Red Iberoamericana de Expertos en la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con DiscapacidadEstudio terico para la aplicacin del artculo 12 de la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas Con Discapacidad Presentacin ante el Comit de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

16 de junio de 2011

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Coordinacin y gestin Francisco J. Bariffi Coordinacin acadmica Triana Kossmann Coordinacin de Gestin Sabrina Aguilera Comunicacin y Difusin Grupos de Trabajo Nacionales ARGENTINA Centro de Investigacin y Docencia en Derechos Humanos Alicia Moreau, Universidad Nacional de Mar del Plata GRUPO DE TRABAJO Agustina Palacios (relatora y coordinadora) Mara Laura Serra (investigadora) BRASIL Pontificia Universidad Catlica de San Pablo GRUPO DE TRABAJO Lais Vanessa Carvalho de Figueiredo Lopes (relatora y coordinadora) Stella Camlot Reicher (relatora y coordinadora) Naira Rodrigues (investigadora) Hector Gomes Dias (investigador) ESPAA Instituto de Derechos Humanos "Bartolom de las Casas" de la Universidad Carlos III de Madrid GRUPO DE TRABAJO Patricia Cuenca Gmez (relatora) Rafael de Ass Roig (coordinador) Mara del Carmen Barranco Avils (investigadora) Ignacio Campoy Cervera (investigador) Miguel ngel Ramiro Avils (investigador) Mario Ospina Ramrez (investigador) lvaro Fernando Benavides Lpez (investigador) Rosa M. Valverde Martnez (investigadora) PER Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Catlica del Per GRUPO DE TRABAJO Elizabeth Salmn Grate (relatora y coordinadora) Erick Acua (investigador)2

COLOMBIA Programa de Accin por la Igualdad y la Inclusin Social (PAIIS), Universidad de los Andes GRUPO DE TRABAJO Natalia ngel Cabo (relatora y coordinadora) Marta Catalina Castro Martnez; (investigadora) Valentina Montoya (investigadora) Camilo Barrera Montao (investigador) Carolina Bernal (investigadora) Lucas Correa Montoya (investigador)

MXICO Instituto de Ciencias Sociales y Humanidades. Universidad Autnoma del Estado de Hidalgo. GRUPO DE TRABAJO Mario Santiago Jurez (relator y coordinador) Mercedes Torres (investigadora)

Jean Franco Olivera (investigador)

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INDICE INTRODUCCIN----------------------------------------------------------------------------------------------------- 4 1. TRABAJOS PREPARATORIOS: LOS ANTECEDENTES DEL ARTCULO 12--------------------------------- 5 1.1. El modelo de Sustitucin versus el modelo de Apoyo en la toma de decisiones--------------- 9 1.2. La personalidad jurdica y la capacidad jurdica------------------------------------------------ 11 1.3. Sobre el reconocimiento de la personalidad jurdica------------------------------------------------ 12 1.4. Sobre el alcance de la definicin de capacidad jurdica--------------------------------------------- 13 1.5. El proceso de adopcin final del artculo 12 de la Convencin-------------------------------------16 2. LA PERSPECTIVA DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIN EN RELACIN CON EL ART. 12------ 18 2.1. La igualdad a la luz del derecho internacional de los derechos humanos----------------------- 20 3. ARTCULO 12.1: REAFIRMANDO LA PERSONALIDAD JURDICA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 22 3.1. La personalidad jurdica a la luz del derecho internacional de los derechos humanos------- 23 3.2. La conexin del 12.1 con los otros derechos amparados en la CDPD-----------------------------25 4. ARTCULO 12.2: EL DERECHO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD A LA IGUALDAD EN LA CAPACIDAD JURDICA----------------------------------------------------------------------------------------------------------26 4.1. La capacidad jurdica a la luz del derecho internacional de los derechos humanos------------29 4.2. La conexin del inciso 2 del artculo 12 con las otras disposiciones de la CDPD----------------31 5. EL ARTCULO 12.3: EL MODELO DE APOYO EN LA TOMA DE DECISIONES--------------------------39 5.1. La conexin del inciso 3 con las otras disposiciones de la CDPD------------------------------------40 5.2. Las caractersticas del sistema de apoyo------------------------------------------------------------------41 6. ARTCULO 12.4: LAS SALVAGUARDIAS SOBRE LAS MEDIDAS RELATIVAS AL EJERCICIO DE LA CAPACIDAD JURDICA---------------------------------------------------------------------------------------------------------44 6.1. Lineamientos sobre las caractersticas y los tipos de salvaguardias-------------------------------46

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7. ARTCULO 12.5: GARANTA DE EJERCICIO DE DERECHOS PATRIMONIALES----------------------- 51

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INTRODUCCIN

El presente documento de posicin comn sobre el contenido, interpretacin y alcance del artculo 12 se ha generado en el marco de la Red Iberoamericana de Expertos en la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (De aqu en adelante la Red) (www.redcdpd.org). La Red es una organizacin con fines acadmicos y sociales que tiene como misin el estudio, aplicacin y seguimiento de la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), as como de los principios legales y sociales que promueve. La Red cuenta con el apoyo del Open Society Foundations (http://www.soros.org/) Uno de los principales proyectos en curso en el marco de la Red es el denominado Estudio, implementacin y seguimiento del artculo 12 sobre capacidad jurdica de la CDPD a nivel local. El mismo tiene una duracin prevista de dos aos e involucra a seis pases de la regin iberoamericana, a saber: Argentina, Brasil, Colombia, Espaa, Mxico y Per; y tiene por objeto indagar acerca de las obligaciones establecidas en la CDPD, evaluar las principales reas de impacto de dichas obligaciones en los sistemas jurdicos nacionales y establecer propuestas de reforma de ley y/o de prcticas que se identifiquen contrarias a dicho tratado de la ONU, entre otros. El presente documento es el fruto del trabajo realizado por los seis socios de la Red los cuales trabajaron en un primer momento a nivel nacional para luego poder consensuar un documento de posicin comn que por este medio presentamos ante los miembros del Comit de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

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1. TRABAJOS PREPARATORIOS: LOS ANTECEDENTES DEL ARTCULO 12

Antes de abordar el artculo 12 es preciso repasar el desarrollo de algunos de los debates previos que condujeron a la adopcin de esta disposicin que supone en consonancia con las premisas del modelo social de discapacidad- un cambio de paradigma en la materia, desde lo que se conoce como modelo de sustitucin en la toma de decisiones hacia otro denominado modelo de apoyo en la toma de decisiones. Consideramos que el anlisis de los trabajos preparatorios y de los principales debates que se dieron a lo largo de la elaboracin de este artculo puede dar luz sobre determinadas dudas que vienen plantendose en relacin a esta Convencin, y que son significativas a la hora de interpretar su significado actual y los trminos de su vigencia.1 Las discusiones sobre el artculo referido a la capacidad jurdica de las personas con discapacidad comenzaron a plantearse a partir de la Tercera Sesin, en la que el Grupo de Trabajo del Comit Especial present una propuesta que deca:2 Los Estados Partes: a) Reconocern a las personas con discapacidad como sujetos de derechos ante la ley iguales a los de todas las dems personas; b) Aceptarn que las personas con discapacidad tienen plena capacidad jurdica en pie de igualdad con los dems3, incluso en el mbito econmico; c) Se asegurarn de que, cuando el ejercicio de dicha capacidad jurdica requiera asistencia: i) sta sea proporcional al grado de asistencia que necesite el interesado y se adapte a sus circunstancias, sin interferir con su capacidad jurdica, ni con sus derechos y libertades; ii) Las decisiones del caso sean adoptadas exclusivamente de conformidad con un procedimiento establecido por la ley y con las salvaguardas jurdicas que correspondan4;

1 1 Para un anlisis ms pormenorizado sobre los debates que se plantearon durante el proceso de elaboracin de la Convencin, Vid. PALACIOS, A., El modelo social de discapacidad. Orgenes, caracterizacin y plasmacin en la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Cinca, Madrid, 2008.

2 2 La numeracin provisoria del artculo se correspondi con el 9, pero finalmente termin siendo el artculo 12 de la Convencin.

3 3 El objetivo es reconocer que no se acepta en general que los menores tengan plena capacidad jurdica y, por lo tanto, tampoco la tendrn los menores con discapacidad. A los efectos de la capacidad jurdica, las personas con discapacidad no deben recibir un trato discriminatorio por motivo de su discapacidad.. Cfr. A/AC.265/2004/WG/1, Informe Del Grupo de Trabajo al Comit Especial, (Tercera Sesin).

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d) Se asegurarn de que las personas con discapacidad que experimenten dificultades para hacer valer sus derechos, entender informacin y comunicarse tengan acceso a la asistencia necesaria para entender la informacin que les es presentada y para expresar sus decisiones, opciones y preferencias, as como para concertar acuerdos vinculantes o contratos, firmar documentos y actuar como testigos5; e)Tomarn todas las medidas que sean adecuadas y efectivas para garantizar la igualdad de derechos de las personas con discapacidad para ser propietarios y heredar bienes, controlar sus propios asuntos econmicos y tener acceso en condiciones de igualdad a prstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crdito financiero; f) Se asegurarn de que las personas con discapacidad no se vean privadas de su propiedad de modo arbitrario.6 El borrador presentado por el Grupo de Trabajo resultaba en principio vanguardista, dado que planteaba la igualdad de las personas con discapacidad en el mbito de la capacidad jurdica. Ello significaba posibilitar que las personas con discapacidad gozaran de capacidad jurdica en la misma medida que el resto de personas. El objetivo del artculo era plantear la imposibilidad de discriminacin en esta materia en razn de discapacidad a la vez que programaba la necesidad de prestar asistencia en el ejercicio de dicha capacidad, para los casos en que fuera necesario. Sin embargo, el inc. c) ii) resultaba algo ambiguo, por lo cual el Grupo de Trabajo aclaraba en una nota al pie lo siguiente: El apartado c) ii) est destinado a aplicarse exclusivamente en circunstancias excepcionales, para las cuales hay que establecer las salvaguardas jurdicas oportunas. Tal vez el Comit Especial desee considerar si el apartado es suficientemente claro, as como el mtodo ms adecuado para proteger a las personas con discapacidad que no pueden ejercer su capacidad jurdica7

4 4 El apartado c) prev la prestacin de asistencia para que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurdica y parte del supuesto de la plena capacidad jurdica, incluso cuando la persona necesite asistencia para ejercerla. El apartado c) ii) est destinado a aplicarse exclusivamente en circunstancias excepcionales, para las cuales hay que establecer las salvaguardas jurdicas oportunas. Tal vez el Comit Especial desee considerar si el apartado es suficientemente claro, as como el mtodo ms adecuado para proteger a las personas con discapacidad que no pueden ejercer su capacidad jurdica. Para ello podra hacer falta un nuevo apartado. Algunos miembros del Grupo de Trabajo propusieron que en los casos en que terceras personas ejercitasen la capacidad jurdica en nombre de la persona con discapacidad, sus decisiones no deban interferir con los derechos y libertades de sta.. Ibdem. Pag X.

