PRESENTACIÓN - Derecho USMP

PRESENTACIÓN

Vox Juris es una publicación científica de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres, de periodicidad semestral. Difunde artículos científicos y trabajos de investigación de la ciencia y filosofía del Derecho, ciencias afines, temas éticos y socio jurídicos. Está dirigida a la comunidad científica, académica, universitaria, institucional, nacional e internacional, de Derecho, Ciencias Sociales, Filosofía y Ética. Divulga el conocimiento y promueve la investigación científica en dichas ramas del saber, en temas de interés general y de actualidad.

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Depósito legal: 95-0895 ISSN: 1812-6804 (Impreso) ISSN: 2521-5280 (En línea)

VOX JURIS (34) 2, 2017 VOX JURIS, Lima (Perú) 34 (2): 11, 2017

EDITORIAL

Ubi societas, ibi ius; ibi litis. Donde hay sociedad, hay derecho y hay conflicto, pues la manifestación del poder, como capacidad bio psico espiritual, se exterioriza cuando hay dos o más personas; y cuando ello ocurre no falta la oposición o resistencia, que hace surgir el conflicto, por eso es necesario un proceso para resolver el conflicto de intereses surgido de dicha interacción, mediante formas civilizadas y democráticas que tengan como propósito lograr, en justicia, la paz social.

En Grecia se reveló por primera vez una organización para procesar la conducta de los individuos. Esa manifestación referida a la resolución de un conflicto intersubjetivo de intereses otorgando razón a una de las partes fue, sin duda, una forma democrática, propia del pueblo heleno. Cabe deducir, entonces, que dicha ordenación se caracterizaba por algunos rasgos que definían la esencia democrática del sistema de vida griego, tales como la especialidad de los conflictos, civiles o penales; y la de sus órganos. Asimismo, la pluralidad de quienes procesaban y juzgaban, que eran elegidos por el pueblo por su buena reputación y no tener deudas con el fisco.

Este origen histórico del proceso permite apreciar que se trata de una institución vinculada íntimamente con el sistema de vida democrático de una sociedad, pues la potestad de administrar justicia, que es un medio para alcanzar la paz social, emana del pueblo. De ahí la importancia del derecho procesal como conjunto de normas jurídicas de derecho público interno que regulan cualquier proceso, desde su inicio hasta su fin, entre el Estado y los particulares o entre éstos entre sí, proporcionando acceso a la justicia, trato justo y transparencia en la aplicación de los métodos de solución de conflictos de intereses.

En esta ordenación de actos con el propósito de permitir una mejor manera de discernir justicia, cobra especial importancia el juez y el abogado. El advocatus (vocatus ad), es a quien se pide auxilio, asistencia y ayuda, por tanto es el llamado a proporcionarla con su saber y ética; y el juez es a quien se le pide justicia, porque a diferencia del legislador, tiene ante sí al hombre en su circunstancia actual. Estos personajes centrales del proceso, permiten a su vez reconocer tres conceptos básicos, la jurisdicción o potestad de declarar el derecho; la acción, por la cual una persona pide a quien ejerce la jurisdicción que se pronuncie; y el proceso, que es el medio hetero compositivo de resolución de conflictos.

De lo precedentemente anotado, desciende inconcusamente que si elimináramos el proceso, el camino civilizado a la justicia se interrumpiría y el caos haría ingobernable el mundo, pues la pretensión de imponer la razón propia conduciría a la arbitrariedad y al uso de la violencia física o moral.

Debido a la innegable importancia del derecho procesal, en la presente edición la revista Vox Juris, que suma en la actualidad veinte indizaciones internacionales, mérito que la posiciona como la revista científica nacional, en materia jurídica, con más presencia en repositorios, bases de datos e index internacionales, podrá encontrar, amable lector, importantes artículos referidos al derecho procesal constitucional, procesal penal y procesal civil, pertenecientes a la autoría de reconocidos procesalistas de Argentina, Colombia, Costa Rica, Chile, España y Perú.

Desde Centroamérica, el artículo del distinguido procesalista costarricense Edwin Duartes, intitulado “La medida de intervención telefónica” contiene un análisis doctrinal, jurisprudencial y legal de las intervenciones telefónicas en delitos graves, a partir de lo que existe en Costa Rica, desarrollando las técnicas de intervención, las limitaciones legales existentes en relación con sus alcances, las esferas efectivas de esta figura y su valor probatorio en el sistema procesal vigente.

De igual manera, el reconocido magistrado superior costarricense Alfredo Araya Vega, comparte su artículo intitulado “Proceso inmediato reformado. La discusión necesaria” , en el que valora la existencia de procesos de resolución pronta y oportuna para asuntos de sencilla tramitación; y la introducción de la oralidad en los procesos judiciales, con la que se podrá obtener una verdadera justicia como servicio público de calidad.

Editorial

Por otro lado, desde Chile, el prestigioso abogado Luis Ríos Muñoz escribe sobre el "Embargo ejecutivo" en el derecho comparado. Intento de una definición aplicable al ordenamiento jurídico chileno, en el que pasa revista a los distintos conceptos de embargo que obran en fuentes jurídicas y extrajurídicas; e intenta una definición integral del embargo ejecutivo.

Del norte de Latinoamérica, los acreditados abogados colombianos Juan Carlos de los Ríos Castiblanco, Juan Esteban Aguirre Espinoza y la reconocida abogada Victoria Macías Maury, escriben sobre “El acoso laboral desde la perspectiva jurisprudencial de la Corte Constitucional colombiana” con el que inician un recorrido por las manifestaciones relevantes de la corte constitucional desde el análisis crítico, intentando percibir los elementos que podrían considerarse evolutivos en la protección de los trabajadores y otros que no tanto podrían denominarse evolución.

Desde el sur del continente, el Doctor en Derecho Gustavo Adrian Calvinho, profesor de la Universidad de Rosario, escribe sobre “La carga procesal y el dinamismo de la norma procedimental”, artículo en el que asevera que las cargas procesales que emergen como las actividades propias de las partes en el proceso judicial se tornan en el género originario de la carga probatoria, que se establecen como la especie autónoma; sin embargo, propone un enfoque diferente a partir de la sistematización del proceso judicial frente al dinamismo de la norma procedimental y el carácter consecuencial que genera la conducta de cada una de las partes.

Desde España, el ilustre maestro procesalista Antonio Lorca Navarrete, nos hace llegar su artículo “La constitucionalización del proceso” con el que da a conocer el itinerario a seguir en las relaciones entre proceso y Constitución; precisa cuál es el método relativo a la finalidad que persigue el Derecho Procesal con la mirada puesta en el único referente que lo legitimaría como es el texto constitucional; detalla la responsabilidad del Derecho Procesal y su compromiso constitucional; y describe la sustantividad del Derecho Procesal y el concepto de justicia que propugna.

Del Perú, el distinguido profesor Francisco Morales Saravia escribe sobre “El contenido constitucionalmente protegido según el inciso 1 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional” en el que analiza la causal de improcedencia del proceso de amparo, haciendo referencia a las divergencias doctrinarias existentes para definir el contenido constitucionalmente protegido y explicando por qué conforme a la Cuarta disposición final y transitoria de la Constitución y al artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, sí es posible configurar operativamente el contenido constitucional de un derecho.

Los profesores Gino Ríos Patio y Augusto Espinoza Bonifaz muestran “La conveniencia de establecer el sistema de jurado en la justicia penal de los países periféricos hispanoamericanos”, en el que partiendo del precario índice de credibilidad y el alto índice de corrupción que muestra la administración de justicia en el Perú y los demás países periféricos de la región, analizan críticamente la conveniencia de establecer el sistema de justicia penal mediante jurado en los países periféricos, a fin de garantizar su eficaz funcionamiento y terminar con el actual sistema de justicia togada que resulta infructuoso para contribuir al mantenimiento de la paz social, por su carácter sesgado, altamente selectivo, odiosamente discriminador y reproductor de la violencia, con el agravante que tiene como autor al Estado.

El reconocido abogado Rodolfo Castro Medina presenta su artículo “La actividad probatoria y el tercero imparcial en el modelo acusatorio contradictorio del código procesal penal” en el que se ocupa en señalar y acreditar que en la etapa de juzgamiento normada bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad procesal, resulta contraproducente aceptar, más allá de la observación, control y dirección del juicio oral, alguna intervención judicial en la actividad probatoria, como lo prescribe también el citado código adjetivo.

“El programa de cumplimiento como objeto de prueba en el proceso penal contra la persona jurídica” es otro artículo del profesor Renzo Espinoza, con el cual busca dar a conocer el tratamiento probatorio de los programas de cumplimiento dentro de un proceso penal seguido en contra de una persona jurídica, con la finalidad de que ésta pueda acreditar, en su condición de sujeto procesal, la efectividad

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de dicho programa de cumplimiento para poder eximirse de responsabilidad por la comisión de un delito realizado por un directivo o subordinado perteneciente a la organización empresarial.

En el artículo “El control constitucional en el Perú: ¿un modelo aún por armar?“ el prestigioso constitucionalista Luciano López Flores, acudiendo a fuentes históricas, conceptuales y jurisprudenciales, identifica el contexto que da lugar al origen del control constitucional y analiza su operatividad procesal, desnudando las deficiencias que presenta.

Asimismo, integran esta edición los artículos ganadores del Concurso de Investigación Jurídica “Mario Alzamora Valdez” edición 2016, correspondientes a los abogados William Fernández Espinoza y Renzo Espinoza Bonifaz, intitulados “La autonomía progresiva del niño y su participación en el proceso judicial” y “El compliance como herramienta de prevención frente a la criminalidad empresarial. Una mirada desde la criminología moderna”, respectivamente.

La variedad y profundidad de análisis de los artículos que conforman esta edición, garantizan el interés y la utilidad de las bien informadas opiniones de los expertos articulistas, para beneficio de nuestros lectores.

Dr. Gino Ríos Patio Director del Instituto de Investigación Jurídica

[email protected] VOX JURIS, Lima (Perú) 34 (2): 21-35, 2017VOX JURIS (34) 2, 2017

SUMARIO

• Introducción

• Concepto. Intervención y observación telefónica

• Naturaleza jurídica

• Régimen constitucional

• Régimen legal

• Autoridad competente

• Requisitos

• Los descubrimientos casuales

• Límites

• Identificación de la voz grabada

• La intervención entre presentes

• El valor probatorio de las escuchas telefónicas en el proceso penal

• Conclusiones

RESUMEN

El artículo contiene un análisis doctrinal, jurisprudencial y legal de las intervenciones telefónicas en delitos de importante gravedad, que tengan como finalidad el esclarecimiento de estos delitos. Esta intervención debe ser ordenada y controlada por un juez y protegida por una resolución motivada. El contexto jurídico gira alrededor de lo que existe en Costa Rica en este tema invocando, en algunos casos, jurisprudencia comparada. En el trabajo se ofrece una versión documentada de las técnicas de intervención, las limitaciones legales existentes en relación con sus alcances, cuáles son las esferas efectivas de esta figura y cuál es su valor probatorio en el sistema procesal vigente.

ABTRACT

The article contains a doctrinal, jurisprudential and legal analysis of the subject of telephone interventions in crimes of serious gravity, whose purpose is to clarify these crimes. This intervention must be ordered and controlled by a judge, protected by a reasoned resolution. The legal context revolves around what exists in Costa Rica in this area, invoking, in some cases, comparative jurisprudence. The paper offers a documented version of the intervention techniques, the existing legal limitations in relation to their scope and, what are the effective spheres of this figure and what their probative value in the current procedural system.

PALABRAS CLAVE

Intervención telefónica, delitos graves, secreto de comunicaciones, orden judicial, motivación de la orden, proporcionalidad, necesidad

KEYWORDS

Telephone intervention, serious crimes, communications secret, court order, order motivation, proportionality, necessity

INTRODUCCIÓN

Los ciudadanos tienen derecho al secreto de sus comunicaciones. Lo que implica necesariamente que pueden comunicarse por teléfono, chat, cartas, correos electrónicos, etcétera.

Por medio de la transmisión oral o escrita, las personas expresan sus sentimientos y sus pensamientos.

LA MEDIDA DE INTERVENCIÓN TELEFÓNICA

THE TELEPHONE INTERVENTION MEASURE

Edwin Duartes D.Profesor

Universidad Autónoma de Centro Amé[email protected]

Costa Rica

Recibido: 5 de junio de 2017 Aceptado: 3 de julio 2017

Edwin duartEs d.22

[email protected] VOX JURIS, Lima (Perú) 34 (2): 21-35, 2017 ISSN: 1812-6864

Pero estas prerrogativas y garantías a no ser lesionado el derecho a la libertad de expresión y comunicación no son absolutas. Precisamente, el guarismo 32 de la Convención Americana de Derechos Humanos impone ciertos límites en resguardo al derecho de la colectividad.

Es en el campo del derecho procesal penal donde de ordinario se imponen limitaciones a los derechos mencionados. Cuando exista una investigación en curso, es posible en aras de resguardar el derecho de la comunidad y del Estado en general, lesionar legítimamente libertades públicas.

En la sustanciación de un proceso investigativo por delito —con los recaudos legales—, es posible intervenir los teléfonos, imponerse del contenido de las cartas, grabar las comunicaciones entre presentes, etc.

Como se trata de un derecho fundamental, se ha confiado que sea el órgano jurisdiccional, regido por criterios de imparcialidad e independencia, que ordene, previo pedimento del actor penal, las medidas limitativas.

Intervenir una conversación telefónica es posible. Un juez puede imponerse de las llamadas sin que los interlocutores siquiera sospechen de que están siendo escuchados y grabados. Por medio de sofisticados aparatos de grabación y transmisión, también es posible escuchar la conversación entre dos personas presentes. En algunos casos, la investigación es más invasiva que en otros. Por ejemplo, la medida de intervención telefónica con respecto al secuestro de la correspondencia. La primera con respecto a la intervención entre presentes.

Objeto de esta exposición es analizar y valorar la técnica de investigación denominada «medida de intervención telefónica», sus limitaciones, requisitos, alcances, efectividad, valor probatorio.

CONCEPTO. INTERVENCIÓN Y OBSERVACIÓN TELEFÓNICA

Suelen escindirse dos circunstancias: a) la llamada escucha propiamente dicha; y, b) la observación telefónica.

Por intervención telefónica «…puede entenderse todo acto de investigación, limitativdel derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, por el que

el Juez… en relación con el hecho punible de especial gravedad y en el curso de un procedimiento especial, decide, mediante auto especialmente motivado, que por la policía judicial se proceda al registro de llamadas y/o a efectuar la grabación magnetofónica de las conversaciones telefónicas del imputado durante el tiempo imprescindible para poder preconstituir la prueba del hecho punible y la participación de su autor». (Gimeno, 1997)

La medida de intervención telefónica, tal y como sostiene la jurisprudencia constitucional costarricense, tiene dos vertientes: a) la observación telefónica, que es el procedimiento mediante el cual se aprecian los destinos de las llamadas, su duración; y, b) la escucha propiamente dicha, que es la imposición por parte de las autoridades del contenido de las comunicaciones orales. (Sala Constitucional 3195 y 4454, 1995)

López Barja señala coincidentemente que: «… la intervención supone apoderarse del contenido de las conversaciones telefónicas, poder llegar a conocerlas. Por su parte el término observación ha de reducirse a poder tomar conocimiento del destino de la comunicación, la identidad subjetiva del receptor de la comunicación, al menos del titular, pero no permite el conocimiento del contenido, que debe permanecer secreto».

Tomás López-Fragoso Álvarez (1991) —en forma amplia— sostiene que: «…López Barja se pronuncia en sentido afirmativo, al considerar, …la “intervención” en el sentido de “apoderarse del contenido de lo comunicado”, mientras que… con la expresión “observación” se refiere exclusivamente al recuento —comptage o pen register—, o sea, aquella actividad técnica que consiste en el empleo de un mecanismo que registra los números marcados, y así, en su caso, la identidad de los interlocutores, la hora o duración de la llamada, conjunto de actividades que el autor incluye en el más amplio término de “interceptación” “tomar conocimiento de la existencia, destino y / o contenido de una comunicación, aprehendiéndola de alguna manera».

Pascua (2003) separa entre la intervención propiamente dicha y la observación, aunque no utiliza esa nomenclatura:

La medida de intervención telefónica

The telephone intervention measure

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Las primeras son aquellas en las que la grabación del audio se realiza previo proceder a captar la señal telefónica del abonado a intervenir por intermedio de los organismos especializados al efecto, tomando posesión del número y la longitud para luego imponerse del contenido de las llamadas con o sin registro en los soportes respectivos, en las segundas, en cambio, se trata de la grabación de la conversación comunicación entre personas, en las cuales se procede a registrar, bien el mensaje telefónico, sin intervenir la línea, o bien la charla “in personam” mantenidas por ellas...

La medida se compone, pues, de dos elementos: la intervención y la observación. La intervención supone, como se explicó, apoderarse del contenido de las comunicaciones, en tanto el término observación se reduce a tomar conocimiento del destino de la comunicación y de la identidad subjetiva del receptor de la comunicación. En la legislación costarricense se utiliza intervención como sinónimo de interceptación, que es más comprensivo de cualquier forma de captura de la comunicación ajena; incluye la observación, tanto como la intervención. Ambas se rigen por criterios totalmente diferentes. Se ha dicho que, en cuanto a la primera, es una verdadera comunicación oral, mientras que la segunda es solamente un reporte de datos que no comporta lesión mayor al derecho a la intimidad personal.

En la jurisprudencia costarricense se ha sostenido que la observación telefónica la puede realizar la policía judicial o el fiscal, dentro de un proceso de investigación, sin impetrar el auxilio jurisdiccional. Se le llama sencillamente «rastreo de llamadas».

En la sentencia 132-1998, la Sala III de la CSJ costarricense comenta sobre la naturaleza jurídica del rastreo de llamadas, criterio que paulatinamente va mutando:

En este caso, entra a regir concomitantemente el numeral 1 de la Ley de Registro, Secuestro y Examen de Documentos privados, en donde expresamente se define como documento privado, entre otros a «cualquier otra forma de registrar información de carácter privado utilizados con carácter representativo o declarativo, para ilustrar o comprobar algo… Así, aunque como se

dijo este procedimiento tenga relación directa con las comunicaciones y su inviolabilidad, la incidencia del mismo es obviamente distinta de la que se produce por el registro mismo de las llamadas, que implica imposición de su contenido. Se combina en el procedimiento de rastreo una incidencia en las comunicaciones telefónicas y la inviolabilidad de los documentos privados…

Con este argumento se parte de que el rastreo de llamadas u observación telefónica, por estar plasmada en documentos y tener íntima vinculación con el derecho a la intimidad, es un documento que debe ser secuestrado únicamente por orden de juez.

Como se indicó, dicha decisión varió, decantándose por lo innecesario de la orden jurisdiccional a efectos de secuestrar el listado o rastreo de llamadas de un teléfono determinado.1

Como se aprecia, el nivel de protección de los datos provenientes del registro de llamadas entrantes y salientes de un número telefónico no se compara con las escuchas telefónicas, autorizándose —por interpretación jurisprudencial— a la Policía Judicial y al Ministerio Público el secuestro respectivo.

1 «… en reiterados pronunciamientos y atendiendo lo que ha indicado la jurisprudencia constitucional, ha señalado que la solicitud y recopilación de los listados de llamadas realizadas y recibidas en un determinado derecho telefónico, no requiere de orden jurisdiccional. Así, en la resolución 2005-1172 de las 9:30 horas del 14 de octubre de 2005, en la que citó el voto de las instancia indicada, número 3195-95, de las 15:12 horas del 20 de junio de ese mismo año de aquella, se indicó: “Los recurrentes parten de la premisa equivocada de equiparar los rastreos o listados de llamadas telefónicas, con la intervención o conocimiento de las conversaciones ejecutadas por esa vía. En los primeros no se hace referencia alguna al contenido de las comunicaciones, sino que más bien la actividad se limita a identificar las llamadas entrantes y salientes de un número telefónico, consignándose los números hacia donde se dirigen las llamadas y los correspondientes de las recibidas, así como su duración, fecha y hora. En el caso en particular, no se practicaron intervenciones telefónicas, sino únicamente rastreos de llamadas y en los términos aludidos, la prueba podía gestionarse, incluso sin orden jurisdiccional. Con motivo de un reclamo similar, ya tuvo ocasión de expresar esta Sala: “... Debe recalcarse, que la policía judicial estaba autorizada para solicitar la información cuestionada y que en todo caso se limitó a solicitar el rastreo telefónico, que tenía por objeto determinar de qué teléfonos procedían las llamadas y hacia cuáles se dirigían. Esta Sala ha señalado que la policía judicial puede realizar diligencias sin necesidad de contar con la participación del juez penal o del Ministerio Público… Esta actividad, conforme a los parámetros de legalidad que orientan su labor… le posibilitan actuar de oficio, o bien, de acuerdo con las circunstancias, ante la solicitud que le presenta la respectiva autoridad judicial.. (Arts. 286 del Código de Rito y 4 de la Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial)...” (Fallo 871, de 9:20 horas del 12 de agosto de 2005)». (Sala III 095-07).

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En el derecho pretoriano es criterio reiterado. Basten algunos otros ejemplos: en las sentencias números 17097-07, 17935-07, la Sala Constitucional de Costa Rica reitera su criterio de que el rastreo de llamadas y la intervención telefónica son figuras diferentes; y, en tanto la última está protegida por el artículo 24.° de la Constitución Política y solo puede ser autorizada por juez competente en los casos que taxativamente prevé la ley respectiva, la primera no está sometida a dichas restricciones y no viola el contenido del citado artículo constitucional, por lo que bien puede ser ordenada por el Ministerio Público. Sobre el tema se citan los votos 9421-02, 2268-03.

Respecto al rastreo de llamadas de teléfonos asignados a funcionarios del Estado, sus instituciones o municipalidades, con el objeto de ejercer el control disciplinario, importante doctrina ha dicho que no comporta lesión al derecho a la intimidad.2

NATURALEZA JURÍDICA

La intervención telefónica afecta la «… vida privada de una persona, sea aquella esfera en la que “puede excluir a terceros... como derecho a ser dejado tranquilo”» (Hernández, 1990)

Es una medida coercitiva, limitativa de derechos fundamentales. Así, ha sido reconocido por la doctrina.3

La jurisprudencia penal costarricense ha dicho que la intervención telefónica es un:

«…acto de investigación que abarca todas las llamadas que se realicen desde el número intervenido, independientemente

2 «Ahora bien, habíamos delimitado el ámbito de esta consulta a los casos en que no se puede interceptar la comunicación telefónica; no se puede escuchar y tampoco se puede conservar de modo alguno, sino, únicamente, registrar el número o extensión del que se llama desde la DIS, el número llamado (dentro o fuera de esa oficina) y el tiempo de duración de ésta. Las dos primeras hipótesis no plantean problema, en tanto son llamadas internas de funcionarios públicos, efectuadas en horas de oficina y desde un teléfono propiedad pública, de manera que el simple registro escrito del tráfico de llamadas, identificadas por el número de terminal, y de la duración de éstas no constituye una invasión al ámbito de privacidad personal protegido por la Constitución». (Cfr. PGR CR, Dictamen C-225-95 de 26 de octubre de 1995).

3 «… constituye una medida coercitiva accesoria que tiende por lo general a la obtención de pruebas conforme lo que se transmite por medio de la palabra a distancia por esta vía». (Pascua, 2003). Cafferata Nores (1983) sostiene igualmente, que la intervención de las comunicaciones participa de las medidas coercitivas. Zamorano (2006) es del criterio que constituyen medidas coercitivas accesorias y que proporcionan información que es importante en la investigación penal.

de quién realiza las llamadas, así como también con independencia de que el contenido incriminatorio de las conversaciones se haya producido por una llamada originada o por otra recibida en el número intervenido, de tal forma que cualquier elemento probatorio que de allí se derive —aún si con ello se incrimina a terceros, también involucrados en la actividad ilícita— puede utilizarse válidamente en la fundamentación del fallo…» (Sala Tercera, 1996).

Con sustento en las posturas doctrinarias, coincidimos en que la medida de intervención telefónica es un medio coercitivo por medio del cual las autoridades investigativas limitan el derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones con el objetivo de profundizar las investigaciones en curso, siendo regida por criterios de proporcionalidad; respecto a la gravedad de los delitos en los que se ordena, especialidad; respecto a que la medida de intervención telefónica únicamente ha de servir para investigar los hechos por los cuales se dispuso la orden y de necesidad; es decir, solamente si no es posible conocer lo que se desea por otros medios, se utiliza la medida de intervención telefónica.

RÉGIMEN CONSTITUCIONAL

La Convención Americana de Derechos Humanos en el artículo 11.2 dispone «Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia…». La Declaración Universal de Derechos Humanos, en el artículo 12. °, la redacción es idéntica. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 17. °, dispone que: «Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia...».

Las transcritas normas convencionales protegen de injerencias arbitrarias o abusivas, ergo, podemos considerar a contrario sensu que se reconoce la posibilidad de que se lleven a cabo intromisiones en el ámbito de intimidad que no sean arbitrarias por estar permitidas por ley, ni abusivas por ser desarrolladas dentro del marco que esta le señala.

En Costa Rica el artículo 24. ° de la Constitución Política protege la libertad y el secreto de las



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comunicaciones orales y escritas, y se regula el procedimiento de limitación de dicho derecho mediante las leyes 7425 y 8754.

RÉGIMEN LEGAL

En Costa Rica su regulación es taxativa, conforme lo dispone el artículo 9. ° de la ley 7425. Además, el artículo 16. ° de la Ley Contra la Delincuencia Organizada (Ley 8754, 2009), amplía la posibilidad de intervención de las comunicaciones. 4

AUTORIDAD COMPETENTE

En Costa Rica dicha potestad descansa en el juez penal del Procedimiento Preparatorio (277 del Código Procesal Penal y 9 de Ley 7425 y 16 Ley 8754). Igualmente, en España y Argentina (579, Ley de Enjuiciamiento Criminal de España y 236 del Código Procesal Penal de La Nación Argentina).

REQUISITOS

En un Estado Constitucional de Derecho, es preciso que las autoridades públicas sean transparentes y el principio de interdicción de la arbitrariedad exige que los actos y decisiones de quienes detentan la autoridad pública sean motivados. Es la mejor garantía para proscribir la arbitrariedad. La fundamentación de las decisiones garantiza que se ha actuado de modo racional, porque se extienden las razones capaces de justificar su actuación u omisión y

4 Artículo 16. Autorización para la intervención de las comunicaciones. Además de lo dispuesto en el artículo 9. ° de la Ley N. º 7425, y la presente Ley, el juez podrá ordenar la intervención de las comunicaciones cuando involucre el esclarecimiento de los delitos siguientes: a) Secuestro extorsivo o toma de rehenes. b) Corrupción agravada. c) Explotación sexual en todas sus manifestaciones. d) Fabricación o producción de pornografía. e) Corrupción en el ejercicio de la función pública. f) Enriquecimiento ilícito. g) Casos de cohecho. h) Delitos patrimoniales cometidos en forma masiva, ya sea sucesiva o coetáneamente. i) Sustracciones bancarias vía telemática. j) Tráfico ilícito de personas, trata de personas, tráfico de personas menores de edad y tráfico de personas menores de edad para adopción. k) Tráfico de personas para comercializar sus órganos, tráfico, introducción, exportación, comercialización o extracción ilícita de sangre, fluidos, glándulas, órganos o tejidos humanos o de sus componentes derivados. l) Homicidio calificado. m) Genocidio. n) Terrorismo o su financiamiento. ñ) Delitos previstos en la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado. o) Legitimación de capitales que sean originados en actividades relacionadas con el narcotráfico, el terrorismo, el tráfico de órganos, el tráfico de personas o la explotación sexual, o en cualquier otro delito grave. p) Delitos de carácter internacional. q) Todos los demás delitos considerados graves según la legislación vigente.

permite el ulterior control. La obligación de razonar las decisiones judiciales sirve como una forma social en el control del ejercicio del poder público. Por eso, se ha dicho en algún lugar que contra el peligro de la arbitrariedad no hay mejor antídoto que la exigencia de la fundamentación.

Tal es la postura de la doctrina y jurisprudencia comparada. González-Cuéllar Serrano (1990) advierte que:

…el deber de motivación de las resoluciones judiciales restrictivas de derechos fundamentales que pueden ser adoptadas en el proceso penal es un requisito extrínseco formal para la constitucionalidad de dichas medidas, desde una óptica de respeto por el principio de proporcionalidad… Además la fundamentación externa de las decisiones judiciales es necesaria para facilitar el control, por parte de los órganos jurisdiccionales superiores, de la corrección de la aplicación de las normas jurídicas realizada por los inferiores, mediante el conocimiento de los recursos…

La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica ha establecido que el deber de motivación de las decisiones «…integra el debido proceso...» (6694, 1993).

Causa probable o indicio de delito

Como sostiene Ruiz Vadillo (1997): «La medida ha de ser excepcional y sólo será utilizable en función de la gravedad del hecho que se pretende investigar y, por supuesto, motivada… no bastan las sospechas o conjeturas. Es necesario algo más; el indicio, es decir, la sospecha especialmente fundada. …». Ergo, «No es ni puede ser, por consiguiente, un indicio la simple manifestación policial si no va acompañada de algún otro dato o de algunos que permitan al juez valorar la racionalidad de su decisión en función del criterio de proporcionalidad». (Tribunal Supremo Español, 1992)

El Tribunal Constitucional Español, en calenda 1 de diciembre de 1989, señaló lo que no es precisamente indicio de delito:

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…Así tendríamos la sospecha, que consistiría en la aprehensión o imaginación de una cosa por conjeturas fundadas en apariencias o visos de verdad, la conjetura, que sería el juicio que, con ciertas probabilidades de acierto, se forman de las cosas o acaecimientos por las señales que se ven u observan y, finalmente, el indicio, que es la acción o señal que da a conocer lo oculto, en virtud de las circunstancias, que concurren en un hecho, dándole carácter de verosimilitud.

La jurisprudencia penal costarricense ha indicado que:

Resulta inexacto designar a las intervenciones telefónicas como notitia criminis… dado que no es legal ni común que el Estado se dedique al escrutinio indiscriminado de líneas de comunicación privadas… la noticia del delito, en fase de investigación, es previa al pronunciamiento judicial de interceptar un medio privado, de lo contrario dicha intromisión sería ilegítima. (Sala lll 183, 2002)

Continuando con la misma dialéctica argumentativa, Juan Montero Aroca (1999) señala: «…que la motivación no es un requisito de forma, sino una garantía; no es una formalidad, ni un elemento de cortesía, sino condición constitucional necesaria para poder sacrificar un derecho fundamental». Constante, pues, ha sido la doctrina del Tribunal Supremo Español en que la motivación de las decisiones judiciales constituye una garantía; y, ha reiterado (Sala 2ª, 1995):

Tiene razón el recurrente en cuanto que tales resoluciones debieron ser más explícitas en sus argumentaciones sin limitarse a rellenar los espacios en blanco de sendos impresos que se utilizaron al respecto. El titular del órgano judicial… tiene el deber inexcusable, no sólo de examinar cuidadosamente las peticiones que al respecto le sean hechas por tales funcionarios o autoridades para ver si en el caso se encuentra o no justificada la concreta medida de limitación de derechos que se solicita, sino también de expresar en el correspondiente auto cuáles son las razones específicas que en cada supuesto sirven de fundamento a la correspondiente autorización judicial.

El Tribunal Constitucional en S. 181/1995 ha dicho que: «...la restricción del derecho fundamental debe adoptarse por resolución motivada, y ello se debe a la íntima relación existente entre la motivación judicial y las circunstancias fácticas que legitiman tal restricción…».

Debe converger, del mismo modo, la necesidad procesal de la medida. Es decir, no basta con la simple existencia de indicio de delito, es preciso además fundamentar este otro extremo. Esto, por el carácter excepcional de la medida de intervención telefónica, la autoridad debe expresar motivadamente por qué estima atendible la intervención, justipreciando los intereses en pugna y considerando alternativas menos gravosas. Es preciso, además, que en auto o decisión que acuerde la intervención de las comunicaciones indique el delito o delitos que se investigan. La especialidad, como advierte Montero Aroca (1999), ha llevado también a decretar la nulidad e ineficacia de la intervención telefónica decretada respecto de un delito, pretendiéndose luego utilizarla como medio de prueba en un proceso en el que se acusa de delito distinto.

Proporcionalidad y excepcionalidad

López Barja (1989) sostiene que la intervención telefónica debe limitarse a delitos graves, lo que es una exigencia del sistema constitucional del equilibrio de las libertades y derechos fundamentales. Ruiz Vadillo (1989) señala que la medida debe ser excepcional. No debe decretarse si existe otro medio menos traumático. Montañés (1999) señala que la exigencia de que el delito sea grave proviene de que el «… principio de proporcionalidad exige una relativa gravedad de la infracción perseguida o relevancia social del bien jurídico protegido...».

Analizando las disquisiciones doctrinarias hechas en torno al delito grave, debe concluirse que esta es una exigencia del principio de proporcionalidad, que por delito grave debe entenderse conforme lo señala el 2.b de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de noviembre de 2000, que dice: «Por delito grave se entenderá la conducta que constituya un delito punible con una privación de libertad de al menos cuatro años o con una pena más grave».



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En Costa Rica se ha definido —a efectos de tipificar la legitimación de capitales—, delito grave como «…la conducta que constituya un delito punible con una privación de libertad de cuatro años como mínimo, o una pena más grave» (Ley 8304). Y, existe una lista de los delitos en los cuales procede ordenar la intervención telefónica.

Destinatario de la orden de intervención

Se asume que, a quien se interviene el teléfono, es imputado. Pero imputado es aquella persona a la que se imputa algo. Pascua (2003) sostiene esta tesis:

…la atribución del carácter de imputado deviene desde el primer momento que la persona es sindicada de cualquier forma como partícipe de un delito, trátese de actos preprocesales, como la denuncia policial o el mismo sumario policial, o bien procesales propiamente dichos con el pleno ejercicio ya de la pretensión punitiva en cabeza del Ministerio Fiscal, ya que en caso contrario de admitirse y tal calidad sólo a partir de los actos jurisdiccionales se estaría restringiendo ilegalmente el derecho de defensa.

Nos apartamos de dicho criterio. Es eventual que al imputado se le intervengan las comunicaciones, pero no todo intervenido es imputado. Pues precisamente existen situaciones en que los medios de prueba no retratan claramente al sospechoso como autor presunto de las delincuencias investigadas; y, la intervención telefónica tiene como objetivo, en estos supuestos, de llegar a un grado de convencimiento que permita enjuiciar al intervenido, hasta ahora, sospechoso. Eso no quiere decir que se trata de medidas predelictuales, puesto que existe leve indicio de delito. Hasta este momento no podemos intimar al sospechoso, porque no hay en su contra solventes indicios; no es posible sujetarlo al proceso penal; es simplemente un sujeto bajo investigación, un sospechoso.

Ocurre con frecuencia que, dentro de los procedimientos que se adelantan, se aprehenden también las comunicaciones de otras personas que no fueron tenidas en cuenta al momento de la investigación; y, supuestos en los cuales, a raíz de la intervención telefónica, se descubren hechos distintos a los investigados.

Estas circunstancias fácticas tienen cabida, no solo cuando se interviene un teléfono de una residencia o negocio, sino incluso cuando se trata de un teléfono público. Para garantizar el secreto de las comunicaciones, en Costa Rica se ha dispuesto legal y jurisprudencialmente que sea el propio juez (Ley 7425 y 8754. Sentencias 4454 y 3195, Sala Constitucional, 1995). Debe existir una audiencia oral, en la que con participación de las partes se escuchen las conversaciones grabadas. Esto para garantizar el principio de contradicción e inmediación de la prueba. En Costa Rica existe esa obligación por disposición del art. 18 de la ley 7425.

En conclusión la intervención no siempre es al teléfono del sospechoso, sino de personas contra las que existen desvaídos indicios que permiten deducir una sospecha delictiva, como señala Pascua (2003), generalmente por apreciaciones o informes policiales, basados en operaciones de inteligencia, que en realidad no suelen ser más que aportes vagos e imprecisos. Esto es lo que Pascua llama —indebidamente a nuestro juicio—, escuchas telefónicas predelictivas o de prospección (exploraty search), pues la mayoría de intervenciones telefónicas tienen origen y sustento en tales supuestos. Advierte Pascua que tales medidas deben ser rechazadas, ya que mientras el sujeto pasivo no se encuentre sindicado como imputado, es inadmisible la intervención judicial de sus comunicaciones telefónicas solo en mérito a los abstractos aportes de la policía. En todo caso debe evitarse interceptar comunicaciones de quien no es imputado, por cuanto en un Estado de derecho no puede olvidarse el apotegma que indica que «es válido investigar hechos para determinar quiénes son los responsables; en vez resulta irrito proceder a la inversa y meterse con un particular para cerciorarse de que sí incurrió en algún episodio reprensible».

Ha de entenderse que el teléfono intervenido es desde el cual se hacen las llamadas sospechosas. Que puede ser utilizado por diversos sujetos, pero que pertenece al sospechoso; y debe identificarse plenamente su ubicación y relación con el sujeto intervenido. Señalaba Pascua (2003) que solamente deben intervenirse las llamadas del sospechoso y no indiscriminadamente, pues ello es contrario al principio de proporcionalidad.

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La jurisprudencia española (STS, Sala II) sostiene una tesis contraria, pues posibilita la captación de las manifestaciones verbales de todas las personas que se comuniquen con el sospechoso y a través del teléfono intervenido.5

En cuanto al teléfono público, como anticipamos, es legalmente procedente su intervención, pero con vigilancia monitoreada; de modo que no se haga una escucha indiscriminada, aunque siempre habrá riesgo de que se filtren algunas conversaciones de personas y hechos no relacionados con la investigación; lo deseable es que sean mínimos. El Tribunal Supremo Español ha considerado la validez de una intervención de un teléfono público por ser el utilizado por el sujeto pasivo investigado, si existen indicios de actuación criminal para la mejor planificación y desarrollo de los fines delictivos del agente; y, en esa línea ha fallado en sentencia de 18/04/1994, admitiendo la intervención de un teléfono semipúblico de una discoteca. (Pascua, 2003)

Montero Aroca (1999) comulga con la tesis de que no existe óbice alguno para intervenir un teléfono público o de acceso a público, siempre y cuando se tomen medidas para salvaguardar el derecho al secreto de las comunicaciones de las personas que pudieran llamar de ese teléfono y que no son objeto de la medida. Igualmente, Rodríguez Lainz (2002) sostiene la posibilidad de intervención de un teléfono público con identificación expresa de los interlocutores objeto de investigación, lo que ha sido admitido por la jurisprudencia española en la sentencia del Tribunal Supremo 467/1998 de 03 de abril, la que validó una intervención en dicho sentido, en la que se borraron las grabaciones de personas no sometidas a investigación y de temas personales.

5 “... como vulnerado el artículo 579.3 de la LECrim., en cuanto a la posibilidad de intervención de comunicaciones telefónicas de personas que no sean el presunto delincuente, sino de aquellas de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos... el propio artículo procesal que se menciona permite que el Juez pueda acordar la observación de las comunicaciones telefónicas no sólo de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, sino también de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos” (cfr. sentencia de 18 de junio de 1992). Ello es justamente lo sucedido, dado que la solicitud de autorización judicial para la intervención del teléfono de... lo fue en función de las investigaciones dirigidas a conocer las actividades de... conviviente con aquélla en el domicilio en el que se halla instalado el teléfono... Obvio resulta, y esa es la intención de la norma procesal invocada, la posibilidad de intervención de teléfono de persona no imputada, ni, en principio, objeto de sospecha de una intervención directa, cuando tal teléfono es el que utiliza o del que se sirve el sujeto sobre el que existen indicios de actuación criminal, para la mejor planificación y desarrollo de sus propósitos delictivos.

Somos del criterio de que, independientemente de quien llame y se comunique con el imputado, la interceptación de las conservaciones resulta legal.6

LOS DESCUBRIMIENTOS CASUALES

Otro aspecto que no se debe soslayar es el referente a las divergencias entre el delito y el sujeto investigado y los resultantes de la escucha telefónica, también conocido como descubrimientos casuales. Debe identificarse si se trata de un nuevo delito cometido por el sospechoso y que es conexo con el investigado; o, si se trata de un hecho ajeno; si se descubre un sospechoso y no el originario; o, el delito atribuido a este nuevo sospechoso, no es el previsto en la medida.

Como señala Pascua (2003):

Debe distinguirse en primer lugar si se trata de un nuevo delito que habría sido cometido por le imputado y que guarda relación con el ya investigado, o si por el contrario es ajeno al mismo; o bien, si lo que se descubre es un nuevo partícipe en el delito investigado, o en un delito diferente vinculado al investigado pero en el cual el incriminado es otro individuo y finalmente si se trata de un delito ajeno a la medida y atribuido también a un sujeto distinto del pasivo de la medida. Debe lamentarse que la ley no establezca solución para un descubrimiento objetivo o subjetivo diverso al propugnado por la medida…

Los supuestos de descubrimientos casuales pueden ser diversos. La jurisprudencia costarricense recoge las siguientes hipótesis:

…en doctrina, se han llamado «descubrimientos casuales», que se refieren precisamente al encuentro —a partir de la intervención— de diversas situaciones como serían: a) hechos delictivos del acusado distintos del que motivó la

6 La jurisprudencia costarricense ha indicado: «…La intervención telefónica, como acto de investigación que es, abarca todas las llamadas que se realicen desde el número intervenido, independientemente de quién realiza las llamadas, así como también con independencia de que el contenido incriminatorio de las conversaciones se haya producido por una llamada originada o por otra recibida en el número intervenido, de tal forma que cualquier elemento probatorio que de allí se derive —aún si con ello se incrimina a terceros, también involucrados en la actividad ilícita— puede utilizarse válidamente …». (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia Cf. Voto 821-F-96)



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intervención; b) hechos delictivos de un tercero no autor ni partícipe del delito investigado, pero relacionados con éste; c) hechos delictivos de un tercero pero sin relación alguna con el delito investigado; d) conocimientos provenientes de un tercero, pero relacionados con el hecho investigado; e) conocimientos que provienen de un tercero que se refieren a un hecho delictivo distinto del investigado. […] (Sala Tercera 872, 2002)

La ley no dispone nada al respecto, es lo que se denomina «descubrimientos casuales». La solución en la doctrina Argentina es de comunicar a la autoridad el nuevo delito cometido por el sospechoso, pero si se trata de un hecho no vinculado y de un sujeto ajeno, estima que la intervención es ilegítima. (Pascua, 2003)

En la provincia de Córdoba la jurisprudencia ha sostenido que las escuchas telefónicas no pueden ser valoradas durante un proceso cuando fueron producto de una investigación direccionada a los imputados de otra causa, ya que se analizan, se estaría violando el principio de defensa en juicio, toda vez que al producirse dicha prueba, nada se sospechaba ni se investigaba en contra de aquellos imputados en el proceso en curso.

Comentando el mismo fallo, Montero Aroca (1999) dice:

…el Tribunal no necesitó llegar a cuestionarse las consecuencias jurídicas de lo que han llamado descubrimientos casuales. En el proceso inicial la intervención telefónica fue acordada por el Juez francés en la investigación del asesinato del «caso Baron» y acabó descubriéndose, por medio de la intervención, que dos interlocutores no investigados, participaron en otro asesinato, el de la «causa La Garbe d Or». Declarada la violación del art. 8 del CEDH, porque la ley francesa no proporcionaba al imputado la protección adecuada contra los posibles abusos (calidad de la ley), el Tribunal no tuvo la necesidad de cuestionarse, y no lo hizo, el aspecto del descubrimiento de hechos casuales; adviértase que se trataba de que dos personas no investigadas mantienen una conversación sobre un delito distinto del investigado.

Gorgas (2004) indica que la justicia española falló en el siguiente sentido:

Debe recordarse la invalidez y consiguiente ineficacia probatoria de los datos fácticos acreditados por medio de una intervención de las comunicaciones cuando los mismos se pretenden hacer valer en una causa distinta y para unos delitos también distintos de aquellos cuya investigación se concedió la autorización judicial correspondiente, cuando, tras advertirse la existencia de indicios de otros posibles hechos delictivos distintos, no se haya instado y concedido la correspondiente autorización para ampliar el objeto de la investigación de los mismos.

Igualmente ha dicho que no son correctas las autorizaciones genéricas, ni tampoco sin la nueva y expresa autorización del juez. Es correcto mantener la intervención/observación cuando se descubre que el nuevo y presunto delito que se dibuja por la telefonía, es independiente del que fue objeto de la autorización genuina (Gorgas, 2004). En el mismo orden de ideas, la jurisprudencia ha indicado que no se puede renunciar a la notitia criminis incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque precise una ampliación o nueva y específica autorización judicial, o el inicio de nuevas investigaciones. En Alemania se conocen los descubrimientos casuales como zufallsfunden, opinando la doctrina que debe iniciarse un nuevo procedimiento ante el anoticiamiento del hecho casual. (Montoya, 2001 y Gorgas, 2004)

Haciendo pues un inventario de la doctrina expuesta, es posible colegir el criterio dominante en todas ellas, de que los descubrimientos casuales en una intervención telefónica tienen el valor de notitia criminis y que ante su fortuito descubrimiento debe la autoridad ampliar la medida originaria mediante una decisión motivada u ordenar una nueva investigación paralela.

Gorgas (2004) construye su posición a partir de un parangón con la medida de registro domiciliario en el que también rige el principio de especialidad. Señala que los descubrimientos y secuestros casuales en el allanamiento son convalidados por la jurisprudencia argentina y española. Entiende que tal como ocurre en la prolífica jurisprudencia existente en materia de

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descubrimientos casuales en allanamientos, los argumentos dados en su apoyo son aplicables a la situación análoga en las intervenciones de las comunicaciones telefónicas. Advierte que no existe violación de las garantías constitucionales y pueden valorarse los datos obtenidos relacionados a nuevos hechos independientes del investigado, mediando los siguientes requisitos: a) legitimidad de la orden inicial (con observancia de las formalidades); b) desconocimiento previo de los hechos ajenos a la investigación que podrían descubrirse (buena fe de los funcionarios actuantes); c) autorización expresa o tácita del magistrado que dispuso la intervención para que sean escuchadas en otra investigación; d) anoticiamiento de las nuevas novedades a la autoridad judicial competente y el pedido de una intervención al juez si se quisiera seguir con la intervención.

La postura de Gorgas, en el supuesto costarricense, varía un poco. La jurisprudencia respeta el principio de especialidad. De modo que, aunque el hecho causal constituya delito de los que autorizan la intervención telefónica, el develamiento fortuito, solamente tiene el valor de notitia crimini; de modo que no es posible utilizar las escuchas como prueba de cargo.7 Esta postura de utilización de los descubrimientos casuales se articula perfectamente con lo resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en fallo de 06.09.1978, que fustigó las intervenciones explorativas y generales. Señaló que solamente es posible en forma fundada y específica; y, la sospecha de que un ciudadano está cometiendo delito autoriza al Estado a investigarlo, y a evitar que el asunto llegue a consecuencias ulteriores; sobre todo, en delitos como el tráfico de drogas, donde la prueba es de difícil obtención y se ha recurrido a métodos y técnicas elaboradas para la investigación.

Luego de analizadas cada una de las posturas, exponemos nuestro punto de vista. La medida de intervención telefónica, por ser una interferencia «grave» a los ámbitos de privacidad e intimidad; deben ser utilizadas

7 «… si bien no se podría eliminar el conocimiento obtenido a partir de esos descubrimientos casuales, también es lo cierto que ello no implica que ese conocimiento no pueda ser tomado en cuenta como “notitia criminis”, de modo tal que, a partir de ese conocimiento fortuito, el juzgador podría iniciar una investigación independiente sobre ese nuevo hecho en la que no podría de ningún modo, incluir las intervenciones a partir de las cuales obtuvo esa noticia. […]». (Sala Tercera Corte Suprema de Justicia Voto 2002-00872)

como ultima ratio cuando otras medidas menos gravosas no funcionen.

Eso significa, además, que solo debe adoptarse para la investigación de delitos especialmente graves. Para determinar ese criterio, debe partirse de una base objetiva, tal y como lo reseñáramos; es decir, aquellos delitos cuya escala penal sea igual o superior a los cuatro años de prisión. La decisión debe ser debidamente motivada, donde se expresen los indicios existentes, la vinculación de determinado sujeto con esos indicios y, sobre todo, la necesidad de la medida.

Los descubrimientos casuales deben tener el valor de notitia criminis. Es decir, la información obtenida de ella no debe servir de prueba en el otro proceso. De lo contrario se permitiría que la policía invente un supuesto delito grave y utilizaría esta medida coactiva para la investigación de delitos menos graves. Al momento de hacerse la trascripción de las conversaciones, debe concederse audiencia a la defensa para cumplir con el principio de bilateralidad, de modo que aquella pueda combatir la fidelidad entre lo escuchado y lo trascripto, así como el sentido de las palabras; porque hacerlo, cuando constituye una prueba preconstituida a espaldas de la defensa, vulnera el debido proceso.

LÍMITES

Nos mostramos partidarios por permitir la intromisión dentro del ámbito de reserva estudiada, pero siempre con la autorización y fiscalización expresa de un juez; autorización debidamente razonada y relacionada con el objeto de una investigación por un hecho delictivo grave; que afecte un bien jurídico importante. De modo tal que el investigador motu proprio, no podrá incursionar en la zona de reserva; y, tampoco, podrá ir más allá de lo expresamente autorizado.

Fernando Cruz (1989) sostiene que: «...las interceptaciones telefónicas o de cualquier comunicación privada del acusado, requieren límites definidos. Se trata de una grave invasión de la vida privada en la que el Estado no debe tener poderes irrestrictos; en este aspecto no resulta suficiente que la intervención la ordene una autoridad judicial y se requiere el cumplimiento de otros requisitos tal y como los contempla la legislación italiana».



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También, en lo que se refiere a la duración de la medida, se impone el principio de inocencia, que impide que los actos coactivos lleguen a extenderse más allá de lo estrictamente necesario.8

Por ello precisa esta forma de intervención estatal, se haga con respecto a delitos que asuman cierto carácter de gravedad que justifique la medida; además, conciliar la realidad delictiva con el respeto a los derechos fundamentales del imputado, de modo que no se extienda la intromisión estatal, fuera de lo estrictamente necesario.

Se considera una extensión de la intimidad, su intervención sigilosa debe restringirse a aquellos casos en que sea imprescindible para la investigación. Solo es admisible previa orden judicial y en relación con la comunicación del sospechoso, quedando excluida la posibilidad de interferir las de este con su defensor.

En este sentido, comulgamos con la tesis de que la orden sea dispuesta por un juez de la República, no comprometido con la investigación, para garantizar la imparcialidad. La solicitud de intervención debe ser escrita, motivada y la resolución que la conceda debe explicitar de modo indubitable el hecho que se pretende esclarecer, el propietario o propietarios del medio de comunicación a intervenir, o del destinatario de la comunicación y su vinculación con los hechos y el periodo durante el cual rige la medida ordenada, que podrá hacerse por lapsos de un mes que no puede exceder de tres meses, salvo en casos de extrema gravedad o dificultad.

No se desconoce con lo anterior la existencia de delitos organizados y muy complejos como el narcotráfico, terrorismo, homicidios calificados, donde los delincuentes utilizan claves de comunicación y que su descubrimiento por parte de la policía resulta difícil.

8 Maier (1989) explica que: «...el hecho de reconocer que el principio de inocencia no impide la regulación y aplicación de medidas de coerción durante el procedimiento —antes de la sentencia de condena firme que impone una pena—, según el texto de la ley fundamental o el sentido histórico-cultural de la garantía, no significa afirmar que la autorización para utilizar la fuerza pública durante el procedimiento, conculcando las facultades de las que gozan quienes intervienen en él, en especial, las del imputado, sea irrestricta o carezca de límites. […] Este principio rector, que preside la razonabilidad de la regulación y de la aplicación de las medidas de coerción procesal puede sintetizarse expresando: Repugna al Estado de Derecho, previsto en nuestro estatuto fundamental, anticipar una pena al imputado, durante el procedimiento de persecución penal».

Las llamadas seleccionadas solo deben ser las relacionadas con el hecho investigado, debiendo el funcionario discriminarlas para no afectar la garantía de la intimidad. Pero no basta con que el mismo funcionario escuche la conversación y la transcriba, en la labor de selección de conversaciones y su documentación; debe existir participación de la defensa, pues se trata de la preconstitución de prueba de importancia toral para el proceso penal panameño y no debe privarse al ejercicio de la defensa técnica.

Tres meses, prorrogables por dos tantos iguales, para un máximo de nueve meses de intervención, es suficiente. Un periodo prolongado más allá, atenta contra el derecho a la privacidad y a la intimidad.

Ahora bien, se plantea una interrogante: ¿la duración de la intervención es respecto al teléfono o al investigado? Es harto conocido que los delincuentes dedicados al tráfico de drogas cambian constantemente de teléfonos o utilizan varios a la vez. Por lo que consideramos que el plazo de la medida es respecto al teléfono y no al investigado.

IDENTIFICACIÓN DE LA VOZ GRABADA

En Costa Rica no se tiene solución legal alguna al cuestionamiento que se presenta —no raras veces— a la autenticidad del registro de voz y su atribución a un sujeto determinado. Cuando se cuestiona el registro propiamente, y comprobada su falta de fidelidad, afecta sensiblemente la prueba, existiendo un quebranto a la cadena de suministros y conservación de la prueba que la torna ilegítima.

Pero cuando el cuestionamiento lo hace el mismo sospechoso o imputado, advirtiendo que no se trata de su voz, quedan —como señala Pascua (2003) —, algunas alternativas: a) verificación pericial; b) practicar un cuerpo de voces de diferentes individuos por las distintas personas que puedan reconocerla; c) simple reconocimiento de testigos; y, d) realizar cotejo de voces con el material indubitable. Sin embargo, nada obsta para que el juez, recurriendo a las reglas de la sana crítica, haga la valoración probatoria respectiva.

En Costa Rica es rara la utilización de los cuatro recursos citados, no se conoce tampoco

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su frecuencia, siendo utilizables las reglas de la sana crítica. En España el peritaje es realizado por la Sección de Acústica Forense, dependiente de los organismos policiales.

Es importante, además, que los organismos de investigación realicen una prueba de tenencia para identificar, en la medida de lo posible, a la persona que utiliza el teléfono; lo que unido a las referencias nominales, motes que hagan de los usuarios al conversar telefónicamente y lo característico de la voz, se conviertan en insumos suficientes a la hora de resolver las objeciones sobre si a quien se imputa es precisamente quien conversaba en la línea.

LA INTERVENCIÓN ENTRE PRESENTES

La intervención entre presentes trata de una intervención in personam, realizada por las autoridades investigativas para imponerse del contenido de sus comunicaciones orales y que se adopta en condiciones de estricta necesidad, pues se trata de una mayor vulneración al ámbito de la intimidad. Por ejemplo, el uso de micrófonos en habitaciones cerradas, casas de habitación, oficinas. La Sala Tercera costarricense decretó la ineficacia de escuchas obtenidas mediante un descuido de los habitantes de la casa de habitación, al dejar el teléfono mal colgado, lo que permitió que este funcionara como un verdadero micrófono capturando todas las manifestaciones verbales producidas.9

Esta técnica es excepcionalísima, ya que exige una verdadera invasión al ámbito de intimidad,

9 «… Efectivamente, observa esta Sala que durante las escuchas realizadas por la Jueza Penal, la misma incluyó conversaciones entre personas presentes en el domicilio, puesto que por error o descuido, alguien no cortó la llamada que había ingresado al teléfono intervenido. Esta situación permitió que se grabaran, no las conversaciones realizadas por el aparato telefónico, sino un diálogo entre las personas que estaban en el domicilio… “En los mismos casos, dichos tribunales podrán autorizar la intervención de las comunicaciones entre los presentes, excepto lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 26 de la presente Ley; cuando se produzcan dentro de domicilios y recintos privados, la intervención solo podrá autorizarse si existen indicios suficientes de que se lleva a cabo una actividad delictiva». Resulta, en consecuencia, que la ley hace una distinción entre la intervención de comunicaciones por medio de telecomunicaciones fijas, móviles, inalámbricas y digitales, de la intervención de comunicaciones entre personas presentes. Esto último sería como utilizar micrófonos u otros medios para captar la comunicación. Si por una circunstancia casual o accidental, un teléfono no se cuelga adecuadamente, y por eso se graban conversaciones producidas en el ámbito de intimidad del domicilio, esta prueba no se puede equiparar a las escuchas telefónicas, y en consecuencia, el órgano jurisdiccional encargado de realizar la intervención, debe excluirlo». (Sala Tercera Corte Suprema de Justicia, voto 2005-00139).

pudiendo utilizarse durante una conversación, por medio de micrófonos que transmiten la señal a distancia o colocación de dispositivos auditivos en una casa de habitación o lugar cerrado; más grave aún resulta el uso de cámaras, que está proscrito por razones de proporcionalidad. Es decir, el uso de videocámaras en habitaciones excede los parámetros de lo razonable y puede dejar vacía la garantía de inviolabilidad del domicilio. La utilización de esta medida de investigación con prescindencia de la orden jurisdiccional hace que la conducta de los funcionarios constituya delito de captación indebida de manifestaciones verbales. Imponerse del contenido de las conversaciones telefónicas a distancia celebradas en una casa de habitación, por medio de sofisticados aparatos, constituye un allanamiento impropio; y, no es posible que mediante fraude de ley se trate de vulnerar garantías fundamentales a la intimidad e inviolabilidad del domicilio.

No despreciamos cuán útil es este medio de investigación en esta época donde los traficantes de drogas, terroristas y otros delincuentes se reúnen para tratar personalmente temas claves de los delitos; pero no puede perderse la perspectiva y convertir el proceso de autorización jurisdiccional en un proceso laxo, sin sujeción a las garantías y prerrogativas garantizadas constitucional y universalmente.

Debe entenderse que, para la procedencia de esta medida coercitiva, como de la intervención telefónica, precisa la concurrencia de suficientes indicios. Es decir, debe existir una causa probable que sea constatable objetivamente más allá de los simples informes confidenciales.

EL VALOR PROBATORIO DE LAS ESCUCHAS TELEFÓNICAS EN EL PROCESO PENAL

La prueba de las conversaciones es el propio instrumento donde ellas quedan grabadas. De permitirse que sean las transcripciones o los testimonios de quienes la escucharon, se corre el indeseable riesgo de la mediatización de la prueba; puesto que quienes han intervenido generalmente anotan solamente aquello que les impresionó y no necesariamente es fiel reflejo de lo que consta en la realidad. Esta ha sido la postura de la jurisprudencia penal



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costarricense: «…La prueba en el caso de las intervenciones telefónicas es lo registrado en los “casettes”, esto es, las grabaciones y no las transcripciones, independientemente de que para efectos de analizar la prueba y sustentar el fallo se haga alusión a las transcripciones —que por lo dicho constituyen una forma práctica de tener siempre a mano lo grabado…». (Sala III, 1997)

Ahora bien, resta analizar el tema del valor probatorio que tienen las escuchas en el proceso penal. ¿Son prueba plena? ¿Es prueba indiciaria?

Es inocultable que en el proceso penal rige el principio de libertad probatoria; por eso, no puede pensarse en que el valor probatorio de las escuchas telefónicas pueda ser tasado. De momento, podría constituir, en ausencia de otros elementos, en mero indicio de criminalidad, tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia costarricense. En un caso se señala: «…pues como prueba esencial solo se contó con el contenido de las escuchas, sin que se analizara ni valorara la eventual precisión, seriedad o veracidad de la información suministrada, ni tampoco el tema del efectivo recibo de dinero o ventaja patrimonial…». (Sala III, 2005).

CONCLUSIONES

El uso de las medidas de intervención telefónica, como técnica de investigación, debe reservarse a delitos especialmente graves y lo deseable, como en el caso costarricense, es que opere una lista taxativa de delitos en los que es admisible. Quebranta el principio de proporcionalidad, su uso para la investigación de delitos menores o faltas.

El juez es el único autorizado para ordenar la limitación del derecho fundamental de la intimidad y del secreto de las comunicaciones, pero a la par de ello, deben exigirse importantes recaudos: a) no debe actuar de oficio; b) debe dictarlo mediante decisión debidamente fundamentada pues, como se ha dicho, la motivación de las decisiones de los poderes públicos, en cuenta de la función de la administración de justicia, es la mejor garantía para proscribir la arbitrariedad. La fundamentación de las decisiones garantiza que se ha actuado de modo racional, porque se extienden las razones capaces de justificar su actuación u omisión y permite el ulterior

control. Como señala Juan Montero Aroca (1999), la motivación no es un requisito de forma, sino una garantía; no es una formalidad ni un elemento de cortesía, sino condición constitucional necesaria para poder sacrificar el derecho fundamental. c) Deben imponerse límites temporales. Y, d) Debe existir un control judicial en la ejecución de la medida y no confiarla exclusivamente a los órganos de investigación, pues es preciso la protección de información no relacionada con la investigación; es decir, de la información estrictamente personal.

La utilización del recurso de intervención entre presentes debe ser regida por principios de ultima ratio, proporcionalidad y necesidad, solo cuando no sean eficaces otras formas de investigación, pues lo estimamos una invasión más profunda.

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EL «EMBARGO EJECUTIVO» EN EL DERECHO COMPARADO. INTENTO DE UNA DEFINICIÓN APLICABLE AL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO1

THE «EXECUTIVE SEIZURE» IN COMPARATIVE LAW. ATTEMPT A DEFINITION APPLICABLE TO THE CHILEAN LEGAL SYSTEM

Luis Patricio Ríos Muñoz2

Profesor de Derecho ProcesalUniversidad de Tarapacá[email protected]

Chile

1 Este trabajo corresponde al capítulo de un estudio más extenso que el autor se encuentra preparando sobre el embargo.2 Profesor de Derecho Procesal, Académico jornada completa en el Departamento de Ciencias Sociales, Universidad de Tarapacá,

Sede Esmeralda, Iquique, Chile. Alumno de Maestría en Derecho Procesal por la Universidad Nacional de Rosario, Argentina. Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Universidad Arturo Prat, Iquique. Miembro del Instituto Chileno de Derecho Procesal. Adherente al Instituto Panamericano de Derecho Procesal, capítulo Chile. Correo electrónico: [email protected]. Sitio web http://luispatricio-riosmunoz.webnode.cl

SUMARIO

• Introducción

• Alcance y terminología

• De los conceptos que se dan de embargo

• Nuestra definición de embargo

• Acto jurídico procesal complejo

• Indisponibilidad o limitación a la facultad de disposición

• Propietario o deudor-presunto propietario

• Afectación especialmente determinada (respecto de bienes determinados)

• Aseguramiento como finalidad

• Pretensión vs. obligación amparada en título ejecutivo

• Posibilidad cierta de entrega o de realización de los bienes afectados

• Conclusiones

RESUMEN

El concepto de embargo es entendido de una forma por los legos y de otra por los letrados. Existen dos posturas: la de los procesalistas, que entregan un concepto restringido que se aviene con la figura del embargo ejecutivo, y la de los civilistas, que optan por un concepto

más amplio que alcanza también las medidas cautelares, y entre ellas al denominado embargo preventivo. Este artículo pretende poner de manifiesto la distinción entre dichas acepciones, pasar revista a los distintos conceptos que encontramos en fuentes tanto jurídicas como extrajurídicas y, finalmente, intentar establecer una definición integral de lo que en nuestro ordenamiento jurídico nacional debiera entenderse por embargo ejecutivo.

ABSTRACT

The concept of seizure is understood in a way by legos and another by lawyers. There are two positions: the litigators, which deliver a restricted concept that agrees with the figure of the executive seizure, and the civil, who opt for a broader concept which also reaches the measures precautionary, and among them the so-called preventive seizure.

This article aims to highlight the distinction between those meanings, to review the various concepts we find in sources both legal and extra-legal and, finally, attempting a comprehensive definition of what in our national legal system should be understood by executive seizure.

PALABRAS CLAVE

Embargo, afección, indisponibilidad

EL «EMBARGO EJECUTIVO» EN EL DERECHO COMPARADO. INTENTO DE UNA DEFINICIÓN APLICABLE AL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO1

THE «EXECUTIVE SEIZURE» IN COMPARATIVE LAW. ATTEMPT A DEFINITION APPLICABLE TO THE CHILEAN LEGAL SYSTEM

Luis Patricio Ríos Muñoz2

Profesor de Derecho ProcesalUniversidad de Tarapacá[email protected]

Chile

Recibido: 7 de junio de 2017 Aceptado: 12 de julio 2017

Luis Patricio ríos Muñoz38

[email protected] JURIS, Lima (Perú) 34 (2): 37-46, 2017 ISSN: 1812-6864

KEYWORDS

Seizure, condition, unavailability

INTRODUCCIÓN

Cuando un lego se enfrenta al vocablo embargo de inmediato se imagina el acto de retiro de los bienes, cuando en verdad dicha locución se enfoca en la traba de los bienes que posteriormente son retirados, la que se ha producido mucho antes. La voz embargo puede ser considerada en un sentido general o en uno más restringido y específico.

ALCANCE Y TERMINOLOGÍA

En sentido general —el que utilizan los civilistas—, dicha locución significa «todo tipo de medida de seguridad que tenga por objeto sustraer del comercio los bienes del deudor para garantizar con ellos la pretensión del acreedor» (Verdugo, 1984, p. 126). Esta definición se desprende de la intención del legislador, la historia fidedigna de la ley y la jurisprudencia uniforme de nuestros tribunales de justicia, que indica que son bienes embargados no solamente los que son objeto del embargo ejecutivo, sino también aquellos que son objeto de medidas precautorias que signifiquen prohibición de enajenar, como secuestro, retención o prohibición expresa, comprendiendo de este modo el embargo preventivo o cautelar.

Los procesalistas, en tanto, atribuyen un significado más restringido y específico. Distinguen entre dos instituciones que acuñan el término embargo; a saber, la primera es la institución reconocida como tal en nuestro medio, que obedece a lo que en la doctrina extranjera se conoce como embargo ejecutivo; la segunda, poco utilizada en estas latitudes, es el embargo preventivo o cautelar, expresión abandonada por el legislador chileno para referirse a las medidas precautorias decretadas por un juez competente, principalmente la de retención de bienes determinados y, en menor medida, la de prohibición de enajenar, así como a cualquier otra cuyo efecto imponga una limitación a la facultad del dueño o poseedor para disponer libremente de una cosa. Al primero de estos nos referiremos mayoritariamente en las siguientes líneas; en tanto, el segundo ha de analizarse dentro de la tutela cautelar, tema que escapa a nuestro estudio, razón por la que no será tratado in extenso.

DE LOS CONCEPTOS QUE SE DAN DE EMBARGO

Comencemos con la definición del Diccionario de la lengua española (RAE, 2011, 22ª edición) —edición que preferimos sobre la 23ª, porque esta última resta varias acepciones— define embargo como «retención, traba o secuestro de bienes por mandamiento de juez o autoridad competente» (acepción 2); «dificultad, impedimento, obstáculo» (acepción 4). En tanto, embargar es «retener, en virtud de mandamiento judicial, un bien que queda sujeto a las resultas de un procedimiento o juicio» (acepción 3). Agrega el diccionario que la voz embargar deriva del latín imbarricare.

Por su parte, el Diccionario de sinónimos indica que embargar es sinónimo de retener, suspender, impedir, paralizar y detener (Morrison, 1982, p. 160). El Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia (Escriche, 1977, p. 602), lo define como «la ocupación, aprehensión o retención de bienes hecha con mandamiento de juez competente por razón de deuda o delito».

El consagrado Vocabulario jurídico, de Capitant, se encarga de entregar concepto de diversas voces relacionadas con la institución en estudio. Así, podemos encontrar definidos embargable, embargado, embargante, e incluso una distinción entre embargo ejecutivo y embargo preventivo, de las que nos ocuparemos luego. Basta aquí reproducir el concepto que en dicho medio bibliográfico se da de embargo o saisie, adelantando que las voces castellana y francesa derivan de la raíz germana imbarricare, que es «poner barras». Luego, se adentra en el concepto indicando:

I. En general. Colocación de un bien en manos de la justicia (más generalmente, bajo el control de la autoridad), destinada, en interés público o en interés privado legítimo, a impedir que el que tiene este bien en sus manos haga de él un uso contrario a dicho interés (trasladarlo, disponer de él, destruirlo, causarle daños, etc.) […]. II. En derecho privado. Medio de acción de carácter patrimonial; medio de acción ofrecido por la ley al acreedor sobre los bienes del deudor con el objeto de asegurar la conservación y, llegado el caso, la realización de su prenda; […] Stricto sensu: la colocación del bien bajo control de la justicia, operación conservatoria común a todo embargo que pone

39El «embargo ejecutivo» en el derecho comparado. Intento de una definición aplicable al ordenamiento jurídico chileno

The «executive seizure» in comparative law. Attempt a definition applicable to the chilean legal system


al bien en condición de indisponibilidad y, en general, de inmovilización (prohibición de trasladarlo) en manos de aquel a quien el juez lo designa secuestre […] (Asociación Henri Capitant, 1995, pp. 339-340).

Por su parte, el Diccionario jurídico, lo conceptualiza como:

Retención o apoderamiento de uno o más bienes del deudor, decretado por autoridad competente, para que estén a las resultas de un juicio pendiente o para satisfacer directamente con ellos una obligación incumplida. El embargo es, por lo tanto, un acto de afectación de bienes que puede ser meramente cautelar o definitivo. Es decretado por el juez o por autoridad administrativa. Pueden ser objeto de embargo bienes singulares o universalidades de bienes, como en la quiebra y en el concurso (Quijada, 1994, p. 225).

La doctrina ha sido prolífica en materia de definiciones de esta institución, por lo que pasaremos revista a las más conocidas, comenzando por los autores foráneos, alemanes, italianos y españoles, para seguir después con los latinoamericanos.

El alemán Leo Rosemberg nos dice en su Tratado de Derecho Procesal Civil (t. III) que el embargo «consiste en la sujeción jurídica del objeto embargado, en razón de la cual el poder de disposición sobre el mismo pasa al Estado y es sustraído al deudor, tanto lo exija la realización de la ejecución»

(Rosemberg, 1957, p. 149), entregando así una interesante propuesta en que hace partícipe al Estado. Para Rudolf Mothes, autor alemán citado por Manuel Riveros Izquierdo, el embargo es «un caso de incautación por el Estado» (Riveros, 1964, p. 13).

La Escuela Italiana no conoce el embargo como institución, sino una que ha denominado pignoramiento o pignorabilidad, y que bien podríamos llamar derecho pignoraticio. En estas latitudes, dicha denominación puede inducir a equívoco, pues se asocia más a la figura de la prenda. De él hablan Calamandrei y Carnelutti, en sus respectivas instituciones. Valga la advertencia que ninguno de ellos se ocupa directamente del acto jurídico procesal de indisponibilidad, sino solo en razón de referirse al proceso de ejecución. Señala el primero de estos maestros:

[…] La actividad ejecutiva puede consistir en el cumplimiento de autoridad, sobre el patrimonio del deudor, de actos de disposición, los cuales produzcan en él, con independencia de la voluntad del individuo, cambios jurídicos no necesariamente acompañados del uso de la fuerza física (los muebles pignorados se hacen indisponibles en virtud del apremio contenido en la pignoración, […] el deudor pierde la propiedad en virtud de la providencia por la que el juez de ejecución ordena la transferencia al adjudicatario del bien expropiado (Calamandrei, 1996, pp. 170-171).

Así, podemos decir que para Calamandrei la pignoración es un acto de disposición que emana de la actividad ejecutiva de la autoridad, independiente de la voluntad del deudor, quien pierde la propiedad sobre sus bienes en virtud de providencia por la que el juez ordena transferir los mismos al adjudicatario. En tanto, el segundo se detiene en la noción de pignorabilidad, distinguiendo los bienes que son objeto de la obligación, de los que son objeto de la responsabilidad, indicando que se llama pignorabilidad a «la idoneidad de los bienes para ser objeto de responsabilidad por restitución mediante expropiación» (Carnelutti, 1997, pp. 285-286). Ambos sostienen que la finalidad de la pignoración es siempre la expropiación del dominio al deudor.

Respecto a los autores españoles, para Jaime Guasp Delgado, el embargo es «toda afectación de bienes a un proceso con la finalidad de proporcionar al juez los medios necesarios para llevar al normal término una ejecución procesal» (Guasp, 2006, p. 621). Ríos Salmerón, por su parte indica que se trata de «un derecho real de carácter procesal» (Ríos, 1984, p. 451).

Mucho más completa, en el sentido de señalar sus efectos, resulta la acepción de Enrique Jiménez Asenjo, quien, con la crítica de que se refiere solo a los efectos y fines del embargo, indica que este es:

[…] Más propiamente, suspensión o interdicción judicial del derecho absoluto de disposición —ius disponendi— que se posea sobre cualquier bien económicamente realizable o convertible en dinero, durante el tiempo preciso para lograr una resolución firme, preparar una ejecución definitiva o ambas cosas conjuntamente, con propósito de pagar una deuda preexistente, en el sentido más amplio de ambas palabras (Jiménez, 1956, p. 1).



Por su parte, Jorge Carreras Llansana sostiene:

Por embargo entendemos aquella actividad procesal compleja llevada a cabo en el proceso de ejecución, enderezada a elegir los bienes del ejecutado que deben sujetarse a la ejecución y a afectarlos concretamente a ella, engendrando en el acreedor ejecutante una facultad meramente procesal a percibir el producto de la realización de los bienes afectados, y sin que se limite jurídicamente ni se expropie la facultad de disposición del ejecutado sobre dichos bienes (Carreras, 1957, p. 138).

Punto a favor es que lo define como el acto jurídico procesal complejo enmarcado dentro del proceso de ejecución (embargo ejecutivo); sin embargo, al final no es claro sobre los efectos que se producen en la facultad de disposición del ejecutado, quien pareciera mantener esta incólume pese a la traba.

En tanto, para Manuel Cachón Cadenas:

El embargo es una actividad jurisdiccional que se constituye en uno de los actos fundamentales del proceso de ejecución pecuniaria […] (que) consiste en una declaración de voluntad mediante la cual determinados bienes, que se consideran pertenecientes al ejecutado, se afectan o adscriben a la actividad de apremio que ha de realizarse en el mismo proceso de ejecución del que forma parte el embargo (Cachón, 1991, p. 29).

Aunque Cachón no aclara de quién proviene la voluntad, resulta inequívoco que esta ha de emanar del órgano jurisdiccional.

Montero Aroca, junto con los dos autores anteriores, ha sido uno de los españoles que más ha tratado el proceso de ejecución. Así y todo, no intenta definir el embargo, sino que hace suya la definición de Carreras. No obstante, en su conocida obra colectiva sobre derecho jurisdiccional, cuando habla del principal de sus efectos, la afección de los bienes, entrega una definición que bien puede referirse al embargo; indica que

Es una declaración de voluntad del titular de órgano jurisdiccional, explícita (resolución judicial) o implícita (descripción de un bien en el acta de la diligencia de embargo), por el que se vincula un bien determinado a un proceso de ejecución […] la afección, […] es el elemento fundamental del embargo (Montero et al., 2005, p. 606).

