PROCEDURA CIVILE
I.****************************************************************************27/9
Indicazioni organizzative. Corso. Corso annuale: prima parte delle
lezioni entro met Novembre, seconda parte da Marzo. una delle
materie pi difficili del nostro corso di studi, la matematica del
diritto. Libro di testo. Luiss, aggiornato costantemente, con
apparato di note. Mandrioli serve per corsi successivi. Il difetto
che tutto un po' sullo stesso piano. I due manuali sono per
diversi, quindi non si possono usare entrambi o cambiare. Cos' il
diritto processuale civile. Materia complicatissima ma
interessante, che ha spostato la teoria del diritto nella teoria
del processo. Il processo civile una forma di soluzione delle
controversie. Calamandrei lo vede come un gioco di parti, che si
gioca utilizzando delle regole. Il professore preferisce pensare ad
un combattimento, in quanto ci sono degli effetti concreti. Il
duello nel diritto medievale, non era infatti altro che un mezzo di
risoluzione in cui due persone in contrasto tra di loro si
sfidavano, ed il pi abile aveva ragione. Adesso non bisogna essere
il pi forte, ma tendenzialmente essere nel giusto. Perseguire per
quanto possibile l'accertamento della verit. inevitabilmente
complicato. Vi si agitano una serie di personaggi (come in uno
spettacolo teatrale), che spesso hanno un vestito di scena,
recitano un copione. Bisogna studiare anch'essi, e in primo luogo
il giudice. Giudicare un'attivit tendenzialmente impossibile o
difficile. Al giudice sar dedicata la prima parte del corso. Vi una
materia, ordinamento giudiziale, che si occupa proprio della figura
del giudice. La materia si fonda su alcuni principi generali e
astratti, da cui discendono tutte le norme di dettaglio. L'errore
peggiore studiare a memoria in maniera progressiva. Bisogna avere
ben presenti i principi generali (vol. I), e poi si possono
affrontare le norme speciali. IL GIUDICE. Il giudice deve essere
imparziale rispetto alle parti, sia rispetto all'oggetto che ai
soggetti, ed immune da pressioni. Non dev'essere assoggettato a
pene o benefici, ma istituzionalmente autonomo. Deve essere anche
capace. Problema della selezione. Il giudice nel giudicare deve
applicare la legge (illuminismo sillogismo giudiziale). In realt la
faccenda complicata, sia nella qualificazione del fatto che nello
scegliere la norma. Il giudice crea la singola norma di diritto che
deve applicare, detta la regola nel caso concreto. In fondo il
giudice un legislatore. Egli per, a differenza dal Parlamento, non
ha alcuna legittimazione popolare. I sistemi anglosassoni risolvono
ci con l'istituto della giuria. Gli altri ordinamenti la risolvono
facendo di tutto affinch il giudice sia la persona migliore per
giudicare. un tecnocrate. Non c' nessuna valutazione morale n
psicologica (ad es. vedi magistrati provenienti da famiglie
mafiose). Due grandi modelli del magistrato: Il giudice popolare.
Ad es. la giuria dei paesi anglosassoni, soggetto qualunque
selezionato e che fa parte del corpo giudicante.
Il giudice togato. Professionale, che fa parte di una carriera
statale, pubblico impiegato. quello esistente in Italia.
Autonomia ed indipendenza dei giudici italiani, hanno pochi
equivalenti nel mondo occidentale. Come vengono assicurate?
L'autonomia si pu dividere in: Autonomia interna. Autonomia
esterna, e rapporti con il potere esecutivo in particolare. [101
Cost.] Norma programmatica. Giudice soggetto soltanto alla legge.
Come si fa? Istituzione del Consiglio Superiore della Magistratura,
in modo che la magistratura costituisca un ordine autonomo ed
indipendente da ogni altro potere. Emana tutti i provvedimenti
riguardanti i giudici. Il Ministro della Giustizia si occupa solo
dei servizi attinenti alla giustizia, salvo alcune ipotesi
particolari. Composizione. Come composto il CSM? Tre membri di
diritto: pres. repubblica pres. corte di cassazione procuratore
generale della repubblica, il pm pi alto in grado. Un terzo dei
restanti membri soggetti nominati dal parlamento in seduta comune
(composizione laica) Due terzi (il resto) magistrati eletti da
altri magistrati (composizione togata) Competenza. Assunzioni,
provvedimenti ecc ecc riguardanti i magistrati. Anche per i
magistrati inquirenti. Requisiti. Prerequisito essenziale per i
togati la laurea in giurisprudenza. Prima della riforma del 2006
laurea, concorso di stato e si diventava magistrati. C'erano dei
difetti, come l'aumento esponenziale dei candidati. Introdotta la
preselezione informatica, ma senza efficacia. Riforma (L.150/2005).
Si poi pensato di concepirlo come un concorso di secondo grado.
Serve un percorso formativo anteriore, con diverse alternative:
essere gi iscritti all'albo degli avvocati, per cui bisogna aver
fatto due anni di tirocinio ed aver sostenuto l'esame di avvocato
aver frequentato la scuola di specializzazione per professioni
legali essere professore universitario aver fatto ricerca essere
stati giudice onorario per diversi anni. Si pu partecipare allora
al concorso, bandito a cadenza annuale. Numero fisso di posti
disponibili, mentre in un esame di abilitazione (avvocatura)
l'idoneit va a tutti quelli che superano un certo livello di
preparazione, senza limiti di posti. In Italia ci sono troppi
avvocati. L'esame per la magistratura estremamente selettivo,
prevede: prova scritta, con tre elaborati teorici (civile, penale,
amministrativo) se si passa lo scritto, si ha l'accesso all'orale,
in cui ci sono tutte le materie. L'orale per non molto selettivo.
Si pu fare al massimo 3 volte. Periodo di tirocinio di 18 mesi e
poi si magistrati. Quali sono i posti messi a bando? Al livello pi
basso, giudici di pace, selezionati tra gli avvocati e onorari (non
di carriera con l'iter appena visto).
Tribunali di primo grado, in formazione monocratica.
Distribuzione territoriale abbastanza ampia. Corti d'appello, con
distribuzione geografica pi limitata. C' a Trieste. Tendenzialmente
collegiale, tre magistrati, e per cui bisogna avere gi una certa
anzianit di servizio. Corte di cassazione, unica, con sede a Roma.
Si occupa solo del diritto, non del fatto. Si accede con una serie
di valutazioni di professionalit, ed avanti con la carriera (16 o
20 anni di carriera). Il neo magistrato pu andare solo in
Tribunale. I posti si liberano per dalle magistrature superiori.
Bisogna quindi fare un ricambio graduale. I posti si possono
liberare in un Tribunale prestigioso, come Milano, Roma. Tali posti
sono occupati da quelli che stanno a Gela e che vogliono chiedere
un trasferimento. La scelta viene poi fatta secondo graduatoria, e
secondo particolari agevolazioni. Laureandosi in 5 anni, con due
anni di scuola di specializzazione, a 27 anni siamo seduti a fare
il concorso. Un anno e mezzo per correggere lo scritto, decreto
presidenziale per nomina, sperando che nessuno lo impugni al Tar.
Se siamo fortunatissimi, saremo magistrati a 30 anni. Forse anche
35. Il primo presidente della corte di cassazione guadagna una
somma netta di 10 mila euro al mese. Non c' ancora la separazione
delle carriere giudicante/inquirente, ma il Governo interessato a
farla. In tal modo il giudice inquirente sarebbe per sottoposto al
Governo, in quanto facente parte delle forze di polizia. Carriera
automatica. Cos non c' il condizionamento rappresentato dal
consenso del presidente della Corte d'Appello. Sar poi il CSM,
sulla base di concorsi interni, a decidere se il magistrato debba
essere destinato a posti superiori. Responsabilit civile. Il
magistrato vi esonerato quasi del tutto. I casi in cui vi sia
effettivamente condannato, a causa di colpa grave, sono molto rari
(vi la possibilit). necessario che il giudizio del magistrato
provochi un danno ingiusto ad una delle parti. [Artt. 55, 56
c.p.c.] Casi di dolo o omessa giustizia, abrogati da L.497/1987.
Caso Enzo Tortora, giornalista e presentatore tv, arrestato per
traffico di droga. In carcere per quasi due anni, salvo alla fine
essere assolto. Indetto un referendum popolare per abrogare tali
articoli, che ebbe successo. L.117/1988, responsabilit estesa alla
colpa grave molto qualificata. L'estensione della responsabilit
provocherebbe la necessit dei magistrati di assicurarsi, cio la
diminuzione dello stipendio. Ci innescherebbe un meccanismo
salariale per cui aumenterebbero gli stipendi. Tanto vale che lo
Stato si faccia direttamente carico della responsabilit civile.
Responsabilit disciplinare. Collegata ad una serie di ipotesi
tipiche, di tre tipi: Violazioni commesse nell'esercizio
dell'attivit. L'oggetto immaginabile: termini, incompatibilit.
Violazioni commesse al di fuori. Ad es. magistrato che partecipa al
gay pride. Ha leso il prestigio della magistratura, compromettendo
la sua immagine? Questione complessa. Pu frequentare persone
sottoposte a processi? Pu ottenere prestiti o agevolazioni? Pu
partecipare ad associazioni segrete o partiti politici? I
magistrati inglesi usano parrucca, collare e toga. Collegate
all'erogazione di sanzione penale. Decide il CSM anche sotto questo
profilo. Azione disciplinare promossa da: ministro della giustizia
procuratore generale. Garanzie. Sono elevatissime. Non pu essere
trasferito senza il suo consenso o tramite provvedimento del CSM Ci
ha anche un costo.
Altri organi non ordinari: TAR e Consiglio di Stato, che
giudicano sul diritto amministrativo. Magistrati amministrativi,
con regole diverse, carriera diversa, provenienza diversa. Sono una
giurisdizione autonoma. Corte dei Conti. Contabilit dello Stato.