5 5 La primera parte del apartado d) tiene un mbito de aplicacin ms general que el igual reconocimiento ante la ley de las personas con discapacidad y tal vez el Comit Especial desee discutir en qu lugar de la Convencin debera colocarse tal disposicin. Ibdem.

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6Ibdem. 8

Con esta clusula, al utilizar la frase alusiva a personas con discapacidad que no pudieran ejercer su capacidad8, comenzaba a advertirse que la regla de plena capacidad jurdica en igualdad de condiciones que el resto de personas, era puesta en duda a partir del mismo Borrador, y no culminara hasta la mismsima adopcin del texto final.9 Posteriormente, la Delegacin canadiense present una propuesta de artculo, que sera la base de futuras discusiones. El texto expresaba: 1. Los Estados Partes reconocern que, en materia civil, los adultos con discapacidad tienen una capacidad legal idntica a la de los dems adultos y les concedern iguales oportunidades para ejercer esa capacidad. En particular, los Estados Partes reconocern que los adultos con discapacidad tienen iguales derechos para celebrar contratos y administrar bienes, y les brindarn el mismo trato en todas las etapas procesales en juzgados y tribunales. 2. Los Estados Partes se asegurarn de que, en el caso de adultos con discapacidad que necesiten ayuda para ejercer su capacidad legal, incluida asistencia para entender informacin y expresar decisiones, opciones y preferencias, reciban asistencia proporcional al grado de apoyo necesario y ajustada a las circunstancias particulares de la persona. 3. Slo una autoridad competente, independiente e imparcial, en virtud de una norma y de un procedimiento establecido por la ley, podr determinar que un adulto carece de capacidad legal. Los Estados Partes establecern por ley un procedimiento, con las salvaguardias apropiadas, para designar a un representante personal que ejerza la capacidad legal en nombre del adulto. Dicho nombramiento deber guiarse por principios acordes con esta Convencin y con el derecho internacional en materia de derechos humanos, y deber asegurarse de que: a) El nombramiento sea proporcional al grado de incapacidad legal del adulto y se ajuste a las circunstancias particulares de la persona;

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7 Ibdem.

8 8 Existe una diferencia importante entre afirmar que una persona no puede ejercer su capacidad, a afirmar que requiere de asistencia para dicho ejercicio.

9 9 Sobre dicha propuesta, algunas Delegaciones realizaron comentarios. As, la Unin Europea seal que las decisiones a las que se haca alusin en el inc. c) ii) solo deberan ser adoptadas por una autoridad competente, independiente e imparcial. A lo que Costa Rica agreg la necesidad de inclusin de revisiones peridicas. Y la Delegacin de la India directamente plante una enmienda que supona aceptar, aunque de manera excepcional, el modelo de sustitucin, al sugerir que se agregara: En circunstancias excepcionales en que hagan falta salvaguardas jurdicas, podr nombrarse a un tercero como representante legal o sustituto, en el mejor inters de la persona con discapacidad. Cfr. A/AC.265/2004/5, Informe del Comit Especial (Third Session), cit.:[ii)Las decisiones del caso sean adoptadas [exclusivamente UE] (por una autoridad competente, independiente e imparcial UE) de conformidad con un procedimiento establecido por la ley y con las salvaguardas jurdicas que correspondan; (incluida una revisin peridica Costa Rica) (incluidas disposiciones para su revisin UE);

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b) Los representantes personales tengan en cuenta, en la mayor medida posible, las decisiones, opciones y preferencias del adulto10 Por su parte, frente a la propuesta canadiense las organizaciones no gubernamentales (ONG) plantearon grandes preocupaciones relativas al inciso 3 del texto citado, al establecer que una autoridad pudiera determinar que un adulto carece de capacidad legal y a la posibilidad de designar un representante personal que ejerciera la capacidad en nombre del adulto. La ONG World Network of Users and Survivors of Psychiatry, apoyada por Inclusion International y Disabled Peoples International expres que la imposicin de la curatela 11 implica, en sus efectos prcticos, la muerte social y legal y la violacin de los derechos humanos y la dignidad de la persona. Enfatiz que una persona puede necesitar asistencia para la toma de decisiones, pero ello no significa que la persona tenga que ser excluida de la toma de decisin. Agreg que es posible prestar asistencia sin necesidad de anular o limitar los derechos de la persona, respetando su autonoma. Asimismo, se abog por establecer en la Convencin el modelo de asistencia en la toma de decisiones, en reemplazo del modelo de sustitucin.12 Desde esta perspectiva, se remarc el espritu de la Convencin respecto del principio de autonoma, desde donde deba ser abordado tambin el tema de la capacidad jurdica. Finalmente, se record por parte de Disabled Peoples International que la falta de reconocimiento del derecho fundamental de tomar las propias decisiones ha derivado en la institucionalizacin, la esterilizacin forzada y otras violaciones de los derechos humanos de las personas con discapacidad en todo el mundo.13 En la Cuarta Sesin, la Delegacin de Canad present nuevamente una propuesta enmendada, teniendo en cuenta algunas de las cuestiones debatidas en el transcurso de la reunin previa, basndose en el artculo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y el artculo 15.2 de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer. En dicha propuesta se reemplazaba el trmino adultos con discapacidad por personas con discapacidad, se eliminaba la frase que estableca la posibilidad de que una persona careciera de capacidad, y se reemplazaba por la siguiente frase: incapaz de ejercer su capacidad con asistencia 14. En la presentacin de este texto, sin embargo, el Gobierno de Canad justificaba que el modelo de sustitucin en la toma1 10 Cfr. Daily summary of discussions related to Article 9 Equal recognition as a person before the law, (Third Session).

1 11 Los textos en ingls utilizan el trmino guardianship, que en este trabajo ser traducido como curatela, siguiendo la terminologa asumida por el Derecho argentino, Cfr. Ttulo XIII, Captulo I del Cdigo Civil de la Repblica Argentina. En otros pases, como Espaa, el trmino idneo sera el de tutela. Cfr. Captulo II, Seccin Primera del Cdigo Civil Espaol.

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12 Cfr. Daily summary of discussions related to Article 9, cit., (Third Session). 13 Ibdem. 10

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de decisiones era necesario en ciertos casos porque algunas personas no pueden ejercitar su capacidad y estaran en riesgo de sufrir abusos o abandonos.15 La Delegacin mexicana expres su disconformidad con la propuesta canadiense, y fue la Delegacin chilena la que advirti que la discusin de fondo, ms all de la terminologa que finalmente adoptara el artculo, se encontraba relacionada con los diferentes modos de regulacin del tema de la capacidad en los ordenamientos jurdicos internos de las Delegaciones. De este modo, se aclar que la capacidad jurdica abarca, por un lado la capacidad de derecho o goce (segn la denominacin de los diferentes pases), que es inherente al ser humano y no se puede restringir; y por otro lado la capacidad de obrar, de hecho o de ejercicio, que sera la capacidad de desenvolverse en la vida jurdica. Se remarc que este tipo de capacidad, en ciertas ocasiones, es susceptible de ser restringida como proteccin de la persona.16 Pareca evidente que el debate respecto de la capacidad de las personas con discapacidad apuntaba a la segunda acepcin (capacidad de obrar), dado que la primera acepcin (la capacidad de goce) no es susceptible de ser restringida. Cabe destacar que los problemas que se plantean en la prctica respecto de la capacidad de las personas con discapacidad se refieren a la segunda acepcin. La Delegacin de la India destac que en este artculo se enfrentaban a dos reclamos. La demanda de las personas con discapacidad de poder ejercer su capacidad de forma plena y que ello fuera reconocido por la ley, y la demanda de cuidadores o familiares de personas con discapacidad que, en base a consideraciones de cuidado y proteccin, reclamaban el modelo de sustitucin en la toma de decisiones. De este modo, se propuso analizar la posibilidad de llegar a un consenso en lo que al modelo de apoyo se refera. As, se destac que los ordenamientos jurdicos internos generalmente plantean la posibilidad de incapacitar a personas con discapacidades psicosocial, a la vez que se les ofrecen prestaciones que supuestamente les garantizan la igualdad de oportunidades y la participacin plena. Se sostuvo que quizs la existencia de dicha dicotoma es la consecuencia de que el rgimen de incapacitacin es ms antiguo que el movimiento de personas con discapacidad.17 Del anlisis de los primeros debates se puede inferir que se iniciaban dos discusiones substanciales, intrnsecamente relacionadas entre s. La primera se refera a la adopcin del modelo que1 14 Daily summary of discussions related to Equal recognition as a person before the law, Volume 5, #1 August 23, 2004, Fourth session.

1 15 Contributions submitted by Governments in electronic format at the Fourth Session, Proposed Modifications to Draft Article.