En tanto, en su Tratado del proceso de ejecución, en coautoría con Flors Matíes, explica:

Se trata de una actividad propiamente ejecutiva (no cautelar) que se completa o puede completarse con la adopción de medidas de garantía para asegurar la sujeción de los bienes, así como la efectividad de la traba frente a terceros, y que abre paso a la fase de realización forzosa o procedimiento de apremio. La actividad en que el embargo consiste presupone el previo despacho de la ejecución y es, a su vez, presupuesto fáctico y jurídico de la realización forzosa (Montero y Flors, 2004, pp. 1391-1392).

Finalmente, citando una obra posterior a la LEC 2000, para Víctor Moreno Catena:

El embargo es la actividad jurisdiccional desarrollada en la ejecución forzosa, mediante la que, una vez que se han individualizado bienes de contenido patrimonial en el del patrimonio del deudor, suficientes para cubrir la responsabilidad determinada por el despacho de ejecución, son perseguidos en la ejecución forzosa declarándolos sujetos a la ejecución, para proporcionar al acreedor una cantidad de dinero, bien directamente, porque ser habido precisamente dinero, o bien a través de la realización de otros elementos patrimoniales susceptibles de convertirse en dinero (sin perjuicio de que el pago pueda efectuarse en otra forma, como la entrega en administración para pago) (Moreno, 2009, pp. 217-218).

De este lado del globo, se han ocupado de definir este término el insigne procesalista uruguayo Couture y los no menos ilustres procesalistas argentinos Alsina y Podetti. Veamos qué dicen.

Eduardo J. Couture, en su libro de fundamentos, nos dice:

Se llama en nuestro derecho embargo (término similar, aunque no idéntico, a la saisie francesa y al pignoramento italiano) a una providencia de cautela, consistente en incautarse materialmente de bienes del deudor, en vía preventiva, a los efectos de asegurar de antemano el resultado de la ejecución (Couture, 1997, p. 467).




Más afortunada resulta ser la explicación que da en sus Estudios de Derecho Procesal Civil:

El fenómeno procesal que en el derecho de los países latinoamericanos se denomina «embargo» consiste, en sus formas externas, en una situación de indisponibilidad de uno o varios bienes, con el intento de asegurar, mediante esa indisponibilidad, los resultados de un juicio pendiente o a promoverse […] Mirado en sí mismo, consiste en una limitación de la disponibilidad del propietario, en beneficio de uno o varios acreedores» (Couture, 2003, pp. 177-178).

Por su parte, Hugo Alsina dice que el embargo es «la afectación de un bien del deudor al pago del crédito en ejecución. Es una diligencia que solo puede ordenarse por el tribunal, ya que el acreedor únicamente puede obtener esa afectación fuera del juicio por vía convencional» (Alsina, 1962, p. 62). En tanto, Ramiro Podetti sostiene que puede definirse como «la medida judicial que afecta a un bien o bienes determinados, de un deudor o presunto deudor, al pago eventual de un crédito, individualizándolos y limitando las facultades de disposición y goce» (Podetti, 1952, p. 143).

Pasando ahora a la bibliografía chilena, haremos revista de los conceptos elaborados entre nosotros, tanto por autores como por memoristas sobre el tema, comenzando por Rafael Veloso y su manual ejecutivo, nos dice «La palabra embargo viene de la voz latina imparare que significa ‘poner mano en una cosa, secuestrar’» (Veloso, 1928, p. 75). Luego cita a López Moreno, que lo define como el acto de apoderarse judicialmente de los bienes del deudor para venderlos y pagarse con su importe, para finalizar dando su propia definición:

Es un acto judicial, que, por lo mismo, requiere cierto procedimiento, y su finalidad es poner bajo la mano del tribunal aquellos bienes pertenecientes al patrimonio del deudor que sean necesarios para reducirlos a dinero mediante la subasta y pagar con su importe la deuda respectiva (Veloso, 1928, p. 75).

El memorista Clove Bustos sostiene que su etimología deriva de la voz latina imparare, que significa «poner mano en una cosa, secuestrar; término que nos da la idea del

apremio que se hace al deudor para que pague lo debido, apoderándose de sus bienes en caso de no hacerlo» (Bustos, 1930, p. 14). Luego de analizar algunas acepciones, concluye que el embargo «consiste en el acto de apoderarse judicialmente de bienes del deudor, a fin de que el acreedor pueda pagarse con su importe» (Bustos, 1930, p. 16).

Por otro lado, aunque no lo cite, Navarrete Villegas se sirve de la definición de Carreras; eso sí, la despoja de la parte poco feliz que se refiere a la facultad de disposición del ejecutado, y en su lugar se refiere a la realización o entrega de los bienes, quedando su definición de la siguiente manera:

Por embargo debe entenderse aquella actividad procesal compleja llevada a cabo en el proceso de ejecución, enderezada a elegir los bienes del ejecutado que deben sujetarse a la ejecución y a afectarlos concretamente a ella, con el fin de realizar posteriormente los que sean necesarios para pagar al ejecutante; o bien, si se ha afectado dinero o la cosa específica que se debe, llevar a cabo el pago de inmediato al acreedor (Navarrete, 1995, p. 15-16).

Bastante más práctico es Espinosa Fuentes, en su ya tantas veces reeditado manual, quien expresa que el embargo es «una actuación judicial practicada por un ministro de fe, que consiste en tomar uno o más bienes del deudor, poniéndolos en poder de un depositario, para asegurar con ellos el pago de la deuda», y agrega: « […] es, pues, en cierto aspecto, una verdadera medida precautoria» (Espinosa, 2003, p. 142). Con todo lo didáctica y clara que resulta la definición, el autor no profundiza más allá, e incurre en error al confundir el embargo ejecutivo con el preventivo, que tienen lugar en procesos muy diversos entre sí (proceso de ejecución y proceso cautelar).

El profesor Casarino Viterbo, en su conocido manual de esta rama indica:

El embargo es una actuación judicial que consiste en la aprehensión de uno o más bienes del deudor, previa orden de autoridad competente, ejecutada por un ministro de fe, con el objeto de pagar con esos bienes al acreedor, o de realizarlos y, en seguida, de pagar con su producido a este último (Casarino, 1998, p. 67).



Cae en un error al indicar que se trata solo de una actuación judicial, puesto que si bien la orden emana del órgano jurisdiccional, la actuación misma no es practicada derechamente por el tribunal, sino por un auxiliar. Esta definición tampoco precisa en qué consiste, pues no queda claro de qué manera se aprehenden los bienes del deudor, y, en realidad, eso solo ocurre cuando estos se depositan en poder de un tercero depositario.

Por su parte, Jorquera Lorca se sirve en parte de la definición de Espinosa y en parte de la de Casarino, indicando que «se trata de una actuación judicial practicada por un ministro de fe que consiste en tomar real o simbólicamente uno o más bienes del deudor, previa orden de autoridad competente, con el objeto de pagar con esos bienes al acreedor, o de realizarlos y, en seguida, de pagar con su producido a este último» (Jorquera, 1992, p. 291), y al igual que Espinosa Fuentes, afirma que es una verdadera medida precautoria. Nótese la leve mejoría en la definición al distinguir entre la toma real y la simbólica.

En obra de factura más reciente, Fernando Orellana lo define como:

Acto jurídico procesal del tribunal practicado por un ministro de fe (receptor judicial) que consiste en tomar real o simbólicamente uno o más bienes del deudor, poniéndolos en poder de un depositario, para asegurar con ellos el pago de lo adeudado (Orellana, 2006, p. 147).

Finalmente, y luego de revisar las definiciones de Espinosa y Casarino, José Quezada Meléndez considera el embargo como «una actuación judicial que consiste en la aprehensión material o simbólica de bienes suficientes del ejecutado para asegurar el pago de la deuda con reajustes, intereses y costas» (Quezada, 2009, p. 203).

Como adelantáramos, entre nuestros civilistas también se ha intentado definir este término, pero con una mirada mucho más amplia que los procesalistas, englobando no solo el denominado embargo ejecutivo, sino también el preventivo y otras medidas de afectación que producen indisponibilidad.

Comenzamos con Vodanovic (y la obra por él preparada en la que cita como coautores a sus

maestros Alessandri y Somarriva, que nada tuvieron que ver con el libro), quien indica que su concepto se limita al embargo ejecutivo y se desprende de diversas normas legales, pudiendo definírsele como:

Una institución propia del juicio ejecutivo que consiste en la aprehensión compulsiva, hecha por mandamiento del juez que conoce de la ejecución, de uno o más bienes determinados del deudor y en su entrega a un depositario, que debe mantenerlos a disposición del tribunal, todo con el fin de asegurar el pago de la deuda1 (Vodanovic, 1971, p. 371).

Al comentar el Art. 1464 N.º 3 CC sobre objeto ilícito en la enajenación de cosas embargadas, en El objeto ante la jurisprudencia, Eugenio Velasco Letelier no hace más que repetir la definición entregada por Alessandri, omitiendo la parte que circunscribe la institución al juicio ejecutivo. Así, afirma que:

El embargo puede definirse como la aprehensión compulsiva de bienes determinados del deudor, hecha por mandamiento del juez que conoce de la ejecución, y en su entrega a un depositario que debe mantenerlos a disposición del tribunal, todo ello a fin de asegurar los resultados del juicio (Velasco, 1941, p. 94-95).

De esta manera, Velasco Letelier extiende los efectos del embargo más allá del juicio ejecutivo, pero sin entrar en detalles.

Para finalizar con los autores, Avelino León Hurtado discurre que:

En un sentido amplio, se entiende por embargo no solo la institución propia del juicio ejecutivo, mediante la cual el juez ordena la entrega de bienes del deudor a un depositario, sino cualquier prohibición de enajenar, secuestro, retención o medida precautoria en general (León, 1961, p. 124-125).

Nótese que el autor se hace cargo de extender expresamente los efectos del embargo más allá de las fronteras del juicio ejecutivo. Lamentablemente, se trata más de una

1 Definiciónquesedesprenderíadelosartículos1618,2465y2466,delCódigoCivil,443a458,479a482,500y501,del Código de Procedimiento Civ1il, y 53 N.º 3 y 59, delReglamento del Conservador de Bienes Raíces.




explicación de sus alcances que de una definición.

Finalmente, no podemos dejar de incluir aquí el art. 449 del Proyecto de Ley del Nuevo Código Procesal Civil, que, de ser aprobado, contemplaría por vez primera en nuestra legislación una definición legal de embargo, que es del siguiente tenor: «El embargo es la afectación de un bien determinado a los propósitos de la ejecución, por el que se priva a su dueño de la facultad de disponer del mismo, sin perjuicio de otros efectos previstos en la ley».

NUESTRA DEFINICIÓN DE EMBARGO

Antes de presentar nuestra propuesta, hemos de aclarar que la definición que presentamos se corresponde con la de embargo ejecutivo, pues ésta y no otra, es la figura en la realidad jurídica chilena. Se trata pues, de:

Un acto jurídico procesal complejo que limita la facultad de disposición del propietario de bienes determinados, sea éste el deudor o no, con el fin de asegurar el cumplimiento de una pretensión, mediante la posibilidad cierta de su entrega al acreedor o de su realización en pública subasta.

Podemos desglosar esta definición en los siguientes pasos:

ACTO JURÍDICO PROCESAL COMPLEJO

Desde Carreras en adelante, la doctrina ha manifestado casi sin oposición que el embargo es un acto jurídico procesal complejo. Ello es considerado porque se trata de una actuación integrada por una pluralidad de actos menores, que según el citado autor se agrupan en diversas fases; a saber: 1º) Localización de los bienes del deudor, 2º) Elección de los bienes a afectar, y 3º) Traba o afectación de los bienes.

Es complejo, además, porque participan en él diversos actores: de un lado, está el órgano jurisdiccional del cual emana la orden de embargo; de otro, encontramos al ministro de fe encargado de cumplir esta orden. En otro lugar, encontraremos al custodio o depositario de los bienes embargados, que en el caso de los bienes muebles puede ser el mismo ejecutado o un tercero, y, en el caso de los inmuebles,

atendido nuestro sistema registral inmobiliario, dicha labor es entregada al Conservador de Bienes Raíces respectivo, quien, al inscribir el embargo como una prohibición, custodia que este no sea enajenado por el propietario.

En contra de esta postura se levanta Cachón, para decirnos que en realidad el embargo es un acto jurídico procesal simple, pues entiende que estaría constituido exclusivamente por la declaración jurisdiccional de afectación de bienes determinados del ejecutado a la ejecución. Tal afirmación no reviste análisis, pues el mismo autor reconoce en una nota al pie en su obra que, en algunas ocasiones, el embargo se utiliza para designar una pluralidad de actos del proceso de ejecución.

INDISPONIBILIDAD

Este es el efecto propio de la institución. Una vez trabado el embargo, lo que se produce directamente es limitar la facultad de disposición que goza el propietario del bien embargado; luego veremos si ese propietario es o no el deudor. Mención aparte merecen los fines que de dicha indisponibilidad se sigan, que son los fines de aseguramiento de la pretensión del actor, fines propiamente cautelares que emparentan al embargo ejecutivo con el preventivo.

Contrario a lo que afirmamos, la doctrina española, representada por Cachón, niega que el embargo prive al ejecutado de su facultad de disposición sobre los bienes afectados. No obstante, la postura española se explica porque en dicho ordenamiento jurídico es posible que el ejecutado transmita a un tercero los bienes embargados, cosa que no ocurre en la realidad chilena. De esta manera, lo único que reconocen conforme su realidad jurídica es que, tras la traba, la facultad dispositiva del ejecutado queda sujeta a una limitación meramente procesal.

Por el contrario de lo que ocurre en el viejo continente, en Chile esta afección o indisponibilidad encuentra su fuente legal en el art. 1464 N.° 3 y 4 CC, que dispone que existe objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello (N. º 3), y de las especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce del litigio (N. º 4). Por ende, se priva al bien embargado



de una de las facultades fundamentales que le concede a su propietario, que es la de disponer del bien. Algunos dirán por qué decir que solo se priva de esta facultad, si el bien embargado en poder de un depositario priva al propietario del bien por completo y, por ende, de todas sus facultades (uso, goce y disposición); cierto, pero ocurre que en la mayoría de las trabas el depositario de los bienes será el mismo deudor-presunto propietario, en cuyo caso este último retendrá para sí las facultades de usar del bien embargado y de gozar de sus frutos, a menos que el embargo recaiga sobre estos últimos.

PERTENENCIA DEL BIEN AL EJECUTADO

Aquello que caracterizamos como el presunto propietario es lo que la doctrina española con acierto denomina pertenencia de los bienes al ejecutado, y que ellos tratan como un requisito de validez para el embargo. En nuestro medio, así como es factible la venta de cosa ajena, también lo es el embargo de bienes ajenos al deudor, por lo que no es necesario cumplir con la exigencia de pertenencia.

Como en estas latitudes no se exige la pertenencia, en un primer momento creímos adecuado indicar que el embargo afectaba la facultad de disposición del deudor, presunto propietario de los bienes. Pero, en realidad, el embargo siempre afecta al propietario del bien, independientemente de que se trate del deudor o de un tercero. En efecto, tras la localización de bienes presuntivamente del deudor, se traba embargo sobre ellos, pero en dicho trámite es posible que se ubiquen bienes que solo son en apariencia de propiedad de este último, con lo cual traemos al juicio a un tercero ajeno que deberá demostrar su mejor derecho sobre el bien embargado (propiedad o posesión) para sustraerlo de su afección. Aquello es materia propia de las tercerías, sobre las que no ahondamos en este estudio.

Por ello, lo que interesa al momento de definir el embargo es indicar los efectos de indisposición que este produce, y tales efectos se producen respecto de bienes que pueden o no ser del deudor; entonces, la indisponibilidad de los bienes embargados afectará siempre a su propietario, sea este el deudor o no. Si es el deudor, dicha traba servirá a los propósitos de la institución, esto es, asegurar el resultado de la

pretensión del actor o satisfacer dicha pretensión por sustitución, sea apropiándose de aquellos o vendiéndolos en pública subasta. Pero si los bienes no son del deudor, dicha traba afecta la disposición de tales bienes en su propietario, quien se verá obligado a intervenir como un tercero en el juicio demostrando su propiedad o posesión sobre los bienes para liberarlos.

SUFICIENCIA DEL EMBARGO

Esto es lo que denominamos la afectación especialmente determinada, o respecto de bienes determinados. El aseguramiento de la responsabilidad pecuniaria del deudor frente al acreedor no puede ser con todo su patrimonio, aun cuando dicho aseguramiento tenga su origen en la responsabilidad universal del deudor (derecho general de prenda), pues ello sería desproporcionado. Por el contrario, el embargo debe trabarse en la justa medida de la cuantía de la acreencia debida, razón por la cual la traba recaerá sobre la cantidad suficiente de bienes que permitan garantizar la cuantía de la deuda. Ello no puede ser de otro modo, puesto que la máxima de «quien se obliga, obliga sus bienes» responde a la lógica de que el acreedor puede perseguir esa responsabilidad en toda una gama de bienes que componen el patrimonio del deudor, pero de ello no puede seguirse un enriquecimiento injusto a favor del acreedor y en desmedro de su deudor.

ASEGURAMIENTO COMO FINALIDAD

El efecto del embargo es la indisponibilidad de los bienes, pero el fin que dicha falta de disposición persigue es de carácter cautelar, que es asegurar que la pretensión del actor no sea una mera ilusión, o que no se haga humo debido a ciertas actuaciones que realice el deudor para el ocultamiento de sus bienes.

Hay aquí una identidad entre el embargo y las medidas del Derecho Cautelar, principalmente la denominada medida precautoria de retención de bienes determinados, que en un primer momento fue llamada embargo preventivo, expresión que finalmente fuera suprimida tras la indicación del Comisionado Zegers.

De esta manera, el embargo comparte con las medidas cautelares un presupuesto o fundamento común, que es el denominado periculum in mora, el peligro que genera




la demora de la dictación de la resolución definitiva, de que durante dicho periodo se verifique un evento (natural o artificial, voluntario o involuntario) que imposibilite o limite las pretensiones del actor.

PRETENSIÓN U OBLIGACIÓN AMPARADA EN TÍTULO EJECUTIVO

Originalmente habíamos concebido la definición indicando que el embargo aseguraba el cumplimiento de una obligación amparada en título ejecutivo.

Sostener tal afirmación nos acarrea el problema de dar por cierta una obligación que en el ordenamiento jurídico chileno suele ser puesta en duda mediante la oposición de excepciones, transformando así al procedimiento ejecutivo en un procedimiento declarativo abreviado, en que se produce una inversión de los roles, pues el ejecutado pasa a ser el pretendiente (pretende que no se siga adelante la ejecución), y el ejecutante pasa a ser el resistente de dicha pretensión (pide el rechazo de las mismas).

¿Qué ocurre entonces con los embargos trabados en las ejecuciones en las que se acogen las excepciones? ¿Dejan de ser embargo por ello? La verdad es que no y, por eso, es mucho más apropiado hablar del cumplimiento de una pretensión ejecutiva.

POSIBILIDAD CIERTA DE ENTREGA O DE REALIZACIÓN DE LOS BIENES AFECTADOS

Aquí hemos de distinguir el objeto sobre el que recae el embargo: si se trata del bien objeto del litigio o si se trata de otros bienes distintos de propiedad del deudor. Si estamos en presencia del bien objeto del litigio y el demandante ha obtenido sentencia a su favor, una vez que dicha sentencia definitiva cause ejecutoria o quede a firme, el bien será entregado al acreedor. En tanto, si se han embargado otros bienes distintos, estos podrán ser realizados en pública subasta para que con el resultado de lo que de ellos se obtenga, se pague al acreedor por equivalencia, el precio de su acreencia.

Hemos dicho que se trata de una posibilidad cierta, porque también es probable que el deudor cumpla su obligación y libere de esta forma sus bienes embargados; cierta porque,

de no cumplir buenamente la obligación, el resultado será el ya indicado.

CONCLUSIONES

En estas pocas líneas hemos pasado revista de las diferentes acepciones que en múltiples ámbitos se atribuyen al embargo. Así, para las personas ajenas al Derecho, será sinónimo de una actuación de autoridad en virtud de la cual se ven afectados sus bienes, lo que se extrae de obras no jurídicas, como son los diccionarios que se ha tenido a la vista.

En el campo netamente jurídico, también debemos distinguir entre un concepto amplio y uno restringido, según nos refiramos a todas aquellas medidas que producen indisponibilidad de bienes, o al acto jurídico procesal complejo de indisposición de tales bienes, que entrega la posibilidad cierta de ejecución de los mismos. Sobre el concepto amplio, cuyo mejor exponente no es un civilista, sino el publicista Mario Verdugo Marinkovic, debemos decir que se utiliza principalmente en relación con el objeto del acto jurídico y que engloba al embargo ejecutivo y al preventivo, y al resto de medidas cautelares o precautorias (entendiendo que el embargo preventivo pertenece a estas últimas).

En lo relacionado al concepto restringido, referido solo al embargo ejecutivo, la doctrina nacional estuvo al debe durante mucho tiempo, pues al momento de definirla, la mayoría de los autores se limita a describir su práctica o realización. Esta deuda histórica viene a saldarse con la definición que se incluye en el Proyecto de Ley de Nuevo Código Procesal Civil, en cuya elaboración y discusión participaron los más destacados cultores de nuestra disciplina en la actualidad, y que una vez que entre en vigencia podrá ser objeto de comentario. De momento, la definición por nosotros propuesta es la que mejor se aviene con la realidad jurídico normativa de Chile.


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SUMARIO

• Responsabilidad de las personas jurídicas

• El programa de cumplimiento como herramienta de prevención eficaz

• La persona jurídica como sujeto en el proceso penal

• El programa de cumplimiento como objeto de prueba en el proceso penal

• Conclusiones

RESUMEN

Este artículo busca dar a conocer el tratamiento probatorio de los programas de cumplimiento dentro de un proceso penal seguido en contra de una persona jurídica. Se precisa cómo debe ejecutarse un programa de cumplimiento en el interior de una empresa para lograr eficacia en el control y prevención de sus riesgos. También se detalla cómo la persona jurídica, en su condición de sujeto procesal, debe acreditar la efectividad de dicho programa de cumplimiento para eximirse de responsabilidad por la comisión de un delito realizado por un directivo o subordinado perteneciente a la organización empresarial.

ABSTRACT

The present article seeks to make known the probative treatment of compliance programs in a criminal proceeding followed against a legal entity. It is necessary to execute a compliance program within a company to achieve effective control and prevention of risks. It also details how the legal entity, in its status as a procedural

subject, must prove the effectiveness of said compliance program in order to be exempt from liability for the commission of an offense carried out by a manager or subordinate belonging to the business organization.

PALABRAS CLAVE

Programa de cumplimiento, prueba penal, persona jurídica, proceso penal

KEYWORDS

Compliance program, criminal trial, legal person, criminal proceedings

RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

A través de la Ley N.° 30424 —publicada el 21 de abril de 2016 y modificada posteriormente mediante Decreto Legislativo N.° 1352 de fecha 7 de enero de 2017— se ha establecido la responsabilidad «administrativa» de la persona jurídica por los delitos de cohecho activo, financiamiento de terrorismo y lavado de activos, cuando estos hayan sido cometidos en su nombre o por cuenta de ella y en su beneficio, directo o indirecto, por: a) Sus socios, directores, administradores de hecho o derecho, representantes legales o apoderados de la persona jurídica, o de sus filiales o subsidiarias; b) La persona natural que, estando sometida a la autoridad y control de las personas mencionadas en el literal anterior, haya cometido el delito bajo sus órdenes o autorización; y c) La persona natural señalada en el literal precedente, cuando la comisión del

EL PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO COMO OBJETO DE PRUEBA EN EL PROCESO PENAL CONTRA LA PERSONA JURÍDICA

THE PROGRAM OF COMPLIANCE AS AN OBJECT OF TESTING IN THE CRIMINAL PROCESS AGAINST THE LEGAL PERSON

Mtro. Renzo Espinoza BonifazMaestro en Derecho con mención en Ciencias Penales

Universidad de San Martín de [email protected]

Perú

Recibido: 8 de junio de 2017 Aceptado: 30 de julio de 2017

Renzo espinoza Bonifaz48


delito haya sido posible porque las personas mencionadas en el literal a) han incumplido sus deberes de supervisión, vigilancia y control sobre la actividad encomendada, en atención a la situación concreta del caso.

De esta manera, queda claro que nuestros legisladores aún no se atreven a derogar el viejo principio societas delinquere non potest, por lo menos en el plano formal, pues la ley hace mención a una responsabilidad «administrativa» de las personas jurídicas y no a una responsabilidad penal. Ello, a nuestro criterio, resulta un subterfugio lingüístico, fraude de etiqueta a lo que en realidad es la vigencia de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Desde nuestro punto de vista, la decisión legislativa de sancionar administrativa o penalmente a las personas jurídicas se justifica por el considerable avance de la criminalidad empresarial organizada en nuestro país. De acuerdo con sus características propias, este factor tiene una notable capacidad de adaptarse a las nuevas realidades sociales, identificando las fisuras en la organización social de un Estado que le permitan actuar y desarrollarse impunemente.

Que este tipo de criminalidad sea organizada pone de manifiesto que se trata de estructuras con algún grado de jerarquización y que dificultan una investigación criminal, pues en no pocos casos se presentan problemas para determinar la atribución de responsabilidad penal, dada la separación espacio-temporal entre la decisión de los jerarcas y la ejecución del delito. A ello debe sumarse su gran capacidad económica, que les permite, incluso, desestabilizar las instituciones políticas de un Estado a través de la corrupción de sus funcionarios. (Carnevali, 2010, p. 276)

Así, queda en evidencia el inminente peligro que ostenta este tipo de criminalidad, pues debilita las instituciones estatales hasta resquebrajar las bases de un Estado de derecho. En tal razón, resulta apremiante la adopción de medidas para defender las estructuras democráticas y sus medios de control a través de mecanismos eficaces, y no solo punitivos, para desarticular esta clase de organizaciones criminales.

Es necesario anotar que muchas de estas organizaciones criminales son aparentemente

personas jurídicas que incursionan en actividades económicas lícitas, y precisamente valiéndose de esta apariencia, cometen delitos que socaban profundamente el mercado y, por ende, la estructura social de todo Estado.

Por razones de política criminológica, no podemos seguir enfrentándonos a este tipo de criminalidad con un derecho penal pensado para delitos de siglos pasados, pues la dogmática penal que lo sustenta no es adecuada para enfrentar estos nuevos retos. Y es que se trata de un derecho penal para delitos individuales, que normalmente requieren de un resultado y lesión perceptibles a través de los sentidos. Por su parte, las organizaciones criminales son entidades poderosas que usualmente realizan actividades que ponen en peligro bienes jurídicos colectivos, que dañan el orden económico, la salud pública o el correcto funcionamiento de la administración pública de un Estado.

De esta forma, resulta más que evidente que la lucha contra este flagelo requiere de instrumentos que anticipen oportunamente los daños sociales que producen los delitos cometidos por la organización criminal. La sanción solo de los representantes que actúan en nombre de la empresa es exigua para combatirla, y es que un sistema de prevención y sanción de delitos basados en la sanción de personas naturales deja intacta la organización criminal que promueve su comisión.

Por otro lado, queda claro que la ley en mención introduce el modelo de defecto de organización o modelo de responsabilidad por el hecho propio de la persona jurídica, en el que la atribución de su responsabilidad se debe a un defecto organizativo de la misma que permite la actuación delictiva de uno de sus representantes o colaboradores. Para este modelo de responsabilidad, se requiere la verificación de un defecto de organización en la persona jurídica y la existencia de una cultura empresarial de incumplimiento de la legalidad. De ello se desprende la necesidad de demostrar en un proceso penal que la conducta delictiva de su representante o colaborador se produjo debido a este defecto organizativo, lo cual constituye el hecho propio de la persona jurídica.

En este orden de ideas, la persona jurídica no será responsable si realiza una adecuada prevención de los riesgos inherentes a sus

El programa de cumplimiento como objeto de prueba en el proceso penal contra la persona jurídica

The program of compliance as an object of testing in the criminal process against the legal person

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actividades económicas a través de un debido control y vigilancia sobre el personal de la empresa, detectando razonablemente la comisión de delitos desde la organización empresarial. Es ahí que cobran importancia los programas de cumplimiento, dispositivos internos que las empresas implementan para cumplir con la normatividad vigente, así como para prevenir y detectar las infracciones legales que se produzcan dentro de las mismas o como parte de las actividades que estas realizan (Wellner, 2005, p. 501).

La implementación eficaz de estos programas da lugar a una eximente de responsabilidad de la persona jurídica. Así lo establece el artículo 17° de la Ley N.° 30424:

La persona jurídica está exenta de responsabilidad por la comisión de los delitos comprendidos en el artículo 1, si adopta e implementa en su organización, con anterioridad a la comisión del delito, un modelo de prevención adecuado a su naturaleza, riesgos, necesidades y características, consistente en medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir los delitos antes mencionados o para reducir significativamente el riesgo de su comisión.

Es más, la ley establece que los programas de cumplimiento deben contar con los siguientes elementos mínimos:

1. Un encargado de prevención, designado por el máximo órgano de administración de la persona jurídica o quien haga sus veces, según corresponda, que debe ejercer su función con autonomía. Tratándose de las micro, pequeñas y medianas empresas, el rol de encargado de prevención puede ser asumido directamente por el órgano de administración.

2. Identificación, evaluación y mitigación de riesgos para prevenir la comisión de los delitos previstos en el artículo 1.° a través de la persona jurídica

3. Implementación de procedimientos de denuncia

4. Difusión y capacitación periódica del modelo de prevención

5. Evaluación y monitoreo continuo del modelo de prevención

De esta manera, y conscientes de la importancia y trascendencia jurídico-penal que revela esta herramienta de prevención en personas jurídicas, es esencial analizar cómo demostrar que es idónea para reducir razonablemente los riesgos inherentes de la empresa que la ha implementado y que funciona correctamente en el seno de la organización empresarial.

EL PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO COMO HERRAMIENTA DE PREVENCIÓN EFICAZ

Los programas de cumplimiento tienen el fin mediato o trascendente de generar en la persona jurídica una cultura de cumplimiento basada en la integridad de sus colaboradores, logrando que ellos internalicen valores sólidos. No obstante, su fin inmediato persigue alinear los objetivos de la corporación con la observancia de la normativa jurídica respectiva.

Debemos ser enfáticos en señalar que no se trata de normar lo ya normado a través de los programas de cumplimiento. Existen leyes penales de obligatorio cumplimiento para todos los ciudadanos y, por tanto, también para los colaboradores que integran la persona jurídica.

Es necesario saber utilizar el programa de cumplimiento como una herramienta para promover hábitos éticos en el seno de toda empresa, ya que, si solo la enfocamos en «cumplir», no se tendrá el éxito deseado. Las leyes penales también se deben «cumplir», y muy pocas personas lo hacen.

En este orden de ideas, para que dicho programa de cumplimiento sea eficaz —es decir, que utilice los mínimos recursos y logre sus objetivos—, se requiere de un constante trabajo de perfeccionamiento de su contenido y procedimientos. Por ello, es esencial entender que todo programa de cumplimiento debe estar asentado en tres columnas fundamentales: prevención, detección y reporte, y resolución.

Prevención

Como ya hemos señalado en los apartados anteriores, el éxito del programa de cumplimiento radica en el hecho de configurase como una herramienta idónea de anticipación, en el ámbito privado, de las posibles conductas desviadas producidas en el seno de las personas jurídicas. Por tanto, esta etapa debe buscar



impedir la comisión de delitos por parte de los colaboradores de la empresa.

Como primer punto, se deben identificar las actividades y sectores de la empresa en donde se pueden llegar a cometer delitos. Una vez evaluados estos riesgos, se deben diseñar e implementar los protocolos y procedimientos que permitan la prevención de delitos en dichos sectores. Para ello, se elaborará un código de conducta ética, un protocolo de políticas para la toma de decisiones, un procedimiento de vigilancia y control con un sistema de incentivos y sanciones, etc.

El éxito de los protocolos y procedimientos dependerá de la capacitación efectiva de las áreas encargadas de aplicarlos y velar por su observancia. Estas áreas, a su vez, deben sensibilizar a todos los colaboradores de la empresa sobre la importancia del cumplimiento, sobre todo a los consejeros y directivos, pues, siendo líderes de la corporación, tienen influencia directa en las actitudes de sus colaboradores. Solo a través de la práctica diaria de acciones y hábitos positivos se logrará generar una cultura corporativa basada en la integridad ética. Un factor necesario en este sentido es comunicar a todos el comportamiento positivo de algún colaborador de la empresa e incentivarlos a la participación dentro de la corporación, ya sea para plantear sus dudas o brindar una sugerencia respecto a los protocolos y procedimientos adoptados.

Hemos señalado anteriormente que es un componente trascendental escuchar a los colaboradores de la empresa al momento de establecer los valores corporativos. Solo de esta forma se puede conseguir una identificación real con los mismos. De igual manera, es recomendable establecer políticas de contratación y promoción de los colaboradores basadas en méritos; ello creará un clima laboral altamente deseable.

Detección y reporte

Esta etapa resulta ser relevante en el modelo de prevención, pues la persona jurídica será responsable de aquellos delitos producidos por una omisión de sus deberes de supervisión, vigilancia y control; sin embargo, si la empresa demuestra que el programa de cumplimiento adoptado es idóneo para detectar y reportar oportunamente dichos delitos, quedará exenta de responsabilidad.

Para identificar las zonas en donde se puede producir un incumplimiento por comportamientos irregulares de los colaboradores, se debe implementar una oficina de cumplimiento que monitorice la adecuación de las actividades empresariales al programa de cumplimiento adoptado. Además, esta oficina puede establecer un canal de denuncias, confidencial y anónimo, que reciba noticias sobre conductas indebidas, infracciones y posibles comportamientos que generen responsabilidad penal, disponible tanto para colaboradores como para clientes de la persona jurídica.

Por otra parte, los procedimientos de investigación iniciados a partir de las denuncias recibidas, deben permitir esclarecer el suceso referido respetando las garantías de presunción de inocencia, derecho de defensa, legitimidad en la obtención de la prueba, etc. En todo momento se debe velar por el derecho fundamental al debido proceso del colaborador involucrado en dicho procedimiento.

También es necesario revisar constantemente el programa de cumplimiento para localizar posibles fallas y corregirlas. Ello permitirá medir el desempeño del programa en relación con los objetivos establecidos. Finalmente, se deben obtener resultados concretos, pues un programa de cumplimiento que no detecte y reporte, no será eficaz, ya que es una utopía sostener que en una empresa no existen conductas irregulares entre sus colaboradores.

Resolución

Si se detecta un incumplimiento, además de sancionar, el programa de cumplimiento debe minimizar o compensar el impacto generado por la conducta irregular. Para ello se deben subsanar las deficiencias detectadas en el programa con la finalidad de evitar la reincidencia, aunque ello signifique la modificación del modelo de prevención, pues las fallas en el funcionamiento deben ser inmediatamente analizadas para mejorar el protocolo o procedimiento que ha funcionado defectuosamente. Y es que la vorágine empresarial y los cambios legislativos pueden desfasar rápidamente una actividad comercial hasta ser necesario establecer una nueva regulación corporativa interna.



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Es imprescindible documentar las etapas de adopción, implementación y funcionamiento del programa de cumplimiento, pues para lograr la exención de responsabilidad se requiere demostrar que es un modelo de prevención adecuado a la naturaleza, riesgos, necesidades y características de la persona jurídica, y que cuenta con medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos o para reducir significativamente el riesgo de su comisión. Asimismo, la oficina de cumplimiento debe gozar de independencia y autoridad dentro de la persona jurídica, tener la atribución de solicitar información, ser escuchada por los directivos y consejeros, contar con recursos humanos y materiales adecuados, así como constante apoyo de la gerencia general.

Ventajas y críticas

Un programa de cumplimiento eficaz no solo permite que la empresa cumpla con los requerimientos normativos y que evite ser sancionada, sino también que genere una mayor rentabilidad y productividad, pues, al mantener a la alta dirección informada sobre el desempeño de la corporación, se toman mejores decisiones comerciales. Esto redunda en el éxito de la empresa como unidad económica productiva. Además, la transparencia en la información que maneja la empresa respecto a sus procedimientos y protocolos internos incrementa la buena imagen que pueda tener en el mercado frente a accionistas y clientes, generando una mayor valorización de sus acciones.

No obstante, como toda invención humana no está exenta de críticas, puede suceder que los programas de cumplimiento se utilicen como un instrumento de blindaje de la alta dirección de la persona jurídica para evitar la persecución y sanción penal, desnaturalizando la razón de ser de esta herramienta.

Un programa de cumplimiento en el cual predomine excesivamente la vigilancia y control de sus colaboradores puede generar un clima laboral de desconfianza e inseguridad, repercutiendo negativamente en su desempeño y motivación. Esta situación reduciría ostensiblemente su eficiencia.

LA PERSONA JURÍDICA COMO SUJETO EN EL PROCESO PENAL

Una de las novedades del Código Procesal Penal del 2004, aprobado mediante el Decreto

Legislativo N.° 957, es que introduce a la persona jurídica como sujeto procesal en el Título III de la Sección IV del Libro I, artículos 90.° al 93.°.

En él se establece que las personas jurídicas —siempre que sean pasibles de imponérseles las medidas previstas en los artículos 104° y 105° del Código Penal— deberán ser emplazadas e incorporadas en el proceso a instancia del fiscal. Lo dispuesto se enmarca en el contexto de la posible imposición de consecuencias accesorias a la organización empresarial, cuando el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo. Esta consideración debe extenderse, desde nuestro criterio, a los casos de una posible imposición de las medidas «administrativas» establecidas en el artículo 5° de la Ley N.° 30424.

La persona jurídica, incorporada debidamente en el proceso penal, goza de todos los derechos y garantías que se le concede al imputado. Para tales efectos, su máximo órgano de representación social debe designar un apoderado judicial, no pudiendo ser quien se encuentre imputado por los mismos hechos. Ello obedece a que la teoría del caso de la persona jurídica puede ser distinta a la de la persona natural procesada por los mismos hechos.

De esta manera, el apoderado judicial tiene la capacidad de comparecer al proceso en representación de la persona jurídica, gozando de todas las atribuciones y potestades generales que le corresponden a esta, salvo aquellas para las que la ley exige facultades expresas; ello en aplicación del artículo 74.° del Código Procesal Civil, el cual, de acuerdo con la Primera Disposición Complementaria y Final de dicho cuerpo normativo, se aplica supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza.

Así, el apoderado judicial tiene el derecho de conocer los cargos formulados en contra de la persona jurídica de manera inmediata y detallada; ser asistido desde los actos iniciales de la investigación por un abogado defensor de su elección o de oficio; abstenerse de declarar, y si acepta, a que su abogado defensor esté presente en su declaración y en todas las diligencias en que se requiere su presencia; y que no se empleen en su contra



medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por ley.

Asimismo, el apoderado tiene el derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa, a ejercer su autodefensa material, a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria, y, en las condiciones previstas por la ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes. Su ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señala. También tiene derecho a deducir los medios de defensa técnicos que estime pertinentes, a cuestionar la competencia objetiva y subjetiva del juez que conoce su caso, a interponer los medios impugnatorios previstos en la ley cuando considere que una resolución judicial lo agravia, o la nulidad en contra de las actuaciones procesales que estime incumplan las disposiciones legales.

EL PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO COMO OBJETO DE PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

Luego de todo lo expuesto, es comprensible la necesidad de los programas de cumplimiento para determinar en qué medida la persona jurídica cumplió con los deberes de supervisar, vigilar y controlar las actividad de sus miembros, manteniendo los riesgos inherentes a su actividad comercial en niveles aceptables.

Por ello, la implementación idónea de un programa de cumplimiento debe ser objeto de investigación y prueba en todo proceso penal que tenga como sujeto de imputación a la persona jurídica. Sin embargo, debemos ser prudentes al momento de valorar la adopción de dichos programas de cumplimiento, puesto que no se trata de una prueba absoluta que por sí sola pueda demostrar ausencia de responsabilidad de la persona jurídica.

Lo trascendental al momento de evaluar la responsabilidad de las personas jurídicas es el efectivo cumplimiento de los deberes de supervisión y control sobre la actividad concreta en la que se ha perpetrado la

conducta delictiva, no obstante de que los programas de cumplimiento puedan demostrar la voluntad de la entidad de hacer efectivas dichas obligaciones. Desde esta perspectiva, se deben tener en cuenta los siguientes criterios para evaluar la importancia de los programas de cumplimiento en relación con la responsabilidad de la persona jurídica:

1. Ante todo, demostrar la eficacia de los programas de cumplimiento, acreditar que sirven para prevenir y detectar los posibles delitos que pudieran cometerse al interior de la organización empresarial.

2. Acreditar que estén adecuadamente implementados, esto es, comprobar la aplicación en tiempo real de los procedimientos y protocolos por parte de sus administradores y colaboradores con la finalidad de revelar la vigencia actual del programa.

3. Ante la comisión de un delito, debe acreditarse que su ocurrencia es un hecho eventual, y que no se debe a la falta de control y vigilancia por parte de la persona jurídica.

La adopción de un programa de cumplimiento eficaz no es el único medio de prueba para acreditar el cumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y control por parte de la organización empresarial. Su inexistencia no significa, por tanto, que el control ejercido sobre sus colaboradores haya sido exiguo, pues resulta posible que la persona jurídica disponga otro tipo de medidas que cumplan la misma función que los programas de cumplimiento. En este orden de ideas, queda claro que el juzgador debe valorar el programa de cumplimiento conjuntamente con otros medios de prueba con la finalidad de determinar si la persona jurídica actuó de manera diligente en el control de los riesgos delictivos derivados de su actividad.

Consideramos un error del legislador establecer en el artículo 12° de la Ley N.° 30424 que la acreditación parcial de los elementos mínimos del programa de cumplimiento solo permite una atenuación de la responsabilidad de la persona jurídica, pues le resta libertad al juzgador para realizar una correcta valoración de la culpabilidad empresarial, observándose que la referida ley pretende reducir su apreciación al mero cumplimiento formal de los referidos



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elementos mínimos. Así, de lege ferenda, resultaría más adecuada una regulación menos taxativa al respecto.

Los medios de prueba pertinentes para acreditar la eficacia del programa de cumplimiento

Ya determinado que el programa de cumplimiento es relevante como objeto de prueba para acreditar o no la culpabilidad empresarial, se requiere precisar qué medios de prueba son pertinentes y útiles para acreditar su existencia, así como su efectiva implementación y prevención.

En primer lugar, la existencia de todo programa de cumplimiento se podrá acreditar a través de medios de prueba documentales. Así, se deberá acompañar el conjunto de documentos que integran en su totalidad el programa de cumplimiento: código de ética, protocolos de procedimientos de actuación orientados a prevenir, detectar y resolver la comisión de posibles delitos, diseño del modelo de organización y gestión del departamento de cumplimiento, etc. Además, para verificar la vigencia actual del programa de cumplimiento —esto es, su efectiva y real implementación—, resulta fundamental aportar el archivo y registro documental de su actividad, es decir, los documentos generados a raíz de la puesta en marcha del programa; por ejemplo, la información recibida a través del canal de denuncias, las indagaciones internas realizadas como consecuencias de dichas acusaciones y las eventuales sanciones dictadas; también los informes del departamento de cumplimiento respecto a las revisiones constantes del sistema de prevención y detección de riesgos como de las capacitaciones ofrecidas a los colaboradores de la organización empresarial con la finalidad de crear una cultura corporativa de cumplimiento.

Por otro lado, las pericias y testimoniales son también útiles y pertinentes para acreditar la eficacia del programa de cumplimiento. De esta forma, las declaraciones testimoniales de los oficiales de cumplimiento, administradores, colaboradores y clientes de la persona jurídica son de vital importancia para demostrar la idoneidad de los controles implementados a través del programa de cumplimiento. De igual manera, las pericias de profesionales expertos en relación con la adecuación de los programas

de cumplimiento —según la naturaleza, riesgos, necesidades y características propias de la organización empresarial— permitirán determinar si el modelo adoptado es apto para prevenir y/o detectar los posibles delitos en el seno de la entidad.

En este sentido, el artículo 18.° de la Ley N.° 30424 establece que, para formalizar la investigación preparatoria, el fiscal debe contar con un informe técnico de la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV) que analice la implementación y funcionamiento del modelo de prevención, que tiene valor probatorio de pericia institucional. Si el informe técnico de la SMV establece que la implementación y funcionamiento del modelo de prevención antes de la comisión del delito es adecuado, el fiscal dispone del archivo de lo actuado mediante decisión debidamente motivada. Así, la Octava Disposición Complementaria Final de la ley en mención prescribe que dicho informe técnico constituye un requisito de procedibilidad para la formalización de la investigación preparatoria por los delitos contenidos en el artículo 1° de la norma referida.

No obstante, el juez debe controlar el grado de aceptación de las conclusiones de los peritos, así como la razonabilidad y fiabilidad de los procedimientos realizados, ya que, si al perito le toca resolver un problema científico o una duda técnica, al juez le corresponde resolver el problema del proceso, que es siempre un problema humano y de proyección social (Vázquez, 1985, p. 478).

Un testigo imprescindible es el oficial de cumplimiento, pues además de poder relatar cómo se implementó y cómo funciona el programa de cumplimiento, puede precisar si ha resultado idóneo para controlar los riesgos delictivos propios de la actividad de la organización empresarial. Igualmente, otros dirigentes o colaboradores de la persona jurídica, sobre todo en el ámbito en donde se produjo el presunto delito, podrán ser interrogados sobre cómo funcionan las medias preventivas, protocolos y procedimientos establecidos en el programa de cumplimiento, es decir, si realmente se encuentra en vigencia el modelo de prevención adoptado por la persona jurídica.

En suma, los medios de prueba documentales son útiles para comprobar la idoneidad de la



implementación del programa de cumplimiento que controla los riesgos específicos de la actividad de la persona jurídica, vale decir, si al momento de diseñar el modelo de prevención se tuvieron en cuenta las características y necesidades propias de la organización empresarial, su estructura y naturaleza particular. Dichos medios probatorios deben ser complementados por pericias que ofrezcan una apreciación de la eficacia del programa de cumplimiento antes y durante su ejecución, y por testimoniales que demuestren que efectivamente se está ejecutando dicho programa de cumplimiento, demostrándose que el modelo de prevención fue adaptado a la estructura organizativa de la persona jurídica.

La carga de la prueba sobre la eficacia del programa de cumplimiento

Para resolver la interrogante de a quién le corresponde probar ante el juzgador la idoneidad y eficacia de los programas de cumplimientos implementados para controlar los riesgos de la organización empresarial, es necesario determinar cuál es la naturaleza jurídica de los mismos dentro de la teoría del delito.

De esta manera, un sector de la doctrina entiende que el incumplimiento de los deberes de control y vigilancia es el sustento y fundamento de la culpabilidad de la persona jurídica por defecto organizativo, y el otro señala que la existencia de un programa de cumplimiento adecuado e idóneo para prevenir y controlar los riesgos inherentes a la actividad de la persona jurídica resulta ser una circunstancia eximente de responsabilidad penal. Para los primeros, el encargado de probar la culpabilidad empresarial sería el Ministerio Público; por tanto, le correspondería demostrar en el proceso penal que el programa de cumplimiento implementado por la persona jurídica es solo formal y que no funciona eficazmente para prevenir los riesgos inherentes a su actividad comercial. Para los otros, al constituir la implementación de un programa de cumplimiento un eximente de responsabilidad penal, le correspondería a la persona jurídica acreditar su idoneidad y eficacia en el proceso penal, aportando medios de prueba útiles y pertinentes que puedan demostrar que dicho programa es adecuado para prevenir y mitigar los posibles delitos inherentes a las características propias de su actividad.

Teniendo en cuenta la teoría dinámica de la carga de la prueba, que señala que le corresponde probar a aquel sujeto que, en principio, tiene más facilidades para aportar las evidencias requeridas, la Fiscalía General del Estado de España —mediante la circular 1/2016— ha indicado que es la propia empresa la que cuenta con los recursos y con mayores posibilidades de acreditar que su programa era eficaz y que cumplía con los estándares exigidos legalmente, pese a la comisión del delito, al encontrarse en las mejores condiciones de proporcionar de manera única e insustituible los datos que atañen a su organización. (p. 57)

Otro argumento utilizado por la Fiscalía General del Estado de España para hacer recaer sobre la organización empresarial la carga de probar la eficacia de su programa de cumplimiento se fundamenta sobre la lógica de la prueba por indicios. En este sentido, manifiesta que «la atribución a la persona jurídica de la carga de la prueba deriva […] del hecho de que la propia comisión del delito opera como indicio de la ineficacia del modelo y que, sobre esta base, cabría exigir a la persona jurídica una explicación exculpatoria que eliminara el efecto incriminatorio del indicio».

El artículo 17° de la Ley N.° 30424 establece una eximente de responsabilidad de la persona jurídica si adopta e implementa en su organización, con anterioridad a la comisión del delito, un modelo de prevención adecuado a su naturaleza, riesgos, necesidades y características, consistente en medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir los delitos o para reducir significativamente el riesgo de su comisión. Dicho esto, podría afirmarse, conforme a nuestra normativa, que le correspondería a la persona jurídica demostrar la implementación de los programas de cumplimiento de manera eficaz en su organización empresarial. Se debe tener en cuenta que la norma en mención señala un conjunto de elementos que deben concurrir mínimamente al momento de adoptarse el programa de cumplimiento, los cuales deben ser acreditados a efectos de ser beneficiados con la eximente de responsabilidad.

Por otro lado, el numeral 4 del artículo 17° prescribe que «se excluye también la responsabilidad de la persona jurídica cuando cualquiera de las personas naturales señaladas en el artículo 3° comete el delito eludiendo de



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modo fraudulento el modelo de prevención debidamente implementado». Sin embargo, las personas comprendidas en el artículo 3° ocupan jerarquías distintas en la estructura organizacional de la persona jurídica. Así tenemos por un lado a: 1) socios, directores, administradores de hecho o derecho, representantes legales o apoderados de la persona jurídica; y, por el otro, b) personas naturales que, estando sometidas a la autoridad y control de las personas mencionadas en el numeral anterior, hayan cometido el delito bajo sus órdenes o autorización; o cuando la comisión del delito haya sido posible porque las personas mencionadas en el numeral anterior han incumplido sus deberes de supervisión, vigilancia y control sobre la actividad encomendada en atención a la situación concreta del caso.

Consideramos un grave error de la norma equiparar la actuación de un representante legal o directivo de la empresa con la de un subordinado, puesto que si tenemos en cuenta que la actuación de un funcionario que ostenta un alto cargo directivo en la empresa es manifestación de la política organizacional de la misma, su conducta resulta intrínseca a la cultura corporativa de la organización.

Por tanto, entendiendo que los altos cargos de la persona jurídica son los responsables de diseñar una política empresarial que promueva una cultura de cumplimiento de la normatividad al interior de la organización, y de controlar y vigilar los riesgos inherentes a su actividad, es infrecuente sostener que ellos puedan cometer un delito eludiendo fraudulentamente el programa de cumplimiento. Ello revelaría la inexistencia de un programa de cumplimiento idóneo, no resultando creíble la eficacia de un modelo de prevención sin el compromiso y apoyo pleno de la alta dirección de la persona jurídica, demostrándose que esta no se encuentra organizada correctamente o, en todo caso, existiendo una firme presunción al respecto.

Desde un punto de vista probatorio, ello conllevaría a que a la persona jurídica le corresponda acreditar que, pese a que un alto funcionario de su organización cometió un delito, el programa de cumplimiento resulta idóneo para prevenirlos o para reducir significativamente el riesgo de su comisión, invirtiéndose la carga de la prueba. Esta afirmación es lógica, ya que, si un funcionario

de la más alta jerarquía de la entidad cometió un delito burlando el modelo de prevención implementado, se puede deducir un defecto organizativo en el control de los riesgos penales desde el nivel más importante de la empresa, infiriéndose indiciariamente que los deberes de dirección y supervisión no están funcionado adecuadamente.

No obstante, tal presunción admite prueba en contrario, por lo que la persona jurídica, para quedar exenta de responsabilidad, debe demostrar que tenía un programa de cumplimiento idóneo para prevenir el delito supuestamente perpetrado, que existía un oficial o departamento de cumplimento, autónomo e independiente respecto de la alta dirección de la organización, y que el alto funcionario que cometió el delito lo realizó fraudulentamente, evadiendo el modelo de prevención que la entidad tenía implementado para prevenir o reducir el riesgo de comisión de delitos en su seno, es decir, que engañó dolosamente al oficial de cumplimiento.

Por otro lado, en el caso de que el delito fuera cometido por un subordinado, el acusador debe acreditar que su actividad delictiva, además de haber sido cometida en nombre de la persona jurídica o por cuenta de ella y en su beneficio, directo o indirecto, fue posible por el incumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia o control en las actividades encomendadas por parte de los altos funcionarios u órganos responsables de tales deberes.

En este orden de ideas, la persona jurídica solo responderá si se comprueba una omisión de sus deberes de vigilancia y control que haya ocasionado un riesgo jurídicamente desaprobado que facilita la comisión de un delito en su beneficio, por alguno de sus subordinados, en el ejercicio de sus cargos en la entidad.

El Ministerio Público debe aportar medios de prueba suficientes que acrediten la omisión de control y vigilancia en el área de la organización en que presuntamente se cometió el delito, la incorrecta distribución de responsabilidades entre los órganos de la entidad, la falta de supervisión sobre los subordinados, la insuficiencia o inexistencia de un régimen disciplinario para quienes incumplan el programa de cumplimiento, la



falta de medidas apropiadas para prevenir y descubrir conductas delictivas, o cualquier otro defecto organizativo de la entidad, de las cual se pueda inferir una falta de control de los riesgos inherentes a su actividad.

Por su lado, la defensa de la persona jurídica podrá ofrecer medios de prueba que demuestren la existencia de un programa de cumplimento eficaz e idóneo, adecuado a la naturaleza y características propias de la organización empresarial y, sobre todo, operativo.

Finalmente, no se debe olvidar que los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo también son aplicables a la persona jurídica como sujeto procesal que goza de las mismas garantías procesales que las que le corresponden al imputado. Por tanto, si el juzgador tiene dudas sobre la concurrencia de la omisión de los deberes de vigilancia y control por parte de la entidad, deberá excluirla de responsabilidad.

CONCLUSIONES

El programa de cumplimiento es una herramienta sumamente eficaz para controlar los riesgos inherentes de la actividad específica de toda persona jurídica. Su adecuada aplicación permite detectar oportunamente los actos preparatorios de posibles delitos por parte de los directivos y colaboradores de la organización empresarial.

Para que un programa de cumplimiento sea considerado idóneo debe haber sido implementado efectivamente, es decir, debe responder a las características y naturaleza propias de la persona jurídica, sus protocolos y procedimientos deben estar actualizados, y su ejecución debe verificarse en tiempo real.

El desarrollo de todo programa de cumplimiento debe confiársele a una oficina o departamento que goce de autonomía e independencia, que cuente con los recursos humanos y materiales necesarios para garantizar que durante su desarrollo vaya a cumplir el deber de vigilancia y control de las actividades de los directivos y colaboradores que conforman la organización empresarial.

En el marco de un proceso penal en contra de la persona jurídica, la eficacia del programa de cumplimiento debe ser demostrada a través de

medios de prueba que acrediten la existencia, vigencia y efectividad del mismo, y, por sobre todo, que comprueben la observancia de los deberes de vigilancia y control de la entidad corporativa. Los medios de prueba que se pueden ofrecer para demostrar la eficacia del programa de cumplimento pueden ser documentales, aportando no solo el modelo de prevención en sí, sino también todos los documentos generados con su implementación y su ejecución; a ellos se les puede sumar las testimoniales de los dirigentes y colaboradores de la empresa, los cuales relatarán cómo se ha ejecutado el programa de cumplimiento en el seno de la entidad, y, en su caso, las pericias de un auditor del programa o del oficial de cumplimiento, el que incluso podría ser ofrecido como testigo experto.

Constitucionalmente, como titular de la acción penal y la carga de la prueba, al fiscal le corresponde probar que la persona jurídica, tiene un defecto organizativo que no le ha permitido controlar adecuadamente los riesgos inherentes a su actividad, lo cual ha generado que uno de sus miembros haya cometido un delito. Por su parte, y para eximirse de responsabilidad, la persona jurídica debe acreditar que se organizó diligentemente para prevenir y detectar posibles conductas delictivas que pudieran producirse en el desarrollo de su actividad específica, ya sea mediante la implementación de un programa de cumplimiento adecuado a su naturaleza y características propias, o a través de otras medidas o instrumentos idóneos para controlar y descubrir posibles actos ilícitos en su interior.

REFERENCIAS

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SUMARIO

• La política criminal detrás del Decreto 1194

• Realidades del sistema acusatorio garantista

• Resultados del proceso inmediato reformado

• Conclusiones

RESUMEN

La existencia de procesos de resolución pronta y oportuna para asuntos de sencilla tramitación es hoy una realidad. Con la introducción de la oralidad en los procesos judiciales, el gran reto está en la obtención de una verdadera justicia como servicio público de calidad. Que procesos sencillos se resuelvan de forma diferenciada no debe ser un problema, sino una solución. La discusión ahora se centra en cómo hacerlo posible y qué debe respetarse, todo ello a partir de la política criminal de Estado, las verdaderas razones que están detrás de la reforma, las garantías judiciales y, finalmente, las oportunidades de mejora.

ABSTRACT

The existence of early and timely resolution processes for matters of simple processing is now a reality. With the introduction of orality in judicial processes, the great challenge lies in obtaining true justice as a quality public service. What simple processes are solved in a differentiated way is not a problem, but a solution. The discussion now focuses on how to make it possible and what should be respected, beginning from the state criminal policy, the real reasons behind the reform, judicial guarantees and, finally, opportunities for improvement.

PALABRAS CLAVE

Política criminal, política populista, política de persecución penal, justicia restaurativa, proceso inmediato reformado

KEYWORDS

Criminal policy, populist policy, policy of criminal prosecution, restorative justice, immediate process reformed

LA POLÍTICA CRIMINAL DETRÁS DEL DECRETO 1194

Política criminal: ¿Quién legisla y por qué lo hace?

Desde Montesquieu en el Iluminismo, los sistemas democráticos se fundan en la separación de poderes.

Toda ley debe pasar por el filtro de una política criminal de Estado, entendida esta como el conjunto de procedimientos susceptibles de ser propuestos al legislador o efectivamente utilizados por este en un momento determinado de un país para combatir la criminalidad.

Desde la superación del nomadismo, los ejercicios del ser humano en sociedad hicieron necesario que este reglara sus comportamientos a través del Derecho. En el siglo xviii, mediante el consenso de voluntades, los sujetos fundaron el derecho a partir de la protección de los derechos humanos, de la dignidad del ser y ante todo de una regulación basada en el contrato social, instrumento que en la actualidad llamamos Constitución Política de cada sociedad.

PROCESO INMEDIATO REFORMADO. LA DISCUSIÓN NECESARIA

REFORMED IMMEDIATE PROCESS. THE DISCUSSION NEEDED

Dr. Alfredo Araya VegaJuez Superior de Apelación de Sentencia Penal

[email protected] Costa Rica

Recibido: 9 de junio de 2017 Aceptado: 05 de agosto de 2017

Alfredo ArAyA VegA60


Determinar qué regulamos y por qué lo hacemos debe ser una decisión relevante. Día a día somos testigos de cómo en materia penal se ha presentado un aumento de las facultades de los distintos poderes estatales y una mayor criminalización de las conductas de manera creciente y sostenida, lo que llama Jesús María Sánchez la «expansión del derecho penal», abandonando el principio de sistema penal nuclear o de mínima intervención propuesto por Hassemer en Alemania. También percibimos un crecimiento penal basado en normas de mera infracción de deberes, de peligro, de mayor intervención, cargados de elementos normativos que requieren una intervención judicial en su definición, con una expansión en materias que antes eran abordadas por otras áreas del derecho: tributario, aduanero, ambiental, registral, comercial, civil, agrario, etc.

Es cierto que la sociedad cambia y con ello las formas de comisión criminal. De igual manera, es cierto que se requieren nuevas formas en el abordaje de los delitos, pues muchas veces las normas tradicionales no responden de forma idónea y suficiente para encuadrar las conductas. Sin embargo, debe entenderse que la respuesta al conflicto no está enfocada inicialmente en el derecho penal, sino que su acción es residual y reducida.

Le corresponde al Poder Legislativo la instauración de leyes, así fue delegado en el sistema de separación de poderes por parte de los ciudadanos. Además, la construcción normativa debe basarse en un estudio serio e interdisciplinario. Pero esto no sucede en la actualidad. Estamos ante una creciente y sostenida política criminal populista que vive de la creación de normas basadas en la popularidad o sensación de inseguridad. El principal problema de esta nueva política es que está fundada en «circunstancias de emergencias», muchas veces propiciadas por medios de comunicación irresponsables que incrementan la percepción de inseguridad de los ciudadanos.

Hemos observado cómo ante un hecho televisado surgen críticas al sistema de justicia actual y cómo las primeras noticias refieren la necesidad de crear más leyes, con penas más altas e incluso proponiendo la pena de muerte por los hechos.

Las principales características de esta política criminal populista son las siguientes:

• Se funda en un derecho penal de emergencia, de reacción inmediata, donde el fin justifica los medios. Es decir, se pueden y deben suprimir garantías de los ciudadanos a efecto de garantizarles una mayor «seguridad».

• No se requieren mecanismos preventivos ante el delito (propio de la política criminal), sino de sanción ante los hechos y que estos resulten ejemplarizantes (prevención general negativa).

• Hay un ocultamiento de los verdaderos factores por los cuales el delito se comete (desigualdad social y ausencia de oportunidades laborales, educativas y sociales), porque la respuesta debe ser criminalizadora, no rehabilitadora.

• No tiene un estudio científico base, sino que las decisiones se toman «al calor del momento», promovido por la falta de información y las coberturas mediáticas intencionadas (hacia una mayor seguridad) con medidas calmantes y oportunistas para el logro de la «paz social».

• Hay un ocultamiento intencionado respecto a que deben adquirirse mayores mecanismos de seguridad (sin importar el costo), donde la vigilancia del ser humano debe ser la esencia. Esto sin mencionar los millones de dólares que mueve el uso de la tecnología vigilante, sus proveedores y los beneficiados con su adquisición.

• Se pretende el sentir social de seguridad mediante la respuesta efectiva de los órganos encargados de ejercer la persecución penal, basada en estadísticas y numerologías, sin atender las garantías esenciales del ser humano.

• Hay una sectorización respecto a qué debe entenderse por delito grave y cómo este repercute en la sociedad, si se trata de la mera criminalidad común (los criminalizados) o de delitos a gran escala (los desatendidos).

• Las sentencias absolutorias son vistas popularmente como ineficiencia del sistema y no como una reafirmación de las garantías individuales.

Dicho lo anterior, conviene preguntarnos ¿qué medió en la aplicación del proceso inmediato reformado? Recordemos los siguientes factores:

Proceso inmediato reformado. La discusión necesaria

Reformed immediate process. The discussion needed

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• El Poder Legislativo delegó al Poder Ejecutivo las facultades legislativas en materia de seguridad ciudadana por 90 días.

• Fue el Poder Judicial quien propuso al Poder Ejecutivo la instauración del Decreto 1194.

• ¿Por qué surgió el proceso inmediato y en respuesta a qué fenómeno delictivo?

• ¿Serán esos delitos comunes los que mayormente afectan al Perú?

• ¿Se consideraron en la reforma los efectos penológicos y de aplicación de las sanciones penales en el sistema penitenciario? ¿Determinaron las consecuencias de ese impulso de rapidez en el juzgamiento?

• ¿Recuerdan el «chapa tu choro» de la periodista Cecilia García propiciado, promovido y promocionado por las cadenas de televisión que hablan de la venganza pública?

Política de persecución penal

No deben confundirse los términos de política criminal (que requiere de un órgano interdisciplinario) con el de política criminal populista (sensacionalista) y de política de persecución penal. La política de persecución del Ministerio Público no es más que un conjunto de hechos o de «fijaciones políticas» de los delitos que se perseguirán y sobre los cuales se dirigirán los recursos económicos dados.

Para una actuación fiscal responsable, debe diagnosticarse la incidencia criminal, los lugares, tipo de delitos, sujetos activos y pasivos, y establecer una adecuada reacción, sea preventiva o represiva. Adicionemos el abordaje de temas especiales, como crimen organizado por tipo de víctimas: adultos mayores, menores de edad, género, indígenas, etc.; gestión funcional con la policía, criminalidad convencional, entre otros.

Es conocido que el 100 % de los delitos no pueden ser atendidos; ahí surgen las llamadas cifras negras (delitos no denunciados ni resueltos) y cifras doradas (delitos económicos no investigados). Sobre esa base y con recursos económicos limitados como ocurre a nivel policial e investigativo, el Ministerio Público debe ejercer un papel activo en la delimitación de líneas de trabajo, manejo de recursos, delitos a investigar, colocación de personal en

áreas especializadas, etc. Cuando no existe una política de persecución determinada, hay caos, porque el mecanismo de atención es reactivo y el personal es movido conforme a los vaivenes de los delitos o de las coberturas mediáticas.

Acá un nuevo cuestionamiento: para la instauración del Decreto 1194, ¿se tomó en cuenta al Ministerio Público? ¿Formó parte de su política de persecución criminal? ¿Se dotaron de recursos económicos suficientes para ejecutarlo? ¿Empleó alguna política de persecución especial ante esta reforma el Ministerio Público?

Algunas conclusiones importantes. Creemos que una política criminal debe atender no solo el fenómeno de la delincuencia, sino también al más amplio componente de problemas de una sociedad organizada: el urbanismo, la distribución de recursos, la educación, la salud, la atención a las necesidades de vivienda y acceso a los bienes sociales, y otra cantidad de factores, palabras claves cuya virtud es sugerir una dirección para empezar a trabajar. Resulta casi una verdad de Perogrullo decir que la delincuencia tiene un gran componente social que en muchos casos es detonante de diversos tipos de criminalidad.

Como propuestas prácticas para definir una política criminal adecuada, se propone crear una institución con un equipo táctico especializado (Consejo de Política Criminal) que se ocupe de la opinión e imagen pública de la misma, sin pretender limitar o controlar la comunicación, sino más bien que participe, debata e informe sin tocar la libertad comunicativa. Este órgano colegiado debe tener reconocimiento constitucional para que sus decisiones sean vinculantes. Además, debe contar con representantes de diferentes áreas: universidades, colegios, asociaciones profesionales de sociólogos, psicólogos, abogados, economistas, periodistas, científicos sociales seleccionados por concurso abierto, parlamentarios, etc. A nuestro criterio, la política criminal debe tener entre sus objetivos los siguientes:

• Que el procedimiento penal mantenga un equilibrio entre la necesidad de proteger convenientemente a los inocentes y garantizar la condena y el castigo del verdadero culpable. Ese equilibrio se logra cuando se establece para el procesado una adecuada defensa de parte de un profesional en Derecho y cuando se impone una sanción penal efectiva al condenado.



• Debe evitarse la lentitud y saturación de los procedimientos, así como definirse la persecución judicial con metas claras. Se debe evaluar la gravedad del comportamiento en relación con la severidad de la sanción, de manera tal que el derecho penal sea reservado a las conductas verdaderamente perjudiciales.

• Definir políticas de prevención que consistan en preparar y disponer lo necesario anticipadamente para evitar un riesgo. Etimológicamente, la prevención es lo que viene antes, que al venir antes, impide que se produzca alguna cosa. Desde el punto de vista criminológico, podemos definir la prevención como un conjunto de medidas (que presuponen un análisis de la realidad social) destinadas a impedir que ciertas conductas se concierten en actos criminales. Así, podemos establecer que la prevención es una fase necesariamente previa y un elemento integrante del control social que lleva a cabo la reacción social.

• La naturaleza de la prevención tiene entonces su explicación en el seno mismo de la realidad social de donde surge la idea de su democratización. La intención es evitar que esta sea un mecanismo de control solo para las clases desfavorecidas, porque también se debe luchar contra cierto tipo de actos ilícitos cometidos por gente de poder y que son difíciles de controlar. La prevención tiene su origen en las preocupaciones legítimas de los ciudadanos de encontrar indicadores que reflejen en cierta medida de dónde proviene la delincuencia. Esta acción es precisamente la que busca llevar adelante la prevención en su lucha por el control de la criminalidad.

• Crear directrices en materia criminal: las directrices son acciones o políticas que deben seguirse en materia de prevención para lograr que ciertos focos criminógenos sean resueltos. Primero, deben estar enfocadas en todos aquellos sectores de la población que se encuentren más expuestos al riesgo de inserción a la vida delictiva como los grupos marginados y de hijos de madres solteras, las personas desocupadas o subempleadas (que ganan sueldos menores al mínimo establecido), etc. Las directrices deben tratar de ubicar los espacios para determinar si la arquitectura urbana responde bien al problema de la prevención o no, o si más

bien ciertos lugares contribuyen o son una «invitación» a la actividad delictiva.

• En segundo lugar, deben dirigirse acciones profundas y conscientes hacia el campo económico, tratando de establecer de qué forma pueden tener acceso todos los sectores de la población. Se trata de directrices que deben buscar un desarrollo amplio y total de la personalidad humana para que todo sujeto sienta que vive en un contexto social que lo trata con dignidad y que le ofrece igualdad en las expectativas de superación.

• Debe existir una preparación racional de los objetivos y de los medios necesarios para desarrollar una política criminal de justicia, socialmente eficaz y justa, así como la elaboración de un análisis de los objetivos y los medios, capacidad de aplicación y transformación social. Una vez que los objetivos han sido trazados, se debe hacer un recuento de los medios con los que el país cuenta para llevar adelante cualquier plan. Para que la política criminal sea coherente, es necesario que se dé una congruencia entre los objetivos y los medios: capacidad de aplicación.

• Necesidad de un estudio sobre el elemento humano que va a llevar a la práctica diversos objetivos. Si no hay competencia en los sujetos llamados a ejercer los planes de una política criminal, el Estado y las comunidades deben hacer todo lo posible para capacitar a sus agentes.

REALIDADES DEL SISTEMA ACUSATORIO GARANTISTA

Ineficacia e ineficiencia

Dentro de las principales quejas sociales hacia la administración de justicia se encuentran lo lento de los procesos y la impunidad. Ambos factores deben ser observados a partir de la eficiencia y de la consecución de los resultados propuestos a través de los medios con que se cuenta.

Se tiene claro que no toda denuncia debe finalizar en una sentencia, y menos condenatoria. Incluso, en el mejor de los casos se llevan a juicio solo tres de cada cien denuncias. Estadísticas comparadas refieren el decaimiento de las sentencias condenatorias



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en el transcurso del tiempo. Está demostrado que existe una relación inversa entre el tiempo y la eficacia: a mayor tiempo, menor será la posibilidad de que exista una sentencia condenatoria. De esta forma, un proceso retardatario en la resolución conllevará a una doble inconformidad, por un lado de la persona juzgada en cuanto ha sufrido del etiquetamiento propio del juzgamiento (labelling approach) y, por otra parte, la víctima que insatisfecha ante un proceso lento y largo se desvincula voluntariamente del proceso desatendiendo los llamados judiciales y no colaborando de forma efectiva con su consecución. La misma circunstancia ocurre con testigos del hecho, que luego de años ya no son ubicados o no recuerdan la forma como sucedieron los acontecimientos.

De este modo, lo conveniente es que la justicia se brinde de forma pronta, oportuna y cercana al conflicto, esto bajo estándares de protección de las garantías judiciales. Se logra a través de la separación de causas simples y complejas. No resulta admisible que una causa de sencilla tramitación sea resuelta bajo los estándares de un proceso ordinario y que la misma deba «hacer fila» con causas de alta complejidad, porque el resultado sería la atrofia del sistema en sí mismo. Por una aparte, no se resolverán los asuntos sencillos de modo expedito y, por otra parte, los asuntos complejos se atrasarán por la atención de asuntos de criminalidad convencional.

La justicia penal y la celeridad procesal

Las democracias tienen su base en el respeto de los principios y garantías judiciales, cuyo norte se basa en la protección de la de la dignidad de la persona, eje central de la actuación de todos los poderes políticos públicos.

La eficiencia del sistema judicial debe ser la regla constitucional y legal de todo Estado al dotar una justicia pronta, cumplida y sin denegación. En los sistemas inquisitivos nadie se cuestionaba el transcurso del tiempo del proceso, porque el adagio era «la justicia es lenta, pero llega». Sin embargo, esto no corresponde a una visión democrática. Únicamente en los sistemas autoritarios y antidemocráticos rige la máxima de que «el fin justifica los medios». El resultado de un sistema eficaz debe ser observado con

detenimiento; debe lograrse el equilibrio entre las garantías judiciales y los plazos razonables de juzgamientos. En América Latina sobran aspectos de juicios sumarios y ejecuciones, expeditas sí, pero justas está por verse.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado de forma reiterada acerca del plazo razonable exponiendo los criterios objetivos para su implementación en las justicias: a) complejidad del asunto, b) actividad procesal del interesado y c) conducta de las autoridades judiciales [casos Genie Lacayo vs. Nicaragua (1997, considerando 77); Suárez Rosero vs. Ecuador (1997, puntos 70 y 72); López Álvarez vs. Honduras (2006)].

Estamos de acuerdo con la celeridad que algunos tanto enfatizan, siempre que sea dentro del marco de respecto a los derechos fundamentales; de ahí que deba velarse porque el juzgamiento se realice en equilibrio entre las garantías y los plazos razonables para que la eficiencia no vaya en demérito de las garantías de las personas.

A pesar de estas fortalezas encontradas en el sistema acusatorio garantista, no se ha logrado desmontar algunas malas prácticas de los operadores del derecho para convertir el proceso penal en uno plenamente oral, como estaba originalmente concebido, y lograr que el mismo discurra de forma adecuada en los plazos razonables pensados. Es más fácil decir que se es un Estado de derecho que serlo. Con el sistema actual, aspiramos a hacerlo mejor, donde el camino sea en pro del ser humano y sea un viaje sin retorno en la democratización de la justicia penal.

Seguridad humana y justicia

Es cierto que estos procedimientos (de rápida solución) no deben tener como único objetivo la mejora de la seguridad ciudadana (de modo principal), por no tratarse de un aspecto multifactorial, y deben ser resueltos mediante medidas integrales de justicia social (salud, deporte, económicas, financieras, educativas, entre otras) y no solo represivas. Para conseguir la seguridad ciudadana que tanto se promueve, se requieren aspectos multifactoriales.

El Estado está llamado a diseñar e implementar políticas nacionales de seguridad para los



ciudadanos, basadas en la vigencia institucional (políticas de control social formal) y medios de prevención de la delincuencia (control social informal), acciones que a todas luces son multidimensionales. Asimismo, el Estado debe crear políticas nacionales tendientes a dar vigencia y preponderancia a los derechos humanos, lo cual se logra por medio de una participación de los ciudadanos en la toma de acciones (visión democrática).

En una sociedad cuyos índices de desigualdad social son marcados, se percibe públicamente que los problemas de seguridad ciudadana generan un deterioro de la calidad de vida de las personas. La inseguridad ciudadana no es causada por un solo factor, sino por la convergencia de muchos; se convierte en un obstáculo para el desarrollo humano por cuanto limita las posibilidades individuales de concebir y concretar un proyecto de vida, y erosiona la cooperación social y la vida cívica necesarias para el efecto. Dicho lo anterior, determinamos que sí es posible construir una sociedad más segura si se atienden las formas de vulnerabilidad social en que proliferan la violencia y el despojo, y si se fortalecen los mecanismos colectivos de protección y la capacidad de las personas para activarlos.