Tribunali militari. Hanno competenze specificamente previste da
leggi speciali. [Art. 102 Cost.] Divieto di istituzione di altri
giudici straordinari o speciali. Sono sopravvissuti altri giudici:
giudice tributario; tribunale superiore delle acque pubbliche;
commissario liquidatore degli usi civici. Avvocato. Per fare
l'avvocato: due anni di pratica o frequentazione scuole; esame di
avvocatura presso il distretto dove si fatta pratica. Tre scritti
(civile, penale, amministrativo) corretti da un'altra corte
d'appello di dimensioni compatibili. Orale su 5 materie, tra cui
spesso procedura civile. GIURISDIZIONE E COMPETENZA. A chi devo
ricorrere per la risoluzione della controversia di cui sono parte?
Oltre al particolare tipo di giurisdizione, bisogna guardare anche
ai potenziali elementi di trans nazionalit C' sempre un solo
giudice competente per una causa, ed un mondo di giudici tra cui
scegliere. Il termine giurisdizione si riferisce solitamente al
riparto di compiti tra il giudice ordinario e gli altri giudici
speciali. Il termine competenza invece, definisce le ulteriori
ripartizioni all'interno dell'ordinamento giudiziario italiano (ad
es. per territorio). Competenza per usato anche a livello
internazionale. LIVELLO INTERNAZIONALE. Diritto internazionale
privato processuale. una questione di politica giuridica. Ogni
stato, in base ai criteri di competenza che sceglie, opta per una
tendenza a chiudere o ad aprire il sistema. Convenzione di
Bruxelles (1968), L.804/1971 in Italia. Vigente nell'ambito dei
paesi comunitari. Tendenzialmente, si opta per il giudice del
domicilio del convenuto. Regolamento 44/2001. Riprende tale
criterio. Eccezioni, previste dall'art. 5 del regolamento per
particolari ipotesi di controversie. Paesi non UE, ma siti in
Europa. Regolamento recepito con la Convenzione di Lugano. Resto
del mondo. L.218/95, che in materia di giurisdizione fa rinvio
dinamico al regolamento 44/2001. Il legislatore italiano ha eguale
fiducia per giudici europei ed extraeuropei. Ci provoca il fatto
che la pronuncia di sentenze rilevanti per l'Italia vengano
pronunciate in altri Stati del mondo, pi o meno efficienti. La
sentenza straniera deve essere poi recepita dall'ordinamento
italiano, ed essere resa eseguibile in Italia. C' un controllo su
elementi gravemente lesivi dell'ordine pubblico. LIVELLO INTERNO.
GIURISDIZIONE. Quale magistratura competente a giudicare sulla
fattispecie? Se non spetta ad alcuna delle magistrature speciali,
spetta al giudice ordinario, competente per quel territorio.
COMPETENZA INTERNA. Problemi che si pongono:
1. Gli uffici giudiziari devono avere un carico di lavoro
ragionevole in base alla loro composizione. Elemento funzionale,
dell'interesse pubblico. Vi rientrano valutazioni di distribuzione
demografica. Con il trasferimento della popolazione in citt, si
dovuta modificare la mappa degli uffici giudiziari. 2. Vicinanza
del giudice all'oggetto della controversia. Altra esigenza
funzionale. 3. CRITERIO PRINCIPE: facilitare la difesa del
convenuto.
****************************************************************************28/9
Vediamo le regole sulla competenza interna, ispirate dai criteri
appena visti. Si applicano principalmente al processo di
cognizione. COMPETENZA VERTICALE. GIUDICE DI PACE. Soggetto non
stabilmente nell'ordine giudiziario. Bisogna avere: 30 anni laurea
di giurisprudenza requisiti alternativi, ma per lo pi sono
avvocati. L'ausilio degli avvocati al lavoro dei giudici sempre
stato molto forte. In carica quattro anni, pi quattro anni
rinnovabili. Pagati a cottimo, in base a quanto lavorano.
Abbastanza efficace. Non si pu essere avvocati e giudice di pace
nello stesso distretto della Corte d'Appello. Il legislatore da un
lato li considera essenziali, dall'altro non si fida tanto. La sua
competenza quindi limitata in modo un po' singolare. Competenze: 1.
La sua competenza innanzitutto limitata per valore, il cui massimo
5000 euro, e solo per i beni mobili. Come si determinano? Se
l'attore chiede un danno esistenziale? La competenza si determina
dalla domanda, perch l'oggetto del processo da determinare e la
competenza deve essere stabilita prima. Per gli immobili in ogni
caso competente il tribunale, anche perch difficile che valgano
meno di 5000 euro. La competenza del giudice di pace residuale, e
soccombe alle norme che la attribuiscono espressamente al
tribunale. 2. nella prassi il giudice elettivo del sinistro
stradale. Per essi massimo 20 mila euro. una competenza per valore
unita ad una competenza per materia. 3. Competenza per materia.
Cause relative a particolari rapporti elencati dall'art. 7, c. 3
c.p.c., pi le ordinanze di ingiunzione per violazione del codice
della strada (legge speciale). Curiosit. Condominio di case
(contenuto nell'elenco), cause terribili, feroci, che generano un
contenzioso pazzesco. I giudici ordinari hanno chiesto che gli
vengano tolti e sono state date ai giudici di pace. Hanno spesso
effetti penali. Interessi che maturano sul mancato pagamento di
prestazioni assistenziali, sociali storia dell'avvocato che aveva
fatto la fortuna su queste cause (messo sotto processo
disciplinare). TRIBUNALE. Competente [art. 9]: per le cause non di
competenza degli altri giudici per cause fiscali per separazione,
divorzio ecc. azione esecutiva, anche delle sentenze del giudice di
pace. azione che comporta l'utilizzo potenziale della forza
pubblica, e il legislatore preferisce circondarla da maggiori
garanzie. [artt. 10-17] Regole per determinare il valore della
domanda e la competenza. Dobbiamo vederle noi. La norma generale
all'art. 10, che pone l'accento sul valore della domanda.
COMPETENZA ORIZZONTALE (O PER TERRITORIO). Quale tribunale o
giudice di pace competente ad esaminare la causa? Esempio. Milanese
in macchina a Trieste tamponato da Bolognese che ha assicurazione
con sede legale a Roma. Dove pu fare causa? Regola generale. La
regola generale il comodum convenutum, cio il foro della residenza
o del domicilio (se sconosciuti, la dimora) del convenuto [art. 18,
c. 1 c.p.c.]. Perch? L'attore gode del vantaggio di chi inizia, ha
avuto tutto il tempo per prepararsi. Il convenuto potenzialmente pi
in difficolt, perch ha tempi ristretti per rispondere. Residenza,
domicilio, dimora, sono disciplinati dal codice civile. Foro
residuale: [18, c. 2 c.p.c.] Se dimora sconosciuta, luogo dove
risiede l'attore. [Art. 19 c.p.c.] Riproduce tale regola, ma per le
persone giuridiche. Estensione del principio ad un'altra categoria.
Cause relative dei diritti di obbligazione. [Art. 20 c.p.c.]
Essenziale! Giudice del luogo dove sorta l'obbligazione. anche
competente, e quindi ci troviamo davanti ad un'alternativa per
l'attore. Ma quale luogo ? il luogo dove avvenuto il fatto
illecito, dove si concluso il contratto ecc. Ipotesi frequentissime
nella pratica. Se torniamo all'esempio, il Milanese non potr
sicuramente usare il foro di Milano, ma potr scegliere tra Trieste
(foro dell'obbligazione), Roma (se faccio causa alla societ
assicuratrice) o Bologna (residenza del convenuto). Norma
fondamentale: nessuno pu essere distolto dal giudice naturale
assegnato per legge. La ratio la prassi degli ordinamenti
autoritari di costituire giudici ad hoc in caso di particolari
avvenimenti, come rivolte, rivoluzioni e guerre. La competenza la
prima cosa ad essere esaminata in una causa. Essa pu condizionare
lo stesso esito del processo, e la discrezionalit perci limitata.
ci sono tutta una serie di regole processuali a tale fine. Restano
comunque dei margini. Un tribunale ha tutta una serie di sezioni,
cui la causa demandata a seconda del suo oggetto. La scelta del
singolo giudice avviene poi secondo criteri automatici. I giudici
spesso si riservano una certa discrezionalit, anche se la legge lo
esclude. Causa IMI-SIAT. Si corrotto il giudice e si fatto in modo
che la causa fosse a lui assegnata. La violazione del principio del
giudice naturale ha portato alla possibilit di scegliere il giudice
e cos a corrompere un giudice. In Italia comunque il numero dei
magistrati corrotti oggettivamente molto basso. Fori esclusivi
derogabili. [Artt. 21- 24 c.p.c.] In determinate materie, il
giudice competente solo uno. Ad es. diritti reali su beni immobili,
cause di eredit, cause tra soci e condomini, questioni tutelari e
patrimoniali ecc. Ma, se le parti si accordano sull'andare da un
altro giudice, possibile derogare (competenza derogabile). Ad es.
causa ereditaria per violazione della legittima, de cuius deceduto
a Lecco. L'attore agisce a Milano, ma il convenuto si costituisce
in giudizio e non dice nulla, accetta di essere giudicato. Il
giudice quindi incompetente di diritto, ma data l'accettazione
tacita del convenuto, tale giudizio comunque valido. [Art. 24
c.p.c.] Foro della pubblica amministrazione. Solo luoghi dove ha
sede l'Avvocato dello Stato. Avvocatura dello Stato. L'avvocatura
pu essere anche pubblica, alle dipendenze degli enti pubblici.
La pi prestigiosa l'avvocatura dello stato, che esercita la
propria attivit a favore delle amministrazioni statali centrali o,
al massimo, degli enti statali territoriali. Vi si accede per
concorso ed un ruolo molto prestigioso. Sono in parte liberi
professionisti, perch una componente del loro stipendio dipende dal
numero di cause vinte dall'ufficio. Fori esclusivi inderogabili.
[Art. 28 c.p.c.] Art. 70, nn. 1, 2 e 3, esecuzione forzata,
procedimenti cautelari e possessori, altri casi in cui la
derogabilit sia esclusa espressamente dalla legge. Fori indicati
all'art. 21 per le cause possessorie, 26 ecc. Accordo di deroga.
[Art. 29 c.p.c.] Di regola tale accordo fatto con contratto.