1 16 Entre otras, la propuesta de la Unin Europea aceptaba la prdida de capacidad. () 3. Relevant decisions, inter alia on the loss or restriction of legal capacity, are taken by a competent, independent and impartial authority in accordance with a procedure established by law and with the application of relevant legal safeguards including provisions for review. Ibdem. La cursiva nos pertenece.

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17 Ibdem. 11

regira el mbito de la capacidad jurdica (modelo de sustitucin o modelo de apoyo). Y la segunda, quizs de contenido ms instrumental, respecto al significado del trmino capacidad jurdica. Algunas Delegaciones consideraban que, al establecerse el principio de igualdad en la capacidad jurdica de las personas con discapacidad, solo se haca alusin a la capacidad de derecho y no a la capacidad de obrar. Por el contrario, otras Delegaciones y el movimiento asociativo, entendan que el trmino capacidad jurdica inclua ambos tipos y, por ende, el principio de igualdad se aplicaba tanto a la capacidad de derecho como a la de obrar.18

1.1. El modelo de Sustitucin versus el modelo de Apoyo en la toma de decisiones.

Desde el movimiento asociativo se sostuvo desde los inicios que, conforme al espritu del instrumento que se estaba elaborando y, en consonancia con el modelo social de discapacidad, deba adoptarse el modelo de apoyo en la toma de decisiones y dejar de lado el modelo de sustitucin. No todas las Delegaciones tenan muy en claro el significado de cada uno de estos modelos, por lo cual las ONG ejercieron un rol destacable a la hora de transmitir el significado de estos paradigmas construidos desde una determinada concepcin de la discapacidad (que incluye factores sociales) y desde el discurso de los derechos humanos y el respeto a la autonoma de la persona.19 Se invit al Comit Especial a adoptar un cambio de paradigma en el que todas las personas tengan igual capacidad jurdica, sin distincin basada en la discapacidad. 20 En ese sentido, se destac que el modelo de apoyo implica que una persona puede aceptar ayuda en la toma de decisiones pero sin renunciar al derecho a tomar las propias decisiones. Por otro lado, se sostuvo que el sistema de sustitucin en la toma de decisiones (que generalmente se plasma a travs de la curatela) protege, en teora, a las personas con discapacidad de los abusos pero que, en la prctica, precisamente abre la puerta al ejercicio de los mismos. Entre otras consecuencias, se resalt que la curatela facilita la institucionalizacin forzosa, dado que el representante puede otorgar el consentimiento, incluso cuando la persona se opone a ser institucionalizada.

1 18 Ello fue en parte consecuencia de que la Convencin se negociara en ingls, y as se utilizaba el trmino legal capacity, que tena diferentes significados una vez traducidos a los diversos idiomas.

1 19 Vid., entre otros: Documento elaborado por el International Disability Caucus en la Octava Sesin sobre Legal Capacity, cit.; Documento elaborado por el International Disability Caucus en la Octava Sesin titulado Explanatory note on legal capacity and torced interventions.

2 20 Contributions submitted by Governments in electronic format at the Fourth Session, Proposed Modifications to Draft, cit., Intervencin del International Disability Caucus sobre Supported Decision- Making vs. Guardianship.

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El International Disability Caucus, quien intervino en varias ocasiones a favor del modelo de apoyo en la toma de decisiones, apel a que las Delegaciones tuvieran en cuenta el espritu de la Convencin y los principios que la regiran, dado que ya haban sido consensuados por los Estados. Pero, asimismo, se invoc de manera explcita el modelo social de discapacidad. Desde dicha perspectiva se defendi que la capacidad jurdica era una construccin social, sosteniendo que, histricamente la capacidad ha sido un atributo o una presuncin que el Derecho ha concedido o denegado a diferentes poblaciones. Una clara ilustracin de este proceso es el tratamiento legal de la capacidad de la mujer que, de algn modo, hace referencia a la incapacitacin legal que se aplica contra las personas con discapacidades psicosociales recorriendo el mismo camino por el que han pasado otros grupos excluidos.21 Se destac que la idea de capacidad jurdica est desarrollada a partir de la valoracin de ciertas habilidades cognoscitivas, dejando afuera otro tipo de habilidades que parecen ser menos valoradas.22 Se expres que, precisamente uno de los argumentos a favor del modelo de sustitucin en la toma de decisiones se basa en que un nmero de personas no tienen la sabidura o el conocimiento para ejercitar la capacidad jurdica. Pero se destac que la capacidad jurdica se debera relacionar con la libertad para tomar las decisiones y no con la sabidura o prudencia de dichas decisiones. Existe la libertad, que es inherente a todas las personas, de caer en los mismos o nuevos errores y aprender o no aprender de ellos. Esa libertad implica justamente la posibilidad de aprender de los mismos. Finalmente, desde el Caucus se defendi que el nico modelo posible para ser incorporado a la Convencin era el modelo de apoyo en la toma de decisiones. Para ello, quizs era necesario cuestionar el privilegio hacia lo cognoscitivo que existe en el Derecho actual. Pero aclarando a la vez que ello no implica desconocer que las personas con discapacidad, entre otras, pueden necesitar apoyo en determinadas tareas. De este modo, el modelo de apoyo fue presentado por las organizaciones de personas con discapacidad como el sistema idneo para garantizar el desarrollo de la autonoma as como un trato en igualdad de oportunidades con el resto de la poblacin. Los argumentos a su favor, resultan muy en consonancia con el modelo social de discapacidad. El problema que quizs enfrente el modelo de apoyo en la toma de decisiones es que, precisamente, el modelo social ha podido ser fcilmente comprendido en relacin con determinadas2 21 En base a esta filosofa, el International Disability Caucus present un Proyecto de Borrador, proponiendo lo siguiente: Draft proposal: 1) States Parties reaffirm that persons with disabilities have the right to recognition everywhere as a person before the law. 2) States Parties shall recognise that persons with disabilities have, and are entitled to exercise and enjoy, legal capacity on an equal basis with others, in all fields. 3) States Parties shall: a ) ensure that persons with disabilities are entitled to use support to exercise legal capacity, and that such support is adequate to meet the person's requirements , does not undermine the legal capacity or rights of the person , respect s the will and preferences of the person, and is free from conflict of interest and undue influence ; b ) enact legislation and devise suitable procedures to facilitate access to, while preventing abuse of, supported decision-making.

2 22 Ibdem. Intervencin del International Disability Caucus sobre Cognitive Capabilities Privileged in Legal Construction of Capacity.

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diversidades (sensoriales, fsicas), pero su aceptacin ha sido dificultosa en relacin con otras, como las diversidades psicosociales o intelectuales donde los reparos y los prejuicios subsisten en mayor medida. Estas personas viven una situacin de especial vulnerabilidad en lo que al ejercicio de sus derechos atae. Por ello, desde las Delegaciones se expresaba mucha preocupacin sobre las dificultades que podra acarrear el modelo de apoyo, sobre todo en Estados donde las legislaciones se basaban en otro enfoque (la gran mayora). Estos argumentos confunden las preocupaciones relativas a la implementacin con la adopcin de las normas. Frente a esta situacin, se afirm que resulta especioso decir que las personas con discapacidad no gozan de capacidad jurdica porque dicha capacidad les es negada en los sistemas nacionales. Al contrario, es precisamente porque dichas descalificaciones subsisten a nivel de los Derechos internos que la Convencin necesita incorporar normas que renueven los derechos nacionales.23

1.2. La personalidad jurdica y la capacidad jurdica.

La cuestin relativa al significado atribuido al trmino capacidad jurdica fue arduamente debatida durante el transcurso de la Quinta y Sexta Sesin. Durante la Quinta Sesin del Comit Especial las distintas delegaciones presentaron inquietudes respecto a la acepcin capacidad jurdica (del ingls: legal capacity)24. Por su parte, la Delegacin de China sugiri que si fuera necesario utilizar dicho trmino, se lo hiciera expresando que capacidad jurdica se refiriese solo haciendo alusin a la capacidad de derecho y no a la capacidad jurdica para actuar.25 El Presidente de la sesin seal que propondra en su Informe que la expresin capacidad jurdica se pondra entre parntesis relacionada con una nota donde se especificara que en China capacidad jurdica significa capacidad para ejercer derechos (del ingls: capacity for rights), no capacidad

2 23 En este sentido se ha expresado: somos conscientes de que el sistema que estamos proponiendo no carece de obstculos y necesitar el diseo de medidas reguladoras para prevenir los abusos. No obstante, creemos que dicho procedimiento legislativo, tanto en lo que atae al acceso al apoyo como a la prevencin de los abusos, deber ser diseado individualmente por los Estados Parte, en consonancia con sus realidades. La Convencin debera recoger el principio de que dichos procedimientos son necesarios pero los detalles de dicho procedimiento deberan ser establecidos por cada Estado Parte. Ibdem.

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24 Cfr. Quinta Sesin del Comit Ad Hoc, Resmenes Diarios, Volumen 6, #10, 4 de febrero del 2005. 25 Ibdem. 14

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de actuar (del ingls: capacity to act). 26 Lo mismo se hara para cualesquiera otros idiomas que lo requiriesen.27 Ello fue asimismo solicitado por la Federacin Rusa y Yemen. Por otro lado, el Presidente solicit a la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos una explicacin acerca del trmino capacidad jurdica, segn su utilizacin en la Comisin para Eliminar la Discriminacin Contra la Mujer. La Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos respondi que la disposicin del artculo 15 de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, al decir que los Estados Partes reconocern a la mujer, en materias civiles, una capacidad jurdica idntica a la del hombre y las mismas oportunidades para el ejercicio de esa capacidad, representa conceptos mltiples, incluyendo la igualdad de derechos para celebrar contratos y para administrar propiedades, y en ese ltimo sentido, se podra relacionar con capacidad de actuar (del ingls: capacity to act).28 A pesar de dicha aclaracin, las Delegaciones de Siria, Libia y Noruega manifestaron que dicho artculo era muy extenso y que se deba especificar cules personas con discapacidad tienen capacidad jurdica y cules no, as como aclarar que todas las personas con discapacidad disfrutan de plena capacidad jurdica, excepto las que presentan desrdenes mentales. 29 Lo anterior gener respuestas de algunas Delegaciones, como la de Canad y Tailandia, quienes expresaron que la Convencin no deba tener excepciones, apoyando de esta manera al modelo social de la discapacidad y aclarando que el hecho de limitar la capacidad jurdica de las personas con discapacidad segn grados o tipos fortalecera el modelo mdico de la discapacidad. El Presidente del Comit manifest lo importante de examinar esta distincin, ya que el hecho de negar la capacidad jurdica a ciertas personas con discapacidad sera un cambio significativo.30

2 26 Este fue el origen de la nota al pie del artculo 12, con la que se aprobara la Convencin en diciembre de 2006, y que generara luego un arduo debate, y finalmente la eliminacin de la nota por parte de la Asamblea General.