Más allá de la seguridad ciudadana, el Estado está llamado a la seguridad humana, entendida como el conjunto de condiciones básicas y garantías mínimas para el desarrollo humano, es decir, la vigencia de los derechos humanos. La seguridad ciudadana es una parte vital de la noción, mucho más amplia, de la seguridad humana. Si esta última atiende a formas de vulnerabilidad que comprometen el disfrute de los derechos humanos en general, la seguridad ciudadana se refiere a modalidades específicas de vulnerabilidad ⎯las ocasionadas por la violencia y el despojo⎯ y a la protección de un núcleo esencial de derechos fundamentales de las personas. Seguridad ciudadana se entiende como la condición personal, objetiva (acaecimiento real de los hechos de violencia o despojo) y subjetiva (percepción de inseguridad ⎯amenaza subjetiva⎯), de encontrarse libre de violencia o despojo intencional por parte de otros.

Una sociedad en la que no se da vigencia a la institucionalidad y cuyos índices de desigualdad social se amplían, tiene como consecuencia inmediata el aumento de la criminalidad con

manifestaciones de inseguridad ciudadana como delitos patrimoniales (sobre todo en lugares públicos y casas de habitación), cantidad de homicidios dolosos, violencia intrafamiliar, formas violentas de resolución de conflictos por acción privada (sicariato, amenazas, etc.), secuestros exprés, pandillas juveniles, control territorial por drogas, abusos policiales. Todas estas manifestaciones son potenciadas por la pobreza, exclusión social, desigualdad, marginación y, por supuesto, la incapacidad del Estado para brindar soluciones sociales oportunas.

No pretendemos extendernos más allá de lo necesario en este tema, pero conviene señalar cuáles han sido los factores de inseguridad:

• Preventivos: se ha fracasado en políticas sociales y no se han instituido estrategias para la prevención del delito cometido por menores de edad. Han aumentado las brechas de exclusión y desigualdad social.

• Represivos: no se ha implementado políticas públicas para lograr la modernización y profesionalización de la policía (tanto administrativa como represiva).

Por lo anterior, creemos que la respuesta a la seguridad humana y, por ende, a la seguridad ciudadana, debe ser tratada integral y coordinadamente por el Estado (todos los ministerios: Educación, Salud, Deporte, Vivienda, Seguridad). El fin es lograr la inclusión e igualdad de oportunidades para los ciudadanos, posibilitando la participación de todos los actores sociales en la democracia y con vigencia de los derechos humanos e, incluso, reforzando los medios de control social informal, donde se fomenten los valores sociales y morales.

Sobre la eficacia policial en la prevención del delito, Waller (2007) señala que el solo aumento del número de policías asignados a labores policiales tradicionales incrementa el gasto y no reduce el delito; sin embargo, esto sí se consigue con la función policial orientada a los factores de riesgo (armas, por ejemplo) mediante una respuesta inteligente y eficaz para la prevención del delito. Por ello, como medio para reducir la criminalidad, proponemos la debida gestión municipal orientada a determinar factores de riesgo mediante la planificación para prevenir el



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delito. ¿Cómo? Incrementando la inversión en programas para juventud en riesgo, talleres contra la violencia familiar, prevención de la delincuencia en robos de viviendas en áreas críticas identificadas, con presencia policial y compromiso ciudadano. Esto podría lograrse por medio de la coalición entre la Policía, el gobierno local, los ministerios de Educación y Salud, grupos activos ciudadanos, etc.

Ahora bien, el problema de inseguridad no debe enfocarse solo en el nivel preventivo, sino también desde el ámbito represivo. Así, la seguridad debe potenciarse con el fortalecimiento de la policía administrativa y judicial (profesionalización), además de una respuesta judicial oportuna que cumpla el principio constitucional de tutela judicial efectiva1 y de justicia pronta y cumplida.

De este modo, la aplicación de un procedimiento expedito (respetuoso de las garantías constitucionales y legales, de conformidad con los derechos humanos), con el cual se resuelvan los conflictos por medio de un juicio justo, posibilita la confianza ciudadana en la administración de justicia. La ciudadanía tiene una doble garantía con el procedimiento expedito: por una parte, la confianza ciudadana de un proceso ágil y oportuno al conflicto social; por otro lado, la confianza de la persona acusada de recibir una respuesta estatal pronta y no someterse a un proceso criminal lento y desgastante.

Debemos recordar que el principio de tutela judicial efectiva forma parte de las garantías procesales de los sujetos. En palabras de Caro Coria (2006), la tutela judicial efectiva se compone del libre acceso a la jurisdicción

1 Analizado por la Sala Constitucional de Costa Rica, n.° 1739-92, de las 11:45 hrs. del 1 de julio de 1992, al señalar: «En la base de todo orden procesal está el principio y, con él, el derecho fundamental a la justicia, entendida como la existencia y disponibilidad de un sistema de administración de la justicia, valga decir, de un conjunto de mecanismos idóneos para el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado —declarar el derecho controvertido o restablecer el violado, interpretándolo y aplicando imparcialmente en los casos concretos— lo cual comprende, a su vez, un conjunto de órganos judiciales independientes especializados en ese ejercicio, la disponibilidad de ese aparato para resolver los conflictos y corregir los entuertos que origina la vida social, en forma civilizada y eficaz, y el acceso garantizado a esa justicia para todas las personas, en condiciones de igualdad y sin discriminación». Lo anterior significa, en primer lugar, que el debido proceso exige la existencia, suficiencia y eficacia de un sistema judicial y procesal idóneo para garantizar el derecho fundamental a la justicia, que es la más importante manifestación del derecho de petición consagrado en los artículos 27 —en general— y 41 —en especial— de la Constitución.

(entendido como el derecho que garantiza al individuo la posibilidad de acceder al proceso jurisdiccional), el libre acceso a las instancias (contar con recursos efectivos), una resolución fundada (que sea motivada) y el derecho de efectividad (derecho de ejecución)2. (Pág.1029-1032)

La justicia restaurativa como modelo evolutivo de respuesta ante el delito

Tras un movimiento social en 1972 surgió el modelo de justicia restaurativa en Canadá dirigido a la delincuencia juvenil, modelo que posteriormente llegó a Estados Unidos de Norteamérica a través de la figura procesal de la diversión como un mecanismo de resolución pacífica entre víctima y delincuente. Este modelo superó al encierro como respuesta al delito y posibilitó el acercamiento entre ofensor y víctima mediante un proceso conciliador.

El programa Educación para la Paz de Iglesias de Guatemala señala que el primer caso en el que se cumplió la justicia restaurativa fue en Ontario, donde dos jóvenes fueron detenidos tras cometer hechos de vandalismo en la comunidad. La solución fue obligarlos a reparar los daños ocasionados y conversar con las veintidós familias afectadas.

La Organización de las Naciones Unidas (ONU) define la justicia restaurativa como una «respuesta evolutiva al delito que respeta la dignidad y la igualdad de todas las personas, favorece el entendimiento y promueve la armonía social mediante la recuperación de las víctimas, los delincuentes y las comunidades» (Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, 2002). De acuerdo con ellos, el proceso restaurativo es un modelo donde víctima, delincuente y miembros de la comunidad participan activamente con la ayuda de un facilitador. Dentro de las soluciones se incluyen programas de reparación, restitución, servicio a la comunidad, todos ellos encaminados a atender las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas que se hayan generado, así como a potenciar la reintegración pacífica de víctima y delincuente a la sociedad. Como procedimiento restaurativo, constituye un complemento útil del sistema penal establecido.

2 En el mismo sentido, revise la Sala Constitucional, n.° 1193-95, de las 9:18 hrs., del 3 de marzo de 2005, referido a una consulta de constitucionalidad de la Sala Tercera.



La resolución 200/14 del Consejo Económico y Social, anexo modificado por el Grupo de Expertos sobre Justicia Restaurativa, estableció en el preámbulo de la declaración de principios sobre los programas de justicia restaurativa en materia penal que el enfoque restaurativo dé a las víctimas la oportunidad de obtener reparación, sentirse más seguras e intentar cerrar una etapa; permite a los delincuentes comprender mejor las causas y los efectos de su comportamiento, y asumir una genuina responsabilidad; y posibilita a las comunidades comprender las causas profundas de la acción delictiva, promover el bienestar comunitario y prevenir la delincuencia.

En resumen, se trata de un mecanismo de desjudicialización en el que la participación de la víctima tiene un carácter esencial, no solo en la aplicación de la salida alterna, sino también en la decisión judicial adoptada. Además, se logra romper con las tesis retributivas y restauradoras heredadas del conflicto penal instituyendo un nuevo paradigma de justicia restauradora. Se trata de una concepción moderna donde el delito produce un conflicto; por ello, los intervinientes directos e indirectos participan activamente a través del diálogo en la solución armoniosa del hecho delictual mediante un método desformalizado y desjudicializado.

Producto del aumento de la percepción de inseguridad ciudadana y de la ineficiencia del Poder Judicial, así como de la excesiva duración de los procesos judiciales y la desconfianza ciudadana en la administración de justicia, en los últimos diez años se introdujeron reformas legales y procesales que en gran medida exacerbaron el conflicto social. Desde el punto de vista sustantivo, se incrementó el catálogo de delitos, en especial de peligro abstracto o común, se dio una mayor criminalización de delitos contra la propiedad de poca monta, un exceso de los extremos mínimos de las sanciones penales generando desproporción entre los hechos y las consecuencias de la misma. En las normas adjetivas, se redujo el catálogo de delitos en los cuales era posible acudir a salidas alternas, se bloquearon las salidas alternas en delitos de peligro abstracto y en especial delitos pluriofensivos donde el Estado es víctima o representa los intereses y, por último, se limitó el número de salidas alternas a una cada cinco años. Estas reformas basadas en políticas de ley y orden tuvieron un

efecto inmediato: se incrementó la población penitenciaria en un 30 %, que en su mayoría debe descontar penas de corta duración.

Es en ese contexto Costa Rica mediante la frase: «a través del diálogo se hace justicia» implementó desde el 2012 el modelo de justicia restaurativa como un mecanismo resolutivo de conflictos judiciales. Para ello creó un grupo interdisciplinario de juez, defensor, fiscal, trabajador social y psicólogo que de manera conjunta y armoniosa abordan los casos y potencian en las partes la solución del conflicto mediante los llamados círculos restaurativos. Así, la justicia restaurativa nace como un mecanismo resolutivo amistoso para revertir los altos índices de personas aprisionadas. Los mensajes de incremento del castigo fundado en un alto grado punitivo conllevan a un endurecimiento social, un ánimo vindicativo y de rechazo a la resocialización. Por estas razones, la justicia restaurativa involucra a la sociedad y a las personas directa e indirectamente lesionadas con el actuar ilícito. Además, restaura las relaciones humanas y recompone el tejido social dañado con el fin de buscar soluciones duraderas y satisfactorias según los acuerdos establecidos por las partes. Este modelo de justicia restaurativa se ha aplicado en Canadá, Reino Unido, Nueva Zelanda, Bélgica, Francia, Italia, Finlandia, Noruega, Alemania, Austria, España, Japón, Brasil, Sudáfrica, Australia, Costa Rica y Colombia.

Dentro de los principios de la justicia restaurativa, se presentan la voluntariedad de las partes, la confidencialidad, la escucha activa, el respeto entre los participantes, la búsqueda de la reparación del daño ocasionado, la responsabilidad activa y la respuesta al llamado judicial. La comunidad tiene un papel preponderante en este mecanismo resolutivo, pues dota del espacio de resolución, participa del abordaje, supervisión y cumplimiento contribuyendo con ello en el control de la ejecución de los proyectos a satisfacción del mayor número de personas como ejercicio componedor del acto ilícito. Se rompe el monopolio estatal en la cobertura de los delitos, se supera la neutralización de la víctima, introduciendo ese nuevo modelo en su renacimiento.

Por último, este mecanismo sirve de método de prevención especial positiva hacia terceros en la comisión de hechos delictuales y ofrece una



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mayor confianza de la sociedad en la composición del hecho lesionado. Además, equilibra los ingresos económicos y beneficios de los trabajos en favor de la mayor cantidad de personas.

Dentro de los requisitos sobresalen los siguientes:

• Debe estar autorizado por ley.

• Solo aplica para delitos cuya sanción abstracta permita el beneficio de ejecución condicional de la pena, sea de tres años de prisión o menos.

• Debe contar con viabilidad probatoria de la comisión del hecho ilícito.

• La persona juzgada no debe tener antecedentes penales.

• No debe tener salidas alternas en los últimos cinco años.

El procedimiento es el siguiente:

1. Ingreso al Ministerio Público (MP): la causa penal ingresa a la fiscalía, momento en el cual, conforme a la valoración inicial, el MP debe recabar la totalidad de elementos probatorios que permitan vincular de modo suficiente y eficiente a la persona investigada en el evento delictivo; a esto se le denominará viabilidad probatoria.

2. Cumplimiento de requisitos: el MP verificará que el imputado cumpla con los requisitos de ley que le posibiliten acudir a la salida alterna.

3. Se invita a las partes a reflexionar con sus asesores legales (fiscal y defensor) sobre su caso particular y a decidir la solución que sea más justa y conveniente; posteriormente, inician las conversaciones para los acuerdos y su concreción.

En la actualidad en materia penal de adultos, se ejecuta el tratamiento de drogas bajo supervisión y justicia penal juvenil. Se trata de una respuesta evolutiva del delito, un cambio de paradigma que favorece el entendimiento y propone la armonía entre las personas a fin de contribuir con la paz social y la recuperación de la víctima, el delincuente y las comunidades al tratarse de un daño que trasciende a esta última. De este modo, la justicia restaurativa es un complemento del sistema de justicia penal,

no su sustitución. Se trata de una respuesta dual a un problema social existente separando la acción penal y potenciando la solución alterna al conflicto mediante un abordaje humano e integral y también psicosocial. Dentro del grupo de trabajo se encuentra un defensor, un fiscal, un psicólogo, un trabajador social y un juez. En este proceso se respetan las garantías judiciales, pero ante todo se potencia la salida armoniosa al conflicto.

Es claro que las salidas alternas, así entendidas, cumplen un rol de prevención general positiva realizándose un aporte importante para el logro de la paz social y el bienestar común. A su vez, mitiga los efectos nocivos implementados por la justicia ordinaria, que ve la respuesta carcelaria como única opción.

RESULTADOS DEL PROCESO INMEDIATO REFORMADO

Beneficios

Debe tenerse presente que la justicia en una democracia tiene una serie de funciones:

• Resolver el conflicto.

• Evitar el retraso judicial.

• Propiciar una buena atención al usuario.

• Simplificar el proceso.

• Acelerar el proceso sin menoscabo de los derechos de las partes.

• Realizar un manejo adecuado del despacho y expediente.

• Evitar la actividad judicial innecesaria.

• Obtener los mejores resultados con iguales costos.

La simplificación del proceso mediante la instauración del proceso inmediato reformado ha permitido alcanzar parte de los fines, pero no todos:

• Resolución pronta de casos. Este trámite favoreció la resolución oportuna de la situación jurídica de los acusados, la reducción de los plazos de la prisión preventiva (presos sin condena) y un acercamiento de la víctima al proceso con una atención personalizada y una participación activa.



• Celeridad procesal. Se ha logrado la resolución eficiente y muy pronta de los conflictos.

• Procedimiento oral. Uno de los logros más importantes ha sido la verdadera implementación de la oralidad en las diferentes etapas del proceso.

• Manejo debido de evidencia. Al ejecutarse un juzgamiento cercano al evento, las evidencias se encontraron con mayor disponibilidad para las partes y no resguardadas en depósitos de objetos de forma extensa. Además, hubo prontitud en la devolución de los objetos a la víctima.

• Reducción de plazos de espera policial. Uno de los temas por resolver sobre el procedimiento ordinario o método habitual era la tardanza en la recepción de los detenidos y los informes policiales. Con este nuevo modelo de trabajo, la atención de los oficiales de policía se redujo notablemente.

• Eficiencia jurisdiccional y mayor participación de víctimas y testigos. En pocos días, los asuntos presentados ante el juez se resuelven de modo definitivo, pues la víctima se mantiene atenta al avance y acude al proceso aportando sus elementos de prueba.

• Mejor utilización de recursos, tanto humanos como materiales. Se disminuyeron tiempos de espera, se redujeron trámites en despachos, se logró el ahorro de papel y la eficiencia del recurso humano gracias al mayor uso de los recursos tecnológicos y de infraestructura, por tratarse de horarios continuos.

• Justicia pronta y cumplida conforme a la ley. Con el cumplimiento de los plazos establecidos por el legislador en las diferentes etapas procesales, se cumple el requerimiento constitucional de justicia oportuna. De esta forma, se logró una doble finalidad: dar certeza jurídica a situaciones pendientes, así como una resolución oportuna a la víctima del conflicto planteado ante la administración de justicia.

• Profundización de la contradicción y participación de las partes afectadas por el conflicto. Esto permitió una mayor rapidez en el desarrollo del procedimiento, agilizado por la desformalización del proceso.

• Optimización de la gestión de causas, profundización de los rasgos centrales del sistema acusatorio por la división de funciones de las partes procesales, y potenciamiento del mayor ejercicio del derecho de defensa en el proceso.

• Dinamismo procesal a través de la abreviación de plazos.

• Ajuste de los procedimientos a las demandas del modelo constitucional —una justicia con rostro humano y de calidad— en el cual las peticiones de las partes son resueltas por el juez en audiencia, de manera oral y fundamentada, en un lenguaje comprensible para todos.

• Se mejoró la capacidad de respuesta del sistema penal a los conflictos de los ciudadanos y, en consecuencia, la imagen institucional del Poder Judicial deteriorada ante la opinión pública y los afectados por «soluciones» tardías que en ocasiones no satisfacen las necesidades y expectativas de víctimas ni de victimarios.

• Sobre la víctima. Se mejoran sus derechos procesales, pues se le explican las posibilidades, sus derechos y deberes, y se atienden de inmediato sus intereses (se recibe una mejor calidad de información y puede participar rápidamente en la solución). Se logró la utilización única de la oralidad (reemplazando trámites escritos con un proceso penal con audiencias), que facilita los procesos adversativos.

• La oralidad potencia la publicidad y la contradicción, por cuanto no solo el imputado y las partes escuchan los razonamientos judiciales, sino que la sociedad puede ser el contrapeso necesario de la función judicial.

• Se promueve una resolución con potenciación humana y de recursos tecnológicos, y se utilizan medios digitales para resguardar documentalmente todas las etapas del proceso (investigativa: las pruebas existentes; jurisdiccional: de las diferentes audiencias orales desarrolladas). Además, se suprimen los documentos de notificaciones y lo retardatario de esta gestión, ya que se notifica en el acto a las partes.

• Con la oralidad, se da efectivo uso a los recursos tecnológicos.



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• Los resultados exitosos percibidos no solo señalan una pronta respuesta a la sociedad ante la comisión de un delito, sino que han demostrado que se respetan los derechos y garantías constitucionales de todas las partes procesales y se otorga una efectiva solución al congestionamiento de casos en trámite.

• Es un procedimiento acorde a la ley y a la Constitución por ser respetuoso de las garantías y derechos fundamentales de todas las partes. La garantía de la duración del proceso se percibe desde dos perspectivas: una como derecho al acceso de la justicia de la víctima y otra como el derecho del imputado a un proceso ágil que brinde seguridad jurídica.

• No es el medio para resolver los problemas de seguridad ciudadana de manera única (concepción populista y demagógica), sino un mecanismo parcial para brindar una respuesta pronta a procesos sencillos (que por su notoriedad no requieren de una investigación profunda) que afectan directamente a la sociedad.

• Son un aporte significativo para la lucha contra la violencia urbana como instrumento para devolver el equilibrio social a los ciudadanos por medio del derecho y mediante la respuesta oportuna a los conflictos.

Entre los aspectos negativos visualizados al proceso inmediato reformado, hemos observado los siguientes:

Han existido casos (Callao Buscaglia, Chu Serrato, Tacna y Arequipa sobre pena perpetua, Sullana, Lima Norte) en los que se ha se ha evidenciado:

• La ausencia de garantías judiciales mínimas para las personas investigadas.

• La baja preparación de las defensas, el alejamiento de los criterios de representación en formulación de impugnaciones contra actos (caso Chu Cerrato y Buscaglia).

• Se pone entredicho la objetividad del Ministerio Público en el ejercicio de la persecución penal.

• Se duda de la transparencia de la policía judicial en su actuar (caso Lima Norte).

• Las falencias profesionales de abogados defensores, fiscales y jueces en el sistema de justicia.

• Los problemas comunes de ausencia de imputación concreta adecuada y de un proceso judicial equilibrado.

• Las altas penalidades para delitos de poca gravedad sin una debida proporcionalidad y ponderación equilibrada (vea el acuerdo plenario 01-2016 que ejemplificó la ausencia de proporcionalidad de la pena en un caso, bien se hubiera tramitado mediante el proceso ordinario).

• La proliferación de «falsos redentores» que han utilizado el proceso para autopostularse a cargos, tomar fama, ascender en jerarquías y hasta lograr reconocimiento social popular de sus decisiones.

Posibilidades de mejora

• Establecer una Comisión Constitucional de Política Criminal, órgano interdisciplinario que brinde asesoría legal al Poder Legislativo.

• Incorporar los mecanismos de justicia restaurativa y mecanismos alternos a la prisión (piénsese en mecanismos electrónicos de monitoreo).

• Son saludables los procesos de aceleración sin disminución de garantías. Retomar el adecuado concepto de flagrancia como percepción sensorial de un delito.

• Capacitar a los funcionarios judiciales y abogados litigantes en el sistema acusatorio garantista a través de las escuelas judiciales, colegios profesionales, universidades, centros de estudio e institutos.

• Visualizar la experiencia comparada de Honduras, Costa Rica, El Salvador, Ecuador, Argentina y España en el desarrollo de los procesos rápidos.

• La debida aplicación del acuerdo plenario 02-2016 de la Corte Suprema de Justicia.

CONCLUSIONES

El problema no radica en una ausencia de política criminal en los sistemas, ya que se ha establecido que detrás de cada uno, y a través de la historia, siempre ha existido una política criminal que establece cómo estructurarlos.

El problema radica en el tratamiento y contenido que se le ha dado a la política



criminal, ya que, en procura de mantener el control y la legitimación, la clase hegemónica que ostenta el poder ha gestionado una política basada en una realidad representada según sus intereses y no una verdadera realidad social.

Ese aspecto falaz e hipócrita de la política criminal ha hecho que los sistemas dogmáticos se estructuren a partir de elementos sumamente abstractos, ya que la realidad sobre la que se trabaja está previamente determinada por los intereses de clase.

Para lograr una correcta relación entre la política criminal y la construcción sistemática del derecho, es necesario establecer una política que sea producto de un análisis profundo de la realidad social, en la cual se le dé importancia al verdadero consenso de la mayoría y se utilicen criterios comunicativos que permitan de la manera más eficiente posible proponer estrategias que verdaderamente combatan todos los problemas sociales y no solo una parte.

Cada país debe darse la tarea de construir una política criminal que sea fruto de su verdadera realidad social. Solo de esa manera se podrán construir elementos teóricos que se adapten a la práctica.

Es de suma importancia la remisión a los derechos y garantías constitucionales, y que ese instrumento jurídico sea fruto de un verdadero consenso social y no de un manejo interesado de unos pocos que, en razón de su posición privilegiada, busquen la impunidad de sus conductas socialmente dañinas.

La política criminal debe nutrirse de otras ramas esenciales como la criminología y la victimología. No obstante, estas, junto al derecho penal, deben conservar su autonomía e independencia para desarrollarse libremente y en pro de las verdaderas necesidades de la sociedad.

La relación entre tales disciplinas no debe ser subordinada, sino interdisciplinaria. Solo de esa manera se logrará que los conocimientos producidos en una rama puedan servir de nutrición a las demás.

Una vez que se tiene una política criminal lo más alejada posible de los intereses de clase, fruto de un proceso comunicativo y consensual, y que responda a las verdaderas necesidades de la sociedad, es cuando se puede empezar a construir la dogmática penal nutriéndola

de elementos suficientes para que exista una relación cordial entre la práctica y la teoría.

Es importante manejar la diferencia entre política criminal moderna y política criminal idealista: la primera es posible palparla en la actualidad, donde, en el afán de luchar por las consecuencias de una sociedad de riesgos, el derecho penal cada vez se expande más, se aumentan las reglas de imputación, se disminuyen garantías individuales y se procura una desformalización del proceso, es decir, se procura un derecho penal de primera ratio. En tanto, la segunda política criminal es la que tratan de rescatar autores como Roxin y Hassemer, según la cual es necesario luchar por un derecho penal de última ratio donde puedan existir correctos equilibrios entre las garantías y las necesidades preventivas que debe buscar el derecho penal teniendo en cuenta esencialmente los fines de la pena y la prevención integradora.

Es necesario acercar el derecho penal a la realidad, específicamente al establecimiento de una relación entre política criminal y teoría del delito.

El proceso inmediato reformado respondió a una necesidad social, pero su sustento fue violatorio de una política criminal adecuada y al respeto a la separación de poderes.

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EL CONTROL CONSTITUCIONAL EN EL PERÚ: ¿UN MODELO AÚN POR ARMAR?

CONSTITUTIONAL CONTROL IN PERU: A MODEL STILL TO ARM?

Luciano López Flores1*

AbogadoUniversidad de San Martín de Porres

[email protected] Perú

Recepción: 12 de junio de 2017 Aceptado: 19 de setiembre de 2017

1 *Magíster en Derecho con mención en Política Jurisdiccional y candidato a Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Especialista en Derecho Constitucional, Procesal Constitucional y Política Judicial. Profesor de la Facultad de Derecho y de la Maestría en Derecho Procesal de la USMP, así como de la Maestría en Derecho Procesal de la PUCP. Socio Principal y Director del Área de Litigación y Compliance del Estudio Javier Valle-Riestra, López Flores & Munar, Abogados. [email protected]

SUMARIO

• Presentación

• El control constitucional jurisdiccional en perspectiva comparada

• Un breve repaso histórico para comprender las idas y vueltas del control constitucional en el Perú

• ¿Control constitucional de actos?

• ¿Quiénes tienen legitimidad para ejercer el control constitucional?

• Los espacios de acción del control difuso

• El funcionamiento del control concentrado y el rol del Tribunal Constitucional

• Algunas reflexiones a modo de conclusión

RESUMEN

Este trabajo versa sobre el modelo de control constitucional en el Perú. El autor acude a fuentes históricas, conceptuales y jurisprudenciales para, por un lado, identificar y comprender el contexto que da lugar a su origen y, por otro, analizar su operatividad procesal en el Perú, desnudando las deficiencias que aquel presenta. De allí que se afirme que el control constitucional peruano es un «modelo aún por armar». Finalmente, plantea que la exploración del control de constitucionalidad sirve para precisar algunos conceptos que lo vinculan con la interpretación constitucional

de manera muy estrecha, a la luz no solo de lo que sostiene la doctrina comparada actual, sino también de su recepción en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano.

ABSTRACT

This paper deals with the model of constitutional control in Peru. The author comes to historical, conceptual and jurisprudential sources for, on the one hand, identify and understand the context that gives rise to its origin and secondly, to analyze its procedural operation in Peru, baring the deficiencies that presents. Hence it is claimed that the Peruvian judicial review is a “model even put together”. Finally, it states that the exploration of judicial review serves to clarify some concepts that link it very closely with constitutional interpretation, in the light not only of what holds the current comparison doctrine but also its reception in the jurisprudence of the Peruvian Constitutional Court.

PALABRAS CLAVE

Control de constitucionalidad, Jurisdicción constitucional, Control difuso de constitucionalidad, Control concentrado de constitucionalidad, Tribunal Constitucional

KEY WORDS

Control of Constitutionality, Constitutional Jurisdiction, Judicial Review, Concentrated Control of Constitutionality, Constitutional Court

EL CONTROL CONSTITUCIONAL EN EL PERÚ: ¿UN MODELO AÚN POR ARMAR?

CONSTITUTIONAL CONTROL IN PERU: A MODEL STILL TO ARM?

Luciano López Flores1*

AbogadoUniversidad de San Martín de Porres

[email protected] Perú

Recepción: 12 de junio de 2017 Aceptado: 19 de setiembre de 2017

Luciano López FLores74


PRESENTACIÓN

Este trabajo es de orden descriptivo. Procuro esquematizar el sistema de control constitucional en el Perú que se caracteriza, como bien lo señala nuestra doctrina nacional, por ser dual o paralelo (García Belaunde, 1998, p. 147), puesto que coexiste el control difuso, oriundo de la experiencia anglosajona y americana (artículo 138° de la Constitución); y el abstracto o concentrado, propio de la experiencia austriaca y eurocontinental (artículo 204° de la Constitución).

La coexistencia de ambos modelos de control, en mi concepto, impulsa la necesidad de tener claro el sendero por donde cada uno transita. Por un lado, el control difuso muestra una operatividad auténticamente difuminada a nivel de toda la Magistratura, independientemente de la especialidad y del tipo de proceso que conozcan. Tal diversificación empuja a una toma de conciencia de los operadores jurídicos y, además, a encontrar lazos comunicantes (y coherentes) con el Tribunal Constitucional, a quien la Constitución le ha conferido la labor de Supremo Contralor de la Constitucionalidad. Por otro lado, en esa misma tarea, cabe reconocer que el proceso de acción popular forma parte de la operatividad del modelo concentrado; sin embargo, este no ha sido diseñado por el Constituyente para ser supervigilado por el Tribunal Constitucional.

Por ello en este trabajo sostendré que el control constitucional en el Perú es un «modelo aún por armar» pero, sobre todo, por concientizar. La exploración del control de constitucionalidad servirá para precisar algunos aspectos conceptuales que lo vinculan con la interpretación constitucional de manera muy estrecha, a la luz no solo de los que sostiene la doctrina comparada actual, sino también de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

EL CONTROL CONSTITUCIONAL JURISDICCIONAL EN PERSPECTIVA COMPARADA

En estos tiempos donde se aspira a que las democracias (sobre todo las latinoamericanas) se desenvuelvan en el paradigma del Estado constitucional, el control constitucional jurisdiccional constituye una herramienta esencial, fundamental, de control de los poderes políticos, concretamente del Legislativo.

En palabras de Fioravanti (2009):

Si la constitución debe ser —precisamente como acto de fundación de los derechos y libertades— una verdadera y precisa norma jurídica —y no ya un mero manifiesto político-ideológico como sostenían los juristas liberales a propósito de las declaraciones de derechos de la revolución—, surge enseguida el problema de la ilegitimidad de aquellas normas de derecho positivo estatal vigentes en cuanto emanadas formalmente de manera correcta, pero contrarias a la Constitución —norma fundamental de orden superior— en cuanto a los contenidos sustanciales. En otras palabras, la existencia misma de un control de constitucionalidad —no importa si difuso o concentrado, si de mera inaplicación de la norma estatal constitucionalmente ilegítima al caso concreto o con eficacia anulatoria erga omnes de la norma misma— destruye el dogma liberal-estatalista de la fuerza absoluta de la ley, y crea así una situación, inconcebible para la doctrina decimonónica, en la que la validez de las normas del Estado está como suspendida, en el sentido de que depende de un juicio sobre su conformidad con la constitución y, en definitiva, con una cierta interpretación de la Constitución y de los principios constitucionales. (p. 128)

El tránsito del paradigma del Estado de derecho al Estado constitucional se trata, sin duda alguna, de un cambio cultural: de pensar la Constitución para practicarla. Definitivamente, es fruto de lo acontecido en Europa occidental, específicamente como consecuencia de las dos guerras mundiales (Zagrebelsky, 2009). Si tuviésemos que pensar en algún hito histórico-político común en Latinoamérica que permita ajustar nuestra brújula en dirección del Estado constitucional, creo que esta fue la celebración de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) en 1969. Nuestro país abrazó la CADH recién en 1979 con la Constitución aprobada ese año.

Sin embargo, pretender vivir en un paradigma de resguardo y respeto absoluto a los derechos fundamentales en países latinoamericanos, y específicamente en el Perú, es aún una lucha, una carrera de resistencia. Digo todo esto en la medida de que, en materia de

El control constitucional en el Perú: ¿un modelo aún por armar?

Constitutional control in Peru: a model still to arm?

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control constitucional, los modelos o sistemas «originarios», como el difuso y concentrado, respondieron a una manera de pensar y practicar las libertades.

El control difuso caló hondo en Latinoamérica a partir de la famosa sentencia de la Corte Suprema Federal Norteamericana pronunciada en 1803 en el caso Marbury vs. Madison. Sin embargo, como bien anota Bianchi (1992 pp. 52 y ss.), los antecedentes y fuentes de la doctrina empleada por el Chief Justice John Marshall en ese fallo se encuentran: i) en la sentencia del año 1610 pronunciada en Inglaterra por Sir Edward Coke, Chief Justice del Common Pleas en el conocido caso del médico Thomas Bonham; ii) en los debates de la Convención Constituyente de Filadelfia de 1787; iii) en los artículos de Alexander Hamilton en El federalista (N.°s 78 y 82); y iv) en varios casos precursores pronunciados en las colonias norteamericanas inspirados en la doctrina del caso Bonham, que fuera dejada de lado en los tribunales ingleses con posterioridad a su dictado, pero bien recibida en dichas colonias1.

Debe quedar claro, entonces, que el caso Marbury vs. Madison es el referente de la revisión judicial de las leyes, pero no su fundador2.

1 Bianchi (1990) dice al respecto: «Pero lo que no tuvo frutos en la metrópoli, sí en cambio provocó intensa adhesión en las colonias. Los norteamericanos, del otro lado del océano, emplearon entusiastamente desde un comienzo los principios del judicial review elaborado por Coke. Así, ya en el siglo xvii, en Giddings vs. Browne, el Justice Symonds de Boston, Massachusetts, dispuso que una ley positiva no podía estar en contra de la ley natural o fundamental. Esto fue repetido por James Otis, en el caso Paxton en 1761 y fue aplicado también por la Suprema Corte de Rhode Island en Trevett vs. Weeden en 1786, siendo esto reproducido por los Tribunales de Carolina del Sur en Bowman vs. Middleton en 1792. Puede decirse, en conclusión, que Coke elaboró una teoría que, si bien basada en precedentes medievales (principalmente del siglo xiv), implicaba una nueva formulación jurídica que Inglaterra y su Constitución no estaban preparados para recibir. Tal la causa de su rechazo. En cambio, sí lo estaban los colonos norteamericanos. Para ellos, apunta Plucknett, el Parlamento inglés no era su héroe, sino más bien un cuerpo legislativo distante y poco simpático en el que no tomaban participación alguna». (pp. 58-59)

2 Es más, quince años antes de Marbury vs. Madison (1788), Alexander Hamilton, en la edición lxxviii publicada en «El Federalista» (2014) expuso esta contundente argumentación:

«El derecho de los tribunales a declarar nulos los actos de la legislatura, con fundamento en que son contrarios a la Constitución, ha suscitado ciertas dudas como resultado de la idea errónea de que la doctrina que lo sostiene implicaría la superioridad del Poder Judicial frente al Legislativo. Se argumenta que la autoridad que puede declarar nulos los actos de la otra necesariamente será superior a aquella de quien proceden los actos nulificados. Como esta doctrina es de importancia en la totalidad de las constituciones americanas, no estará de más discutir brevemente las bases en que descansa.

Y, por su parte, como bien señala Lombardi (2009: xxvi-xxvii), en el caso de Europa occidental, el planteamiento del problema de contar con una jurisdicción constitucional surge después de la Primera Guerra Mundial (1919), dado el notorio fracaso de atribuir al poder político un poder neutro en la tarea de garantizar el respeto de la Constitución. Es así que Han Kelsen propone la tesis de un Tribunal Constitucional en el Anteproyecto de la Constitución Austriaca de 1920, como así lo pone de manifiesto en su trabajo intitulado La garantía jurisdiccional de la Constitución (García Belaunde, 2008, p. 6)3 y que, posteriormente, en 1938, defiende en la polémica con Carl Schmitt (Lombardi, 2009, pp. 290 y ss.).

La tesis de Kelsen consistía en extraer la defensa de la Constitución de los

No hay proposición que se apoye sobre principios más claros que la que afirma que todo acto de una autoridad delegada, contrario a los términos del mandato con arreglo al cual se ejerce, es nulo. Por lo tanto, ningún acto legislativo contrario a la Constitución puede ser válido. Negar esto equivaldría a afirmar que el mandatario es superior al mandante, que el servidor es más que su amo, que los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo y que los hombres que obran en virtud de determinados poderes pueden hacer no solo lo que estos no permiten, sino incluso lo que prohíben.

Si se dijere que el cuerpo legislativo por sí solo es constitucionalmente el juez de sus propios derechos y que la interpretación que de ellos se haga es decisiva para los otros departamentos, es lícito responder que no puede ser esta la presunción natural en los casos en que no se colija de disposiciones especiales de la Constitución. No es admisible suponer que la Constitución haya podido tener la intención de facultar a los representantes del pueblo para sustituir su voluntad a la de sus electores. Es mucho más racional entender que los tribunales han sido concebidos como un cuerpo intermedio entre el pueblo y la legislatura, con la finalidad, entre otras varias, de mantener a esta última dentro de los límites asignados a su autoridad. La interpretación de las leyes es propia y peculiarmente de la incumbencia de los tribunales. Una Constitución es de hecho una ley fundamental y así debe ser considerada por los jueces. A ellos pertenece, por lo tanto, determinar su significado, así como el de cualquier ley que provenga del cuerpo legislativo. Y si ocurriere que entre las dos hay una discrepancia, debe preferirse, como es natural, aquella que posee fuerza obligatoria y validez superiores; en otras palabras, debe preferirse la Constitución a la ley ordinaria, la intención del pueblo a la intención de sus mandatarios». (p. 332)

3 En este texto reflexiona Kelsen: «El presente estudio trata el problema de la garantía jurisdiccional de la Constitución, denominada generalmente justicia constitucional, desde un doble punto de vista. Se expone, en primer lugar —cuestión teórica— la naturaleza jurídica de esta garantía fundándose, en última instancia, en el sistema sobre el cual el autor ha dado ya una explicación de conjunto en su “Teoría General del Estado" (Allgemeine Staatslehre, Berlín, 1925). El estudio busca luego —cuestión práctica— los mejores medios para realizarla: el autor se apoya en este aspecto en las experiencias que ha tenido después de varios años en su calidad de magistrado y ponente permanente del Tribunal Constitucional de Austria. En efecto, la Constitución austriaca, votada en 1920 sobre la base de un Proyecto elaborado por el autor a petición del Gobierno austriaco, ha dado a la institución de la justicia constitucional un desarrollo más completo que ninguna Constitución anterior».



representantes del poder político y colocarla en manos de un órgano independiente de tal poder4. Sin embargo, los conflictos bélicos y la inestabilidad política propias del periodo de entreguerras no generaba un contexto propicio «para el desarrollo e, inclusive, la existencia misma de las instituciones constitucionales y sus instrumentos protectores» (Fix-Zamudio, 1968, p. 492).

Por ello, en Europa occidental, el término de la Segunda Guerra Mundial (1945) fue clave para el desarrollo de las instituciones procesales y la difuminación del modelo de control concentrado en la figura del Tribunal Constitucional. De esta manera, el surgimiento del paradigma del Estado constitucional determinó que sea inconcebible que la defensa de la Constitución esté en manos del poder político.

UN BREVE REPASO HISTÓRICO PARA COMPRENDER LAS IDAS Y VUELTAS DEL CONTROL CONSTITUCIONAL EN EL PERÚ

De acuerdo con Bernales (1998, p. 137), el contexto histórico y social de los pueblos latinoamericanos guardan lazos comunes al haber sido parte dominada del colonialismo europeo (España y Portugal). Por tanto, aún después de la independencia de los Estados formados sobre esas antiguas colonias, estos no fueron proclives al respeto y defensa de las libertades y los derechos humanos.

4 Sin embargo, es interesante la reflexión histórica planteada por Lombardi (2009: xxvii): «La construcción de Kelsen […] se abstrae a cualquier concepto histórico-concreto de Constitución, y se encasilla en un mecanismo de garantía que se encuentra vinculado a un precedente cuyas raíces se remontan a una institución que se halla fuera del constitucionalismo moderno. Se trata de una institución en realidad más emparentada con el ordenamiento del Antiguo Régimen que con el de la Restauración, por sus orígenes en figuras que remontan su antecedente teórico más claro al llamado pouvoir d´intérination del Tribunal Supremo del Imperio (los en Francia llamados Parlamentos del Antiguo Régimen que podían bloquear la entrada en vigor de cualquier acto soberano sobre todo donde reinaba un rey absoluto). A este respecto, importa recordar que las competencias del viejo Tribunal del Imperio implicaban la posibilidad de establecer una cierta garantía de los derechos, si bien limitada y no del todo manifiesta, pero contemplaban desde luego la posibilidad de que un juez pudiera intervenir de algún modo en materia de derechos y garantías constitucionales. El Tribunal Constitucional propuesto por Kelsen en el texto de la recién establecida República austriaca inmediatamente después de la Primera Guerra Mundial, retrotrae, por consiguiente, sus antecedentes a las instituciones del Imperio y, por ello, en principio no comportaba ningún tipo de reacción frente al pasado, no cuestionando la idea de Constitución hasta entonces imperante, ni significando reconsideración alguna del planteamiento general de las garantías constitucionales y su destino».

Por ello, según el mismo autor:

El proceso de formación de la conciencia y de la identidad nacional fue ‘lento y desigual’, dado que no solo no existía Estado, sino que el referente próximo era una metrópoli lejana ubicada en el continente europeo, mientras que en nuestra región, ni siquiera se configuraba algo parecido a un régimen de autonomías parciales y sectorializadas […]. Una primera hipótesis que surge de un contexto histórico-político como el sumariamente presentado, lleva a plantear la precaria vigencia de los derechos humanos en nuestro continente, con la existencia de una democracia insuficiente, retardada en el tiempo y afectada por las dictaduras. Como elemento derivado de esta situación, la condición ciudadana aparece como poco enraizada. Las carencias de vivencias ciudadanas a lo largo de la historia republicana de nuestros países afectó el ejercicio concreto de los derechos civiles y políticos, imponiendo una relación horizontal y exigente con el poder. (Bernales, 1998, p. 137)

En ese contexto histórico-político referido por Bernales, se dice que, con posterioridad a la independencia lograda por los pueblos latinoamericanos del yugo colonial instaurado por España y Portugal, los juristas de ese tiempo prestaron especial importancia al sistema constitucional de los Estados Unidos y que, en esa idea, cobraron fundamental importancia dos obras paradigmáticas: La democracia en América del Norte por Alexis de Tocqueville y, posteriormente, las publicaciones de El federalista que contiene artículos periodísticos de Alexander Hamilton, James Madison y Jhon Jay (Fix-Zamudio, 1991, p. 17).

De esta manera, paulatinamente se produce un «trasplante» en las Constituciones latinoamericanas (empezando por la Constitución del Estado de Yucatán, México, de 1840), del control de constitucionalidad de las leyes establecido por la Constitución Norteamericana de 1787 y desarrollada por la jurisprudencia de la Suprema Corte Federal, pero con sus propios matices e importantes aportes (Fix-Zamudio, 1991, p. 18).

Así, las Constituciones latinoamericanas adoptan el habeas corpus y, en México, se crea



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el amparo, siendo este último su mayor aporte a aquello que se conoce hoy como Derecho Procesal Constitucional. No obstante, desde hace cuarenta años, se ha asentado el llamado modelo austriaco-kelseniano de control de la constitucionalidad, el mismo que, como bien anota Fernández Segado (1996, p. 237), en algunos ordenamientos de nuestras naciones latinas ha sufrido una variante: la creación de un Tribunal Constitucional, que únicamente ejerce la facultad de control concentrado, y, por otro, la conservación —simultánea o paralela— de la facultad de los jueces ordinarios de efectuar el control difuso de constitucionalidad de las leyes norteamericano con efectos interpartes. García Belaunde (2006, p. 23) señala que esos son los casos de Guatemala (1965 y 1985), Chile (1970 y 1980), Ecuador (1978) y Perú (1979), aunque a este listado habría que agregar el caso de Bolivia (1994).

En el caso peruano, el control de constitucionalidad de las leyes a cargo de órganos jurisdiccionales es una decisión claramente adoptada en la Constitución de 1979. En mi concepto, son tres las etapas del control constitucional en la historia del Perú republicano: la primera, de control político (inicios de la República hasta 1920); la segunda, de aproximación a un modelo jurisdiccional de control constitucional (1920 a 1979); y, finalmente, de un modelo jurisdiccional de control constitucional dual o paralelo (1979 hasta la fecha). Una posición distinta sostiene en nuestro medio Blume (2014, p. 242)5.

Al revisar las Constituciones del Perú6, la primera etapa de control político de la constitucionalidad se remonta a la primera Constitución de 1823, así como a las Constituciones de 1828, 1834, 1839, 1856, 1860, 1867 y 1920 respectivamente, puesto que en todas ellas se estableció el deber de todo ciudadano de reclamar ante los poderes políticos (Legislativo y Ejecutivo)

5 Blume (2014, pp. 242 y ss) identifica estas tres etapas: (i) del control exclusivamente político de las infracciones fácticas a la Constitución en la línea gaditana y los primeros atisbos del control normativo. 1821-1932; (ii) el control exclusivamente político de las infracciones fácticas a la Constitución y el control concentrado de constitucionalidad y de legalidad de normas infralegales a cargo del Poder Judicial. 1933–1935; y, (iii) el control exclusivamente político de las infracciones fácticas a la Constitución, el control concentrado de constitucionalidad y de legalidad de normas infralegales a cargo del Poder Judicial y el control disperso de constitucionalidad en la modalidad americana 1936–1979.

6 He revisado los textos de las Constituciones del Perú del siglo xix y xx contenidas en la obra de García Belaunde (2006).

la inobservancia de las disposiciones constitucionales7. Es preciso mencionar que, en esta gama de Constituciones, la de 1856 fue la que en el artículo 10° dispuso que resultaba « (…) nula y sin efecto cualquiera ley en cuanto se oponga a la Constitución».

Pese a que esta disposición constitucional no estableció la vía a través de la cual se declaraba tal nulidad ni tampoco quién sería el órgano competente para hacerlo, su aplicación quedó en el mundo de lo hipotético, dada la breve vigencia de la Constitución de 1856. Por el contrario, las Constituciones posteriores de 1860, 1867, 1920 y 1933, respectivamente, no la contemplaron, con lo cual este primer intento de control constitucional de las leyes cayó en el vacío.

La segunda etapa, en mi concepto, surge desde 1920. Y es que el control constitucional normativo jurisdiccional es aludido por Arenas y Loayza (1925, p. 102) en un discurso de orden pronunciado en el Colegio de Abogados de Lima, a propósito del homenaje rendido a la Corte Suprema por sus cien años de vida institucional. Este jurista señaló que había un «precedente legislativo» para institucionalizar el control difuso de constitucionalidad de las leyes. Dado que este discurso fue pronunciado en el año 1925, es probable que esté refiriéndose a los siguientes datos históricos aportados por Blume (2014):

[E]n 1923; año en el cual la Comisión Reformadora del Código Civil debate, a propuesta del jurista A. Solf y Muro, la inclusión en su Título Preliminar de una norma que habilitara el control disperso. Dicha propuesta fue debatida en la Sesión N.º 21, llevada a cabo el miércoles 28 de febrero de 1923, en cuya acta, por las intervenciones del proponente y de los señores Juan José Calle, M. A. Olaechea y Pedro M. Oliveira, se puede apreciar que el control disperso de constitucionalidad, creado a partir de su primer antecedente

7 El artículo 187° de la Constitución de 1823 decía: «Todo peruano debe reclamar ante el Congreso, ante el Poder Ejecutivo, o ante el Senado la observancia de la Constitución, y representar fundadamente las infracciones que notare». Con similar texto, las Constituciones de 1828 (artículo 174°), 1834 (artículo 165°), 1839 (artículo 176°) y 1856 (artículo 14°) establecían el mismo deber ciudadano. Sin embargo, el artículo 13° de la Constitución de 1860, el artículo 12° de la Constitución de 1867 y el artículo 16.° de la Constitución de 1920, respectivamente, establecieron que esa reclamación, además de ser planteada ante los poderes políticos, podía formularse “ante cualquier autoridad competente"».



constituido por el caso Marbury versus Madison, plantaba sus primeras raíces en el Perú y que ya existía conciencia de la importancia y trascendencia del control disperso de constitucionalidad, aunque con cierta reserva, expresada a través de las reflexiones de los señores Solf y Olaechea; tanto es así, que este último sostenía la tesis de reservar ese control solo a la Corte Suprema, por considerar excesivo que el mismo fuera ejercido por jueces inferiores. No obstante esta reserva, al final se impuso el criterio de señalar el principio y dejar para una reglamentación posterior la regulación específica del trámite a seguir para el cabal ejercicio del control en cuestión. Ello fluye del debate producido en la Sesión No. 23, del miércoles 14 de marzo de 1923, entre los señores Calle, Olaechea, Oliveira y Solf. (p. 249)

Sin embargo, hay un dato por demás curioso y de singular importancia que registra el discurso de orden de Arenas y Loayza (1925): la existencia de un antecedente jurisprudencial de control difuso de constitucionalidad en el Perú, expedido cinco años antes de pronunciar dicho discurso. En efecto, señala que dicha modalidad de control:

Cuenta con un precedente judicial en la ejecutoria suprema del 26 de agosto de 1920, sobre hábeas corpus que reprodujo los fundamentos del dictamen fiscal del doctor Seoane en que se afirmaba que, en caso de contradicción entre la Constitución y la ley, prevalecía la primera (página 430 del tomo 2o. de sus dictámenes fiscales). (p. 102)

Pese a estas aproximaciones legislativas y jurisprudenciales registradas por Arenas y Loayza, el control constitucional de las leyes en sede jurisdiccional no llegó a cristalizarse.

En efecto, derrocado el oncenio de Leguía, en 1931 se instauró un Congreso Constituyente con el propósito de hacer una nueva Constitución. Así, David Samanez Ocampo, Presidente de la Junta Nacional de Gobierno, mediante Resolución Suprema del 7 de agosto de 1931, designó al jurista Manuel Vicente Villarán para que presidiera una comisión encargada de elaborar un anteproyecto de Constitución que sirviera de referencia para el Congreso Constituyente de 1931.

Lamentablemente, el Congreso Constituyente de 1931 dejó de lado el anteproyecto de Constitución elaborado por la Comisión Villarán. Como bien anota Paniagua (2004, pp. 422-423), al igual que la asamblea de 1919, dicho Congreso Constituyente «resultó tributario de las violentas pasiones que agitaron a los grupos políticos que se enfrentaron en el proceso electoral [siendo que] sus enconos e intereses de coyuntura les impidieron apreciar debidamente el valor de sus aportes».

Así, se desechó la propuesta contenida en el artículo 142° del referido anteproyecto por el cual se declaraban:

Inaplicables las leyes contrarias a la Constitución, limitando esa inaplicabilidad a los casos sometidos a su conocimiento; y en todos los casos en los cuales se declarara, en primera o segunda instancia, sobre la inconstitucionalidad de una ley, la Corte Suprema debería revisar en Sala Plena esos pronunciamientos. La declaración sobre la anticonstitucionalidad de una ley debería adoptarse por las dos terceras partes del pleno de la Corte Suprema y regiría exclusivamente para el caso particular en el cual hubiera sido dictada. (García Calderón Koechlin, 1973, p. 412)

El Congreso Constituyente de 1931 aprobó la Constitución de 1933 en cuyo artículo 133° permitía el control de constitucionalidad de disposiciones normativas infralegales por parte del Poder Judicial vía acción popular8. Sin embargo, durante la vigencia de esta Constitución, nada más y nada menos que en el Código Civil de 1936 se consignó el artículo xxii del Título Preliminar, cuyo texto decía: «Cuando hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, se prefiere la primera». Dicho texto normativo fue fruto de la propuesta hecha trece años antes en el seno de la Comisión Reformadora del Código Civil. (Blume, 2014, p. 249)

Sin embargo, tanto el artículo 133° de la Constitución de 1933 como el artículo xxii del Título Preliminar del Código Civil de 1936

8 Constitución Política del Perú de 1933 «Artículo 133. °. Hay acción popular contra los reglamentos

y contra las resoluciones y decretos gubernativos de carácter general que infrinjan la Constitución y las leyes, sin perjuicio de la responsabilidad política de los ministros.

La ley establecerá el procedimiento judicial correspondiente».



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tuvieron un desarrollo normativo recién el 26 de julio de 1963, fecha en la que se dictó el Decreto Ley N.° 14605 (Ley Orgánica del Poder Judicial). Se reguló el procedimiento tanto de la acción popular de control constitucional y legal de normas infralegales (artículo 7°) como de aplicación del control difuso de normas legales (artículo 8°).

A pesar de que en 1925, al hacer un recuento jurisprudencial de importantes fallos de la Corte Suprema, Arenas y Loayza (1925, pp. 99-100) destacó las decisiones del Alto Tribunal en materia de garantías individuales durante sus cien primeros años9, García Calderón (1973, pp. 396-399) refiere que, como consecuencia de que la Constitución de 1920 permitía que un vocal titular de la Corte Suprema pueda ejercer el cargo de Ministro de Estado10, se presentaron dos casos de habeas corpus en 1920 en los que fueron protagonistas don Germán Leguía y Martínez (elegido en 1912 para ocupar una vocalía en la Corte Suprema) y el Presidente de la Corte Suprema, don Carlos Eráusquin.

Leguía y Martínez, siendo magistrado de la Corte Suprema, ocupó el cargo de ministro de Gobierno y presidente del Consejo de Ministros, protagonizando escenarios de tensión con el pleno de la Corte Suprema, primero, a propósito del decreto del 27 de mayo de 1920 sobre la expulsión de extranjeros perniciosos, y luego, por un habeas corpus interpuesto por algunos detenidos políticos en noviembre del mismo año.

El decreto del 27 de mayo de 1920, además de ordenar la expulsión, declaró la improcedencia del habeas corpus y dispuso que «las autoridades de policía se abstuvieran de obedecer y cumplir los mandatos de los tribunales y juzgados». El

9 Dijo al respecto: «La Corte Suprema siempre amparó en sus fallos las garantías individuales, desde la ejecutoria de 1865, declarando que el gobierno había cometido despojo clausurando la imprenta de ‘El Perú’ (Paz Soldán, vistas fiscales). O aquella en que ordenaba en 1872 que se restituyese a su dueño la posesión de la imprenta de ‘El Nacional’ (anales de ese año), hasta las ejecutorias recientes sobre ‘hábeas corpus’, en que la Corte declaró fielmente el derecho, llevando sus quejas hasta el Poder Legislativo, pero evitando con extralimitaciones de su parte, crear mayores conflictos. Y aquí debo detenerme, porque lo actual, lo palpitante, pertenece a la política, que no ha de venir con sus nublados a oscurecer la limpidez de este ambiente ni a turbar la serenidad de esta hora y la majestad de este homenaje».

10 Constitución Política del Perú de 1920 «Artículo 149.º. Los miembros del Poder Judicial no podrán

ser nombrados por el Poder Ejecutivo para desempeñar ningún cargo político, exceptuándose a los Magistrados de la Corte Suprema que podrán ser nombrados Ministros de Estado».

ministro Leguía y Martínez sustentó la emisión del decreto en la falta de una ley de extranjería. La Corte Suprema, presidida por don Carlos Eráusquin, emitió un pronunciamiento señalando que la ausencia de dicha ley no podía autorizar la suspensión de las garantías individuales ni afectar la independencia del Poder Judicial. En el segundo caso, el Ministro Leguía y Martínez sostuvo que los habeas corpus presentados por presos políticos «carecían de objeto en razón de haberse solicitado al Congreso el nombramiento de un juez ad hoc, apoyándose en el artículo 36° de la Constitución, que facultaba al Congreso para dictar en casos extraordinarios en que peligrase la seguridad interior o exterior del Estado, las leyes y resoluciones especiales que demandase su defensa» (García Calderón, 1975, p. 398). La Corte Suprema, presidida por Carlos Eráusquin, cuestionó dicha posición «repudiando el pretendido nombramiento de jueces extraordinarios que no autorizaba el expreso tenor ni la génesis del invocado artículo 36° [de la Constitución]» (ibídem, p. 399).

Estos serios indicios de debilidad institucional del Poder Judicial con relación a la influencia del poder político se ponen de manifiesto en otro célebre caso acontecido en 1955: el pretendido retorno al Perú del expresidente José Luis Bustamante y Rivero a través de un habeas corpus.

Bustamante y Rivero fue desterrado en 1948 luego de un golpe militar. Mientras vivía en Ginebra en 1955 escribió un Manifiesto a la Nación peruana ante la proximidad de las elecciones, expresando su voluntad de regresar al Perú. Inmediatamente, sus allegados y correligionarios planificaron la presentación de un habeas corpus con ese propósito que fue interpuesto por su apoderado, el Dr. Luis Bedoya Reyes.

La polémica del caso consistió en que el artículo 67° de la Constitución de 1933 disponía el libre ingreso en el territorio nacional «con las limitaciones que establezcan las leyes penales, sanitarias y de extranjería». En ese sentido, la Ley N.° 11049, Ley de Seguridad Interior de la República, otorgaba facultades al Ministerio de Gobierno para aplicar las medidas necesarias que impedían el ingreso al país.

El 25 de noviembre de 1955, el Segundo Tribunal Correccional de la Corte Superior de Lima falló, por mayoría, declarando la



improcedencia del habeas corpus interpuesto a favor de Bustamante y Rivero. El magistrado Domingo García Rada votó en contra de la posición mayoritaria, dándole la razón al favorecido y señalando lo siguiente:

Examinando la ley once mil cuarenta y nueve aparece lo siguiente: que el artículo 31 concede amplias facultades al Ministerio de Gobierno y Policía para prevenir, la comisión de los delitos contemplados en los artículos primero y segundo para cuyo juzgamiento crea organismos judiciales, que constituyen fuero privativo, y establece un procedimiento especial que es materia del capítulo quinto. De lo anterior resulta que el conocimiento y juzgamiento de los delitos contra la seguridad y tranquilidad de la República y contra la Organización y Paz Interna de la República, corresponde a un fuero privativo cuya existencia autoriza la Constitución en el artículo doscientos veintinueve.

Pero para estar sometido a fuero privativo se requiere proceso, y habiendo declarado el señor Ministro de Gobierno que el doctor Bustamante y Rivero no se encuentra procesado es del caso deducir, que faltando el emplazamiento ante la autoridad respectiva, el referido doctor Bustamante no se encuentra comprendido dentro de los alcances de la ley especial denominada de Seguridad Interior de la República. […]

No estando comprendido el caso sub-judice dentro de los alcances precisados de la Ley especial de Seguridad Interior de República, debe entenderse que los preceptos constitucionales que garantizan el derecho al libre tránsito en el territorio de la República tienen pleno vigor. (García Rada, 2004, p. 203)

Nótese que, en este voto en discordia, el razonamiento empleado por García Rada no gira en torno a la aplicación del control difuso de constitucionalidad de la Ley de Seguridad Interior de la República («LSIR»), ya que dicho magistrado no cuestionó tal constitucionalidad. Por el contrario, lo que señaló fue que los hechos contenidos en el caso concreto de Bustamante y Rivero no se subsumían en los alcances de dicha ley y, por ende, no podía restringírsele su libre acceso al territorio nacional. Preciso esto

pues la cuestión sobre la constitucionalidad de la LSIR era un asunto que en ese momento estaba en el debate público.

Una nota periodística del diario La Prensa del 25 de noviembre de 1955, al comentar el fallo dictado por el Segundo Tribunal Correccional de Lima, decía que «la inconstitucionalidad [de la LISR] ha sido insistentemente señalada por la opinión. Recientemente, el Primer Congreso Nacional de Abogados la declaró anticonstitucional, antijurídica y antidemocrática». (García Rada, 2004, p. 202)

Para efectos de lo que concierne a la debilidad institucional del control difuso en el Perú, el fallo de la Corte Suprema —pronunciado a propósito del recurso de nulidad planteado en el trámite de este habeas corpus de Bustamante y Rivero— muestra la genuflexión de los jueces ante el poder político en la época en mención. Y es que en el fallo pronunciado el 7 de enero de 1956, la Corte Suprema dijo lo siguiente sobre la facultad de control difuso de constitucionalidad establecido en el artículo xxii del Título Preliminar del Código Civil, cuya aplicación se invocó para inaplicar la LISR al caso concreto de Bustamante y Rivero:

Que el artículo veintidós del Título Preliminar del Código Civil, en que se pretende sustentar la facultad judicial para no aplicar las leyes, no puede regir sino en el campo restringido del Derecho Civil, ya que dicho Código no es un Estatuto Constitucional, sino una ley que norma las relaciones de la vida civil, en cuyas controversias cuando interviene el Estado, lo hace como sujeto de derecho privado, sin que ninguna disposición legal posterior haya extendido su aplicación a otros órdenes del campo jurídico, en que aquel actúa como sujeto de derecho público; que para que el Poder Judicial pudiera aplicar la facultad que se le atribuye, sería necesario que ella emergiera consignada en forma expresa o inequívoca en precepto de la propia Constitución, formando parte del derecho constitucional positivo como acontece en los contados países cuyas Cartas Fundamentales consagran tal prerrogativa; que nuestra Constitución Política crea y organiza los Poderes Públicos, señala sus atribuciones y delimita su funcionamiento, con el fin de que, actuando cada cual dentro de su



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propia órbita, concurran a realizar los fines superiores del Estado, estructura en la que no se consagra la facultad del Poder Judicial para declarar la inconstitucionalidad de una ley, que es la forma más amplia de participar en la función legislativa, la que, en cuanto a este Poder se refiere, está restringida por el artículo ciento veinticuatro de la Constitución, a la iniciativa de sus miembros en materia judicial, ejercitada por intermedio de la Corte Suprema. (García Rada, 2004, p. 208)

La tercera etapa que denomino de control constitucional jurisdiccional surge en 1979 con la apuesta clara y decidida de la Constitución, aprobada ese año, de apostar por un modelo de control constitucional jurisdiccional dual o paralelo. Y es que el artículo 236° otorgó la facultad al juez de preferir la norma constitucional frente a la legal y, en ese orden jerárquico, a la norma legal frente a las de menor rango, en caso de incompatibilidad. Asimismo, en el inciso 1° del artículo 298° reguló la acción de inconstitucionalidad como una de las llamadas garantías constitucionales e instituyó el ejercicio del control abstracto de constitucionalidad a cargo de un órgano ad hoc, propio del modelo austriaco-kelseniano, denominado Tribunal de Garantías Constitucionales (TGC), cuyo efecto de la sentencia que declarase fundada la demanda sería derogar la norma acusada de inconstitucional.

Al respecto, Eguiguren y García Belaunde (2008) señalan lo siguiente:

Ya Brewer-Carías precisaba que la tendencia predominante en América Latina ha sido la evolución hacia el establecimiento de un «sistema mixto», agregando posteriormente al control difuso el sistema concentrado radicado, en unos casos, en la Corte Suprema o, en otros, en tribunales constitucionales; funcionando ambos simultáneamente, o adoptando —en el caso de algunos países— desde el principio dicho modelo mixto. Sin embargo, como precisa uno de los autores, puede hacerse una distinción al interior de estos modelos «derivados», diferenciando al modelo «mixto» de otro que se puede denominar «dual o paralelo», que correspondería al sistema

de jurisdicción constitucional vigente en el Perú. Si bien ambos surgen por la incorporación de elementos del modelo concentrado o europeo en países que ya tenían adoptado (y mantienen) el sistema americano o difuso, el sistema mixto se genera cuando se produce una mezcla de elementos constitutivos de los dos modelos clásicos, que dan lugar a un «tercero» que no es lo que son los dos anteriores pero tampoco algo enteramente autóctono y original. En cambio, el modelo dual o paralelo es aquel que existe cuando en un mismo país, en un mismo ordenamiento jurídico, coexisten el modelo americano y el modelo europeo, pero sin mezclarse, deformarse ni desnaturalizarse. Y esto, que no es frecuente, tiene su partida de nacimiento en la Constitución peruana de 1979. (p. 380)

No obstante, hay autores como Sar (2014, p. 844-845) que discrepan con esta calificación del modelo peruano de dual o paralelo11.

Ahora bien, el funcionamiento del Tribunal de Garantías Constitucionales no fue satisfactorio. Morales (2000, p. 72) señala que los miembros del TGC no dieron muestras, salvo honrosas excepciones, de independencia respecto de los otros poderes del Estado; quizás por el sistema de nombramiento que se había diseñado (tres miembros eran elegidos por el Poder Legislativo, tres por el Poder Ejecutivo y tres por el Poder Judicial), como por la misma actitud personal de los magistrados, con lo que se reproducía lo que ocurría con el Poder Judicial. Así, la falta de independencia trajo consigo una paupérrima producción jurisprudencial, en lo que se refiere a las demandas de inconstitucionalidad de leyes, percibiéndose una disposición a no declarar la inconstitucionalidad para no perturbar la acción política de los partidos gobernantes de turno.

11Dicho autor sostiene que las competencias del Tribunal Constitucional no concuerdan exactamente con las del modelo europeo ya que no posee, por ejemplo, capacidad para autoplantearse la cuestión de constitucionalidad cuando resuelve procesos de amparo, pudiendo tan solo recurrir al ejercicio del control difuso, además que el precedente que orienta la actuación de los órganos inferiores en el sistema norteamericano proviene de la máxima instancia de ese poder del Estado diseñado por el artículo tercero de su Constitución. En cambio, en nuestro ámbito, el precedente constitucional emana del Tribunal Constitucional a tenor de lo que dispone el artículo vii del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.



Desde el punto de vista institucional, la Constitución de 1979 contempla, por primera vez, el proceso de amparo y ratifica la vigencia del habeas corpus12.

Por su parte, la Constitución de 1993 ha conservado el denominado modelo dual de control constitucional jurisdiccional. El artículo 138.° de la Constitución contempla la facultad-deber de los jueces de observar la supremacía constitucional sobre el resto de normas del ordenamiento jurídico y de las legales sobre las de menor jerarquía, y así sucesivamente; mientras tanto, el artículo 201.° de la Constitución contempla la figura del denominado Tribunal Constitucional, que tiene competencias para conocer: los procesos constitucionales de amparo, habeas corpus, habeas data y cumplimiento, cuando las demandas han sido denegadas en segunda instancia; el proceso de inconstitucionalidad (control concentrado); y los procesos competenciales (conflictos de competencia entre órganos constitucionales).

La elección de los miembros del Tribunal Constitucional es de carácter político, dado que los elige íntegramente el Parlamento.

El Tribunal Constitucional inició su funcionamiento en 1996; sin embargo, el gobierno dictatorial fujimorista destituyó a tres de los siete magistrados ese mismo año. Así, el tribunal ejerció sus funciones constitucionales sin posibilidad de conocer y decidir los procesos de inconstitucionalidad de las leyes.

Con la recuperación de la democracia en el 2001 se recompuso el Tribunal Constitucional (TC), y desde ese tiempo podemos decir que, con sus aciertos y yerros, existe producción jurisprudencial que ha venido a desarrollarse no solo por el activismo del TC, sino también por las herramientas procesales aportadas por el Código Procesal Constitucional dictado en el 2004 que coadyuvan a ese propósito.

12 Los datos históricos registran que el habeas corpus se creó en una ley de 1897. Sin embargo, su reconocimiento constitucional se produjo, por primera vez, en la Constitución de 1920, específicamente en el artículo 24° (habeas corpus por «prisión indebida»). Y en la Constitución de 1933, en el artículo 69°, se amplió el margen de acción de este proceso constitucional a «todos los derechos individuales y sociales reconocidos por la Constitución», es decir, el habeas corpus asumió una cobertura amplia para todos los derechos más allá del molde conceptual doctrinario y de aquel establecido en la Constitución de 1920 que lo incorporó por primera vez en el ordenamiento jurídico peruano.

Así, puede hablarse de dieciséis años de jurisprudencia constitucional del TC en treinta y ocho años de jurisdicción constitucional en el Perú, en una práctica que hace esfuerzos (y que muchas veces cae presa de la tensión) por aproximarse al paradigma del Estado constitucional. Sin embargo, es joven y aún inmadura nuestra cultura de control constitucional. Por eso afirmo que se trata de un modelo aún en formación, aún «por armar».

CONTROL CONSTITUCIONAL E INTERPRETACIÓN

El control constitucional como efecto de la interpretación constitucional

Uno de los debates intelectuales más sonados en la historia del derecho constitucional es el de Kelsen y Schmitt sobre la justicia constitucional. Como bien anota Lombardi (2009: xi):

[…] el punto de contraste fundamental sobre el que gravita toda la polémica gira en torno a la figura o, mejor dicho, al órgano o institución, a que debe atribuirse la facultad y la obligación de defender o de salvar la Constitución, frente a los diferentes tipos de violaciones posibles que ponen en jaque su destino existencial y su vigencia temporal. En este sentido, Kelsen y Schmitt coinciden en la conveniencia o necesidad de reconocer la figura del defensor, del vigilante o del garante de la Constitución, eso sí, condicionándolo a su propio y particular concepto de Estado y de Constitución, de manera que media siempre una relación directa entre defensa de la Constitución y concepto de la misma.

Pese a las posturas disonantes y opuestas de Kelsen y Schmitt, nótese que ambos coinciden en la necesidad de defender la Constitución. Y es que, como bien anota Bianchi (1992, p. 26), existe un absoluto consenso respecto a que la Constitución es la Ley Suprema. La cuestión fundamental radica en su cumplimiento, para lo cual se requiere «escoger los medios adecuados». Por ello, agrega este jurista argentino: «Aquí es donde aparece y se evidencia la necesidad de contar con un sistema efectivo de control de constitucionalidad que es, como puede verse, el más importante de los puntos del derecho constitucional».



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De lo dicho, surge una lógica conclusión: el control constitucional es el instituto sistémico destinado a buscar, del modo más eficaz, el cumplimiento cabal de la Constitución. De allí que se discuta a quién le corresponde esa tarea y a través de qué instrumentos, sin que ello signifique que este planteamiento instrumental del control se entienda como disociado de una teoría —como la que plantea Aragón Reyes (2002, pp. 120-121) — que lo concibe como parte del concepto mismo de Constitución13.

En esta línea argumentativa, resulta clave lo que señala Diego Valadés, citado por Canosa Usera (2013, p. 253): «por definición, controlar el poder es un acto de poder». En ese sentido, es tautológico afirmar que controlar el cumplimiento de la Constitución es un acto de poder. Y, como bien agrega Canosa Usera (2013):

La Constitución, amén de ser la norma cimera del ordenamiento, en el sentido kelseniano, es también, y en eso tenía razón Schmitt, la decisión política fundamental. Si es verdad lo anterior, el control de constitucionalidad, donde se despliega la interpretación del Tribunal Constitucional, no se limita a la fijación técnica de la norma sino que, al acometer esta tarea, delimita también los espacios de decisión política de los poderes constituidos. Es el intérprete supremo quien traza los límites que estos poderes no pueden desbordar y que vienen establecidos en la Constitución, o que más bien determina el alto tribunal al interpretarla». (p. 253)

Nótese que el control constitucional, como acto de poder, discurre a través de la interpretación constitucional. En este extremo, comparto plenamente el parecer de Blume Fortini (1996) cuando afirma que la interpretación

13 Dice Aragón Reyes: « […] para la teoría de la Constitución el fenómeno del control […] escapa al corsé de una única definición conceptual, pero ello no significa que posea una pluralidad de sentidos. Por el contrario, es justamente la existencia de un sentido «constitucionalmente» unívoco del control lo que le permite ser […] elemento inseparable de un concepto unívoco de Constitución. Unidad de sentido que se deriva, pues, de la teoría de la Constitución, pero también de la misma teoría del control: Considerada la íntima relación que existe entre Constitución y control, parece evidente que la teoría de aquella ha de incluir a la teoría de este y que, a su vez, cualquier intento de teorización del control ha de dotar a este de un sentido unívoco que sea capaz de englobar coherentemente las variadas formas que el control adopta en el Estado constitucional. Tal sentido no es otro que el de considerar al control como el vehículo a través del cual se hacen efectivas las limitaciones del poder».

constitucional es consustancial al análisis de constitucionalidad, le es inherente, forma parte de aquel, al punto en que «no puede haber análisis de constitucionalidad sin interpretación constitucional». (p. 326)

En efecto, un ejemplo muy claro y didáctico que muestra cómo la interpretación constitucional es inherente al control constitucional es el criterio que empleó el TC en el fundamento 12° de la STC N.° 0002-2009-PI/TC (caso TLC con Chile) donde dijo lo siguiente:

12. […] al Tribunal Constitucional le corresponde realizar una interpretación de los distintos significados de la norma impugnada para establecer si al menos una de ellas es conforme a la Constitución, antes de declarar su inconstitucionalidad literal. De modo que, a menos que una interpretación del artículo impugnado del ALC PERÚ-CHILE sea compatible con el artículo 54º de la Constitución, la declaración de inconstitucionalidad cederá a la declaración interpretativa conforme a la Constitución. Por ello, es pacífico en la jurisprudencia constitucional que no toda declaración de inconstitucionalidad acarree la nulidad de la disposición normativa, no obstante no ser compatible con la Constitución, sino que requerirá para mantener su vigencia una interpretación de ser posible conforme a la Constitución.

Como bien anota Canosa Usera (2013): «la interpretación constitucional es un formidable mecanismo de control del poder para asegurar que este se someta a la Constitución» (p. 256). Es decir, la labor de contrastar disposiciones legales con las constitucionales debe esforzar al intérprete a encontrar sentidos compatibles con la Constitución. Si esa búsqueda es infructuosa y la antinomia es inevitable, solo en esos casos el intérprete sostiene la incompatibilidad constitucional y, por ende, no hay otra vía que la invalidez de la disposición infractora14.

14 Al respecto, el «control de validez constitucional» en estricto ha sido definido por el Tribunal Constitucional en el fundamento 2.° de la STC N.° 0004-2004-AI/TC de la manera siguiente [negrita y subrayados agregados]: «2. (...) La validez en materia de justicia constitucional, en cambio, es una categoría relacionada con el principio de jerarquía normativa, conforme al cual la norma inferior (v.g. una norma con rango de ley) será válida solo en la medida en que sea compatible formal y materialmente con la norma superior (v.g. la Constitución)».



Así las cosas, puedo lanzar una primera conclusión de lo dicho hasta el momento: el control constitucional es un acto de poder puesto que controla el poder que emana de la Constitución. Y entre Constitución y control existe una visión unívoca porque es imposible concebir la Constitución sin mecanismos de control para su cumplimiento.

