propioTribunal Constitucional viene admitiendo el amparo contra actos de particulares


que vulneren derechos fundamentales. E incluso cabra llegar ms lejos, si tene-mos en cuenta que para acudir a esta va es necesario agotar todos los recursosposibles en va judicial (art. 44.1 a. de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucio-nal), que en este caso es el de anulacin ante la Audiencia Provincial, por lo quesi este rgano no estimase producida la vulneracin de aquellos derechos,supondra tanto como ratificar la actuacin arbitral hacindola suya, permitiendopensar que el amparo se solicita frente a una actuacin netamente jurisdiccional.

VI. SOBRE LA INTERVENCIN JURISDICCIONAL EN EL ARBITRAJE

Seguido un arbitraje, desde el punto de vista procedimental, de absolutaconformidad con las normas y principios vistos, i,es esto suficiente, sin ms,para su adecuado desarrollo y eficacia de las resoluciones que en l se dicten?,i,cumplimentados aquellos requisitos pueden ya los rbitros actuar por s mis-mos, o existe algn supuesto en que se precise de actuaciones jurisdiccionales ycon ello de la solicitud de ayuda judicial?

Efectivamente, es posible un arbitraje sin ms intervencin en su desarrolloque la de los rbitros y las partes (a las que habra de sumarse la del notario,ante el que hay que protocolizar el laudo para su eficacia, art. 33.2).

Sin embargo, cabe que se produzcan situaciones que precisaran de actua-cin jurisdiccional, bien para que el procedimiento arbitral pueda desenvolverse;bien para efectuar manifestaciones de desacuerdo con la resolucin o actuacinarbitral o para lograr su efectividad. Esto nos lleva a una posible distincin entreactuaciones judiciales que podran considerarse eventualmente necesarias, yaquellas cuya necesidad surge siempre que se quiera ejecutar o impugnar laresolucin arbitral.

As, por ejemplo, encontramos las que siguen:

A) Designacin judicial de rbitrosPrevienen los arts. 38 a 42 de la Ley que, cuando las partes no se pongan de

acuerdo en cuanto al sistema.de nombramiento de quienes deben actuar como

tales (que puede hacerse directamente por aqullas, o a travs de un terceroespecficamente designado para ello); o bien en cuanto a las personas concretasa las que debe nombrarse, podra solicitarse de un Juzgado de Primera Instanciaaquella designacin.


Ahora bien, esto no cabe con carcter general sino que se dan algunasexcepciones, no demasiado justificables por otro lado. As, no puede solicitarseintervencin jurisdiccional, a los referidos efectos, cuando hecha la designacindirecta de los rbitros por los interesados, aqullos no hubiera aceptado el cargo;o cuando el arbitraje se encomiende a una Corporacin o Asociacin, tal comopermite el art. 10, y no se acepte por sta el encargo (art. 38.2). En tales supues-tos, las partes quedan en libertad para acudir a la va judicial, a no ser que llega-ran por ellas mismas a un efectivo acuerdo para proceder a una nueva desig-nacin de rbitros.

Prescidiendo de los supuestos en que tal ayuda judicial no se permite,encontramos que lo que con ella se busca es, en primer lugar, la consecucin deun acuerdo entre las partes en un aparente intento de que el arbitraje siga sien-do resultado de una relacin estrictamente privada; y, de no ser ello posible,que el juez proceda al nombramiento de los rbitros. Llegado este momento, hayque distinguir segn que el arbitraje pretendido lo sea de derecho o de equidad,por cuanto la designacin es diferente. En el primer caso y al precisarse capaci-tacin jurdica, el nombramiento debe recaer sobre abogados en ejercicio; enprincipio, de entre quienes se presten voluntariamente y siempre que cumpli-menten al menos cinco arios de ejercicio profesional. Se establece para ello, conuna deficientsima regulacin, un sistema de sorteo; pero no la posible falta devoluntarios, absoluta o simplemente insuficiente; ni siquiera la posibilidad deque el nombramiento no sea aceptado por aqullos, cualquiera que sea la moti-vacin. Aparentemente el juez podra, en tales situaciones, acudir a la designa-cin decta, lo que permite distintas interpretaciones ante la ambigriedad de laLey, pues puede hacer pensar en la absoluta discrecionalidad judicial, obviandorequisitos que en otro caso seran necesarios, como podra ser: la designacin decualquier letrado con independencia de sus arios de ejercicio, incluso prescin-diendo del sorteo. Y nos tememos que esto puede ser as, si estamos a la estrictaletra de la Ley (art. 41.5).