2 27 Quinta Sesin del Comit Ad Hoc, Resmenes Diarios, Volumen 6, #10, cit., intervencin del Presidente de la Sesin.

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28 Ibdem.

2 29 Cfr. Quinta Sesin del Comit Ad Hoc, Resmenes Diarios, Volumen 6, #225 de enero del 2005, intervencin de Siria, Libia y Noruega. La Unin Europea, por su parte, respald el enfoque de Canad cuyo prrafo 9 (2) seala la necesidad de un apoyo y el prrafo 9 (3) dispone de medidas legales de proteccin para las personas con discapacidad para cuando hubiera una prdida o limitacin en su habilidad para ejercer la capacidad jurdica. Ibidem, intervencin de la Unin Europea.

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30 Ibdem, intervencin del Presidente. 15

Frente a ello, Delegaciones como Costa Rica, Mxico, Chile, Brasil, Tailandia, y Cuba, entre otras, insistieron en que no era posible, en el contexto de esta Convencin, otorgar el reconocimiento de capacidad jurdica en base a los diferentes tipos de discapacidades.31 El debate qued abierto, y se convino en que las Delegaciones intentaran definir su postura respecto de la capacidad de obrar de las personas con discapacidad. Asimismo qued plasmado en el Informe del Comit Especial que an no se haba llegado a un acuerdo respecto de la inclusin o no- de la figura del representante legal.32

1.3. Sobre el reconocimiento de la personalidad jurdica.

En la Sexta Sesin se present un Documento sobre Capacidad Jurdica, elaborado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.33 El citado documento analiza el modo en que dos trminos: reconocimiento como persona ante la ley y capacidad jurdica son utilizados en los Tratados de derechos humanos existentes, as como en ciertos sistemas legales domsticos, llegando a la conclusin de que, si bien ambos trminos se encuentran conectados, tienen diferentes significados. El reconocimiento como persona ante la ley dota a la persona del derecho al estatus y a la capacidad reconocida en el ordenamiento jurdico. El concepto de capacidad jurdica es un concepto ms amplio que presupone la capacidad de ser un titular de derechos y obligaciones pero adems supone la capacidad de ejercer dichos derechos y contraer obligaciones por s mismos.34

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31 Ibdem, Vid. intervenciones de las Delegaciones citadas.

3 32 Sub paragraph (b) 22.There was no agreement on subparagraph (b). Some delegations considered that there was no need for the subparagraph since the issue had been adequately covered within the continuum of support outlined in subparagraph (a), and that a separate and additional mention of the issue in subparagraph (b) might encourage its overuse by States parties and undermine the concept of all persons with disabilities having legal capacity and the concept of supported decision-making. Other delegations, however, did want separate mention of personal representation and the safeguards around its use, although some were of the view that the language of subparagraph (b) was too specific. Cfr. Reporte Quinta Sesin, A/AC.265/2005/2, cit.

3 33 Background conference document about Legal Capacity, prepared by the Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, ( Sixth Session).

3 34 Ibdem, p. 1. El documento consta de dos partes. La primera parte revisa el contenido y la negociacin histrica del artculo 16 de PIDCP y del artculo 15.2. de la CEDAW, que son los modelos utilizados en el borrador de los prrafos 1 y 2 del artculo 9. La segunda parte aborda un anlisis comparativo sobre el modo en que los trminos personalidad jurdica, capacidad jurdica y capacidad de obrar son utilizados en los sistemas legales de los derechos civiles y el common law de tres pases: Francia, Espaa y Reino Unido.

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La primera parte del Documento realiza un estudio sobre el significado de los trminos mencionados en el marco de los Tratados de Derechos Humanos, analizando concretamente el artculo 16 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos (PIDCP),35 en donde se concluy que un anlisis de los trabajos preparatorios del PIDCP no deja lugar a dudas de que el artculo 16 solo cubre la capacidad de ser persona bajo la ley y no la capacidad de obrar. No obstante, se expres que la referencia al significado ordinario del trmino persona y personalidad jurdica no brinda demasiada luz sobre si el reconocimiento como persona bajo la ley incluye o no la capacidad de obrar. Una interpretacin teleolgica del artculo 16 a la luz de su objeto y propsito esto es, de conformidad con el objetivo de reconocer la dignidad humana inherente y los derechos inalienables tambin conducen a conclusiones ambiguas.36

1.4. Sobre el alcance de la definicin de capacidad jurdica.

El principal problema relacionado con la definicin del trmino capacidad jurdica radicaba en la diferente interpretacin respecto de su amplitud. Algunas Delegaciones consideraban que capacidad jurdica solo implicaba la capacidad de goce o de derecho, y otras comprendan el trmino desde una visin ms extensa, abarcando tanto la capacidad de goce o de derecho como la capacidad de obrar. El Informe elaborado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos analiz esta cuestin, desde tres perspectivas: la del derecho internacional, la del derecho comparado (concretamente el sentido otorgado por el Derecho francs37 y el Derecho espaol) y desde el common law.38 Con relacin a la primera materia, se analiz el segundo prrafo del artculo 15 de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer, ya que el borrador del3 35 Artculo 16 del PIDCP, que establece que toda persona debe tener el derecho al reconocimiento en todas partes como persona bajo la ley.

3 36 Para recurrir a dicha interpretacin el informe cit el artculo 32 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Cuando la interpretacin basada en la intencin de las partes tal cual est expresada deja abierto un significado ambiguo o vago, o un resultado que es manifiestamente absurdo o irracional, el artculo 32 provee un recurso a medios suplementarios de interpretacin, incluyendo los trabajos preparatorios del Tratado y las circunstancias de su conclusin ().Background conference document about Legal Capacity, cit. prr. 12.

3 37 El Derecho francs es especialmente importante en esta materia, dado que la regulacin de la capacidad jurdica en muchos pases iberoamericanos se encuentra inspirada en el mismo. Entre otros, el cdigo civil uruguayo y el cdigo civil argentino.

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38 Background conference document about Legal Capacity, cit. prr. 16. 17

artculo 9 (2) de la Convencin sobre discapacidad contena una formulacin similar a la utilizada en dicho instrumento39. Se concluy que la historia del borrador del artculo 15.2 de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer confirma que el trmino capacidad jurdica se debe leer entendiendo que incluye la capacidad de obrar. 40 Esta interpretacin es importante, ya que si otro Tratado temtico sobre derechos humanos (en este caso, referente a la mujer) al utilizar el trmino capacidad jurdica lo hace integrando en su significado la capacidad de obrar, parece no haber razones para entender que un subsiguiente Tratado temtico (referente a las personas con discapacidad) le asigne un significado ms restringido. La segunda parte del documento elaborado por el Alto Comisionado abord el estudio del Derecho comparado, asumiendo bsicamente el anlisis de dos ordenamientos jurdicos: el francs y el espaol. En relacin al Derecho francs, se coment que la personnalit juridique constituye una precondicin para la adquisicin de capacidad jurdica. En el concepto de capacidad pueden ser identificados dos aspectos por separado: la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio. La capacidad de goce pertenece a todas las personas y no puede ser restringida ni excluida. La capacidad de obrar, por otro lado, presupone la existencia de ciertos elementos adicionales () y puede ser excluida o limitada en ciertas circunstancias segn el Derecho francs.41 Con relacin al significado que se le asigna al trmino capacidad jurdica, el Derecho francs incluye tanto la capacidad de goce como la capacidad de ejercicio. Con relacin al Derecho espaol, el documento elaborado por el Alto Comisionado expresa que la capacidad jurdica puede ser definida como la aptitud e idoneidad de un sujeto para ser titular de derechos y obligaciones, y, en general, de relaciones jurdicas.423 39 Artculo 15.2 de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, A.G. res. 34/180, 34 U.N. GAOR Supp. (No. 46) p. 193, ONU Doc. A/34/46, entrada en vigor 3 de septiembre de 1981. Los Estados Partes reconocern a la mujer, en materias civiles, una capacidad jurdica idntica a la del hombre y las mismas oportunidades para el ejercicio de esa capacidad. En particular, le reconocern a la mujer iguales derechos para firmar contratos y administrar bienes y le dispensarn un trato igual en todas las etapas del procedimiento en las cortes de justicia y los tribunales.

4 40 Background conference document about Legal Capacity, cit. parr. 23. Para un anlisis de los trabajos preparatorios de la Convencin citada, Vid., REHOF, L. A., Guide to the Travaux Prparatoires of the United Nations Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women, Martinus Nijhoff, 1993.

4 41 Background conference document about Legal Capacity, cit. parr. 30. Para un anlisis de los trabajos preparatorios de la Convencin citada, Vid., REHOF, L. A., Guide to the Travaux Prparatoires of the United Nations Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women, Martinus Nijhoff, 1993.

4 42 Ibidem, prr. 32 en donde se cita a DEL ARCO TORRES, M. A. y PONS GONZALEZ, Capacidad jurdica, en Diccionario de Derecho Civil, Tomo Primero (A-G), Editorial Aranzadi, 1984, p. 196.