Pero, por otro lado, el instrumento de control constitucional es la interpretación constitucional, es decir, aquella operación por la cual, como bien señala Moreso (2014, pp.157-158), está destinada a determinar el significado de las disposiciones constitucionales, esto es, de sus textos y, más precisamente, determinar cuáles son lo que él denomina las «normas» de la Constitución (interpretación de dichos textos). Esta perspectiva conduce a este jurista a la tesis de la Constitución semántica, es decir, aquella que resulta de un conjunto de significados del texto constitucional que permiten entender la primacía de la Constitución. Este prestigioso jurista (2014) concluye: «sería más bien extraño afirmar que un texto de símbolos no interpretados disfruta de primacía. La idea de primacía sintáctica es incomprensible». (p. 158)

Por ello, entre la interpretación de la Constitución y el control de esta existe una relación de causa a efecto. Es imposible concebir el control constitucional sin un acto de interpretación constitucional previo. En esa lógica, la interpretación constitucional es un acto de poder, uno de control del poder, tesis a la que se adhieren los juristas españoles que antes he citado (Aragón Reyes y Canosa Usera).

¿Control constitucional sobre las disposiciones jurídicas o sobre sus sentidos interpretativos?

Guastini distingue «interpretación» de «aplicación» de la Constitución. El primero, afirma el maestro italiano, puede hacerlo cualquiera; sin embargo, por «intérprete de la Constitución» habría que entender a aquel que aplica el texto constitucional y que se encuentra «calificado» para ello, es decir, que goza de competencia constitucional para dicha tarea15. Aquí, entonces, la cuestión trasunta

15 Transcribo in extenso lo que señala Guastini, dada su notable importancia:

«¿Quiénes son los intérpretes de la Constitución? Evidentemente, la pregunta está mal planteada. Intérprete

del medio para controlar la Constitución a un aspecto más orgánico: quién debe realizarla y a través de qué vía.

Desde luego, en el debate Kelsen-Schmitt antes citado se discutía a quién le correspondía la labor de defensa de la Constitución. Por tanto, sobre la base de todo lo analizado en el numeral anterior, puede decirse que el debate giraba en torno a quién estaba «calificado» para asumir dicha labor de intérprete constitucional, por un lado, y, por otro, sobre qué vía emplear para ejercer esa labor interpretativa constitucional que conduce al control de constitucionalidad.

Al respecto, en nuestro medio, García Belaunde (1998, pp. 139-140) señala que la «jurisdicción constitucional» es el conjunto de mecanismos procesales destinados a defender la Constitución, sea en su aspecto orgánico o el dogmático, y que, conforme a la literatura especializada, se denominan modelos o sistemas de jurisdicción constitucional a la formas, usos, estilos o estructuras existentes para analizar, procesar y resolver los problemas que plantea la Constitución y su defensa. Así, agrega este autor que la caracterización de los modelos como «concentrado» y «difuso» se debe a Carl Schmitt, entendiendo al último de raigambre norteamericana y, al primero, europeo continental, además del modelo político de cuña francesa. Allí, adviértase que la cuestión trasunta en que los facultados para ejercer la interpretación-control constitucional son los jueces o el Tribunal Constitucional, por un lado, o el Parlamento, en el modelo de control político francés, por otro.

No obstante, para poner las cosas en su lugar, creo indispensable hacer un alto en este análisis para mostrar el gráfico siguiente:

de la Constitución —como, por otra parte, de cualquier otro documento (normativo y no) — es todo aquel que la lea y se pregunte por su significado.

Bien vistas las cosas, cuando se habla de «intérpretes» de la Constitución, a lo que se alude no es a la interpretación del texto constitucional, sino, más bien, a su aplicación. Ya que todos pueden interpretar la Constitución, pero no todos pueden aplicarla (dicho sea de paso, esta tendencia a confundir interpretación y aplicación del derecho es un defecto que afecta un tanto a toda la teoría común de la interpretación).

Por lo tanto, lo que se quiere saber no es quiénes son los intérpretes de la Constitución, sin ulterior especificación, sino más bien quiénes son sus intérpretes «calificados» o «privilegiados» —Kelsen habría dicho, sus intérpretes «auténticos»— vale decir, los órganos competentes para aplicarla y, más específicamente, para decidir en última instancia el significado del texto constitucional».



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Véase en el gráfico que es la disposición constitucional el objeto de interpretación, claro está, suponiendo que aquella será materia de contraste con determinada disposición legal. A partir de dicho contraste se obtendrán diversos resultados interpretativos que pueden aplicarse en la realidad. Algunos tendrán sentidos «compatibles» con la Constitución y otros no. Ello supone, en consecuencia, que al realizar la labor de interpretación, el operador debe colocar sobre la mesa diversos sentidos interpretativos de los cuales escoge aquel que sea «conforme» con la Constitución. Así —como bien lo he tratado en alguna oportunidad con el profesor Renzo Cavani—, la labor del intérprete de explorar diversos sentidos interpretativos como consecuencia del contraste de la norma constitucional con la legal es lo lógico y adecuado. De allí que, indudablemente, si luego de practicar diversos sentidos interpretativos no existe ninguno que «salve» la disposición de la «incompatibilidad» constitucional —término que eligió el profesor Edward Dyer en una conversación sostenida sobre esta misma tesis—, ese sentido incompatible es el que conlleva a que el intérprete tome una decisión, siempre y cuando goce de competencia constitucional para hacerlo y que, además, esté en la vía orgánica adecuada para practicar tal competencia. Aquí es donde entran a tallar los modelos de control constitucional denominados difuso o concentrado.

Es necesario advertir que estos modelos han sido harto estudiados en la doctrina nacional y comparada, fundamentalmente, en lo que concierne a la declaración de

inconstitucionalidad. Así, en el caso del modelo difuso, el efecto de considerar que una norma legal sea incompatible con la Constitución determina su inaplicación al caso concreto, mientras que, en el caso del concentrado, la consecuencia es la derogatoria de la disposición con efectos generales, expulsándola del ordenamiento jurídico.

No obstante, la operatividad que muestra el gráfico anterior ha sido un aspecto que no encuentro claramente plasmado en nuestra doctrina, menos aún en la jurisprudencia constitucional, pese a que existen planteamientos conceptuales que seguidamente voy a citar.

En efecto, considero que la carencia de claridad en esta operatividad funcional de la relación de interpretación-control constitucional es la que motiva el riesgo de confundir conceptos que he trabajado en las líneas precedentes y que, para evitar tal confusión, conllevan a considerar lo siguiente: la declaración de inconstitucionalidad importa, siempre, un ejercicio de interpretación constitucional y, por ende, de control de constitucionalidad. Por tanto, el objeto de control constitucional no son las disposiciones o enunciados jurídicos, sino las interpretaciones que el operador realice sobre aquellas, es decir, las normas que construya en torno a dichas disposiciones jurídicas16.

16 En lo sucesivo, emplearé el término norma cuando me refiera al resultado interpretativo de una determinada disposición o enunciado jurídico, es decir, una interpretación del texto legal. Estoy tomando como referencia la distinción hecha por Moreso (2014, pp. 157-158) que antes he citado (supra 4.1.).



Así lo ha entendido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional cuando se ha referido al criterio de interpretación de la ley conforme con la Constitución. En el fundamento 18° de la STC N.° 01761-2008-PA/TC, el Supremo Intérprete de la Constitución señaló lo siguiente:

18°. Este criterio consiste en aquella actividad interpretativa que sobre las leyes realiza el Tribunal Constitucional, de modo que antes de optar por la eliminación de una disposición legal se procure mantenerla vigente pero con un contenido que se desprenda, sea consonante o guarde una relación de conformidad con la Constitución. Esta técnica interpretativa no implica en modo alguno afectar las competencias del legislador, sino antes bien materializar los principios de conservación de las normas y el in dubio pro legislatore democrático, los mismos que demandan que el Tribunal Constitucional verifique si entre las interpretaciones posibles de un enunciado legal, existe al menos una que la salve de una declaración de invalidez. Y es que la declaración de inconstitucionalidad, en efecto, es la última ratio a la cual debe apelar este tribunal cuando no sea posible extraer de una disposición legislativa un sentido interpretativo que se ajuste a la Constitución (Exp. Nº 00002-2008-PI/TC, aclaración).

Por ello, un ejercicio de interpretación constitucional importa, siempre, un acto de control constitucional, aunque no necesariamente su resultado conduce a una declaración de inconstitucionalidad. Es decir, en este último caso no siempre el control constitucional conducirá al ejercicio del control difuso o concentrado (dependiendo del modelo empleado), puesto que para ello se requiere dos cosas: desde el punto de vista instrumental, que no sea posible lograr un sentido interpretativo compatible con la Constitución, y, desde el punto de vista orgánico o funcional, que si el operador se encuentra frente a un sentido incompatible, debe contar con la competencia constitucional para aplicar el modelo difuso o concentrado, según sea el caso.

Eso explica por qué en el caso del control concentrado de constitucionalidad el TC ha desarrollado el contenido de las denominadas

sentencias estimatorias y desestimatorias, puesto que cada uno de sus postulados toma como eje del control las interpretaciones de los enunciados o disposiciones jurídicas17.

17 Véanse los fundamentos 14.° a 17.° de la RTC N.° 03133-2011-PA/TC:

«14. A su vez, la sentencia de inconstitucionalidad, como especie del género sentencias de la jurisdicción constitucional orgánica, admite una ulterior clasificación atendiendo al tipo de fallo que aquella contiene, y esta es la siguiente (STC 0004-2004-CC/TC, fundamento 3 y ss.):

14.1. Sentencias estimatorias: que a su vez pueden ser de tres tipos:

14.1.1. Sentencias de simple anulación, en cuyo caso la declaración de inconstitucionalidad de la norma legal puede ser total o parcial.

14.1.2. Sentencias interpretativas propiamente dichas, modalidad en las que el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de una interpretación errónea efectuada por algún operador jurídico, quien a partir de entonces se encuentra prohibido de interpretar y aplicar aquella forma de interpretación declarada contraria a la Constitución.

14.1.3. Sentencias interpretativas-manipulativas, en las que el tribunal, verificando la existencia de un contenido normativo inconstitucional, procede a «reconstruir» dicho contenido para adecuarlo a la Constitución, para evitar efectos perniciosos. Presenta cuatro submodalidades:

14.1.3.1. Sentencias reductoras: cuya labor de ‘reconstrucción’ se limita a ‘restringir’ o ‘acortar’ el contenido normativo de la norma legal impugnada.

14.1.3.2. Sentencias aditivas: en las que, luego de constatar una inconstitucionalidad por omisión legislativa, el tribunal ‘añade’ o ‘integra’ algo al texto normativo incompleto, para convertirlo en plenamente constitucional.

14.1.3.3. Sentencias sustitutivas: en ellas, el tribunal declara la inconstitucionalidad parcial de una ley y, a continuación, incorpora un contenido normativo en su reemplazo, que es siempre una norma ya vigente en el ordenamiento jurídico.

1 4.1.3.4. Sentencias exhortativas: así denominadas porque si bien declaran la inconstitucionalidad de la norma legal en cuestión, el tribunal no dispone su expulsión inmediata del ordenamiento jurídico, sino que concede al Congreso de la República un plazo para expedir la ley sustitutoria que sea conforme a la Constitución (vacatio sententiae). Por ello, debe distinguirse esta submodalidad de la sentencia exhortativa no vinculante, que supone una simple recomendación o sugerencia al legislador, pero sin declaración de inconstitucionalidad alguna.

14.2. Sentencias desestimatorias: dentro de las que cabe incluir dos submodalidades:

14.2.1. Sentencia desestimatoria por rechazo simple: que puede ser total o parcial.

14.2.2. Sentencia desestimatoria por sentido interpretativo: en las que la declaratoria de constitucionalidad de la norma legal en cuestión queda supeditada a que esta se interprete en el sentido fijado por el Tribunal Constitucional.

15. No obstante, como autorizada doctrina pone de manifiesto, para clasificar las sentencias recaídas en los procesos de inconstitucionalidad es posible acudir no solo a un criterio ‘formal’, es decir, atendiendo al fallo de la sentencia (pauta a la cual obedece la clasificación antes expuesta), sino también a un criterio ‘material’, que tenga en cuenta los efectos realmente producidos por el fallo sobre el contenido normativo del precepto cuestionado [Díaz Revorio, Francisco Javier: Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, Lex Nova, Madrid, 2001, pp. 64-64]. Y así, a partir de esta comprensión, surgen tres importantes consecuencias: a) Toda sentencia que no es de desestimación pura, es de estimación parcial; b) todas las sentencias interpretativas son materialmente estimatorias, pues o bien entienden que al menos una de entre las varias interpretaciones posibles de un texto legal es contraria a la Constitución, o bien en un sentido más amplio que parte del contenido normativo es inconstitucional; y c) todas las sentencias formalmente interpretativas de desestimación, son materialmente interpretativas de estimación en sentido amplio (ibídem)».



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¿CONTROL CONSTITUCIONAL DE ACTOS?

Una cuestión que pareciera tautológica a estas alturas consiste en tener muy claro que el control constitucional no solo es normativo, sino también que opera sobre actos.

La jurisprudencia constitucional así lo ha puesto en relieve. En el fundamento 14° de la STC N.° 04053-2007-HC/TC, el Tribunal Constitucional dijo:

14. . […] Afirmar que existen actos de alguna entidad estatal cuya validez constitucional no puede ser objeto de control constitucional, supone sostener, con el mismo énfasis, que en tales ámbitos la Constitución ha perdido su condición de norma jurídica para volver a ser una mera carta política referencial, incapaz de vincular al poder (Cfr. Exp. Nº 5854-2005-AA/TC). Es por ello que constituye una consecuencia directa del carácter jurídico de la Constitución, el control jurisdiccional de los actos de todos los poderes públicos y de los particulares.

Este criterio jurisprudencial es lo que el propio TC conoce como la inexistencia de zonas exentas del control constitucional. Así, existe una cobertura de control vertical (actos estatales) y horizontal (actos inter privatos) que, al tratarse de situaciones concretas, gira en torno al análisis de compatibilidad de tales actos con el ejercicio u observancia de los derechos fundamentales, lo cual supone el empleo de los denominados procesos constitucionales de la libertad (habeas corpus o amparo, según sea el derecho que se busque tutelar) u ordinarios, puesto que, como ya lo he dicho en otra oportunidad (López Flores, 2017, p. 15), no debe confundirse proceso constitucional con caso constitucional. Esto último atañe a aquella situación fáctica en la que acontece la necesidad de proteger los derechos fundamentales ante una violación o amenaza de violación de tales derechos, independientemente de la vía procesal empleada por la víctima para tutelarlos. Por tanto, los casos constitucionales no son patrimonio exclusivo de los denominados procesos constitucionales.

¿QUIÉNES TIENEN LEGITIMIDAD PARA EJERCER EL CONTROL CONSTITUCIONAL?

Las Constituciones de 1979 y 1993 establecieron en el Perú un sistema de control constitucional jurisdiccional. Y ya se ha visto anteriormente (supra 4) que el control supone el ejercicio de interpretación constitucional por el cual se determina si una norma que se desprende de la disposición legal o infralegal resulta ser compatible o incompatible con la norma constitucional. En ese sentido, si se determina la incompatibilidad, solo pueden tomar acción al respecto aquellos órganos constitucionales que cuenten con facultades para determinar si aplican el modelo difuso o el concentrado según el modelo de control que ejerzan. Es decir, los únicos que pueden ejercer esas competencias son los órganos jurisdiccionales designados por la Constitución para tal propósito.

En un trabajo anterior (López Flores, 2016, pp. 156-158) he dicho que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha construido la tesis del «sistema jurisdiccional unitario» (fundamento 10.º de la STC N.º 0004-2006-PI/TC), es decir, que cuando la Constitución dice que el llamado a ejercer la función jurisdiccional es el Poder Judicial, eso no quiere decir que sea el único con ese poder, sino que dicho sistema está compuesto por otras entidades que también lo ostentan: el Tribunal Constitucional, el JNE, la justicia militar, la justicia arbitral, la justicia comunal (STC N.° 6167-2005-PHC/TC, fundamento 7.°, caso Fernando Cantuarias Salaverry), el juicio político contra los altos funcionarios de la jerarquía estatal (artículos 99.° y 100.° de la Constitución), la función sancionatoria-disciplinaria del Consejo Nacional de la Magistratura (artículo 154.3 de la Constitución) que tiene inmutabilidad y que ha sido interpretada constitucionalmente por el TC en la STC N.° 05156-2006-PA/TC (caso Vicente Walde Jáuregui), en el sentido en que requiere la observancia estricta de las garantías del debido proceso.

Así las cosas, desde la perspectiva funcional, el poder de resolver conflictos (función jurisdiccional) es único y



exclusivo del Estado, cuya génesis se encuentra en el principio de soberanía popular (el poder emana del pueblo); sin embargo, desde una perspectiva orgánica, ese poder se ejerce de modo dividido en determinados órganos o autoridades a quienes la Constitución les ha autorizado a ejercerla. Y tal autorización surge de manera explícita o implícita a la luz del marco constitucional18. No podría ser de otro modo; así se resguarda la exclusividad de la función.

De esta manera, si bien funcionalmente el poder jurisdiccional es uno solo, orgánicamente lo ejercen diversos órganos o autoridades. Todos ellos en conjunto conforman un sistema jurisdiccional unitario, al que —en mi concepto— con propiedad se ha referido el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia. Y desde esa perspectiva surge una relectura del primer párrafo del artículo 138º de la Constitución: La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por los órganos y autoridades investidos del poder jurisdiccional (jurisdicción) a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. Hay, pues, desde el punto de vista estamental y funcional, varios «Poderes Judiciales» en el Perú.

Ahora bien, como quiera la Constitución, el TC es el único con competencia para ejercer el control concentrado en los procesos de inconstitucionalidad de normas con rango de ley; por defecto, el control difuso de constitucionalidad podrán ejercerlo todos los demás órganos investidos de la función jurisdiccional, tal como lo ha dicho el TC en el fundamento 2º de la STC Nº 1680-2005-PA/TC, caso Jorge Luis Borja Urbano [subrayados agregados]:

2. Este tribunal tiene dicho que el control judicial de constitucionalidad de las leyes

18 Así, explícitamente, la Constitución les reconoce poder jurisdiccional al Poder Judicial (artículo 138°), a los fueros militar y arbitral (artículo 139.1°), a las comunidades campesinas y nativas (artículo 149°) y al Jurado Nacional de Elecciones (artículos 178.1° y 181°). Implícitamente, en vista que declaran derecho, sus decisiones son inmutables, pueden ejecutar el cumplimiento de tales decisiones (coertio) y le son aplicables las garantías del debido proceso; puede decirse que el CNM ejerce función jurisdiccional en materia de destitución de magistrados supremos (artículo 154.3), así como sucede lo propio con el Congreso de la República en materia de juicio político (artículos 99° y 100°)

es una competencia reconocida a todos los órganos jurisdiccionales para declarar la inaplicabilidad constitucional de la ley, con efectos particulares, en todos aquellos casos en los que la ley aplicable para resolver una controversia, resulta manifiestamente incompatible con la Constitución (control difuso).

Como tal, se trata de un poder-deber del juez, consustancial a la Constitución del Estado constitucional, la cual, por lo demás, tiene como características la de ser una auténtica norma jurídica, constituir la Ley Fundamental de la Sociedad y del Estado, constituyendo así un derecho directamente aplicable. Y es que como sostuviera el Chief Justice Jhon Marshall al redactar la opinión de la Corte Suprema en el Leanding Case Marbury v. Madison, resuelto en 1803.

LOS ESPACIOS DE ACCIÓN DEL CONTROL DIFUSO

Desde el punto de vista operativo, veamos ahora cómo se desarrolla el control difuso de constitucionalidad en el Perú. En mi concepto existen dos ámbitos: en sede de la justicia ordinaria y en sede de la justicia constitucional.

La justicia ordinaria

Como ya se ha visto, el control difuso es una potestad que va atada al ejercicio de la función jurisdiccional. En el Perú, esta puede ser ejercida por cualquiera de los órganos autorizados por la Constitución y a los que ya me he referido anteriormente (supra 6).

Cuando el Tribunal Constitucional publicó el precedente vinculante Elgo Ríos Núñez, comenté el fallo señalando que este presentaba tanto una importancia práctica —por las reglas procesales establecidas, esencialmente, en su fundamento 15°— como una gran importancia política, puesto que más allá de la pertinencia —o no— de las reglas implantadas por el TC en dicho precedente, aquellas impactan en el rol de la judicatura ordinaria (López Flores, 2015, p. 32).

Considero que ese impacto en el rol de la judicatura ordinaria resulta medular para el operador práctico: en la medida en que los procesos constitucionales de la libertad



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(como el amparo y el habeas corpus) han sido diseñados por el legislador del CPC como el último remedio contra la agresión de derechos fundamentales, tal opción legislativa coloca el peso de la protección de tales derechos, en primer y esencial lugar, sobre los hombros de los jueces ordinarios; y, en segundo y extraordinario lugar, en los de los jueces que conocen los procesos constitucionales de la libertad. Por tanto, los «casos constitucionales» no son patrimonio exclusivo de los procesos constitucionales y, por lógica consecuencia, los jueces ordinarios que conocen procesos de cualquier especialidad representan lo que denomino justicia constitucional difuminada.

Se trata, pues, de un cambio de concepción estratégica del «caso constitucional» que el operador tenga en sus manos, puesto que debe pensar, primero que nada, que en el proceso ordinario debe encontrar tutela a los derechos constitucionales agredidos o amenazados. Si el asunto es urgente y la vía ordinaria o el agotamiento de las vías previas no es satisfactorio, entonces la recurrencia al amparo constituye el movimiento táctico a elegir.

Me explico. La residualidad es una característica propia y originaria del amparo en la Argentina, cuya flexibilización —como así reporta Sagüés (2009, pp. 35-36) — es materia de debate, además de los severos cuestionamientos de un sector doctrinal sobre la estructura del modelo vigente (Rojas, 2004, pp. 430-434) y de la formulación de interesantes propuestas para su reforma (Berizonce, 2010, p. 429).

Pues bien, el precedente Elgo Ríos es el corolario de una tendencia jurisprudencial dictada por el TC —desde que entró en vigencia el CPC— que reafirma y consolida el modelo de residualidad de los procesos constitucionales de la libertad. Así, cuando en este precedente el TC establece cuatro reglas para determinar cuándo la vía ordinaria será «igualmente satisfactoria» a la constitucional de la libertad (fundamento 15°)19, apréciese que todas ellas afirman, en sustancia, que el primer peldaño de la protección constitucional de los derechos fundamentales está en manos de la judicatura ordinaria en cualquier caso

19 Estas reglas son: a) que la estructura del proceso es idónea para la tutela del derecho; b) que la resolución que se fuera a emitir podría brindar tutela adecuada; c) que no existe riesgo de que se produzca la irreparabilidad; y d) que no existe necesidad de una tutela urgente derivada de la relevancia del derecho o de la gravedad de las consecuencias.

civil, comercial, penal, laboral, etc. Lo digo porque no creo que estemos ante simples «vías paralelas» o «igualmente satisfactorias», como la jurisprudencia y la doctrina nacional arguyen, sino que a partir de la residualidad se habría instituido, formalmente, un modelo que denomino justicia constitucional difuminada y, con ello, la regla general de que, ante los jueces ordinarios, los ciudadanos peruanos tenemos el deber de recurrir a ellos a través de los procesos judiciales activados para dilucidar el conflicto intersubjetivo derivado de nuestras relaciones jurídicas (civiles, familiares, comerciales, etc.), para solicitar la tutela de nuestros derechos fundamentales.

En otras palabras, la regla excepcional de recurrencia al amparo por su carácter residual habría impulsado la regla general de que los procesos judiciales ordinarios son auténticos «amparos ordinarios», término que acuño, dado que es allí donde el juez podrá realizar el control constitucional tanto de normas como de actos (estatales o inter privatos) que amenacen o vulneren derechos fundamentales. Por eso es que también acuño el término de justicia constitucional difuminada debido a que el «caso constitucional» puede acontecer en cualquier tipo de proceso o especialidad. El carácter transversal de los derechos fundamentales toma, pues, especial relevancia y protagonismo porque el pedido de su tutela debe ser materia expresa de las pretensiones de la demanda o al momento de ejercer la defensa. Este parecer no es ajeno a la jurisprudencia del TC, puesto que en el fundamento 12° de la RTC N.° 3694-2012-PA/TC (caso Mario Torres Andrade), el Supremo Intérprete de la Constitución dijo:

En la jurisdicción constitucional comparada es pacífico asumir que el primer nivel de protección de los derechos fundamentales les corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artículo 138º de la Constitución, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y las leyes, puesto que ellos también garantizan una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Sostener lo contrario significaría afirmar que el amparo es el único medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a través de otros procesos judiciales también es posible obtener el



mismo resultado. De igual modo, debe tenerse presente que todos los jueces se encuentran vinculados por la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos; más aún, la Constitución los habilita a efectuar el control difuso conforme a su artículo 138º. (Cfr. Exp. Nº 3792-2010-AA/TC)

Por ello es que esta premisa resulta medular, dado que presiona por un «cambio de enfoque» o de «concepción estratégica» tanto de los litigantes como de los jueces ordinarios en torno al rol de estos últimos en los casos que conocen. Solo a partir de esta «nueva visión» es que cobra especial y relevante sentido aquello que señala Rodríguez Santander (2005):

El art. 5º 2 CPConst constituye un verdadero desafío tanto para la jurisdicción constitucional como para la jurisdicción ordinaria. Por un lado, se ha confiado al criterio del juez constitucional la identificación de aquellos casos de relevancia constitucional que merecen una pronta dilucidación, a efectos de evitar la irreparable incidencia sobre el contenido constitucionalmente protegido de los derechos reconocidos por la Norma Fundamental. […], (p. 98)

Por otra parte, se ha reservado a la jurisdicción ordinaria la debida tutela de los derechos fundamentales en el resto de casos. Ello exige que el juez ordinario comprenda, hoy más que nunca, que la adecuada y eficiente protección de los derechos fundamentales no son funciones exclusivas de algún órgano ad hoc, sino que a él, en tanto miembro del Poder Jurisdiccional, competen también, en igual intensidad, dichas tareas. Para tales efectos, será deber de todos los jueces capacitarse para una pertinente valoración del contenido protegido por los derechos fundamentales, pues solo así se encontrarán en condiciones de determinar cuándo corresponde declarar la inconstitucionalidad de algún acto. De otra parte, es deber del Estado adoptar medidas legislativas y logísticas que permitan potenciar a la jurisdicción ordinaria en la defensa de los derechos fundamentales, sin perjuicio de implementar, cuanto antes, los juzgados especializados encargados de conocer los

amparos en primera y segunda instancia, a los que hace alusión la Tercera Disposición Final CPConst.

Claro está, vuelvo a insistir, este «involucramiento» no solo es de los jueces sino, esencialmente, de los litigantes, quienes son los que ponen en el tablero de juego de la justicia constitucional amparos que pudieron plantearse en la justicia constitucional ordinaria o difuminada. Esta tesis consolida la idea de que, por el modelo de la residualidad, el primer nivel de tutela jurisdiccional está en manos de la judicatura ordinaria, lo cual torna absolutamente excepcional a los procesos constitucionales de la libertad. Allí tiene sentido que constituyan «el último remedio contra la agresión». Por tanto, la «constitucionalización» de los casos debe estar en manos de los jueces que conocen los procesos ordinarios, más aún si sumamos la variedad de medidas cautelares que estos contemplan y que sirven para tutelar las situaciones de urgencia y vulnerabilidad de los derechos fundamentales que constituyen el núcleo del caso.

En esta tarea de «detectar» los procesos judiciales ordinarios que sirvan para tutelar los derechos fundamentales (como primer nivel de tutela), considero que existen: i) las vías legales (y jurisprudenciales) específicas; ii) la renuncia a recurrir al amparo para acudir a la vía ordinaria con similar pretensión, pero con un mayor debate probatorio; y iii) el enfoque constitucional de los procesos judiciales ordinarios20. Así las cosas, es la justicia ordinaria —independientemente de los procedimientos y jueces competentes— la llamada a ejercer el control constitucional difuso. Pero ¿cómo y cuándo ejercen tal potestad? En mi concepto, existen dos supuestos que los he clasificado o dividido en lo que denomino la cuestión incidental y el control vía acción.

20 Y en cuanto al enfoque constitucional de los procesos judiciales ordinarios, entiendo que aquí es donde la regla general impulsada, a su vez, por la regla excepcional que implica la residualidad (es decir, que el primer nivel de tutela de los derechos fundamentales le corresponde al juzgador ordinario) se muestra en toda su dimensión. Significa que el recurrente, por ejemplo, cuando demanda ante un juez civil la indemnización por daños y perjuicios causados por un medio de prensa que vulneró su privacidad, deberá tener especial cuidado en advertir que su caso no es exclusivamente de índole civil, porque el daño es uno de relevancia constitucional en vista de que si bien incide en la esfera de su derecho fundamental a la privacidad, puede que no sea tutelado si es que, por el contrario, se tutela el ejercicio a la libertad de expresión e información del medio de prensa demandado si se comprueba que este actuó en defensa del interés público de la información privada divulgada.



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La cuestión incidental

Desde mi punto de vista, el control difuso en sede ordinaria puede surgir incidentalmente en cualquier tipo de proceso o especialidad. Así lo deduzco de lo que señala el artículo 14° del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial21, que hace bloque de constitucionalidad con lo dispuesto por el artículo 138.° de la Constitución.

Nótese que el primer párrafo del texto legal citado se coloca en la hipótesis de que el juez, al momento de sentenciar, advierte la «cuestión de inconstitucionalidad» de alguna norma aplicable al caso concreto que está juzgando. Esto podría darse bien de oficio o bien ha pedido de parte y en cualquiera de las etapas previas del proceso. Por ejemplo, podría haber sido introducida por el demandado en un proceso civil al momento de contestar la demanda, podría haber sido deducida por el fiscal en un proceso penal en la instrucción o el juzgamiento, O simplemente es el juez quien advierte el problema motu proprio. Lo cierto es que la ley establece que la decisión que tome al respecto deberá plasmarse en la sentencia.

A diferencia de la experiencia española de la denominada «cuestión de inconstitucionalidad» (Pérez Tremps, 2006, pp. 775 y ss.), apréciese que el proceso no se suspende, sino que se le faculta al juez a que tome la decisión en un fallo que, de no ser impugnado, será elevado en consulta teniendo como último supervisor a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. Evidentemente, aquí se identifica una falla en el diseño del modelo, puesto que el TC debiera canalizar este incidente debido a su rol de Supremo Intérprete de la Constitución (artículo 1° de su Ley Orgánica, Ley N.° 28301).

21 TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial «Artículo 14°. De conformidad con el Art. 236 de la

Constitución, cuando los magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera.

Las sentencias así expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra estas no quepa recurso de casación.

En todos estos casos, los magistrados se limitan a declarar la inaplicación de la norma legal por incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la Constitución establece.

Cuando se trata de normas de inferior jerarquía, rige el mismo principio, no requiriéndose la elevación en consulta, sin perjuicio del proceso por acción popular».

¿Puede plantearse vía acción?

Sostengo que la discusión sobre la constitucionalidad de normas legales puede plantearse vía acción en sede de la justicia ordinaria. Tal discusión puede articularse bien contra normas producidas por el Estado o por los particulares, puesto que la jurisprudencia constitucional peruana admite que la vulneración de derechos fundamentales puede darse desde el Estado (vulneración «vertical») como entre privados («vulneración horizontal»). De allí que el Tribunal Constitucional haya admitido en la STC N.° 03843-2003-AA/TC que:

4. (…) en virtud del artículo 138° de la Constitución y del artículo 3° del CPConst., la facultad de controlar la constitucionalidad de las normas autoaplicativas constituye un poder-deber para el juez; por ello, las normas privadas que sean contrarias a los derechos constitucionales han de ser inaplicadas en cada caso concreto, esto al margen del control abstracto de las normas legales en la vía que corresponda.

En mi concepto, el proceso contencioso-administrativo (proceso ordinario por naturaleza) prevé la posibilidad de que el cuestionamiento a un acto de la administración implique el control constitucional de una norma legal en el inciso 1.° del artículo 9.° de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo22, en otras palabras, el control vía acción. Claro está que ese tipo de control es indirecto contra normas, porque la pretensión de invalidación del acto administrativo es la puerta de entrada para cuestionar la norma tildada de «inconstitucional» y que el primero habría aplicado al caso concreto.

Lo propio podría realizarse en aquellos casos en los que, por cuestiones tácticas, el operador práctico decide renunciar a recurrir al amparo para acudir a la vía ordinaria con similar pretensión, pero con un mayor

22 Ley del Proceso Contencioso Administrativo (TUO, D.S. N.° 013-2008-JUS)

«Artículo 9°. Facultades del Órgano Jurisdiccional Son facultades del órgano jurisdiccional las siguientes: 1. Control Difuso En aplicación de lo dispuesto en los artículos 51 y 138 de

la Constitución Política del Perú, el proceso contencioso administrativo procede aun en caso de que la actuación impugnada se base en la aplicación de una norma que transgreda el ordenamiento jurídico. En este supuesto, la inaplicación de la norma se apreciará en el mismo proceso».



debate probatorio. Me refiero a que el acceso excepcional, residual a la vía del amparo constituye —en mi opinión— una carga de la prueba del recurrente. En efecto, dado que la regla general es el conocimiento de estos tópicos por la vía judicial ordinaria, ¿podría el recurrente, aun cuando esté en capacidad de probar la excepcionalidad de acceder al amparo, renunciar a dicha vía y conducir sus pretensiones a la vía ordinaria? Dado que los jueces ordinarios son el primer nivel de protección, no veo por qué no pueda hacerlo. Me coloco en la hipótesis de lo que denomino amparo ordinario contra normas autoaplicativas, es decir, aquella demanda planteada por una persona con el propósito de que no se apliquen, a su caso concreto, los efectos de una norma autoaplicativa por considerarla infractora de sus derechos fundamentales. Por el carácter autoaplicativo de la disposición, el recurrente puede recurrir a la vía excepcional del amparo (artículo 3° del Código Procesal Constitucional); sin embargo, supongamos que decide renunciar a dicha vía porque la vulneración de sus derechos puede acreditarla a través de un mayor debate probatorio. Podría ser que interpone la demanda contra una norma tributaria, puesto que considera que su aplicación concreta importaría la confiscatoriedad de su patrimonio —lo cual contraría el principio constitucional de «no confiscatoriedad» previsto en el artículo 74° de la Constitución—. Y para probar tal confiscatoriedad, requiere de un mayor debate probatorio que el amparo no soporta, pero el proceso ordinario sí. Por ejemplo, una pericia contable y financiera que demuestre que, si dicha norma le fuera aplicable, sería infractora del principio constitucional de no confiscatoriedad de los tributos23.

23 Así lo señala el Tribunal Constitucional en el fundamento 38.° de la STC N° 06089-2006-PA/TC, donde expresamente dijo lo siguiente:

«38. Por lo tanto, resulta gratuito apelar al principio de no confiscatoriedad cuando no se aportan pruebas suficientes para su comprobación. Respecto al principio de no confiscatoriedad en materia tributaria, este colegiado ha advertido en reiterada jurisprudencia lo siguiente:

[...] se transgrede el principio de no confiscatoriedad de los tributos cada vez que un tributo excede el límite que razonablemente puede admitirse como justificado en un régimen en el que se ha garantizado constitucionalmente el derecho subjetivo a la propiedad y, además, ha considerado a esta como institución, como uno de los componentes básicos y esenciales de nuestro modelo de constitución económica» (STC N.° 2727-2002-AA/TC).

Su contenido constitucionalmente protegido no puede ser precisado en términos generales y abstractos, sino que debe ser analizado y observado en cada caso, teniendo en consideración la clase de tributo y las circunstancias concretas de quienes estén obligados a sufragarlo. No

La justicia constitucional: el caso del amparo contra normas

La doctrina norteamericana, influyente en el proceso histórico y social de Latinoamérica en materia de la protección procesal de los derechos fundamentales, originó la adopción de diversos instrumentos adaptados a la realidad de cada uno de nuestros pueblos y a nuestros sistemas jurídicos dirigidos a esta tarea.

En el caso del proceso de amparo, podemos apreciar que los antecedentes históricos de su institucionalidad en Latinoamérica se encuentran, de manera relevante, tanto en México como en Argentina, destacando el primero por instituir este mecanismo a nivel positivo por primera vez en la región y el mundo —constituyendo el gran aporte de Latinoamérica al derecho procesal constitucional mundial—; y, en cuanto al segundo, por hacer lo propio a nivel jurisprudencial.

En México, a pesar de que existía ya una tendencia jurídica para crear un medio protector del régimen constitucional, aquel no adopta aún la forma clara y sistemática con que se le revistió en la Constitución del Estado de Yucatán de 1840, cuyo único autor fue el jurista y político Manuel Crescencio Rejón (Burgoa, 1979, p. 115), y que sirvió de referencia para su consagración por Mariano Otero en el documento titulado Acta de Reformas dirigido a la Constitución Federal de 1824, expedido en 1847, así como por los constituyentes de 1856-1857 (Fix-Zamudio, 1988, p. 16).

Por su parte, en Argentina el amparo surge primero en la jurisprudencia de la Corte

obstante, teniendo en cuenta las funciones que cumple en nuestro Estado democrático de derecho, es posible afirmar, con carácter general, que se transgrede el principio de no confiscatoriedad de los tributos cada vez que un tributo excede el límite que razonablemente se admite para no vulnerar el derecho a la propiedad.

En los casos [en] que se alegue confiscatoriedad, es necesario que la misma se encuentre plena y fehacientemente demostrada. De lo contrario, corresponderá atender este tipo de procesos en otra vía, donde sí puedan actuarse otros medios de prueba y proceda la intervención de peritos independientes que certifiquen las afectaciones patrimoniales a causa de impuestos (STC 2302-2003-AA/TC).

Existe dificultad en la demostración de confiscatoriedad en el caso de los impuestos indirectos, como el selectivo al consumo; de ahí la necesidad de mayores pruebas en estos supuestos para demostrar, por ejemplo, que el impuesto no fue trasladado, es decir, que el recurrente asumió —sin derecho a crédito fiscal— la carga del mismo, y, además, siendo así, le trajo perjuicios a la economía de la empresa (STC 2302-2003-AA/TC)».



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Suprema Federal a través de los casos Ángel Siri (contra actos de autoridad pública) y Samuel Kot (contra actos de particulares), expedidos en 1957 y 1958, respectivamente, y cuyo desarrollo enraizó, a ese nivel, esta vía procesal en su sistema jurídico, hasta que fue dictada la Ley Nacional sobre Acción de Amparo (Ley N.° 16986) el 18 de octubre de 1966 con ciertas restricciones, y luego instituido también a nivel positivo a través del artículo 321.° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación el 20 de setiembre de 1967 (ibidem, pp. 29-30).

En el caso argentino, la importancia del desarrollo jurisprudencial de mecanismos de protección procesal tan relevantes, como el proceso de amparo, han llevado a afirmar a cierto y respetable sector de la doctrina de ese país (Bianchi, 1990, p. 116) que, si bien es cierto que sus tribunales de justicia no están compelidos a fallar conforme al precedente —al igual que los británicos, los norteamericanos y todos los seguidores del sistema anglosajón del stare decisis—, ello no les resta la posibilidad creadora que se les asigna. Ha sido ella la que ha permitido la creación de instituciones tan arraigadas como el amparo, o bien las modalidades que conforman el ámbito excepcional del recurso extraordinario para recurrir ante la Suprema Corte Federal Argentina, es decir, la sentencia arbitraria y la gravedad institucional.

En el Perú, la Constitución de 1993 ratifica la institucionalidad del proceso de amparo constitucional al establecer, en el inciso 2° del artículo 200°, que procede «contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución […]. No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular»; sin embargo, la prohibición constitucional de promover procesos de amparo contra normas legales ha sido interpretada de manera coherente y pacífica por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional en el sentido en que no procede contra normas de carácter heteroaplicativo, mas solamente contra aquellas autoaplicativas24.

24 Por todas, véase el fundamento 4° de la STC N.° 1405-2010-PA/TC donde el Supremo Intérprete de la Constitución dijo: «4. En el presente caso, resulta pertinente que este tribunal exponga lo que en reiterada y constante jurisprudencia se

De esta manera, el amparo peruano se adherido al modelo mexicano de amparo contra normas directo, siempre que se trate de normas autoaplicativas. No obstante, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional también ha recogido el modelo argentino de amparo indirecto contra normas, al establecer las pautas para aplicar el control constitucional difuso en la STC N.° 01680-2005-AA/TC25.

De lo dicho por el Supremo Contralor Constitucional, es claro que el cuestionamiento directo contra una norma podrá darse siempre en el hipotético caso en que esta pueda causar agravio al momento en que sea aplicada al caso concreto (agravio hipotético). En este caso, para los efectos de no caer en el control abstracto, se requiere que la norma tenga carácter autoaplicativo. Sin embargo, apréciese que lo dicho por la jurisprudencia también alude al control indirecto contra normas, siempre que hayan sido aplicadas al caso concreto y cause un agravio al actor. Así, se combate el acto concreto que resulta de la aplicación de la norma tildada de inconstitucional, de tal manera que controlando la constitucionalidad del acto se permite el control de la norma. De esta forma, queda acreditado que nuestro

ha establecido sobre el amparo contra normas. Así, si bien en principio no es procedente el amparo contra normas heteroaplicativas, sí procede contra normas autoaplicativas, es decir, contra aquellas normas creadoras de situaciones jurídicas inmediatas, sin la necesidad de actos concretos de aplicación. En efecto, del fundamento 10 de la STC 03283-2003-AA/TC se infiere que cuando las normas dispongan restricciones y sanciones sobre aquellos administrados que incumplan en abstracto sus disposiciones, queda claro que por sus alcances se trata de una norma de carácter autoaplicativo, que desde su entrada en vigencia generará una serie de efectos jurídicos que pueden amenazar o violar derechos fundamentales». Cfr. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/01405-2010-AA.html

25 En este fallo ha dicho el Tribunal Constitucional:«6. B) En segundo lugar, el control de constitucionalidad solo

podrá practicarse siempre que la ley de cuya validez se duda sea relevante para resolver la controversia sometida al juez. En ese sentido, el juez solo estará en actitud de declarar su invalidez cuando la ley se encuentra directamente relacionada con la solución del caso, término este último que no puede entenderse como circunscrito solo a la pretensión principal, sino que comprende, incluso, a las pretensiones accesorias que se promuevan en la demanda o se establezcan en la ley.

El juicio de relevancia que subyace al ejercicio válido del control de constitucionalidad no solo tiene el propósito de recordar el carácter jurídico del control de constitucionalidad de las leyes, sino también de erigirse como un límite a su ejercicio mismo, puesto que, como antes se ha recordado, en los procesos de la libertad está vedado cuestionar hipotética o abstractamente la validez constitucional de las leyes (nemo iúdex sine actor).

7. C) En tercer lugar, y directamente relacionado con el requisito anterior, es preciso que quien plantee al juez la realización del control judicial de constitucionalidad de la ley acredite que su aplicación le ha causado o pueda causarle un agravio directo, pues, de otro modo, el juez estaría resolviendo un caso abstracto, hipótetico o ficticio». [subrayado agregado]



sistema de control constitucional difuso también opera en el marco de la justicia constitucional propiamente dicha.

EL FUNCIONAMIENTO DEL CONTROL CONCENTRADO Y EL ROL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En lo que concierne al control concentrado, el inciso 4° del artículo 200° de la Constitución ha previsto la acción de inconstitucionalidad, cuyo efecto es el de derogar la disposición legal cuestionada, tal como lo dispone el artículo 204.° de la misma Ley Fundamental. Y tal como dispone el inciso 1° del artículo 202° de la Constitución, el proceso se tramita en única instancia ante el Tribunal Constitucional. Mención particular merece el proceso de acción popular que se encuentra previsto en el inciso 5° del artículo 200° de la Carta de 1993; y es que «procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen».

Nótese que la diferencia con el proceso de inconstitucionalidad consiste en que este procede contra normas con rango de ley o tratados, mientras que la acción popular procede contra normas generales de rango inferior a la ley. No obstante, a diferencia también de los procesos constitucionales de la libertad (amparo, habeas corpus, cumplimiento, habeas data), este no versa sobre un cuestionamiento a un acto u omisión, sino que se dirige a cuestionar, en abstracto, una norma infralegal.

En este sentido, podemos decir con propiedad que el control concentrado de constitucionalidad está representado tanto en el proceso de inconstitucionalidad como en el proceso de acción popular. Sin embargo, el Constituyente olvidó otorgarle competencia al Tribunal Constitucional para que emita pronunciamiento definitivo en este último proceso constitucional. Ello ha originado que las normas de desarrollo (Código Procesal Constitucional) contemplen que la revisión final está en manos de la Corte Suprema, lo cual contradice el rol contralor de la constitucionalidad que le confiere al Tribunal Constitucional el artículo 201° de la Constitución.

En relación con el primer párrafo del artículo 201° de la Constitución vigente, este señala que el TC «es el órgano de control de la Constitución»; no dice que es «Supremo Intérprete». Es la vigente LOTC la que en el artículo 1° así lo dispone. No se trata de un asunto de mera nomenclatura, porque la necesidad de enfatizar el rol de «Supremo Intérprete» que tiene el TC encuentra sentido en una política de evitar colisiones de criterios entre los jueces del Poder Judicial y dicho órgano constitucional, dado que ambos tienen el poder de control difuso de constitucionalidad. Ello importa que un modelo de control constitucional compartido o dual entre quienes ejercen función jurisdiccional por autorización y mandato de la Constitución requiera de un órgano rector que los supraordine.

El artículo 1° de la LOTC señala que ese papel lo tiene el TC. Y una interpretación en bloque de constitucionalidad de ese dispositivo legal con el primer párrafo del artículo 201° de la Constitución da como resultado que cuando la Carta Política dice que el TC es el órgano de control de la Constitución, lo es con carácter de «Supremo Intérprete» de aquella. No es el único, sin duda26, dado que los ciudadanos y los poderes públicos (distintos al TC) estamos en aptitud de interpretar la Constitución. La relación con el TC es solo de predominio de aquel sobre la interpretación constitucional que todos podemos hacer, y ese predominio no lo practica solamente cuando ejerce control concentrado, sino también cuando aplica el control difuso.

ALGUNAS REFLEXIONES A MODO DE CONCLUSIÓN

Lo tratado en este breve trabajo da pie para una investigación mucho más amplia y de mayor rigor en la profundización de los tópicos aquí tratados. Como lo dije al inicio, este trabajo tiene fines descriptivos generales sobre cómo se encuentra implementado el sistema de control constitucional en el Perú.

En mi concepto, aún quedan algunas cuestiones sueltas por tratar: ¿Se justifica la variedad de procesos constitucionales de la libertad

26 Landa (2011, p. 618) señala que en una concepción «política» del «estatus» del TC, «se trata de una concepción que nace a partir de su reconocimiento –en última instancia– como vocero del poder constituyente, en la medida que es el supremo intérprete de la Constitución, aunque no el único».



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o deberíamos tender a uno solo?; ¿cómo diseñar un proceso cuyo trámite cumpla el estándar internacional del derecho a un recurso sencillo, rápido y eficaz que demanda la Corte Interamericana de Derechos Humanos, más aún si el Informe Defensorial N.° 172 de la Defensoría del Pueblo demuestra que el proceso de amparo en la Corte Superior de Lima tiene un tiempo de duración de tres años, aproximadamente?

Estas preguntas constituyen, sin duda, materia para una segunda parte de este trabajo, puesto que si se toma como referencia el paradigma del Estado constitucional en serio, considero, radicalmente, que habría que repensar los instrumentos procesales de defensa de los derechos fundamentales. Y es que se requiere de un solo proceso cuya estructura esté acorde con el estándar del derecho a un recurso rápido, sencillo y eficaz.

Mientras tanto, paralela a la reflexión anterior, el modelo difuso constituye una puerta abierta para impulsar y presionar por una judicatura ordinaria más activa en la tutela de los derechos fundamentales. Este tipo de control es, pues, un auténtico sistema difuminado en toda la judicatura y no es espacio monopolizado por la justicia constitucional. Es más, la peculiaridad de que el proceso de amparo peruano es residual, inspirado en el modelo argentino, tiene la relevancia de que es necesaria una toma de conciencia para los litigantes sobre el nuevo rol de esa justicia constitucional difuminada.

Por otro lado, considero que se requiere repensar el diseño de lazos comunicantes más directos entre la justicia constitucional difuminada y la de los procesos constitucionales de la libertad, incluyendo el proceso de acción popular, de tal manera que se articule un control constitucional difuso más coherente y consistente en cuya cúspide el Tribunal Constitucional ejerza, plena y absolutamente, el rol de supremo contralor de la Constitución.

Como se aprecia, la necesidad de toma de conciencia de los operadores jurídicos, por un lado, y la necesidad de ajustes normativos al sistema, por otro, me permiten afirmar que esta dualidad del control constitucional que presenta el sistema jurídico peruano constituye todo un modelo aún por armar. Y, en esa línea, debe apuntar la doctrina y la jurisprudencia constitucional en los próximos tiempos.

REFERENCIAS

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EL ACOSO LABORAL DESDE LA PERSPECTIVA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA

LABOR HARASSMENT FROM THE JURISPRUDENTIAL PERSPECTIVE OF THE COLOMBIAN CONSTITUTIONAL COURT

Juan Carlos de los Ríos Castiblanco1

Magíster en Derecho Universidad del [email protected]

Colombia

1 Abogado de la Universidad del Atlántico, magíster en Derecho por la Universidad del Norte, profesor de la Facultad de Humanidades y Ciencias Sociales de la Corporación Universitaria Americana, y de La Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Atlántico (Colombia). Miembro de los grupos de investigación «Derecho, Justicia y Estado Social de Derecho.» e «INVIUS».

2 Abogado de la Universidad de San Buenaventura Seccional Medellín, especialista en Derecho Tributario Internacional en la Universidad Externado de Colombia, candidato a magíster en Ciencias Políticas, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomas y de La Facultad de Derecho de la Universidad Católica Luis Amigo (Colombia).

3 Abogada de la Corporación Universitaria Americana (Colombia), especialista en Derecho Laboral y Seguridad Social de la Universidad Libre y miembro del grupo de investigación "Derecho, Justicia y Estado Social de Derecho."

SUMARIO

• Introducción

• El trabajo y la dignidad humana como derecho fundamental en la Constitución nacional

• Antecedentes normativos

• Conceptos de acoso laboral o mobbing desde la perspectiva jurídica

• Presunción de la existencia de acoso laboral

• Posición de la Corte Constitucional frente al acoso laboral en Colombia

• Posición de la Corte Constitucional

• Principales líneas jurisprudenciales en relación con el derecho fundamental a un trabajo en condiciones dignas y justas

• Conclusiones

RESUMEN

En Colombia se expide la Ley 1010 el 23 de enero del 2006 con el «objeto de definir, prevenir, corregir y sancionar las diversas formas de agresión, maltrato, trato desconsiderado y ofensivo y, en general, todo ultraje a la dignidad humana» (Congreso de la República, Ley 1010, 2006). Estos conceptos se encuentran enmarcados dentro de la jurisprudencia constitucional colombiana como derechos que el Estado tiene la obligación de defender por ser considerado a partir de la Constitución de 1991 un Estado Social de Derecho, en donde la dignidad humana es uno de los principios de mayor relevancia constitucional. Es entonces este escrito un recorrido por las manifestaciones relevantes de la corte constitucional desde el análisis crítico, intentando así percibir los elementos que podrían considerarse evolutivos en la

EL ACOSO LABORAL DESDE LA PERSPECTIVA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA

LABOR HARASSMENT FROM THE JURISPRUDENTIAL PERSPECTIVE OF THE COLOMBIAN CONSTITUTIONAL COURT

Juan Carlos de los Ríos Castiblanco1

Magíster en Derecho Universidad del [email protected]

Colombia

Juan Esteban Aguirre Espinosa2

Docente Investigador de la Universidad de Santo Tomás de Medellí[email protected]

Colombia

Victoria Macías Maury3

Abogada por la Corporación Universitaria [email protected]

Colombia

Recibido: 13 junio de 2017 Aceptado: 24 de setiembre 2017

Juan Carlos de los ríos CastiblanCo / Juan esteban aguirre espinosa / ViCtoria MaCías Maury100

[email protected]/ [email protected]/[email protected] JURIS, Lima (Perú) 34 (2): 99-112, 2017

ISSN: 1812-6864

protección de los trabajadores, y otros que no tanto podrían denominarse «evolución».

ABSTRACT

In Colombia, Law 1010 is issued on January 23, 2006, with the «purpose of defining, preventing, correcting and punishing the various forms of aggression, mistreatment, disrespectful and offensive treatment and, in general, any outrage against human dignity» (Congress of the Republic, Law 1010, 2006). These concepts are framed within the Colombian Constitutional Jurisprudence, as rights that the State has the obligation to defend for being considered from the constitution of 1991 a Social State of law, where human dignity is one of the principles of Greater constitutional relevance. It is then written a tour of the relevant manifestations of the Constitutional Court from the critical analysis, trying to perceive the elements that could be considered evolutionary in the protection of workers, and others that not so much could be called «evolution».

PALABRAS CLAVE

Mobbing (acoso laboral), trabajador, empleador, dignidad humana, jurisprudencia

KEY WORDS

Mobbing (workplace harassment), worker, employer, human dignity, jurisprudence

INTRODUCCIÓN

El presente artículo busca analizar las consideraciones de la Corte Constitucional frente al acoso laboral en Colombia partiendo de la Constitución de 1991.

Que actúa dogmáticamente como fuente objetiva del derecho, regulando situaciones concretas al delimitar el contenido de la norma. El rol dinamizador no solo incumbe a la Corte Constitucional sino en términos generales a la jurisprudencia, formando entre ambas un cuerpo de doctrina orientador de las relaciones entre el Estado y sus asociados y de estos entre sí, incluidas por supuesto las laborales; y que viene supliendo así omisiones legislativas (Guerrero, 1999).

El marco teórico de referencia será, entre otras, las sentencias de la honorable Corte Constitucional, que Guerrero analiza, comenta y legisla:

Con sabiduría excepcional, a fin de que sirvan de marco para un nuevo derecho laboral, mediante el cual se garantice la idea y condiciones de que la finalidad última o suprema de ese derecho es otorgar a los trabajadores una existencia digna, con un nivel económico decoroso dentro de unas condiciones de dignidad y justicia salvaguardando la armonía física y mental de todos los que comparten el ambiente laboral […], ya que el acoso laboral es un problema que afecta las relaciones de trabajo y la salud física y mental de las víctimas del acoso. (Muñoz & Silgero, 2010)

Asimismo, hacen parte de este marco teórico la Ley 1010 de 2006 y los diversos conceptos de juristas altamente calificados que han abordado el tema avizorando la problemática social que conlleva la práctica de este maltrato o ultraje del que es objeto la población laboralmente activa.

Este escrito surge de una investigación jurídica con un enfoque cualitativo mediante análisis de contenidos de fuentes de información secundarias, que de alguna manera han afrontado la problemática planteada en el ámbito nacional. Este análisis se aplica de modo concomitante con la normatividad y las producciones jurisprudenciales nacionales de la Corte sobre el mobbing. Para ello, se ha desarrollado un análisis relativo al tratamiento que, desde el punto de vista legislativo y doctrinal, ha recibido el tema del mobbing o acoso laboral dentro del contexto colombiano de la responsabilidad estatal.

Se verificó de qué modo la doctrina colombiana afronta el mobbing en el ámbito específico de la responsabilidad del empleador. Como fundamento teórico de la investigación, este desarrollo se enlaza a la última fase de la investigación, que tiene como fin reflexionar sobre la postura de la Corte Constitucional en relación con la línea jurisprudencial sobre el acoso laboral en Colombia.

El acoso laboral desde la perspectiva jurisprudencial de la Corte Constitucional colombiana

Labor harassment from the jurisprudential perspective of the colombian Constitutional Court

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EL TRABAJO Y LA DIGNIDAD HUMANA COMO DERECHO FUNDAMENTAL EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL

Constitucionalismo laboral

El estatuto del trabajo, como declaración de derechos con categoría social, ha sido proclamado en varios países como contenido especial de textos jurídicos o como Declaración de los Derechos del Trabajador y como contenido de las leyes laborales ordinarias.

Las constituciones tienen sus valoraciones bien definidas, y en el orden de las categorías jurídicas del derecho ofrecen, sin mayores resistencias, su primer lugar como fuentes del derecho del trabajo. En consecuencia, las constituciones son en las democracias la fuente suprema del derecho laboral. (Abello, 1998)

Colombia no es la excepción: nuestra Constitución está concebida como la máxima fuente del derecho, como la norma de normas. En la Constitución de 1991 quedó establecido que el derecho a trabajar se ubicaba entre los derechos fundamentales. Asimismo, el respeto por la dignidad humana es un principio que no puede ser violado, al haber sido elevado a la categoría de principio rector constitucional.

El trabajo es toda actividad humana libre, consciente y noble necesaria para la vida y generadora de capital y de instrumento de labores. Es bien del hombre y de la humanidad; de ahí su valor humano. Con este nuevo concepto de la actividad laboral se parte de su simple valoración material, elevándola al rango de un derecho consustanciado con la vida y la esencia del ser humano. Por ello, llega su incorporación a la Constitución del 91 con alta significación de los valores inmanentes que deben reconocerse y respetarse. El trabajo exige respeto para la dignidad de quien lo presta, o sea, el hombre.

La dignidad humana se identifica con los atributos que corresponden al hombre por el solo hecho de ser hombre, siendo el primero de todos el de ser idéntico a los demás. Por tal motivo, el trabajador tiene el indiscutible derecho de ser tratado con la misma consideración que pretenda el empleador se le guarde: «Los dos sujetos de la relación laboral, aunque tienen posiciones distintas en el proceso de la producción, su

naturaleza como seres humanos es idéntica y, en consecuencia, sus atributos son también los mismos» (Abello, 1998).

Es por ello que no se concibe que dentro de una relación laboral marcada por la subordinación y el respeto se puedan presentar situaciones de supremacía de poder por parte del empleador sobre el empleado. Tal condición es inadmisible, máxime aun cuando en nuestra carta magna se ha dejado claramente establecido el respeto que se le debe a la dignidad humana, elevada al mismo rango del derecho a la vida, y cuya responsabilidad de hacerlo respetar en un Estado Social de Derecho hoy imperante, la tiene el Estado mismo.

A partir de la Carta Política de 1991, nuestro país entra en la era del constitucionalismo del derecho del trabajo, o sea, se supera el marco meramente legal que se caracteriza por su estrechez frente al trabajo. Este quedó instituido como uno de los pilares básicos del Estado Social Colombiano. (Guerrero, 1999)

La honorable Corte Constitucional ha dicho lo siguiente:

El trabajo, además de ser un derechofundamental, es un principio fundamental del Estado colombiano […] es ciertamente un Derecho Humano (artículo 25) pero constituye, al mismo nivel del respeto a la dignidad humana, un principio o elemento fundamental del nuevo orden estatal (artículo 1) (Corte Constitucional, C-546, 1992).

El trabajo es considerado un derecho y el medio digno de subsistencia que tiene el ser humano para ganarse la vida, mediante el cual busca la realización de sus aspiraciones personales haciendo su aporte a la sociedad. El trabajador es una persona con capacidad productiva que, al ponerla al servicio de otra, merece respeto y consideración de ser tratado con dignidad en el ejercicio de sus funciones. Por lo tanto, este derecho es intransferible, inalienable e inviolable dentro del marco de las relaciones laborales.

En cuanto a «las condiciones dignas y equitativas», la Corte quiere decir que ningún trabajo puede desarrollarse en ambientes vejatorios para la dignidad humana o nocivos para la vida. «Todo vínculo laboral debe ser



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respetuoso de la dignidad del trabajador, sin admitir situaciones de hecho o prescripciones legales o contractuales que por su carácter absurdo o leonino, o por provocar algún desmedro físico, moral o psicológico como el acoso laboral, atenten contra la calidad de vida del trabajador» (Abello, 1998).

La Corte Constitucional Colombiana, respecto a la dignidad humana, afirma:

Según la Sentencia T-211 / 2004, Magistrado Ponente: RODRIGO ESCOBAR GIL, se estableció que, el Estado Social de Derecho se funda en el respeto a la dignidad humana, Este principio debe garantizarse de manera efectiva por el Estado. De conformidad con los lineamientos de la Corte, la dignidad es el:

[…] merecimiento de un trato especial que tiene toda persona por el hecho de ser tal. Equivale, sin más, [a] la facultad que tiene toda persona de exigir de los demás un trato acorde con su condición humana. De esta manera, la dignidad se erige como un derecho fundamental, de eficacia directa, cuyo reconocimiento general compromete el fundamento político del Estado colombiano. Desarrollando los conceptos anteriores, la jurisprudencia constitucional en torno del derecho a la vida ha hecho énfasis en que este no hace relación exclusivamente a la vida biológica, sino que abarca también las condiciones de vida correspondientes a la dignidad intrínseca del ser humano. Ha tratado entonces del derecho a la vida digna, y se ha referido al sustrato mínimo de condiciones materiales de existencia, acordes con el merecimiento humano, llamándolo mínimo vital de subsistencia.

Por otra parte, el derecho a la vida debe ser interpretado de conformidad con el artículo 1 de la Constitución Política, según el cual:

Colombia es un estado social de derecho organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y la prevalecía del interés general. (Corte Constitucional, Sentencia T-645, 2004)

El respeto a la dignidad humana y al trabajo no solo concierne a la dignidad del empleado, sino a la dignidad en el ámbito laboral en general, que no involucre un solo actor, sino que implique la vinculación de ambos actores, la del empleador y su colaboradores, tanto en el sector público como en el privado. Al darse un respeto y colaboración de doble vía, se pueden dar relaciones armónicas que permitan el desarrollo y crecimiento empresarial, y el fortalecimiento de la autoestima profesional de los empleados al ver realizados sus sueños de gozar de una estabilidad laboral que garantice su supervivencia y la de su familia, sin menoscabo de sus condiciones físicas y psicológicas.

No podemos dejar de lado que el sistema en el que nos movemos y desarrollamos es netamente materialista. El individuo está al servicio de la economía y no al contrario. Pero, según nuestra Constitución, al menos todo trabajo que ejerza el ciudadano debe tener destellos o luces de dignidad, que labore en condiciones que garanticen el respeto de este principio. Lo contrario es anticonstitucional, violatorio de los derechos fundamentales, máximo si se dan actos de acoso laboral o mobbing y, en consecuencia, debe ser sancionado enérgicamente por el Estado.

ANTECEDENTES NORMATIVOS

Se tiene que, indiscutiblemente, implican vulneración de las normas de trabajo que regulan los derechos, deberes, obligaciones y prohibiciones de los servidores públicos y privados establecidos en el Código Sustantivo del Trabajo los siguientes:

Artículo 57-5. Es obligación del empleador «guardar absoluto respeto a la dignidad personal del trabajador, a sus creencias y sentimientos». (Código Sustantivo del Trabajo, 2012)

Artículo 59-9. Tiene prohibido el empleador «ejecutar o autorizar cualquier acto que vulnere o restrinja los derechos de los trabajadores o que ofenda su dignidad». (Código Sustantivo del Trabajo, 2012)

Artículo 62-2. En concordancia con el D.2351 de 1965, artículo 7, se establece como justa causa de despido «todo acto de violencia, injuria, malos tratamientos o grave indisciplina en que incurra el trabajador en sus labores, contra el empleador, los miembros de su familia, el



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personal directivo o los compañeros de trabajo». (Código Sustantivo del Trabajo, 2012)

Artículo 62 parte B-2. Y es justa causa de retiro por parte del trabajador «todo acto de violencia, malos tratamientos o amenazas graves inferidas por el empleador contra el trabajador o los miembros de su familia, dentro o fuera del servicio, o inferidas dentro del servicio por los parientes, representantes o dependientes del empleador con el consentimiento o la tolerancia de este». (Código Sustantivo del Trabajo, 2012)

A turno del Código Disciplinario Único - Ley 734 / 2002, puede ser pertinente citar, entre otras, las siguientes disposiciones:

Artículo 33-7. Es derecho del servidor público «recibir tratamiento cortés con arreglo a los principios básicos de las relaciones humanas». (Congreso de la República, Ley 734, 2002)

Artículo 34-6. Es deber del servidor público «tratar con respeto, imparcialidad y rectitud a las personas con que tenga relación por razón del servicio». (Congreso de la República, Ley 734, 2002)

Artículo 35-2 y 6. Son prohibiciones al servidor público «imponer a otro servidor público trabajos ajenos a sus funciones o impedirle el cumplimiento de sus deberes»; «ejecutar actos de violencia contra superiores, subalternos o compañeros de trabajo, demás servidores públicos o injuriarlos o calumniarlos». (Congreso de la República, Ley 734, 2002)

El acoso laboral no es nuevo; se ha dado desde tiempos remotos. Quizás no era conocido como tal, pero se evidenciaban situaciones de maltrato a los empleados reflejados en horarios extendidos, cambios intempestivos de turnos, sobrecarga de trabajo que se veían reflejados en el llamado stress laboral, afectando la productividad, dado el incremento de incapacidades y con la existencia de un mal clima laboral, con la consecuente renuncia «voluntaria» o deserción del empleado.

Hoy tenemos, además de esta normatividad, la Ley 1010 de 2006 y la línea jurisprudencial emanada de la Corte Constitucional, que viene legislando proactivamente para defender a la parte más débil que es el trabajador, sentando con sus fallos un

precedente judicial para hacerle frente a este flagelo del acoso laboral, que de forma soterrada lesiona al trabajador hasta llevarlo a un estado de desesperación y depresión que incluso puede llegar al suicidio.

CONCEPTOS DE ACOSO LABORAL O MOBBING DESDE LA PERSPECTIVA JURÍDICA

Existen varias definiciones de acoso laboral o mobbing. Antes de entrar a ejemplificar algunos casos, podemos precisar que el mobbing como tal es «la presión laboral que pretende la autoeliminación del trabajador, marchando de la empresa o a través de una baja médica» (Peña, 2013).

Asimismo, se hace mobbing a un empleado al hacer el vacío a la víctima (risas, darse la vuelta, miradas, son una fuerte forma de presión). El grupo acosador sabe que la víctima no resistirá psicológicamente y se marchará «aparentemente de manera voluntaria» de la empresa. Hacer el vacío a una persona que es sociable por naturaleza es una de las formas más graves de debilitar a cualquier ser humano que necesita de los demás para convivir; esto ocurre en el mobbing horizontal. En el de carácter descendente es más difícil, porque el hostigamiento del jefe no suele provocar el vacío precisamente (broncas, rigidez injustificada, órdenes mal dadas, etc. (ibidem)

Para que estas acciones puedan considerarse como actitudes propias de acoso laboral, debe darse un vínculo laboral, existir una relación de subordinación y dependencia, y, lo más importante, que se ejerzan dentro del lugar de trabajo. Una vez configurados estos elementos, y siendo objeto el trabajador de estos actos, nos encontramos frente a una violación del derecho al trabajo y ante casos de acoso laboral que casi siempre lo que buscan es que el empleado abandone su puesto de trabajo o renuncie al cargo que ejerce dentro de una entidad o empresa.

Podemos resaltar las siguientes definiciones de acoso laboral o mobbing:

Se define el acoso laboral como sigue:

Toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador, por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o



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mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo. (Congreso de la República, Ley 1010, 2006)

Esta conducta, también conocida con el anglicismo mobbing, ha sido definida por el psicólogo alemán Heinz Leymann como la:

[…] situación en la que una persona ejerce una violencia psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente y durante un tiempo prolongado sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que finalmente esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo. (Corte Constitucional, Sentencia C-780, 2007)

Para la psiquiatra francesa M. F. Hirigoyen «es toda conducta abusiva (gesto, palabra, comportamiento, actitud…) que atenta por su repetición o sistematización contra la dignidad o la integridad psíquica o física de una persona, poniendo en peligro su empleo o degradando el ambiente de trabajo» (como se citó en Peña, 2013).

Adentrándonos en el análisis del derecho comparado, encontramos varias definiciones de acoso laboral. Por ejemplo, en España, en la Nota Técnica de Prevención 476-1998 se encuentra la siguiente definición:

Mobbing, término empleado en la literatura psicológica internacional para describir una situación en la que una persona o un grupo de personas ejercen una violencia psicológica extrema (en una o más de la 45 formas de comportamientos descritos por el Leymann Inventory of Psychological Terrorization, LIPT), de forma sistemática (al menos una vez por semana), durante un tiempo prolongado (más de 6 meses) sobre otra persona en el lugar de trabajo. En castellano se podría traducir dicho término como psicoterror laboral u hostigamiento psicológico en el trabajo (Muñoz & Silgero, 2010).

Existe además una definición del juez español Ramón Gimeno Lahoz: «Es la presión laboral tendente a la autoeliminación de un trabajador mediante su denigración» (como se citó en Peña, 2013).

Suecia lo define como «recurrentes acciones reprobables o claramente hostiles emprendidas contra trabajadores/as individuales, de tipo ofensivo, de tal modo que suponen el aislamiento de estos trabajadores/as del colectivo que opera en el lugar de trabajo». (Corte Constitucional, Sentencia C-780, 2007)

La ley belga define acoso laboral como:

[…] las conductas abusivas y reiteradas de todo género, externas o internas a la empresa o institución, que se manifiesten principalmente en comportamientos, palabras, intimidaciones, actos, gestos y escritos unilaterales, que tengan por objeto o por efecto atentar a la personalidad, la dignidad o la integridad física o psíquica de un trabajador, o de otra persona a la que este capítulo le sea aplicable con ocasión de la ejecución de su trabajo, poner en peligro su empleo o crear un ambiente intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo. (Corte Constitucional, Sentencia C-780, 2007).

Por su parte, el Código de Trabajo francés lo define de la siguiente manera:

Ningún trabajador puede sufrir las conductas repetidas de acoso moral que tengan por objeto o por efecto una degradación de las condiciones de trabajo susceptible de afectar sus derechos y su dignidad, de alterar su salud física o mental o de comprometer su futuro profesional. (Corte Constitucional, Sentencia C-780, 2007)

El Código de Trabajo de Noruega estipula que «los trabajadores no serán sometidos al acoso ni a otra conducta impropia y el trabajo deberá ser organizado de tal forma que no ofenda la dignidad del trabajador». (Corte Constitucional, Sentencia C-780, 2007)

En Italia se define el acoso como:

Las acciones y comportamientos discriminatorios o vejatorios prolongados en el tiempo, en el lugar de trabajo y dirigidos hacia trabajadores por cuenta



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ajena, públicos o privados, y realizados por el empresario o por otros compañeros, caracterizándose esta práctica como una auténtica forma de persecución psicológica o violencia moral. (Corte Constitucional, Sentencia C-780, 2007)

La Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha elaborado otra definición del término, según la cual el mobbing es «la acción verbal o psicológica de índole sistemática, repetida o persistente por la que, en el lugar de trabajo o en conexión con el trabajo, un grupo de personas hiere a una víctima, la humilla, ofende o amedrenta. (Corte Constitucional, Sentencia C-780, 2007)

En cada uno de los conceptos anteriores se resalta el respeto a la dignidad humana como un principio inviolable dentro del derecho al trabajo, como un acto reprochable de las conductas encaminadas a infundir miedo, terror y las agresiones de tipo verbal ejecutadas de manera repetitiva, persistente y pública por parte del empleador o de los compañeros de trabajo.

Estos buscan desarrollar una persecución psicológica o violencia moral manifestadas por comportamientos, palabras o gestos cuyo fin último es que se dé una renuncia «voluntaria» por parte del empelado de su puesto de trabajo, y de esta manera el empleador no tener que pagar las correspondientes indemnizaciones legales por despido injusto cuando quiere de manera unilateral prescindir de los servicios de un determinado empleado.

No hay justificación para que en un Estado Social de Derecho como el nuestro se den hoy casos de acoso laboral o mobbing tanto en el sector público como en el privado, ni por miedo a un actuar negligente por parte del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o de los jueces laborales, ni a quedar las víctimas sin empleo por interponer las respectivas denuncias.

PRESUNCIÓN DE LA EXISTENCIA DE ACOSO LABORAL

De acuerdo con lo contemplado en la Ley 1010 de 2006, se presumirá que hay acoso laboral si se acredita la ocurrencia repetida y pública de cualquiera de las siguientes conductas:

«*Los actos de agresión física, independientemente de sus consecuencias;

*Las expresiones injuriosas o ultrajantes sobre la persona, con utilización de palabras soeces o con alusión a la raza, el género, el origen familiar o nacional, la preferencia política o el estatus social;

*Los comentarios hostiles y humillantes de descalificación profesional expresados en presencia de los compañeros de trabajo;

*Las injustificadas amenazas de despido expresadas en presencia de los compañeros de trabajo;

*Las múltiples denuncias disciplinarias de cualquiera de los sujetos activos del acoso, cuya temeridad quede demostrada por el resultado de los respectivos procesos disciplinarios;

*La descalificación humillante y en presencia de los compañeros de trabajo de las propuestas u opiniones de trabajo;

*Las burlas sobre la apariencia física o la forma de vestir, formuladas en público;

*La alusión pública a hechos pertenecientes a la intimidad de la persona;

*La imposición de deberes ostensiblemente extraños a las obligaciones laborales, las exigencias abiertamente desproporcionadas sobre el cumplimiento de la labor encomendada y el brusco cambio del lugar de trabajo o de la labor contratada sin ningún fundamento objetivo referente a la necesidad técnica de la empresa;

*La exigencia de laborar en horarios excesivos respecto a la jornada laboral contratada o legalmente establecida, los cambios sorpresivos del turno laboral y la exigencia permanente de laborar en dominicales y días festivos sin ningún fundamento objetivo en las necesidades de la empresa, o en forma discriminatoria respecto a los demás trabajadores o empleados;

*El trato notoriamente discriminatorio respecto a los demás empleados en cuanto al otorgamiento de derechos y prerrogativas laborales y la imposición de deberes laborales;



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*La negativa a suministrar materiales e información absolutamente indispensables para el cumplimiento de la labor;

*La negativa claramente injustificada a otorgar permisos, licencias por enfermedad, licencias ordinarias y vacaciones, cuando se dan las condiciones legales, reglamentarias o convencionales para pedirlos;

*El envío de anónimos, llamadas telefónicas y mensajes virtuales con contenido injurioso, ofensivo o intimidatorio o el sometimiento a una situación de aislamiento social.

En los demás casos no enumerados en este artículo, la autoridad competente valorará, según las circunstancias del caso y la gravedad de las conductas denunciadas, la ocurrencia del acoso laboral descrito.

Excepcionalmente, un solo acto hostil bastará para acreditar el acoso laboral. La autoridad competente apreciará tal circunstancia, según la gravedad de la conducta denunciada y su capacidad de ofender por sí sola la dignidad humana, la vida e integridad física, la libertad sexual y demás derechos fundamentales» (Congreso de la República, Ley 1010, 2006).

Para que se produzca una situación de acoso en el medio laboral, es necesario que, además de los elementos ya expuestos, se dé una serie de características que dan forma y realidad al hostigamiento del acosador sobre su víctima, que son:

• «El secreto de la actuación (dificultad de la prueba);

• Culpabilización que la propia víctima hace a causa de su elevada ética y confianza en los demás;

• Existencia de testigos mudos». (Peña, 2013)

En consideración con lo establecido en el artículo 7 de la Ley 1010 de 2006 frente a la presunción de existencia de acoso laboral, es dado resaltar que, en casos excepcionales, un hecho aislado en privado y único puede ser considerado como un acto de acoso laboral si la víctima logra aportar las respectivas pruebas. Asimismo, la posición de la Corte frente a

la presunción parte de analizar el vocablo y manifiesta que deriva del término prae y mumere, equivalente a «prejuicio sin prueba», a partir de lo cual presumir seria afirmar que un hecho es cierto aunque no esté probado.