Ahora bien, si la designacin hubiera de efectuarse por esta va para unarbitraje de equidad, el nombramiento se efectuar sobre la base de listas remiti-das por Colegios profesionales o Corporaciones (por ej. las propias Cmaras deComercio) para elegir los necesarios. Un sistema que, de nuevo, tiene en consi-deracin esencial la libertad de las partes de forma tal que se nombrar el questas designaren, de llegar a un acuerdo en tal sentido; no habindolo, la desig-nacin se efectuar sobre los propuestos por aqullas; y no dndose ninguna delas situaciones anteriores, de nuevo el juez eleg sobre su propia discrecionali-dad, de entre los de las referidas listas.


Esta posible colaboracion judicial necesaria en algunos casos como ya seha dicho permite, una vez ms, la apertura de interrogantes, ,podra rechazarsepor el juez la pretensin designatoria a que nos estamos refiriendo? Si estamos ala estricta letra de la Ley slo sera posible en un caso: cuando considere que noconsta de manera inequvoca la voluntad de sometimiento a arbitraje, permitien-do su resolucin posible recurso (apelacin). Pero podran darse situaciones dis-tintas, no resueltas, por ej. que se estime que la cuestin sobre la que el arbitrajese pretende se encuentra dentro de aqullas que, por las razones vistas en sumomento, no lo permiten. El juez, legalmente, estara obligado al nombramientode los arbitros, si as le fuera solicitada, por cuanto la nica posibilidad denega-toria de ello es la anteriormente dicha; y es ms, se dice (art. 42) que la resolu-cin judicial en esta incidencia, no prejuzga la validez del convenio. Tal nosconduce a una situacin que estimamos ilgica: si el juez llega a estimar que nohay verdadero acuerdo, en el sentido de someter una cuestin litigiosa a arbitra-je, puede denegar el nombramiento de rbitros para su resolucin, lo que esrazonable; pero, sin embargo, si considerase que el convenio, aun existiendo, esnulo, podra debera designarlos para su resolucin, incluso a sabiendas deque est propiciando una actuacin posiblemente in til. No entendemos muchasveces la intencionalidad del legislador, y nos hace dudar muy seriamente de, sien determinados momentos conoce el alcance de ese principio que damos en lla-mar de economa procesal.

B) Intervencin judicial en la prctica de pruebasSe previene una posible solicitud de auxilio o colaboracin al Juzgado de

Primera Instancia del lugar donde se desarrolle el arbitraje en un supuesto muyconcreto: para practicar las pruebas que los rbitros no puedan practicar por smismos (arts. 27 y 43). Podra ser, por ej. para solicitar la aportacin de libros ypapeles en poder de algunos de los litigantes o de terceros, para lo que se precisa-r una orden de registro (art. 571 LEC); o para la citacin de testigos, a efectos deque su posible incomparecencia abra la posibilidad de su conduccin para decla-rar, incluso por la fuerza, y con las consecuencias que previene el art. 643 LEC.

Esta posible peticin se configura, a criterio arbitral, como una doble va:a) Solicitando al juez que practique la prueba completa que se le propone, conremisin de sus resultados (lo que nos parece frontalmente contrario al principioprocesal de inmediacin) o b) Que se solicite de aqul el desarrollo de la activi-dad necesaria para que la prueba tenga lugar ante los mismos rbitros.

En cualquier caso, al juez se le concede el debido margen de discrecionali-dad para rechazar la prctica de las pruebas que estime contrarias a las leyes


(art. 44), en un evidente intento de enmendarle la plana a los rbitros quehubieran admitido o estimado adecuado un determinado medio de prueba nosindolo, a criterio judicial. i,Qu quiere decir esto?, i,estamos jugando con elconcepto constitucional de pertinencia, en cuanto adecuacin, en el ms ampliode los sentidos, al objeto de la contienda?, o estamos en el sentido, directamen-te relacionado con el anterior, del artculo 11 de la LOPJ que intenta la preserva-cin de derechos y garantas fundamentales en la obtencin y prctica de prue-bas, privndolas de eficacia de no ser respetuosas para con aqullos? Estarabien esta garanta si no fuera porque slo es aplicable cuando interviene un juez;pero no se exige a los rbitros directamente, y teniendo en cuenta que puedenserlo personas carentes de conocimientos jurdicos y adems que las partes pue-den comparecer por s mismas, sin necesidad de abogado (art. 21.3) es terica-mente posible que se dicte un laudo sobre resultados probatorios que no hubie-ran sido tales de haber mediado un juez. Evidentemente ello abrira un posibleintento para su anulacin sobre las previsiones del art. 45.5 (por ser contrario alorden pblico) pero, en cualquier caso, siempre a instancia de parte que puedeno producirse.

C) Adopcin de medidas cautelares para garantizar la efectividaddel laudo, cuando sea ste recurrido en anulacin

No se previene la posible ejecucin provisional de los laudos arbitrales,caso de ser sometidos a recurso que suspende cualquier forma de ella (art. 55).Por ello y para garantizar, en alguna forma, su efectividad una vez adquirida fir-meza, se establecen medidas cautelares que podrn solicitarse del Juzgado dePrimera Instancia competente para conocer, en su caso, de la ejecucin. Unasmedidas que se mantendrn hasta la resolucin del recurso y, evidentemente, enfuncin de sus resultados.