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Aqu, el concepto de capacidad jurdica presupone una actitud esttica del sujeto, a quien el ordenamiento jurdico le inviste de una amplia capacidad jurdica, tanto en la esfera personal, como en la familiar o patrimonial. Pero la capacidad jurdica no debera ser confundida con la capacidad de obrar, la cual alude a la aptitud de la persona para realizar actos jurdicos de manera directa y vlida, es una cualidad que se predica respecto de la persona cuando sta es hbil para ejercitar por s misma sus propios derechos y, en general, para desenvolverse con autonoma en la vida jurdica.43 En el Derecho espaol entonces, la connotacin del trmino capacidad jurdica parece referirse, de manera restringida, solo a la capacidad de goce o de derecho.44 Respecto al anlisis del trmino capacidad jurdica en el sistema del common law, se destac que en las jurisdicciones basadas en este sistema, la personalidad jurdica se refiere de manera abstracta a la habilidad general de una persona para ser objeto de obligaciones legales. Por ello, todos los seres humanos tienen personalidad jurdica como personas naturales. 45 En dicho sistema, la referencia al trmino legal capacity, engloba tanto la capacidad de goce como la de obrar. Y esta ltima, puede ser restringida en algunas materias y grados. Del documento elaborado por el Alto Comisionado para los Derechos Humanos, teniendo en cuenta el anlisis del derecho internacional en la materia, y teniendo presente una aproximacin desde el Derecho comparado, se pueden extraer las siguientes conclusiones: En primer lugar, que la capacidad de ser una persona ante la ley pertenece a todos los seres humanos desde el momento del nacimiento y se pierde slo con la muerte, por lo que no puede ser sujeta a ninguna limitacin por parte del Estado.46 En segundo lugar, el anlisis del contenido y la negociacin histrica del artculo 16 del PIDCP y del artculo 15.2 de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer, como tambin la evaluacin comparativa respecto de la manera en que los trminos reconocimiento como persona ante la ley y capacidad jurdica (o sus equivalentes) son utilizados en los diferentes sistemas legales, muestra que los dos trminos son diferentes.

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43 Ibdem.

4 44 Cabe aclarar que esta interpretacin es vlida exclusivamente para el ordenamiento jurdico espaol, pero no para el resto de ordenamientos jurdicos, que si bien utilizan el lenguaje espaol, tienen sistemas diferentes a la hora de abordar la capacidad de las personas. As, por ejemplo, el sistema previsto en el ordenamiento jurdico argentino, se encuentra basado en el derecho francs, y por ello el trmino capacidad jurdica engloba tanto la capacidad de goce como la capacidad de obrar.

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45 Background conference document about Legal Capacity, cit. prr. 34. 46 Background conference document about Legal Capacity, cit. prr. 38. 19

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A diferencia de la capacidad de ser una persona bajo la ley, el ejercicio actual de la capacidad de obrar se encuentra sujeto a la posesin de ciertos requisitos adicionales (como una edad mnima y la capacidad de entender el significado de las acciones propias y sus consecuencias). Asimismo, teniendo en cuenta los sistemas actuales de regulacin de la materia, la capacidad de obrar que se presume en los adultos mayores- puede ser limitada o restringida cuando las personas se consideran incapaces de proteger sus propios intereses. En dichos casos, la persona permanece siendo titular de derechos sustantivos pero no puede ejercer dichos derechos sin la asistencia de una tercera persona, nombrada de conformidad con las salvaguardas procedimentales establecidas por ley.47 El Informe deja claro que el significado del trmino capacidad jurdica engloba, tanto en el derecho internacional como en gran parte del derecho comparado, a la capacidad de obrar. Sin embargo, ello no obsta a que dicha capacidad pudiera ser restringida, segn la legislacin de dicho momento. No obstante, cabe preguntarse si tal restriccin es vlida desde el paradigma de apoyo en la toma de decisiones y a la luz del artculo 12 conforme su redaccin final.

1.5. El proceso de adopcin final del artculo 12 de la Convencin.

Antes de iniciarse la Sptima Sesin del Comit Especial, el Presidente hizo llegar a las Delegaciones una carta, que acompaaba una Propuesta de Borrador de Convencin. 48 Esta carta peda a las Delegaciones que tuvieran en cuenta el ejemplo de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer y que contemplaran las injusticias a las que podra dar lugar la asignacin de un tutor. As, se propona un Texto para el artculo 12 de la Convencin, titulado igual reconocimiento como persona ante la ley49.4

47 Ibdem, prr. 25.

4 48 A/AC.265/2006/1, Carta del Presidente, de fecha 7 de octubre de 2005, cit. Dirigida a todos los miembros del Comit Especial, la carta persegua alcanzar un mnimo de consenso entre los miembros del Comit, que le permitiera al proceso dar un importante paso hacia delante.

4 49 Dicho texto estableca: 1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho a ser reconocidas en todas partes como personas ante la ley.

2. Los Estados Partes reconocern que las personas con discapacidad tienen [capacidad jurdica] en pie de igualdad con los dems en todos los mbitos y se asegurarn de que, en la medida de lo posible, cuando sea necesario prestar apoyo para el ejercicio de [esa capacidad] [la capacidad de actuar]: a) La asistencia prestada sea proporcional al grado de apoyo necesario y se adapte a las circunstancias de la persona, que no afecte a los derechos jurdicos de sta, respete su voluntad y sus preferencias y se preste sin que haya conflicto de intereses ni influencia indebida. Cuando proceda, dicho apoyo se someter a examen peridico e independiente; [b) Cuando los Estados Partes determinen un procedimiento a seguir, que se establecer por ley para la designacin de un representante personal como ltimo recurso, dicha ley recoja las salvaguardias apropiadas, 20

La propuesta presentada por el Presidente del Comit se inclinaba por la adopcin del modelo de apoyo en la toma de decisiones, sugiriendo suprimir la figura del representante legal (propia del modelo de sustitucin); y propona que se adoptara un concepto amplio de capacidad jurdica, que incluyera la capacidad de obrar. Durante el transcurso de la Sptima Sesin se discuti el texto presentado por el Presidente, y el Comit Especial elabor un Informe en el cual se promovan dos propuestas alternativas de artculo 12.50 La primera propuesta contena la figura del representante; mientras que la segunda propuesta no inclua dicha posibilidad. Quienes venan abogando por el modelo de apoyo a la toma de decisiones, as como las organizaciones no gubernamentales en su gran mayora, apoyaron la segunda propuesta 51,

incluido el examen peridico de la designacin del representante personal y de las decisiones adoptadas por ste a cargo de un tribunal competente, imparcial e independiente. La designacin y la conducta del representante personal se guiarn por principios que se ajusten a la presente Convencin y al derecho internacional sobre derechos humanos.] 3. Los Estados Partes tomarn todas las medidas que sean adecuadas y eficaces a fin de garantizar la igualdad de derechos de las personas con discapacidad para ser propietarios y heredar bienes, controlar sus propios asuntos econmicos y tener acceso en condiciones de igualdad a prstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crdito financiero, y se asegurarn de que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria. 50 Primera propuesta: Artculo 12 Igual reconocimiento como persona ante la ley

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1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho a ser reconocidas en todas partes como personas ante la ley. [2. Los Estados Partes reconocern que las personas con discapacidad tienen [capacidad jurdica] en pie de igualdad con los dems en todos los mbitos y asegurarn que cuando sea necesario prestar apoyo para el ejercicio de esa capacidad: a) La asistencia prestada sea proporcional al grado de apoyo necesario y est adaptada a las circunstancias de la persona, que no afecte a los derechos jurdicos de sta, que respete su voluntad y sus preferencias y se preste sin que haya conflicto de intereses ni influencia indebida. Dicho apoyo se someter a examen peridico e independiente; b) Cuando los Estados Partes determinen un procedimiento a seguir, que se establecer por ley, para la designacin de un representante personal como ltimo recurso, dicha ley recoja las salvaguardias apropiadas, incluido el examen peridico de la designacin del representante personal y de las decisiones adoptadas por ste a cargo de un tribunal competente, imparcial e independiente. La designacin y la conducta del representante personal se guiarn por principios que sean compatibles con la presente Convencin y el derecho internacional de los derechos humanos.] Segunda Propuesta: [2. Los Estados Partes reconocern que las personas con discapacidad tienen capacidad jurdicaen pie de igualdad con otras personas en todos los aspectos de la vida. 2 bis. Los Estados Partes tomarn todas las medidas legislativas y de otro tipo apropiadas para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurdica. 2 ter. Los Estados Partes asegurarn que todas las medidas legislativas o de otro tipo relativas al ejercicio de la capacidad jurdica proporcionen salvaguardias apropiadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarn que las medidas relativas al 21

aduciendo que la primera (a travs del prr. 2b) daba lugar a la figura de la curatela (tutela en el caso espaol), propia del sistema de sustitucin en la toma de decisiones.52 Durante el transcurso de los debates de la Octava Sesin, pudo notarse una clara preferencia por la segunda de las opciones presentadas por el Presidente del Comit Especial.53 Sin embargo, al momento final de aprobacin del Texto, ciertas Delegaciones (China, Rusia y Pases rabes) dejaron constancia de su desacuerdo respecto del significado asignado al trmino capacidad jurdica. El Comit lleg al consenso respecto de la incorporacin de una nota al pie restringiendo el significado del trmino mencionado para las citadas Delegaciones. De este modo, de manera indita, por tratarse de un Tratado internacional, se aprob el artculo con el siguiente texto: 2.Los Estados Partes reconocern que las personas con discapacidad tienen capacidad jurdica en pie de igualdad con las dems en todos los aspectos de la vida.54 Pero con el agregado de una nota al pie que expresaba que en rabe, chino y ruso, la expresin capacidad jurdica se refiere a la capacidad jurdica de ostentar derechos y no a la capacidad de obrar.55 Frente a esta nota, la Unin Europea present una carta al Presidente del Comit el 5 de diciembre de 2006 en la que expresaba que el concepto de capacidad jurdica tiene el mismoejercicio de la capacidad jurdica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo ms corto posible y que estn sujetas a exmenes judiciales peridicos, imparciales e independientes. Las salvaguardias sern proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas.] 3. Los Estados Partes tomarn todas las medidas que sean adecuadas y eficaces para garantizar el derecho en pie de igualdad de las personas con discapacidad a ser propietarios y heredar bienes, controlar sus propios asuntos econmicos y tener acceso en condiciones de igualdad a prstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crdito financiero, y asegurarn que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria.5 51 Con algunas excepciones, entre ellas, People with Disabilities Australia, que insista en incorporar la figura del representante personal.() A legal mechanism that will allow, as a last resort, the formal appointment of a person with the responsibility to make particular decisions on behalf of a person unable to make decisions for themselves is essential for the realisation of the human rights of persons with disability. We therefore urge the Ad Hoc Committee to retain paragraph 2(b) of draft article 12. Ibidem. Vid. la intervencin de PWDA.