Esclusivit solo se espressamente stabilito. Si pu cio aggiungere la
parola esclusivamente, nella cui mancanza il tribunale indicato
solo aggiunto altri altri in via alternativa. Curiosit. A Verbania
c' una particolare accordo tra avvocati per cui non viene mai
eccepita l'incompetenza del Tribunale del capoluogo, per evitare di
andare a fare cause presso i giudici conciliatori dei paesini
dell'Ossola. Parallelismo che tiene il regime dell'eccezione con
quello della convenzione. Ecco la differenza tra i fori derogabili
ed inderogabili, cio il sottrarlo alla comune volont delle parti.
Tale accordo non ci pu essere riguardo ai fori inderogabili. [30
bis] Limitata rilevanza, dichiarata in parte incostituzionale. I
magistrati non possono fare causa dove lavorano. Per capire meglio.
[Art. 30 bis c.p.c.] Le cause in cui sono comunque parti
magistrati, chesecondo le norme del presente capo sarebbero
attribuite alla competenza di un ufficio giudiziario compreso nel
distretto di corte d'appello in cui il magistrato esercita le
proprie funzioni, sono di competenza del giudice, ugualmente
competente per materia, che ha sede nel capoluogo del distretto di
corte d'appello determinato ai sensi dell'articolo 11 del codice di
procedura penale. (2) Se nel distretto determinato ai sensi del
primo comma il magistrato e' venuto ad esercitare le proprie
funzioni successivamente alla sua chiamata in giudizio, e'
competente il giudice che ha sede nel capoluogo del diverso
distretto di corte d'appello individuato ai sensi dell'articolo 11
del codice di procedura penale con riferimento alla nuova
destinazione. Note. (1) La Corte Costituzionale con sentenza 12
novembre 2002, n. 444 ha dichiarato la illegittimit'
costituzionale, nella parte in cui si applica ai processi di
esecuzione forzata promossi da o contro magistrati in servizio nel
distretto di corte d'appello comprendente l'ufficio giudiziario
competente ai sensi dell'art. 26 del codice di procedura civile.
(2) La Corte Costituzionale con sentenza 25 maggio 2004, n. 147 ha
stabilito l'illegittimit costituzionale dell'art. 30-bis, comma 1,
c.p.c., il quale prevede una deroga alla competenza territoriale
del giudice civile per le cause riguardanti magistrati, salvo che
nella parte relativa alle azioni civili concernenti le restituzioni
e il risarcimento del danno da reato, nei termini di cui all'art.
11 c.p.p.
LE AZIONI E I PROCESSI. Schema del codice. Guardando l'indice
del codice di procedura civile, capiamo qual la sua costruzione, la
sua logica organizzativa. Esso stato scritto verso la fine degli
anni '30, promulgato nel 1942 (il codice precedente era del 1865).
Abbiamo un Libro I, dedicato alle disposizioni generali: competenza
giudice pubblico ministero azione e diritto d'azione Norme che
hanno una valenza generale per tutti i tipi di processo. Il Libro
II disciplina il c.d. processo di cognizione, il processo che serve
a dar torto o ragione a una delle parti, il processo per
antonomasia. Il Libro III disciplina il processo esecutivo,
l'attuazione pratica della sentenza. Il Libro IV contiene processi
speciali, tra cui l'arbitrato. Cosa sono questi processi?
PROCESSO DI COGNIZIONE. Processo in cui il giudice conosce del
merito della controversia e decide chi ha ragione e chi ha torto.
Verranno assunte le prove, ci sar un contraddittorio e si concluder
con una sentenza. Inizio del processo. Soggetto sostiene ci sia la
lesione di un suo diritto (ad es. tamponamento). La controparte non
paga e andiamo dal giudice a chiedere che la obblighi al pagamento.
Il diritto a poter accedere alla giustizia costituzionalmente
garantito art. 24 Cost., architrave di qualsiasi processo del
nostro ordinamento. Diritto inalienabile e incomprimibile. La
dottrina classica lo chiama diritto potestativo, poich crea un
obbligo almeno nei confronti di due soggetti: del giudice,
scrivendo un atto di citazione notificato alla controparte abbiamo
esercitato un nostro diritto, per cui il giudice soggetto
all'obbligo di giudicare, per non essere disciplinarmente e
civilmente responsabile. della controparte, che soggetto
all'obbligo di comparire in processo. uno dei concetti fondanti del
diritto processuale civile. un diritto sostitutivo, che come tutta
la tutela giurisdizionale ha una funzione residuale. Si chiede al
giudice qualcosa che non si riusciti ad ottenere per le normali vie
private. Serie di corollari importanti. Provoco un'azione di
cognizione, per cui il giudice dovr prendere visione di tutte le
prove per crearsi un convincimento di chi ha ragione e chi ha
torto. Si arriva ad una sentenza irrevocabile, passata in
giudicato. Il continuum tra diritto d'azione e sentenza tutto il
processo. l'unico processo che studieremo. Sentenza di condanna.
Sentenze costitutive. Categoria generale del processo che ha lo
scopo di costituire, modificare o estinguere un diritto o uno
status. Sotto categoria delle azioni di cognizione. Ad es. sentenza
di separazione o divorzio, senza che ci siano problemi patrimoniali
n figli. In Tribunale c' il collegio che decide il divorzio, siamo
coniugati, il giudice pronuncia la sentenza, usciamo e non siamo pi
coniugati. Cosa cambiato? La sentenza ha gi prodotto i suoi
effetti? S. La differenza tra questa azione e quella di condanna,
che questa azione non ha bisogno di un'esecuzione autonoma. Nel
caso del tamponamento ho gi il diritto di credito e chiedo al
giudice di accertarlo. Nel caso del divorzio invece il giudice non
deve accertare, ma modificare il mio stato giuridico. In tal caso
c' effetto estintivo del diritto esistente. Fondo intercluso e
diritto ad ottenere la formazione coattiva di una servit di
passaggio. Il nostro vicino per lo contesta, e dobbiamo andare dal
giudice. Cosa cambia? Prima della sentenza non ho un diritto reale
di servit, ma un diritto potestativo di costituirlo. Esco dal
processo titolare di quel diritto. Il diritto reale nasce. Simile
rispetto alla sentenza di divorzio. Richiesta di annullamento di
contratto per errore essenziale. Sentenze di mero accertamento.
Categoria di azioni di cognizione. Ad es. contratto nullo e non
annullabile, un contratto che per diritto non esiste. La sentenza
si limita ad accertare una situazione di fatto, vi aggiunge solo la
certezza. Ce ne sono anche di tipo negativo. PROCESSO ESECUTIVO. La
sentenza non assicura da sola il soddisfacimento dell'interesse, ma
un passo avanti. Successivamente possibile chiedere all'ufficiale
di stato che la sentenza venga eseguita. Allora la sentenza si
trasforma in prassi, in azione fisica. Senza esecuzione il diritto
d'azione non ha alcun senso. PROCESSO CAUTELARE.
Esempio. La controparte ci deve 200.000 euro, dobbiamo iniziare
una causa, veniamo a sapere che la controparte sta vendendo i
mobili e trasferendo tutti i soldi alle Virgin Islands. Sta
disperdendo le garanzie del credito. Avendo un titolo esecutivo,
potremmo prevenire tale gesto. Ma non l'abbiamo. Il rimedio pi
veloce l'azione cautelare. Essa un'azione che serve a cautelare il
diritto oggetto del processo, con provvedimenti di polizia
giudiziaria che cercano di evitare un pregiudizio che renderebbe
inutile la sentenza. Potremmo chiedere un sequestro conservativo. I
provvedimenti cautelari hanno un duplice presupposto: periculum in
mora, pericolo di atti che renderebbero inutili il processo fumus
boni iuris, apparenza del diritto. Ne si parla solo nel corso
avanzato. Schema delle azioni. Concetto generale di azione.
Soggezione di giudice e controparte al diritto d'azione. Tipologie:
azione di cognizione di condanna di mero accertamento costitutive
azione esecutiva azione cautelare. Tale schema si trova anche nella
sistematica del codice. DELLE MODIFICAZIONI DELLA COMPETENZA PER
RAGIONE DI CONNESSIONE [ARTT 31 E SS.] Problema semplice: causa in
cui ci sono pi convenuti, che risiedono in zone diverse. Quale
domicilio rileva? La competenza deve essere in tali casi
derogabile. Il problema si pone anche in un altro caso, quello di
pluralit degli oggetti. Esempio. Fratello fa causa alla sorella per
lesione di legittima. La madre non aveva mai digerito il matrimonio
del figlio con donna svizzera di lingua tedesca e divorziata. Ha
quindi diseredato il figlio dando il patrimonio alla figlia. Causa
soggetta a foro esclusivo e derogabile. Ulteriore domanda:
rivendica di un cassettone, dato in deposito alla sorella, che se
l'era tenuto. Ci sono due domande diverse: una che ha origine nel
diritto alla reintegra della legittima; l'altra che ha origine nel
deposito, che ha in comune con la prima solo le parti. Problema di
competenza: il foro per le domande di reintegra della legittima il
foro di apertura della successione, quello dove proporre la domande
di restituzione del bene dipende da altro (foro del convenuto o
nascita dell'obbligazione). Le cause avrebbero potuto essere
proposte separatamente, ma c' la possibilit di proporre
cumulativamente. Il problema serio, e si pone in due direzioni:
direzione verticale, perch il cumulo delle domande pu portare alla
competenza del tribunale (invece che del giudice di pace) direzione
orizzontale, perch il cumulo pu portare a due tribunali diversi,
entrambi territorialmente competenti.
Il codice molto mistificatorio. Tali norme pongono regole
fondamentali addirittura in tema di domande di giudicato (art. 34
ampiezza di poteri di cognizione del giudice). Digressione. Abbiamo
parlato del diritto d'azione, ma non le sue componenti. Sono:
Soggetti. Causa petendi, fatti posti a fondamento della domanda.
