1

LA PROBLEMÁTICA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ARGENTINA Por Walter F. Carnota Primer Problema: ¿De dónde proviene normativamente hoy la Seguridad Social? Segundo problema: ¿A quiénes alcanza hoy la Seguridad Social y en qué proporción?

Primer Problema: ¿De dónde proviene normativamente hoy la Seguridad Social?

Durante años, quienes se dedicaron al estudio razonado del Derecho de la Seguridad Social partían de la base del conocimiento de un entramado normativo dado por un puñado de leyes básicas. En su momento, y hacia fines de la década de los sesenta, lo fueron las leyes 18.037 y 18.038, de jubilaciones de trabajadores en relación de dependencia y autónomos, respectivamente. Con posterioridad, y en clave de unificación, lo fue la ley 24.241. Descartado en la praxis el código de trabajo y seguridad social1, la referencia normativa estelar estaba dada por esos productos legislativos. El procedimiento de la Seguridad Social, por su parte, hizo también su ingreso propio en el horizonte legislativo: una ambiciosa ley 23.473, una restrictiva ley 24.463, fueron jalonando distintas etapas de lo que fuimos denominando el “contencioso de la Seguridad Social”.2 Sin embargo, se observa que hoy en día en el mundo no es tan relevante ni el dictado de una legislación específica ni siquiera de un código propio, que han quedado como rémoras de otros tiempos, de los que algunos -con cierta cuota de desdén- llaman el “Estado legal de Derechos”. Si antes al abogado se lo conocía como “persona de leyes”, esa caracterización pecaría en la actualidad por insuficiente. Así, nuestro siglo, al decir de Duncan KENNEDY, no va a estar dado por la redacción de normas legales, cuanto por la de Constituciones y de Tratados Internacionales. Claro que estas normas, por su generalidad y por los trabajosos consensos políticos que irrogan su dictado, se caracterizan por la vaguedad de sus cláusulas. Si ese mal aqueja a la totalidad del orden jurídico, con mayor incidencia repercute en el área de los derechos económicos-sociales, en donde la hacienda pública -o sea, las probabilidades financieras del sistema- asumen un papel destacado y central.

1 Ordenado por el artículo 75.12 de la C.A. 2 Con todas las letras, el artículo 15 de la ley 24.463

2

La primera pregunta, por ende, no es menor ni baladí. Si se operó una “constitucionalización del ordenamiento jurídico”, las fuentes de la Seguridad Social también acusaron ese influjo. Pero ello no se traduce, necesariamente, en un mayor cúmulo de derechos: la vaguedad remite, a la postre, a un tema de indeterminación semántica que debe ser resuelto por el intérprete, y la interpretación está en el ojo de quien la encara. Desde la perspectiva que la Constitución impone, no sólo interesa el artículo 14 bis de la norma de base. Un análisis integral y sistemático de la norma obliga a computar, asimismo, a los artículos 75.22, 75.23 y 125 constitucionales. Cabe señalar, pues, que: “El plan de la política social en la Argentina está pergeñado y programado en la Constitución Nacional. En ella están descritos los ítems que serán los puntos de partida del accionar de la política social: Reconoce en el máximo grado a la persona humana desde antes del nacimiento hasta su muerte; reconoce a todos el derecho a la vida; a la libertad; una protección singular a los niños; a la igualdad de hombres y mujeres; a la participación del bienestar general. Reconoce a la familia como célula esencial y fundamental de la sociedad. Impone la obligación de velar por la integridad psicofísica de los hombres al reconocerles, sin discriminación, el derecho a la protección de la salud; Reconoce el derecho a trabajar y la protección frente al desempleo; Impone el deber de proteger a los desvalidos y el derecho a gozar de una vejez en el mismo grado de dignidad que en la vida activa; Reconoce la protección de la viudez y la orfandad”.3 No tenemos duda de que todos estos beneficios necesitan de normas legislativas de desarrollo, con arreglo a lo estipulado por los artículos 14 y 28 de la norma de base, siendo la ley 24.241 y su millar de modificaciones la más relevante en la materia. Pero no dejamos de observar que se ha producido también aquí el tránsito lento y a veces imperceptible, del “Estado legal de Derecho” que signaba a todas las instituciones jurídicas a lo largo de los siglos XIX y XX, al “Estado constitucional de Derecho”. Segundo problema: ¿ A quiénes alcanza hoy la Seguridad Social? Una vez que pintamos el horizonte de reglas y principios que informan a este sector del ordenamiento, estamos recién en condiciones de delimitar a quiénes llega la Seguridad, quienes son sus sujetos activos o titulares. Repárese que, en la formulación lexical del artículo 14 bis, tercer párrafo, de la Constitución Nacional, no encontramos la típica redacción del derecho internacional de los derechos humanos finisecular: “Toda persona tiene derecho a…”. Antes bien, la mencionada norma comienza diciendo que: “El Estado otorga los beneficios de la Seguridad Social que tendrá carácter de integral e irrenunciable”. Así, la