5 52 As, el International Disability Caucus expres que el prrafo 2b implica la legitimacin de la tutela y debe ser borrado. Ibdem, Intervencin del IDC.

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53 Cfr. A/AC.265/2006/4, Informe provisional del Comit Especial encargado cit., (Octava Sesin). 54 Artculo 12 prrafo 2 del texto de Convencin. 55 Nota al pie correspondiente al prrafo 2 del artculo 12 del Texto de Convencin. 22

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significado en todos los idiomas. Es en la base de dicho entendimiento que estamos preparados para llegar a un consenso.56 Finalmente, gracias a las gestiones del Presidente del Comit, como asimismo el trabajo de las organizaciones no gubernamentales y la buena voluntad de las Delegaciones, se logr consenso respecto de la eliminacin de la mencionada nota al pie de pgina antes de la aprobacin por parte de la Asamblea General.57 As fue como finalmente el texto ha quedado redactado de manera afn al modelo de apoyo en la toma de decisiones y utilizando el trmino capacidad jurdica en un sentido amplio, comprensivo tanto de la capacidad de goce de derechos como de ejercicio de los mismos.

2. LA PERSPECTIVA DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIN EN RELACIN CON EL ARTCULO 12 El concepto de igualdad debe entenderse como un principio transversal que debe ser interpretado en cada uno de los derechos consagrados por la CDPD 58. Por ello antes de abordar el contenido del artculo 12 es preciso analizar dos conceptos claves no slo para la CDPD en su conjunto, sino tambin al momento de evaluar el contenido, interpretacin y alcance del artculo 12, esto es, persona con discapacidad y discriminacin por motivo de discapacidad. A la hora de interpretar este artculo cobra importancia, en primer lugar, el concepto de personas con discapacidad. La Convencin considera en su prembulo que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interaccin entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participacin plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las dems y entiende en su art. 1 que las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias fsicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participacin plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las dems. Del tenor de estas disposiciones se deduce que, segn la Convencin, la discapacidad es el resultado de la interaccin de las deficiencias elemento mdico con barreras de diversa naturaleza

5 56 A/AC.265/2006/6 Letter dated 5 December 2006 from the Permanent Representative of Finland to the United Nations addressed to the Chairman. La carta se present en nombre de la Unin Europea, pero asimismo en nombre de Noruega, Canad, Estados Unidos, Mnaco, Andorra, Australia, Israel, San Marino, Bosnia y Herzegovina, Macedonia, Serbia, Rumana, Switzerland, Armenia, Islandia, Bulgaria, Moldovia y Croacia.

5 57 De este modo, el artculo mencionado se aprob estableciendo la igualdad en el mbito de la capacidad jurdica para las personas con discapacidad.

5 58 PALACIOS, Agustina. La Capacidad Jurdica. Una nueva mirada desde el modelo social de discapacidad y los derechos humanos. En: Coleccin capacidad jurdica y discapacidad. Cuaderno No 5. Colombia. p. 12

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elemento social. Y se resalta, asimismo, lo cual constituye otro pilar del modelo social, cmo estas barreras pueden impedir la participacin de las personas con discapacidad en la sociedad en igualdad de condiciones que el resto de las personas. Se ha sealado que el concepto de discapacidad que adopta la Convencin puede calificarse de mnimo y abierto. La Convencin ofrece una definicin mnima de discapacidad que incluye a las personas mencionadas, pero la definicin no es cerrada en la medida en que no excluye a otras situaciones o personas que puedan estar protegidas por el legislador interno. Se trata adems, y como consecuencia de lo anterior, de un concepto de discapacidad dinmico que como se seala en el Prembulo evoluciona permitiendo adaptaciones a lo largo del tiempo y en diversos entornos socioeconmicos. Una de las implicaciones ms relevante que se derivan de esta nocin de discapacidad en relacin con el art. 12 es que el anlisis de la capacidad jurdica, y las posibles medidas a adoptar en este mbito, no deben partir de un enfoque mdico centrado exclusivamente en los rasgos de las personas, en las deficiencias, sino de un enfoque social que tenga en cuenta la situacin en la que se encuentra la persona y la importancia de los factores relacionados con el entorno. Esta apreciacin es importante porque las legislaciones nacionales a la hora de justificar las limitaciones se centran exclusivamente en la deficiencia (deficiencia fsica, sensorial o mental, enfermedades, trastornos) y, en consonancia con lo anterior, para su adopcin se requiere contar con un dictamen mdico (sin que se analice la situacin social de la persona). En todo caso, importa aclarar que el hecho de que las legislaciones nacionales no empleen el trmino discapacidad, sino trminos tcnicos o mdicos como demencia, deficiencia etc. no puede ser una excusa para no aplicar la Convencin. En segundo lugar, resulta de vital importancia al momento de analizar el artculo 12 tener presente la perspectiva de igualdad y no discriminacin que atraviesa de principio a fin y de manera transversal el tratado. La previsin en igualdad de condiciones con los dems que se repite insistentemente a lo largo del articulado de la Convencin impide que la capacidad jurdica pueda ser cuestionada por razn de discapacidad, lo que supondra, adems, una discriminacin por motivo de discapacidad prohibida por el art. 5. En este punto es importante tener en cuenta que la Convencin entiende por discriminacin por motivo de discapacidad cualquier distincin, exclusin o restriccin por motivos de discapacidad que tenga el propsito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los mbitos poltico, econmico, social, cultural, civil o de otro tipo. Esto incluye todas las formas de discriminacin (directa o indirecta) y, entre ellas, la denegacin de ajustes razonables. Ni la discapacidad ni la deficiencia, que forma parte del concepto de discapacidad que emplea la Convencin, pueden constituir por s mismas una justificacin para anular o restringir la capacidad jurdica. Cualquier medida relativa a la capacidad jurdica debe basarse en elementos inclusivos y neutrales en cuanto a las discapacidades y las deficiencias y no debe tener nunca ni la intencin ni el resultado de excluir a las personas con discapacidad. As, todas las disposiciones de las legislaciones nacionales que automticamente consideran incapaces a las personas que tienen determinadas deficiencias, deben ser entendidas como un supuesto de discriminacin directa. Y aquellas disposiciones que incluyen otros elementos adicionales (como por ejemplo la capacidad de autogobierno) y que tienen el efecto de afectar exclusivamente o desproporcionadamente a las personas con discapacidad o24

deficiencias deben ser cuidadosamente examinadas para determinar si se trata de supuestos de discriminacin indirecta. En relacin con lo anterior, resulta crucial tener presente que el art. 12 tal y como se deriva de su tenor literal, que no establece distinciones, de la previsin de articular apoyos que se contempla en el art. 12.3, de la definicin no cerrada de discapacidad, que se contiene en el art. 2 , del propsito de la Convencin que consiste, como seala el art. 1, en reconocer todos los derechos a todas las personas con discapacidad, del Prembulo que se refiere a las personas que necesitan apoyos ms intensos sienta el paradigma de capacidad jurdica universal, para todas las personas con discapacidad sin exclusiones por razn del tipo o del grado de discapacidad. Ciertamente, cuando la Convencin quiere apartarse de esta terminologa general y universal para referirse a las personas con discapacidades especficas o para aludir a determinadas personas con discapacidad, lo hace expresamente. El inciso 2 del art. 12 establece que las personas con discapacidad tienen igual capacidad jurdica en todos los aspectos de la vida. Esta previsin cobra enorme importancia en las legislaciones nacionales que, en gran medida como consecuencia del abordaje de esta cuestin desde el enfoque del Derecho privado, prestan atencin y regulan con detalle los aspectos patrimoniales relacionados con el ejercicio de la capacidad, pero descuidan otras esferas personales, sociales, polticas etc. En efecto, por lo que respecta a los aspectos no patrimoniales, los Derechos internos no suelen establecerse previsiones o garantas especficas (con la excepcin de algunos derechos personalsimos). Pues bien, la regla de igualdad en la capacidad jurdica del art. 12 se proyecta en todas las esferas de actuacin de la persona. Mientras que su aplicacin en el mbito patrimonial exigir reformar las legislaciones nacionales, su aplicacin en el resto de los mbitos de actuacin de la persona implicar la adopcin de soluciones que cubran las lagunas existentes en este momento. La referencia a todos los aspectos de la vida impide, adems, dejar fuera de la aplicacin del art. 12 determinadas parcelas que podran tratar de excluirse del radio de accin de este precepto como, por ejemplo, las decisiones relacionadas con la salud, la sexualidad o la reproduccin. Asimismo, conviene tener presente que la exigencia de igualdad en el mbito de la capacidad requiere poner en marcha dos herramientas propias del modelo social que la propia Convencin tambin contempla: la accesibilidad universal y los ajustes razonables. El reconocimiento de la igualdad en la capacidad jurdica de las personas con discapacidad exige, en efecto, que se erradiquen las barreras que dificultan la toma de las propias decisiones y en las situaciones donde las dificultades persistan no se trata de transferir el derecho a decidir a un tercero, sino de poner a disposicin de las personas los ajustes necesarios que pueden consistir en el apoyo de un tercero para poder ejercer ese derecho con las debidas garantas. La accesibilidad en todos los mbitos en los que debe desplegarse la capacidad jurdica resulta crucial para lograr la igualdad de las personas con discapacidad en el ejercicio de sus derechos. Cuando las medidas de accesibilidad no son suficientes, debe establecerse un sistema de apoyo personalizado y adaptado a la situacin de la persona que permita el ejercicio de su capacidad jurdica.