Tale definizione merita di essere presa a memoria. Sono i fatti che
l'attore reputa abbiano generato il diritto di cui si pretende la
tutela. I fatti devono essere ALLEGATI, cio inseriti dall'attore
nella domanda. L'attore deve dimostrarli. Petitum, oggetto della
domanda. ci che si chiede. Ci si sta rivolgendo al giudice, e
l'oggetto della domanda perci la sentenza di condanna (petitum
immediato). C' poi il petitum mediato, che ci che mediatamente io
potr ottenere dalla mia controparte (i soldi). Esso pu essere di
vario genere: reintegrazione in forma specifica reintegrazione per
equivalente equivalente del danno. In base a questi elementi
sappiamo molto del processo. Possiamo (elenco non tassativo):
verificare che tale causa non sia gi stata chiesta presso un altro
giudice (pendenza) si scompone la causa nei suoi elementi e si
paragonano verificare se tale causa sia connessa ad un'altra, se ha
almeno un elemento in comune con un'altra verificare l'ampiezza
della cosa giudicata, la sua portata, per proporre una seconda
causa in un secondo momento.
****************************************************************************4/10
CAUSE ACCESSORIE. [Art. 31 c.p.c.] La domanda accessoria pu' essere
proposta al giudice territorialmente competente per la domanda
principale affinch' sia decisa nello stesso processo, osservata,
quanto alla competenza per valore, la disposizione dell'art. 10
secondo comma. Sono cause connesse ad un'altra causa, detta
principale, perch hanno con essa in comune uno (o pi) dei tre
elementi visti nella lezione precedente. La distinzione tra le due
cause fatta in termini di pregiudizialit e dipendenza: non possiamo
decidere sulla domanda principale se prima non si deciso sulla
domanda accessoria. Ci deve essere un vincolo particolarmente
forte. Il tema della pregiudizialit comune a tanti istituti. Dato
che non pu decidere della domanda pregiudicata prima di aver deciso
di quella pregiudicante, il sistema deve fare in modo che esse
siano proposte cumulativamente presso lo stesso giudice. in tal
caso possibile derogare alla competenza per territorio. Inoltre si
sommano i valori delle due domande, e se si va sopra ai 5000 euro
si va dal giudice ordinario. Dobbiamo porci il problema degli
effetti che la decisione di un determinato rapporto avr su tutti
gli altri rapporti collegati. Altro problema. Esempio. Controversia
tra due individui su un rapporto di lavoro in nero. Uno pretende un
tfr (trattamento di fine rapporto) e altro, e l'altro contesta la
pretesa. Conclusa la controversia si pone il problema
dell'estensione del giudicato. Se viene poi fatta una seconda causa
sullo stesso rapporto e con le stesse parti, il secondo giudice sar
vincolato dal giudicato del primo? Se s, in quale misura? Rapporto
di pregiudizialit tra rapporti.
[Art. 34 c.p.c.] (Accertamenti incidentali) Il giudice, se per
legge o per esplicita domanda di una delle parti e' necessario
decidere con efficacia di giudicato una questione pregiudiziale che
appartiene per materia o valore alla competenza di un giudice
superiore, rimette tutta la causa a quest'ultimo, assegnando alle
parti un termine perentorio per la riassunzione della causa davanti
a lui. Per legge o per esplicita domanda di una delle parti....
Conseguenze sono: deroga alla competenza art. 34 cosa giudicata.
Domanda. Entra in gioco il PRINCIPIO DELLA DOMANDA (oltre alla
legge). In tanto ci pu essere una decisione di giudice coperta di
giudicato, in quanto vi sia una domanda a tal fine delle parti
stesse. Se non c' la domanda non c' una sentenza idonea. un
principio di libert, che vincola la giurisdizione del giudice al
permesso dell'individuo. [2909 c.c.] Cosa giudicata. L'accertamento
di una sentenza fa stato, ha efficacia di legge in futuro, e il
giudice vi si deve conformare. Il tema del giudicato va posto in
relazione al tema della domanda. Il processo da questo punto di
vista un procedimento per quantit costanti: tanto entra, tanto
esce. Ci sono anche altri casi: minus quam petitum, extra petizione
ecc. Bisogna guardare cosa sia stato chiesto: la causa si scompone
in: azione di mero accertamento sul rapporto di lavoro, se
domandata azione di condanna al pagamento del dovuto. Se stato
chiesto l'accertamento, se stato accertata la presenza del
rapporto, fa stato e vincola le parti e il giudice anche nelle
cause successive. Se non stato chiesto l'accertamento,
l'accertamento che il giudice ha comunque dovuto svolgere resta
funzionale alla sola sentenza di condanna. Nella futura sentenza
quindi il giudice dovr rianalizzare la questione. Legge. Nel caso
di accertamento di filiazione la legge stessa a richiedere la
conversione di questione pregiudiziale in causa di accertamento
incidentale. La differenza che la causa pregiudiziale provoca un
giudicato, la questione no. Indipendentemente dalla domanda di
parte. (?) Abbiamo qui quasi tutti gli istituti fondanti del
processo civile: diritto d'agire principio di domanda giudicato
accertamento del giudice, che si deve formare un convincimento, che
diventa giuridicamente rilevante con la sentenza e se c' previa
domanda di parte pregiudizialit tra questioni: la regola una
valutazione meramente contingente sulle questioni in cui non
espressamente chiesto (o stabilito da legge, come nelle cause di
stato) di giudicare. E quando vi siano due cause separate che hanno
elementi comuni? Esiste un istituto che permette di
riunire pi cause, ma solo se esse siano riunificabili Se non lo
sono, si coordinano le due cause attendendo la decisione della
causa pregiudicante per proseguire con la causa pregiudicata.
Questione preliminare di merito. Questione pregiudiziale esperita
insieme ad un'azione (pregiudicata). Chiedo una somma a Tizio come
parcella di consulenza professionale. Il convenuto si costituisce
ed eccepisce la prescrizione del diritto. Il giudice come prima
cosa verificher l'effettiva decorrenza della prescrizione. C' pi di
una similitudine con la questione pregiudiziale, ma c' una
differenza: possibile una causa che abbia come oggetto la sola
decorrenza della prescrizione, senza accertare anche la sussistenza
del diritto? No. La differenza che la questione pregiudiziale
autonoma rispetto alla questione pregiudicata, mentre la
prescrizione un modo di essere di quello stesso diritto. La
prescrizione un esempio di questione preliminare di merito, diversa
dalla questione pregiudiziale di merito, che quella del 34 c.p.c..
Nel caso di questione pregiudiziale, il cumulo delle due cause si
pu avere: dall'inizio, per mia domanda successivamente, per atto
del giudice, dopo un'eccezione del convenuto. Dal punto di vista
del giudicato non cambia nulla. Nel caso di questione preliminare
un cumulo non pu mai esserci dall'inizio, perch non possibile
proporre tale domanda autonomamente. Caso. Nel 1968 (e la causa
ancora pendente) fallisce la Icomec (societ edile italiana). Viene
scoperto che esiste una contabilit parallela tenuta da un contabile
incredibilmente minuzioso. Soldi corrisposti al Min. Pietro Longo e
ad altri soggetti, per aggiudicarsi l'appalto per una diga. Si
ottiene una sentenza di condanna a favore della Icomec nei
confronti dell'Enel. Si arriva ad un altra sentenza (civile) che
condanna Longo a risarcire alla Icomec l'importo della tangente. Il
danno provato da migliaia di incartamenti penali e si pensava che
si estinguesse in pochi mesi. L'attore spinge sull'acceleratore e
il convenuto pigia sul freno (pi facile). Il professore era legale
dell'Icomec. A Roma il Longo chiama in causa l'Enel. Il giudice
onorario romano fa una sentenza di primo grado a Roma in cui fa due
errori: condanna enel a pagare a Icomec (non c'era alcuna domanda a
riguardo). Il giudice romano condanna enel alla somma capitale pi
interessi dalla data della domanda al saldo (tre anni), mentre
doveva computarli dal '68. Le due azioni sono diverse: a Roma
Icomec contro Longo (con errori del giudice); a Milano Icomec
contro Enel. C' un problema di come coordinare i due processi. Si
pu andare avanti nel processo di Milano quando c' gi stato
giudicato a Roma, la cui sentenza stata impugnata in corte
d'appello? No, bisognava sospendere. andato avanti il processo di
Roma e siamo in attesa del verdetto della Cassazione. Pu essere che
allora si dovr riaprire il processo milanese. Il processo di
fallimento resta tuttora aperto. E se il giudice milanese avesse
proseguito? Questione di duplicazione del danno, e il primo che
paga (Enel) paga bene. Possiamo tornare all'art. 34, norma sulla
competenza (Titolo delle deroghe alla competenza). Il cumulo di
cause pu portare ad una modificazione della competenza per ragioni
di connessione. Il giudice interrogato sulla questione
pregiudiziale deve rimettere tutte le cause al giudice superiore.
Infine tutto il carico si concentra sul giudice ordinario. CAUSE DI
GARANZIA. [Art. 32 c.p.c.] La domanda di garanzia pu' essere
proposta al giudice competente per la
causa principale affinch' sia decisa nello stesso processo.
Qualora essa ecceda la competenza per valore del giudice adito,
questi rimette entrambe le cause al giudice superiore assegnando
alle parti un termine perentorio per la riassunzione. Distinzione
tra garanzie. Garanzia propria impropria. Esempio. Dentista
costruisce il proprio studio a Sud di Milano. A Valenza Po parlare
di fatture come parlare di anticristo. Il dentista si affida ad una
societ di costruzioni, ma trova sul linoleum delle macchie. Fa
causa nei confronti della societ appaltatrice, che dice di aver
svolto il suo lavoro regolarmente, e chiama in causa la societ
produttrice del linoleum. La societ esclude la sua responsabilit e
chiama in causa la societ che produce la colla. Il contratto stato
concluso ed eseguito a Valenza Po, che anche foro del convenuto. La
societ produttrice di colla stata chiamata a diritto a Valenza Po?
Nel suo caso i fori sono tutti Milano. L'avvocato del produttore di
colla ha sollevato eccezione di competenza ed ha vinto. L'attore
stato condannato a pagare le spese legali. Esempio 2. Garanzia per
evizione. Acquisto un bene, subisco una causa da uno che pretende
di essere primo acquirente, posso sollevare la garanzia per
evizione. Cos posso rivalermi nei confronti del venditore. Molto pi
comodo chiamare direttamente in garanzia, in via subordinata. Due
processi: processo per la propriet del bene processo per la
restituzione della somma pagata per l'acquisto del bene. Il codice
civile dice che, se il gioielliere, chiamato in giudizio da me,
sostiene che esistevano sufficienti ragioni per vincere il giudizio
di evizione, pu andare indenne. Il sistema pi semplice proporre le
domande in un unico giudizio: quando si chiamati, si chiama il
venditore. Anche qui ci pu essere un problema di competenza.