3 V. CHIRINOS, Bernabé, Tratado de la Seguridad Social, Buenos Aires, 2009, tomo I, p. 99.

3

armazón de los medios de la Seguridad Social han sido confiados al legislador ordinario, por lo que no han faltado algunas voces que han considerado a esta regla, en una distinción hoy superada4, como programática. Pese a no estar explícitamente reconocido este carácter en el artículo 14 nuevo, se dice que la Seguridad Social es universal, que protege a todos los seres humanos y a todo el ser humano, sin requerir cualidades específicas (ciudadanía, derecho adquirido, interés administrativo legítimo, relación de dependencia), como acontece en otros sectores jurídicos. Clásicamente, se ideó a los sistemas de seguridad social como de “dos entradas”: el canal contributivo, conformado por los aportes y contribuciones, y el no contributivo o asistencial. Durante la década de los noventa, la financiación de la Seguridad Social fue dependiendo cada vez menos del aporte personal del trabajador y de la contribución patronal, para pasar a configurarse, en el caso del canal previsional, “un régimen de reparto asistido”, en el cual se iban a destacar las aportaciones del Tesoro Nacional. Ello de alguna manera implicó un cambio de paradigma, ya que no había más una relación estricta entre aportante y beneficio, ni interesaba demasiado, desde el punto de vista legislativo, que existiese. A lo largo del decenio anterior, se instrumentaron políticas de inclusión que prescindieron del mentado recaudo del aporte, al menos al momento de lograr el beneficio. Al respecto, se afirmó que: “El primer gran hito que marca un claro cambio de tendencia es el dictado de la ley 25.994 -conocida popularmente como la ley de la jubilación anticipada-, hecho ocurrido en diciembre de 2004 y que empezó a regir en enero de 2005. Esa ley fue complementada un año después con el dictado del decreto 1454/05, el cual reglamentó la ley 24.476. Ambos significaron la incorporación de más de un millón de nuevos jubilados. Estas leyes facilitaban la incorporación de aquéllas personas que, encontrándose en estado de desocupación a noviembre de 2004, registraban todos los aportes al sistema pero les faltaban hasta cinco años de edad para adquirir derecho al beneficio previsional. También podían hacerlo quienes teniendo la edad cumplida al 31 de diciembre de 2004, no tenían aportes al sistema. Esos aportes podían ser completados a través de la moratoria establecida en la ley 25.865 y en las condiciones dadas hasta julio de 2004, y quienes cumpliendo la edad en cualquier momento, completaran los aportes anteriores al 30 de septiembre de 1993 en las condiciones indicadas también por la ley 25.685 hasta julio de 2004”.5 Otro momento clave de esta política de inclusión fue dada por el establecimiento de la Asignación Universal por Hijo (AUH) para la protección social, fijada por el decreto presidencial 1602 del año 20096.