En este orden, el artículo 176 del Código de Procedimiento Civil establece «las presunciones establecidas por la ley serán procedentes siempre que los hechos en que se funden estén debidamente probados. El hecho se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice». (Código de Procedimiento Civil, 2012).

Respecto de las conductas sucedidas en privado, es decir sin la presencia de testigos, pueden ser alegadas como acoso laboral pero requiere de su demostración ‘por los medios de prueba reconocidos en la ley civil’ por parte de quien los alega; en cambio, aquellas conductas esporádicas, ocasionales, no podrán alegarse como acoso laboral, aun cuando correspondan a conductas que por definición legal son propias del acoso laboral (Navas & Pino, 2013).

De lo anterior se concluye que la lista de conductas no es taxativa, es decir, que admite discusión y excepción, y que el acoso laboral se puede presentar por maltrato, persecución, discriminación, entorpecimiento, inequidad y desprotección laboral. Es necesario tener en cuenta:

[…] que las pruebas son fundamentales para que la autoridad competente logre analizar y determinar si los hechos en cuestión ocurrieron o no; el juzgador aplicará ante cualquier duda y con el fin de proteger al trabajador como parte débil en el pleito, el principio de In dubio pro operario, lo que implica que ante cualquier duda tiene la razón el trabajador, o el principio de la realidad por encima de la formalidad. Para estos casos, a veces se hace un poco difícil que el trabajador logre recolectar las pruebas, más cuando el empleador está en esa posición dominante.

[…] El acoso laboral no se aplica en el ámbito de las relaciones civiles y/o comerciales derivadas de los contratos de prestación de servicios en los cuales



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no se presenta una relación de jerarquía o subordinación y tampoco se aplica a la contratación administrativa. (Navas & Pino, 2013)

Puede decirse que el acoso laboral constituye una práctica presente en los sectores público y privado, mediante la cual de manera recurrente o sistemática se ejercen contra el trabajador actos de violencia psicológica, que incluso pueden llegar a ser físicos, encaminados a acabar con su reputación profesional o autoestima, llevando en muchos casos a la generación de enfermedades profesionales, en especial, el denominado ‘stress laboral’ y que, en muchos casos, inducen al trabajador a renunciar.

[…] Las situaciones de acoso laboral que se corrigen y sancionan en la Ley 1010 de 2006 son solo aquellas que ocurren en un ámbito de relaciones de dependencia o subordinación de carácter laboral. (Reyes, 2011).

La protección al trabajador frente al acoso laboral, en los términos de la ley parcialmente acusada, obedece a la existencia real de subordinación, pues la dependencia en la relación es la que determina posibilidad de acoso, de acuerdo a los sujetos y al ámbito de aplicación de la ley. (Congreso de la República, Ley 1010, 2006).

En síntesis, para que se dé acoso laboral debe existir una relación de subordinación y dependencia contractual; deben darse manifestaciones o actos de maltrato verbal, ultraje, sobrecarga de trabajo, cometarios hostiles y humillantes sobre la descalificación profesional, llamadas telefónicas y anónimos con mensajes de contenido injurioso de manera recurrente y pública, circunstancias que pueden hacerse presentes tanto en el sector privado como público, pero no son aplicables a los contratos de prestación de servicios ni en las relaciones comerciales y/o civiles. Las pruebas son fundamentales a fin de dar aplicabilidad a la normatividad 1010 de 2006.

Antes de la expedición de la Ley 1010 del 23 de enero de 2006, la Corte viene adoptando una postura de aplicabilidad del artículo 25 superior como un derecho fundamental; prueba

de ello, las sentencias hito T- 461 de 1998, T- 013; T-170 de 1999.

El honorable Tribunal ha manifestado en relación con la subordinación:

El contrato laboral ha sido definido por el Código Sustantivo del Trabajo como aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración. A su vez, el artículo 23 el Código Sustantivo del Trabajo determina que la relación laboral consta de tres elementos determinantes para que esta exista (relación personal, subordinación o dependencia continuada y salario) y advierte que la relación laboral no deja de serlo por razón del nombre que se le dé. (Corte Constitucional, Sentencia C-960, 2007).

Siendo lo anterior los parámetros legales para la existencia de una relación de subordinación contractual, no es menos cierto que a falta de la existencia del contrato solo bastan los tres elementos del artículo 23 del C.L. para configurar un contrato realidad dentro del cual es factible concebir que se presenten situaciones que constituyan la existencia de mobbing.

POSICIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL FRENTE AL ACOSO LABORAL EN COLOMBIA

La jurisdicción constitucional es una función pública atribuida por mandato constitucional a determinados órganos o instituciones provistos de competencias judiciales, cuyo objetivo principal es garantizar y asegurar la integridad, guarda y prevalencia de la Constitución. Para la Corte Constitucional, esta función contribuye eficazmente a configurar la realidad constitucional, en la medida en que su labor es que la Constitución trascienda su expresión formal y se convierta en Constitución en sentido material.

[…] Tiene por objeto posibilitar y garantizar el ejercicio del derecho fundamental de las personas a la integridad y primacía de la Constitución. Y mantener en plena vigencia la libertad



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y dignidad del ser humano a través del conocimiento de acciones que tiendan directa o indirectamente a tutelarlos, garantizando los derechos fundamentales de la persona, reconocidos y consagrados en la parte dogmática de la Constitución y el cumplimiento y observancia de las normas que regulan la distribución y limitación del poder establecidas en la parte orgánica de la ley fundamental. (Aleman, 2010)

Los fallos proferidos en las sentencias de la Corte Constitucional al dirimir diferencias relacionadas con el acoso laboral, del que han sido víctimas empleados de empresas privadas en el país, deberían ser tenidos en cuenta por los operadores judiciales al momento de tomar sus decisiones.

Si bien es cierto que existe una separación funcional entre la jurisdicción constitucional y la ordinaria —teniendo claro que la misma Constitución concede autonomía a los jueces de la República al momento de interpretar y aplicar normas legales—, no es menos cierto que al ser la Constitución fundamento estructural del ordenamiento positivo y, por ende, norma de normas, significa que estos fallos de la Corte Constitucional tienen fuerza normativa en el sentido de influir y tener la ratio decidendi de estas sentencias fuerza vinculante en cuanto a la obligatoriedad en su aplicación.

Ha sostenido la Corte que la ratio decidendi sobre un tema jurídico, como lo es en este caso el mobbing o acoso laboral, puede a futuro considerarse, si es reiterativa, la regla para fallos iniciales en otros casos. Siendo así la situación, los fallos posteriores de la Corte ofrecen criterios autorizados para identificar dicha ratio de tal suerte que le permiten a un operador judicial aplicar una interpretación constitucional determinada.

Al ser la institución de la acción tutela un mecanismo de protección y garantía judicial de los derechos fundamentales consagrado en el artículo 86 superior, y siendo el derecho al trabajo y al respeto a la dignidad humana, parte de estos derechos fundamentales, es función de la Corte atender la revisión de los fallos de tutela que se den en relación con el mobbing. Asimismo, la acción de tutela se ha convertido en el mecanismo constitucional de mayor aceptación y utilización para la protección de los derechos fundamentales. En razón de su eficacia

y celeridad a través de ello, los jueces —y principalmente la Corte Constitucional— han comprobado la importancia de estos derechos.

POSICIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

«La Corte Constitucional ha considerado que la persecución laboral constituye un caso de vulneración del derecho fundamental a gozar de un trabajo en condiciones dignas y justas» (Corte Constitucional, Sentencia T-882, 2006).

La Corte Constitucional protege el derecho al trabajo en sus diversas formas a través de sus jurisprudencias, afirmando lo consignado en la Carta Política colombiana de 1991 en relación no solo con el trabajo subordinado sino con el independiente, y no solo en el sector público sino también en el privado.

Parte la Corte de afirmar que la defensa del derecho fundamental al trabajo y a la dignidad humana:

[…] implica no solo asegurar el mínimo vital, la calidad de vida digna de los trabajadores, sino que constituye un requisito esencial para la concreción de la libertad, la autonomía personal y el libre desarrollo de la personalidad, que se dirige a proteger tanto los derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores particulares —art. 53 y 54 C.P. —, los trabajadores al servicio del Estado —art.122 a 125 C.P. —, como también a la empresa y al empresario —art. 333—. (Corte Constitucional, Sentencia T-882, 2006)

Que la Constitución protege todas las modalidades de empleo lícito; y que la regulación de las distintas modalidades de trabajo y la forma de hacerlos efectivos le corresponde al legislador, quien goza de un amplio margen para ello, dentro del marco y parámetros fijados por la Constitución Política, de manera que en todo caso debe respetar las garantías mínimas y los derechos irrenunciables de los trabajadores.

Al proteger las distintas modalidades de trabajo, la jurisprudencia constitucional le ha reconocido una mayor protección constitucional de carácter general al empleo derivado del vínculo laboral tanto con los particulares como con el Estado, protección que se evidencia en numerosas



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disposiciones superiores, como los artículos 25, 26, 39, 40 núm.7, 48 y 49, 53 y 54, 55 y 56, 60, 64, los artículos 122 y 125, y los artículos 215, 334 y 336 de la Carta Política, protección que genera un menor margen de libertad configurativa para el legislador, en cuanto debe respetar condiciones laborales mínimas, así como la garantía de unas condiciones mínimas del contrato de trabajo con el fin de evitar los posibles abusos de poder y garantizar la efectividad de la dignidad y de la justicia. (Corte Constitucional, Sentencia C-171, 2012)

PRINCIPALES LÍNEAS JURISPRUDENCIALES EN RELACIÓN CON EL DERECHO FUNDAMENTAL A UN TRABAJO EN CONDICIONES DIGNAS Y JUSTAS

A lo largo de su jurisprudencia, la Corte ha examinado el contenido y alcance del derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, en los términos del artículo 25 Superior.

Así, desde sus primeros fallos, esta corporación ha señalado que la protección constitucional al trabajo no se limita al acceso al mismo, sino que este debe ser desempeñado en condiciones dignas y justas, lo cual significa, entre otras cosas, que el trabajador tenga una “clara apreciación del cargo que va a desempeñar y las funciones que debe realizar en el mismoˮ, es decir, que las condiciones en las cuales se desempeña un trabajo, bien sea en los sectores público o no privado, no son “constitucionalmente irrelevantesˮ. (Corte Constitucional, Sentencia T-882, 2006)

De igual manera, la jurisprudencia de la Corte ha sido constante en afirmar que el impago de salarios o su cancelación tardía vulneran el derecho fundamental a un trabajo en condiciones dignas y justas, y se configura una violación del artículo 25 constitucional, y un acto de discriminación contra el trabajador. Esta corporación en sentencia T-362 de 2000 sostuvo que las persecuciones laborales constituyen una clara violación a gozar de un trabajo en condiciones dignas y justas.

En sentencia C-065 de 2005, el juez constitucional consideró que el mencionado

derecho fundamental al trabajo en condiciones dignas no solo implicaba la posibilidad de trabajar, sino «la posibilidad de no forzar al trabajador a laborar cuando las condiciones físicas no le permiten seguir desempeñándose». (Corte Constitucional, Sentencia C-065, 2005)

La Corte en sentencia T- 882 del 2005 ha considerado que determinados comportamientos constituyen violaciones al derecho a gozar de un trabajo en condiciones dignas y justas como son, entre otros, los siguientes:

« (i) la falta de claridad en el sector público acerca de las responsabilidades que debe asumir el trabajador;

(ii) el impago de salarios o la cancelación tardía de los mismos;

(iii) los actos de discriminación;

(iv) las persecuciones laborales; y

(v) Obligar a un trabajador a desempeñar una labor cuando sus condiciones físicas no se lo permiten» (Corte Constitucional, Sentencia T-882, 2006).

A juicio de la Corte, la presencia de alguno de estos elementos dentro de las relaciones laborales contractuales marcados por la subordinación son los que constituyen acoso laboral y, por lo tanto, deben ser sancionados de acuerdo con la legislación 1010 de 2006, cumpliendo con lo instituido en la Carta Política del 91 y a las argumentaciones reflejadas en su línea jurisprudencial.

En relación con el derecho comparado, en España los jueces han entendido que el acoso laboral:

(i) constituye un atentado contra la integridad moral de las personas a quienes se somete a tratos degradantes, y por ende, configura una violación a la Constitución; (ii) se presenta cuando una persona se ve sometida por otra u otras en su lugar de trabajo a un conjunto de comportamientos hostiles; (iii) comprende diversas formas de maltrato físico o verbal que recibe el trabajador, de forma deliberada, por sus superiores o compañeros, lo cual conduce a su aniquilamiento psicológico, y en



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últimas, conlleva a su salida de la empresa u organización; (iv) los comportamientos hostiles deben ser examinados en conjunto, pues tomados aisladamente pueden parecer anodinos; (v) normalmente, la parte hostigadora cuenta con todos los recursos, por encontrarse en una posición de superioridad jerárquica; y (vi) no se trata de un simple conflicto laboral, inevitable en cualquier organización, sino de una práctica que causa perjuicios psíquicos y físicos al agredido, usualmente bajo la forma de estrés laboral. (Corte Constitucional, Sentencia T-882, 2006)

«Así las cosas, en el acoso laboral suelen encontrarse presentes los siguientes elementos:

• Asimetría de las partes

• Intención de dañar

• Causación de un daño

• Carácter deliberado, complejo, continuo y sistemático de la agresión». (Corte Constitucional, Sentencia T-882, 2006)

En suma:

El acoso laboral constituye una práctica, presente en los sectores público y privado, mediante la cual de manera recurrente o sistemática se ejercen contra un trabajador actos de violencia psicológica, que incluso pueden llegar a ser físicos, encaminados a acabar con su reputación profesional o autoestima, agresiones que pueden generar enfermedades profesionales, en especial, «estrés laboral», y que en muchos casos inducen al trabajador a renunciar. (Sentencia T-882 / 2006).

Nótese que es poca o nada la diferencia encontrada entre las acciones que constituyen acoso laboral en nuestro país en relación con la de otros países, y que los jueces en el caso español como en el colombiano acuden a la Jurisprudencia de la Corte Constitucional como las líneas jurisprudenciales que pueden ser consideradas como criterio auxiliar de interpretación para estos casos específicos.

Considera esta corporación en sentencia C-780 / 2007 que los bienes jurídicos que persigue proteger la Ley 1010 de 2006:

[…] mediante la consagración de dichas medidas son principalmente: el trabajo en condiciones dignas y justas, la libertad, la intimidad, la honra y la salud mental de los trabajadores, empleados y contratistas, la armonía entre quienes comparten el mismo ambiente laboral y el buen ambiente de la empresa. La motivación del legislador para establecer una normativa amplia y completa sobre el tema de los maltratos y hostigamientos en el ámbito laboral, tuvo lugar, precisamente, ante la ausencia de preceptos jurídicos en nuestro ordenamiento, que permitieran brindar protección efectiva a las numerosas víctimas de tales conductas, de manera que se buscaba, con su aprobación, llenar el vacío legal en la materia y posibilitar el control y sanción de las mismas. La Ley 1010 de 2006 incluye como conducta atenuante de la falta de acoso laboral «los vínculos familiares y afectivos». (Corte Constitucional, Sentencia C-780, 2007)

No obstante, el literal que la consagraba fue declarado inexequible por esta corporación, en sentencia C-898 de 2006. Luego de ocuparse del estudio de los contenidos de la ley y de hacer unas consideraciones sobre el derecho constitucional al trabajo en condiciones dignas y justas, la Corte concluyó que no resultaba constitucionalmente admisible que los vínculos familiares o afectivos permitieran un trato menos cuidadoso y respetuoso en el contexto laboral, que hiciera procedente una aminoración en la sanción de la conducta de acoso laboral. Al respecto, expresó el fallo al que se hace referencia:

La garantía de la dignidad en el trabajo no admite una graduación de la protección en razón a vínculos familiares, pues lo anterior implicaría que existe un margen de permisibilidad para la afectación de derechos estrechamente relacionados con la dignidad humana, como la intimidad, la integridad física y moral e inclusive la libertad sexual, entre miembros de la familia que se encuentren en un mismo ámbito laboral. Así, esta condición atenuante es una medida que atenta directamente contra la igual protección de la dignidad de todas las personas en el ámbito laboral. (Corte Constitucional, Sentencia C-780, 2007).



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La Corte concluye que la finalidad de la medida de atenuación de la conducta del acoso laboral en razón a vínculos familiares es ilegítima por ser directamente contraria al artículo 25 de la Carta, lo que es suficiente para considerar la medida irrazonable y, por lo tanto, inconstitucional.

La legislación en nuestro país busca proteger a la población trabajadora del maltrato psicológico continuo en el lugar de trabajo a través de la creación de la Ley 1010 de enero del 2006, en la cual se describen cuáles son las actuaciones consideradas como propias de acoso laboral o mobbing, y las sanciones a que se hacen acreedores todos los acosadores. Los organismos internacionales como la OIT y la OMS coinciden en afirmar que la presencia de este flagelo trae consigo consecuencias nefastas para la salud de los trabajadores, el crecimiento de la economía y el desarrollo del país. (Vea el anexo).

CONCLUSIONES

Los bienes jurídicos que se persigue proteger mediante la legislación, el precedente judicial «constitucional» y la norma de normas son, entre otros, el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, la dignidad humana, el derecho a la igualdad en la aplicabilidad de la ley, la libertad, la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad, la honra y la salud física y mental de los trabajadores subordinados, indistintamente de que se trate de funcionarios del sector oficial o empleados del sector privado, por tratarse de una garantía que está relacionada con el derecho de todas las personas a tener un trabajo digno y justo.

La protección al maltrato laboral se da desde antes de ser expedida la Ley 1010 de enero 23 de 2006. Prueba de ello son las diversas sentencias promulgadas por la Corte Constitucional, que han venido forjando una línea jurisprudencial como la abordada en la Sentencia T-483 de 1993 con gran contenido de doctrina frente al derecho al trabajo; lo define como un elemento esencial para la dignidad, y por ello debe darse en condiciones que aseguren la dignidad y la salud.

Además de la defensa del derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, la Corte pretende que el empleador comprenda que el trabajador es un ser humano y que, como tal, debe ser tratado y respetado. Es una constante

en su jurisprudencia que el empleador tenga como límites hacia sus subordinados «la dignidad, el honor, la garantía de los derechos mínimos, la salud integral, la seguridad y la estabilidad en sus condiciones de subsistencia personal y familiar». (Corte Constitucional, C-546, 1992)

Posteriormente, y como parte de la garantía jurídica de los trabajadores y el derecho a la igualdad en la aplicabilidad de la justicia, considera la Corte que el precedente judicial por ella desarrollada tiene carácter de fuerza vinculante en materia de acoso laboral. Por lo tanto, es obligatoria su aplicabilidad en casos similares por parte de todos los jueces de la República por cuanto sirve de criterio auxiliar en el momento de impartir justicia, por cuanto marca el camino y da nuevas luces para comprender el alcance de un derecho y llenar vacíos que puedan existir.

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SUMARIO

• Introducción

• El modelo acusatorio contradictorio (desafíos actuales)

• El proceso de implementación

• Capacitación como entrenamiento

• El juez en el escenario de la actividad probatoria

• ¿Qué comprende ser el juez de juzgamiento dentro de un modelo acusatorio contradictorio?

• Principales principios que rigen el escenario de la actividad probatoria

• Principio acusatorio

• Principio de oralidad e inmediación

• Principio de publicidad

• Principio de contradicción y de igualdad procesal

• Conclusiones y recomendaciones

RESUMEN

Este artículo se ocupa en señalar y acreditar que el Código Procesal Penal del 2004, al considerar la etapa de juzgamiento como una fase principal del proceso penal normado bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad procesal, entre otros, demostraría una delimitación de funciones claramente

establecida, tanto para las partes procesales como para el tercero imparcial, formando un escenario triádico en el juzgamiento. Por ello, más allá de la observación, control y dirección del juicio oral, sería contraproducente aceptar alguna intervención judicial en la actividad probatoria como lo prescribe también el citado código adjetivo.

Los objetivos del estudio son identificar qué principios procesales y estructurales que rigen el juicio oral son transgredidos con las facultades de intervención del juez de juzgamiento en el marco del Código Procesal Penal del 2004; analizar el concepto y atribuciones que comprende ser el tercero imparcial en el contexto de la actividad probatoria; identificar qué comprende la teoría del caso y qué sujetos procesales cuentan con esta; y concienciar a los operadores judiciales sobre lo que implica un cambio cultural en los sujetos procesales de cara a un modelo acusatorio contradictorio.

El autor enfatiza la necesidad de contar con un órgano jurisdiccional sin facultad de intervención (súper partes), donde el juez, como tercero neutral e imparcial, va a apreciar el debate entre el fiscal y el abogado defensor del acusado, y tendrá que valorar la actividad probatoria percibida directamente sobre los argumentos y medios de prueba presentados y examinados por los distintos intervinientes, sin suplir la actividad de las partes. Esto quiere decir que el juzgador, como tercero imparcial o «árbitro» entre las partes, reservará su intervención para observar, dirigir y controlar directamente el debate entre dichos

LA ACTIVIDAD PROBATORIA Y EL TERCERO IMPARCIAL EN EL MODELO ACUSATORIO CONTRADICTORIO DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL

(DEC. LEG. N.° 957)

THE PROBATORY ACTIVITY AND THE IMPARTIAL THIRD PARTY IN THE CONTRADICTORY ACCOUNT MODEL OF THE CRIMINAL PROCEDURAL

CODE (DEC. LEG. N.° 957)

Rodolfo Castro MedinaAbogado


Perú

Recibido: 15 de junio 2017 Aceptado: 20 de setiembre de 2017

Rodolfo CastRo Medina114


sujetos procesales garantizando los derechos fundamentales de la persona. Para ello debe propiciarse la concienciación respecto al hecho de que la teoría del caso de las partes procesales, en igualdad de armas, es un plan estratégico de inicio a fin en el juzgamiento, y que los principios que rigen dicha etapa estelar son un conjunto de ideas fuerza de aplicación directa y necesaria que van a cautelar la actividad probatoria.

ABSTRACT

This article is concerned with pointing out and believing that the Criminal Procedure Code of 2004, considering the judgment stage as a main phase of the criminal proceedings under the principles of orality, publicity, immediacy, contradiction and procedural equality, among others, would demonstrate a clearly established delimitation of functions, both for the procedural parties, as well as for the impartial third party, forming a triadic scenario in the judgment. Therefore, beyond the observation, control and direction of the oral judgment, it would be counterproductive to accept some judicial intervention in the probative activity as also prescribed in the said adjective code.

The objectives of the study are to identify which procedural and structural principles that govern the oral trial are violated with the powers of intervention of the judge of judgment within the framework of the Code of Criminal Procedure of 2004; analyze the concept and attributions of being the impartial third party in the context of the probationary activity; identify what the theory of the case understands and which procedural subjects have it; and to make the judicial operators aware of what implies a cultural change in the procedural subjects in the face of a contradictory accusatory model.

The author emphasizes on the need to have a court with no powers of intervention (super parties), where the judge, as neutral and impartial third party, will appreciate the debate between the prosecutor and the defense lawyer of the accused, and It will have to assess the evidentiary activity received directly on the arguments and evidence presented and examined by the various parties, without supplementing the activity of the parties. This means that the judge, as impartial third party or “arbitrator” between the parties, will reserved his intervention to directly observe, direct and

control the debate between these procedural subjects, guaranteeing the fundamental rights of the person. In order to achieve this, awareness must be given to the fact that the theory of the case of procedural parties, in equality of arms, is a strategic plan from beginning to end in the judgment and that the principles that govern this stellar stage are a set of Ideas force of direct and necessary application that will guard the probative activity.

PALABRAS CLAVE

Actividad probatoria, tercero imparcial, juzgamiento, modelo acusatorio, delimitación de funciones, técnicas de litigación oral, teoría del caso igualdad de armas

KEYWORDS

Trial activity, impartial third trial, accusatory model, delimitation of functions, techniques of oral litigation, theory of the case, equality of arms

INTRODUCCIÓN

Una reforma procesal penal de corte acusatorio contradictorio que asume el Código Procesal Penal del 2004 (Decreto Legislativo N.° 957) le exige al juez de sentencia como tercero imparcial (no a cualquier juez), que por primera vez va a tener conocimiento del caso a raíz de los enunciados fácticos de las partes en igualdad de condiciones, llevar la dirección del juicio oral en su inicio, desarrollo y conclusión bajo principios como el acusatorio, de oralidad e inmediación, y de publicidad. Además, dirigirá los principios de contradicción y de igualdad procesal, recogidos en el artículo 1° del Título Preliminar del mencionado código.

Esta aplicación de los principios de carácter procedimental y estructural que norman el juicio oral exigen al juez de juzgamiento, como tercero imparcial, ser un «árbitro» entre las partes, cuya intervención se reservaría a la observación, dirección y control directo del debate entre los sujetos procesales que en igualdad de condiciones o de armas ejercen el contradictorio, entiéndase el fiscal y la defensa, y que, a raíz de este ejercicio contradictorio de las posiciones dialécticas dentro del juicio oral, se daría la obtención o producción de la prueba.

La actividad probatoria y el tercero imparcial en el modelo acusatorio contradictorio del Código Procesal Penal (Dec .Leg. N.° 957)

The probatory activity and the impartial third party in the contradictory account model of the Criminal Procedural Code (Dec. Leg. N.° 957)

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Por consiguiente, el modelo acusatorio contradictorio que asume el novísimo Código Procesal Penal define la prueba como aquella actividad que realizan las partes procesales, dirigida a demostrar la evidencia necesaria (actividad de demostración) con la finalidad de obtener la convicción del juez decisor sobre los hechos que las partes afirman en la exposición de su teoría del caso. Así, en el desarrollo de la actividad probatoria se sigue la lógica de demostración de parte, propio de un sistema acusatorio contradictorio.

Asimismo, la citada norma procesal faculta a la vez la intervención jurisdiccional en el desarrollo de la actividad probatoria como un uso y costumbre del modelo inquisitivo bajo la premisa de la actividad de verificación judicial, donde el juez o tribunal decisor verifica, a través de su examen probatorio, la veracidad de las afirmaciones por parte de los sujetos procesales. Esta situación es descrita en el artículo 375.4, el cual señala que el juez puede intervenir durante el desarrollo de la actividad probatoria cuando lo considere necesario, a fin de que el fiscal o los abogados de las partes hagan los esclarecimientos que se les requiera y, a la vez, agrega que por excepción puede interrogar a los órganos de prueba cuando hubiera quedado algún vacío.

Más aun, el artículo 376.3 señala que se permite al juez decisor declarar, de oficio, inadmisibles las preguntas prohibidas. Asimismo, el artículo 385.2 le permite, excepcionalmente, disponer de oficio la actuación de nuevos medios probatorios. Todo lo descrito refleja que la prueba es intervenida por el órgano jurisdiccional decisor bajo el contexto del principio de oficialidad.

No obstante, la gravedad del problema descrito es que se presenta en un nuevo proceso penal que asume un modelo acusatorio contradictorio y con delimitación de funciones, el cual supone un sistema de frenos en el ejercicio funcional de cada uno de los operadores de justicia dentro del escenario de la actividad probatoria En la prueba quedan comprometidas dos grandes garantías constitucionales, la del debido proceso y la del derecho de defensa procesal, con los correspondientes principios que están introducidos en estas, como el de contradicción y el de igualdad, principios de carácter estructural que definen la esencia del proceso de corte acusatorio contradictorio.

Los objetivos de este artículo están dirigidos a identificar qué principios procesales y estructurales que rigen el juicio oral son transgredidos con las facultades de intervención del juez de juzgamiento en el marco del Código Procesal Penal del 2004; analizar el concepto y atribuciones que comprende ser el tercero imparcial en el contexto de la actividad probatoria; identificar qué comprende la teoría del caso y qué sujetos procesales cuentan con esta; y concienciar a los operadores judiciales sobre lo que implica un cambio cultural en los sujetos procesales de cara a un modelo acusatorio contradictorio.

A lo largo del trabajo se expondrán los hechos y razones que sostienen lo aseverado en el planteamiento del problema y se analizarán dentro del marco constitucional. Así, en el capítulo primero se revelarán los desafíos actuales que comprende asumir un modelo acusatorio contradictorio. Mientras que en el segundo capítulo se definirá el rol del tercero imparcial en el escenario de la actividad probatoria a la luz de los principios que la norman. Finalmente, se ofrecerán conclusiones y recomendaciones.

EL MODELO ACUSATORIO CONTRADICTORIO (DESAFÍOS ACTUALES)

El proceso de implementación

El Decreto Legislativo Nº 958 reguló el proceso de implementación y transitoriedad del Código Procesal Penal 2004 a través de los programas de capacitación para jueces, fiscales y personal auxiliar (artículos 4.7 y 11), así como el trámite de causas con el régimen anterior (artículo 16°)1 y, a la vez, con lo referente a la adecuación de denuncias y liquidación de procesos en etapa de investigación, artículo 18° modificado por la Ley Nº 28994 del 1 de abril de 20072. Este último señala la implementación

1 Trámite de causas con el régimen anterior: 16.1 Dos meses antes de la vigencia del Código en el distrito judicial

o distritos judiciales que correspondan, previa coordinación, el Poder Judicial y el Ministerio Público designarán a los jueces y fiscales que continuarán, a partir de su vigencia, el trámite de las causas según el régimen procesal anterior.

[…].1 6.2 Para estos efectos, los Órganos de Gobierno del Poder Judicial y del

Ministerio Público dictarán las directivas correspondientes para la correcta ordenación del traslado de expedientes.

2 Art. 18º. Adecuación de denuncias y conclusión de procesos en etapa de investigación.

18.1 Corresponde al Poder Judicial y al Ministerio Público implementar una organización de despacho fiscal y judicial para conocer los nuevos



de despachos fiscales y judiciales para conocer los nuevos procesos penales bajo el criterio de la carga cero, es decir, jueces y fiscales dedicados exclusivamente a concluir con los procesos penales iniciados antes de la vigencia del Código Procesal Penal 2004 y conforme al modelo antiguo3.

Ahora bien, este proceso de implementación y transitoriedad reveló la necesidad de cambiar la tradicional capacitación legal por la capacitación cultural en los operadores de justicia, a través de las llamadas técnicas de litigación oral, debido a que la oralidad es el medio de comunicación por excelencia en este proceso penal de corte acusatorio contradictorio4.

Por su parte, afirma Baytelman (2004:6-7)

procesos penales bajo el criterio de la carga cero, es decir, con jueces y fiscales dedicados exclusivamente a concluir con los procesos penales indicados antes de la vigencia del Código Procesal Penal y conforme al modelo antiguo.

18.2 Las denuncias que al entrar en vigencia del Código Procesal Penal 2004 se encuentren en el Ministerio Público, pendientes de calificar o en investigación preliminar, se adecuaran a sus disposiciones [...].

18.3 Los procesos penales en etapa de investigación, iniciados antes de entrar en vigencia el nuevo Código Procesal Penal, serán asumidos por los jueces y fiscales que se designen por el Poder Judicial y el Ministerio Público, respectivamente, para la conclusión progresiva de estos, bajo las normas del Código de Procedimientos Penales.

Antes de la modificación, el citado artículo señalaba: Art. 18°. Transición de los procesos en etapa de investigación:

Los procesos en curso que al entrar en vigencia este código no tengan sentencia, se sujetarán a las normas siguientes:

18.1. Los procesos ordinarios o sumarios que se encuentren en la etapa de investigación ante el juez penal continuarán tramitándose con el régimen procesal penal anterior hasta el vencimiento del plazo de instrucción o investigación o lo ampliatorio. Luego de cumplida esta etapa, se sujetarán a las normas del Código Procesal Penal.

18.2. Los procesos sumarios en trámite, una vez culminada la etapa de investigación, se tramitarán de acuerdo con las disposiciones señaladas por el Código Procesal Penal para el proceso común, con las siguientes precisiones:

a) Al concluir la investigación se remitirán los autos al fiscal provincial, quien emitirá dictamen pudiendo este solicitar por una sola vez la ampliación de la investigación, solicitar el archivo del proceso o formular acusación.

b) En caso que el fiscal provincial se abstenga de formular acusación, el juez podrá disponer el archivo del proceso o podrá elevar los autos al fiscal superior, luego de cuyo pronunciamiento, sin más trámite, deberá el juez expedir la resolución correspondiente.

3 Antes de esta modificación los jueces y fiscales asumían el conocimiento de los procesos penales que iniciaban, tanto con la vigencia del Código Procesal Penal 2004, como con los del modelo antiguo (caso distrito judicial de Huaura), provocando una sobrecarga procesal en parte de la administración de justicia, que asumía la implementación y transitoriedad del Código Procesal Penal.

4 Sobre el particular, refiere Binder (1993): «La oralidad representa, fundamentalmente, un medio de comunicación: la utilización de la palabra hablada, no escrita, como medio de comunicación entre las partes y el juez y como medio de expresión de los diferentes órganos de prueba [...]; obsérvese que, en el fondo, el mecanismo es simple: si se utiliza la palabra hablada, las personas deben estar presentes (inmediación) y, además, se comunican de un modo que es fácilmente controlable por otras personas (publicidad). Esta simpleza no ha sido siempre reconocida y aún hoy se escucha a quienes, sin fundamento alguno, afirman que el juicio oral es más complicado, más difícil de realizar que el escrito, donde todo se transcribe en actas (Quoa non est in actas, non est in mundo)”». (p. 97)

Lo que realmente representa una barrera difícil de superar es que por primera vez requiramos una capacitación ‘cultural’ [...] más que una capacitación ‘legal’. El sistema de capacitación tiene que remover una cultura y construir otra, tiene que destruir instituciones e ideas profundamente arraigadas en nuestra cultura jurídica y, en cambio, sustituirlas con otras que, solo en la medida en que institucionalicen y se instalen dentro de nuestra cultura jurídica, lograrán realmente realizarse [...].

Capacitación como entrenamiento

Las técnicas de litigación oral suprimen todo concepto de improvisación o intuición, así como todo criterio de mera oratoria o capacidad histriónica, pues dicha disciplina cuenta con la formación de planes estratégicos para el desarrollo de una audiencia, sabiendo a la vez que el juicio oral se resume en un ejercicio 100 % estratégico.

El término «estrategia» no comprende distorsionar la verdad para engañar sino, por el contrario, capacitar a las partes a través de distintos métodos o técnicas que les permitan formar en el juzgador una convicción de los hechos materia de probanza. Así, no basta con decir la verdad, sino que esta tiene que ser presentada de manera estratégica, porque la prueba no habla por sí sola sino a través de los litigantes.

En efecto, un litigante bien preparado puede presentar una prueba de una manera que revele toda la plenitud informativa que ella posee, como también un litigante mal preparado puede presentar esa misma prueba sin llegar a reflejar la importancia que esta contiene, pasando por inadvertida o insignificante, de modo que no capte la atención esperada en el juzgador.

Como se puede apreciar, esta disciplina busca desplazar la imagen de capacitación como instrucción por una nueva imagen de capacitación como entrenamiento a través de las técnicas de litigación oral, las cuales comprenden:

La teoría del caso

Al respecto, Baytelman y Duce (2003:56), sostienen: «La ‘teoría del caso’, en suma, es



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nuestra simple lógica y persuasiva historia acerca de ‘lo que realmente ocurrió’. Como tal, debe ser capaz de combinar coherentemente nuestra evidencia indiscriminada con nuestra versión acerca de la evidencia controvertida que se presentará en el juicio».

En ese sentido, comprende un plan estratégico de inicio a fin en el juzgamiento5, que lleva consigo desde su presentación en la audiencia (alegato de apertura), hasta la preparación de los testigos y el orden en que estos deben de ser actuados, es decir, la forma en que la parte procesal tiene que examinar a sus propios testigos para poder extraer de ellos la información que dicha teoría del caso requiere y, a la vez, poder fortalecer su credibilidad ante los ojos del juzgador; segundo, la forma de contraexaminar a los testigos de la contraparte y poder revelar los defectos de su testimonio; tercero, la forma de examinar y contraexaminar peritos; y cuarto, la forma de utilizar la prueba material y documental, etc.

El propósito es proveer al juzgador, como tercero imparcial o «árbitro», una información contrastada de primer nivel que lleve a confirmar la veracidad de la historia o plan estratégico, pues es el juez de juzgamiento a quien se le debe convencer sobre la teoría del caso mediante la actuación de pruebas. Así, la teoría del caso se resume a un plan estratégico o la historia que cada parte procesal tiene sobre el caso y que se refleja desde el inicio del juicio oral mediante el alegato de apertura o alegato preliminar.

Alegato de apertura o discurso

Es la exposición que se hace sobre la teoría del caso ante el juez o tribunal y con base en la prueba que se va presentar.

Por ejemplo, el artículo 371.2 del Código Procesal Penal 2004 establece que, al hacerse la apertura del juicio, el fiscal expondrá resumidamente los hechos objeto de la acusación, la calificación jurídica y las pruebas que ofreció y fueron admitidas. Posteriormente, en su orden, los abogados del actor civil y del tercero civil expondrán concisamente sus pretensiones y las pruebas ofrecidas y admitidas. Finalmente, el defensor del acusado expondrá brevemente sus argumentos de

5 Como también, una estrategia en todo el proceso penal (artículo 65.4 del NCPP).

defensa y las pruebas de descargo ofrecidas y admitidas.

Este alegato de apertura es la oportunidad para que las partes procesales puedan lograr un primer impacto sobre su teoría en el juzgador y, a la vez, la oportunidad de anticipar y exponer lo que será su prueba en el contexto de su teoría. Dicho discurso puede tener como base la siguiente estructura:

• Narrar los hechos en forma cronológica: contar los hechos que van a salir demostrados mediante la prueba.

• Criticar de forma indirecta las alegaciones o probables defensas o ataques de la parte contraria para quitarle efectividad a las mismas; anticipar lo que va a decir.

• Cerrar el alegato comprometiendo al juzgador con la promesa de prueba.

Al respecto, refieren Baytelman y Duce (2003:40): « [...] el mecanismo natural de trasmisión es el relato. Pero al litigante no le bastará —para ser bueno— tan solo que su historia sea entretenida o interesante, sino que ella deberá trasmitir al tribunal de que se trata de la versión más fidedigna de los hechos y la interpretación de la teoría más adecuada y justa».

Examen directo

Es el primer examen que se le hace a un declarante u órgano de prueba por la parte que lo ha propuesto, conforme a lo estipulado en el artículo 375.3 del debate probatorio.

Por ejemplo, las partes preparan a sus testigos para que puedan proporcionar al juzgador información necesaria cuando sean examinados, de tal manera que fortalezca la teoría de quien lo presentó.

Así, el examen directo, al ser parte de la teoría del caso, lleva consigo un plan estratégico elaborado antes de que el testigo ingrese a la actuación probatoria, como refieren Baytelman y Duce (2003:59): « [...] examen directo es extraer del testigo la información que requerimos para construir el trozo de historia que este nos puede proporcionar. Esta es la etapa en que elaboramos la mayor parte de nuestra versión de los hechos, nuestra ‘teoría del caso’».



Su correcta elaboración permite plasmar, mediante la declaración del testigo, elementos que la parte procesal se propone probar, no solo diciendo la verdad sino que además debe parecer creíble, como afirma Fumero (2004:2): «Para ser creíble un testigo no solo es suficiente que diga la verdad sino que es importante aconsejarlo que, mediante su comportamiento correcto y sereno mientras declara y mediante la seguridad de sus respuestas, debe además parecer que está diciendo la verdad».

Esta preparación comprende el orden de presentación de los órganos de prueba. Por ejemplo, cuando se trate de varios testigos, la presentación de estos llevará varios días para que puedan establecer los hechos. Frente a ello, el orden en su presentación debe de ser estratégico, por lo cual se tiene que presentar un testigo impactante al inicio y otro al final, para poder lograr durante toda la actuación probatoria, de inicio a fin, la atención completa del juzgador. Por el contrario, si presentamos todos los testigos impactantes al inicio, el juzgador puede perder el interés cuando posteriormente declaren los testigos que solo aportan cuestiones técnicas o elementos de menor importancia. Ellos deben de ir en la parte media, en el orden de presentación de la prueba testimonial.

Esta elaboración exige una estrategia en la organización de preguntas, por ejemplo, aquellas que permitan acreditar al testigo, para ser fuente creíble; para producir respuestas en orden cronológico, dirigidas a que el juzgador pueda visualizar los hechos y seguir con más comprensión la prueba; resaltar con preguntas asuntos importantes; y finalizar con preguntas que produzcan una contestación impactante sobre un aspecto importante.

Asimismo, debe sumarse la forma de hacer las preguntas. Por ejemplo, las abiertas ¿cómo...?, ¿dónde...?, ¿cuándo...?, ¿qué paso...?, ¿explique...?, entre otras, para que sea el propio testigo quien informe al juzgador sobre los hechos, pues estas preguntas dan la posibilidad de que pueda explayarse en sus declaraciones; preguntas simples que puedan ser entendidas; preguntas de emergencia, si el caso lo requiere, para poder ubicar u orientar al testigo; y preguntas que permitan al testigo explicar o describir los hechos que narra.

Por otro lado, en este examen se prohíben las preguntas capciosas, impertinentes, repetitivas, sugestivas, por opinión, compuestas y argumentativas.

Contraexamen

Es el examen que lleva a cabo la parte contraria inmediatamente después que un órgano de prueba fue objeto de un examen directo, conforme lo estipulado en el artículo 378.8 del debate probatorio.

Teniendo como propósito tachar la credibilidad del testigo o perito de la parte contraria, así como lograr que el testigo reconozca o resalte aspectos positivos para nuestra teoría y que reconozca o resalte aspectos negativos del caso contrario, entre otros, refieren Baytelman y Duce (2003:92):

[...] al sistema le interesa enormemente, entonces, que las partes tengan amplias posibilidades de contraexaminar la prueba presentada por la otra; y, aunque el derecho de defensa presiona todavía un poco más la lógica de la contrariedad a favor de la defensa, lo cierto es que al sistema le interesa crucialmente que ambas partes —tanto fiscalía como imputado— tengan amplias posibilidades de controvertir la prueba en condiciones de juego justo.

A la vez, se requiere de un orden para las preguntas, a fin de no repetir el examen directo ni realizar preguntas sobre los hechos de manera cronológica, así como saber cuándo es necesario preguntar y cuando acabar el contraexamen. La forma de hacer las preguntas es esencial, no preguntas abiertas ni preguntas que permitan al testigo dar explicaciones o explayarse sobre los hechos expuestos en el examen directo, sino solo preguntar cuando se tenga conocimiento de la respuesta del testigo y no discutir o argumentar con él. Sumado a ello, y por tratarse de un contraexamen, hay uso mayoritario de preguntas sugestivas.

Asimismo, se debe cuestionar al testigo cuando demuestre incapacidad para percibir los hechos, por estar parcializado al tener algún prejuicio o interés en el caso, entre otros motivos.

Ahora bien, para hacer efectivas estas pautas en el contraexamen, se debe haber



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investigado previamente a los testigos por sus declaraciones preliminares a fin de conocer los puntos que van a utilizar en el examen directo. El contraexamen, al igual que el examen directo, no es improvisación, pues una respuesta inesperada puede afectar la teoría del caso del litigante.

Objeciones

Las partes procesales en litigio, haciendo uso del principio de contradictoriedad, pueden oponerse en el preciso momento en que la contraparte ofrece una prueba que sea inadmisible o cuando hace preguntas impertinentes, capciosas, por opinión, repetitivas, compuestas, argumentativas y sugestivas, esta última prohibida en el examen directo pero permitida y recomendable en el contraexamen.

Alegato de clausura o argumento final

Es la última oportunidad de comunicarse directamente con el juez y fijar los puntos que se demostraron en la actividad probatoria y que fueron en el alegato de apertura una promesa de prueba, es decir, argumentar solo lo que se demostró dentro del debate probatorio. Por ejemplo, el litigante no puede argumentar en el alegato final hechos que desacrediten a un testigo que no hayan sido producidos en el contraexamen.

En definitiva, al ser el juzgamiento un escenario de hechos más que de normas, las técnicas de litigación oral cumplen un rol de preparación importante en un modelo acusatorio contradictorio.

EL JUEZ EN EL ESCENARIO DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA

En este capítulo se desarrolla lo que comprende el juicio oral dentro de un modelo acusatorio contradictorio como escenario de la actividad probatoria, regido bajo principios como el acusatorio, de oralidad e inmediación, y principio de publicidad, así como los de contradicción y de igualdad procesal. A la vez, se conocerá cómo deberían entenderse estos citados principios de carácter procedimental y de carácter estructural que norman el juicio oral, y que exigen al juez de juzgamiento como tercero imparcial ser un «árbitro» entre las partes.

¿Qué comprende ser el juez de juzgamiento dentro de un modelo acusatorio contradictorio?

La importancia del juzgamiento no radica en ser oral, sino en que dicha oralidad permita ejercer el contradictorio. Al ser contradictorio, el juzgamiento se resume a un escenario sumamente estratégico, el cual lleva a una preparación de la teoría del caso de las partes procesales en litigio, como refieren Baytelman y Duce (2003:39): « [...] el juicio oral es un ejercicio profundamente estratégico, en un específico sentido: La prueba no habla por sí sola. La prueba debe ser presentada y puesta al servicio de nuestro relato, nuestra versión acerca de qué fue lo que realmente ocurrió [...]».

Al ser acusatorio, el juez como tercero imparcial cumple funciones de dirección, control y observación del debate probatorio entre el fiscal y la defensa del acusado, quienes son llamados para presentar la prueba; es decir, partiendo de una separación de roles entre los sujetos procesales, el órgano juzgador no tiene que probar nada, no cuenta con una teoría del caso.

En ese sentido, la etapa de juzgamiento es dirigida por el juez unipersonal o colegiado, que en rigor a una reforma procesal penal de corte acusatorio contradictorio que asume el Código Procesal Penal del 2004 le exige al juez de sentencia (no a cualquier juez), como tercero imparcial —que por primera vez va a tener conocimiento del caso a raíz de los enunciados fácticos de las partes en igualdad de condiciones— llevar la dirección del juicio oral en su inicio, desarrollo y conclusión bajo principios, como los ya citados principio acusatorio, de oralidad e inmediación, y de publicidad, así como los de contradicción y de igualdad procesal, recogidos en el artículo 1.° del Título Preliminar del mencionado código adjetivo.

Esta aplicación de los principios de carácter procedimental y de carácter estructural que norman el juicio oral exigen al juez de juzgamiento, como tercero imparcial, ser un «árbitro» entre las partes, cuya intervención se reservaría a la observación, dirección y control directo del debate entre los sujetos procesales, que en igualdad de condiciones o igualdad de armas ejercen el contradictorio —entiéndase el fiscal y la defensa— y que a raíz de este ejercicio contradictorio de las posiciones



dialécticas dentro del juicio oral se daría la obtención o producción de la prueba.

En ese sentido, este código define la prueba como aquella actividad que realizan las partes procesales, dirigida a demostrar la evidencia necesaria con la finalidad de obtener la convicción del juez decisor sobre los hechos que las partes afirman en la exposición de su teoría del caso. Por tal motivo, en el desarrollo de la actividad probatoria se sigue la lógica de demostración de parte, el cual es propio de un modelo acusatorio contradictorio como el que asume el presente código.

Así, el juicio oral es un test de calidad de información directamente percibido por los jueces dentro de un marco de principios por el cual se rige, como el de publicidad, el cual permite que cualquier persona tenga conocimiento de la audiencia como escenario principal de producción de la prueba. En tanto, la oralidad es instrumento de comunicación de quien acusa y contradice los cargos que se le imputan, principio que se encuentra íntimamente ligado al llamado principio de inmediación, que no es otra cosa que la relación directa entre el juez y las partes, así como los órganos de prueba.

Sobre el particular, define Binder (1993:233): «Es la etapa principal del proceso penal porque es allí donde se resuelve o ‘redefine’ de un modo definitivo….». Así como Roxin (2000:358): «El juicio oral es considerado el punto culminante de todo proceso penal».

Principales principios que rigen el escenario de la actividad probatoria

El inicio, desarrollo y conclusión de la actividad probatoria se rigen principalmente por los siguientes principios:

Principio acusatorio

Comprende la división de poderes, por un lado, del acusador, quien ejerce el poder persecutorio, y por otro, el tribunal, quien ejerce el poder de decisión.

Por este principio, esencia del sistema acusatorio, se comprende la necesidad de una acusación previa por el fiscal para que se inicie el juzgamiento por parte del juez; a la vez, división de poderes, que comprende un sistema de frenos en el ejercicio de cada uno

de los sujetos procesales, de modo tal que quien ejerza un determinado rol se controle dentro del equilibrio funcional, tanto para las funciones de persecución, como de defensa y función juzgadora.

Esta situación exige una delimitación de funciones claramente establecida, tanto para las partes procesales como para el tercero imparcial, formando un escenario triádico en el juzgamiento. Por ello, sería contraproducente aceptar alguna intervención del juez decisor en la actividad probatoria, más allá de la observación, control y dirección del juicio.

No obstante, a lo comprende este principio, el Código Procesal Penal del 2004 faculta la intervención jurisdiccional en el desarrollo de la actividad probatoria, bajo la premisa de la actividad de verificación judicial, donde el juez o tribunal decisor verifica, a través de su examen probatorio, la veracidad de las afirmaciones por parte de los sujetos procesales. Este escenario está reflejado en el artículo 375.4, el cual señala que el juez puede intervenir durante el desarrollo de la actividad probatoria cuando lo considere necesario, a fin de que el fiscal o los abogados de las partes hagan los esclarecimientos que se les requiera y, a la vez, agrega que por excepción puede interrogar a los órganos de prueba cuando hubiera quedado algún vacío.

Sumado a ello, el artículo 376.3 señala que se le permite al juez decisor declarar, de oficio, inadmisibles las preguntas prohibidas. Asimismo, el artículo 385.2 faculta al juez decisor, excepcionalmente, disponer de oficio la actuación de nuevos medios probatorios.

Todo lo cual refleja que la prueba es intervenida por el órgano jurisdiccional decisor bajo el contexto del principio de oficialidad.

Principio de oralidad e inmediación

Este principio exige que las personas declaren a través de la palabra hablada, de modo que puedan ser oídas directamente por los jueces, llevando ineludiblemente al juzgador a un contacto personal y directo con las partes y con los órganos de prueba (principio de inmediación). Con ello, estos perciben tanto su comunicación oral como corporal (si muestra nerviosismo al hablar, si traspira, si se ruboriza). Entonces, la oralidad es un



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instrumento que lleva inevitablemente a la inmediación, como refiere Barona (1994:201): « [...] El principio de oralidad sirve con ello también, como principio de inmediación, para garantizar en interés de la averiguación de la verdad, la impresión personal de las declaraciones del imputado y de los testigos».

Este principio garantiza una decisión judicial por quien presenció, personal y directamente, la actividad probatoria, como agrega también Barona (1994:197):

[...] significa que el juez debe dictar su sentencia en base a la impresión personal que haya obtenido respecto del imputado y de la práctica de los medios de prueba. [...] El aspecto formal supone que en el juicio oral deben practicarse y seguirse las pruebas directamente por el juzgador. De ahí la necesidad de lo que se exige en el de la presencia ininterrumpida de las personas llamadas a la formación de la sentencia. Por ello, deben excluirse como fundamentación de la sentencia todas aquellas fuentes y materiales que se hayan obtenido fuera del desarrollo de la vista.

En definitiva, los principios de oralidad y de inmediación permiten el deseable contacto vivido e inmediato con las partes y la prueba, y, así, la posibilidad de establecer la indispensable relación comunicacional entre el juzgador y la personalidad del acusado.

Principio de publicidad

Es el principio de control del juzgamiento y fiscalización de la actividad realizada por los operadores de justicia, pues toda persona tiene derecho a presenciar el juicio oral y a observar la manera en que los jueces, fiscales y abogados ejercen su labor dentro de la actuación probatoria. Como afirma Binder (1993:104): « […] de este modo, que los jueces deben dictar sus sentencias “de cara al puebloˮ. Y los ciudadanos pueden tener una percepción directa de cómo ellos utilizan ese enorme poder que la sociedad les ha confiado. Debe quedar claro, pues, que la publicidad del juicio es el principio que asegura el control ciudadano sobre la justicia». En ese sentido, la publicidad, como transparencia de la administración de justicia, permite a la sociedad ver y escuchar lo que hacen los jueces y cómo llegan a las decisiones que adoptan.

Asimismo, la publicidad implica que los medios de comunicación social (publicidad mediata) puedan fotografiar, filmar o transmitir la audiencia, salvo restricciones, y que la comunidad pueda formular sus propios conceptos respecto de la actividad jurisdiccional.

Principio de contradicción y de igualdad procesal

Implica que las partes puedan realizar toda la actividad que esté a su alcance para replicar o contradecir las afirmaciones de la contraparte en igualdad de condiciones o igualdad de armas. Como afirma en un extremo Mixán (2003:67): « [...] es el fundamento de la ineludible designación del defensor del acusado a fin de que, en correlación de opuestos, efectúe el control técnico-jurídico de la acusación durante el juicio oral, ya sea aportando nuevas pruebas, refutando las preexistentes, orientando a su defendido, contra argumentando, etc.».

En definitiva, al entenderse estos principios, se pretende una igualdad de posibilidades para las partes actuantes, por lo cual de ninguna manera hay preponderancia del fiscal o de la defensa.

Estos principios alcanzan su máxima expresión en el momento de la acusación y la defensa. Es decir, el fiscal, como representante del Ministerio Público, expone la acusación, y el abogado del acusado debe plantear la defensa ante los argumentos esgrimidos por el fiscal, replicando el ataque. A la vez, en razón a estos principios, el juzgador tendrá que valorar la prueba percibida directamente sobre los argumentos y aquellas presentadas por los distintos intervinientes, sin suplir la actividad de las partes. Es decir, el juzgador, como tercero imparcial o «árbitro» entre las partes, reservará su intervención para observar, dirigir y controlar directamente el debate entre dichos sujetos procesales, garantizando los derechos fundamentales de la persona y el respeto a las garantías del debido proceso.

En ese sentido, para lograr este panorama, es importante que el juez no tenga facultades de intervención durante el desarrollo de la actividad probatoria, más allá de sus poderes de observación, dirección y control del juicio. Por ejemplo, sería incorrecta la facultad del juez de interrogar a los órganos de prueba, declarar de oficio inadmisibles las preguntas



prohibidas o disponer de oficio la actuación de nuevos medios probatorios.

Porque la facultad del juez de interrogar a los órganos de prueba menoscaba su imparcialidad, por ser la parte procesal la que produce las pruebas con la finalidad de obtener la convicción del juez decisor sobre los hechos que las partes afirman en la exposición de su teoría del caso, en el desarrollo de la actividad probatoria que sigue la lógica de demostración de parte, propio de un sistema acusatorio contradictorio.

A la vez, porque la inadmisibilidad de oficio de las preguntas prohibidas afecta la estrategia de la parte procesal, por lo que el juez debe dejar que solo las partes objeten, ya que ellas tienen su teoría del caso, han investigado a los testigos y peritos, y están en mejores condiciones que el juez para determinar si les conviene objetar la pregunta o no.

Asimismo, la actuación de la prueba de oficio atenta contra la teoría del caso de la parte procesal, porque el juez, como tercero imparcial, no tiene una pretensión o plan para probar los hechos, por lo que debe permitir la igualdad de armas entre las partes en conflicto, quienes a través de una posición contradictoria buscan probar su plan o teoría del caso.

CONCLUSIONES

La intervención del juzgador en la actividad probatoria vulnera los principios de contradicción y de igualdad procesal que norman el juicio oral.

La facultad del juez de interrogar a los órganos de prueba menoscaba su imparcialidad, porque es la parte procesal la que produce las pruebas con la finalidad de obtener la convicción del juez decisor sobre los hechos que las partes afirman en la exposición de su teoría del caso.

La inadmisibilidad de oficio de las preguntas prohibidas afecta la estrategia de la parte procesal. Por ello, el juez debe dejar que solo las partes objeten, ya que ellas tienen la teoría del caso y, están en condiciones para determinar si les conviene o no objetar la pregunta.

La actuación de la prueba de oficio atenta contra la teoría del caso de la parte procesal, porque el juez, como tercero imparcial, no tiene una pretensión o plan para probar los hechos.

Se debe contar con un órgano jurisdiccional sin facultad de intervención (súper partes), donde el juez, como tercero neutral e imparcial, aprecie el debate entre el fiscal y el abogado defensor del acusado y valoré la actividad probatoria percibida directamente sobre los argumentos y medios de prueba presentados y examinados por los distintos intervinientes en conflicto.

El juzgador, como tercero imparcial entre las partes en conflicto, se reservará su intervención para observar, dirigir y controlar directamente el debate entre dichos sujetos procesales, garantizando la igualdad de armas y demás derechos fundamentales de la persona, sin suplir la actividad de las partes.

Los principios que rigen el juicio oral son un conjunto de reglas que van a cautelar la iniciación, desarrollo y conclusión de la actividad probatoria.

RECOMENDACIONES

Modificar el artículo 375.4, el cual quedará redactado en los siguientes términos:

«Artículo 375. Orden y modalidad del debate probatorio.

[…]

4. El juez, durante el desarrollo de la actividad probatoria, ejerce sus poderes de observación, dirección y control, sin facultad de intervención».


«Artículo 376. Declaración del acusado.

[…]

3. El juez ejercerá puntualmente sus poderes de dirección y declarará, a solicitud de parte, inadmisibles las preguntas prohibidas».


«Artículo 385. Otros medios de prueba.

[…]

2. Excepcionalmente, una vez culminada la recepción de las pruebas, el juez penal podrá



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disponer, a pedido de parte, la actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente útiles».

Intensificar la capacitación en técnicas de litigación oral dentro de un modelo acusatorio contradictorio en todas las facultades y escuelas de posgrado en Derecho, a fin de que se permita a los operadores del derecho un entrenamiento constante.

Concienciar a los operadores judiciales sobre lo que implica un cambio cultural en los sujetos procesales de cara a un modelo acusatorio contradictorio, a fin de que se remueva una cultura y se construya otra.

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LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL PROCESO

THE CONSTITUTIONALIZATION OF THE PROCESS

Antonio María Lorca Navarrete1

Catedrático de Derecho Procesal Penal Universidad del País Vasco

[email protected] España

Recibido: 19 de junio de 2017 Aceptado: 10 de setiembre de 2017

1 Consulte la página web www.sc.ehu.es/leyprocesal

• El itinerario a seguir en las relaciones entre proceso y constitución

• El logro de una convivencia en paz

• El «método» relativo a la finalidad que persigue el Derecho Procesal con la mirada puesta en el único referente que lo legitimaría como es el texto constitucional

• La «responsabilidad» del Derecho Procesal

• El compromiso constitucional del Derecho Procesal

• La sustantividad del Derecho Procesal

• El «concepto de justicia» que propugna el Derecho Procesal

• La «justicia o verdad» que garantiza el Derecho Procesal

• Conclusiones

RESUMEN

Este artículo busca dar a conocer el itinerario a seguir en las relaciones entre proceso y Constitución. Se precisa cuál es el método relativo a la finalidad que persigue el Derecho Procesal con la mirada puesta en el único referente que lo legitimaría como es el texto constitucional. También detalla la responsabilidad del Derecho Procesal y su compromiso constitucional. Finalmente, describe la sustantividad del Derecho Procesal y el concepto de justicia que propugna.

ABSTRACT

The present article seeks to present the itinerary to follow in the relations between process and constitution. It is specified what is the method relative to the purpose pursued by procedural law with a view to the only reference that would legitimize it as the constitutional text. It also details the responsibility of procedural law and its constitutional commitment. Finally, it describes the substantivity of procedural law and the concept that advocates justice.

PALABRAS CLAVE

Constitucionalización, proceso, Derecho Procesal, Derecho

KEYWORDS

Constitutionalisation, process, procedural law, right

EL ITINERARIO A SEGUIR EN LAS RELACIONES ENTRE PROCESO Y CONSTITUCIÓN

No voy a surcar las procelosas aguas de la epistemología jurídica en pos de la justicia y la verdad porque simplemente la verdad y la justicia no existen. Pero consciente de que en el anterior aserto se contiene una afirmación de calado, me esmeraré en explicarlo en las líneas que siguen a esta.

Por lo pronto, no es posible desconocer que la justicia y/o la verdad es un tema en el que se

LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL PROCESO

THE CONSTITUTIONALIZATION OF THE PROCESS

Antonio María Lorca NavarreteCatedrático de Derecho Procesal Penal Universidad del País Vasco

[email protected] España


SUMARIO

Antonio MAríA LorcA nAvArrete126


reproducen con increíble monotonía todos los argumentos que pululan en torno a una más englobante (y ya fatigante) quaestio disputata —la de la finalidad misma del Derecho en una sociedad que se autoproclama respetuosa con el estado de Derecho— y que no sorprende a nadie por ser un tema extremadamente recurrente no solo en las explicaciones al uso en las aulas universitarias en las que se enseña Derecho cuanto también en el discurrir diario de muchos ciudadanos que en alguna ocasión de su vida han tenido que vérselas con la aplicación del Derecho.

No poca culpa de ello cabe achacar al deseo de entronizar la justicia y/o la verdad que, a modo de bálsamo de fierabrás, explicaría todo lo que gira en torno a los menesteres propios del derecho en una sociedad que se autoproclama respetuosa con el estado de derecho. Pero, esta percepción tan apacible y placentera, posee no pocos agujeros por donde desagua cualquier deseo de encumbramiento de la justicia y/o la verdad.

Así que para paliar el vértigo que inevitablemente provoca la mención a tan ajado asunto, me propongo abordarlo a través de —para mí— un atractivo argumento justificado en las relaciones entre proceso —entendido como el conjunto de actos y trámites seguidos ante un juez o tribunal, tendentes a dilucidar una «contienda judicial» (artículo 248.1. de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o, Código Procesal Civil español)— y el texto constitucional español y ya convertido en tesis que ha comenzado a transitar en el mismísimo orbe de la teoría y práctica en orden a la resolución de la evocada «contienda judicial».

Y al respecto voy a asirme, de seguido, de las indicaciones de Vallespín (2002). En efecto —como se ha escrito:

«Tradicionalmente, los procesalistas no fomentaron el desarrollo progresivo de la constitucionalización de la ciencia procesal, consistente en la elevación a rango constitucional de determinados principios y derechos relacionados con la organización judicial y los criterios orientadores por los que han de regirse los procesos.

El principal precursor del análisis de este fenómeno de constitucionalización de la

actividad procesal fue —se ha dicho— Couture, quien siguiendo los tímidos intentos de Romano y Calamandrei, procedió a examinar el proceso como un sistema repleto de garantías con el que lograr la defensa de los derechos fundamentales. Surge así —se sigue diciendo por Vallespín Pérez—, como bien ha señalado Lorca Navarrete, un “compromiso constitucional” del procesalista, en función del cual los códigos procesales se presentan como auténticas leyes reguladoras de la garantía de justicia que aparece consagrada en la Constitución». (p. 400)

Doy por descontado que la lectura de lo que antecede es ilustrativo del itinerario a seguir por quienes deseen encumbrar con sus tesis —doctorales, en su caso—, las relaciones entre proceso y Constitución arribando a la constitucionalización del proceso.

EL LOGRO DE UNA CONVIVENCIA EN PAZ

Pero, ¿de qué naturaleza es el nexo —si es que lo hay— entre proceso y Constitución? A primera vista, y merced a la lectura del texto constitucional español (sin la que no se cobraría conciencia de determinadas «cosas»), sería posible acuñar como metodología de estudio, la actividad denominada «función jurisdiccional» por la que unos «órganos» llamados «jurisdiccionales» —son los órganos jurisdiccionales, juzgados y tribunales— llevan a cabo la «función» de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, según las exigencias constitucionales (artículo 117.3. de la Constitución española) con el fin de hacer «frente» a los casos en que existe una patología jurídica —«contienda judicial»— en el marco del logro de una convivencia en paz.

El punto en el que se desmiga el anterior y —nuevo— enfoque gira en torno a una afirmación medular, a saber: la litigación —sus actores y las normas que la hacen posible, conocidas como Derecho Procesal— antes que ciencia implica y supone una ética del comportamiento humano frente a los casos en que se suscita «contienda judicial» (artículo 248.1. de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o, Código Procesal Civil español) con el fin de, a través de ella, alcanzar entre todos los actores afectados por la litigación una propuesta —como ha quedado dicho— de convivencia pacífica.

La constitucionalización del proceso

The constitutionalization of the process

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Y, a tal fin, el modelo de litigación español tendría por objeto propio o método de estudio el ejercicio de la denominada «función jurisdiccional» consistente en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, según —siempre— las exigencias constitucionales (artículo 117.3. de la Constitución española) por lo que, a ese modelo de litigación, a la vez, que solo le justifica la norma constitucional española, es funcional por hallarse justificado en el ejercicio de la denominada «función jurisdiccional» constitucional a través del proceso por los órganos jurisdiccionales, juzgados y tribunales.

Y no por inercia sino para disipar —o hacer desvanecer— los tradicionales cometidos con los que se ha adornado —ya añejamente— el Derecho Procesal, apelaré a la conveniencia (la urgencia, más bien) de vincularlo con la norma constitucional española y al compromiso —compromiso constitucional del Derecho Procesal— que adquiere ese mismo Derecho Procesal en su cometido de llevar a cabo la «función» —por la que el Derecho Procesal sería un derecho funcional. No un derecho Jurisdiccional— de juzgar y se hacer ejecutar lo juzgado por los juzgados y tribunales, según —siempre— exigencias constitucionales (artículo 117.3. de la Constitución española), en orden a hacer «frente» a los casos en que existe una patología jurídica.

Y al igual que la medicina desea hacer frente a la patología médica, el Derecho Procesal hace «frente» a la patología jurídica con el bisturí que han de manejar los denominados órganos jurisdiccionales que llevan a cabo la «función» de juzgar y se hacer ejecutar lo juzgado, según las exigencias constitucionales (artículo 117.3. de la Constitución española) con el fin de hacer «frente» a los casos en que existe una patología jurídica en el marco del logro de una convivencia en paz.

EL «MÉTODO» RELATIVO A LA FINALIDAD QUE PERSIGUE EL DERECHO PROCESAL CON LA MIRADA PUESTA EN EL ÚNICO REFERENTE QUE LO LEGITIMARÍA COMO ES EL TEXTO CONSTITUCIONAL

Y gracias a la susodicha lectura del texto constitucional español, deberíamos asumir, por imperativo constitucional, que el bisturí del que se sirve el Derecho Procesal para

que la actividad denominada «función jurisdiccional» por la que unos «órganos» llamados «jurisdiccionales» —los juzgados y tribunales— llevan a cabo la «función» de juzgar y de hacer ejecutar lo juzgado según —siempre— exigencias constitucionales (artículo 117.3. de la Constitución española) para hacer «frente» a los casos en que existe una patología jurídica, confluye en la idea base según la cual el Derecho Procesal solo está «en disposición» de garantizar que se ha tramitado el proceso que surge del artículo 24.2. de la Constitución española con el que se garantizaría que, para hacer frente a la patología jurídica, «todos tienen derecho (…) a un proceso público (…) con todas las garantías» —constitucionales y procesales—.

Porque las anteriores indicaciones comprometen el «asunto» o «método» de para qué sirve el Derecho Procesal con la mirada puesta en el único referente que lo legitimaría como es el texto constitucional español, no me rindo en cuestionar las múltiples peroratas, que con el afán de establecer «doctrina», se han venido gestando con increíble monotonía con el fin de justificar «argumentos de autoridad» en torno a la más que englobante (y, ya fatigante) quaestio disputata relativa a los dichosos —no por felices— «argumentos de autoridad» supuestamente justificadores del Derecho Procesal y que tienen aún toda la pinta de ir para largo.

No poca culpa de ello cabe achacar al laconismo constitucionalista que es posible atribuir a esos «argumentos de autoridad» supuestamente justificadores del Derecho Procesal, aunque —hay que reconocerlo— el Tribunal Constitucional español se afana, a golpe de sentencia (único recurso disponible) por explicitar la cuantiosa «sustancia constitucional» que pareciera atesorar el Derecho Procesal respecto al entendimiento de lo que añejamente se conoce como «lo que la justicia diga» y que no siempre suele propiciar la tranquilidad y el sosiego de esas personas a las que un tanto pedantemente se les denomina «justiciables».

Prometedora se anuncia, pues, la ubicación del denominado Derecho Procesal en el esquema constitucionalista ya que de él cabe extraer, como hace el Tribunal Constitucional español, una serie de exigencias básicas que ha de observar el razonamiento de la función



jurisdiccional consistente en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado según las exigencias constitucionales (artículo 117.3. de la Constitución española) que, tal y como aparece configurado en la actualidad, ha de acomodarse a lo que hoy se estima ha de ser una motivación constitucionalista del aludido razonamiento de la función jurisdiccional en orden a garantizar el derecho a la tutela judicial, la presunción de inocencia, la interdicción de la indefensión… y así sucesivamente.

Y, sin embargo, la situación no parece haber mejorado notoriamente pues pese al empeño del mencionado Tribunal Constitucional español, de ningún modo han aumentado los «argumentos de autoridad» justificadores de esa cuantiosa «sustancia constitucional» que se dice —y digo yo— atesora el Derecho Procesal en orden a la intelección de «lo que la justicia diga» y que compromete el acierto del tercero —juez o magistrado— que ha de resolver la «contienda judicial» (en términos del artículo 248.1. de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o, Código Procesal Civil español) ante él planteada.

En el recinto de ese debate parece que seguiremos atrapados, condenados a re-suscitar los argumentos consabidos, de no ser porque ha de comenzar a rodar —y conmigo al frente— la tesis de lo impropio que es justificar el Derecho Procesal en el logro de la denominada «justicia» o «verdad» en el contexto del esquema constitucionalista que ha de observar el razonamiento de la función jurisdiccional consistente en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado según las exigencias constitucionales (artículo 117.3. de la Constitución española).

Así que la afirmación consistente en que el Derecho Procesal ni garantiza el acierto o corrección jurídica de la fundamentación de la sentencia que con arreglo a su normativa se pronuncie o que, asimismo, tampoco garantiza el triunfo de las pretensiones de las partes que a su través actúan, me ha puesto al corriente de este —para mí— «instructivo» planteamiento que pugna con «fuentes de información» que poseen un indudable «aire de familia de siempre» y que aún perseveran en postular que el Derecho Procesal se justifica en el logro de la denominada «justicia» o «verdad».

Por lo mismo, el Derecho Procesal tendría una indudable «vocación garantista» que gira

en torno a la consecución de un «proceso justo» como el que surge del artículo 24.2. de la Constitución española y con el que se garantizaría que, para hacer frente a la patología jurídica, «todos tienen derecho (…) a un proceso público (…) con todas las garantías» —constitucionales y procesales— a través del estudio del ejercicio de la denominada «función jurisdiccional» consistente en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, según esas mismas exigencias constitucionales (artículo 117.3. de la Constitución española) por los órganos jurisdiccionales —juzgados y tribunales—.

LA «RESPONSABILIDAD» DEL DERECHO PROCESAL

No daría abasto si empezara a enumerar los logros de este révirement que la Constitución española ha propiciado para el Derecho Procesal español. Así que como creo que los márgenes de discusión a los que pudiera dar lugar lo indicado renglones antes no son precisamente menguados, desde ya me alistaré en la tropa de los críticos y comenzaré por aclarar —siempre es bueno saber en dónde se está, sobre todo si estas sumarias indicaciones acaban en las manos de un profesional del Derecho— que el denominado órgano jurisdiccional —juzgado y tribunal—, que ejerce la función jurisdiccional consistente en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado según las exigencias constitucionales (artículo 117.3. de la Constitución española), no garantizaría ni la corrección jurídica de la interpretación de las normas jurídicas, que lleve a cabo mediante el ejercicio de la denominada función jurisdiccional, al no existir un derecho al acierto de esos mismos órganos jurisdiccionales ni tampoco aseguraría la satisfacción de la pretensión de ninguna de las partes frente la patología jurídica planteada ante esos mismos órganos jurisdiccionales.

El Derecho Procesal, al que solo le justifica la norma constitucional y la función —la «función jurisdiccional» constitucional— que le acredita, no posee «resortes» o «instrumentos» para que la aplicación de la norma jurídica por los órganos jurisdiccionales en los casos de patología jurídica sea la correcta o para justificar el derecho al acierto de esos mismos órganos jurisdiccionales.

Y en conexión con lo recién apuntado, emerge un compte-rendu de lo acaecido en el Tribunal Constitucional español que, de forma



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reiterada, realiza una «dación de cuenta» de la hermenéutica acaecida en su seno. En efecto, asomados al balcón de las ponencias —y de sus ponentes—, observamos —mejor, leemos— como el ponente García-Mon y González-Regueral (1994) dice que «el artículo 24.1 CE (de la Constitución española) no garantiza el acierto del órgano jurisdiccional en cuanto a la solución del caso concreto» (p. 125) o que el ponente Garrido, F. (2000) diga que el derecho a la tutela judicial efectiva no garantice «ni el acierto o corrección jurídica de la fundamentación, ni el triunfo de las pretensiones de las partes» (p. 272) o que, el ponente Jiménez (2001), reitere que «es obligado partir de una afirmación: el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales» (p. 330) o, en fin, que el ponente Cruz Villalón (2001) vuelva a reiterar que «que el artículo 24.1 CE (de la Constitución española) no garantiza el acierto del órgano judicial en cuanto a la solución del caso concreto» (p. 400).

Es decir, el Derecho Procesal no se responsabiliza del «modo» en el que los denominados órganos jurisdiccionales —en el ejercicio de la «función jurisdiccional» constitucional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado según las exigencias constitucionales (artículo 117.3. de la Constitución española)— aplican el «derecho» del denominado «estado de derecho» al no garantizar ni la corrección jurídica en la interpretación de las normas jurídicas que lleven a cabo al no existir un derecho al acierto de esos mismos órganos jurisdiccionales ni tampoco al no asegurar la satisfacción de las pretensiones de ninguna de las partes planteada ante esos mismos órganos jurisdiccionales.

El Derecho Procesal —y es aquí a donde quería llegar— solo estaría en «disposición» de garantizar un «proceso justo» como el que se obtiene del artículo 24.2. de la Constitución española y con el que se garantizaría que, para hacer frente a la patología jurídica, «todos tienen derecho (…) a un proceso público (…) con todas las garantías» —constitucionales y procesales— a través del estudio del ejercicio de la denominada «función jurisdiccional» consistente en juzgar y se hacer ejecutar lo juzgado, según —reitero— las exigencias constitucionales (artículo 117.3. de la Constitución española).

EL COMPROMISO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO PROCESAL

Ahora bien, puesto que el objeto de mi escrito consiste en contrastar ideas y no en buscar la confrontación (dialéctica, claro) con personas, me tomaré la licencia de confeccionar un constructo de la finalidad que persigue el Derecho Procesal que no sea el «retrato» de nadie. Y a «ese» nadie se le ocultara que, con esas reservas, ya estoy anticipando mi personal enmienda a la totalidad de los argumentos que, de consuno han servido para justificarlo por lo que, sin más demora, pasaré a exponerla. A ello voy.