Mettiamo che la prima causa sia fatta in un'altra citt rispetto a
quella dove stato comprato il bene. Se mettiamo insieme le due
ipotesi, vediamo che in entrambi i casi valga una sorta di
garanzia. La garanzia di evizione nasce dalla vendita e comprende
la possibilit per il venditore di essere chiamato in giudizio in un
luogo anche distante da quello di acquisto (art. 32 c.p.c.). Si
cumulano sempre i valori delle due cause. Vale anche per l'ipotesi
del dentista? Il venditore di colla non pu assumersi un impegno
talmente grande di rispondere di tutte le cause delle persona che
hanno acquistato da lui. Questa una forma di garanzia impropria. La
differenza tra garanzia propria ed impropria la previsione
legislativa o meno della garanzia. La propria quella per evizione,
prevista dalla legge, e pu portare ad una presunzione di essere
liberati. Cos anche per la fideiussione. Quella impropria invece il
caso di passaggio in pi mani di un bene. CUMULO SOGGETTIVO. [Art.
33 c.p.c.] Le cause contro pi' persone che a norma degli artt. 18 e
19 dovrebbero essere proposte davanti a giudici diversi, se sono
connesse per l'oggetto o per il titolo possono essere proposte
davanti al giudice del luogo di residenza o domicilio di una di
esse, per essere decise nello stesso processo. In presenza di pi
convenuti, posso scegliere il foro che preferisco. Cause che sono
connesse per oggetto (petitum) o per titolo (causa petendi).
ECCEZIONE DI COMPENSAZIONE.
Ad es. l'attore dice che gli sono dovuti 100 e il convenuto fa
eccezione di compensazione per i 100 e propone domanda
riconvenzionale per il resto dei soldi che mi sono dovuti. DOMANDA
RICONVENZIONALE. [Art. 36 c.p.c.] Il giudice competente per la
causa principale conosce anche delle domande riconvenzionali che
dipendono dal titolo dedotto in giudizio dall'attore o da quello
che gi' appartiene alla causa come mezzo di eccezione, purch' non
eccedano la sua competenza per materia o valore; altrimenti applica
le disposizioni dei due articoli precedenti. Faccio un investimento
in una banca, e compro contratti derivati (strumenti finanziari
particolari in cui si specula sulle oscillazioni). Faccio causa
alla banca perch perdo un sacco di soldi, e chiedo la restituzione
di quanto ho perso. La banca: Pu interpretare diversamente i fatti
prodotti dall'attore. Pu produrre nuove prove, come ad es. ti ho
accreditato seimila euro e abbiamo risolto la questione
consensualmente. I fatti possono essere modificativi, estintivi o
addirittura impeditivi del diritto dell'attore. Si chiamano
eccezioni di merito. L'allegazione di un nuovo fatto porta
all'obbligo del giudice di valutarli. Non cambia l'estensione del
processo, la portata di cosa giudicata (cambia solo il percorso
logico che il giudice ha dovuto fare, cambiata la cognizione del
giudice). Pu proporre una nuova domanda. Altro esempio. Costruzione
di taverna in casa, per entra l'acqua e si crea uno stagno. C' una
causa, il convenuto, cil costruttore, dice di aver svolto i lavori
come gli era stato richiesto. Oltretutto, dice che non ancora stato
pagato. Pone quindi lui stesso una domanda contro all'attore della
prima domanda, chiedendo che egli sia condannato. Come si pone tale
atto giudiziale? C' una nuova domanda, una nuova azione, connessa
all'altra per il titolo (causa petendi) e per le parti. Diverso
solo il petitum. L'azione contraria alla prima e trasforma in un
certo senso l'attore in un convenuto. Essa poteva essere proposta
anche in primo luogo, come attore. Allora le azioni si sarebbero
probabilmente succedute in ordine contrario. Questo s che amplia
l'oggetto del processo, dato che ora il giudice si dovr pronunciare
non su un'azione, ma su due. Le due azioni sono indipendenti tra
loro. C' cos un cumulo di azioni. Competente il giudice della
domanda principale, purch non ecceda la sua materia per materia o
per valore. Guardare la domanda di citazione su moodle di diritto
processuale civile.
****************************************************************************5/10
ATTO DI CITAZIONE Atto di citazione effettivamente depositato al
tribunale di Milano (tribunale ordinario civile). L'atto di
citazione l'atto con cui si inizia la causa, ed ha una funzione che
la dottrina definisce doppiamente ricettizia Esempio dell'invito
alla festa di laurea. L'assenza di uno degli elementi essenziali
produce l'inidoneit dell'atto a raggiungere il suo scopo. Essa pu
essere assoluta o relativa. Con l'atto di citazione, noi: 1.
Invitiamo la nostra controparte a comparire davanti al giudice, in
un luogo specifico, in una
data specifica, per svolgere un'attivit altrettanto specifica.
2. Notifichiamo al tribunale che si intenzionati a proporre una
causa. Il termine parte plurisensi: in senso sostanziale il
titolare del rapporto giuridico nel processo, la parte anche il
difensore del titolare del rapporto. Il nostro processo un processo
di avvocati, salvo casi molto limitati. il difensore che mette in
atto quasi tutte le attivit processuali. Precede l'atto di
conferimento della rappresentanza in giudizio. Nel caso abbiamo un
fallimento. Dall'epigrafe vediamo la capacit di una parte, soggetta
a regole particolari. C' sempre un curatore, professionista
nominato ed espressamente autorizzato dal tribunale, che pu svolge
una serie di attivit (recupero dei crediti e estinzione
dell'impresa fallita). Il curatore ha dovuto quindi farsi
previamente autorizzare dal giudice. Il decreto dice espressamente
che il giudice autorizza ad iniziare la causa, nominando quale
avvocato il sig. Tizio. Non sempre cos complicato, dato che di
norma la capacit processuale spetta a tutti. Non tutti possono
agire direttamente e materialmente, ed necessario comunicare
l'identit del soggetto diverso, che abbia capacit processuale e sia
autorizzato a svolgere tale compito. Talvolta serve
l'autorizzazione di un giudice (minore, fallimento, comune). [Art.
75 c.p.c.] Capacit d'agire. Negli artt. ss. il codice prevede anche
la nomina del procuratore speciale processuale. Non pu essere
conferita una rappresentanza esclusivamente processuale, ma deve
essere insieme anche sostanziale. Devo dare mandato relativamente
al rapporto oggetto della lite. Tale norma ha un aspetto
sociologico: Italia rurale degli anni '40. Si voleva evitare che
venissero date rappresentanze ai soggetti nelle cause dove non
serviva un avvocato. Oggi questa norma non ha pi molto senso, perch
ci sono fenomeni di scorporazione dell'esercizio di diritti
(cessione di crediti a societ terza, che li gestisca conferendo
mandato ad una terza societ). In tal caso avere una rappresentanza
anche solo meramente processuale sarebbe ragionevole. Un vizio
dell'atto si pu trasformare in un vizio del processo, segnalabile
con eccezione. Tali vizi sono comunque sanabili e il processo pu
continuare. Esempio del comune che fa causa alla banca. Eccepito
che il sindaco non stato adeguatamente autorizzato dalla giunta
perch sbaglia societ da convocare. Altro esempio. Avvocato che non
presenta un documento al giudice, dopo che gli stato chiesto, e per
questo perde la causa. PROCURA. In fondo all'atto c' copia del
mandato. Con esso viene incaricato l'avvocato della difesa, e deve
essere firmato da cliente ed avvocato. Tale rapporto regolato dagli
artt. 82 ss c.p.c. [Art. 82 c.p.c.] Patrocinio. Giudice di pace,
nessun bisogno di rappresentanza fino a una certa somma. Negli
altri casi non possono. Il giudice di pace pu per autorizzare. Di
regola il nostro un processo di avvocati. L'avvocato svolge una
funzione essenziale per: Preparazione tecnica, per cui anche capace
di presentare la lite nei suoi aspetti essenziali. Ruolo, nel senso
che dovrebbe essere parte imparziale ed autonoma, e se non
d'accordo ha obbligo morale e giuridico di non proseguire nella
difesa. Per fare questo deve anche essere moderatamente benestante.
Di regola l'avvocato non si difende mai da solo. Per esercitare la
professione davanti alla corte di cassazione bisogna essere
iscritti in un albo
particolare. Come si conferisce il potere all'avvocato? [Art. 83
c.p.] Procura, che pu essere: Generale, principalmente nei casi di
grosse aziende. Vale per tutte le cause di un certo soggetto.
Speciale, molto pi diffusa, in relazione ad una determinata causa.
Possono essere fatte con: Atto pubblico, atto redatto direttamente
dal notaio. Scrittura privata autenticata, scritta da privati e poi
autenticato da notaio. Il notaio attribuisce all'atto fede legale
fino a querela di falso. Usata per gli atti pi semplici. La procura
speciale pu essere anche apposta in calce o a margine per una serie
di atti. L'autografia deve essere certificata dal difensore, come
vediamo nel documento. L'avvocato svolge qui un potere
certificativo sostanzialmente analogo a quello del notaio (vale
come pubblico ufficiale). In tal caso l'avvocato deve essere
assolutamente sicuro della veridicit dei dati indicati. Contenuto.
Una serie di atti riservata esclusivamente alla parte sostanziale.
L'avvocato ha il potere nel processo, ma non di disporre del
diritto (ad es. transazione). Revoca. Il cliente pu in linea di
massima sempre revocare la procura, pagando le spese, mentre
l'avvocato pu farlo solo per giusta causa. Con l'avvento dei
computer non si usa pi di stampare su foglio uso bollo, ma su
foglio A4. Una volta gli atti erano incastrati tra loro, ora non
pi. La cassazione ha sancita che la procura su foglio distinto sia
nulla. Siamo all'eccesso del formalismo. stata fatta una legge
apposta, che integra l'art. 83, per dire che se spilli la procura
all'atto, valida. L'avvocato un formalista incredibile e appena
vede uno sgarro, lo utilizza. Questa tendenza incoraggiata da tali
norme. Pagamento dell'avvocato. In un mondo perfetto al diritto
d'azione dovrebbe corrispondere una concreta possibilit per tutti
di accedere alla giustizia, che dovrebbe comprendere la
rappresentazione da parte di un avvocato. Anche in caso di torto.