Nada se dice en cuanto a los requisitos para su adopcin lo que indefecti-blemente nos lleva creemos a las normas generales de la LEC en cuanto a lasmedidas cautelares indeterminadas del artculo 1428, que seran las que habrande tomarse en consideracin a todos los efectos (vid. art. 50 Ley arbitraje).

D) Necesidad de actuacin judicial para la ejecucin de laudoEs la nica forma en que la ejecucin es posible. Los rbitros carecen de

potestad coercitiva que queda, en cualquier caso, reservada a rganos jurisdic-cionales (art. 53).

De tal manera, transcurrido el plazo para la interposicin del recurso deanulacin y, de incumplirse el laudo, podr solicitarse su ejecucin independien-


temente de que se hubiera o no planteado aquel recurso. Ahora bien, de promo-verse, el ejecutado podra oponerse a la ejecucin alegando su pendencia, lo queproducira la suspensin de la ejecucin hasta resolverse dado que no cabe,como se ha dicho, ejecucin provisional, an cuando s podran solicitarse medi-das cautelares tal como se apunt antes.

E) La nica va posible para la impugnacin del laudo es la jurisdiccionalSe abre aqu una doble posibilidad, ms o menos relativa en ambos casos.La primera se traduce en el posible planteamiento del denominado recurso

de anulacin, cuyo conocimiento se atribuye a la Audiencia Provincial del lugaren que se dict el laudo. Un recurso cuyas motivaciones se limitan a unossupuestos muy especficos que afectan al propio convenio, por su posible nuli-dad; al procedimiento arbitral por posibles defectos en el nombramiento de rbi-tros, incumplimiento de formalidades o principios procedimentales; o al propiolaudo, por dictarse fuera de plazo (que como sabemos puede fijarse por las par-tes, y en su defecto lo marca la Ley); resolver sobre cuestiones no sometidas aconsideracin arbitral o en las que no es posible (aun cuando la posible nulidadslo afectara a ese punto y no a otros en que aqulla s cabe) o por ser contrarioal orden pblico, entendiendo esto ltimo como afeccin a derechos, libertadeso principios constitucionalmente reconocidos (art. 45 y ss).

La segunda posibilidad, es la que deja la va abierta a un posible proceso derevisin del laudo ante el Tribunal Supremo que, a tales efectos, se identificaplenamente con una sentencia (art. 37) suponiendo, por tanto, aplicable toda lanormativa reguladora de esta frmula rescisoria (arts. 1796 y ss LEC) que no esste momento de examinar.

VII. ALGUNAS CONCLUSIONES CRTICAS

En un primer momento configurbamos el arbitraje, sobre la base de la Leyde 5 de diciembre de 1988, como una alternativa o quizs mejor, decamos,complemento de la funcin jurisdiccional.

Sin embargo, despus de ver y apuntar cuestiones muy diversas pensamosque podra decirse que, al menos en determinadas situaciones los trminos setrasponen y es la funcin jurisdiccional la que, de alguna forma, complementa ala arbitral. Incluso puede llegar a hacerse imprescindible para su efectividad; y,desde luego, parece que slo por esa va puede garantizarse el mantenimiento de

66 REFLEXIONES S1MPLES SOBRE LAS GARANTIAS Y EFECTIVIDAD

los derechos y garantas de las partes, preservadores de su igualdad, impeditivosde su indefensin y consecuentemente de la legalidad, constitucionalidad y justi-cia de las resoluciones arbitrales.

Todo esto determina que no son las cosas tan simples como aparentementese nos quieren ofrecer con la institucin arbitral. Que, si es cierto que es unaforma a travs de la que podemos resolver conflictos jurdicos de intereses, esto,ni es aplicable a todos ellos, ni supone que las partes sean realmente dueriasabsolutas de la situacin, sino que estn condicionadas por la necesaria concu-rrencia de formalidades, principios y presupuestos que siempre han de cumpli-mentarse para la validez de los acuerdos que los rbitros puedan adoptar. Y quetodo esto lleva su tiempo; y que si el laudo no se cumple, hemos de acudir a unjuez; y que supone desembolsos econmicos que pueden llegar a ser mayoresque los que derivan de la justicia pblica... y podran decirse ms cosas. Perolo dejamos aqu; al fin y al cabo las alternativas son eso: distintas formas a tra-vs de las que podemos lograr determinados fines u objetivos, con resultadosms o menos similares. Su bondad o maldad; ventajas o desventajas entran yaen el subjetivismo del consumidor en funcin de sus intereses o circunstancias.Que l, pues, decida.

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No es propiamente una Revista,sino Boletn de propagandabibliogrfica de esta distribuidora.Contiene artculos doctrinales.

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