Entre los que de buena gana aceptan (más que soportan) que en el denominado ya —sin duda, añejamente— Derecho Procesal suele cultivarse la idea de que su cometido o finalidad es la de regular el proceso —de la función jurisdiccional consistente en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado— (artículo 117.3. de la Constitución española), consienten —y, yo el primero— las insospechadas fecundidades provenientes de la aplicación al mismo —a la normativa del Derecho Procesal, se entiende— de un sistema de garantías procesales que posibilita la rotunda aplicación por los miembros del Poder Judicial de la tutela judicial efectiva en los supuestos en que exista una patología jurídica.

No en vano, los Juzgados y Tribunales han de aplicar el proceso —de la función jurisdiccional consistente en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado— (artículo 117.3. de la Constitución española) «con todas las garantías» (artículo 24.2. de la Constitución española) o «en garantía de cualquier derecho» (artículo 2.2. de la ley —española— orgánica del Poder Judicial). O sea, en sintonía con el reconocimiento, sin ambages, de la existencia de un garantismo en el Derecho Procesal —y, en consonancia con ello, de la «doctrina garantista» como sustrato teórico de la constitucionalización del proceso en franca expansión—.

Por lo mismo, no es posible que exista un planteamiento inicial tremendista cuando se indica que las exigencias constitucionales del ejercicio funcional de la jurisdicción por los miembros del Poder Judicial, se hallan particularmente garantizadas en su aplicación en nuestra Constitución —la española— (garantismo constitucional), a través de la existencia misma



del proceso —de la función jurisdiccional— en orden a juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (artículo 117.3. de la Constitución española) por juzgados y tribunales.

En tal sentido, el proceso —de la función jurisdiccional—, de cuyo estudio se ocupa el Derecho Procesal, es compromiso constitucional porque la Constitución española garantiza que el proceso pueda ser garantía de amparo de los derechos de todos los ciudadanos en los supuestos en que exista una patología jurídica.

LA SUSTANTIVIDAD DEL DERECHO PROCESAL

Y, entonces, se da por definitivamente ganado que cuando el Derecho Procesal regula el proceso —de la función jurisdiccional consistente en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado— (artículo 117.3. de la Constitución española) mediante la aplicación de un sistema de garantías procesales que posibilita la rotunda aplicación por los miembros del Poder Judicial del artículo 24.° de la Constitución española en orden a lograr la tutela judicial efectiva en los supuestos en que exista una patología jurídica, se está primando el sistema de garantías procesales a él aplicable —al Derecho Procesal, se entiende—, no siendo afortunado señalar que el Derecho Procesal contempla, fundamentalmente la aplicación —vertiente instrumental propia de un subsistema— a través de su normativa específica, del ordenamiento jurídico ya sea civil, laboral, penal, o en fin, contencioso administrativo.

Para que se me entienda. El Derecho Procesal no es un subsistema instrumental. Es el sistema de garantías procesales que actúa con autonomía y sustantividad propias.

No se trata de un artificio alambicado. Si se contempla el Derecho Procesal desde una vertiente exclusivamente instrumental, lo cierto es que se antepondría en su aplicación la actuación del ordenamiento jurídico ya sea civil, laboral, penal, o en fin, contencioso administrativo, pasando a un lugar secundario su más importante y primario contenido sustantivo como ordenamiento jurídico procesal, consistente en hacer posible el proceso —de la función jurisdiccional— a través de un sistema de garantías procesales que permitan, en todo momento e hipótesis,

la tutela judicial efectiva (artículo 24.° de la Constitución española).

Y no suscita perplejidad alguna ubicar ese garantismo procesal en un Derecho Procesal en el que es posible conceptuar el proceso —de la función jurisdiccional— como una realidad sustantiva —y, por ello, no instrumental— a través de una postura garantista plenamente comprometida con la realidad constitucional de «aquí y ahora».

EL «CONCEPTO DE JUSTICIA» QUE PROPUGNA EL DERECHO PROCESAL

Habría que indagar, entonces, si, cuando el artículo 24.2. de la Constitución española dispone que «todos tienen derecho […] a un proceso público […] con todas las garantías» o cuando el artículo 2.2. de la Ley —española— Orgánica del Poder Judicial indica que los órganos jurisdiccionales —juzgados y tribunales— ejercen funcionalmente —es decir, mediante el proceso— la jurisdicción «en garantía de cualquier derecho» o, en fin, cuando la exposición de motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil —o, Código Procesal Civil español— de 2000 proclama y aclama que «justicia civil efectiva significa, por consustancial al concepto de Justicia, plenitud de garantías procesales», nos ubicamos ante un «acontecimiento inédito» en la más reciente historia del procesalismo español en el que, bregar con el anhelo de una justicia efectiva vinculada inexorablemente con el deseo de plenitud de garantías procesales, supondría, solo de entrada, decantarse por una opción no meramente instrumental sino efectiva de tutela judicial y que, además, supondría la confluencia de la tutela judicial efectiva, propia del civil law, con la del debido proceso de ley (due process of law), propio del common law por cuanto la «deuda» que se contrae en la aplicación según «ley» de las garantías procesales —debido=deuda contraída en la aplicación de las garantías procesales según la «ley» (due process of law)— supone para el civil law que «justicia civil efectiva» signifique según el artículo 24.2. de la Constitución española que «todos tienen derecho […] a un proceso público […] con todas las garantías».

Entonces, damos con un hallazgo; a saber que el «concepto de justicia» converge constitucionalmente, solo y exclusivamente,



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en un proceso que asuma la plenitud de garantías procesales y que, por tanto, «ese» proceso con plenitud de garantías procesales sería el denominado proceso justo. O lo que es lo mismo: todos tenemos derecho a un proceso justo con todas las garantías procesales. Y que, por lo mismo el concepto de «justicia» en Derecho Procesal confluiría en el la existencia de un proceso justo.

LA «JUSTICIA O VERDAD» QUE GARANTIZA EL DERECHO PROCESAL

No es ocioso afirmar, entonces, que el proceso justo sería el resultado de un debido proceso de ley (due process of law), propio del common law en razón de la «deuda» que se contrae en la aplicación según «ley» de las garantías procesales, o de la existencia de una «justicia civil efectiva» —a que alude el artículo 24.1. de la Constitución española— . Es decir, que el denominado «concepto de justicia» que administran los órganos jurisdiccionales —o sea los juzgados y tribunales integrantes del Poder Judicial español— confluiría en el proceso justo con plenitud de garantías procesales fruto de la «deuda» que se contrae en la aplicación según «ley» —constitucional y ordinaria— de las garantías procesales —debido proceso de ley (due process of law) del derecho anglosajón—. O sea, que la única “justicia o verdad” que garantiza el Derecho Procesal es la de un proceso justo.

Por tanto, al Derecho Procesal le interesaría que los órganos jurisdiccionales —es decir, los juzgados y tribunales— actúen el proceso justo. Y que, consecuentemente, los órganos jurisdiccionales —o sea, los juzgados y tribunales— no asegurarían ni «justicia», ni «verdad» alguna. Recreémonos en la redundancia: los órganos jurisdiccionales —es decir, los juzgados y tribunales— solo garantizarían que, mediante el ejercicio de la función jurisdiccional, se tramite un proceso justo. Pero, no más.

Todo lo cual se traduce en que las garantías procesales previstas en el artículo 24.° de la Constitución española no garantizarían la corrección jurídica en la interpretación de las normas jurídicas llevada a cabo por los órganos jurisdiccionales —es decir, los Juzgados y Tribunales— pues no existe un derecho al acierto y, tampoco, asegurarían la

satisfacción de la pretensión de ninguna de las partes planteada ante ellos. En ningún caso queda comprometido el acierto del tercero —juez o magistrado— que ha de resolver la «contienda» (artículo 248.1. de la ley de enjuiciamiento civil; o, código procesal civil español) ante él planteada.

Lo que estoy diciendo es bien simple. El Derecho Procesal no posee «resortes» o «instrumentos» para que la aplicación de la norma jurídica por los órganos jurisdiccionales —juzgados y tribunales— en los casos de patología jurídica sea la correcta o para justificar el derecho al acierto de esos mismos órganos jurisdiccionales. Al respecto, el acierto del tercero —juez o magistrado— que ha de resolver la «contienda judicial» (artículo 248.1. de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o, Código Procesal Civil español) ante él planteada no queda comprometido. Así que los órganos jurisdiccionales —es decir, los juzgados y tribunales— solo estarían «en disposición» de garantizar que se ha tramitado un proceso justo. Pero, nada más.

Es decir, que el denominado «concepto de justicia» que administran los órganos jurisdiccionales —los juzgados y tribunales integrantes del Poder Judicial español— confluiría en el proceso justo con plenitud de garantías procesales fruto de la «deuda» que se contrae en la aplicación según «ley» —constitucional y ordinaria— de las garantías procesales —debido proceso de ley (due process of law) del derecho anglosajón— y que —ahora sí— comprometería o diseñaría el acierto del tercero —juez o magistrado— que ha de resolver la «contienda judicial» (artículo 248.1. de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o, Código Procesal Civil español) ante él planteada.

Inducido por estas ideas debo, entonces, alertar al lector en que aquello que esperas de la norma procesal no es el acierto. Es la «justicia» o la «verdad» de un proceso justo. Is the «justice» or «truth» of a fair process.

CONCLUSIONES

El Derecho Procesal tendría una indudable «vocación garantista» que gira en torno a la consecución de un «proceso justo» como el que surge del artículo 24.2. de la Constitución española y con el que se garantizaría que, para



hacer frente a la patología jurídica, «todos tienen derecho […] a un proceso público […] con todas las garantías» —constitucionales y procesales— a través del estudio del ejercicio de la denominada «función jurisdiccional» consistente en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, según esas mismas exigencias constitucionales.

Al Derecho Procesal le interesaría que los órganos jurisdiccionales —es decir, los juzgados y tribunales— actúen el proceso justo. Y que, consecuentemente, los órganos jurisdiccionales —es decir, los juzgados y tribunales— no asegurarían ni «justicia», ni «verdad» alguna.

El Derecho Procesal no posee «resortes» o «instrumentos» para que la aplicación de la norma jurídica por los órganos jurisdiccionales —juzgados y tribunales— en los casos de patología jurídica sea la correcta o para justificar el derecho al acierto de esos mismos órganos jurisdiccionales.


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LA CARGA PROCESAL Y EL DINAMISMO DE LA NORMA PROCEDIMENTAL

THE PROCESSING LOAD AND THE DYNAMISM OF THE PROCEDURAL STANDARD

Gustavo Adrián Calvinho1

Doctor en Derecho y Magíster en Derecho ProcesalUniversidad Nacional de Rosario

[email protected] Argentina


1 Profesor adjunto regular de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA), profesor Adjunto Nivel 2 de la Facultad de Derecho de la Universidad Austral (Buenos Aires) y docente investigador de la Corporación Universitaria Remington de Medellín.

Este artículo es producto de la investigación «La carga de la prueba: reglas objetivas y teorías dinámicas». Su influencia en el régimen del nuevoCGPcolombiano,financiadoporlaCorporaciónUniversitariaRemington.Investigadorprincipal:GustavoAdriánCalvinho;coinvestigador:JovannyBossAgudelo.

SUMARIO

• Introducción: las denominadas cargasprocesales y su autonomía conceptual

• La carga procesal en la teoría de JamesGoldschmidt

• Francesco Carnelutti y las cargas procesales

• Otros aportes doctrinarios sobre la carga procesal

• Hacia una noción de carga procesal que considere la peculiaridad de la norma procedimental: el dinamismo

• Conclusiones

RESUMEN

Las cargas procesales que emergen como actividades propias de las partes en el proceso jurisdiccional se tornan como el génerooriginario de la carga probatoria; aquéllasencuentran su conceptualización a partir de los pensamientosdeGoldschmidtyCarnelutti.

La doctrina se ha ocupado de las cargas procesales basando parte de la discusión en si se trata de una facultado de unaobligación;sin embargo, la controversia queda saldada a partir de la observaciòn de la dinámica propia de la norma procedimental y su estructura, de donde surge el carácter consecuencial que genera la conducta de cada una de las partes.

Es precisamente ese dinamismo el que permite a la parte optar por una conducta positiva o de omisión donde se materializa el derecho de defensa en juicio.

PALABRAS CLAVE

Carga procesal, carga de la prueba, norma dinámica, derecho de defensa en juicio

ABSTRACT

The procedural charges that arise as activities of the parties in the jurisdictional process become like the original gender of the burden ofproof;theseareintheconceptualizationofthethoughtsofGoldschmidtandCarnelutti.

The doctrine has treated procedural charges by basing the part of the discussion itself and is a faculty of an obligation; however, thecontroversy arises from the observation of the dynamics of the procedural norm and its structure, from which arises the consecutivecharacter that generates the conduct of each oneoftheparties.Itispreciselythisdynamismthat allows the party to opt for a positivebehavioroftheomissioninwhichtherighttodefense in the trial materializes.

KEY WORDS

Procedural burden, burden of proof, dynamic norm, right to defense in court.

LA CARGA PROCESAL Y EL DINAMISMO DE LA NORMA PROCEDIMENTAL

THE PROCESSING LOAD AND THE DYNAMISM OF THE PROCEDURAL STANDARD

Gustavo Adrián Calvinho1

Doctor en Derecho y Magíster en Derecho ProcesalUniversidad Nacional de Rosario

[email protected] Argentina


Gustavo adrián Calvinho1134


INTRODUCCIÓN: LAS DENOMINADAS CARGAS PROCESALES Y SU AUTONOMÍA CONCEPTUAL

La observancia de ciertas cargas derivadas de la propia actividad que desenvuelven las partes procesales conforme un procedimiento se ha dado, pragmáticamente, con ancestral anticipaciónaquesehayaperfilado,primerouna denominación más o menos singular del fenómeno en el lenguaje jurídico y luego una conceptualización relativamente peculiar que las diferenciara de otras ideas confundidas hasta entonces. Las partes contaban con la alternativa de contestar demanda, oponer excepciones, ofrecer y producir pruebas, presentar alegatos o, por el contrario, no hacer nada de ello mucho tiempo antes de que se hablara de carga procesal.

Sus antiguas manifestaciones se verificanen el derecho romano y germánico, basados inicialmente en la idea del juicio como sometimiento voluntario de los litigantes a un juez. Con ello hubo que asegurar la presencia del demandado, aunque no muy precisamente como un deber o como una obligación, y siempre estableciendo sanciones para impelerlo coactivamente a comparecer (Montero Aroca, 2011, p. 115).

Más adelante, la idea de carga era algo difuminada todavía, pero ya vinculada a la incumbencia probatoria, el onus probandi, la necessitas probandi o el cargo de la prueba. Pese atratarsedeunaespeciedelgénerodenominadocarga procesal, la carga de la prueba es la más estudiada, atendida y trascendente de todas las de su clase. En ella se percibe tanto la necesidad de contar con una guía de conducta para las partes que requieren conocer de antemano lo que les corresponde probar en un proceso determinado, como el serio inconveniente que debe resolver el juzgador ante la falta de prueba de algún hecho controvertido.

Desde la aplicación en el mundo de la realidad procesal, y pese a la prolongada confusión con los deberes y las obligaciones, se fue propagando poco a poco la utilización del sintagma carga de la prueba -impulsado por su arraigo en la doctrina alemana ya en el siglo xix-. Ya hacia 1925 despuntaron los reconocidos intentos de James Goldschmidt-y enseguida los de Francesco Carnelutti- tendientes a darle cierta autonomía conceptual

y general a la llamada carga procesal. Ambos, cada uno a su modo, renegaron de la bastante arraigada tendencia de aceptar, sin más, la noción de obligación en el proceso.

LA CARGA PROCESAL EN LA TEORÍA DE JAMES GOLDSCHMIDT

EllegadodeJamesGoldschmidtmásrecordadoy repetido es, sin dudas, su enseñanza acerca del concepto de carga procesal. Aunque, en realidad, ello constituye el ápice que se inserta en una teoría mucho más amplia, polémica y compleja que supo sostener: elproceso como situación jurídica, que brota de su libro publicado en Berlín en 1925 titulado Der prozess als rechtslage: eine kritik des prozessualen denkens.

La visión del proceso como una relación jurídica se abre paso con firmeza a partir dela obra de Von Bülow publicada en 1868,Die lehre von den prozesseinreden und die prozessvoraussetzungen, hallando apoyo lejano en algunas pinceladas de Hegel (1968, p. 189). Pero, pese a contar con notables seguidores como Wach y Chiovenda entre sus partidarios, aflorarondiferenciasquetornanalgoimprecisala idea y sin quererlo hasta preparan el terreno a sus opositores.

Así,apareceenlaprimeradécadadelsigloxx el precursor trabajo de Wilhelm Kisch (1932, p. 21) -negando que en el proceso existan obligaciones,puesenélseverificanestadosdeligamen-, y que sería el antecedente remoto de laulteriorobradeJamesGoldschmidtalaquenos referimos.

El profesor de Berlín arriba a una configuración de las cargas en el proceso como situaciones que ameritan determinado acto para evitar que sobrevenga un perjuicio procesal. A continuación, acuña su reiteradísima definición -siempre según la traducción del catedrático de la Universidad de Zaragoza Prieto Castro-que transmite de este modo Aparte de esto, sólo existen en el proceso «cargas », es decir, situaciones de necesidad de realizar determinado acto para evitar que sobrevenga un perjuicio procesal. Con otras palabras, se trata de «Imperativos del propio interés ». Las cargas procesales se hallan en una estrecha relación con las «posibilidades »

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procesales, puesto que toda «posibilidad» impone a las partes la carga de ser diligente para evitar su pérdida. El que puede, debe; la ocasión obliga (es decir, grava) y la más grave culpa frente a sí mismo, es la de haber perdido la ocasión. (Goldschmidt, 1936, p. 203).

Para comprender a cabalidad la noción de carga procesal que esboza Goldschmidt debemosremitirnos a su concepción del proceso como una situación jurídica. Considerando que el derecho procesal civil es derecho justiciario que participa de las características del derecho público, rescata que generalmente se admite que solo se origina la relación procesal cuando son satisfechos los presupuestos procesales. Sin embargo, embiste Goldschmidt sobre elcontenido de la relación procesal aduciendo que en ello domina la oscuridad más absoluta, por lo que su concepto resulta infructuoso: A los litigantes no les alcanza ninguna obligación de naturaleza procesal, y la obligación de fallar que se atribuye al Tribunal -que no debe confundirse con el deber concreto del Estado de otorgar protección jurídica al demandante- es una manifestación de la relación política del ciudadano con el Estado. En consecuencia, los presupuestos procesales no son del proceso, sino que son presupuestos o requisitos previos de la sentencia de fondo sobre los que se resuelve en el proceso (ibidem, pp. 7-8). Expone también que el derecho puedeconcebirse como un conjunto de imperativos o como una serie de normas que han de ser aplicadasporeljuez;estaúltimaconcepciónesla adecuada para el derecho justiciario y, por ende, para el derecho procesal civil.

Entonces, las normas jurídicas constituyen, para los sometidos a ellas, las conminaciones de que el juez observará determinada conducta, y, en último término, de que dictará unasentencia judicial. De esta forma se observa que los vínculos jurídicos que de aquí nacen entre las partes no son propiamente relaciones jurídicas-consideraciónestáticadelderecho-;tampoco son facultades ni deberes en el sentido de poderes sobre imperativos o mandatos, sino situaciones jurídicas -consideración dinámica del derecho- (ibidem,p.8).

Para el profesor berlinés estas situacionesjurídicas son expectativas y esperanzas de la conducta judicial que ha de producirse y, en últimotérmino,delfallojudicialfuturo;enuna

palabra, se trata de expectativas, posibilidades y cargas. Solo aquellas son derechos en sentido procesal y las últimas -las cargas-, imperativos delpropiointerés,queocupanenelprocesoellugar de las obligaciones (ibidem, p.8).

Finaliza aclarando que la situación jurídica -concepto debido a Kohler, quien lo acepta extensivamente para el derecho civil (Aragoneses Alonso, 1960, p. 191)- sediferencia de la relación jurídica no solo por su contenido, sino también porquedepende de la evidencia (no de la existencia) y, muy especialmente, de la prueba de sus presupuestos, ya que designa la situación en que la parte se encuentra respecto a su derecho material cuando lo hace valer procesalmente (ibidem, pp.8-9).

Es contundente la crítica que formula Barrios de Ángelis (2005, pp.17-18 y119), primordialmente por la obsesión de Goldschmidt de arremeter contra la relación,señalándole un error sistemático y otro ontológico. El primero consiste en confundir el proceso con la situación jurídica sustancial, elderechosubjetivo;elsegundoesdesconocerla condición inescindible de la situación y la relación jurídica, al intentar sustituir una por otra. En similar sintonía, Alsina (1952, pp. 11-12) reconoce la relevancia del aporte de Goldschmidt, aunque no concuerda en queprocesalmente el concepto de situación jurídica excluya de forma automática al de relación, pues necesariamente se compatibilizan.

UnaférreaoposiciónalateoríadeGoldschmidtpresentó Briseño Sierra (1969, III, pp. 35-36) quien, tras marcar la confusión entre proceso y procedimiento en que incurre el autor alemán -entre otros cuestionamientos-, endilga que el concepto de carga es inaceptable y que es inexacto que el objeto del proceso sea la cosa juzgada, pues en verdad es algo que no cambia y es único: el debate. Según el jurista mexicano, si bien esta teoría no ha logrado una adhesión considerable entre los autores, sí ha logrado que sus descripciones y terminología -sobre todo la de cargas- sean aplicadas aun por los adeptos a la tesis del proceso como relación jurídica, pese a que parte de un error al negar la existencia de verdaderos derechos y deberes procesales (ibidem, III, pp. 40-41). Esto desembocaen una exhibición estática del proceso, justamente todo lo contrario a lo pretendido por Goldschmidt.Hastaenel términosituación se



halla la impropiedad para una frecuencia móvil, continuada; el proceso es lo contrario a estarsituado (ibidem,III,p.50).

Las opiniones recordadas son un pequeño muestrario de las muchas voces que objetan la teoría del proceso como situación jurídica de la manera terminante y extrema en que la presenta Goldschmidt. No obstante, vale destacar que algunos autores la consideran como un complemento que no descarta las relaciones jurídicas procesales. Al no desconocerse la existencia en el proceso de obligaciones que severificanensuplanohorizontal-comoladepagar costas a la contraparte- y de deberes en su plano vertical -como el del juez de dictar una resolución dentro de un plazo-, se aceptan las cargas en el plano insular (Alvarado Velloso, 2010,pp.189-190),conloquenecesariamentelas teorías de la relación y de la situación jurídicas dejan de ser excluyentes para, de algún modo, compatibilizarse.

Vale indicar que la conmixtión de distintas perspectivas sobre las que se edifican ideasacerca de una supuesta naturaleza jurídica que posee el proceso no representa una base lo suficientemente firme como para apoyarconceptos importantes para la disciplina. En esto radica la debilidad exhibida en los distintos intentos para definir el concepto decarga, que por otra parte no se hacen eco de la trascendente distinción entre proceso y procedimiento ni reparan en la peculiaridad que exhibe toda norma procedimental.

FRANCESCO CARNELUTTI Y LAS CARGAS PROCESALES

Es conveniente que al relevar la opinión sobre un tema procesal del prolífico FrancescoCarnelutti (1879-1965)noselahagaextensivaal resto de su obra, pues a lo largo de una muy dilatada vida académica ha ido abandonandoy hasta contradiciendo algunas de sus teorías. Hastaelpropiomaestromilanésconsideraenlaintroducción a la segunda edición italiana de La prova civilequesusposicionesnuncasonfirmes,por lo que admite ser un escritor sobremanera incómodo(Carnelutti,2000,p.XIII).

En la obra antes mencionada no se ocupa de las cargas procesales en general. Apenas si desliza algo atinente a la carga de la prueba confrontándolaconlacargade laafirmación,señalando que solo aquella puede ser

distribuida,porqueelinterésenlafijacióndelhecho incierto es recíproco cuando en esta es unilateral (ibidem, p. 14). En el apartadodedicado a la fijación formal del hechocontrovertido, la relaciona con el hecho que es desconocido porque el juez tiene prohibido aplicar su saber privado. Además, aclara que las reglas sobre carga de la prueba sirven precisamente para regular la fijación de loshechos controvertidos desconocidos para el juez (ibidem, p. 21). Recordemos que este libro fueconcluidoporunjovenCarneluttien1914y publicado al año siguiente.

Pasó más de una década ―y la aparicióndel trabajo de James Goldschmidt― paraque empiece a intensificar su atenciónpor latemática de la carga procesal. De encuadrarla enlaclasificacióndelassituacionesjurídicasen la primera edición de su Teoria generale del diritto, pasa a integrarla en la segunda edición en la de las relaciones jurídicas. Sus ideas estaban algo más asentadas para la quinta edición de Instituciones, en la que parece considerar el proceso como relación jurídica (Carnelutti, 1959. I, p. 291) entendiendo quepara garantizarle la aportación que proviene de las partes, y en particular de su actividad, están constituidas respecto de ellas relaciones jurídicas procesales, activas o pasivas (ibidem, I,p.312).

Según el autor, las relaciones jurídicas activas deben distinguirse de los derechos subjetivos, pues su problema se vincula con el poder quedebe reconocérsele a la parte paraque el impulso de su interés pueda resultarverdaderamenteeficazenordenalapromocióny al desarrollo del proceso. Por lo tanto, el estudio de las relaciones jurídicas activas de las partes debe considerar las nociones de potestad y de facultad (ibidem, I,p.314).Encambio,elproblema de las relaciones jurídicas pasivas se presenta ligado al deber, que conviene imponer a laparte afindeque, cuando su aportaciónal proceso pueda implicar el sacrificio de suinterés,nohayaquefaltaraella.Yanosetratadel simple reconocimiento de una obligación procesal de la parte que antiguamente agotaba el campo de la relación pasiva y se confundía con ella, sinoque tambiénhayque tomar encuenta los otros conceptos de carga y de sujeción (ibidem,I,pp.314-315).

Al conectar las relaciones jurídicas procesales pasivas con la imposición de un deber a la



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parte, es más difícil formar un cabal concepto de carga procesal, que también es colocadapor Carnelutti entre las relaciones pasivas, al turno que la intenta escindir de la noción de obligación. En este contexto introduce el concepto de carga procesal describiéndolocomo la fuerza que suministra el interésen litigio para el movimiento del proceso que puede ser contrabalanceada por otros interesesdelamismaparteenconflictoconél(ibidem, I,p.331).Anuestrojuicio,elaciertoes la vinculación entre carga procesal y movimiento del proceso o, mejor expresado, con la dinámica procedimental que mueve el proceso.

No obstante, a continuación añade que para proponer al juez la demanda es necesario que la parte invierta tiempo y dinero; de aquí elpeligro de que se abstenga esperando de una iniciativa distinta de la suya a fin de gozarel beneficio sin experimentar el sacrificio.Entonces, para evitar la abstención debe cortarse aquella esperanza, de manera que la parte no pueda contar, para obtener ciertos resultados procesales, más que consigo misma (ibidem,pp.331-332).

Dejando de lado el motor eminentemente económico que ve Carnelutti en la carga procesal -que en verdad es solo uno de sus factores pero no el único-, las sombras sobre su idea caen enseguida, pues reconoce que la cargaprocesal es tambiénpara laparteundeber, pero no el mismo deber que se resuelve en la obligación, y por eso se lo denomina de forma diferente. Consciente de la perplejidad que puede ocasionar su explicación, remite a la teoría general para hallar la diferencia entre carga, deber y obligación, aunque adelanta algunaseparaciónentreestasfiguras:

obligación es subordinación de un interés del obligado a un interés ajeno impuesto por medio de la sanción; carga es la subordinación de uno o más intereses del que sufre la carga a otro interés suyo impuesto haciendo de ella una condición para la obtención de dicho interés (ibidem, I, p. 332).

La carga procesal queda así deslindada aceptablemente de la obligación, pero ello noessuficienteparadesprenderladeldeberylograrsudefinitivaautonomíaconceptual.

En suma, si se trata de escoger tanto de Goldschmidt como de Carnelutti el aporte de mayor relieve que cada uno ha dejado a la posteridad para el estudio de las cargas procesales, nos parece que la búsqueda no tiene que apuntarse hacia resultados concretos de sus investigaciones, sino hacia alguna enseñanza orientadora. En esta dirección, es digno destacar que aquel logró subir a escena la necesidad imperiosa de llenar el vacío conceptual de unafigurautilizadadesdetiemposantiguos―circunscripta hasta el siglo xix a la actividad probatoria―,yeste,ladevincularlaconloquese denomina dinámica procesal.

OTROS APORTES DOCTRINARIOS SOBRE LA CARGA PROCESAL

Quedaron atrás las teorías que comprenden la carga procesal dentro de las obligaciones -a las que adhieren, entre otros, Zitelman y Ascarelli―,lasinsinuacionesdevincularlaconunpoder-deberpuestoparaprotegeruninteréspúblico―sostenidaporResta (Micheli,1989,pp.67-76)-ysudefinicióncomoundeberlibre-Brunetti (ibidem, pp.56-67)-aquienseopusoCarnelutti (2000, p. 218). En su lugar varios autores aceptan como punto de partida lo que se evidencia con frecuencia en la actividad procedimental desplegada en el proceso: la parte asume la carga si lo desea. Se la analiza, entonces, como una facultad o potestad que se tieneparaactuarenbeneficiopropio.

El famoso proverbio de Goldschmidt nodemoróenseratacadoporsuflancodébil:seadviertequeladefinicióndelacargaprocesalcomo imperativo delpropio interésnoreflejacon exactitud el fenómeno, pues se dirige hacia la coacción cuando, en realidad, en la carga existe una esfera de libertad donde la parte dispone o tiene la iniciativa guiada quizá por su propio interés, ámbito en el que algunosautores de renombre creyeron encontrarse con una facultad y hasta una facultad-carga. (Silva Melero,1963,p.91)

Estas críticas influyeron en una persona tanligada al profesor de Berlín en sus últimos meses de vida como Couture, quien fue depurando su definicióndecargaprocesal,aunquesindejarde ligarla a las situaciones jurídicas. Ya en la tercera edición de sus Fundamentos propone establecer como carga procesal a una situación jurídica instituida en la ley, consistente en el



requerimiento de una conducta de realización facultativa,normalmenteestablecidaeninterésdel propio sujeto y cuya omisión trae aparejada una consecuencia gravosa para él (Couture,1958,p.211).

Sobria es la observación brindada por uno de los autores latinoamericanos que más se han ocupado de estudiar las distintas ideas sobre carga procesal: Devis Echandía. El procesalista colombiano entiende que ya no se considera la carga como un acto necesario ni como un imperativo, pues no es deber hacer, sino una simple posibilidad de obrar libremente, sin coacción ni sanción. Por ende, el resultado desfavorable de la inobservancia-términoqueprefiere al de incumplimiento, pues este seciñe más a las obligaciones- no es considerado como una sanción ni siquiera económica, sino como el efecto natural de la aplicación de la norma positiva que establece la carga (Devis Echandía,2011,I,p.391).

Siguiendo esta línea crítica de la carga como imperativo, algunos doctrinarios discuten la ubicación de las cargas procesales en la categoría de relación jurídica pasiva o activa, a la par que resalen los conceptos que brindan Rosenberg y Micheli. El primero sostiene que para saber si la actividad de las partes, consistente en la afirmación y la prueba delos hechos que corresponden a su carga de la certeza, es un derecho o una simple necesidad práctica, una carga, el planteo debe hacerse en torno a la carga subjetiva de la prueba, que es la que provoca aquella actividad. Por consiguiente, si bien la cuestión tiene valor secundario para la doctrina de la carga de la prueba, en relación con el problema general de los deberes de las partes en el proceso civil, la cuestión gana en importancia e interés(Rosenberg,1956,p.49).

Descartando que la actividad afirmadora yprobatoria de las partes pueda ser considerada como un deber o un derecho, entiende que ellas se esfuerzan por afirmar y probar loshechos que necesitan ser averiguados, pero no lo hacen por ningún otro imperativo que aquel que les impone su propio interés en triunfar(ibidem, p. 49). No se trata de un derecho ni de un deber, sino solo de la posibilidad de efectuar determinados actos (ibidem, p. 53).En consecuencia, concluye que la actividad afirmadora y probadora de las partes semanifiestacomoemanacióndelinterésnaturalque tienen en el éxito del proceso comouna

necesidad práctica sin cuya satisfacción las partes lo perderían (ibidem,p.56).

Se desprende de estas ideas que Rosenberg no comulga con quienes consideran la carga procesal como un imperativo, pues la explica como una actividad movida por una necesidad práctica -y no jurídica- de ganar el pleito que no le genera a otro sujeto ningún derecho correlativo de exigir su cumplimiento.

Casi sin contradecirlo y transitando un sendero similar, Micheli encara el estudio de la carga en la teoría general del derecho y también seocupa de diferenciar los conceptos de carga y de obligación en el sentido de que en algunos casoslanormajurídicafijalaconductaquedebeobservarse cuando un sujeto quiere obtener un resultado jurídicamente relevante. De allí que -agrega- en tales hipótesis es necesario un determinado comportamiento del sujeto para quesealcanceelfinjurídico.Esesujetoeslibrede organizar su propia conducta como mejor le parezca, incluso eventualmente en sentido contrario al previsto por la norma (Micheli, 1989,p.54).Porconsiguiente,lanoobservanciade esta norma no conduce a una sanción jurídica, sino solo a una sanción económica. A lapar,lanoobtencióndeaquelfinconduciráauna situación de desventaja para el sujeto titular delinteréstutelado(ibidem,pp.54-55).

Para el profesor italiano en cita la obligación, en cambio, se caracteriza por un vínculo impuesto a la voluntad del obligado por un interés ajeno; la violación de ese vínculoimporta una ilicitud, en cuanto se trata de un mandato que no deja al obligado en libertad de elección. En sustancia la norma o bien indica unaconductaquedebeserobservadaeninterésajeno -eventualmente bajo pena de sanción jurídica- o bien una conducta que debe ser observada por el interesado si quiere obtener unfin(ibidem, p. 55).

La distinción entre carga y deber aparece luego de examinar la propuesta de Brunetti, que tiende a reducir la obligación a lo que denomina deber libre, reconociendo que con ella se ha dado un paso determinando que ambasnocionessonheterogéneas: laprimeraindica una necesidad jurídica de cierto comportamiento establecido por una norma, por lo general en orden a la satisfacción de un interés deun sujeto, al que se le concedeuncorrelativo poder individual;lasegundamarcala necesidad práctica de que el titular de un



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determinado poder lo ejercite cuando quiera obtener un efecto a favor propio (ibidem, pp. 59-60). A continuación, reproduciendopalabras de Carnelutti, acepta asimilar la carga con la facultad, pues cuando el único medio para conseguir un resultado favorable es el ejercicio de un poder por parte del interesado, tal poder se convierte en una carga (ibidem, pp.60-61).Completalaidearecordandoque,mientras el deber presupone un mandato legal -de manera que la violación de aquel implica la violación de este y, por consiguiente, una ilicitud-, la carga presupone también unmandato legal condicionado a la voluntad del sujeto, de manera que la inobservancia de la carga está prevista como lícita por el mismo mandato(ibidem,pp.61-62).

Sustentado en lo anterior, Micheli pasa a describir el fenómeno de la carga con estas palabras: la ley, en determinados casos, atribuye al sujeto el poder de dar vida a la condición -necesariaysuficiente-paralaobtencióndeunefecto jurídico, considerado favorable para dicho sujeto. Aclara además que en tales supuestos se habla de la integración de la hipótesis jurídica mediante las actividades del sujeto, al cual el orden jurídico atribuye tal poder, cuyo ejercicio representa el únicomediopara alcanzar elfinjurídico previsto (ibidem,p.76).

Aproximándose a la carga procesal, afirmaque, para hacer valer en juicio los propios derechos, se le atribuyen a las partes poderes procesales de contenido diverso, tendientes a producir un determinado resultado jurídico: el pronunciamiento de una providencia jurisdiccional. A su turno, la naturaleza instrumental de tales poderes hace que su ejercicio dependa de la entidad de los intereses hechos valer. Consideraciones de contingente política legislativa determinarán el ámbito dentro del cual los expresados intereses hayan de considerarse motores esenciales del proceso concreto (ibidem, pp.82-83).

Trasunprolongadodiscurso,finalmenteMicheli sepreguntasobreelefectivosignificadode lanoción de carga procesal estimando que debe buscarse en el criterio de auto-responsabilidad procesal, el cual constituye en cierto sentido el fundamento de toda la dinámica procesal. Concluye que es conveniente determinar dentro dequélímitesseconfierenalaspartespoderesprocesales. Lo importante es diferenciar aquellas actividadeslícitascalificadasporelejerciciode

un poder procesal, de las actividades meramente lícitas que no son idóneas para establecer una situacióndesujecióny,porende,tambiénparaconcretar el deber del juez de proveer (ibidem, pp.92-93).

En el desarrollo de Micheli sobre la carga -que la inserta en la teoría general del derecho a la vez que le reconoce su mayor aplicación en el derecho procesal- se nota la influencia deCarnelutti, que lo lleva a admitir que el sujeto cuenta con un ámbito de libertad frente a la norma-.Tambiéndemuestrapreocupaciónporsu autonomía conceptual deslindándola de otrasfiguras,dándoleuncarácterde relaciónjurídica activa como poder de la parte, que no es objeto de coacción ni de sanción, y no se torna exigible por otra persona.

Niceto Alcalá-Zamora y Castillo toma partido criticando a Goldschmidt y a Carnelutti, quienes, en su opinión, no aciertan al explicar las cargas procesales. Además, señala que si el proceso y la acción son consecuencia de la prohibición estatal de emplear la autodefensa, sea cual fuere la naturaleza jurídica atribuible a la acción, presenta caracteres de carga jurídica, siendo extraño que a procesalistas de la talla de Goldschmidt y de Carnelutti, en cuyos libros tanto relieve alcanza el mencionado concepto, les haya pasado inadvertido ese fundamental aspecto (Alcalá-ZamorayCastillo,1992,I,332).

A partir de lo anterior, sostiene que si por carga entendemos imperativos del propio interés para prevenir un perjuicio, o bien una facultad cuyo ejercicio es necesario para la consecución de un interés, y si el Estado prohíbe, v. gr., al acreedor apoderarse de bienes del deudor para cobrarsucrédito,e inclusosiseprohíbeasímismo el castigo directo de los delincuentes en virtud del principio nullum crimen nulla poena sine previa lege et iudicio pese a ser dueño de la potestad punitiva, es indudable que, como regla, el único camino que deja expedito para resolver el litigio o conflicto surgido -o, enotros términos, para que el interés lesionadoobtenga satisfacción- es acudir ante los tribunales de justicia deduciendo ante ellos la correspondiente pretensión (ibidem, I,332).

La apreciación del catedrático español no logra conmovernos, pues únicamente aporta una visión estatista del fenómeno sin considerar aspectos de relevancia como el carácter



dinámico de la norma procedimental y su relación con las cargas.

Como tributo a su laborioso estudio, finalizamoselrecorridoconpalabrasdeDevisEchandía (2011, i, p.401):

Podemos definir la carga como un poder o una facultad (en sentido amplio) de ejecutar, libremente, ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para beneficio y en interés propios, sin sujeción ni coacción y sin que exista otro sujeto que tenga el derecho a exigir su observancia, pero cuya inobservancia acarrea consecuencias desfavorables.

Por nuestra parte, coincidimos con varias de las autorizadas opiniones antes recordadas en cuanto a que la carga tiene su punto de partida en el ámbito de libertad de la persona que decide si la asume o no, cuyo carácter lícito la sitúa fuera del círculo de la coacción con prescindencia de la conducta que despliegue el sujeto. No obstante, entendemos que, luego del llamadodeJamesGoldschmidt aintensificarelestudio de la carga procesal para desarrollar su análisis desde la teoría general del derecho, se la arranca del campo procesal -donde se viene manifestando cotidianamente desde tiempos remotos- y, ya como carga a secas, se la deposita en un terreno puramente especulativo. Una vez trasplantada fuera de su hábitat, los mayores esfuerzos se consumen al diferenciarla de otras figuras y pasar los exámenes por eltamiz de la norma jurídica estática para luego devolver el producto a su lugar de origen. Aun así, el fenómeno no parece desenvolverse en la realidad exactamente como se lo explica. Y si bien se advierte en alguna medida la vinculación de la carga con el dinamismo del proceso, no se consideran las particularidades propias de la norma procedimental dinámica que presenta diferente estructura. De este modo, no se ha preparado un concepto de carga atendiendo a lo procedimental y a lo procesal quebusquedetectarsusnotasdistintivasafinde reconocerle su propia identidad.

Para avanzar en el sentido indicado debemos analizar el aspecto dinámico de la norma procedimental teniendo muy en cuenta la distinción conceptual basal entre proceso -como método de debate- y procedimiento-simple conexión de conductas de dos sujetos- (Calvinho,2012,pp.121-145).

HACIA UNA NOCIÓN DE CARGA PROCESAL QUE CONSIDERE LA PECULIARIDAD DE LA NORMA PROCEDIMENTAL: EL DINAMISMO

Sin pretender incursionar aquí en un estudio integral de la norma jurídica, pero dando crédito a que, quizá por vivir inmersos enla vorágine, las utilizamos sin imponernos demasiados cuestionamientos existenciales acerca de ellas, al menos en esta ocasión debemos detenernos a observar si las normas que empleamos en los procedimientos en general, y en el procedimiento procesal en especial, no tienen alguna característica o propiedad que las distinga de las demás.

Hasta el momento, casi no se ha indagado en este aspecto previo al examen de las cargas procesales. Lejos de desanimarnos, y apoyándonos en que la idea fundamental y el sentido teorético del derecho procesal esel dinamismo de su normatividad (Briseño Sierra,1969,II,p.165),tomaremosalgunasdelas enseñanzas del maestro Alvarado Velloso (2009) sobre las normas jurídicas perfiladasa desentrañar los caracteres particulares de la norma procedimental.

Para el profesor rosarino, la juridificacióndecualquier fenómeno fáctico inexorablemente producirá tres tipos de norma: determinativas, estáticas y dinámicas. Las normas determinativas definen términos básicos o prometen nuevasnormas -y así, son las que establecen cómo sefija lacompetenciaoaseguranunderechoque debe ser reglamentado luego-. Las normas estáticas, en cambio, ostentan en su contenido una estructura disyuntiva (Alvarado Velloso, 2009,I,pp.52-53).

En esta estructura disyuntiva aparece normada una conducta -que debe ser cumplida por sus destinatarios- y, al mismo tiempo, una sanción -para aplicar en caso de incumplimiento del mandato-. Habitualmente, la norma es de cumplimiento espontáneo y, ocurrido ello, la relación se agota. Empero, a veces no se cumple, lo que conduce al legislador a normar para ambas hipótesis (ibidem,I,p.53).

Muy distinta es la norma dinámica, pues al tener como característica específica la generaciónde actividades en cadena, su estructura es diferente: No es disyuntiva, sino continuada consecuencialmente. Por lo tanto, a partir



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de una conducta de un sujeto, se encadena imperativamente una secuencia de conductas de otro u otros sujetos. El dinamismo está contenido en la norma misma, sin necesidad de recurrir a la actividad material que se cumple en cada caso concreto (ibidem,I,p.54).

Cumplidalaconductainicial,yanoseverificaen lo sucesivo el deber ser sino el ser, ya que cada alternativa que plantea la norma dinámica prevéunaactividad-oconductapositiva-yunainactividad -o, mejor expresado, conducta de omisión, pues con la inactividad también seestá expresando una conducta-.

Loreciénexpuestopuedecomprendersemejorfrente a la fórmula lógica de la norma dinámica: dadoA,esBonoB;siesB,esB1onoB1;siesB1,esB2onoB2;siesB2,esB3onoB3;yasísucesivamente (ibidem, I,p.59).Esteesquemaconsecuencial se aplica a todo el procedimiento propiamente dicho o al procedimiento procesal imprimiéndoledinamismo.

El procedimiento -que opera en la materialidad- hace las veces de motor del proceso -que, al ser concepto, forma parte de lo inteligible-, porque el dinamismo de la norma procedimental lleva al destinatario a dirigirse de una conexión de conductas a la siguiente. Esto implica que, inexorablemente, deba conocerse a priori la secuencia o transitividad de las conexiones de conductas, o sea, el procedimiento (Briseño Sierra, 1969, II, p. 168). Por consiguiente,debe existir un programa normativo donde esténprevistaslasmencionadasconexiones.Hay que tener presente que el procedimiento excede al concepto de proceso, de tal modo que existen meros procedimientos y procedimientos procesales.

Si ahora retornamos a la estructura de la norma dinámica procedimental, debemos detenernos en esa previsión de conducta positiva o de omisión que puede desarrollarse como consecuencia de otra conducta anterior o, en otras palabras, en que la transitividad de conductas debe incluir la posibilidad de una actividad y de una inactividad. De lo contrario, todo procedimiento encontraría un escollo insalvable ante una conducta de omisión, con loqueseleimpediríacumplirsufin,queeseldictado de una resolución. Llevado lo anterior al procedimiento procesal, rara vez se contestaría una demanda, pues la incomparecencia del

demandado le aseguraría directamente no ser condenado jamás en ese juicio.

En ese dinamismo, en esa transitividad, el sujeto se enfrenta a alternativas procedimentales propias de la estructura apuntada que requieren la previsión tanto de una conducta positiva como de una de omisión. Ahí aparece la carga en el procedimiento: dado A, es B -que es la conducta positiva- o no B -conducta de omisión-. El sujeto es quien decide libremente si asume uno u otro comportamiento, a partir del cual progresará la cadena consecuencial de conexiones. Expresado de otro modo, el dinamismo procedimental como una sucesión ordenada a lo largo de sus secuencias, en ciertas ocasiones presenta al sujeto la opción de asumir voluntariamente una conducta positiva o una conducta de omisión. En verdad, la posibilidad de levantar la carga o no se presenta ante el dilema de decidir entre un comportamiento u otro, y solo podrá ser observada en el caso de llevar adelante una conducta positiva compleja, que requiere ciertas actividades necesariamente consecuentesparaalcanzarsufin.

Bastatraerunejemplodefrecuenteverificaciónpragmática para ilustrar la explicación anterior. Cuando existe una afirmación dealguna de las partes en el proceso que, por cualquiera de las variantes posibles adquiere el status de dato necesitado de prueba, quien efectuó aquella afirmación se enfrenta a dosopciones que presenta la propia dinámica de la norma procedimental procesal, entre las que elegirá según los móviles que lo inspiran. Por consiguiente, ante la bifurcación del camino su trayectoria avanzará por uno u otro ramal según se incline por: a) desplegar una conductapositivaquesemanifiestaapartirdela aportación de fuentes y medios de prueba y que se consumará con la realización de una actividad posterior, que es la práctica de los mediosofrecidos;ob)abstenersedeefectuartodo ello.

Como puede apreciarse, en uno u otro caso el dinamismo propio de la norma procedimental será el encargado del avance del trámite con prescindencia de la conducta asumida por la parte. Empero, al optar por asumir la carga procesal es necesario desarrollar una serie de actividades que estrictamente se vinculan con el ejercicio del derecho de defensa y no -como se suele señalar a menudo- con un supuesto deseo deganarelpleito,uninteréspropioounbeneficio



que, de no observarse, acarrea consecuencias desfavorables a la parte que no la levantó. Esta visión, esgrimida por muchos autores, exhibe un corte utilitarista en cuanto entiende a la carga procesal simplemente como un provecho, una ganancia o un lucro -y vale ahora recordar la referencia de Carnelutti (1959, I, pp. 331-332) seguida por eminentes procesalistasenfocándose en su aspecto económico y desentendiéndosedelarealidadprocesal.Bastapara desvanecer a esta generalizada posición oponerle los numerosos y frecuentes casos donde, pese a que la parte observa puntual y puntillosamente todas las cargas procesales y su actividad consecuente, es derrotada -porque no lograconfirmarloquehaafirmado-,ocuandose rechazan las pretensiones contra el rebelde o contumaz -que sale airoso sin haber asumido ninguna carga-.

El divorcio entre la teoría y la praxis debe superarse, sobre todo, haciendo aterrizar a aquella en lo concreto. Lo expuesto denota que es apresurado asimilar la observancia de lacargadirectamenteaunbeneficiooventajaque se obtiene en el resultado de la sentencia o con una mejor situación de la parte en el proceso. Adviértase que aquella ventajapuede provenir de la aplicación de una simple regla procedimental como la de adquisición probatoria, tras lo actuado por la contraparte.

En tanto, y desde el horizonte eminentemente procesal, las cargas procesales se sitúan en lo insular y se entroncan con el ejercicio del derecho de defensa en juicio al punto que, incluso, muchas veces son asumidas o no respondiendo a una estrategia previamente delineada por la parte, considerando varios factores. Es entre estos muchos elementos donde pueden aparecer algunos atinentes al interés o deseo de obtener una ventaja.Pero esta circunstancia es contingente, pues no implica que la carga pase a responder solamenteaaquellosfactoresdesprendiéndosedel derecho de defensa en juicio. Piénseseen las innumerables hipótesis donde la parte demandada -que en su fuero íntimo reconoce la pretensión del actor- opone negativas y excepciones ejerciendo su derecho de defensa, con la primordial intención de dilatar el dictado de la sentencia a fin de postergar elcumplimiento de una obligación.

Ampliando lo anterior, repárese en que el litigante decide libremente en su oportunidad

por una u otra de las opciones que contempla la norma procedimental dinámica, expresando una conducta voluntaria como parte del derrotero que insume el ejercicio del derecho de defensa en juicio. Como se subrayó, cuando esta selecciónsemanifiestaatravésdeunaconductapositiva, requiere de una actividad posterior que cumpla con los requisitos temporales, espaciales y formales para dotarla de contenido. Y cuando la conducta es de omisión, si bien no es necesaria actividad posterior relacionada con la carga procesal no asumida, no desaparece el vínculo con la defensa en juicio, pues la decisióntambiénpuedellegararesponderaunaestrategia procesal y ser una manera de ejercer el derecho de defensa -v. gr., no proponer cierta fuente de prueba no ofrecida por la contraria ante el temor de que la producción del medio la favorezca-. Hete aquí un contraejemplo para quienes sostienen que la carga procesal es un imperativo del propio interés, porque en estecaso la parte resguarda su interés, justamente,optando por no levantar la carga.

CONCLUSIONES

El ejercicio del derecho de defensa en juicio -contemplado bajo el prisma de la garantía del proceso- es alcanzado por pautas normativas procedimentales a las que debe adecuarse. Es en ese plano procedimental consecuencial del proceso donde la parte enfrenta la posibilidad de asumir o no ciertas cargas procesales determinantes en el ulterior desarrollo de la actividad y repercutirán en medida importante en el efectivo ejercicio del derecho de defensa. De cara a la disyuntiva, la parte expresa una conducta voluntaria a efectos de optar por una de las alternativas que brinda la norma procedimental dinámica para el ejercicio de su derecho de defensa en juicio. Y en el caso de manifestar una conducta positiva, debe preocuparse por hilvanar actividades posteriores que la apuntalen.

Queda claro, pues, que la carga procesal no es correlativa en puridad a un pretendido propio interés de una parte que en un juicio puedeasumirlas todas y perderlo, o no hacerlo con ninguna y ganarlo. Porque, en definitiva,entendemos que la carga procesal es la conducta voluntaria que expresa en el proceso la parte ante las alternativas que contempla la norma dinámica procedimental -y la eventual actividad consecuente que despliega cuando



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la conducta manifestada es positiva- en el marco del ejercicio de su derecho de defensa en juicio, que produce una consecuencia jurídica determinada.

Explorando un poco más, tenemos que aceptar que el origen de la carga marca a fuego su carácter procedimental, ya que su nota distintiva viene dada por la conducta voluntaria que se expresa ante las alternativas de la peculiar norma dinámica procedimental.Yadentrodeestegénerocabe distinguir la carga procesal de la carga procedimental propiamente dicha. La diferencia entre una y otra se enlaza con su distinto objeto: el debate en la trilateral estructura procesal, la simple conexión de conductas en la bilateralidad procedimental (Calvinho,2012,pp.135y144-145).Enconsecuencia, lacargaprocesalquedavinculada al derecho de defensa en juicio al asumirse en el marco del debate procesal, mientras que la mera carga procedimental se inserta y asume en el ámbito de una conexión de conductas entre peticionante y autoridad. La carga procedimental propiamente dicha, pues, no es otra cosa que la conducta voluntaria expresada por el peticionante frente a las alternativas que suministra la norma dinámica procedimental, incluyendo eventual actividad consecuente -si manifiesta conducta positiva- en el marcodel simple procedimiento, y que produce cierta consecuencia jurídica.

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SUMARIO

• Introducción

• Finalidad y procedencia del proceso de amparo

• Causales de improcedencia del proceso de amparo

• Determinación del contenido constitucionalmente protegido de un derecho conforme a la doctrina y a la jurisprudencia constitucional

• Conclusión

RESUMEN

En el presente artículo se analizará la causal de improcedencia del proceso de amparo establecida en el inciso 1 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional del Perú. Se presentarán brevemente los rasgos esenciales del proceso de amparo y las causales de improcedencia. Del mismo modo se hará referencia a las divergencias doctrinarias para definir el contenido constitucionalmente y se explicará por qué conforme a la Cuarta disposición final y transitoria de la Constitución y al artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional sí es posible configurar operativamente el contenido constitucional de un derecho tal como lo ha efectuado en Tribunal Constitucional del Perú en varios casos.

ABSTRACT

This article will analyze the grounds of inadmissibility of the amparo process

established in paragraph 1 of article 5 of the Peruvian Constitutional Procedural Code. The essential features of the amparo process and the grounds of inadmissibility will be briefly presented. Likewise, reference will be made to doctrinal divergences to define the constitutional content and will be explained by the fact that according to the Fourth Final and Transitional Provision of the Constitution and Article V of the Preliminary Title of the Constitutional Procedural Code, it is possible to configure the constitutional content of a right such as it has done in Constitutional Court of Peru in several cases.

PALABRAS CLAVE

Contenido constitucionalmente protegido de un derecho. Proceso de amparo. Causales de improcedencia del proceso de amparo.

KEYWORDS

Constitutional content protected from a right. Amparo process. Causes of inadmissibility of the amparo process.

INTRODUCCIÓN

El Código Procesal Constitucional del año 2004 cambió, radicalmente, la configuración del proceso de amparo pasando de un modelo alternativo a uno residual o excepcional que considera condiciones o requisitos más exigentes para plantear una demanda de amparo. De todas ellas, dos destacan por su carácter indeterminado, a veces subjetivo,

EL CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO SEGÚN EL INCISO 1 DEL ARTÍCULO 5 DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

THE CONSTITUTIONALLY PROTECTED CONTENT ACCORDING TO SECTION 1 OF ARTICLE 5 OF THE CONSTITUTIONAL CODE OF

PROCEDURE

Francisco Morales SaraviaProfesor de Derecho Constitucional y Procesal Constitucional


Perú

Recibido: 08 de agosto de 2017 Aceptado: 04 de setiembre de 2017

Francisco Morales saravia148


y por su alta incidencia para que los Jueces constitucionales declaren la improcedencia de los procesos de amparo. Me refiero al contenido constitucionalmente protegido de un derecho y a la existencia de vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias para la protección de un derecho, ambas reguladas en los incisos 1 y 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional.

En esta oportunidad nos referiremos a la determinación del contenido constitucionalmente protegido de un derecho, dado que es el primer paso para la procedencia de un proceso de amparo en el esquema residual, esto es, saber si los hechos y el petitorio están referidos en forma directa a dicho contenido. Si no es así la demanda será declarada improcedente. Cumplida esa primera condición, el segundo paso es saber si existen vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias al amparo para la protección del derecho, de existir, la demanda también será improcedente. Como podemos apreciar se trata de dos requisitos fundamentales para la viabilidad del proceso de amparo.

La doctrina nacional y la jurisprudencia constitucional han caracterizado ambas condiciones. Sin embargo, en relación a la primera, hasta el día de hoy, no podemos afirmar que exista una única postura para precisar que debemos entender por el concepto de contenido constitucionalmente protegido de un derecho. En relación a la jurisprudencia ésta ha sido cambiante en relación a perfilar una definición exacta. A continuación ensayaremos una propuesta a fin de enriquecer este debate.

FINALIDAD Y PROCEDENCIA DEL PROCESO DE AMPARO

El artículo 1 del Código Procesal Constitucional establece que el proceso de amparo tiene por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de un derecho constitucional.1 Añade la norma, que si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor,

1 Por ejemplo, en el caso de un trabajador despedido, si se comprueba que dicho acto lesivo vulneró su derecho al trabajo o algún otro derecho constitucional, sólo a través de su reposición en el puesto de trabajo se podrá reponer la situación al estado anterior a la violación de tal derecho.

o si ella deviene en irreparable2, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del mismo Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda. 3

El inciso 2 del artículo 200 de la Constitución dispone que la acción de amparo procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los protegidos por los procesos de hábeas corpus y de hábeas data. También señala que no procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular.

Desarrollando la norma constitucional citada los artículos 2 y 3 del Código Procesal Constitucional disponen:

• Procede el proceso de amparo cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona.

• Cuando se invoque la amenaza de violación, ésta debe ser cierta y de inminente realización.

• Cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la aplicación de una norma autoaplicativa incompatible con la Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda dispondrá además la inaplicabilidad de la citada norma. 4

Para el caso del proceso de amparo contra resoluciones judiciales el artículo 4 del Código Procesal Constitucional establece:

2 Ejemplo de este supuesto lo encontramos en el caso Gregorio Dennis Chávez de Paz (Exp. N.° 02282-2013-PA/TC), donde se declaró fundada la demanda en aplicación del segundo párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional, por un despido que violó el derecho al debido proceso, pero como el mandato del cargo había vencido, el TC comprobó una situación de irreparabilidad.

3 El artículo 22 del Código Procesal Constitucional prevé como medidas coercitivas las multas fijas o acumulativas o la destitución del responsable.

4 El artículo 3 del Código Procesal Constitucional define las normas autoaplicativas como aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada.

El contenido constitucionalmente protegido según el inciso 1 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional

The constitutionally protected content according to section 1 of article 5 of the Constitutional Code of Procedure

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• El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. 5

• Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo.

El proceso de amparo procederá contra una sentencia expedida por la jurisdicción ordinaria (Poder Judicial) siempre que se invoque la violación de la tutela procesal efectiva, el derecho de acceso a la justicia o el debido proceso. Sin embargo, el Tribunal Constitucional en el caso Apolonia Collcca Ponce, Exp. N.° 3179-2004-AA/TC, estableció que el amparo contra resoluciones judiciales también procede cuando se viole cualquier otro derecho constitucional, además de los derechos de acceso a la justicia y debido proceso. En otras palabras, también procederá un proceso de amparo contra una resolución judicial, por violación de un derecho constitucional cualquiera.

Como podemos apreciar el diseño constitucional y legal del proceso de amparo es bastante completo y constituye, sin duda, una vía idónea para la protección y vigencia efectiva de los derechos fundamentales garantizados por la Constitución. Ahora bien, el primer paso para poner en marcha el mecanismo de la jurisdicción constitucional destinado a la garantía de los derechos constitucionales es superar las causales de improcedencia del Proceso de amparo reguladas en la Ley.

CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DEL PROCESO DE AMPARO

El artículo 5 del Código Procesal Constitucional establece las causales de improcedencia de los procesos de amparo. Los siguientes supuestos establecen que la demanda no procede cuando:

• Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado (inciso 1).

5 El artículo 4 del CPConst. define la tutela procesal efectiva como aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad penal.

• Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus (inciso 2).

• El agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional (inciso 3).

• No se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos previstos en el Código y en el proceso de hábeas corpus (inciso 4).

• A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable (inciso 5).

• Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o haya litispendencia (inciso 6).

• Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado (inciso 7).

• Se trate de conflictos entre entidades de derecho público interno. Los conflictos constitucionales surgidos entre dichas entidades, sean poderes del Estado, órganos de nivel o relevancia constitucional, gobiernos locales y regionales, serán resueltos por las vías procedimentales correspondientes (inciso 9).

• Ha vencido el plazo para interponer la demanda, con excepción del proceso de habeas corpus (inciso 10).

Todas estas causales de improcedencia tienen como finalidad dar un orden y racionalidad al uso del mecanismo procesal del amparo. Sólo después de cumplir las citadas condiciones la demanda se encontrará expedita para ser tramitada. Las dos primeras causales de improcedencia citadas son las más indeterminadas, generales y las más usadas por los jueces. Han propiciado un amplio desarrollo doctrinario y jurisprudencial en nuestro país que está lejos de acabar. Como dijimos al inicio, solo nos referiremos a la primera, ya que su configuración constituye también un aspecto central de la teoría general de los derechos fundamentales.



DETERMINACIÓN DEL CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DE UN DERECHO CONFORME A LA DOCTRINA Y A LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

El inciso 1 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional establece que no procede el proceso de amparo si los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado.

Sobre esta causal Figueroa, E. (2015) explica que mucho de lo determinado a nivel de la justicia constitucional ha sido expresado en clave negativa, en el sentido de que las situaciones analizadas en estos supuestos no inciden en un nivel de gravedad manifiesto en el ámbito del contenido constitucionalmente protegido. En efecto, el autor citado demuestra como el Tribunal Constitucional rechazó varias demandas argumentando que no se referían al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado pero sin explicar cuál era el contenido del derecho invocado. La observación de Figueroa es cierta, sin embargo, como veremos más adelante el Tribunal Constitucional en otros casos sí ensayó una forma de configurar el contenido constitucionalmente protegido de determinados derechos, sobre todo en el ámbito laboral.

A nivel de la doctrina nacional no es pacífica la delimitación conceptual de lo que debe entenderse por contenido constitucionalmente protegido de un derecho. Así Mesía C. (2013) considera que tal expresión se identifica con la de contenido esencial de un derecho. 6 Por su parte Abad, S. (2017) postula que dicho concepto es distinto al de “contenido esencial” de un derecho fundamental.7 Castillo, L. (2006) también es crítico de trasladar la tesis europea del contenido esencial a nuestro medio, pero por razones distintas a las de Samuel Abad, y

6 Mesía (2013 p. 241) dice: […] son improcedentes los procesos constitucionales cuya demanda está referida a aspectos secundarios y accesorios del derecho constitucional que no son parte de su contenido esencial.

7 Abad (2017 p. 108) dice: Cuando se elaboró el Anteproyecto de Código lo que se trató de evitar con dicha expresión fue la extensión indebida del contenido de un derecho fundamental para forzar el empleo del amparo. No se pretendió trasladar la tesis del “contenido esencial” para explicarlo, sino tan solo fijar un criterio general que contribuya a evitar excesos y que el juez en los casos que lleguen a su conocimiento pueda ir determinando. En la citada obra desarrolla ampliamente las razones de su postura, págs. 108 a 110.

plantea la tesis del contenido limitado de los derechos, los cuales serían absolutos y que todo su contenido sería esencial.8 La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en muchos casos, ha adoptado la tesis del contenido esencial de los derechos de raigambre europea (sobre todo la desarrollada en Alemania y España) equiparado ambas expresiones.9

Frente a este panorama proponemos un nivel interpretativo para perfilar el contenido constitucional protegido de un derecho que tiene dos componentes. El primero, seguirá la propuesta de Freixes desde la perspectiva de la doctrina constitucional y el segundo se refiere a la normativa constitucional sobre la interpretación de los derechos fundamentales (IV Disp. Final y Transitoria de la Cons. y Art. V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional).

Freixes, T. (1998) establece que uno de los elementos configuradores de los derechos fundamentales es el contenido de un derecho.10 Así, la Catedrática de Derecho Constitucional de la Universidad Autónoma de Barcelona nos dice:

[…] si consideramos a los derechos fundamentales como instituciones jurídicas constitucionales dotadas de un contenido propio, necesariamente hemos de hacer referencia al objeto o a los bienes jurídicos subyacentes a tal institución, especialmente para poder determinar las potestades de acción que el derecho en cuestión otorgará a sus titulares a los efectos de que puedan ejercitarlo dentro de los límites constitucionalmente admitidos. El contenido de los derechos fundamentales vendría así definido en relación a los intereses sociales protegidos en el momento concreto que se proceda a su juridificación, entendiendo, eso sí, que tales intereses pueden evolucionar y originar variaciones en el régimen jurídico de la institución mientras los cambios no alteren su propia naturaleza.

8 Castillo (2006 ps. 591 a 599).9 Por todas ver el precedente constitucional recaído en el caso Anicama

Hernández, Exp. N.° 01417-2005-AA/TC.10 Freixes (1998 ps. 150 a 166), desde una perspectiva de la Teoría

institucional de los derechos, ha establecido los siguientes elementos configuradores de los derechos fundamentales: Estructura jurídica, función de los derechos, titularidad de los derechos, contenido de los derechos, ejercicio de los derechos, límites a los derechos, garantías de los derechos y suspensión de los derechos.



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[…] la definición del contenido de los derechos como elemento configurador (el contenido es uno de los elementos configuradores) clarifica lo que es en sí el derecho fundamental que se esté analizando en cada momento concreto, puesto que al determinar el bien jurídico que le subyace identificamos aquello sin lo cual el derecho pierde su objeto, determinación de suma importancia para efectuar el juicio de constitucionalidad sobre la interpretación, tanto legal como jurisdiccional o de aplicación administrativa, que deba otorgarse al derecho constitucional controvertido.

Este planteamiento nos puede ayudar a perfilar el contenido de un derecho, sobre todo porque pone énfasis en los intereses o bienes jurídicos que subyacen en determinado derecho y nos pide identificar las características sin las cuales tal derecho pierde su objeto o deja de ser tal. Además, el enfoque de Freixes destaca el carácter evolutivo de los derechos, que no hay un contenido absoluto inmutable y permanente en el tiempo. Desde la perspectiva institucional de los derechos los intereses que protegen los derechos pueden variar y con ello también su régimen jurídico.

Este planteamiento doctrinario se complementa con las reglas de nuestro ordenamiento constitucional y legal que establecen pautas obligatorias para configurar el contenido de un derecho constitucional a través de lo que se conoce como la “interpretación conforme con los tratados internacionales de derechos humanos”, la cual ha sido seguida por el Tribunal Constitucional en varios casos que citaremos más adelante.

La primera regla obligatoria de interpretación es la Cuarta disposición final y transitoria de la Constitución, que establece lo siguiente: las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales de derechos humanos ratificados por el Perú. Es decir, la interpretación y por ende la definición del contenido de los derechos y la identificación de sus elementos configuradores debe hacerse en primer lugar a partir de la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos. Complementada por

la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional conforme a los mandatos constitucionales y legales pertinentes (LOTC, Cod. Proc. Const.).

El segundo mandato obligatorio de interpretación de los derechos, que desarrolla la Cuarta disposición final y transitoria de la Constitución, es el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional que dispone: el contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en dicho código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internaciones sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú sea parte. Esta norma complementa la anterior y especifica claramente que la interpretación sirve para perfilar el contenido del derecho constitucional, con lo cual tenemos que el concepto de “contenido constitucionalmente protegido” del inciso 1 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional deber necesariamente concordarse e interpretarse con el artículo V del mismo texto legal. Asimismo, por mandato de esta norma la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos también servirá para delimitar el contenido del derecho.

Estas normas constituyen un mandato constitucional y legal de obligatorio cumplimiento para efectuar la interpretación de los derechos constitucionales y definir el contenido de un derecho fundamental. Tales principios interpretativos del más alto rango constitucional configuran lo que se denomina parámetro de constitucionalidad o canon de constitucionalidad para la interpretación de los derechos fundamentales, hoy pacíficamente aceptados y cada vez más difundidos en nuestro medio, y que según Remotti, J. (2009) están conformados por11:

11 Sobre el parámetro de constitucionalidad Remotti (2009 p. XXXV) dice: […] De esta manera, el marco jurídico resulta complejo ya que, como se apuntó inicialmente, queda configurado de manera unitaria y sistemática por lo establecido por el texto constitucional y los valores y principios que incorpora, todo ello interpretado de conformidad con las sentencias del Tribunal Constitucional, así como también por lo establecido por los tratados y convenios internacionales relativos a los derechos humanos, en especial la Convención Americana de Derechos Humanos interpretada por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Todo lo cual, en conjunto, viene a definir los parámetros que marcan de manera obligada e inexcusable las líneas a seguir por las normas legales, los tribunales de justicia, el Ministerio Público, la actuación del Gobierno y la administración, así como de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Así, todas las instituciones y poderes públicos, sean de carácter legislativo, ejecutivo, jurisdiccional, institucional civil, policial, militar, estatal, regional o municipal que



• Constitución.

• Jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional.

• Tratados internacionales de derechos humanos

• Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Coincidiendo con éste segundo enfoque (la normativa constitucional) para definir el contenido constitucionalmente protegido de un derecho Abad, S. (2017) opina:

A nuestro juicio, para determinar el contenido constitucionalmente protegido de un derecho, entendido como una causal de improcedencia del amparo y no de fundabilidad, se debe tratar de delimitar los alcances del derecho fundamental que sustenta la demanda de amparo; es decir, el intérprete debe definir en qué consiste el derecho fundamental alegado y lo que no forma parte de aquel. Esto implica determinar los sujetos del mismo, las facultades o prestaciones que involucra; en definitiva delimitarlo. Para ello resulta indispensable acudir a lo dispuesto por los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como los precedentes y la doctrina jurisprudencial del propio Tribunal Constitucional.

En igual sentido se pronuncia Castillo, L. (2006):

[…] para el caso peruano, el contenido constitucional de los derechos constitucionales se configura según lo que la norma internacional sobre derechos humanos haya dispuesto del derecho o libertad cuyo contenido se intenta delimitar. No se puede formular el contenido constitucional de ningún derecho constitucional al margen de lo que las normas internacionales o resoluciones de Tribunales internacionales vinculantes para el Perú hayan dispuesto.

participen directa o indirectamente en la lucha contra el terrorismo están en la obligación de adecuar sus actuaciones a lo definido en dichos parámetros o, en caso contrario, incurren en responsabilidad debiendo ser sancionados conforme a Derecho.

Como adelantamos el Tribunal Constitucional del Perú también ha aplicado este parámetro de constitucionalidad para configurar el contenido de un derecho constitucional en varios casos, que en nuestra opinión debería continuar y profundizar. Estimamos que no solo el TC debe aplicarlo, sino también los jueces constitucionales del Poder Judicial y los operadores jurídicos que acuden a la jurisdicción constitucional como demandante o demandados.

En el caso Blanca Estrella Cárdenas de la Torre, Exp. N.° 661-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional configuró el contenido de la libertad de trabajo de la siguiente manera:

En esta oportunidad ampliaremos algunos alcances de este derecho. En efecto, la Constitución reconoce en el artículo 2° inciso 15, que toda persona tiene derecho a trabajar libremente con sujeción a la ley. Conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, las normas relativas a los derechos y libertades que aquella reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los Tratados Internacionales sobre la misma materia ratificados por el Perú. (Fundamento 3)

En tal sentido, el artículo 23° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos reconoce que toda persona tiene derecho a la libre elección de su trabajo. A su turno, el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales consagra el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado. Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, preceptúa en su artículo 7°, literal b), “el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva. (Fundamento 4)

En consecuencia, el derecho a la libertad de trabajo comprende de manera enunciativa: el derecho de todo trabajador



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a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas, la libre elección del trabajo, la libertad para aceptar o no un trabajo y la libertad para cambiar de empleo […] (Fundamento 5)

En el caso Víctor Ricardo Luna Mendoza y otros, Exp. N.° 1875-2006-PA/TC, se configuró el contenido del derecho a la igualdad y el principio de igualdad de oportunidades sin discriminación en los siguientes términos:

El inciso 2 del artículo 2º de la Constitución dispone que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley y que nadie puede ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole […] (Fundamento 5)

Por su parte, el inciso 1 del artículo 26º de la Constitución reconoce que en la relación laboral se respeta el principio de igualdad de oportunidades sin discriminación. Es evidente que el reconocimiento constitucional de dicho principio laboral constituye una manifestación del derecho a la igualdad en el ámbito de las relaciones labores […] (Fundamento 6)

Según lo establecido en la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución; el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional; los artículos 26º, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 1º y 24º, de la Convención Americana de Derechos Humanos; 3º, del Protocolo de San Salvador, y 1º y 3º, del Convenio N.º 111 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación, todos ellos ratificados por el Perú, que constituyen parámetro de interpretación constitucional, se proscribe cualquier trato discriminatorio. (Fundamento 8)

En el caso COSAPI S.A., Exp. N.° 0785-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional configuró el contenido del derecho a la negociación colectiva de la siguiente manera:

En efecto, el artículo 28 ° de la Constitución dispone que el Estado reconoce el derecho a la negociación colectiva, cautela

su ejercicio democrático, fomenta la negociación colectiva y que la convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado. Conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, las normas relativas a los derechos y libertades que aquella reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados internacionales sobre la misma materia ratificados por el Perú. (Fundamento 3)

Al respecto el Convenio N.° 98 de la Organización Internacional del Trabajo relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva, aprobado por Resolución Legislativa N.° 14712 del 15 de noviembre de 1963, establece, en su artículo 4.°, que se deberán adoptar medidas adecuadas a las condiciones nacionales cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de los procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo. (Fundamento 4)

Por tanto, el derecho constitucional a la negociación colectiva se expresa principalmente en el deber del Estado de fomentar y estimular la negociación colectiva entre los empleadores y trabajadores, conforme a las condiciones nacionales, de modo que la convención colectiva que se deriva de la negociación colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado. (Fundamento 5)

Este Colegiado, por las consideraciones expuestas, ha precisado que: “(...) el artículo 28.° de la Constitución debe interpretarse en el sentido de que, si bien esta labor de fomento y promoción de la negociación colectiva, implica, entre otras acciones, que el Estado promueva las condiciones necesarias para que las partes negocien libremente, ante situaciones de diferenciación admisible, el Estado debe realizar determinadas acciones positivas para asegurar las posibilidades de desarrollo y efectividad de la negociación



colectiva, pudiendo otorgar determinado “plus de tutela” cuando ésta sea la única vía para hacer posible la negociación colectiva”. (Exp. N.° 0261-2003-AA/TC, Fundamento N.° 3). (Fundamento 6)

En el caso Sindicato de Trabajadores Mineros de Atacocha, Exp. N.° 3311-2005-PA/TC, el Tribunal Constitucional configuró la libertad sindical en los siguientes términos:

El artículo 28°, inciso 1) de la Constitución reconoce el derecho de sindicación y la libertad sindical. Al respecto, este Colegiado ha establecido que su contenido esencial tiene dos aspectos: el primero consiste en la facultad de toda persona de constituir sindicatos con el propósito de defender sus intereses gremiales, mientras que el segundo se refiere a la facultad de afiliarse o no afiliarse a este tipo de organizaciones. A su vez, se ha precisado que implica la protección del trabajador afiliado o sindicado frente a la comisión de actos que perjudiquen sus derechos y tengan como motivación real su condición de afiliado o no afiliado de un sindicato u organización análoga. (Exp. N. º 1124-2001-AA/TC, Fundamento N.° 8). Del mismo modo, en el citado caso, se dejó abierta la posibilidad de ulteriores concretizaciones del contenido esencial de la libertad sindical. (Fundamento 3)

En el Exp. N.° 0008-2005-PI/TC, este Colegiado estableció que la libertad sindical no sólo tenía una dimensión individual, relativa a la constitución de un sindicato y a su afiliación, sino también una dimensión plural, que se manifiesta en la autonomía sindical y la personalidad jurídica (Fundamento N.º 26). Esta es la dimensión de la libertad sindical que deberá ser configurada en el presente caso. Para ello, aplicaremos la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y al artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que disponen que el contenido y alcances de los derechos y libertades que aquella reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados internacionales sobre la misma materia ratificados por el Perú. (Fundamento 4)

El artículo 3.1. del Convenio N.° 87 de la OIT, relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación, precisa que las organizaciones de trabajadores tienen el derecho de elegir libremente a sus representantes, de organizar su administración y sus actividades y de formular su programa de acción. Por su parte el artículo 1.2. del Convenio N.° 98 de la OIT, relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva, establece la protección de los trabajadores sindicalizados contra todo acto que tenga por objeto despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo, o con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo. (Fundamento 5)

Por tanto, en esta oportunidad y a la luz del caso concreto, debe precisarse que la libertad sindical en su dimensión plural también protege la autonomía sindical, esto es, la posibilidad de que el sindicato pueda funcionar libremente sin injerencias o actos externos que lo afecten. Protege, asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y sus afiliados de manera colectiva, así como la de los dirigentes sindicales para que puedan desempeñar sus funciones y cumplir con el mandato para el que fueron elegidos. (Fundamento 6)

CONCLUSIÓN

Como hemos podido comprobar a nivel de la doctrina nacional no hay consenso sobre el concepto de contenido constitucionalmente protegido; para unos es lo mismo que contenido esencial, para otros no. Por ello, a fin de clarificar una definición del contenido de un derecho primero se debería partir por nuestro marco normativo, Cuarta disposición final y transitoria de la Constitución y artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que nos impone la obligación de encontrar el perfil y contenido de los derechos a partir de la Constitución, los tratados internacionales de derechos humanos, la jurisprudencia constitucional del TC y las decisiones de los Tribunales Internacionales de



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derechos humanos de los que el Perú es parte. Ésta postura es casi pacífica entre nosotros. En un segundo nivel se podrían adoptar determinadas posiciones doctrinarias, que en nuestro caso sugerimos seguir la propuesta de Freixes, T. (1998).