Il problema pagare un avvocato. Se calcoliamo la parcella
dell'avvocato, la tutela dei diritti minore da quella enunciata
costituzionalmente. C' quindi un sistema di ripartizione dei costi
di lite. Essi sono proporzionalmente pi rilevanti nelle cause di
minor valore che per quelle grosse. English rule: chi perde la
causa tenuto a pagare tutte le spese della propria controparte,
oltre che le proprie. I soldi sono quello che fa girare le liti e
il mondo. Il processo civile una sovrastruttura del sistema
economico, dove i soldi non sono una variabile ma il nucleo. I
soldi comprano la libert. Il processo civile italiano non
economicamente efficiente. FATTO. Parte che descrive ci che
materialmente accaduto. Nel caso, processo penale che si svolto nei
confronti di Pietro Longo e altri. La quantificazione del danno
rimessa alla parte civile. Parte specifica dedicata al quantum, con
un calcolo dei danni ampio. Sono indicati tutti gli elementi
necessari: soggetti, causa petendi, petitum. Parte processuale
dell'atto. CITA (chiamata in giudizio del convenuto) a comparire
davanti al tribunale. Sul singoli elementi torneremo a breve. In
conclusione, il riassunto delle domande proposte e richiesta di
essere tenuti indenni dalle spese
processuali. Capitolo delle prove. Si allegano tutti i documenti
che certificano la veridicit dei fatti prodotti. Procedimento. un
atto scritto dall'avvocato nel suo studio. Studiare i documenti in
maniera integrale l'inizio di ogni buona difesa. Dopo averlo
scritto, cosa deve fare? L'atto di citazione deve essere in primo
luogo notificato alla controparte. La data del giudizio decisa
dall'attore, anche se una decisione vincolata. L'attore ha tutto il
tempo di prepararsi, ma il convenuto deve essere tutelato
legislativamente bisogna rispettare dei termini minimi. [163 bis
c.p.c.] Termini dilatori minimi dalla notifica dell'atto
all'udienza di prima comparizione, di novanta giorni in Italia e
centocinquanta all'estero. Per sicurezza i tempi sono tenuti
larghi. Dopo aver scritto e controllato l'atto, il praticante va
dall'ufficiale giudiziario. un ausiliare del giudice, ed un
pubblico dipendente che entra nell'amministrazione della giustizia
con un concorso pubblico. Carriera prevalentemente determinata
dall'anzianit di carriera. Cosa fa? [art. 59 c.p.c.] Assiste il
giudice in udienza. Esegue i suoi ordini. Svolge le notificazioni
nel processo di cognizione, consegna dell'atto alla parte
destinataria. Tra questi l'atto di citazione il pi importante. Deve
essere svolta con particolari formalit e da un soggetto imparziale.
Svolge l'esecuzione forzata nel processo di esecuzione. Nei paesi
francofoni un libero professionista. Problema di corruzione,
ricorrente soprattutto nei casi di esecuzione. Nella disciplina
della notifica, c' un problema di bilanciamento degli interessi: il
diritto dell'autore di agire, e il diritto di difesa del convenuto
[artt. 137 ss. c.p.c.]. In calce alla copia dell'atto, ci sar una
relazione di notifica dell'ufficiale giudiziario. Egli certifica di
aver consegnato personalmente l'atto al destinatario. Registrer
l'atto e il praticante ritirer l'atto con la relazione. Avremo un
processo notificato. Il momento in cui l'ufficiale giudiziario
consegna l'atto al destinatario un momento fondamentale per il
diritto processuale, perch il processo da allora pendente, esiste.
ancora un processo senza giudice. Cosa comporta la pendenza del
processo? Effetti processuali. LITISPENDENZA. C' il divieto di
instaurare un'altra causa con il medesimo oggetto. Ci sar una
sentenza che avr valore di cosa giudicata riguardo ai fatti su cui
stata fatta la domanda.Se ci fosse un secondo processo,
bisognerebbe chiuderlo e far continuare solo il primo. Effetti
sostanziali. Cerniera tra il mondo del diritto processuale e
sostanziale. 1. PRESCRIZIONE. Ad es. diritto al risarcimento da
sinistro automobilistico, si prescrive in due anni. Dopo due mesi
l'assicurazione non mi paga e notifico. Il processo dura due anni e
la sentenza arriva dopo due anni e due mesi.. La prescrizione
passata? No. Il processo sospende il termine di prescrizione,
cosicch pendente il processo, non ci potr essere prescrizione. Come
si interrompe? Essa si interrompe con la messa in mora, che
potrebbe essere benissimo la raccomandata con cui si chiede il
risarcimento del danno. L'atto di citazione contiene l'esercizio
del diritto ed anche pi di una normale messa in mora. Esso, da un
lato, provoca interruzione, dall'altro sospensione per tutta la
durata del processo. Quindi, dopo il processo, la prescrizione
ricomincia a decorrere da zero. Anzi, dopo il processo, la
prescrizione diventa decennale.
2. 3.
4. 5. 6.
Se il processo si estingue e cessa di esistere, la sospensione
cessa. C' comunque interruzione, perch c' esercizio del diritto.
DECADENZA. C' un effetto interruttivo anche per la decadenza.
EFFETTI VERSO I TERZI (rileggere i temi della pubblicit
immobiliare). Ad es. rapporto complicatissimo in cui Tizio
(gioielliere) ha un terreno, Caio un'impresa edile e il terreno
diventa edificabile. Tizio vuole costruire e fa un contratto misto
(appalto/vendita del terreno/patto di rivendita di qualche
appartamento). L'impresa ritiene di non dover adempiere alla
promessa di vendita dell'appartamento per una serie di motivi. Il
proprietario fa causa, facendo un'azione costitutiva di esecuzione
forzata in forma specifica [2932] (chiede al giudice un contratto
sostitutivo di quello che avrebbe dovuto concludersi). Pu capitare
per che l'imprenditore decida nel contempo di vendere il bene ad un
terzo, dato che attualmente proprietario. Per evitare ci bisogna
trascrivere la domanda introduttiva del processo nei registri
immobiliari (o tavolari qui da noi). Il conservatore o giudice
tavolare prende atto e trascrive, in modo che, chiunque venga a
chiedere informazioni su quel bene per acquistarlo, possa sapere
che il suo dante causa potrebbe perdere la propriet. Tale sentenza
sar opponibile ai terzi acquirenti. Il gioielliere non trascrive
l'atto per errore dell'avvocato (responsabilit civile certa). La
causa dura anni, l'imprenditore fallisce e il bene messo all'asta
ed acquistato da un terzo. Egli acquista bene perch non c' alcuna
trascrizione. Il gioielliere vince la causa ma non la pu opporre al
terzo. La pendenza del processo opponibile ai terzi solo se viene
trascritta. Il contratto ugualmente valido, ma pu essere inefficace
relativamente a chi ha trascritto. La sentenza pronunciata contro
il dante causa di bene mobile valida contro di me che ho
acquistato? Dipende dalla buona fede, che pu portare anche
all'acquisto della propriet per la regola possesso vale titolo. Se
c' mala fede pu esserci incauto acquisto o anche ricettazione. La
buona fede si presume. La prova della mala fede su beni mobili pu
diventare diabolica. ANATOCISMO. Interessi sugli interessi. FRUTTI
PERCETTI. Altri effetti.
Iscrizione del luogo e costituzione dell'attore. L'attore prende
un fascicolo cartaceo, indica il nome delle parti e l'oggetto
sintetico della causa. Allega tutti i documenti, compreso l'atto di
citazione. All'interno, scrive la nota di iscrizione al luogo,
istanza al cancelliere affinch iscriva nel tribunale la causa. Al
fascicolo assegnato un numero progressivo del tipo n/anno.
Annotazione nell'archivio (una volta cartaceo, adesso informatico).
La causa diventa cosi pendente anche davanti al giudice. Il
cancelliere prende a sua volta il fascicolo d'ufficio, lo compila e
vi mette il fascicolo di parte. Quel fascicolo conterr tutto ci che
sar prodotto durante il processo. I fascicoli vengono fisicamente
portati al presidente del tribunale, il quale stabilisce la sezione
specifica competente. Il messo del cancelliere porter il fascicolo
al presidente della sezione, che a sua volta assegna il caso ad un
particolare magistrato. Il messo del cancelliere porta il fascicolo
al giudice. Tutte le parti del processo sono state identificate. E
se il giudice assegnatario si trova in una situazione di parzialit?
Soccorre l'istituto della ricusazione del giudice [51 c.p.c.]. In
molte ipotesi ci obbligatorio.
***************************************************************************12/10
Manca ancora il convenuto, che dovr costituirsi in giudizio.
Classica situazione di onere. Pu
rimanere contumace e non costituirsi in giudizio, allora il
processo prosegue senza la partecipazione del convenuto. Si deve
presentare entro 20 giorni prima della prima udienza fissata
dall'autore, con un atto che si chiama costituzione in risposta
[166, 167 c.p.c.]. [166] (Costituzione del convenuto) Il convenuto
deve costituirsi a mezzo del procuratore, o personalmente nei casi
consentiti dalla legge, almeno venti giorni prima delludienza di
comparizione fissata nellatto di citazione, o almeno dieci giorni
prima nel caso di abbreviazione di termini a norma del secondo
comma dellarticolo 163-bis, ovvero almeno venti giorni prima
delludienza fissata a norma dellarticolo 168-bis, quinto comma,
depositando in cancelleria il proprio fascicolo contenente la
comparsa di cui allarticolo 167 con la copia della citazione
notificata, la procura e i documenti che offre in comunicazione.
Articolo sostituito dallart. 10, L. 26 novembre 1990, n. 353 e
successivamente cos modificato dallart. 1, D.L. 7 ottobre 1994, n.