4 Se postula que toda la Constitución tiene carácter normativo, como a partir de la Bonner Grundgesetz de 1949, o de la Constitución española de 1978. 5 V. MASSA, Sergio T., y FERNÁNDEZ PASTOR, Miguel A., De la exclusión a la inclusión social (Reformas de la reforma de la seguridad social argentina), Buenos Aires, Prometeo, 2007, p. 181. 6 En uno de sus considerandos, dicho reglamento reza que se trata de una respuesta reparadora a la política económica del neoliberalismo anterior. V. FERNANDEZ MADRID, Diego, “Las nuevas leyes

4

Es que “esta asignación quedó incorporada al régimen de la ley 24.717, como modalidad no contributiva, cuya prestación económica se abona a uno sólo de los padres, parientes por consanguinidad hasta el tercer grado, tutor, curador o a la persona que se halle a cargo de la guarda por cada menor de 18 años que se encuentra a cargo o sin límites de edad cuando se trata de un hijo discapacitado, fijándose como límite por cada grupo familiar el equivalente a cinco hijos”.7 En definitiva, mientras que “la ley 24.714 abarca los trabajadores que presten servicios remunerados en relación de dependencia, el decreto 1602/09 incluye a los grupos familiares que se encuentren desocupados o que se desempeñen en la economía informal”.8 Tercer problema: Los límites de la integralidad. Un debate interesante se ha presentado respecto de la llamada “Prestación Básica Universal” que se instrumentó a partir de que la ley 24.241 consagrase dos subsistemas previsionales (de reparto y de capitalización), y que subsiste al día de hoy pese a la eliminación del segundo por la ley 26.425. Al pergeñarse el anterior esquema (bautizado como “Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones), se lo estimó -según rezaba el mensaje de elevación al Congreso- como “elemento solidario del nuevo régimen”.9 Amén de los requisitos que para su acceso fija el artículo 19 del cuerpo legal antes citado, encontramos que sólo la norma siguiente -la del artículo 20 de la ley 24.241- “determina las reglas que se aplicarán para fijar el haber mensual de la PBU”.10 Ello remitía a una determinación administrativa (2 veces y medio el MOPRE a que se refiere el artículo 21 de la ley citada). La discusión jurisprudencial se entabló a efectos de determinar si ese índice es susceptible de ser actualizado si es corroído por el costo de vida. Por un lado, podría enfatizarse el carácter netamente solidario e inter-generacional de la PBU, que desde su nomen iuris en adelante estaría haciendo alusión a una vara uniformadora. Si alcanza a todos, es general, y por una razón de igualdad, equivalente. Por el otro, cabe plantearse hasta qué punto este componente se sustrae de la manda genérica de “jubilaciones móviles” de la que nos habla el tantas veces citado tercer párrafo del artículo 14 bis C.N. Las distintas Salas que componen la Cámara Federal de la Seguridad Social dieron sus puntos de vista al respecto. Por un lado, se alineó la Sala I de la Cámara que, por unanimidad de sus integrantes, en autos

laborales. Principio protectorio. Plazo y formas del pago de remuneraciones o indemnizaciones. Jornada de trabajo”, en “La Ley” 2010-.D-913. 7 V. GOMEZ PAZ, José B., “Protección Integral: Asignación universal por hijo”, “Derecho del Trabajo” 2010-1261. 8 V. BRINGAS, Myriam, “Asignación Universal por hijo para Protección Social”, en “La Ley Actualidad” del 12 de noviembre de 2009, p.1. 9 V. JAIME, Raúl C., y BRITO PERET, José I., Régimen Previsional (Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones), Buenos Aires, Astrea, 1996, p. 178. 10 V. ETALA, Carlos, Derecho de la Seguridad Social, Buenos Aires, Astrea, 2000, p.99.