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2.1. La igualdad a la luz del derecho internacional de los derechos humanos

El anlisis de la doctrina internacional relacionada con el derecho a la igualdad as como la clusula de no discriminacin puede ser muy til para entender los alcances de los artculos 5.1, 5.2, y 12.2 de la CDPD, pues el principio de igualdad, la prohibicin de discriminar y el derecho a la capacidad jurdica de las persona con discapacidad en igualdad de condiciones que el resto de las personas, se sustentan en principios contenidos en diferentes tratados internacionales de derechos humanos. Sin duda resulta aplicable lo sealado por el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en torno al tema de la no discriminacin, en su Observacin General 18 (10/11/89) en la que seal que la no discriminacin, junto con la igualdad ante la ley y la igual proteccin de la ley sin ninguna discriminacin constituye un principio bsico y general relativo a la proteccin de los derechos humanos. El prrafo 1 del artculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, muy similar al artculo 5.1 de la CDPD, establece la obligacin de cada Estado Parte de respetar y garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin, los derechos reconocidos en el Pacto, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. En virtud del artculo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos todas las personas no solamente son iguales ante la ley y tienen derecho a igual proteccin de la ley, sino que tambin se prohbe cualquier discriminacin en virtud de la ley y garantiza a todas las personas proteccin igual y efectiva contra cualquier discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. Esta prohibicin de discriminar est contenida en el artculo 5.2 de la CDPD. Dando alcance a los artculos 2 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el Comit del Pacto determin que, si bien el artculo 2 del Pacto limita el mbito de los derechos que han de protegerse contra la discriminacin a los previstos en el mismo, el artculo 26 no establece dicha limitacin sino que declara que todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacin a igual proteccin de la ley; tambin dispone que la ley garantizar a todas las personas proteccin igual y efectiva contra la discriminacin por cualquiera de los motivos en l enumerados. A juicio del Comit, el artculo 26 no se limita a reiterar la garanta ya prevista en el artculo 2 sino que establece en s un derecho autnomo. Prohbe la discriminacin de hecho o de derecho en cualquier esfera sujeta a la normativa y la proteccin de las autoridades pblicas. Por lo tanto, el artculo 26 se refiere a las obligaciones que se imponen a los Estados Partes en lo que respecta a sus leyes y la aplicacin de sus leyes. Por consiguiente, al aprobar una ley, un Estado Parte debe velar por que se cumpla el requisito establecido en el artculo 26 de que el contenido de dicha ley no sea discriminatorio. Dicho de otro modo, la aplicacin del principio de no discriminacin del artculo 26 no se limita al mbito de los derechos enunciados en el Pacto. Por su parte la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en su opinin consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984 estableci el alcance del artculo 1.1 de la Convencin, al sealar que se trata de una norma de carcter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del26

tratado, dispone la obligacin de los Estados Partes de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades all reconocidos "sin discriminacin alguna". Es decir, cualquiera sea el origen o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convencin es per se incompatible con la misma. En cuanto al artculo 24 que establece la igualdad ante la ley, la misma opinin consultiva estableci que en funcin del reconocimiento de la igualdad ante la ley se prohbe todo tratamiento discriminatorio de origen legal. De este modo la prohibicin de discriminacin ampliamente contenida en el artculo 1.1 respecto de los derechos y garantas estipulados por la Convencin, se extiende al derecho interno de los Estados Parte, de tal manera que es posible concluir que, con base en esas disposiciones, stos se han comprometido, en virtud de la Convencin a no introducir en su ordenamiento jurdico regulaciones discriminatorias referentes a la proteccin de la ley. Finalmente, la citada opinin de la Corte concluy que la nocin de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del gnero humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situacin que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que s se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situacin de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su nica e idntica naturaleza. Si bien es posible que las normas internas de los pases puedan establecer diferencias que no podran catalogarse como de trato discriminatorio en s mismas, por cuanto estn dirigidas al logro de preceptos constitucionales legtimos o a dar un trato de diferenciacin positiva frente a ciertos sectores de la sociedad, dichas diferenciaciones legales deben estar sustentadas en claros conceptos garantistas que permitan determinar que no se encuentran dirigidas a menoscabar los derechos a la igualdad y no discriminacin de determinados sectores de la sociedad. En este sentido, la citada opinin consultiva No. 4 determin que no habr discriminacin si una distincin de tratamiento est orientada legtimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razn o a la naturaleza de las cosas. De ah que no pueda afirmarse que exista discriminacin en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que esa distincin parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexin entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razn, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana. De acuerdo con lo anterior, establecer cualquier tipo de distincin en contra de las personas con discapacidad, como aquellas relacionadas con su capacidad jurdica, requiere la determinacin del fin legtimo, constitucional y acorde con los tratados internacionales de derechos humanos de los que el Estado sea parte. En este sentido la Corte IDH seal en el Caso Yatama vs. Nicaragua59 que los Estados5 59 Caso Yatama vs. Nicaragua. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de junio de 2000. Serie C, no. 27

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tienen el deber de establecer normas que reconozcan la igualdad frente a la ley, siendo discriminatoria una distincin que carezca de justificacin objetiva y razonable.60 Atendiendo a lo sealado en la CDPD el Estado tiene el deber de respetar el derecho a la capacidad jurdica de las personas con discapacidad, as como de velar para que este derecho sea efectivamente ejercido por stas. Tomando en cuenta que la CDPD contiene una serie de principios que contienen nuevos paradigmas pareca evidente la contradiccin entre las normas nacionales y la CDPD, especialmente aquellas normas que sealan de forma expresa la incapacidad jurdica de las personas con ciertas discapacidades. La pregunta que nos debemos formular es qu debera suceder con aquellas normas contrarias al derecho a la igualdad y a la clusula de no discriminacin de las personas con discapacidad? Atendiendo a lo sealado por los artculos 5.2 y 12.2 de la CDPD, queda claro que todas las normas nacionales que sean contrarias a estos artculos deben ser derogadas o reformadas para lograr armonizarlas con dicha Convencin. En todo caso las normas jurdicas nacionales que sean contrarias a la CDPD pueden ser impugnadas ante los tribunales por los afectados, buscando que sean declaradas inconstitucionales o contrarias a la Convencin.

3. ARTCULO 12.1: REAFIRMANDO LA PERSONALIDAD JURDICA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

La primera parte de la norma reafirma el reconocimiento de la personalidad jurdica de las personas con discapacidad, al establecer que: 1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurdica; El derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica significa el reconocimiento como persona ante la ley y, por tanto, es un requisito previo a cualquier otro derecho. 61 Es una condicin inherente de la persona, base del goce y ejercicio del resto de derechos. Podra afirmarse que la persona es un sujeto moral y la personalidad es un atributo de dicho sujeto moral, a diferencia de la capacidad jurdica, que es una aptitud. La personalidad jurdica se adquiere por el simple hecho de ser persona, no pudiendo estar sujeta a ningn tipo de restriccin ni limitacin. Comprender que todas las personas con discapacidad tienen derecho a ser reconocidas como sujetos potenciales ante la ley y sin posibilidades de ser sometido a la voluntad de los dems es relevante porque, sin derecho a la personalidad jurdica las60 Ibdem. Pr. 185.

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6 61 BARIFFI, F., Capacidad jurdica y capacidad de obrar de las personas con discapacidad a la luz de la Convencin de la ONU, en: Hacia un Derecho de la Discapacidad, Estudios en Homenaje al Profesor Rafael de Lorenzo (Prez Bueno, L.C. y Sastre, A. Editores), Aranzadi, Espaa, 2009, p.359.

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personas con discapacidad pueden ser consideradas objetos y por lo tanto pueden ser privadas de todos los derechos, incluido el derecho a la vida. En efecto, se trata de una reafirmacin dado que se reconoce una situacin jurdica preexistente con el objeto de reforzarla62.

3.1. La personalidad jurdica a la luz del derecho internacional de los derechos humanos

La personalidad jurdica se adquiere por el simple hecho de ser persona, no pudiendo estar sujeta a ningn tipo de restriccin ni limitacin. En este punto, la CDPD se limita a reafirmar dicho reconocimiento, lo que denota una existencia previa de dicho reconocimiento que ya se encuentra prevista en el artculo 16 del PIDCP para todas las personas, en cuanto establece que todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurdica, 63 al igual que en el artculo 15.2 de la Convencin para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (CEDAW), el artculo 3 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el artculo 5 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos". En el mbito Interamericano, la Corte IDH ha sealado que el derecho a la personalidad jurdica implica el reconocimiento de toda persona como sujeto de derechos y obligaciones64. De esta forma, la personalidad jurdica trae consigo la capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones por la simple condicin de ser humanos 65. En ese sentido, este derecho se erige como fundamental para el goce de todos los dems66. A pesar de ello, las personas con discapacidad no han gozado plenamente de este derecho, lo cual coarta su propia condicin de seres humanos, situndolas frente a una indeterminacin jurdica6 62 CUENCA, Patricia. La igualdad en la capacidad jurdica de las personas con discapacidad: algunas implicaciones del art. 12 de la CIDPD en el ordenamiento jurdico espaol. Madrid: Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas, Universidad Carlos III. 2010 p. 13.