571. [167] (Comparsa di risposta) Nella comparsa di risposta il
convenuto deve proporre tutte le sue difese prendendo posizione sui
fatti posti dallattore a fondamento della domanda, indicare i mezzi
di prova di cui intende valersi e i documenti che offre in
comunicazione, formulare le conclusioni. A pena di decadenza deve
proporre le eventuali domande riconvenzionali e le eccezioni
processuali e di merito che non siano rilevabili dufficio. Se
omesso o risulta assolutamente incerto loggetto o il titolo della
domanda riconvenzionale, il giudice, rilevata la nullit, fissa al
convenuto un termine perentorio per integrarla. Restano ferme le
decadenze maturate e salvi i diritti acquisiti anteriormente alla
integrazione. Se intende chiamare un terzo in causa, deve farne
dichiarazione nella stessa comparsa e provvedere ai sensi
dellarticolo 269. Atto equivalente allatto di citazione dell'altra
parte. Dovr poi prendere tutte le possibili difese che intende
assumere in quel processo. Cosa pu fare il convenuto? Eccezioni di
diritto, che hanno a che vedere con le norme processuali. Si
differenziano dalle eccezioni di merito perch tentano di arrestare
il processo, facendolo dichiarare ingiusto. Contestare i fatti.
Introdurre nuovi fatti. Proporre azione riconvenzionale. Principio
di preclusione. [Art. 111, c. 6 Cost.] Il processo non solo deve
essere giusto, ma deve svolgersi in un tempo ragionevole. Il
processo dovrebbe mettere il giudice nelle condizioni di prendere
una decisione pi giusta possibile. Ognuna delle sue fasi collegata
alle altre. Bisogna fare in modo che le allegazioni entrino nel
processo nella fase iniziale. Introdotto nel '90 il principio di
preclusione, che fa finire l'attivit di allegazione all'inizio del
processo. Il processo pi organizzato e funzionale, ma meno giusto.
C' sempre stato un grande dibattito, che vede tendenzialmente
legislatore e giudici contro avvocati. Storia del principio di
preclusione. Ci sono cause: Strutturalmente semplici, come quelle
di lavoro. In esse il giudice sa gi di cosa si parla, una
fattispecie standard, e si potranno avere minori spazi di difesa e
tempi pi brevi. In tale processo tutte le preclusioni scattano
immediatamente, prima dell'udienza. Complicate, come un contratto
che si poggia su un altro contratto con una serie di pegni ecc. In
tale caso solo capire di cosa si parla richiede un'attivit molto
complessa, e deve avere dei tempi molto distesi, per permettere
alle parti di spiegarsi bene. Questione: meglio il processo in cui
le parti si scambiano atti difensivi oppure le parti in cui le
parti hanno un rapporto verbale davanti al giudice? Il processo
civile un progressivo accumularsi
di documenti ed atti difensivi, mentre la discussione davanti al
giudice molto ridotta. Il diritto penale l'opposto. Nel processo
civile la fase introduttiva scritta (come in tutti), ma la
successiva non potrebbe essere orale? In tal modo il giudice
potrebbe farsi un'idea forse migliore delle allegazioni delle parti
e dei testimoni. Per essere efficace, deve essere concentrato in
poche udienze tra loro vicine. Si tentato di farlo nel processo del
lavoro. Un processo cos concepito auspicabile, ma proprio vero che
un processo orale ha tale efficacia? Con la parola si veicolano
poche informazioni. Il processo orale pi difficile da gestire per
l'avvocato, perch serve una buona oratoria. Fondamentali i 20
giorni prima per sollevare eccezione di prescrizione e cos per
tutte le eccezioni di merito in senso stretto e di diritto in senso
stretto (ad es. giudice territorialmente incompetente). La prima
udienza indicata dall'autore. Il giudice istruttore si trova il
fascicolo e vede che il giorno indicato non tra quelli in cui fa
udienze. [168 bis, c. 5] Se nel giorno fissato per la comparizione
il giudice istruttore designato non tiene udienza, la comparizione
delle parti dufficio rimandata alludienza immediatamente successiva
tenuta dal giudice designato (1). Il giudice vede che l'atto
scritto molto prolisso e si accorge di aver bisogno di pi tempo.
[168 bis, c. 6] Il giudice istruttore pu differire, con decreto da
emettere entro cinque giorni dalla presentazione del fascicolo, la
data della prima udienza fino ad un massimo di quarantacinque
giorni. In tal caso il cancelliere comunica alle parti costituite
la nuova data della prima udienza (2). Nel caso in cui il
differimento avvenga nella data successiva, le preclusioni
avvengano come prima stabilito. Se invece il differimento avviene
come nel c. 6, differito anche il termine. Vengono create
incertezze. Incertezze si creano anche con i cambiamenti di
giurisprudenza. La corte costituzionale ha detto che... (non si
sente). Possibilit che l'attore non si costituisca nel termine dopo
aver notificato l'atto di citazione. Il convenuto pu allora
costituirsi e iscrivere lui la causa e fare in modo che il processo
prosegua. La situazione strana: perch l'attore dovrebbe omettere di
proseguire la sua opera, e il convenuto dovrebbe farlo per lui?
Qual la logica? Abbiamo fatto una correlazione tra processo e
giudicato: l'esercizio dell'azione un diritto ad ottenere un
provvedimento di merito positivo o negativo. Se una sentenza di
rigetto, una sentenza di mero accertamento negativo, e forma
ugualmente un giudicato che non pu pi essere messo in discussione.
Il convenuto pu allora avere interesse a sollecitare la pronuncia
di una sentenza di merito di rigetto, chiedendo al giudice che
accerti l'inesistenza del diritto dell'attore. Implicita domanda di
mero accertamento che avrebbe potuto proporre anche autonomamente.
Collegio e organo monocratico. Il codice di procedura civile
prevedeva sempre una ripartizione delle funzioni tra giudice
istruttore e collegio. Nel collegio c'erano almeno tre giudici.
Sotto c'era il pretore, giudice monocratico, e sotto il
conciliatore. La collegialit era un pregio, perch dava maggiori
garanzie. Il difetto era il costo. nata l'idea che fino alla
decisione la causa era trattata dal giudice istruttore, unico, che
istruisce o prepara la causa, affinch possa essere risolta. Quando
finisce questa sua attivit preparatoria, interviene il collegio: il
giudice istruttore diventa relatore e tutti e tre insieme decidono
della controversia. Apparentemente coniuga celerit e garanzie, ma
in realt non del tutto efficiente. In caso di eccezioni di diritto,
il giudice dovrebbe avere di fronte a se un bivio: pu scegliere se
continuare l'azione o decidere che l'azione infondata. Per non ha
poteri decisori e deve
collaborare con gli altri due giudici. La soluzione una
limitazione della collegialit, introdotta con diverse riforme. [50
bis]Il tribunale giudica in composizione collegiale: 1) nelle cause
nelle quali e` obbligatorio l'intervento del pubblico ministero,
salvo che sia altrimenti disposto; 2) nelle cause di opposizione,
impugnazione, revocazione e in quelle conseguenti a dichiarazioni
tardive di crediti di cui al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267,
[al decreto legge 30 gennaio 1979, n. 26, convertito con
modificazioni dalla legge 3 aprile 1979, n. 95] (1) e alle altre
leggi speciali disciplinanti la liquidazione coatta amministrativa;
3) nelle cause devolute alle sezioni specializzate; 4) nelle cause
di omologazione del concordato fallimentare e del concordato
preventivo; 5) nelle cause di impugnazione delle deliberazioni
dell'assemblea e del consiglio di amministrazione, nonche` nelle
cause di responsabilita` da chiunque promosse contro gli organi
amministrativi e di controllo, i direttori generali, i dirigenti
preposti alla redazione dei documenti contabili societari (2) e i
liquidatori delle societ, delle mutue assicuratrici e societ
cooperative, delle associazioni in partecipazione e dei consorzi;
6) nelle cause di impugnazione dei testamenti e di riduzione per
lesione di legittima; 7) nelle cause di cui alla legge 13 aprile
1988, n. 117. 7-bis) nelle cause di cui all'articolo 140-bis del
codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005,
n. 206 (3) Il tribunale giudica altres in composizione collegiale
nei procedimenti in camera di consiglio disciplinati dagli articoli
737 e seguenti, salvo che sia altrimenti disposto. Unici casi in
cui il tribunale decide in formazione collegiale, casi eccezionali.
Sono casi particolarmente delicati, che richiedono maggiori
garanzie per le parti e maggiore protezione per il magistrato.
Tutti i provvedimenti del giudice istruttore sono ordinanze. In
generale, il giudice pu emanare: Decreto, tende ad essere il
provvedimento pi semplice, normalmente utilizzato per elementi che
non presuppongono un contraddittorio. Ad es. il decreto di
differimento dell'udienza. Ordinanza, che un provvedimento preso
nel contraddittorio delle parti, che serve a permettere al processo
di avere la sua struttura e raggiungere la conclusione. Sono quelli
che pu emanare il giudice istruttore, succintamente motivata [134
c.p.c.]. pu essere pronunciata in udienza o fuori. Non ha
attitudine a pregiudicare direttamente l'esito del processo.