5

“Rodríguez, Jorge Ernesto” (sentencia del 19 de agosto de 200911) estableció la aplicación del precedente “Badaro II”12 a la PBU. Por el otro, los jueces Fasciolo y Poclava Lafuente, de la Sala III, consideraron que había que actualizar la P.B.U. en un todo de acuerdo con el precedente “Elliff” del más Alto Tribunal13, con lo cual habría que potenciar el A.M.P.O. por el ISBIC hasta el 1 de junio de 2002, sin perjuicio de su movilidad posterior de acuerdo con las pautas allí fijadas por el Superior (“Lohle, María Teresa Inés“, sentencia del 18 de abril de 2012, “Revista de Jubilaciones y Pensiones” XXII-376. En cambio, en disidencia, el juez Martín Laclau consideró que “el monto de esta prestación ha de ser el que fije la ley que se dicte a este respecto, pues se trata de una cuestión de política legislativa atenida a las posibilidades presupuestarias del sistema, materia ajena a la competencia judicial”.14 En similar tónica con este último criterio, la Sala II del Tribunal de Alzada estimó que correspondía estar a lo que hubiese fijado el Congreso en la materia. Se ha postulado que: “Resulta ineludible el ajuste del haber inicial de la PBU si queremos que la prestación previsional guarde esa necesaria proporcionalidad con el salario de actividad, y en este sentido es necesario lograr su modificación, de lo contrario el haber previsional por vejez jamás podrá cumplir su objetivo final, cubrir adecuadamente la contingencia”.15 La Corte Suprema de Justicia de la Nación no ha fijado criterio sobre el punto, más allá que en fecha reciente, en “Taborda, José María del Socorro” (sentencia del 1 de agosto de 2013), el Alto Tribunal declaró mal concedido el recurso extraordinario interpuesto por la Administración Nacional de la Seguridad Social, en cuanto el criterio adoptado por la Sala I de la Cámara -reseñado supra- resultaba ineficaz para el recálculo del haber inicial del actor, sin producirle agravio concreto alguno. Ello dista mucho de configurar un aval hacia lo sostenido por la Sala I en cuanto a la aplicación de “Badaro” en la determinación de la P.B.U. También recientemente la Procuración General de la Nación tuvo oportunidad de expedirse sobre el tema. En “Quiroga, Carlos” (dictamen del 20 de agosto de 2013), la jefatura del ministerio público fiscal federal consideró, al propiciar no actualizar la P.B.U. como la había recalculado la Sala I de la Cámara, que: “En el marco de un régimen de esas características, corresponde ser deferentes -siempre que con ello no se afecte derechos constitucionales- a la autoridad encargada de velar por la aplicación equitativa del régimen y por la sustentabilidad del régimen”.

11 “Revista de Jubilaciones y Pensiones” XXII-362. 12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ARGENTINA, sentencia del 26 de noviembre de 2007. 13 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ARGENTINA, Sentencia del 11 de agosto de 2009, Fallos: 14 Ibidem, p. 378. Ídem, Sala III de la Cámara Federal de la Seguridad Social, “Albornoz, Alcira” (sentencia del 28 de junio de 2010, “Revista de Jubilaciones y Pensiones” XX-574). 15 V. CAPECE, Silvana C., “Redeterminación del haber inicial de la P.B.U.”, “Revista de Jubilaciones y Pensiones” XXI-281.

6

Hay que ser cuidadosos en la operación aritmética a realizar, ya que, como alguna vez bien se puntualizó, “cuanto más antigua es la P.B.U. más reajustará por aplicación del fallo Badaro”, por lo que se propiciaba “badarizar el AMPO”.16 Se debe ser prudente en no extrapolar el criterio sentado en “Badaro II” a cualquier situación fáctica. Conclusiones: ¿Frente a un cambio de paradigma? Centralmente, la Seguridad Social argentina se construyó sobre su pata previsional, que a su vez basaba su estructura en el carácter fuertemente contributivo de su financiamiento. La reducción de las contribuciones patronales, la derivación de afiliados a las AFJP, y la transferencia de muchas Cajas provinciales de Previsión al sistema nacional, hicieron mucho en los noventa para quitar fondos a la Administración Nacional de la Seguridad Social. Queda una matriz entonces de corte asistencialista, que se consolidará con medidas de inclusión de grupos vulnerables tales como la ley 25.994 y el decreto 1602/09. Se busca más la consagración del derecho humano a la inclusión (de ancianos, de niños, de discapacitados), en un todo de acuerdo con las previsiones constitucionales del artículo 75.23. La inclusión está fuertemente relacionada con el paradigma de los derechos humanos, y con la dignidad del ser humano. Si partimos de la premisa de su existencia17, no tendremos mayores dificultades en aceptar medidas que tiendan a progresivamente brindar mayor ciudadanía social a todos los habitantes.

16 V. JAUREGUI, Guillermo J., “Reajuste de la PBU en la ley 24.241”, en “Revista de Jubilaciones y Pensiones” XIX-604. 17