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63 Art. 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

6 64 Corte IDH. Caso Bmaca Velsquez Vs. Guatemala. Sentencia de 25 de Noviembre de 2000, Serie C No. 70, prr. 179; Caso Jean y Bosico. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130. prr. 176.

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65 Caso Bmaca Velsquez Vs. Guatemala. p cit. Voto concurrente Garca Ramrez

6 66 Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146. prrs. 188-190.

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ante la sociedad67. Por ello, la Corte IDH ha sido enftica al indicar que la violacin del derecho a la personalidad jurdica supone desconocer en trminos absolutos la posibilidad de ser titular de esos derechos y deberes68. La Corte IDH ha considerado que el contenido propio del derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica es que se reconozca a la persona, en cualquier parte, como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales, lo cual implica la capacidad de ser titular de derechos (capacidad y goce) y de deberes. La violacin de aquel reconocimiento supone desconocer en trminos absolutos la posibilidad de ser titular de los derechos y deberes civiles y fundamentales.69 La Corte estima que la falta del reconocimiento de la personalidad jurdica lesiona la dignidad humana, ya que niega de forma absoluta su condicin de sujeto de derechos y hace al individuo vulnerable frente a la no observancia de sus derechos por el Estado o por particulares.70 De este modo, el contenido del derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica se refiere al correlativo deber general del Estado de procurar los medios y condiciones jurdicas para que ese derecho pueda ser ejercido libre y plenamente por sus titulares o, en su caso, la obligacin de no vulnerar dicho derecho.71 El deber del Estado de garantizar las condiciones jurdicas y administrativas que aseguren el ejercicio de este derecho, en atencin al principio de igualdad ante la ley, cobra especial relevancia frente a aquellas personas en situacin de vulnerabilidad, marginalizacin y discriminacin.72 Ello implica que son titulares de todos los dems derechos reconocidos en los instrumentos internacionales, con especial nfasis en la CDPD. De esta forma, los Estados tienen la obligacin de respetar y procurar los medios y condiciones jurdicas para que el derecho al reconocimiento de la6 67 Corte IDH. Chitay y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212. prr. 98

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68 Corte IDH. Caso Bmaca Velsquez Vs. Guatemala. p. cit. prr. 179.

6 69 Caso Bmaca Velsquez, Fondo. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C No. 70, prr. 179; Caso del Pueblo Saramaka Vs. Suriname. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, prr. 166, y Caso Anzualdo Castro Vs. Per, supra nota 44, prr. 87.

7 70 Caso de las Nias Yean y Bosico Vs. Repblica Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130, prr. 179

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71 Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. Sentencia de 23 de noviembre de 2009, prrafo

155.7 72 Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, prr. 189.

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personalidad jurdica pueda ser ejercido libre y plenamente por sus titulares73. Ello es fundamental en tanto dicho reconocimiento determina su existencia efectiva ante la sociedad y el Estado, lo que le permite ser titular de derechos y obligaciones, lo cual constituye un derecho inherente al ser humano que no puede ser en ningn momento derogado por el Estado74.

3.2. La conexin del 12.1 con los otros derechos amparados en la CDPD

En primer lugar, y puesto que la personalidad se adquiere en el momento del nacimiento, este inciso refuerza el art. 10 de la CDPD que contempla el derecho a la vida de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones, y puede apoyar la consideracin de que este derecho no puede ser denegado sobre la base de la discapacidad, cuestionamiento que parecen hacer algunas legislaciones que contemplan plazos ms amplios para la interrupcin voluntaria del embarazo en el caso de que el feto pueda presentar una discapacidad de determinadas caractersticas. En otras palabras, de la interpretacin sistemtica del artculo 12.1 con el contenido del artculo 10 de la CDPD, que trata sobre el derecho intrnseco a la vida y en el artculo 2, que trata sobre "la discriminacin basada en discapacidad, llegamos a la conclusin de que cualquier accin que pudiera impedir la vida o el disfrute del derecho a la vida (y en consecuencia el derecho a la personalidad jurdica) debe ser considerada discriminatoria y contraria a los preceptos de la CDPD. Del mismo modo, el inciso 1 del artculo 12 puede requerir una revisin de la legislacin nacional para detectar posibles discriminaciones basadas en la discapacidad en relacin con algunos de los efectos que se derivan del reconocimiento de la personalidad jurdica (nacionalidad, nombre, direccin, patrimonio, etc.). Adems, este inciso tambin requiere que las normas y prcticas que rigen la obtencin de documentos de identidad, etc. sean incluyentes teniendo en cuenta las exigencias de accesibilidad y la necesidad de establecer ajustes razonables. De otro modo se estara negando el derecho de las personas con discapacidad a ser reconocidas como personas ante la ley. Siguiendo la misma lnea de razonamiento, la interpretacin sistemtica del artculo 12.1 y el artculo 17 de la CDPD, que se ocupa de la proteccin de la integridad y garantizar a todas las personas con discapacidad el derecho a su integridad fsica y mental en igualdad de condiciones con los dems, podra servir de base para cuestionar prcticas como la esterilizacin forzada de las personas con discapacidad.

7 73 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, prr. 166, y Caso Anzualdo Castro Vs. Per. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de Septiembre de 2009. Serie C No. 202. prr. 88.

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74 Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Artculo 27 31

Al reforzar la afirmacin de que todas las personas deben ser reconocidas como sujetos de derecho "ante la ley" indica la CDPD que la discapacidad no puede ser una causa ni una justificacin para la negacin de la condicin jurdica de persona, ya que es inherente a todos los seres humanos. De la interpretacin conjunta de esta disposicin con el artculo 4 de la CDPD, sobre obligaciones generales, resulta que los Estados Partes deben adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que esa potencial titularidad de derechos se respete en la prctica. En palabras de Amita Dhanda cualquier ley o prctica por la cual la persona con discapacidad no es registrada al nacer, o se le niega un documento de identidad o descalificado de heredar la propiedad violara el requisito de esta clusula del artculo 12".75 Otro aspecto que merece atencin es que, al mencionar que todas las personas tienen derecho a ser reconocidas como personas ante la ley, el artculo 12.1 reafirma que la proteccin que confiere la personalidad jurdica de las personas con discapacidad es vlida en todo y cualquier espacio, es decir, dentro o fuera del mbito de la jurisdiccin nacional. Esta afirmacin refuerza el hecho de que las personas con discapacidad tienen el derecho inalienable a la vida y a ser tratadas con respeto y dignidad como cualquier otro ser humano de acuerdo con sus deseos y preferencias, dondequiera que estn. Se infiere de la redaccin de este apartado tambin que los estados y otros actores no estatales responsables de la aplicacin de esos derechos deben tomar todas las medidas necesarias para que las personas con discapacidad en todas las etapas de su vida sean reconocidas en igualdad de condiciones como sujetos potenciales de los derechos, y por lo tanto pueden tener sus derechos protegidos y realizados. 4. ARTCULO 12.2: EL DERECHO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD A LA IGUALDAD EN LA CAPACIDAD JURDICA

El inciso 2 del artculo 12 establece lo que se podra considerar como una garanta de igualdad en el ejercicio de la capacidad jurdica de las personas con discapacidad al afirmar que: Los Estados Partes reconocern que las personas con discapacidad tienen capacidad jurdica en igualdad de condiciones con las dems en todos los aspectos de la vida. La capacidad jurdica puede ser definida en base a dos elementos: (i) el esttico, el cual se refiere a la capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones; y (ii) el dinmico, el cual es entendido como la capacidad de ejercer dichos derechos y asumir las obligaciones de acuerdo a las decisiones personales 76. De esta manera, y tal como sealamos previamente, se puede afirmar que la capacidad jurdica es un trmino ms amplio que la personalidad jurdica77. Mientras que la personalidad jurdica implica el poder7

75 Dhanda, Amita. Legal Capacity in the CRPD. Op. cit., p. 13 76 BARIFFI, F. Op. Cit. p. 8.

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7 77 Para mayor informacin, vase: PALACIOS, Agustina. Informe al Alto Comisionado. Capacidad Jurdica.

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ser considerado como titular de derechos y obligaciones, la capacidad jurdica, adems, se refiere a la posibilidad material y real de poder ejercerlos por uno mismo, es decir, lo que en muchos ordenamientos civiles es conocido como la capacidad de obrar o de actuar. Este prrafo contiene el reconocimiento del derecho a la igualdad, en relacin con la capacidad jurdica. Es importante sealar que tradicionalmente las personas con discapacidad han sido consideradas como sujetas al tutelaje de ciertas personas sealadas por la ley, lo que provoca que sea las propias normas jurdicas las que determinaban la falta de capacidad jurdica de stas. Ello implica que las distinciones legislativas entre personas con discapacidad y personas sin discapacidad no se consideraran como contrarias al derecho a la igualdad. Se ha sealado que la CDPD no introduce nuevos derechos, sino que los reafirma y los adapta, aplicndolos a las personas con discapacidad. Esto cobra especial importancia en relacin con el derecho a la igualdad y a la no discriminacin, pues estos derechos, tradicionalmente restringidos a las personas con discapacidad, deben ser reconocidos de forma plena. El derecho a la capacidad jurdica de las personas con discapacidad implica un cambio de paradigmas, que obliga a cuestionarse las distinciones legislativas y prcticas que limitan el ejercicio de este derecho. Es por ello que este prrafo se encuentra vinculado con el artculo 5.2 de la CDPD, que seala: Los Estados Parte prohibirn toda discriminacin por motivos de discapacidad y garantizarn a todas las personas con discapacidad proteccin legal igual y efectiva contra la discriminacin por cualquier motivo. El derecho a la igualdad y a la no discriminacin es un derecho reconocido en una gran cantidad de normas e instrumentos internacionales de derechos humanos. Se establece, por ejemplo, en el artculo 2 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en los ar