BIBLIOGRAFÍA

Abad, S. (2017) “El Proceso constitucional de amparo”, 3ra Ed., Lima: Gaceta Jurídica. Pág. 108, 110.

Castillo, L. (2006), El contenido constitucional de los derechos como objeto de protección del proceso de amparo, en: Palomino Manchego, J. El Derecho Procesal Constitucional Peruano (Estudios en homenaje a Domingo García Belaunde), Tomo I, Lima: Editora Jurídica Grijley. Pág. 583, 591-599.

Eto, G. (2013), “Tratado del Proceso Constitucional de Amparo”, Tomo I, Lima: Gaceta Jurídica.

Figueroa, E. (2015), “Comentario al inciso 1 del Artículo 5 del Código Procesal Constitucional”, en: AAVV, Código Procesal Constitucional Comentado, Tomo I, Lima: Gaceta Jurídica. Pág. 148.

Freixes, T. (1998), “La Constitución y el sistema de derechos fundamentales y libertades públicas”, en: AAVV, Administración Pública y Constitución. Reflexiones sobre el XX aniversario de la Constitución Española de 1978, Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública. Pág. 156 y 157.

Mesía, C. (2013). ”Exégesis del Código Procesal Constitucional”, 4ta Ed., Tomo I, Lima, Gaceta Jurídica. Pág., 241.

Remotti, J. (2009), Prólogo. La lucha contra el terrorismo en el marco del Estado Social y Democrático de Derecho, en: Castañeda Segovia, Mateo G., El delito de terrorismo en garantías procesales en la lucha antiterrorista, Lima: Ed. Grijley.

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

Caso COSAPI S.A., Exp. N.° 0785-2004-AA/TC

Caso Blanca Estrella Cárdenas de la Torre, Exp. N.° 661-2004-AA/TC

Caso Apolonia Collcca Ponce, Exp. N.° 3179-2004-AA/TC

Caso Anicama Hernández, Exp. N.° 01417-2005-AA/TC

Caso Sindicato de Trabajadores Mineros de Atacocha, Exp. N.° 3311-2005-PA/TC

Caso Víctor Ricardo Luna Mendoza y otros, Exp. N.° 1875-2006-PA/TC

Caso Gregorio Dennis Chávez de Paz, Exp. N.° 02282-2013-PA/TC

[email protected]/[email protected] VOX JURIS, Lima (Perú) 34 (2): 157-168, 2017VOX JURIS (34) 2, 2017

SUMARIO

• Introducción

• Origen y evolución de la potestad estatal de administrar justicia penal

• Análisis crítico del sistema togado de administración de justicia penal

• Hacia una verdadera democratización de la definición, asignación y ejecución de la conducta desviada

• Conclusiones

RESUMEN

Este artículo parte del precario índice de credibilidad y el alto índice de corrupción que muestra la administración de justicia en el Perú y los demás países periféricos de la región. Sin lugar a dudas, esta realidad constituye un grave problema de fragilidad e inestabilidad institucional en democracia situación a partir de la cual se analiza críticamente la conveniencia de establecer el sistema de justicia penal mediante jurado en los países periféricos a fin de garantizar su eficaz funcionamiento y terminar con el actual sistema de justicia

togada que resulta infructuoso para contribuir al mantenimiento de la paz social, por su carácter sesgado, altamente selectivo, odiosamente discriminador y reproductor de la violencia con el agravante que tiene como autor al Estado. El objetivo central del artículo radica en demostrar la necesidad de un cambio cultural y de concienciación de la ciudadanía en los países periféricos de la región para mudar de sistema de administración de justicia penal, de uno togado y supuestamente representativo, pleno de ilegitimidad, a uno no togado pero genuinamente democrático, el cual solo podrá ser eficaz, según se concluye, si se planifica convenientemente la preparación y capacitación cívica en términos de ecuanimidad, imparcialidad, igualdad, equidad, firmeza, rectitud y probidad para el adecuado funcionamiento del nuevo sistema.

ABSTRACT

This article starts with the precarious index of credibility and the high level of corruption shown by the administration of justice in Peru and the other peripheral countries of the region, which undoubtedly constitutes a serious problem of fragility and institutional instability in democracy; situation from

LA CONVENIENCIA DE ESTABLECER EL SISTEMA DE JURADO EN LA JUSTICIA PENAL DE LOS PAÍSES PERIFÉRICOS HISPANOAMERICANOS

THE CONVENIENCE TO ESTABLISH OF THE JURY SYSTEM IN CRIMINAL JUSTICE OF HISPANIC AMERICANS PERIPHERAL COUNTRIES

Dr. Dr. Dr. H.c. Gino Ríos PatioDirector del Instituto de Investigación Jurídica

de la Universidad de San Martín de [email protected]

Perú

Mg. Augusto Espinoza BonifazProfesor de la Facultad de Derecho

de la Universidad de San Martín de Porres [email protected]

Perú

Recibido: 31 de julio de 2017 Aceptado: 02 de octubre de 2017

Gino Ríos Patio/auGusto EsPinoza Bonifaz158

[email protected]/[email protected] VOX JURIS, Lima (Perú) 34 (2): 157-168, 2017 ISSN: 1812-6864

which it critically analyzes the advisability of establishment of the criminal justice system by means of a jury in the peripheral countries, in order to guarantee its effective functioning and to end the current system of tried justice that is unsuccessful to contribute to the maintenance of social peace, because of its biased, highly selective, hatefully discriminating and reproductive character of violence, with the aggravating factor that has as its author the State. The central objective of the article is to demonstrate the need for a cultural change and awareness of citizenship in the peripheral countries of the region, to move from a system of criminal justice administration, from one toghete and supposedly representative, full of illegitimacy, to one who is not tacit but genuinely Democratic, which can only be effective, it is concluded, if civic training and preparation in terms of equanimity, impartiality, equality, equity, firmness, rectitude and probity, is properly planned for the proper functioning of the new system.

PALABRAS CLAVE

Justicia penal, justicia togada, ilegitimidad de la justicia penal, justicia penal por jurado

KEYWORDS

Criminal justice, Justice, Illegitimacy of criminal justice, Criminal justice by jury

INTRODUCCIÓN

La opinión de la ciudadanía sobre las instituciones de la democracia formal en el Perú, entre las que naturalmente se encuentran aquellas vinculadas con el sistema de justicia, revela un alto índice de desconfianza que se incrementa cuando se trata de las instituciones del sistema de justicia como el Poder Judicial, el Ministerio Público y la Policía Nacional, así como del Poder Ejecutivo, cuyo Ministerio de Justicia comprende al Instituto Nacional Penitenciario y el Congreso de la República, que es el productor de las leyes, entre otros.

En efecto, según la encuesta de El Comercio hecha por Ipsos Perú, publicada el 20 de setiembre de 2015, el Poder Judicial continúa desacreditado, sus polémicos fallos y su lentitud hacen que un 79 % no le tenga confianza; la Fiscalía de la Nación registra un

70 % de descrédito y la Policía Nacional un 55 %. En el caso del Poder Ejecutivo la tasa de desdoro se eleva al 73 % y en el caso del Congreso de la República el ratio de demérito asciende al 84 %. (Mejía, 2015, párr. 1)

Por otra parte, según la encuesta del diario Correo hecha por CPI, publicada el 3 de octubre de 2015, el Congreso de la República tiene una desaprobación de 85.1 % y el Poder Judicial de 82.8 %, mientras que el Instituto Nacional Penitenciario llega al 53.9 % de desaprobación y la Policía Nacional al 52.6 %. (Correo, 2015, párr. 2, 6 y 7)

En América Latina en el 2016, Latinobarómetro registra que el Poder Judicial exhibe un magro 26 % de confianza ciudadana, el Congreso un 25 %, el Gobierno un 28 % y la Policía un 38 %. (Corporación Latinobarómetro, 2016, p. 32)

En la última edición del Barómetro de las Américas, del Proyecto de Opinión Pública de América Latina (LAPOP, por sus siglas en inglés), a mayo de 2015, Paraguay es el país de América con menor confianza ciudadana en el sistema judicial con 32,7 %, seguido del Perú con 35,5 % y de Ecuador con 38,6 %. Luego, vienen Haití (39.6 %), Bolivia (40.4 %), Argentina (41.1 %), Venezuela (41.9 %), Trinidad y Tobago (42.6 %), Chile (44.1 %), Guatemala (44.4 %). (Infobae, 2015, párrs. 2 y 3)

Con semejantes datos, una apreciación panorámica de la ilegitimidad con la que desarrollan sus actividades estas instituciones, remite necesariamente al punto de partida del funcionamiento del sistema de justicia, marcado por una normatividad —a cargo del Congreso de la República— que la ciudadanía considera alejada de sus intereses generales; una operatividad —a cargo del Ministerio Público, el Poder Judicial y la Policía Nacional— que la población cree selectiva, injusta y discriminadora; y una coacción y/o ejecución de lo decidido normativa y jurisdiccionalmente —a cargo del Poder Ejecutivo— que la sociedad conceptúa abusiva y arbitraria.

El problema, vinculado a los aspectos centrales de justicia, seguridad y representación política, siendo evidente, permanece sin embargo naturalizado debido a su insufrible cotidianidad y a un rasgo sui generis de las

La conveniencia de establecer el sistema de jurado en la justicia penal de los países periféricos hispanoamericanos

The convenience to establish of the jury system in criminal justice of hispanic americans peripheral countries

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sociedades de nuestros países periféricos, como es su conformidad, resignación o desdén políticos que impide contribuir con la mejora o la transformación de aspectos lacerantes de su realidad nacional.

La actitud ciudadana respecto a la res publica es la del nada funciona, motivo por el que optan por adoptar medidas colaterales e irregulares o informales marginales para seguir operando como sociedad. Claro que en los intersticios de tales medidas aparecen eventualmente situaciones como las de la denominada justicia popular o justicia por mano propia, que en América Latina tienen una alta aprobación según la medición hecha por Latinobarómetro, ascendente al 32 % en el 2014 y constituyen un riesgo serio para la afectación de los derechos fundamentales, que de expandirse o también de no utilizarse, crearían las condiciones necesarias para que sobrevenga el caos, la anomia y la ingobernabilidad con lo cual se afectaría la seguridad integral de la población. (LAPOP, 2014)

En otras palabras, dichos aspectos de justicia, seguridad y representación política están definidos por el ejercicio del poder punitivo, entonces entre los principales objetivos de esta investigación están demostrar que el funcionamiento del sistema de justicia con base en magistrados togados refuerza el poder punitivo orientado al mantenimiento del control y la dominación existentes y que la población rechaza; acreditar que dicho sistema no ha sido eficaz históricamente, lo que se verifica por el elevado número de ciudadanos privados de la libertad a enero de 2016 (93,210) y ciudadanos internos en establecimientos penitenciarios sin condena (39,100 a la misma fecha), así como por el porcentaje de reingresantes a la cárcel a esa fecha (21 %); y dejar sentada la necesidad de iniciar un proceso de cambio en el modelo de justicia a fin de que se instale un sistema de jurados, previa concienciación y capacitación ciudadana. (INPE, 2016, pp. 4 y 37)

En ese sentido la investigación se justifica por su importancia teórica y utilidad social, por cuanto el problema es trascendente para alcanzar la paz social en justicia por medio de la resolución de conflictos con una genuina participación ciudadana a la que hay que concienciar y capacitar para que actúen responsablemente en la labor de administración de justicia como jurados.

En el desarrollo de la investigación, luego de la introducción al problema que se verá en el capítulo primero, se analizará en el capítulo segundo el origen y evolución de la potestad estatal de administrar justicia penal exponiendo el significado de la justicia y su importancia para un Estado constitucional, democrático y de derecho. En el capítulo tercero se efectúa un análisis crítico de la administración de justicia penal destacando la visión del crimen y castigo en las sociedades de los países periféricos hispanoamericanos. En el capítulo cuarto se evalúan los sistemas judiciales togados y por jurados en función de sus ventajas y desventajas y se presenta la visión y propuesta de los autores hacia una verdadera democratización de la definición, asignación y ejecución de la conducta desviada. En el capítulo quinto se propone la concienciación y capacitación previas de la ciudadanía para cambiar de modelo. Finalmente, se muestran las conclusiones y recomendaciones.

ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA POTESTAD ESTATAL DE ADMINISTRAR JUSTICIA PENAL

Origen y evolución

En Europa, a partir del siglo xiii, el Estado confiscó el conflicto a la víctima al producirse un cambio trascendental en las relaciones de poder en la sociedad, como lo sostiene Anitua (2015), y a partir de ese momento la determinación de la verdad legal a través del proceso penal se hizo mediante el método inquisitivo, es decir, la averiguación por medio de la violencia que ejerce el Estado como parte dominante sobre el súbdito dominado.

Ese hecho marcó definitivamente la forma de ejercer el poder punitivo y de hacer política criminológica, pues la autoridad estatal, entonces absolutista, podía dictar leyes y aplicarlas, atributo cuyo ejercicio podía cambiar las relaciones sociales.

Los jueces —y también la policía— como funcionarios de la autoridad, surgen por la necesidad de especialización que exigía este nuevo atributo estatal de ejercer el poder punitivo, con lo cual, afirma Anitua (2015), el derecho se perfiló coercitivo al asignar a la autoridad estatal un patrón de culpabilidad o inocencia prestablecido en función de las leyes



sancionadas por el propio Estado. Más tarde surgiría la profesionalización y burocratización como órganos institucionalizados que se encargan de administrar la justicia penal, siempre desde la cúspide del poder, haciendo prevalecer desde entonces las ideas de orden y justicia en vez de la idea de libertad como consecuencia de la expansión de los estados y su conversión en formas organizativas concentradas, forma que requería de una organización dirigida por una autoridad central soberana.

Como se puede apreciar, la idea era mantener un poder político unificado. Los modos eran varios, entre ellos reclutar funcionarios instruidos para discernir justicia penal en nombre del monarca y ejercer violencia en nombre del Estado, con lo cual se trataría de una violencia legitimada. La manera en que los funcionarios profesionales ministraban justicia generó un discurso o pensamiento racionalizador que cerró el círculo de dominación consistente en idea y acción para un mismo fin, como era que el Estado reemplace al ciudadano en el conflicto intersubjetivo, a la sociedad reunida en asamblea para propiciar la resolución del conflicto y a la víctima para su resarcimiento.

Esta forma hegemónica para administrar justicia reveló que el daño causado por una conducta ya no importaba en medio del conflicto, sino la desobediencia, indisciplina y la falta de respeto a la ley de la autoridad soberana que había previamente predeterminado las conductas delictivas y el castigo a imponerse. Por eso el Estado intervenía en el conflicto particular para castigar el quebrantamiento de la norma dictada por él, no para hacer que se repare a la víctima, de ahí que surja el fiscal como representante del Estado en el conflicto, hoy denominado eufemísticamente defensor de la sociedad.

Eliminadas las partes de su propio conflicto, la víctima se convirtió en la gran olvidada del proceso penal, mientras que el infractor en el reo, palabra proveniente del latín res que significa cosa u objeto, es decir, perdió su calidad de persona sujeto de derecho.

Es inocultable, desde entonces, la vinculación entre el poder político y el poder económico a través del poder punitivo que beneficiaba (y beneficia) a la clase económicamente poderosa (burguesía) para conservar su posición de dominio privado.

A partir del siglo xvi hasta el siglo xviii, sostiene Pavarini (2010), nuevamente un fenómeno económico social denominado acumulación originaria, genera en la segunda mitad del siglo xviii la Revolución industrial, que pone fin al viejo orden sociopolítico feudal e instaura un nuevo orden capitalista caracterizado por la libertad del ciudadano como condición indispensable para su actividad comercial e industrial, que le permitía despojar a las clases productoras de los medios de producción y, con ello, afectar su sustento, por lo que se volvieron una fuerza de trabajo asalariada a la que había que disciplinar para que acepten su condición como natural e irreversible a fin de que la burguesía conserve su poder.

Esta vez el discurso racionalizador fue el contrato social, en virtud del cual se pretendió justificar el derecho de castigar sobre la existencia de un pacto tácito de los hombres que viven en sociedad mediante el cual cambian una porción de libertad por un orden social administrado por la autoridad estatal que de esa manera pasa de nuevo a erigirse y mantenerse como el único titular del poder punitivo, aunque con limitaciones propias derivadas de la ideología liberal como el principio de legalidad penal (solo la autoridad decidía criminalizar conductas), el principio de irretroactividad de la ley penal (solo podía regir para el presente y futuro) y el principio de retribución (la sanción debía ser proporcional al daño ocasionado).

El liberalismo permaneció durante los siglos xix y xx pretendiendo hacer creer que traía consigo la igualdad entre los hombres, sin embargo, ello no fue así y solo conllevó injusticia, discriminación y exclusión social agudizadas en las postrimerías del siglo xx con el neoliberalismo, es decir, con la hipérbole de la libertad económica y el ocaso de las demás libertades. Entretanto, el ejercicio del poder punitivo continuó en manos del Estado en estrecha vinculación con el poder económico, con el concurso de profesionales abogados que se alejan del sentido común, el sentido de justicia y del conocimiento del género humano, merced a su apego a dogmas penales y discursos justificadores de la estructura y operatividad del sistema penal, alejados totalmente del verdadero titular del poder punitivo que es el pueblo como constitucionalmente está establecido.



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Crítica de la nueva criminología al poder punitivo

La nueva criminología sostiene que el delito es una construcción sociopolítica dirigida especialmente a la clase marginal, vulnerable y desprotegida con la finalidad de mantener el statu quo, por lo que protege intereses de la minoría. En ese sentido, la imagen tradicional del delincuente permitió derivar, selectivamente, la agresividad del sistema penal a las clases bajas para que sus actos y no los de las clases poderosas sean perseguidos y sancionados como delictivos.

Así, explicó la manera cómo actuaban los mecanismos sociopolíticos y los intereses que promueven la creación de normas penales considerando el Derecho como la superestructura determinada por la organización social clasista, por eso acude a sancionar y reprimir los síntomas pero no elimina las causas.

La desviación no es una cualidad ontológica de ciertas conductas humanas y determinados individuos, es un status nocivo asignado a ciertas personas a las que el sistema punitivo etiqueta y estigmatiza por medio de la selección de los bienes protegidos legalmente, los comportamientos ofensivos y de la elección de determinados individuos estigmatizados entre todos los que cometen infracciones.

Por ello, la crítica al poder punitivo afirma la necesidad de transformar las estructuras socioeconómicas y políticas de la sociedad para reconocernos más iguales y hacer la convivencia más igualitaria, justa y digna, lo cual si bien no eliminará el crimen, cuando menos lo reducirá y controlará en su prevención con intervenciones positivas exentas de violencia y exclusión.

Concurrimos con Serrano (2017) cuando afirma que en la sociedad hay dos factores importantes que guardan relación con la conflictividad y la desviación del comportamiento: la cooperación, mediante la cual se busca un equilibrio entre los ciudadanos; y la competencia, con la cual cada uno busca la forma de conseguir recursos. Por ello, si existiera mayor cooperación e igualdad en la sociedad, la conflictividad y desviación sería menor; así como si existieran menos dificultades y más medios disponibles para la competencia, la conflictividad y

desviación también serían menores. De hecho, en la competencia por la vida, la violación de la cooperación aumenta el índice de conflictividad y desviación.

La criminología crítica enfrenta al poder punitivo de las clases dominantes que dirigen la estructura política del Estado. Al respecto, Taylor, Walton y Young (1997) apuntan que en la génesis del crimen están íntimamente vinculadas las bases materialistas del capitalismo contemporáneo y sus estructuras jurídicas.

Como sostiene Quinney (1970), la crítica al poder punitivo reside en que la estructura capitalista de la sociedad permite que el Estado se organiza para servir los intereses de la clase económica dominante que tiene el control del gobierno utilizando la ley penal para conservar y perpetuar el statu quo y ejerciendo el control social con el fin de preservar el orden interno a través de instituciones y organismos que representan los intereses de dicha clase, los cuales deben mantener oprimidas a las clases subordinadas valiéndose de cualquier medio como la coerción y la violencia del sistema penal.

De lo anterior se desprende que la administración de justicia penal en manos de cuerpos colegiados de abogados que no son elegidos directamente por la población, sino mediante organizaciones como los colegios profesionales que han perdido su razón de ser como instituciones sociales representativas, resiente la idea de justicia como valor conducente a la paz social y resultan ser funcionales al sistema punitivo, porque refuerzan el carácter artificial del delito en contra de las clases vulnerables y mantienen la invisibilidad de los crímenes denominados de cuello blanco, pues la ansiedad e inquietud por la utilización del poder para explotar y someter a quienes se hallan en las posiciones sociales más desfavorecidas, ha caracterizado los principales sistemas políticos desde siempre como apunta Geis (s.f.).

ANÁLISIS CRÍTICO DEL SISTEMA TOGADO DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA PENAL

Consolidar un sistema de justicia penal asentado en la democracia no es sencillo debido a que la tradición inquisitorial que nos ha



gobernado por siglos ha calado muy profundo en la conciencia colectiva de los operadores jurídicos. Con mucha razón, Foucault (1983) sostiene que:

La acumulación de la riqueza y el poder de las armas, y la constitución del Poder Judicial en manos de unos pocos, es un único proceso que se fortaleció en la Alta Edad Media, y alcanzó su madurez con la formación de la primera gran monarquía medieval, en la segunda mitad del siglo xii. En este momento, aparecen una serie de fenómenos totalmente nuevos en relación con la sociedad feudal, el imperio Carolingio, y las antiguas reglas del Derecho Romano. […] 1. Una justicia que no es más pleito entre individuos […], 2. Aparece una figura totalmente nueva, que no tiene precedentes en el Derecho Romano: el procurador […], 3. Aparece una noción absolutamente nueva: la infracción […], 4. Aparece el gran mecanismo de las confiscaciones […]. Las monarquías occidentales se fundaron sobre la apropiación de la justicia, que les permitía la aplicación de estos mecanismos de confiscación. He aquí el fondo político de esta transformación. (pp. 76-77)

Este modelo inquisitorial es un mecanismo de concentración de poder, antes al servicio de las monarquías absolutas y ahora al servicio del gobierno de turno influenciado por el clientelismo político que basa su existencia en una maquinaria burocrática cuyo protagonista principal es el juez, desplazando a los protagonistas reales del conflicto, imputado y víctima.

En este contexto la legitimidad de los jueces en relación con su imparcialidad al momento de resolver los conflictos se pone en duda, pues cuando dictan sus sentencias no deben favorecer al gobierno de turno o a algún grupo de poder.

Por otro lado, es evidente que la historia de la justicia en nuestro país es la historia de la debilidad e inoperancia de la ley, esto ha generado de igual forma un escepticismo social sobre el valor e importancia de la ley que genera el debilitamiento de los vínculos sociales con lo cual la sociedad pierde su fuerza para integrar y regular adecuadamente

a los individuos pudiendo llegar a niveles de anomia, crítica situación social que han explicado Durkheim y Merton.

Sin embargo, esta debilidad legal no ha surgido en la actualidad, sino es producto del devenir histórico que nos remonta al Estado indiano donde se usó la ley para fortalecer al poderoso en contra de quienes efectivamente necesitaban recurrir a ella en busca de justicia.

Así se ha gestado nuestra cultura jurídica, teniendo como eje central la figura del juez, quien aparece en lo más alto de la escala conformando una élite o curia conocedora del saber jurídico y de los rituales procedimentales que informan el desarrollo del proceso penal. Esto nos hace rememorar el célebre cuento kafkiano Ante la ley que metafóricamente relata el papel que desempeñan los «guardianes de la ley» ante los ciudadanos, por ejemplo, los jueces, quienes lejos de brindar acceso a la justicia construyen trabas e incertidumbres frente a ellos generando interpretaciones o un lenguaje cada vez más ajeno a la razón.

Muchas veces la actuación judicial complica o confunde a quienes demandan tutela jurisdiccional creando un saber jurídico paralelo al que espera la ciudadanía, un saber jurídico que no se comprende, que no se entiende, que no es de fácil acceso para todos, que no es democrático ni inclusivo.

Este sistema judicial se construye sobre el concepto de infracción que reemplaza al concepto de conflicto y señala como más importante que el conflicto entre los ciudadanos al conflicto surgido entre el infractor y el Estado. Así, lo que interesa no es que Carlos haya matado a José sino que al hacerlo ha desobedecido al Estado infringiendo la ley, lo cual es la causa de su sanción penal.

Además, para lograr legitimidad el sistema se organiza mediante un cuerpo de profesionales del derecho: juzgadores, fiscales, procuradores, etc. de una manera vertical suponiendo que solo ellos pueden actuar justamente al haber estudiado leyes y principios jurídicos en sus respectivas facultades. Trasladando los conceptos jurídicos aprendidos en las aulas universitarias a los tribunales generando interpretaciones cada vez más abstractas y ajenas a la realidad, cosificando a los justiciables, creando una maquinaria



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industrial de hacer justicia, despersonalizando y reduciendo la diversidad en aras de una simplificación de la razón que resulta más instrumental que humana.

No obstante, este sistema que aparenta ser sumamente organizado y estable al estar asentado en normas y procedimientos solemnes, conformado por un cuerpo profesional que utiliza un lenguaje sumamente técnico, es al contrario, enormemente débil, pues se apoya en una cúpula de poder que establece excepciones de acuerdo con su conveniencia política, y que no ha podido democratizar el poder que le fue otorgado por el pueblo.

El sistema de administración de justicia se configura a través de la interacción de sus actores, unos más fuertes (juez, fiscal, policía) y otros más débiles (imputado, víctima, tercero civil), sin embargo, mientras no exista una verdadera trasformación en el ámbito externo de dichos sistema poco se le logrará dentro de este.

Asimismo, no hay que perder de vista que la justicia penal sirve para regular de manera proporcional la intensidad de la violencia estatal frente a los ciudadanos, por ello es conveniente que la asignación de poder punitivo sea razonable al momento de la criminalización primaria, secundaria y terciaria evitando que dicha violencia quede apenas fundamentada en resoluciones judiciales, que el culto al trámite del expediente judicial se imponga frente a una justicia de carne y hueso, etc.

Por otro lado, es correcto afirmar que hoy en día existen ciertas «alianzas» entre algunos de los actores del sistema de administración de justicia, algunas legítimas (policía y fiscal) y otras no (juez y fiscal). También observamos la falta de control de los fiscales o jueces frente a la actividad policial, que muchas veces pretende justificarse por la sobrecarga laboral producto de tareas banales.

Asimismo, otro punto de suma importancia en el sistema de administración de justicia es el relacionado a la obtención de la verdad en el proceso penal, sobre todo la relación de esta con la función del juez. Creemos que el compromiso del juez con la verdad no lo habilita para buscarla, pues se la debe exigir al acusador. Sin embargo, en nuestro sistema observamos que muchas veces son los jueces,

quienes, a través de medios probatorios de oficio, aportan los elementos probatorios pertinentes y útiles para resolver el caso.

Estos casos ponen de manifiesto el «activismo judicial» que desde hace algunos años viene influenciando la conducta de los jueces dentro de nuestro sistema, porque al gozar del poder discrecional de administrar justicia a menudo confunden su papel de sujeto imparcial dentro del proceso con el de parte activa del mismo. Creemos que ello también obedece a la marcada influencia de la tradición inquisitorial que será difícil de modificar en nuestra cultura jurídica.

En este orden de ideas, la misión del juez es valorar y apreciar los medios probatorios ofrecidos por las partes observando las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia debiendo exponer los resultados obtenidos y los criterios adoptados. Ello importa la motivación clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dan por probadas o improbadas, y la valoración de la prueba que la sustenta con indicación del razonamiento que la justifique. Además, deberá señalar los fundamentos de derecho con precisión de las razones legales, jurisprudenciales o doctrinales que sirvan para calificar jurídicamente los hechos y sus circunstancias, y para fundar el fallo.

En la actualidad la labor judicial recae únicamente en abogados, profesionales del Derecho formados en aulas universitarias donde se los educa sobre los principios, las normas jurídicas, la doctrina, la jurisprudencia, etc., es decir, con la finalidad de capacitarlos para interpretar justa y racionalmente las leyes, y con ello puedan resolver correctamente los conflictos interpersonales que se les presenten.

Sin embargo, creemos que no solamente los abogados tienen la capacidad de ser jueces, pues cualquier profesional, técnico o ciudadano de a pie, puede apreciar los hechos y valorar los medios probatorios aportados por las partes al proceso penal observando las reglas de la lógica, el sentido común, el conocimiento del género humano, el sentido de justicia y las máximas de la experiencia. Es más, en algunos casos un médico, contador o psicólogo estarían en mejores condiciones de juzgar ciertos hechos. Por ejemplo, un profesional de la salud estaría en mejor posición para valorar un delito



contra la vida, el cuerpo y la salud, ya sea un homicidio, un aborto o lesiones. Asimismo, un contador podría apreciar mejor un delito de fraude contable o tributario.

Por otra parte, un juzgamiento oral y público, como el que se comete en nuestro sistema de administración de justicia es simple y concreto: jueces que atienden el litigio con inmediación y de manera concentrada; fiscales que habiendo investigado preparatoriamente el caso ofrecen medios de prueba para acreditar las afirmaciones realizadas en su acusación ante los juzgadores; acusado que defendido por su abogado contradice lo alegado por el fiscal, etc. Todo ello mediante un método de debate pacífico y dialéctico de fácil comprensión para cualquier ciudadano (presentación del caso, ofrecimiento y actuación de prueba y alegatos finales) que permite, al haber estado presente y atento, formarse la convicción necesaria para pronunciarse sobre la culpabilidad o no del acusado.

Con este juicio previo cualquier ciudadano, y no solo un abogado, puede formarse el criterio necesario para emitir una decisión amparada en una información ofrecida por las partes, y actuada con el respeto irrestricto del contenido esencial de los derechos fundamentales. Por consiguiente, no hay razón para sostener que tan solo abogados deban ser considerados para el cargo de jueces, pues con un juicio oral y público como el descrito cualquier ciudadano estaría en la condición de administrar justicia.

No existe un método científico para llegar a una sentencia justa en un proceso penal. La interpretación de las declaraciones de los acusados y de los testigos y la evaluación de la culpabilidad no tienen su base en normas, sino en el juez que aplica su lógica y también sus conocimientos y experiencia de vida. En esta comprensión no hay diferencias entre un jurista y un ciudadano común. (Brandt, 2013, p.136)

Además, un sistema de justicia exclusivamente conformado por jueces abogados siempre ha estado ligado con un modelo inquisitorial, por ello muchos autores de la Escuela Clásica Liberal del Derecho Penal plantearon la incorporación de jurados. Sin embargo, la tradición inquisitorial siempre la ha rechazado, pues sabe que no tiene lugar en una organización judicial con participación ciudadana, ya que al darle cabida a ciudadanos de a pie no contaría con los aliados para estar al servicio del poder.

Además, si el actual sistema pretende ser tomado en cuenta como un modelo acusatorio adversarial, necesita proporcionar información de calidad, lo cual solo será posible en la medida que tanto fiscales como abogados defensores se vean obligados a preparar sus casos de modo comprensible para cualquier ciudadano generando una mayor comprensión de toda la población sobre la finalidad del proceso que, como hemos sostenido anteriormente, debe constituirse como un método de debate pacífico y dialéctico que busca solucionar los conflictos entre las partes, y no como un conjunto de procedimiento para sancionar al acusado por haber desobedecido al Estado.

Como sostiene Brandt (2013):

En un Estado democrático el ciudadano no debería ser solo el objeto de la justicia sino también su sujeto. En el concepto ideal, el juez lego es representante del pueblo, que vigila el cumplimiento del debido proceso y es un garante de los principios de la oralidad y publicidad. Los jueces ciudadanos son los llamados a introducir en las deliberaciones de los tribunales los valores principales que rigen a la población y promover procedimientos transparentes y entendibles. Mediante el control social de los jueces profesionales se busca un acercamiento del Poder Judicial a la sociedad. De esta manera se quiere reforzar la confianza de la población en dicha institución. (p. 133)

La democratización de la justicia, a través de la participación tanto de ciudadanos comunes como de jueces, permite superar el centralismo judicial; se cambia el idioma extremadamente técnico por uno sencillo y cotidiano para permitir que la población, y sobre todo el acusado, entiendan los motivos de las decisiones adoptadas.

Resulta indudable que la incorporación del juicio por jurados disminuye la brecha entre la práctica judicial y la realidad social cotidiana. Además, elimina la idea de que la justicia solo puede ser administrada por abogados permitiendo la democratización del Poder Judicial que actualmente es el menos democrático de todos y comprometiendo a los ciudadanos con la resolución de los conflictos sociales lo cual ayuda a que la población comprenda de manera directa la importante función que cumple el proceso dentro del ordenamiento jurídico.



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Sin embargo, la principal ventaja de incorporar jueces ciudadanos es disminuir la crisis de legitimidad que padece actualmente nuestro sistema de administración de justicia, pues los ciudadanos pueden controlar verdaderamente el amplio poder que hoy ostentan los jueces profesionales. En este sentido, hay que resaltar que las decisiones que se toman en el Poder Judicial no solo afectan a las partes en conflicto, sino que se relacionan directamente con la vida institucional de nuestra sociedad. Asimismo, los jurados ciudadanos sabrán de las implicancias y tensiones que surgen al tomar decisiones sujetas a presiones sociales, políticas, morales y mediáticas.

HACIA UNA VERDADERA DEMOCRATIZACIÓN DE LA DEFINICIÓN, ASIGNACIÓN Y EJECUCIÓN DE LA CONDUCTA DESVIADA

La necesidad de justificar razonablemente el castigo

La realidad muestra cómo el Estado, en materia de ejercicio del poder punitivo impone deliberada e irracionalmente dolor, sufrimiento y daño sin sentido racional alguno. ¿Alguien puede sostener válidamente que la pena de muerte, la cadena perpetua y las penas extendidas son razonables? ¿Alguno puede demostrar que en los centros penitenciarios se resocializa a la persona que ha infringido una norma? ¿Quién puede explicar convincentemente la inmensa cantidad de presos sin condena cumpliendo prisión preventiva? Esta situación hace que la imposición de una pena sea una oportunidad perdida para restablecer los lazos sociales entre el infractor, la víctima y la comunidad, lo cual es un aspecto importante que debería obligarnos a reflexionar si el actual sistema de justicia togada cumple democráticamente con sus fines.

En principio se advierte una desigualdad injustificada en favor de quienes controlan el poder y el sistema punitivo que define las conductas punibles; asigna y rotula a quienes deben ser procesados para ser castigados; y ejecuta las penas donde y como decide. ¿Es esto posible en una sociedad de iguales? ¿Es esto válido en un Estado democrático y de Derecho? ¿No es acaso el respeto a la dignidad de la persona humana el fin supremo de la sociedad y del Estado?

Indudablemente, por razones de control social, toda sociedad y el aparato estatal tienen el derecho de reprochar las faltas más graves cometidas por sus miembros, pero partiendo de la consideración de que todos somos iguales en dignidad y derechos como lo reconocen las constituciones políticas inspiradas en las ideas demoliberales. Entonces, ¿cómo justificar racionalmente el castigo impuesto por jueces no elegidos por la población?

Por lo general, los códigos penales se justifican en el fundamento filosófico utilitarista para imponer el castigo, en virtud del cual la pena garantiza el logro del beneficio social de la prevención, tanto general como especial, es decir, la pena se impone para que el infractor y las demás personas se inhiban de perpetrar la misma conducta infractora. Este mecanismo hace ver que se utiliza a la persona humana como un medio, cuando en realidad es un fin en sí mismo, por lo que no es válido para justificar el castigo. Además, en la realidad, las estadísticas demuestran palmariamente que este fundamento no es eficaz, pues el índice de criminalidad no se revierte sino, por el contrario, se incrementa.

También es usual acudir al retribucionismo como justificación, esto es, como el infractor ha causado un daño y un sufrimiento, entonces el estado en nombre del pueblo te provoca un daño y un sufrimiento. Sin embargo, este fundamento tiene la dificultad de no respetar el principio de proporcionalidad de la pena. De hecho, el hiperpunitivismo y el Derecho Penal del Enemigo así lo demuestran.

¿Cuál es entonces el fundamento justificatorio y legitimante más idóneo para imponer un castigo? Lo que debe sustentar la necesidad del reproche social en una sociedad de iguales es el compromiso de la comunidad con determinados valores, principios y normas de convivencia social. De esa manera, la expresión del desacuerdo social a través del reproche debe comunicar razones para convencer y no imponer miedo. ¿A alguien se adapta a golpes?

En la introducción hemos hecho referencia al precario índice de credibilidad de los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, así como de las agencias del sistema penal. Esto significa que el pueblo no asume como propio el actual sistema de producción normativa, su aplicación y ejecución. ¿Por qué no lo reconoce? Porque no son resultado de un proceso inclusivo y no traduce los intereses de la mayoría.



Actualmente, el castigo a título de pena excluye en lugar de reintegrar. En efecto, resulta contradictorio que para «resocializar» a una persona que ha cometido una falta se la separe de la sociedad a través de la imposición de una pena privativa de la libertad.

Lo importante del castigo es reconocernos como iguales en una comunidad y proceder a la reconciliación después de la falta cometida, de esto se infiere que la misma comunidad debe participar real y personalmente en la elaboración del reproche social, porque el crimen no es un tema personal sino un lamentable problema comunitario que hay que resolver reconstructivamente con la participación del infractor, la víctima, la sociedad y el Estado.

La necesidad de establecer el sistema de jurados y la conveniencia de planificar su funcionamiento

La desigualdad social resulta un elemento incompatible con los principios democráticos y, por consiguiente, la justicia togada es contraria al principio igualitario. La realidad demuestra que la población penitenciaria está compuesta en su inmensa mayoría por ciudadanos pertenecientes a las clases más desprotegidas y vulnerables de la sociedad. Además, la construcción social de la realidad que hacen los medios de comunicación induce a la población a pedir penas más duras. Este panorama penal adverso a una justificación racional del castigo debe ser reemplazado por una justicia administrada por ciudadanos no togados, elegidos al azar, para que actúen con deber cívico frente a la responsabilidad de ejercitar el reproche social. El nuevo sistema de jurado popular permitirá la formación de un acuerdo como consecuencia de la discusión inclusiva y genuina de todos los miembros del jurado, a diferencia de lo que ocurre con la justicia togada, en la que el juzgador no discute con nadie y, obviamente, no se pone en el lugar de la población, porque su condición profesional y rol funcional se lo impide, con lo cual el sentido de justicia sufre una distorsión.

¿Cuál es el sentido y la valía de un castigo duro por una infracción menor, como es el robo de un teléfono móvil cometido de noche por dos ciudadanos, frente a un peculado o una malversación de fondos millonaria cometida por un funcionario público o una especulación cometida por un empresario

o una contaminación de ríos cometida por una empresa petrolera o minera? Huelgan comentarios porque en los países periféricos la justicia penal togada acostumbra a castigar severamente en el primer caso, mientras que el sistema invisibiliza los otros casos normalizando esas infracciones por la desigualdad social existente que ha perfilado nuestro derecho penal en uno selectivo, discriminador y violento.

Establecer el sistema de justicia penal por jurado popular significa reemplazar el sistema de justicia togada dirigido por élites jurídicas que producen resultados diferentes en nombre del pueblo, gracias a una formalidad vacía de contenido, pues el pueblo no ha participado. Esto supone, según Gargarella (2016), reconectar el derecho penal y la deliberación democrática sobre una base de autoridad moral, lo que quiere decir —citando a Murphy (2016)— que en ausencia de un cambio de estructuras sociales y económicas significativas, las sociedades modernas no tienen autoridad moral para castigar.

El pueblo, de quien emana el poder y por ende el poder de administrar justicia, debe involucrarse más en la creación, aplicación e interpretación de las normas penales, pues es lógico que así sea ya que el sistema democrático exige una participación decisiva en ello, máxime si se trata del uso de la fuerza del Estado contra el ciudadano, que es trascendental para su propia vida. Esta mayor participación que reclamamos desde aquí evitaría los sesgos no deseados en la justicia penal, a los que nos hemos referido precedentemente, tales como los prejuicios discriminatorios, los mitos sobre la malignidad del infractor, entre otros.

Hay, entonces, razones de peso para cambiar el sistema de justicia penal en favor del jurado popular como las motivacionales de legitimidad y las prácticas para reconocer el resultado deficitario del sistema de justicia penal togada, visible en el hecho de que pese a la multiculturalidad de las sociedades, las prisiones siguen siendo étnica y socialmente homogéneas, como anota Gargarella (2016), por lo que la decisión jurisdiccional tomada por uno, tres o cinco juzgadores profesionales no se justifica en la medida que no es producto de una discusión justa entre todos los potenciales afectados, entonces sería más imparcial promover la participación del pueblo mediante el sistema de jurados.



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Evidentemente, en los estados periféricos hay históricamente tanta desigualdad, exclusión y elitismo que la población ha perdido la solidaridad y la fe en la justicia, de ahí que exista la necesidad de concienciar a la población y capacitarla cívicamente y en visiones de alteridad para que pueda intervenir democráticamente en temas de justicia formando parte de un jurado penal para que por primera vez tenga la responsabilidad de deliberar acerca de la responsabilidad de un conciudadano que ha cometido un delito y del castigo que se le debe imponer en nombre de todos.

CONCLUSIONES

El sistema de justicia penal en los países periféricos hispanoamericanos exhibe una histórica y permanente ilegitimidad, como consecuencia de la cual se desarticula al contrastarlo con la realidad, pues su operatividad real es diferente a la forma en que el discurso jurídico penal supone que opera y, además, las agencias penales no operan conforme a la normatividad legal, por ejemplo, en el tema de los límites a la tipicidad, ni procesal, respecto de todos los autores de delitos.

Por el contrario, es un sistema de justicia que reparte dolor, reprime y se configura mediante el ejercicio del poder verticalizador y disciplinario sobre los sectores más carenciados de la población y algunos disidentes; por lo que resulta ser una ficción.

En efecto, dicho sistema no resocializa al infractor, no resarce a la víctima ni resuelve el conflicto, por el contrario, crea criminalidad, etiqueta y estigmatiza, y olvida a la víctima, agravando y acumulando los conflictos en la sociedad.

Sin embargo, existe una incapacidad de reemplazarlo por otro sistema frente a la necesidad de defender los derechos de algunas personas debido a que tiene características estructurales de ejercicio de poder.

El sistema de justicia penal por jurados contribuye a una democratización de la justicia desterrando la tradición curialesca de los jueces profesionales, que va de la mano con el modelo inquisitivo que tanto atraso y daño han generado en el sistema de administración de justicia.

La incorporación de ciudadanos como jueces permite el control efectivo y directo

a la función jurisdiccional encargada a los jueces profesionales, asimismo garantiza una administración de justicia entendible y sencilla para la población, lo cual coadyuva a un acercamiento fortaleciendo en legitimidad al sistema.

Es incorrecto afirmar que los jueces ciudadanos no pueden emitir resoluciones idóneas para resolver los conflictos que a su conocimiento se someten, pues para valorar los medios probatorios ofrecidos por las partes solo es necesario aplicar la lógica y las máximas de la experiencia adquiridas.

La administración de justicia penal en manos de cuerpos colegiados de abogados no elegidos directamente por la población, sino mediante organizaciones como los colegios profesionales que han perdido su razón de ser como instituciones sociales representativas afecta la idea de justicia como valor conducente a la paz social.

El sistema togado de justicia deviene funcional al sistema punitivo, porque robustece el carácter artificial del delito en contra de las clases vulnerables y coadyuva a la invisibilidad de los crímenes que afectan los intereses de la mayoría como los crímenes económicos, ambientales y aquellos denominados de cuello blanco.

El sistema de justicia penal por jurado sustenta mejor la necesidad del reproche social en una sociedad de iguales reflejando el compromiso de la comunidad con determinados valores, principios y normas de convivencia social; y expresando el desacuerdo social a través del reproche mediante la comunicación de razones para convencer y no para imponer miedo.

REFERENCIAS

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SUMARIO

• Introducción

• Descripción de la realidad problemática

• El niño como sujeto de derechos

• Interés superior del niño

• Autonomía progresiva del niño

• Acceso a la justicia del niño

• Participación del niño en el proceso de familia-civil

• Participación del niño en el proceso tutelar

• Participación del adolescente en conflicto con la ley penal

• Participación del niño en el proceso de violencia familiar y cuando es víctima de delitos o es testigo

• Participación judicial del niño con discapacidad y otras causas de vulnerabilidad

• Conclusiones

• Recomendaciones

RESUMEN

Esta investigación estudia el tema de la autonomía progresiva de las niñas, niños y adolescentes y los problemas sobre su participación en los diversos procesos en los que se ve involucrado, particularmente relacionados a su derecho de acceso a la justicia

y el ejercicio de su derecho a ser escuchado en el ámbito judicial.

ABSTRACT

This research studies the issue of the progressive autonomy of children and adolescents and the problems of their participation in the various processes in which they are involved, particularly related to their right of access to justice and the exercise of their right to be heard in the judicial sphere.

PALABRAS CLAVE

Acceso a la justicia, autonomía progresiva del niño, derecho del niño a ser escuchado, interés superior del niño, participación judicial del niño

KEYWORDS

Access to justice, progressive autonomy of the child, right of the child to be heard, best interest of the child, judicial participation of the child

INTRODUCCIÓN

Esta investigación aborda el problema de la participación de la niña, niño y adolescente en el proceso judicial frente a la vulneración de su derecho de acceso a la justicia y a ser escuchado en los tribunales a partir del informe del Comité de los Derechos del Niño sobre los avances del Perú para la implementación de lo dispuesto en la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, que reconoce internacionalmente al niño como un sujeto de derechos con autonomía progresiva y capacidad procesal en los asuntos

LA AUTONOMÍA PROGRESIVA DEL NIÑO Y SU PARTICIPACIÓN EN EL PROCESO JUDICIAL

THE PROGRESSIVE AUTONOMY OF THE CHILD AND ITS PARTICIPATION IN THE JUDICIAL PROCESS

William Homer Fernández Espinoza Abogado


Perú

Recibido: 1 de agosto de 2017 Aceptado: 20 de agosto de 2017

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que les afectan, en atención a su interés superior.

Para su elaboración, se estudió la doctrina y la legislación del sistema internacional de protección de los derechos humanos y el ordenamiento jurídico nacional sobre la materia y otros temas vinculados a este trabajo.

La investigación está divida en diversos puntos referidos a la descripción de la realidad problemática; el niño como sujeto de derechos; el interés superior del niño; la autonomía progresiva del niño; el acceso a la justicia del niño; la participación judicial del niño en diferentes materias; y finalmente se establecen las conclusiones y las recomendaciones del investigador.

DESCRIPCIÓN DE LA REALIDAD PROBLEMÁTICA

En el Perú según los datos otorgados por el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), al trimestre de octubre a diciembre de 2016, el 58,8 % de los hogares tiene entre sus miembros a alguna niña, niño y/o adolescente (INEI, 2017). De ellos un gran número participan o se encuentran involucrados en procesos judiciales en materia de familia-civil (separación y divorcio de los padres, alimentos, custodia, régimen de visitas), de familia-tutelar (situación de riesgo o de desprotección familiar), de familia-penal (en conflicto con la ley penal), de violencia familiar o son víctimas de delitos o son testigos; que requieren tener garantizado su derecho fundamental a ser escuchados en el ámbito judicial.

El Código de los Niños y Adolescentes (en adelante CNA), aprobado por la Ley 27337, señala en el artículo 9.° que la niña, el niño y el adolescente en condiciones de formarse sus propios juicios tienen derecho a manifestar libremente su opinión en todos los asuntos que les afectan y a que se consideren sus opiniones en función de su edad y madurez. Asimismo, el artículo 85. ° desarrolla el deber del juez de escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente.

Estas disposiciones del CNA guardan concordancia con lo indicado en el artículo 12.° de la Convención sobre los Derechos del

Niño (1989)1, el cual desarrolla que los Estados Partes deben garantizar al niño el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afectan; con tal fin, se le dará la oportunidad de ser escuchado en todo proceso judicial, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional. Ello en reconocimiento de la condición del niño como sujeto de derechos y ser humano con dignidad y con autonomía progresiva en la evolución de sus capacidades.

El Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (en adelante el Comité), máximo órgano de interpretación de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante la Convención), a través de su Observación General 12 (2009), expone que los Estados Partes deben garantizar el derecho a ser escuchado a todo niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio. Estos términos no deben verse como una limitación, sino como una obligación para los Estados Partes de evaluar la capacidad del niño de formarse una opinión autónoma en la mayor medida posible. Eso significa que no pueden partir de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opiniones. Por el contrario, deben dar por supuesto que el niño tiene capacidad para formarse sus propias opiniones y reconocer que tiene derecho a expresarlas. (párr. 20)

El Comité también resalta que el niño tiene derecho a no ejercer ese derecho. Para el niño, expresar sus opiniones es una opción, no una obligación. Por ello, los Estados Partes deben asegurarse de que el niño reciba toda la información y el asesoramiento necesarios para tomar una decisión que favorezca su interés superior. Tal obligación supone, con respecto al sistema judicial, el deber del Estado a garantizar directamente ese derecho o adoptar o revisar sus leyes para que el niño pueda disfrutarlo plenamente. (párr. 15-16)

El Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un Procedimiento de Comunicaciones (2011) reconoce que la situación especial y de dependencia de los niños les puede dificultar seriamente el ejercicio de recursos para reparar

1 El Estado peruano, mediante la Resolución Legislativa 25278 del 4 de agosto de 1990, ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño y entró en vigor el 4 de octubre de 1990.

La autonomía progresiva del niño y su participación en el proceso judicial

The progressive autonomy of the child and its participation in the judicial process

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la violación de sus derechos. Por esto, el presente Protocolo refuerza y complementa los mecanismos nacionales al permitir a los niños denunciar la vulneración de sus derechos y tener acceso a recursos efectivos en sus países; así como exhortar a los Estados Partes a establecer procedimientos, adaptados al niño en todas las instancias, para garantizar la protección de sus derechos fundamentales.

Sin embargo, el 2 de marzo de 2016, el Comité de los Derechos del Niño emitió las Observaciones finales sobre los informes periódicos cuarto y quinto del Perú, en los que manifiesta su preocupación de que las niñas, niños y adolescentes son rara vez consultados en los procesos judiciales o se encuentran involucrados y no son fácilmente tenidos en cuenta ni reconocidos en los tribunales, como en sus hogares y en la comunidad, como consecuencia de concepciones tradicionales y culturales que aún se mantienen en nuestro país. (párr. 31)

Al respecto, se debe recordar que el Código Civil (1984) desarrolla en el artículo 43.° inciso 1 que son absolutamente incapaces los menores de dieciséis años de edad; y en el artículo 44.° inciso 1 que son relativamente incapaces los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad, sin embargo se les permite realizar aquellos actos determinados por la ley relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria. Como observamos, el Código Civil todavía mantiene la figura del niño y del adolescente como incapaces, con un limitado ejercicio para celebrar ciertos actos, llegando a considerarlos como objetos de protección y no como sujetos de derechos, por su minoría de edad; disposiciones que si bien han sido derogadas tácitamente por el Código de los Niños y Adolescentes (2000), aún se mantienen expresas en dicho código, que vulnera el principio de autonomía progresiva del niño y perjudica su participación en un futuro proceso judicial.

Por otra parte, el Poder Judicial del Perú (2016) considera que el derecho del niño a ser oído no está garantizado de manera efectiva porque los procedimientos judiciales no han sido diseñados considerando las características específicas de la infancia. Asimismo, resalta que los operadores de justicia deben tener en cuenta que se presentan diversas barreras de acceso a la justicia cuando una niña, niño o

adolescente participa en un proceso judicial; es decir, se encuentra enfrentado a un lenguaje complejo, inmerso en espacios ajenos a su experiencia e incluso intimidantes por estar vinculados con la justicia. Además, que si el niño no logra una participación efectiva en el proceso judicial, se estaría permitiendo su exclusión y valorando la problemática judicial desde una óptica adultocéntrica2.

Frente a este problema, se han aprobado una serie de normas, modificaciones y adecuaciones del ordenamiento jurídico nacional al sistema internacional de protección de los derechos humanos y las recomendaciones de sus máximos órganos con el fin de garantizar la protección del derecho del niño a ser escuchado en todos los procedimientos administrativos y procesos judiciales en los que participa o se encuentra involucrado. (Resolución Administrativa 228-2016-CE-PJ)

El 17 de junio de 2016, el Congreso de la República aprobó la Ley 30466 cuyo objeto es establecer los parámetros y garantías procesales para la consideración primordial del interés superior del niño en los procesos y procedimientos en los que estén inmersos los derechos de las niñas, niños y adolescentes; en el marco de lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño y la Observación General 14 del Comité de los Derechos del Niño (2013). En tal sentido, el artículo 4° de la referida ley reconoce que para la consideración primordial de su interés superior, el niño tiene derecho a expresar su propia opinión, con los efectos que la ley le otorga, lo cual es una garantía procesal.

Por su lado, el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables aprobó el Reglamento de la Ley 30364, ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, mediante el Decreto Supremo 009-2016-MIMP (27 de julio de 2016), que en el artículo 17.° reconoce la capacidad procesal de las niñas, niños y adolescentes de denunciar actos de violencia en su agravio o en agravio de otras personas sin la necesidad de la presencia de una persona adulta.

2 Consideraciones contenidas en la Exposición de Motivos del Protocolo de Participación Judicial del Niño, Niña y Adolescente, aprobado por la Resolución Administrativa 228-2016-CE-PJ del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial.



Asimismo, debe destacarse la aprobación del Decreto Legislativo 1297 para la protección de niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos (30 de diciembre de 2016), el cual desarrolla en el inciso f) del artículo 5.° que la actuación estatal debe garantizar el ejercicio del derecho del niño a opinar, ser escuchado y que dicha opinión sea tomada en cuenta en todas las decisiones que se tomen; y en el artículo 7.° que antes de que se proceda a emitir la decisión sobre la situación de riesgo o desprotección familiar, incluso provisional, la autoridad competente debe escuchar, en su propio lenguaje, la opinión de la niña, niño o adolescente en una diligencia especial, teniendo en consideración su madurez y desarrollo, garantizando su intimidad, seguridad, la ausencia de coacción y el uso de métodos acordes a su edad, dejando constancia de ello en las resoluciones. Previamente, el niño debe recibir la información y asesoramiento necesarios que le permitan el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias.

De igual manera, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial aprobó el Protocolo de Participación Judicial del Niño, Niña y Adolescente, a través de la Resolución Administrativa 228-2016-CE-PJ (31 de agosto de 2016), cuya finalidad es garantizar el derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos en los procesos judiciales que los afectan, desarrollando las disposiciones para tal ejercicio, la evaluación de su capacidad en atención a su edad y madurez, y las pautas para su representación. Asimismo, desarrolla el ejercicio del derecho a la información del niño, el cual es imprescindible para que este ejerza su derecho a ser oído; el derecho a la intimidad y a la privacidad de toda participación infantil; y los deberes y actuaciones del juez, los miembros del Equipo Multidisciplinario y de los servidores judiciales3. (Considerando tercero de la Resolución Administrativa 228-2016-CE-PJ)

No obstante estos avances normativos, aún quedan tareas pendientes contenidas en el Objetivo Estratégico N.º 4: Garantizar la protección de las niñas, niños y adolescentes de 0 a 17 años de edad, sobre su participación en los asuntos que les involucran o interesan,

3 Considerando tercero de la Resolución Administrativa 228-2016-CE-PJ.

del Plan Nacional de Acción por la Infancia y la Adolescencia 2012-2021 (PNAIA 2021); instrumento marco de política pública del Estado peruano para articular y vincular las políticas que se elaboren en materia de infancia y adolescencia en el país, hacia el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes peruanos4. Asimismo, del Objetivo: Implementar medidas para garantizar el derecho a ser oído de las niñas, niños y adolescentes en los procesos judiciales, comprendido en el Eje 1: Niñas, Niños y Adolescentes del Plan Nacional de Acceso a la Justicia de Personas en Condición de Vulnerabilidad – Poder Judicial 2016-2021 (PNAJPCV 2021)5, principal instrumento de gestión de este Poder del Estado para eliminar las barreras de acceso a la justicia e implementar las 100 Reglas de Brasilia de la Cumbre Judicial Iberoamericana.

Además, debemos tener en consideración las recomendaciones del Comité de los Derechos del Niño (2016) que, entre otros asuntos, exhorta al Estado peruano a velar que el derecho del niño a la participación en los asuntos pertinentes y a ser escuchado en las actuaciones judiciales quede garantizado en la legislación nacional, especialmente en la versión revisada del Código de los Niños y Adolescentes, cuyo texto se encuentra contenido en el Proyecto de Ley 495/2011-CR, el cual fue dictaminado por la Comisión de Justicia y Derechos Humanos y por la Comisión de la Mujer y Familia, pero que a la fecha no ha pasado al Pleno del Congreso de la República para su debate y posterior aprobación. Asimismo, que se establezcan directrices e indicadores de derechos humanos para facilitar, evaluar y supervisar la aplicación del derecho del niño a participar en asuntos pertinentes y a ser escuchado en los procesos judiciales. (párr. 32)

EL NIÑO COMO SUJETO DE DERECHOS

La Convención sobre los Derechos del Niño reconoce a las niñas, niños y adolescentes como sujetos plenos de derechos por lo que son titulares de todos los derechos inherentes

4 A través de la Ley 30362, se eleva a rango de ley el Decreto Supremo 001-2012-MIMP y declara de interés nacional y preferente atención la asignación de recursos públicos para garantizar el cumplimiento del plan nacional de acción por la infancia y la adolescencia - PNAIA 2012-2021.

5 Aprobado por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial a través de la Resolución Administrativa 090-2016-CE-PJ (7 de abril de 2016).



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a todas las personas, más derechos específicos en razón de su interés superior y por estar en un periodo de crecimiento (Beloff, 2004, p. 14); considerando en su preámbulo que, de conformidad con los principios proclamados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo se basan en el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los seres humanos.

Esta premisa fue considerada previamente en la Declaración de los Derechos del Niño (1959) en la cual se reafirma la protección de los derechos fundamentales de las niñas, niños y adolescentes por su condición de dignidad, igualdad y valor de persona humana; enunciado en la Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño (1924) y reconocida por la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948).

Al respecto, Miguel Cillero Bruñol (2004) expone que la Convención no es meramente una reafirmación de los derechos del niño como persona humana, sino una especificación de estos derechos para las particulares circunstancias de la vida de las niñas, niños y adolescentes, también, es fuente de derechos propios de la infancia y de una serie de principios que regulan la protección conjunta de los derechos de los niños y los adultos, y sus derechos y deberes recíprocos. (p. 82)

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en sus intervenciones escritas y orales durante la elaboración de la Opinión Consultiva OC-17/2002 (28 de agosto de 2002), sobre la condición jurídica y derechos humanos del niño, manifestó que con la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño se construyó el llamado modelo o doctrina de la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. Este nuevo sistema se caracteriza por reconocer a los niños como sujetos de derechos y la necesidad de brindarles medidas especiales de protección, las cuales deben impedir intervenciones ilegítimas del Estado que vulneren sus derechos, y prever prestaciones positivas que les permitan disfrutar efectivamente de los mismos. (p. 20)

Para mayor abundamiento, Mary Beloff (2004) comenta que a través de esta doctrina surge una nueva concepción sobre la protección de los derechos de los niños, que se constituyó

a través de diversos instrumentos específicos, regionales y universales de protección de los derechos humanos, que representan la expresión de acuerdos e intenciones de la comunidad internacional en esta materia. Se crearon nuevos estándares en relación con la condición jurídica de la infancia que reconoce a la niña, el niño y el adolescente como sujetos plenos de derechos y libertades. (pp. 31-33)

Por otro lado, se debe resaltar que el Comité de los Derechos del Niño, en sus diferentes observaciones generales, recuerda que la Convención desarrolla la definición del concepto de niño en su artículo 1, indicando que se entiende por niño a todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley de cada país, haya alcanzado antes la mayoría de edad. Asimismo, en su artículo 2 dispone que los Estados Partes deben asegurar la aplicación de los derechos enunciados en la Convención a cada niño sujeto a su jurisdicción, adoptando las medidas apropiadas para garantizar que el niño esté protegido contra cualquier forma de vulneración de sus derechos.

De acuerdo con el informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Organización de Estados Americanos, sobre el derecho del niño a la familia (17 de octubre de 2013), esta protección especial se fundamenta en el reconocimiento de las condiciones especiales del niño quien, debido a su desarrollo progresivo en todas sus facetas, a nivel físico, cognitivo, emotivo, psicológico y social, depende de los adultos para el efectivo acceso y disfrute de todos sus derechos, así como para el ejercicio de las acciones jurídicas tendientes a exigir los mismos. Esta dependencia de los adultos, y su intensidad, se ve modificada de acuerdo con la evolución de las capacidades del niño y grado de madurez. Así, para asegurar sus derechos más fundamentales los niños dependen directamente de los adultos para recibir la atención y los cuidados necesarios, en particular en las primeras etapas de su vida. (párr. 42)

En el Perú, el 3 de agosto de 1990, por medio de la Resolución Legislativa 25278, la Convención de los Derechos del Niño fue aprobada y ratificada por el Congreso de la República. Es así que nace una imperiosa necesidad de promover una legislación más realista y acorde con estos nuevos requerimientos. Los



compromisos internacionales en favor de la infancia fueron consolidando la urgente necesidad de dar al país un nuevo texto sobre la niñez, en reemplazo del Código de Menores de 1962, el cual es dado el 24 de diciembre de 1992 a través del denominado Código de los Niños y Adolescentes, aprobado por el Decreto Ley 26102 (Aguilar, 1996, pp. 435-436).

El actual Código de los Niños y Adolescentes (2000) define al niño en el artículo I del Título Preliminar, recogiendo lo señalado por la Convención en el artículo 1, pero hace una distinción al considerar al niño como todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad y al adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho años de edad. Asimismo, en su artículo II indica que el niño y el adolescente son sujetos de derechos, libertades y de protección específica; y en su artículo IV que además de los derechos inherentes a la persona humana, el niño y el adolescente gozan de los derechos específicos relacionados con su proceso de desarrollo.

INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

El interés superior del niño fue previsto en la Declaración de los Derechos del Niño, en el principio II, en el cual enuncia que este gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Asimismo, enfatiza que al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a la que se atenderá será el interés superior del niño.

Posteriormente, la Convención sobre los Derechos del Niño recoge este enunciado y declara en el artículo 3. ° que en todas las medidas concernientes a las niñas, niños y adolescentes que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. Asimismo, los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas

legislativas y administrativas necesarias a través de una supervisión adecuada.

Al respecto, el Comité de los Derechos del Niño, a través de su Observación General 14, explica que el artículo 3. ° de la Convención otorga al niño el derecho a que se considere y tenga en cuenta de manera primordial su interés superior en todas las medidas o decisiones que le afecten, tanto en la esfera pública como en la privada. Además, que esa disposición establece uno de los valores fundamentales de la Convención; es uno de los cuatro principios generales en lo que respecta a la interpretación de todos los derechos del niño, y lo aplica como un concepto dinámico que debe evaluarse adecuadamente en cada contexto (párr. 1).

El Comité plantea que el objetivo del concepto de interés superior del niño (como derecho sustantivo, principio jurídico interpretativo fundamental y norma de procedimiento) (párr. 6) es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño. Recuerda además que en la Convención no hay una jerarquía de derechos; todos los derechos previstos responden al interés superior del niño y ningún derecho debería verse perjudicado por una interpretación negativa sobre este principio. (párr. 4)

En otras palabras, el concepto de este principio rector, cuyo origen surge del derecho común, comenta Daniel O´Donnell (1990) significa esencialmente que cuando se presenta algún tipo de conflicto de interés entre un niño y otra persona adulta, prevalecen los intereses del niño sobre los de otras personas o instituciones para favorecer la protección de sus derechos. (p. 19)

Por consiguiente, agrega el Comité, aunque el concepto de interés superior del niño es complejo, también es flexible y adaptable y su contenido debe determinarse caso por caso. Debe ajustarse y definirse de forma individual, con arreglo a la situación concreta del niño o los niños afectados y teniendo en cuenta el contexto, la situación y las necesidades personales. En lo que respecta a las decisiones particulares, se debe evaluar y determinar el interés superior del niño en función de las circunstancias específicas de cada niño en concreto. En cuanto a las decisiones colectivas, se debe evaluar y determinar el



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interés superior del niño en general atendiendo a las circunstancias del grupo concreto o los niños en general. En ambos casos, la evaluación y la determinación deben llevarse a cabo respetando plenamente los derechos que figuran en la Convención. (párr. 32)

En nuestro país, el Código de los Niños y Adolescentes se adhiere a lo dispuesto por la Convención, señalando en el artículo IX del Título Preliminar que en toda medida concerniente a la niña, el niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los gobiernos regionales, gobiernos locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el principio del interés superior del niño y el respeto a sus derechos.

Adicionalmente, se debe resaltar la promulgación de la Ley 30466, ley que establece los parámetros y garantías procesales para la consideración primordial del interés superior del niño en los procesos y procedimientos en los que estén inmersos los derechos de las niñas, niños y adolescentes.

En el aspecto judicial, se debe resaltar que el artículo 4.° de la Ley 30466 señala que para la consideración primordial del interés superior del niño, los operadores de justicia deben tomar en cuenta, como garantías procesales: el derecho del niño a expresar su propia opinión; la determinación de los hechos, con la participación de profesionales capacitados para evaluar el interés superior del niño; la percepción del tiempo, por cuanto la demora de los procesos y procedimientos afecta la evolución de los niños; la participación de profesionales cualificados; la representación letrada del niño con la autorización respectiva de los padres, según corresponda; la argumentación jurídica de la decisión tomada en la consideración primordial del interés superior del niño; los mecanismos para examinar o revisar las decisiones concernientes a los niños; y la evaluación del impacto de la decisión tomada en consideración de los derechos humanos del niño.

AUTONOMÍA PROGRESIVA DEL NIÑO

Miguel Cillero Bruñol (1998) expone que otra característica fundamental del enfoque de los derechos humanos aplicado a la infancia es

constituir una nueva concepción del niño y de sus relaciones con la familia, la sociedad y el Estado. Esta nueva concepción se basa en el reconocimiento expreso del niño como sujeto de derecho en oposición a la idea predominante de niño definido a partir de su incapacidad jurídica. (pág. 4)

Para Aída Kemelmajer y Mariel Molina (2015) el nuevo régimen de capacidad prescinde del tradicional binomio capacidad-incapacidad y se asienta en el principio constitucional-convencional de la autonomía progresiva de la niña, niño y adolescente para el ejercicio pleno de sus derechos, contenidos en los artículos 3. °, 5. ° y 12.° de la Convención sobre los Derechos del Niño y la Opinión Consultiva OC-17/2002 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

El artículo 5. ° de la Convención indica que los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, la dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.

Al respecto, Silvia Laino Pereyra (2012) comenta que en la medida en que desarrolla sus capacidades y de acuerdo con su edad, el niño toma control sobre ámbitos competenciales de representación o sustitución delegados a sus padres o al Estado, es decir, adquiere una autonomía progresiva para el ejercicio de sus derechos. (p. 22)

Por otro lado, el artículo 12.° de la Convención resalta que los Estados Partes garantizarán a la niña, niño y adolescente, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afectan, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de la edad y madurez.

Sobre lo anterior, el Comité de los Derechos del Niño, mediante su Observación General 12, expone que los Estados Partes deben partir de la premisa de que un niño tiene la capacidad de formarse una opinión autónoma, en la mayor medida posible, y que este tiene



el derecho de expresar dichas opiniones. Por esto, el Comité exhorta a los Estados Partes a no imponer ningún límite de edad al niño para expresar su opinión libremente, pues ello se da en consideración también de su propia madurez. (párrs. 20-21)

Además, el Comité, a través de la Observación General 14, resalta que el hecho de que el niño sea muy pequeño o se encuentre en una situación vulnerable (por ejemplo, tiene alguna discapacidad, pertenece a pueblos indígenas o grupos minoritarios, es migrante o pobre) no lo priva del derecho a expresar su opinión, ni reduce la importancia que debe concederse a sus opiniones al determinar el interés superior. La adopción de medidas concretas para garantizar el ejercicio en pie de igualdad de los derechos de los niños en ese tipo de situaciones debe someterse a una evaluación individual que dé una función a los propios niños en el proceso de toma de decisiones y permitan introducir ajustes razonables y prestar el apoyo necesario para garantizar su plena participación en la evaluación de su interés superior. (párr. 54)

Fermín Chunga Lamonja (2012) aclara que desde que el momento en que el niño puede expresarse tiene derecho a manifestar su propia opinión y desde que es adolescente tiene un razonamiento cabal, por ello tal opinión debe ser obligatoriamente tomada en cuenta por la autoridad judicial que mantenga competencia sobre un proceso en el que estén involucrados menores de edad. (p. 399)

Además, Giménez de Allen (2010) resalta que el juez debe valorar la autenticidad de las manifestaciones del niño, debido a que muchas veces estas son influenciadas o manipuladas por uno de sus progenitores, por lo que sus opiniones no nacen de ellos mismos sino de terceros, que son los mismos padres o miembros de su entorno. La falta de cumplimiento del derecho del niño a ser oído dentro del proceso judicial debe ser sancionada con la nulidad del mismo. (pp. 99-101)

En consecuencia, Mary Beloff (2004) sostiene que se reconoce al niño como titular de todos los derechos inherentes a todas las personas, más derechos específicos por encontrarse en un periodo de crecimiento. No obstante, estos derechos le son limitados por diversas razones como su falta de madurez, capacidad para formar un juicio propio, su desarrollo

emocional o su interés superior. A esto se suma que, por la evolución de sus facultades, va adquiriendo la autonomía para el ejercicio de aquellos derechos. (p. 14)

En el Perú, el artículo IV del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes desarrolla que además de los derechos inherentes a la persona humana, la niña, niño y adolescente gozan de los derechos específicos relacionados con su proceso de desarrollo. Tienen capacidad especial para la realización de los actos civiles autorizados por este Código y demás leyes. Asimismo, establece las circunstancias en que el ejercicio de esos actos requiere de un régimen de asistencia y determina responsabilidades.

ACCESO A LA JUSTICIA DEL NIÑO

María de Jesús Conde (2009) señala que el acceso a la justicia hace referencia a un conjunto de derechos y garantías que los Estados tienen que asegurar a sus ciudadanos, sin ningún tipo de distinción, para que puedan acudir a la administración de justicia a resolver un conflicto y obtener una sentencia justa, de conformidad con el ordenamiento jurídico interno de cada país. (p. 191)

Juan E. Méndez (2000) expone que el acceso a la justicia no es una problemática de aparición reciente, pues se trata de un concepto que ha sufrido profundas transformaciones en las últimas décadas, al ser una concepción que involucra el deber estatal de proporcionar un servicio público, protector no solo de los derechos individuales, sino también de los derechos colectivos caracterizados por la presencia de los intereses difusos. Asimismo, destaca que el sistema de administración de justicia constituye la última frontera donde los ciudadanos perciben si sus derechos son efectivamente respetados y garantizados; de ahí la imperiosa necesidad de facilitar y favorecer, no solo el acceso a la justicia, sino un acceso efectivo a la misma. (p. 17)

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) dispone en el artículo 8.° que toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier



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otro carácter. Además, durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado; a la comunicación previa y detallada del proceso; al tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; a defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; y derecho de recurrir ante un tribunal superior.

Sharon Detrick (2015), a través de su artículo sobre el acceso a la justicia para todos los niños y niñas del mundo para UNICEF, define al acceso a la justicia como la posibilidad de obtener una justa y oportuna reparación a las violaciones de derechos tal como se proponen en las normas y criterios nacionales e internacionales, incluida la Convención sobre los Derechos del Niño. En esencia, sostiene que todas las personas deben tener la posibilidad de hacer reclamos y de exigir responsabilidad cuando no se respetan sus derechos. Para niños y adultos por igual, el derecho al acceso a la justicia es un derecho humano fundamental y, además, un prerrequisito esencial para la protección y promoción de todos los otros derechos.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a través de la Opinión Consultiva OC-17/2002, manifiesta que las condiciones en las que participa un niño en un proceso no son las mismas en que lo hace un adulto. Si se sostuviera otra cosa se desconocería la realidad y se omitiría la adopción de medidas especiales para la protección de los niños, con grave perjuicio para ellos. Por lo tanto, recalca, es indispensable reconocer y respetar las diferencias de trato que corresponden a diferentes situaciones, entre quienes participan en un procedimiento. (párr. 96)

No obstante, en el ejercicio y disfrute de este derecho, las niñas, niños y adolescentes se enfrentan a los mismos obstáculos que los adultos, tales como el acceso a un recurso, al juez o a los tribunales; procesos realizados fuera de un plazo razonable o dilataciones indebidas; falta de información sobre la participación en el proceso judicial y restricción de su participación en el proceso; no considerar las opiniones en atención a la edad, desarrollo integral e interés superior; salas inadecuadas para la celebración de los actos judiciales; formalismos innecesarios en

los tribunales; no utilizar un lenguaje judicial claro y sencillo; falta de motivación de las decisiones judiciales; e incumplimiento de sentencias y falta de reparaciones frente a la vulneración de derechos.

Sharon Detrick (2015), complementando este argumento, manifiesta que la condición especial y dependiente de los niños presenta dificultades añadidas, entre ellas problemas relacionados con la falta de capacidad legal para hacer denuncias o iniciar procedimientos jurídicos. Los niños pobres y marginados están en particular desventaja por sus condiciones de vulnerabilidad enfocadas en la edad y la situación económica de ellos, sus familias o representantes.

Al respecto, es importante referirnos que en la Declaración de Brasilia, suscrita al término de la XIV edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana, llevada a cabo en Brasil (2008), los presidentes de los Poderes Judiciales de Iberoamérica aprobaron las Reglas de Brasilia sobre el Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad con el objetivo de garantizar el efectivo acceso a la justicia de aquellas personas que por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por sinsustancias sociales, económicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia sus derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico. El Poder Judicial del Perú se adhirió a las mencionadas Reglas de Brasilia a través de la Resolución Administrativa 266-2010-CE-PJ (26 de junio de 2010).

Dichas Reglas desarrollan que para el efectivo acceso a la justicia para la defensa de los derechos, los funcionarios y operadores del sistema de justicia promoverán las condiciones necesarias para brindar asistencia legal de calidad, especializada y gratuita y defensa pública, ágil y prioritaria; derecho a un intérprete; promoción de la oralidad y el uso de formularios accesibles; actuación interdisciplinaria; prestar información antes, durante y después del juicio para la comprensión de los actos judiciales y de la sentencia; redactar las resoluciones en un lenguaje claro y sencillo; accesibilidad a las instalaciones judiciales; y la reserva en las actuaciones para la protección de la intimidad e imagen de las personas.



La Regla de Brasilia 5 reconoce a la niña, niño y adolescente como una persona en condición de vulnerabilidad y que debe ser objeto de una especial tutela por parte de los órganos del sistema de justicia en consideración a su desarrollo evolutivo. Asimismo, la Regla de Brasilia 78 recomienda que en los actos judiciales en los que participen niños se debe tener en cuenta su edad y desarrollo integral, y en todo caso: se deberá celebrar en una sala adecuada; se facilitará la comprensión, utilizando un lenguaje sencillo; se evitarán todos los formalismos innecesarios, tales como la toga, la distancia física con el tribunal y otros similares. Además, las Reglas de Brasilia 81 y 82 prohíben la toma y difusión de imágenes, ya sea en fotografía o en vídeo, en aquellos supuestos en los que pueda afectar de forma grave la dignidad, a la situación emocional o a la seguridad de la niña, niño o adolescente.

Aída Kemelmajer y Mariel Molina (2015) exponen que cuando las pretensiones involucran los intereses de niños o adolescentes normalmente existe algún tipo de participación procesal. Sostienen que puede intervenir en forma directa si cuenta con edad y grado de madurez para hacerlo. Si no puede comprender el contenido y sentido de los actos, lo hará en forma indirecta, a través de su representante legal; sin embargo, aún en estos casos, se les reserva un espacio de actuación propia. Es decir, ser parte procesal es una de las diversas formas que puede implicar la presencia de la niña, niño y adolescente en un proceso, pero no la única, pues su peculiar condición impone al sistema jurídico habilitar y, en algunos casos promover, otras posibles formas de intervención. (p. 5)

En nuestro país, como se comentó, el Poder Judicial aprobó el Protocolo de Participación Judicial del Niño, Niña y Adolescente (2016), implementando las Reglas de Brasilia, cuyo ámbito de aplicación es garantizar el derecho del niño a ser oído en todos los procesos judiciales que le afectan: divorcios e invalidez matrimonial de los padres, custodia, régimen de visitas, autorización de viajes, autorización para enajenar bienes, acogimiento familiar, adopción por excepción, suspensión, pérdida y extinción de la patria potestad, violencia física, psicológica, sexual o económica; niños y adolescentes en conflicto con la ley penal; abusos sexuales, delitos en perjuicio de los niños, entre otros.

Es importante resaltar que, la disposición 3 del referido Protocolo desarrolla el derecho del niño a ser informado, señalando que este es un derecho imprescindible para que la niña, niño y adolescente ejerza su derecho a ser oído en el proceso judicial. Para ello, el juez debe disponer que se prepare debidamente al niño antes de que este sea escuchado y que se nombre a una persona de apoyo que lo asista, pudiendo tratarse de un especialista del Equipo Multidisciplinario. Además, tal preparación debe realizarse por lo menos un día previo a la diligencia judicial prevista, mediante una conversación, a fin de que se le explique, de acuerdo con su edad y grado de desarrollo, la naturaleza y el propósito de la diligencia en que participará.

Asimismo, la disposición 4 del Protocolo indica las pautas para el ejercicio del derecho a la información del niño durante la actuación judicial, como que deberán ser informados de forma completa, accesible, de acuerdo con su diversidad y apropiada a su edad, en un lenguaje claro y sencillo sobre el proceso judicial, el rol que les toca desempeñar, la importancia de su participación, alcance, propósito y posible repercusión, condiciones en que se le pedirá que exprese sus opiniones, y la opción de comunicar su opinión directamente o por medio de un presentante.

De otra parte, el Protocolo señala en su considerando 6 que es deber del juez la obligación de evaluar la capacidad del niño a formarse una opinión autónoma, teniendo en cuenta criterios cronológicos, psicológicos, culturales y sociales; para lo cual podrá requerir asistencia especializada; debiendo tener en cuenta la opinión del niño como factor destacado en la resolución judicial, siempre que el niño esté en condiciones de formarse un juicio propio de manera razonable e independiente.

Además, sobre la presunción de capacidad, en su considerando 9, el juez no puede partir de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opiniones; se debe presumir que el niño tiene capacidad para formarse sus propias opiniones y reconocer que tiene derecho a expresarlas. No corresponde al niño probar primero que tiene la capacidad de formarse un juicio propio.



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PARTICIPACIÓN DEL NIÑO EN EL PROCESO DE FAMILIA-CIVIL

Sobre el derecho de la niña, niño y adolescente a ser escuchado y su participación en el proceso civil, el Comité de los Derechos del Niño, a través de su Observación General 12, explica que en los casos de separación o divorcio, los hijos de la pareja resultan afectados por las decisiones de los tribunales. El juez determina las cuestiones relativas a la manutención del niño, la custodia y el acceso, ya sea en un juicio o por mutuo acuerdo de los padres. Muchas jurisdicciones han incluido en sus legislaciones, respecto de la disolución de una relación, una disposición por la que el juez debe otorgar especial consideración al interés superior del niño. (párr. 51)

El Comité sostiene que por ese motivo todas las leyes sobre separación y divorcio deben incluir el derecho del niño a ser escuchado por las autoridades que adoptan tales decisiones. Algunas jurisdicciones, por motivos de política o de legislación, prefieren indicar una edad en que el niño es considerado capaz de expresar sus propias opiniones. Sin embargo, la Convención sobre los Derechos del Niño prevé que este asunto se determine caso por caso, ya que se refiere a la edad y la madurez, por lo que exige una evaluación individualizada de la capacidad de la niña, niño o adolescente. (párr. 52)

En los casos de la separación de los padres y las formas sustitutivas de cuidado, el Comité señala que cuando se adopte la decisión de apartar a un niño de su familia porque este es víctima de abusos o negligencia en su hogar, debe tenerse en cuenta la opinión del niño para determinar su interés superior. En la experiencia del Comité, resalta, los Estados Partes no siempre tienen en cuenta el derecho del niño a ser escuchado. Por ello, recomienda que se garantice, mediante leyes, normas y directrices de política, que se recaben y se tengan en cuenta las opiniones del niño, en particular en las decisiones relativas a su asignación a hogares de acogimiento familiar o de guarda, la elaboración y revisión de planes de guarda y las visitas a los padres y la familia. (párrs. 53-54)

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a través del informe sobre el derecho del niño y la niña a la familia (2013), explica que en las medidas que implican la separación

de la familia, se aplican los principios de necesidad, excepcionalidad y temporalidad en relación a la eventual separación de un niño de su familia por motivos de protección, establecidos en particular por la Convención sobre los Derechos del Niño. (párr. 67)

El artículo 9. ° de la Convención expresa que los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando estos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. En todo caso, se respetará el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello sea contrario al interés superior del niño.

La Comisión Interamericana continúa, precisando, que en las Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los niños (2010) se han fijado pautas adecuadas de orientación política y práctica relativas a la protección y al bienestar de los niños privados del cuidado parental o en riesgo de perderlo, basadas también en los principios de excepcionalidad y temporalidad antes mencionados. (párr. 67)

El CNA, en los procesos de custodia y de régimen de visitas, dispone en el artículo 85. ° que el juez especializado debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente, en concordancia con lo expresado en el artículo 9. ° del mismo Código y de igual manera en el artículo 9.° de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Al respecto, el Protocolo de Participación Judicial del Niño, Niña y Adolescente del Poder Judicial guarda concordancia también con lo señalado en el párrafo anterior, indicando en su primera disposición que el niño tiene derecho a ser oído y a expresar su opinión en sus propias palabras sobre las decisiones que le afecten, y a que sus puntos de vista sean tomados en consideración según sus aptitudes,



edad, madurez intelectual y evolución de su capacidad. Asimismo, que tiene el derecho a expresar su opinión libremente, sin presión ni manipulación de las personas adultas; y pueden escoger si quieren ejercer ese derecho o no. En tal sentido, el juez debe evitar en toda participación del niño que tenga contacto con cualquier persona adulta que pueda afectar su integridad emocional y su libre actuación en el proceso judicial.

Sin embargo, pese a estas pautas, en los procesos de custodia y de régimen de visitas, se presenta un problema relacionado con la conducta obstruccionista y de manipulación de uno de los progenitores, quien tiene la custodia temporal, que de manera reiterada e injustificada lo realiza con la finalidad de perjudicar la relación personal, el contacto directo y la comunicación permanente del hijo con el otro progenitor; esta problemática ha sido denominada por la doctrina jurídica como alienación parental, que en su forma más grave se termina por manipular las opiniones del niño, generándose el síndrome de alienación parental. (Fernández, 2016, p.2)

No obstante, el Poder Judicial, frente a esta dificultad, ha implementado el Protocolo de actuación para la comunicación entre los jueces de familia y los Equipos Multidisciplinarios, y el Protocolo de actuación del Equipo Multidisciplinario de los Juzgados de Familia, aprobados a través de la Resolución Administrativa 027-2016-CE-PJ (3 de febrero de 2016) para coadyuvar a la mejora de la celeridad en beneficio de los usuarios de los procesos judiciales de familia con la estandarización del proceso de evaluación a cargo de los profesionales del Equipo Multidisciplinario, mejorando la eficiencia y la toma oportuna de decisiones.

PARTICIPACIÓN DEL NIÑO EN EL PROCESO TUTELAR

Uno de los principales problemas relacionados con la participación de la niña, niño y adolescente en el proceso tutelar es la gran inseguridad jurídica generada por la no desconcentración de las Unidades de Investigación Tutelar del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (MIMP), debido a que en la mayoría de provincias del país, el Poder Judicial, a través de sus jueces

de familia o mixtos, asume esta competencia. (Castro, 2013, p. 24)

A la fecha, el MIMP se encuentra desconcentrado en Arequipa, Cusco, Junín, Lima, Lima Este, Lima Norte/Callao, Madre de Dios y Piura.

Según los datos otorgados por su Dirección de Investigación Tutelar, en el período 2013 a marzo de 2017, existen 34,999 niñas, niños y adolescentes ingresados al servicio de investigación tutelar; 7,339 niños con situación tutelar resuelta; 4,968 niños reintegrados en un entorno familiar; 318 niños remitidos al Poder Judicial con informe final; y 239 niños con declaración de abandono.

Sin embargo, a partir del Informe 153 de la Defensoría del Pueblo (2011), se calcula que en nuestro país existen aproximadamente 17 mil niñas, niños y adolescentes en situación de desprotección familiar; cifra que no recoge el gran número de niños que se encuentran en las calles como producto de graves problemas de desestructuración familiar que, en muchos casos, tienen la pobreza como telón de fondo.

En la legislación nacional, el 30 de diciembre de 2016, se aprobó el Decreto Legislativo 1297, para la protección de niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos, el cual desarrolla, en el artículo 5. °, el deber de garantizar el ejercicio del derecho del niño a opinar, ser escuchado y que dicha opinión sea tomada en cuenta en todas las decisiones que se tomen. Asimismo, en el artículo 7. ° que antes de que se proceda a emitir la decisión sobre la situación de riesgo o desprotección familiar, incluso provisional, la autoridad competente debe escuchar, en su propio lenguaje, la opinión del niño en una diligencia especial, teniendo en consideración su madurez y desarrollo garantizando su intimidad, seguridad, la ausencia de coacción y el uso de métodos acordes a su edad, dejando constancia de ello en las resoluciones. Previamente, es importante que la niña, niño y adolescente reciba la información y asesoramiento necesario que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias especiales.

Por otro lado, el Protocolo de Participación Judicial del Niño, Niña y Adolescente del



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Poder Judicial, precisa, en la disposición 14, que cuando se haya previsto para un niño el acogimiento familiar y la adopción por excepción, es de vital importancia que el niño sea escuchado.

Todo lo anterior guarda concordancia con lo dispuesto en las Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los niños, de Naciones Unidas, que señalan que se debe velar para que el niño tenga acceso a representación legal y a otro tipo de asistencia si fuera necesario; que este sea oído de modo que sus opiniones sean tenidas en cuenta por las autoridades encargadas de la toma de decisiones; y que el niño sea informado y asesorado sobre sus derechos. (párr. 103)

PARTICIPACIÓN DEL ADOLESCENTE EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL

Emilio García Méndez (2004) comenta que con la doctrina de la situación irregular, cuyos principios inspiraron a todas las legislaciones de menores hasta antes del siglo XX, se legitimaban las acciones judiciales indiscriminadas en contra de los niños y los adolescentes, criminalizando la pobreza y la situación de abandono en la que se encontraban, y con ello se privilegiaba su institucionalización y se centralizaba el poder de decisión en el juez de menores. Este paradigma, posteriormente, fue sustituido por la doctrina de la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. (pp. 6-7)

Actualmente, el adolescente como sujeto de derecho y obligaciones tiene la capacidad de comprender sus actos, y por lo mismo, ser responsable de estos. A diferencia de los adultos que han alcanzado un desarrollo bio-sicosocial integral, los adolescentes se encuentran en una etapa de formación, por lo cual su responsabilidad es especial. En este sentido, mientras a los primeros se les aplica una pena como consecuencia de su responsabilidad penal, los segundos reciben una medida de carácter socio-educativo. Aplicándose la Justicia Juvenil Restaurativa, la cual consiste en la atención interdisciplinaria del adolescente que comete una infracción a la ley penal, compuesta por las siguientes dimensiones: orientación diferenciada con mayor probabilidad de reinserción para el adolescente; restauración del daño a la víctima

y a su familia; y restauración de la perturbación social ocasionada.

Dichas políticas se encuentran contenidas en el Plan Nacional de Prevención y Tratamiento del Adolescente en Conflicto con la Ley Penal 2013-2018, aprobado por Decreto Supremo 014-2014-JUS.

La Convención sobre los Derechos del Niño, en el artículo 40.°, dispone que los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes, que se garantice que este sea informado sin demora y directamente o, cuando sea procedente, por intermedio de sus padres o sus representantes legales, de los cargos que pesan contra él y que se dispondrá de la asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y presentación de su defensa; que no será obligado a prestar testimonio o a declararse culpable; que podrá interrogar o hacer que se interrogue a testigos de cargo y obtener la participación y el interrogatorio de testigos de descargo en condiciones de igualdad.

Al respecto, el Comité de los Derechos del Niño, mediante la Observación General 12, señala que el artículo 12. ° de la Convención implica que todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes tiene el derecho de ser escuchado. Ese derecho debe respetarse plenamente en todas las etapas del proceso judicial, desde que el niño tiene derecho a guardar silencio, hasta el derecho a ser escuchado por la policía, el fiscal y el juez instructor. También es aplicable en las etapas de sentencia y resolución, así como en la aplicación de las medidas impuestas (párr. 58). Asimismo, para participar efectivamente en el procedimiento, debe ser informado de manera oportuna y directa sobre los cargos que se le imputan en un idioma que entienda, así como sobre el proceso de justicia juvenil y las medidas que podría adoptar el tribunal. El procedimiento debe desarrollarse en un ambiente que permita que el niño participe en él y se exprese libremente (párr. 60). Y las audiencias judiciales deben realizarse a puerta cerrada. Las excepciones a esta norma deben ser muy limitadas y estar claramente estipuladas en la legislación nacional y guiada por el interés superior del niño (párr. 61).



En nuestro país, se emitió el Decreto Legislativo 1348 que aprueba el Código de Responsabilidad Penal de Adolescentes (7 de enero de 2017), que en el artículo 107.° inciso 3, indica, sobre la apertura del juicio y la posición de las partes, que culminados los alegatos preliminares, el juez informa al adolescente de sus derechos y le indica que es libre de manifestarse sobre la acusación o de no declarar sobre los hechos. El adolescente en cualquier estado del juicio puede solicitar ser oído con el fin de ampliar, aclarar o complementar sus afirmaciones o declarar si anteriormente se hubiera abstenido. Asimismo, el adolescente en todo momento puede comunicarse con su defensor, sin que por ello se paralice la audiencia.

Por otra parte, el Protocolo de Participación Judicial del Niño del Poder Judicial, en atención a lo dispuesto en la Convención, expresa que el adolescente de quien se alega que ha infringido las leyes penales tiene derecho a ser escuchado, el cual debe respetarse en todas las etapas del proceso judicial, sin perjuicio de su derecho a guardar silencio. Cuando se trate de la aplicación de la justicia restaurativa o la mediación penal, el adolescente infractor debe tener la oportunidad de dar su consentimiento libre y voluntario, de obtener asesoramiento y asistencia jurídica y de otros especialistas; debe ser informado de manera oportuna y directa sobre los cargos que se le imputan en un idioma que entienda, así como del proceso y las medidas que podría adoptar el juez. Dicha audiencia judicial se realizará a puerta cerrada.

PARTICIPACIÓN DEL NIÑO EN EL PROCESO DE VIOLENCIA FAMILIAR Y CUANDO ES VÍCTIMA DE DELITOS O ES TESTIGO

Según los datos estadísticos del INEI, a través de la Encuesta Nacional sobre Relaciones Sociales (ENARES 2015), el 73,8 % de niñas y niños de 9 a 11 años, y el 81,3 % de adolescentes de 12 a 17 años de edad, fueron alguna vez víctimas de violencia psicológica o física; y el 34,6 % de adolescentes de 12 a 17 años fueron alguna vez víctimas de violencia sexual.

El artículo 19. ° de la Convención sobre los Derechos del Niño prescribe que los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda

forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos para la intervención judicial.

El Comité de los Derechos del Niño, a través de su Observación General 13 (2011)6, la Observación General 127 y previamente en la Observación General 8 (2006)8, sostiene que el niño víctima y el niño testigo de un delito deben tener la oportunidad de ejercer plenamente su derecho a expresar libremente sus opiniones de conformidad con la resolución 2005/20 del Consejo Económico y Social, Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos (Observación General 12, párr. 62). Eso significa, en particular, que debe hacerse todo lo posible para que se consulte a los niños víctimas y/o testigos de delitos sobre los asuntos pertinentes respecto de su participación en el caso que se examine y para que puedan expresar libremente y a su manera sus opiniones y preocupaciones en cuanto a su participación en el proceso judicial (Observación General 12, párr. 63). Asimismo, el derecho del niño víctima y testigo también está vinculado al derecho a ser informado de cuestiones tales como la disponibilidad de servicios médicos, psicológicos y sociales, el papel del niño víctima y/o testigo, la forma en que se realizará el interrogatorio, los mecanismos de apoyo a disposición del niño cuando haga una denuncia y participe en la investigación y en el proceso judicial, las fechas y los lugares específicos de las vistas, la disponibilidad de las medidas de protección, las posibilidades de recibir reparación y las disposiciones relativas a la apelación. (Observación General 12, párr. 64)

En el Perú, el artículo 4. ° del CDN señala que la niña, el niño y el adolescente tienen derecho a que se respete su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. Asimismo, no podrán ser sometidos a tortura ni a trato cruel o degradante.

6 Sobre el derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia.7 Sobre el derecho del niño a ser escuchado. 8 Sobre el derecho del niño a la protección contra los castigos corporales y

otras formas de castigo crueles o degradantes.



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El artículo 17.° del Reglamento de la Ley 30364, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, reconoce la capacidad procesal de las niñas, niños y adolescentes de denunciar actos de violencia en su agravio o en agravio de otras personas sin la necesidad de la presencia de una persona adulta. Lo cual guarda concordancia con lo dispuesto en el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un Procedimiento de Comunicaciones, el cual complementa los mecanismos nacionales al permitir a los niños denunciar la vulneración de sus derechos y que ellos tengan acceso a recursos efectivos en todas la instancias judiciales. Asimismo, a las recomendaciones del Comité del CEDAW, respecto a la violencia contras las niñas y las adolescentes en aplicación de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (1979) y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer Convención de Belem do Para (1994).

Respecto al niño víctima de delitos, el Protocolo de Participación Judicial del Niño del Poder Judicial, en el considerando 16, sigue los argumentos contenidos en la Convención, indicando que el niño puede expresar su opinión y preocupación en cuanto a su participación en el proceso judicial; tiene derecho a ser informado de la disponibilidad de los servicios médicos, psicológicos y sociales; de la forma en que se llevará a cabo el interrogatorio; los mecanismos de apoyo y su participación en la investigación y en el proceso judicial; así como de las fechas y los lugares de las vistas; la disponibilidad de medidas de protección; las posibilidades de recibir reparación y las disposiciones relativas a la apelación. En el proceso judicial están prohibidas las prácticas o procedimientos que conduzcan a la revictimización de la niña, niño o adolescente como consecuencia de las declaraciones reiteradas, interrogatorios repetidos, demoras prolongadas, la declaración frente a la persona acusada, y otros requerimientos legales que pueden ser intimidantes; se deberá transmitirle mensajes que reconozcan su valor y credibilidad y mensajes desculpabilizantes; asimismo, el juez debe expresarle que no hay respuestas correctas o incorrectas y debe tomar todas las medidas pertinentes para restringir la divulgación de información que permita

identificar a los niños, niñas o adolescentes víctimas de un delito en el proceso de justicia.

Por otro lado, sobre el derecho del niño a ser oído cuando es víctima de delitos de violencia familiar, el Protocolo de Participación Judicial manifiesta, en el considerando 17, la posibilidad de que la sola declaración de la víctima sea hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, si es que no se advierten razones objetivas que invaliden sus afirmaciones. El juez debe evaluar la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud del testimonio y la persistencia en la incriminación. La retractación de la víctima debe evaluarse tomando en cuenta el contexto de coerción propiciado por el entorno familiar y social próximo del que proviene la víctima y la persona denunciada.

Además, sobre el derecho del niño a ser oído cuando es testigo, el considerando 20 del Protocolo señala que toda actuación infantil deberá ser grabada en audio o imagen en su totalidad. La grabación deberá integrarse, ser transcrita y permanecer en el expediente judicial. La grabación deberá ser guardada con total confidencialidad. Asimismo, el uso de instrumentos de grabación no deberán ser ocultados al niño o niña, sino por el contrario deben mostrarse; ningún niño testigo será procesado por falso testimonio; y el juez debe adoptar las medidas de protección para que el niño, niña y adolescente preste su declaración, como evitar también el contacto directo entre los niños y las personas acusadas y dictar órdenes de alejamiento, entre otras medidas pertinentes.

PARTICIPACIÓN JUDICIAL DEL NIÑO CON DISCAPACIDAD Y OTRAS CAUSAS DE VULNERABILIDAD

El INEI, a través del informe Perú: características de la población con discapacidad (2015), según los resultados de la Encuesta Nacional Especializada sobre Discapacidad (ENEDIS), evidencia que en el país 1 millón 575 mil 402 personas padecen de alguna discapacidad y representan el 5,2 % de la población nacional. De los cuales, 10,3 % son menores de 18 años de edad. (p. 11)

Al respecto, el artículo 7.° de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada y ratificada por el Estado peruano mediante la Resolución Legislativa 29127,



desarrolla que los Estados Partes garantizarán que los niños y las niñas con discapacidad tengan derecho a expresar su opinión libremente sobre todas las cuestiones que les afecten, opinión que recibirá la debida consideración teniendo en cuenta su edad y madurez, en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas, y a recibir asistencia apropiada con arreglo a su discapacidad y edad para poder ejercer ese derecho. Asimismo, el artículo 33.° dispone que los Estados Partes deben asegurar que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en todos los procedimientos judiciales, con inclusión de la etapa de investigación y otras etapas preliminares.

Por otro lado, la Regla de Brasilia 8 recomienda que se establezcan las condiciones necesarias para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad al sistema de justicia, incluyendo aquellas medidas conducentes a utilizar todos los servicios judiciales requeridos y a disponer de todos los recursos que garanticen su seguridad, movilidad, comodidad, comprensión, privacidad y comunicación.

En el Perú, el Protocolo de Participación Judicial del Niño del Poder Judicial prescribe en su considerando 18 que el juez tiene la obligación de garantizar la observancia del derecho a ser oído de los niños con discapacidad que experimenten dificultades para hacer oír su opinión. Asimismo, que estos niños deben tener disponibles los modos de comunicación que necesiten para facilitarles la expresión de sus opiniones. Disposiciones que guardan relación con la Ley 29973, Ley General de las Personas con Discapacidad y su Reglamento, y la Convención de las Personas con Discapacidad.

Además, sobre derecho a ser oído del niño en situación de vulnerabilidad, en el considerando 19 del referido Protocolo, el juez debe reconocer el derecho de opiniones de los niños pertenecientes a minorías, niños indígenas, niños inmigrantes y otros niños que no hablen el idioma español. De la misma forma, debe adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que se ejerce el derecho a ser

oído, asegurando la plena protección del niño, en especial del que se encuentra en situación de vulnerabilidad. Si la niña, el niño o el adolescente necesitan servicios de interpretación, el juez deberá proporcionar a una persona que funja de intérprete de forma gratuita.

CONCLUSIONES

La niña, niño y adolescente son sujetos plenos de derechos y titulares de todos los derechos inherentes a todas las personas; sin embargo, por razón de su edad, madurez, evolución de sus facultades e interés superior adquiere de manera progresiva la autonomía para el ejercicio de aquellos derechos.

Es una garantía procesal que la niña, niño y adolescente ejerzan su derecho fundamental a ser escuchados en el proceso judicial en el que participan o se encuentran involucrados; para lo cual el juez debe garantizar las medidas necesarias para que dicha opinión sea libre, autónoma y no manipulada por sus progenitores, entorno familiar u otros que la perturben.

Es importante que la niña, niño y adolescente reciban la información y asesoramiento jurídico, psicológico y social necesarios que les permitan el ejercicio de su derecho a ser escuchados en el proceso judicial, en un lenguaje comprensible y adaptado a sus circunstancias especiales.

En el Perú, el derecho de la niña, niño y adolescente a participar y ser escuchado en el ámbito judicial no es un derecho que está siendo garantizado de manera efectiva, porque los procedimientos judiciales no han sido diseñados considerando las características específicas de la niñez; generando como consecuencia que se presenten barreras para su acceso a la justicia, su exclusión en el proceso y que esta problemática sea valorada desde una óptica adultocéntrica.

En los últimos años se han aprobado normas, modificaciones y adecuaciones del ordenamiento jurídico nacional al sistema internacional de protección de los derechos humanos y las recomendaciones de sus máximos órganos con el fin de garantizar la protección del derecho del niño a ser escuchado; no obstante, subsisten en nuestro



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país concepciones tradicionales y culturales que vulneran este derecho humano del niño.

RECOMENDACIONES

Aprobar el nuevo Código de las Niñas, Niños y Adolescentes que desarrolle de manera expresa e integral las garantías para el ejercicio del derecho del niño a participar y ser escuchado en el proceso judicial; así como las sanciones por su incumplimiento. En atención a lo dispuesto en el artículo 12. ° de la Convención y las recomendaciones de la Observación General 12 del Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas.

Establecer programas y actividades de sensibilización y promoción de la cultura jurídica para promover la participación real y efectiva de todas las niñas, niños y adolescentes en los asuntos que les afectan, en especial en los procesos judiciales en los que están involucrados.

Establecer programas de especialización y capacitación para los operadores de justicia, a fin de que reciban la formación necesaria para garantizar la participación y el derecho del niño a ser oído en el proceso judicial.

Establecer directrices e indicadores para facilitar, evaluar y supervisar la aplicación del derecho del niño a participar en asuntos pertinentes y a ser escuchado en los procesos judiciales, en aplicación de la Convención y las recomendaciones del Comité de los Derechos del Niño.

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Plan Nacional de Acceso a la Justicia de Personas en Condición de Vulnerabilidad – Poder Judicial 2016-2021.


SUMARIO

• Introducción

• Compliance y responsabilidad de las personas jurídicas

• Aportes criminológicos para una mejor comprensión de la función del compliance

• Cómo debe ser un programa de cumplimiento eficaz

• Conclusiones

RESUMEN

Este trabajo de investigación busca analizar desde una visión criminológica el compliance como herramienta de prevención de la criminalidad en el seno de las personas jurídicas. Para ello, se recurre a las teorías criminológicas modernas de mayor trascendencia científica con la finalidad de comprender la razón de ser del compliance en el interior de una empresa y asegurar su mejor utilización como política criminológica estatal. Asimismo, se realiza un recuento histórico de su génesis a nivel internacional y de su incorporación en el ordenamiento jurídico peruano.

ABSTRACT

This research work seeks to analyze from a criminological view the compliance as a crime prevention tool within the legal entities. In

order to do so, it is necessary to use modern criminological theories of greater scientific importance, in order to understand the raison d’être of compliance within a company, and ensure its best use as a state criminological policy. Likewise, a historical account of its genesis at the international level and of its incorporation in the Peruvian legal system is made.

PALABRAS CLAVE

Criminalidad empresarial, control social, criminología, programas de cumplimiento, prevención

KEYWORDS

Business crime, social control, criminology, compliance programs, prevention

INTRODUCCIÓN

El actual sistema penal peruano no ha podido disminuir la criminalidad existente en nuestro país. Esta, que no es solo la que se exhibe en los medios de comunicación, o que se investiga y juzga en el Ministerio Público y/o Poder Judicial, está afectando cada vez más nuestra estructura social y debilitando, sino destruyendo, la confianza de la población respecto a la eficacia del control social formal que detenta el Estado.

EL COMPLIANCE COMO HERRAMIENTA DE PREVENCIÓN FRENTE A LA CRIMINALIDAD EMPRESARIAL UNA MIRADA DESDE LA CRIMINOLOGÍA MODERNA

COMPLIANCE AS A PREVENTION TOOL AGAINST BUSINESS CRIME A VIEW FROM MODERN CRIMINOLOGY

Mtro. Renzo Espinoza BonifazMaestro en Derecho con mención en Ciencias Penales


Perú

Recibido: 1 de agosto de 2017 Aceptado: 20 de agosto de 2017



Ante ello, es necesario reflexionar sobre cómo se está utilizando dicho poder estatal, es decir, no solo si se están emitiendo leyes penales que persigan evitar la comisión de delitos o sancionar drásticamente aquellos que se configuren, sino si estas leyes obedecen a políticas sustentadas en estudios criminológicos que permitan evaluar posteriormente si la puesta en vigencia de dichas leyes ha cumplido con el objetivo que se pretendía alcanzar o, en todo caso, qué correcciones resultarían necesarias para que así sea.

De esta manera, es evidente la necesidad de recurrir a la criminología como sustento científico de toda ley penal que se ponga en vigencia; de lo contrario, correríamos el riesgo de no saber si esta cumple la función para la cual ha sido publicada. Teniendo en cuenta que toda ley penal pretende controlar conductas humanas en concordancia con la función principal del sistema penal —que no es otra que la función de la pena—, no sería correcto, y menos legítimo, expedir leyes sin asegurar que las mismas puedan servir adecuadamente para dichos fines, pues ello generaría un control social formal desprestigiado por no cumplir cabalmente sus funciones.

Sin embargo, pese a lo señalado, observamos muchas veces que las leyes que se expiden se elaboran sin este previo análisis científico y se sustentan en la coyuntura social que se construye y se reconstruye desde los medios de comunicación, a lo que la criminología contemporánea ha denominado «criminología mediática». Esta manera de hacer leyes recurre a la creación de la realidad a través de subinformación y desinformación en concordancia con prejuicios y creencias.

Por ello, es imperante retomar el estudio científico de la realidad al momento de fabricar leyes penales. Para dicho fin, necesitamos de la ciencia del crimen, es decir, de la criminología, la cual, debido a su condición multidisciplinaria y método empírico, es capaz de brindarnos información legítima e íntegra sobre el origen, desarrollo, factores y causas del crimen con la finalidad de proponer programas de prevención eficaces, así como técnicas de intervención positiva al infractor.

Por otro lado, debemos tener en cuenta la evolución de la delincuencia de nuestros tiempos en relación con el daño e impacto

social. Así, apreciamos un preocupante avance de la criminalidad organizada en nuestros días, la cual, de acuerdo con sus características propias, tiene una notable capacidad de adaptarse a las nuevas realidades sociales, identificando las fisuras en la organización social de un Estado que le permitan actuar y desarrollarse impunemente.

La globalización, sin lugar a dudas, es el escenario perfecto para la criminalidad organizada, pues las nuevas tecnologías entorpecen su detección y erradicación. En un mundo globalizado, los Estados normalmente reducen sus limitaciones normativas comerciales, permitiendo una ampliación de los mercados, con la finalidad de fomentar la libre circulación de los factores de producción. Este contexto otorga grandes sectores de operación a este tipo de criminalidad, que es sobre todo económica, pues su motivación normalmente es lucrativa.

El maestro español Jesús María Silva Sánchez (2001) señala en su célebre obra La expansión del derecho penal que:

Desde el punto de vista estructural, las características más significativas de la criminalidad de la globalización son dos. Por un lado, se trata de una criminalidad, en sentido amplio, organizada. Es decir, que en ella intervienen colectivos de personas estructurados jerárquicamente, ya sea en las empresas, ya incluso en la forma estricta de la organización criminal. La disociación que ello produce entre ejecución material directa y responsabilidad determina, asimismo, que el resultado lesivo pueda aparecer significativamente separado, tanto en el espacio como en el tiempo, de la acción de los sujetos más relevantes en el plan delictivo. Desde el punto de vista material, la criminalidad de la globalización es criminalidad de sujetos poderosos, caracterizada por la magnitud de sus efectos, normalmente económicos, pero también políticos y sociales. Su capacidad de desestabilización general de los mercados, así como de corrupción de funcionarios y gobernantes, son rasgos asimismo notables. (p. 87)

Que este tipo de criminalidad sea organizada pone de manifiesto que se trata de estructuras

El compliance como herramienta de prevención frente a la criminalidad empresarial una mirada desde la criminología moderna

Compliance as a prevention tool against business crime a view from modern criminology

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con algún grado de jerarquización y que dificultan una investigación criminal, pues en no pocos casos se presentan problemas para determinar la atribución de responsabilidad penal, dada la separación espacio-temporal entre la decisión de los jerarcas y la ejecución del delito. A ello debe sumarse su gran capacidad económica, que les permite, incluso, desestabilizar las instituciones políticas de un Estado a través de la corrupción de sus funcionarios (Carnevali, 2010, p. 276).

Esta situación revela el inminente peligro que ostenta la criminalidad organizada, pues debilita las instituciones estatales hasta resquebrajar las bases de un Estado de derecho. En tal razón, es apremiante la adopción de medidas para defender las estructuras democráticas y sus medios de control a través de mecanismos eficaces, y no solo punitivos, para desarticular esta clase de organizaciones criminales. Muchas de estas son aparentemente personas jurídicas que incursionan en actividades económicas lícitas, y precisamente valiéndose de esta apariencia, cometen delitos que socaban profundamente el mercado y, por ende, la estructura social de todo Estado.

Ante ello, por razones de política criminológica, no podemos seguir enfrentándonos a este tipo de criminalidad con un derecho penal pensado para delitos de siglos pasados, pues la dogmática penal que lo sustenta no es adecuada para enfrentar estos nuevos retos. Y es que se trata de un derecho penal para delitos individuales que normalmente requieren de un resultado y lesión perceptibles a través de los sentidos. Por su parte, las organizaciones criminales son entidades poderosas que usualmente realizan actividades que ponen en peligro bienes jurídicos colectivos, que dañan el orden económico, la salud pública o el correcto funcionamiento de la administración pública de un Estado.

De esta forma, es evidente que la lucha contra este tipo de criminalidad requiere de instrumentos que anticipen oportunamente los daños sociales que producen los delitos cometidos por la organización criminal empresarial. No obstante, la adopción de dichas medidas demanda un análisis y sustento criminológico que garantice que dichas herramientas justifican adelantar la intervención punitiva del Estado. Ahí radica la importancia de la criminología, en el extremo

que legitima la adopción de dichos instrumentos penales de manera científica y no improvisada.

COMPLIANCE Y RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Como hemos señalado, dentro de esta criminalidad organizada puede incluirse a personas jurídicas que utilizan esta estructura legal para cometer delitos económicos con fines ilícitos de lucro. Y es que la confiabilidad de la sociedad en este tipo de estructuras organizadas fomenta el aprovechamiento de ellas, como de las leyes que las regulan. Por ende, las medidas que se establezcan para luchar en su contra deben ser efectivas para debilitarlas, sino extinguirlas, desde un plano económico.

Antes que nada, este trabajo de investigación no tiene la intención de examinar la pertinencia y legitimidad de introducir el principio societas delinquere potest en nuestra legislación penal; por el contrario, el objetivo de este artículo es analizar desde un enfoque criminológico las herramientas que se utilizan para enfrentar a la criminalidad desde la empresa.

Quedando claro tal propósito, es pertinente aclarar también que, si bien la Ley N.º 30424 —modificada por el Decreto Legislativo N.º 1352— establece la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, todo parece indicar que es, por lo contrario, penal. Pues, se trata de responsabilidad por la comisión de delitos (cohecho activo, lavado de activos y financiamiento de terrorismo), bajo criterios de imputación que relacionan a una persona física que actúa en interés o para obtener una ventaja en favor de la persona jurídica, complementándose con la existencia o no de un modelo de prevención eficiente para evitar la comisión de delitos.

En este contexto cobra importancia el compliance, un dispositivo interno que las empresas implementan para cumplir con la normatividad vigente, así como para prevenir y detectar las infracciones legales que se produzcan dentro de las mismas o como parte de las actividades que estas realizan (Wellner, 2005, p. 501). Tiene como propósito tanto la individualización de los ámbitos de riesgo para el ente en cuanto a la posible comisión de delitos, a modo de prevenirlos, como también disponer de mecanismos de actuación



y de procedimientos a seguir por quienes se encuentran ya sea en posición superior o subordinada (Carnevali, 2010, p. 300).

Contar con un programa de cumplimiento puede eximir de responsabilidad a la persona jurídica; sin embargo, esto no ocurre automáticamente, pues existen ciertas condiciones, ahora legales, que deben ser verificadas para conceder tan importante beneficio. La primera de estas condiciones es la verificación por parte de la autoridad judicial de que el programa de cumplimiento resulta eficiente, es decir, que no es una simple fachada implementada para dar la apariencia de que la organización ha previsto los riesgos en los que podría incurrir y que ha establecido los procedimientos necesarios para su prevención y detección. La segunda condición es la necesidad de que el programa se ajuste a los modelos de prevención establecidos por el legislador, los mismos que establecen el contenido concreto que será exigido por la autoridad judicial al momento de determinar la eficacia del compliance.

Por su parte, la tercera y última condición radica en que el programa supone, al menos en parte, la privatización de la función pública en cuanto al control de la criminalidad. Para ello, se exige a la empresa que detecte e investigue las posibles infracciones jurídico-penales que han tenido lugar en su seno, e incluso las conmina a aportar los resultados de la investigación interna a una investigación fiscal. Aquí, lo preocupante es la posibilidad de que en estas investigaciones internas no se cumplan de manera irrestricta las garantías de un debido proceso.

Por estas razones, es conveniente constituir dentro de las organizaciones departamentos de cumplimiento que cuenten con un procedimiento en el que se establezcan de manera clara los derechos y obligaciones de los encargados de las investigaciones internas, así como las garantías esenciales que gozan las personas sometidas al proceso de investigación, las cuales deberán ser similares a las garantías procesales establecidas en la Constitución, con la finalidad de otorgar legitimidad al programa de cumplimiento adoptado.

De esta manera, viendo la trascendencia jurídico-penal que ostenta esta herramienta de prevención en personas jurídicas, es necesario analizar y sustentar su legitimidad

como instrumento del sistema jurídico penal desde un enfoque criminológico. La finalidad es garantizar que su adopción haya sido una correcta decisión legislativa y, a la vez, dotar de información científica válida que permita realizar las correcciones normativas necesarias en el devenir de su aplicación en la realidad.

APORTES CRIMINOLÓGICOS PARA UNA MEJOR COMPRENSIÓN DE LA FUNCIÓN DEL COMPLIANCE

A través de los programas de cumplimiento, las personas jurídicas se organizan para cumplir las leyes y regulaciones que les concierne obedecer. Sin embargo, estos se vuelven ineficaces cuando se limitan a definir los procedimientos y las políticas únicamente con el afán de tener formalmente en un papel un modelo de prevención, sin existir el compromiso de generar una cultura de cumplimiento en la persona jurídica. Dicha cultura corporativa debe promover la integridad, como conducta ética, en todas las personas que conforman la persona jurídica. Si concebimos los programas de cumplimiento tan solo como una obligación legal a la que toda persona jurídica debe someterse por encontrarse dispuesta en una ley, será solo una exigencia formal más a la que toda organización deba sujetarse sin reparar en su verdadera función.

En este sentido, más que asegurar que las personas jurídicas se ajusten al ordenamiento jurídico que les corresponde acatar, estos programas tienen por finalidad prevenir la comisión de delitos en el seno de la organización. Por ello, es claro que existe un traslado de la función preventiva que le corresponde al Estado hacia ellas. De esta manera, su éxito radica en que pueda frustrarse la posible comisión de delitos desde las personas jurídicas. Siendo ello así, se debe analizar cuál es el sustento científico de esta institución jurídica desde una perspectiva criminológica con la finalidad de comprender mejor su origen y finalidad.

Un poco de historia

Debemos remontarnos a mediados de los años sesenta, cuando la Comisión Nacional del Mercado de Valores de los Estados Unidos de América descubrió que más de 400 compañías estadounidenses participaron en pagos ilegales a funcionarios públicos o partidos políticos



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en el extranjero. Es en aquel momento que puede situarse el origen del compliance pues, ante dicho descubrimiento, el Senado aprobó en diciembre de 1977 la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero, prohibiendo los pagos ilegales a funcionarios extranjeros y exigiendo a las compañías cotizadas registrar todas las transacciones con sistemas de control interno adecuados.

Posteriormente, ante el nuevo contexto de libre circulación de capitales de los años noventa, las disímiles normatividades entre los países generaban ventajas competitivas para las compañías que continuaban realizando pagos ilegales. Es cuando se produjo un nuevo compliance, con la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) de 1997, mediante la cual los gobiernos suscriptores se comprometían a implementar una legislación que penalizara el soborno de un funcionario público extranjero.

Unos años antes, en 1991, la Comisión de Sentencias de los Estados Unidos publicó un manual de instrucciones con la finalidad de unificar los criterios en las resoluciones judiciales respecto a los crímenes cometidos por las corporaciones. Entre las disposiciones se establecía la necesidad de contar con un programa de cumplimiento normativo y de acciones para evitar la comisión de delitos como factores que puedan atenuar o evitar la condena de la compañía. A raíz de ello surge la figura del jefe de Ética y Cumplimiento, y muchas corporaciones adoptaron programas de cumplimiento. Además, los manuales de instrucciones sirvieron de ejemplo para muchos países al momento de legislar en materia anticorrupción y cumplimiento normativo.

Asimismo, el Comité de Organizaciones Patrocinadoras de la Comisión Treadway, formado por cinco asociaciones estadounidenses de auditoría y rendición de cuentas, publicó en 1992 un manual de marco de referencia integrado para el control interno de las corporaciones, el cual sirvió de modelo para el diseño, implementación, seguimiento y evaluación de controles internos.

Posteriormente, en el 2002, se expidió la Ley Sarbanes-Okley con el propósito de prevenir

la falsificación del valor de las empresas en Bolsa, los fraudes y los riesgos de bancarrota; sin embargo, se comprobó que el solo hecho de que las corporaciones tengan programas de cumplimiento no era suficiente. Un caso como el de Enron fue la evidencia para entender que era necesario internalizar la cultura del cumplimiento normativo en toda empresa y, además, asegurar una supervisión efectiva de los programas de prevención internos.

El compliance en el ordenamiento jurídico peruano

En nuestro país, se expidió la Ley N.° 27963 el 12 de abril de 2002, estableciéndose que, para impedir o descubrir actos de lavado de activos, los sujetos obligados deben implementar un sistema de prevención y detección de actividades de lavado de activos en su ámbito específico de actuación.

La obligación de implementar el sistema de prevención y detección que la referida ley exige recae sobre el directorio de la empresa. Incluso, si es que se trata de una empresa con una organización compleja, se debe nombrar a una persona con estatus directivo para que se encargue de la implementación, funcionamiento y mejora del sistema de prevención y detección. La ley califica a este directivo como un oficial de cumplimiento; de ahí que se pueda decir que este sistema de prevención y detección de lavado de activos constituye un programa de cumplimiento normativo sectorial (García, 2014, p. 76). Además, la ley en mención implantó parámetros que deben ser incorporados en los modelos de prevención, estableciendo asimismo la sanción que se impondrá en caso de incumplimiento.

El 15 de octubre de 2005, el sector ambiental reguló modelos de prevención mediante la Ley N.° 28611, Ley General del Medio Ambiente, estableciendo en el artículo VI del Título Preliminar que toda persona tiene el deber de contribuir a una efectiva gestión ambiental con la finalidad de prevenir, vigilar y evitar su degradación. En concreto, las empresas cuya actividad puede generar algún impacto al medio ambiente deben adoptar medidas de prevención de riesgos y daños para preservarlo y protegerlo.

Luego, otro sector en el que el Estado ha dispuesto la obligación de las empresas de adoptar un



programa de cumplimiento normativo es el de seguridad y salud en el trabajo. Así, el 20 de agosto de 2011 se publicó la Ley N.° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo. Esta impone la obligación a los empleadores de implementar medidas de cumplimiento normativo del sector. Además, establece una serie de principios sobre los cuales se basa, como el deber de prevención, el de responsabilidad del empleador y el deber de protección. Respecto a los deberes de prevención y protección, se señala que el empleador tiene la obligación de prevenir los riesgos de la actividad que realiza para la seguridad y salud de los trabajadores. Para ello, será necesario que cuente con medios y condiciones que aseguren que la actividad realizada por los trabajadores se desarrolla en un ambiente seguro y saludable.

En atención al principio de responsabilidad, es el empleador quien asume los costos de implementación de un programa de cumplimiento normativo y quien asume la responsabilidad por no haber implementado este programa si, como consecuencia de ello, el trabajador sufriera un accidente en el desempeño de su actividad.

De acuerdo con lo establecido por la norma, se trata de que las empresas adopten programas de cumplimiento normativo en el sector de seguridad y salud en el trabajo. Para ello, deberá tenerse en cuenta la actividad que cada empresa realiza. Conforme lo establece el artículo 2, la ley es aplicable a todos los sectores económicos y de servicios; sin embargo, el hecho de que la empresa adopte un programa de cumplimiento estricto y contundente dependerá de la complejidad de la organización y de la actividad en sí, ya que existen actividades más riesgosas que otras.

Por otro lado, es importante mencionar el artículo 3 de la ley en el que se establecen parámetros mínimos para la prevención de los riesgos laborales y se acepta que los privados establezcan libremente niveles de protección mayores que mejoren la situación de los trabajadores. No obstante, el Estado considera que la obligación legal de adoptar un sistema de cumplimiento normativo no es suficiente para garantizar la seguridad y salud de los trabajadores.

Finalmente, la aparición de nuevos escándalos de corrupción corporativa en nuestro continente generó que las autoridades gubernamentales de

nuestro país decidan introducir el compliance en los sectores más sensibles de toda empresa para permitir la normalización de la función del cumplimiento normativo a nivel corporativo.

Por ello, el 21 de abril de 2016, se aprobó la Ley N.° 30424, cuyo objeto es regular la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas inicialmente por el delito de cohecho activo transnacional previsto en el artículo 397°-A del Código Penal, lo cual ha sido posteriormente ampliado mediante el Decreto Legislativo N.° 1352, incluyendo los delitos de cohecho activo genérico y específico, lavado de activos y financiamiento de terrorismo.

Referente a los modelos de prevención, la ley establece que una persona jurídica no es responsable administrativamente —por los delitos antes mencionados— si esta hubiera adoptado e implementado en su organización, con anterioridad a la comisión del delito, un modelo de prevención adecuado a su naturaleza, riesgos, necesidades y características, consistente en medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir el delito en mención o para reducir significativamente el riesgo de su comisión. En el artículo 17°, inciso 2 se establecen las características y elementos que debe presentar el modelo de prevención o programa de cumplimiento.

Del control estatal al control privado

El compliance exige que las empresas, en cierto modo, asuman una tarea pública y que se autorregulen con el fin de ponerse al lado del Estado en la tarea de controlar nuevos riesgos, proteger accionistas o consumidores, o evitar hechos delictivos. Entonces surge un nuevo pacto entre Estado y poder corporativo, donde a cambio de los beneficios derivados de la responsabilidad limitada, y de la cada vez mayor libertad económica, este se compromete a cumplir determinados fines públicos.

Si este nuevo pacto se contempla desde una perspectiva mundial, se evidencia con claridad que la responsabilidad de las personas jurídicas forma parte del buen gobierno global, de la global governance. Desde el punto de vista empresarial, las nuevas responsabilidades públicas representan de algún modo el colofón de la denominada responsabilidad social de la empresa. En este sentido, ¿cuál es la razón que impulsa al Estado a firmar este pacto,



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comprometiéndose a no sancionarlas a cambio de que controlen y prevengan con eficiencia los riesgos de naturaleza penal que puedan surgir en su interior? Sin lugar a dudas, una de las razones es su dificultad para identificar en las complejas estructuras organizacionales de las corporaciones los posibles delitos que pudieran cometerse.

No toda persona jurídica es compleja por el hecho de serla, por lo que es correcto que de lege ferenda se establezca que los modelos de prevención son exigibles a personas jurídicas que resultan complejas por sus características especiales.

La persona jurídica como unidad ecológica económica

Observando a la persona jurídica como una unidad ecológica económica —y no en referencia a un enfoque ecológico-biológico tradicional, sino a uno según la «teoría ecológica» impulsada por la Escuela de Chicago, cuna de la moderna sociología americana—, podemos afirmar que en el seno de toda persona jurídica existen sectores más sensibles desde donde se produce criminalidad.

La «teoría ecológica», acudiendo a los conceptos de desorganización y contagio inherentes en cualquier estructura corporativa compleja y, sobre todo, admitiendo el debilitamiento del control social formal que en estos tienen lugar. Además, la falta de liderazgo dentro de la empresa, lo superficial de las relaciones interpersonales en ella, el alto dinamismo de las transacciones comerciales, las crisis de valores en el interior de las corporaciones, el culto a la riqueza y la obtención de beneficios personales por sobre los colectivos, etc., evidencia la creación de un ente desorganizado y criminógeno. Este ambiente potencialmente criminógeno propaga inevitablemente un clima de vicio y corrupción contagioso que le corresponde reducir a los programas de cumplimiento, o mejor llamados «modelos de prevención». Creemos que ello solo se conseguirá si se alinean los objetivos de la persona jurídica con el cumplimiento de la normativa jurídica.

Debemos ir más allá del cumplimiento formal, pues no es suficiente que el modelo de prevención se adecúe formalmente a los requisitos que establecen las leyes penales,

sino que también debe crear en la persona jurídica el compromiso de respetar y cumplir la ley.

Teniendo como referencia la experiencia estadounidense, los mecanismos de supervisión, vigilancia, control e imposición de sanciones no son suficientes para evitar que los empleados cometan delitos. La imposibilidad de detectar todos los comportamientos delictivos a través de estos, sumados a las diferentes interpretaciones a las que están sujetas las leyes y la imposibilidad de regular todas las situaciones, demuestra que determinadas situaciones requerirán la capacidad de evaluación y decisión de los actores implicados.

Por tanto, si estos actores, que son quienes finalmente ponen en práctica los modelos de prevención, no han internalizado correctamente la cultura del compliance de la organización a la que pertenecen, dicho programa no tendrá éxito. Utilizar como eje central de los modelos de prevención el miedo de los integrantes de la organización a ser sancionados por el incumplimiento del mismo, conllevará lamentablemente a que actúen conforme a dichos programas solo cuando tengan temor a ser descubiertos, continuando con sus malas conductas cuando sepan de la inexistencia de control.

En este sentido, y dentro de esta incorrecta comprensión de lo que debe ser un modelo de prevención eficaz, se considera un sistema enérgico de vigilancia y control que puede generar un clima laboral hostil y de desconfianza dentro de la organización, pues cada colaborador de la persona jurídica será visto como sospechoso, lo cual desencadenará una disminución de su productividad, iniciativa y compromiso con el cumplimiento de la ley. Además, el miedo a ser sancionado puede llevarlo a no denunciar una mala conducta e, incluso, a encubrirla hasta cometer un delito, lo cual dificultaría la prevención de delitos como finalidad de los programas de cumplimiento.

Psicología comunitaria aplicada a la persona jurídica

La psicología comunitaria, de enfoque ambientalista, con connotaciones ecológicas-criminológicas, reclama un papel activo de las pequeñas comunidades y estimula la acción



de las instituciones mediadoras entre la vida privada y la esfera pública, y propugna un nuevo modelo de «intervención» (García-Pablos, 1994, p. 192).

Consciente del impacto negativo que las instancias oficiales de un sistema legal (policía, tribunales, administración penitenciaria, etc.) ocasionan en su intento de abordar el problema criminal, la psicología comunitaria opta por una vía realista de intervención sugiriendo el fortalecimiento de las instituciones intermedias que median entre la privacidad del ciudadano y la vida pública, así como la de determinados «centros sociales» (familiares y comunitarios) decisivos en la socialización del individuo y en la deseable participación más eficaz de este en los problemas de la comunidad (García-Pablos, 1994). Entre estos «centros sociales» podemos incluir a las personas jurídicas, pues constituyen espacios donde las personas socializan a través del trabajo utilizando no solo sus conocimientos técnicos y/o profesionales, sino, sobre todo, los valores adquiridos en el desarrollo de su personalidad.

Son postulados de la psicología comunitaria que la intervención ha de tener un impacto preventivo, incidiendo en aquellos lugares en donde se presenta el problema; que no se conforma con la reforma personal del individuo, sino que pretende producir cambios institucionales, por entender que una reorganización ambiental incide significativamente en la conducta de los miembros o individuos de la institución; que los programas de intervención deben contemplar variables de tipo legal, sociológico, político, económico y organizacional (García-Pablos, 1994, p. 193).

De esta manera, para que un programa de cumplimiento funcione, es fundamental la participación activa de los colaboradores en la definición de los valores corporativos; de lo contrario, mostrarán su desacuerdo, pudiendo llegar a boicotear estos valores y generar una falta de legitimidad en el sistema de prevención. En este sentido, no se deben exigir conductas inalcanzables ni sobredimensionar las sanciones a imponerse.

Criminología crítica y criminalidad de «cuello blanco»

No hay que perder la perspectiva respecto a la normalidad y funcionalidad del crimen.

Las «teorías estructural-funcionalistas» de la criminología moderna han demostrado que el crimen es un acto normal que no se origina en una patología individual o social, sino en el normal y regular funcionamiento de todo orden social.

El sociólogo francés Émile Durkheim, mediante su «teoría de la anomia», plantea que el crimen, como conducta irregular, debe analizarse no en función de supuestas anomalías del sujeto, sino de las estructuras de la sociedad, por ejemplo, las personas jurídicas. Además, el delito es ubicuo, puede producirse en cualquier estrato de la pirámide social y en cualquier modelo de sociedad. Añade Robert Merton que la «anomia» no solo evidencia la crisis de valores por circunstancias sociales (desarrollo económico vertiginoso, el proceso de globalización con todas sus implicancias), sino, sobre todo, evidencia el vacío que se genera cuando los medios socio-estructurales no sirven para satisfacer las expectativas culturales de la sociedad.

De esta manera, quienes no tienen oportunidades para satisfacer sus necesidades se ven forzados a la comisión de conductas irregulares para conseguirlas. Por necesidades debemos no solo referirnos a las básicas, pues, de acuerdo con la teoría de la jerarquía de las necesidades de Abraham Maslow, todo ser humano va estableciéndose nuevas necesidades conforme va satisfaciendo cada clase de ellas; así, va de la necesidades fisiológicas a las de seguridad, luego a las de aceptación social, posteriormente a las de autoestima y, finalmente, a las de autorrealización. Así, resulta claro afirmar que no solo las personas de condición económica precaria cometen conductas irregulares, pues el ser humano, siempre se plantea nuevas necesidades por satisfacer.

En los años treinta, Edwin Sutherland inició sus indagaciones sobre la criminalidad de «cuello blanco», la delincuencia económica y profesional, estudios de transcendental importancia para esta investigación. Concluyó que la conducta desviada no puede imputarse tan solo a los individuos de la clase deprimida o baja, alegando problemas de disfunciones o inadaptación que ellos tendrían. Afirmó, además, que el aprendizaje de valores criminales puede ocurrir en cualquier nivel social. Según el sociólogo estadounidense, la conducta criminal no se hereda ni se inventa,



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sino que se aprende mediante el contacto con valores, hábitos y actitudes criminales en los procesos de interacción comunicacional normales de los individuos. Como es lógico pensar, dicho aprendizaje se puede dar en el seno de una persona jurídica.

De esta manera, Sutherland aporta una teoría capaz de fundamentar la criminalidad de las clases medias y privilegiadas ofreciendo un cambio de paradigma; señala que el crimen no procede de la desorganización social, sino de la organización diferenciada y del aprendizaje.

Cambio de paradigma en el control social

Ahora bien, si todo individuo posee el potencial necesario para realizar conductas desviadas en los diversos ámbitos que ofrece la sociedad —como las personas jurídicas—, ¿por qué muchos optan por ceñir su comportamiento a las expectativas normativas sociales? Para la criminología clásica, la respuesta se encuentra en el miedo al castigo; por el contrario, la criminología contemporánea nos brinda otra explicación.

Lo que sucede es que el individuo evita conductas irregulares debido a que se siente integrado a la comunidad u organización social de la que es parte, y tiene una razón positiva para comportarse correctamente. En su «teoría del arraigo social», Travis Hirschi señala que el apego y consideración hacia sus semejantes, el compromiso e identificación con los valores sociales, la participación en actividades sociales, y las creencias y conocimientos del individuo, constituyen los lazos o vínculos que lo unen con la organización social que conforma. El debilitamiento de estos factores dejará despejado en el individuo el camino al crimen.

La ética de todo integrante de una persona jurídica es el elemento indispensable que necesita el compliance para que sea efectivo. Para lograrlo, se requiere implicar a los colaboradores en el proceso de construcción de los principios y valores corporativos que guiarán la toma de decisiones y las actuaciones. Esto permitirá comprender el razonamiento que justifica dichos principios de conducta, generando motivación interna para cumplirlos (surge del propio individuo, y no del temor a una sanción).

En su conjunto, esta situación crea una cultura de confianza y forja una atmósfera propicia para que los colaboradores propongan iniciativas que permitan mejorar las prácticas existentes, avanzando hacia la excelencia. Hay facilidad para denunciar inconductas funcionales a los superiores, pues se incrementa el compromiso y la identificación con los valores de la corporación, ya que, al sentirse apoyado y escuchado, desarrolla recíprocamente dicha confianza.

Pero lo más importante es que no existen diferencias entre los valores propios del colaborador y los de la organización, pues estos son compartidos, por lo que desaparecen eventuales disonancias cognitivas y conflictos internos. Ello estimula el sentido crítico, y los colaboradores son capaces de cuestionar las malas prácticas, identificando y resolviendo contextos que planteen conflictos de intereses. Así, el compliance es parte de la identidad y de la responsabilidad individual y colectiva, pues se observa como un aspecto positivo del trabajo diario. Además, el colaborador se siente autorrealizado cuando ajusta su comportamiento a los programas de cumplimiento.

Todo lo dicho provoca que los modelos de prevención no se limiten a cumplir los estándares mínimos, sino que busquen alcanzar la excelencia, pues el comportamiento ético se autorreproduce en la organización, creándose una sinergia que se extiende en todos sus sectores. Permite también la existencia de una cultura del valor y no del miedo mediante restricciones.

Sin lugar a dudas, para lograr todo lo descrito se requiere de un mayor esfuerzo que para imponer un sistema de vigilancia y control, que en realidad no es más costoso. Como beneficio adicional, esta cultura corporativa genera un excelente clima laboral, lo cual, en concordancia con la «teoría ecológica» ya explicada, forja valores sólidos y permanentes, no eximiendo a los líderes de la organización a siempre estar atentos a las sugerencias de los colaboradores de la corporación y a ser asertivos con ellos.

No obstante, resulta oportuno mencionar las «técnicas de neutralización» propuestas por Gresham Sykes y David Matza. Según estas, pese a que internalicemos los valores



desarrollados por una organización, podemos desarrollar ciertas técnicas capaces de autojustificar conductas irregulares o desviadas de los patrones establecidos. Así, resultan ser mecanismos de defensa con los que el transgresor neutraliza su responsabilidad y legitima su conducta, es decir, se convence de que es correcto lo que está haciendo. Estas técnicas están relacionadas íntimamente con la «teoría de la asociación diferencial» planteada por Sutherland, pues sirven de base para que el transgresor justifique y aprenda hábitos desviados.

La primera de ellas es «la negación de la responsabilidad». Mediante esta técnica, el infractor se convence de que no es responsable de lo que hace, pues la responsabilidad es de otros; su conducta es causa de fuerzas ajenas a su voluntad que están fuera de su control. La siguiente es «la negación del daño»; el transgresor considera que su conducta es leve o nula, y que, pese a que contraviene la ley, no genera daño alguno. Inclusive, el foco de atención puede ser desplazado a la conducta de otros, quienes pueden estar realizando la misma conducta del infractor. Al respecto, pueden surgir frases que forman parte del folclore cultural —«el que roba a un ladrón tiene cien años de perdón»— para justificar, por ejemplo, la evasión de tributos, argumentando que el Estado se apropia indebidamente de los impuestos que pagan los ciudadanos; entonces, el no pagarlos no generará ningún daño al interés público.

Otra de ellas es «la negación de la víctima»; en uno de los supuestos, el infractor entiende que la víctima de la conducta desviada que realiza la merece, llegando a pensar inclusive que la víctima es realmente quien es el transgresor. En otro, debido a la naturaleza de la infracción, resulta difícil individualizar a la víctima. Esto ocurre sobre todo en el caso de los delitos en agravio de la sociedad o del Estado; al ser supraindividuales, es difícil identificar quién realmente resulta perjudicado.

En el caso de los delitos que se podrían cometer en el seno de una persona jurídica —dando lugar a la sanción de esta—, encontramos actualmente delitos de corrupción activa, lavado de activos y financiamiento del terrorismo. Una característica común de todos ellos es que son ilícitos que afectan bienes jurídicos colectivos, debilitándose, por

ende, el conocimiento de la existencia de la víctima, dando por ello la posibilidad de que los infractores puedan utilizar la técnica de neutralización referida recientemente.

Otra técnica es «la condena a quien condena»; el desviado transfiere la responsabilidad de su comportamiento a quienes reprueban su conducta, aduciendo que son infractores encubiertos o que se trata de una persecución injusta. Lo que busca el infractor es desacreditar a quien pretende castigarlo argumentando que no tiene legitimidad moral para hacerlo.

Finalmente, la última de ellas es «la apelación a lealtades superiores». Aquí se presenta un problema de roles, pues el infractor tiene un dilema entre cumplir las normas socialmente aceptadas o las impuestas por su organización o comunidad particular. Una variable a tener en cuenta es la percepción que tienen los colaborados de la organización respecto a su líder, es decir, los directivos y altos funcionarios de las personas jurídicas, que gozan de prestigio social y son vistos como hombres honorables y exitosos que conducen su vida de manera correcta. Por tanto, las órdenes que puedan impartir, aun siendo desviadas o ilícitas, pueden inducir a los colaboradores a plantearse el dilema antes señalado.

Es en esta disyuntiva que resulta importante la existencia de la cultura corporativa moralmente sólida y basada en la integridad, por lo cual se debe buscar la excelencia operacional a lo largo de toda la organización. Ello se puede lograr si se tienen claros los objetivos del compliance y si se identifican los comportamientos anómalos internos y las influencias externas que afectan el desempeño íntegro de la corporación, la promoción de valores basados en la transparencia y el compromiso entre los diferentes departamentos de la corporación. Esta situación será la que garantice la continuidad y sostenibilidad de la organización y su cumplimiento normativo. De lo contrario, la percepción de que se están produciendo comportamientos fraudulentos puede llevar a otros colaboradores a autojustificar sus malas prácticas y contagiar esa conducta a los demás miembros de la organización. Así, se dará cabida a la utilización de las «técnicas de neutralización» explicadas.



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CÓMO DEBE SER UN PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO EFICAZ

Los programas de cumplimiento tienen el fin mediato o trascendente de generar en la persona jurídica una cultura de cumplimiento basada en la integridad de sus colaboradores, logrando que ellos internalicen valores sólidos. No obstante, su fin inmediato persigue alinear los objetivos de la corporación con la observancia de la normativa jurídica respectiva.

Debemos ser enfáticos en señalar que no se trata de normar lo ya normado a través de los programas de cumplimiento. Existen leyes penales de obligatorio cumplimiento para todos los ciudadanos y, por tanto, también para los colaboradores que integran la persona jurídica.

Lo importante del compliance es saber utilizarlo como una herramienta para promover hábitos éticos en el seno de toda empresa, ya que si solo lo aplicamos para «cumplir» no se tendrá el éxito deseado. Las leyes penales también se deben «cumplir», pero muy pocas personas lo hacen.

Para que dicho programa de cumplimiento sea eficaz, es decir, que utilice los mínimos recursos y logre sus objetivos, se requiere de un constante trabajo de perfeccionamiento de su contenido y procedimientos. Por ello, todo programa de cumplimiento debe estar asentado en tres columnas fundamentales: prevención, detección y reporte, y resolución.

Prevención

Como ya hemos señalado en los apartados anteriores, el éxito del programa de cumplimiento radica en el hecho de configurase como una herramienta idónea de anticipación de las posibles conductas desviadas producidas en el seno de las personas jurídicas en el ámbito privado. Por tanto, esta etapa debe buscar impedir la comisión de delitos por parte de los colaboradores de la empresa.

Como primer punto, se deben identificar las actividades y sectores de la empresa en donde se pueden llegar a cometer delitos. Una vez evaluados estos riesgos, se diseñarán e implementarán los protocolos y procedimientos que permitan la prevención de delitos en dichos sectores. Para tal fin, se elaborará un código de conducta ética, un protocolo de políticas para la toma de decisiones, un procedimiento

de vigilancia y control con un sistema de incentivos y sanciones, etc.

Debemos tener presente que el éxito de los protocolos y procedimientos dependerá de la capacitación efectiva de las áreas encargadas de aplicarlos y velar por su observancia. Estas áreas, a su vez, deben sensibilizar a todos los colaboradores de la empresa sobre la importancia del cumplimiento, sobre todo a los consejeros y directivos, pues, siendo líderes de la corporación, tienen influencia directa en las actitudes de sus colaboradores. Solo a través de la práctica diaria de hábitos positivos se logrará generar una cultura corporativa basada en la integridad ética.

Un factor importante en este sentido es comunicar a todos el comportamiento positivo de algún colaborador de la empresa, como también incentivarlos a la participación dentro de la corporación, ya sea para plantear sus dudas o brindar una sugerencia respecto a los protocolos y procedimientos adoptados. Hemos señalado anteriormente que es un componente trascendental escuchar a los colaboradores de la empresa al momento de establecer los valores corporativos. Solo de esta manera se puede conseguir una identificación real con los mismos. De igual forma, es recomendable establecer políticas de contratación y promoción de los colaboradores basadas en méritos, pues crearán un clima laboral altamente deseable.

Detección y reporte

Esta etapa es la más importante del compliance, pues la persona jurídica será responsable de aquellos delitos que fueron posibles debido a una omisión de sus deberes de supervisión, vigilancia y control. No obstante, si la empresa demuestra que el programa de cumplimiento adoptado es idóneo para detectar y reportar oportunamente dichos delitos, quedará exenta de responsabilidad.

Para localizar e identificar las zonas en donde se puede producir un incumplimiento por comportamientos irregulares de los colaboradores, se requiere implementar una oficina de cumplimiento que monitorice la adecuación de las actividades empresariales al programa de cumplimiento adoptado. Esta oficina puede establecer un canal de denuncias, confidencial y anónimo, que



reciba noticias sobre conductas indebidas, infracciones y posibles comportamientos que generen responsabilidad penal, disponible tanto para colaboradores como para clientes de la persona jurídica.

Los procedimientos de investigación iniciados a partir de las denuncias recibidas deben permitir esclarecer el suceso referido respetando las garantías de presunción de inocencia, derecho de defensa, legitimidad en la obtención de la prueba, etc., pues en todo momento se debe velar por el derecho fundamental al debido proceso del colaborador involucrado en dicho procedimiento.

Por otro lado, se debe revisar constantemente el programa de cumplimiento para localizar posibles fallas y corregirlas. Esto permitirá medir el desempeño del programa en relación con los objetivos establecidos. Finalmente, se deben obtener resultados concretos, pues un programa de cumplimiento que no detecte ni reporte no resultará eficaz, ya que es una utopía sostener que en una empresa no existen conductas irregulares de sus colaboradores.

Resolución

Si se detecta un incumplimiento, además de sancionar, el compliance debe minimizar o compensar el impacto generado por la conducta irregular. Para ello se deben subsanar las deficiencias detectadas en el programa con la finalidad de evitar la reincidencia, aunque eso signifique la modificación del modelo de prevención, pues las fallas en el funcionamiento deben ser inmediatamente analizadas para mejorar el protocolo o procedimiento que funcionó defectuosamente. Y es que la vorágine empresarial y los cambios legislativos pueden desfasar rápidamente una actividad comercial hasta demandar una nueva regulación corporativa interna.

Es necesario documentar las etapas de adopción, implementación y funcionamiento del programa de cumplimiento, pues para lograr la exención de responsabilidad, se debe demostrar que es un modelo de prevención adecuado a la naturaleza, riesgos, necesidades y características de la persona jurídica, y que cuenta con medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos o para reducir significativamente el riesgo de su comisión. Asimismo, la oficina de cumplimiento debe

gozar de independencia y autoridad dentro de la persona jurídica, tener la atribución de solicitar información, ser escuchado por los directivos y consejeros, contar con recursos humanos y materiales adecuados, y constante apoyo de la gerencia general.

Ventajas y críticas

Es evidente que un compliance eficaz no solo permite que la empresa cumpla con los requerimientos normativos y evite ser sancionada, sino que también genera una mayor rentabilidad y productividad de la empresa, pues al mantener a la alta dirección informada sobre el desempeño de la corporación, se tomarán mejores decisiones comerciales, lo que redunda en el éxito de la empresa como unidad económica productiva. Además, la transparencia en la información que maneja la empresa respecto a sus procedimientos y protocolos internos incrementa la buena imagen que pueda tener en el mercado frente a accionistas y clientes, generando una mayor valorización de sus acciones.

No obstante, como toda invención humana no está exenta de críticas, puede suceder que los programas de cumplimiento se utilicen como un instrumento de blindaje de la alta dirección de la persona jurídica para evitar la persecución y sanción penal desnaturalizando la razón de ser de esta herramienta.

Por otro lado, un programa de cumplimiento en el que predomine excesivamente la vigilancia y control de sus colaboradores puede generar un clima laboral de desconfianza e inseguridad repercutiendo negativamente en su desempeño y motivación, lo cual a su vez reduciría ostensiblemente su eficiencia.

CONCLUSIONES

Luego de haber revisado algunas de las más importantes teorías criminológicas aplicables al compliance, se comprende la importancia del enfoque criminológico para analizar mejor la función de este instrumento jurídico en el seno de toda persona jurídica. Este nos permite entender mejor su aplicación práctica y perfeccionar su utilización como mecanismo de prevención penal.

Las teorías invocadas en este trabajo de investigación nos brindan la posibilidad de



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analizar si las leyes relativas al compliance están sustentadas en estudios criminológicos que permiten evaluar si su puesta en vigencia ha cumplido o no con el objetivo que se pretendía alcanzar o, en todo caso, qué correcciones deben efectuarse para que así sea.

Las características criminógenas de la criminalidad empresarial destruyen las bases de un Estado de derecho; por tanto, es necesario adoptar medidas que protejan dichas estructuras democráticas y sus medios de control, que no sean tan solo punitivas, sino sobre todo anticipadoras de los daños sociales que producen los delitos cometidos.

Es así que a través de compliance las personas jurídicas se organizan para cumplir con las leyes y regulaciones que les concierne obedecer; sin embargo, estas se vuelven ineficaces cuando se limitan a definir los procedimientos y las políticas únicamente con el afán de tener formalmente en un papel un modelo de prevención y en realidad no existe el compromiso de generar una cultura de cumplimiento en la persona jurídica. Dicha cultura corporativa de cumplimiento debe buscar por sobre todo promover la integridad como conducta ética en todas las personas que conforman la persona jurídica. El mecanismo del compliance exige que las empresas, en cierto modo, asuman una tarea pública y que se autorregulen con el fin de ponerse al lado del Estado en la tarea de controlar nuevos riesgos, proteger accionistas o consumidores, o evitar hechos delictivos.

REFERENCIAS

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Silva, J. (2001). La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Madrid: Civitas.

Wellner, P. (2005). Effective Compliance Programs and Corporate Criminal Prosecutions. Cardozo Law Review, 27(1).

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No es necesario ser docente o graduado de la Universidad de San Martín de Porres para la presentación de contribuciones. Basta con tener grado académico o licenciatura en Derecho, Filosofía, Ética o Ciencias Sociales.

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de tres y un máximo de seis, ordenadas alfabéticamente y su traducción al idioma inglés.

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En la segunda etapa se evalúa el contenido y el aporte científico del artículo, para lo cual es remitido a un revisor experto, que evalúa como par externo el trabajo, a doble ciego (los árbitros no conocen la identidad de los articulistas y viceversa). Luego, el dictamen

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será comunicado en un plazo no mayor a 30 días. El proceso de dictamen exige anonimato en todo momento. En caso de controversia decide el presidente del Consejo Editorial.

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