Sentenza, tipico provvedimento decisorio. [177] Le ordinanze,
comunque motivate, non possono mai pregiudicare la decisione della
causa. Salvo quanto disposto dal seguente comma, le ordinanze
possono essere sempre modificate o revocate dal giudice che le ha
pronunciate. Non sono modificabili n revocabili dal giudice che le
ha pronunciate: 1) le ordinanze pronunciate sull'accordo delle
parti, in materia della quale queste possono disporre; esse sono
tuttavia revocabili dal giudice istruttore o dal collegio, quando
vi sia l'accordo di tutte le parti; 2) le ordinanze dichiarate
espressamente non impugnabili dalla legge; 3) le ordinanze per le
quali la legge predisponga uno speciale mezzo di reclamo; (1)
() (2) [178] Le parti, senza bisogno di mezzi di impugnazione,
possono proporre al collegio, quando la causa rimessa a questo a
norma dell'art. 189, tutte le questioni risolute dal giudice
istruttore con ordinanza revocabile. L'ordinanza del giudice
istruttore, che non operi in funzione di giudice unico, quando
dichiara l'estinzione del processo impugnabile dalle parti con
reclamo immediato al collegio. (1) Il reclamo deve essere proposto
nel termine perentorio di dieci giorni decorrente dalla pronuncia
della ordinanza se avvenuta in udienza, o altrimenti decorrente
dalla comunicazione dell'ordinanza medesima. Il reclamo presentato
con semplice dichiarazione nel verbale d'udienza, o con ricorso al
giudice istruttore. Se il reclamo presentato in udienza, il giudice
assegna nella stessa udienza, ove le parti lo richiedono, il
termine per la comunicazione di una memoria, e quello successivo
per la comunicazione di una replica. Se il reclamo proposto con
ricorso, questo comunicato a mezzo della cancelleria alle altre
parti, insieme con decreto, in calce, del giudice istruttore, che
assegna un termine per la comunicazione dell'eventuale memoria di
risposta. Scaduti tali termini, il collegio provvede entro i
quindici giorni successivi. (2) () (3) Arriviamo di fronte al
giudice istruttore. Il cancelliere il segretario del giudice, che
gestisce tutta la burocrazia. Diciannove giorni prima dalla
comparizione l'attore va dal cancelliere e chiede copia della
comparsa del convenuto e dei documenti da lui prodotti. Il giudice
sa gi tutto, perch ha avuto venti giorni per prepararsi. L'udienza
totalmente deformalizzata, si tiene nella stanza del giudice
istruttore stesso. La toga si usa praticamente solo nelle udienze
per pubblica discussione (penale e cassazione). Tale
deformalizzazione funzionale all'idea che si vuole dare nella fase
di cognizione. Un colloquio tra il giudice e le parti in cui si
discute pacatamente della modalit migliore in cui condurre il
processo. uno snodo molto importante, perch serve a fare dei
controlli sul processo. Si verifica che il processo sia idoneo a
raggiungere il suo fine. [183] All'udienza fissata per la prima
comparizione delle parti e la trattazione il giudice istruttore
verifica d'ufficio la regolarit del contraddittorio e, quando
occorre, pronuncia i provvedimenti previsti dall'articolo 102,
secondo comma, dall'articolo 164, secondo, terzo e quinto comma,
dall'articolo 167, secondo e terzo comma, dall'articolo 182 e
dall'articolo 291, primo comma. Quando pronunzia i provvedimenti di
cui al primo comma, il giudice fissa una nuova udienza di
trattazione. Il giudice istruttore fissa altres una nuova udienza
se deve procedere a norma dell'art. 185. Nell'udienza di
trattazione ovvero in quella eventualmente fissata ai sensi del
terzo comma, il giudice richiede alle parti, sulla base dei fatti
allegati, i chiarimenti necessari e indica le questioni rilevabili
d'ufficio delle quali ritiene opportuna la trattazione. Nella
stessa udienza l'attore pu proporre le domande e le eccezioni che
sono conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni
proposte dal convenuto. Pu altres chiedere di essere autorizzato a
chiamare un terzo ai sensi degli articoli 106 e 269, terzo comma,
se l'esigenza ' sorta dalle difese del convenuto. Le parti possono
precisare e modificare le domande, le eccezioni e le conclusioni gi
formulate. Se richiesto, il giudice concede alle parti i seguenti
termini perentori: 1) un termine di ulteriori trenta giorni per il
deposito di memorie limitate alle sole precisazioni o modificazioni
delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni gi proposte;
2) un termine di ulteriori trenta giorni per replicare alle
domande ed eccezioni nuove, o modificate dall'altra parte, per
proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande e delle
eccezioni medesime e per l'indicazione dei mezzi di prova e
produzioni documentali; 3) un termine di ulteriori venti giorni per
le sole indicazioni di prova contraria. Salva l'applicazione
dell'articolo 187, il giudice provvede sulle richieste istruttorie
fissando l'udienza di cui all'articolo 184 per l'assunzione dei
mezzi di prova ritenuti ammissibili e rilevanti. Se provvede
mediante ordinanza emanata fuori udienza, questa deve essere
pronunciata entro trenta giorni. Nel caso in cui vengano disposti
d'ufficio mezzi di prova con l'ordinanza di cui al settimo comma,
ciascuna parte pu dedurre, entro un termine perentorio assegnato
dal giudice con la medesima ordinanza, i mezzi di prova che si
rendono necessari in relazione ai primi nonch depositare memoria di
replica nell'ulteriore termine perentorio parimenti assegnato dal
giudice, che si riserva di provvedere ai sensi del settimo comma.
Con l'ordinanza che ammette le prove il giudice pu in ogni caso
disporre, qualora lo ritenga utile, il libero interrogatorio delle
parti; all'interrogatorio disposto dal giudice istruttore si
applicano le disposizioni di cui al terzo comma. L'ordinanza di cui
al settimo comma comunicata a cura del cancelliere entro i tre
giorni successivi al deposito, anche a mezzo telefax, nella sola
ipotesi in cui il numero sia stato indicato negli atti difensivi,
nonch a mezzo di posta elettronica, nel rispetto della normativa,
anche regolamentare, concernente la sottoscrizione e la
trasmissione dei documenti informatici e teletrasmessi. A tal fine
il difensore indica nel primo scritto difensivo utile il numero di
fax o l'indirizzo di posta elettronica presso cui dichiara di voler
ricevere gli atti. LITISCONSORZIO NECESSARIO. Richiamato dall'art.
183. [102] Se la decisione non puo' pronunciarsi che in confronto
di piu' parti, queste debbono agire o essere convenute nello stesso
processo. Se questo e' promosso da alcune o contro alcune soltanto
di esse, il giudice ordina l'integrazione del contraddittorio in un
termine perentorio da lui stabilito. Ipotesi in cui il processo non
solo pu avere una composizione plurisoggettiva, ma deve averla,
perch altrimenti non pu funzionare. Il processo pu poi scindersi in
una serie di processi separati, se il cumulo delle azioni potrebbe
rendere il processo eccessivamente complesso. Il 1 comma una norma
in bianco. La determinazione delle fattispecie concrete in cui tale
norma si applica molto difficile e ambigua. Casi pratici: richiesta
della separazione della comunione ereditaria chiesta da una
sorella, mentre le altre non vogliono. La sorella agisce in
giudizio, non sapendo che il processo di divisione uno dei pi lenti
di tutti e devi avere un sacco di soldi per iniziarlo. Un processo
di questo genere deve svolgersi con la partecipazione di tutti gli
eredi, perch la sentenza inciderebbe inevitabilmente nelle sfere
giuridiche di tutti loro. Cambiamento delle tabelle millesimali nel
condominio. Comprando l'appartamento si accetta anche la
ripartizione dei millesimi e per modificarle serve il consenso di
tutti, cosa impossibile. In giudizio bisogna convenire tutti. Il
giudice controlla d'ufficio che ci sia litisconsorzio necessario,
poi d l'opportunit di sanare la carenza. All'inizio del processo si
pu sempre tendenzialmente sanare il difetto. Se ce ne si accorge
tardi, bisogna tornare all'inizio della sentenza.
LITISCONSORZIO FACOLTATIVO. [103] Piu' parti possono agire o
essere convenute nello stesso processo, quando tra le cause che si
propongono esiste connessione per l'oggetto o per il titolo dal
quale dipendono, oppure quando la decisione dipende, totalmente o
parzialmente, dalla risoluzione di identiche questioni. Il giudice
puo' disporre, nel corso della istruzione o nella decisione, la
separazione delle cause, se vi e' istanza di tutte le parti, ovvero
quando la continuazione della loro riunione ritarderebbe o
renderebbe piu' gravoso il processo, e puo' rimettere al giudice
inferiore le cause di sua competenza. Dieci cause con soggetti
diversi, causa petendi diversi, petitum diversi, quindi secondo i
criteri ordinari non possiamo fare insieme. Per siamo in presenza
di ipotesi di unica decisione del giudice, quindi possibile la
riunione della cause in un'unica controversia. Ad es. cause di pi
lavoratori contro l'azienda per essere stati cassaintegrati. Il
giudice pu stabilire la separazione della cause se vi istanza di
tutte le parti o quando lo ritiene utile. Ma nel litisconsorzio
necessario possibile separare? No, perch ognuna di essa sarebbe in
difetto di intervento delle altre parti. Tutto ci che accade
davanti al giudice istruttore deve essere oggetto di
verbalizzazione, ed in caso contrario come se non fosse mai
accaduto. Il verbale tenuto teoricamente dal cancelliere, che
dovrebbe essere sempre presente alle udienze, ma sono pochissimi i
cancellieri. E quando non c', chi lo scrive? Gli avvocati, sotto
dettatura del giudice (regola non scritta scritto dal praticante
presente in udienza). Con il processo telematico, tenuto dal
giudice sul suo computer. Alcuni giudici pretendono di decidere
cosa scrivere. Com' redatto e cos'? un atto pubblico, formato da
pubblico ufficiale (cancelliere), che fa stato fino a querela di
falso. Non quasi possibile dimostrarne la falsit. Deve essere
redatto con le stesse attente modalit di un atto notarile.
***************************************************************************13/10
Una causa pu diventare plurisoggettiva anche per: intervento
dall'esterno di terzi, che decidono di intervenire nel processo
volont delle parti, che ritengono necessario che entrino nel
processo soggetti terzi istanza del giudice. [2909] Cosa giudicata.
Significato positivo: Una sentenza passata in giudicato fa stato
tra le parti e gli aventi causa. Le vincola come se fosse una norma
di legge. Significato negativo: coloro che non sono parti non sono
vincolati alla cosa giudicata di processo cui non hanno
partecipato. Ma se sono terzo quindi me ne posso fregare della
sentenza fra altri due soggetti? Ad es. magnate e subrette in
giudizio per la propriet di un gioiello. C' un gioielliere che
sostiene anche di avere propriet al gioiello. Pu non partecipare al
processo? Il processo pu incidere sulla sua sfera giuridica? Pu
essere per assoggettato agli effetti pratici della sentenza.
Creditore di un'azienda interessato al processo in cui si decide il
sopravvivere di un'azienda, perch potrebbe inficiare il suo
credito.
Siamo in quattro in macchina e Lotario ci tampona con la
Bentley. C' una causa tra uno dei quattro, per l'assicurazione ecc.
Gli altri tre danneggiati sono legittimati di agire autonomamente
per proporre un'azione connessa alla prima per causa petendi.
Possono anche intervenire nel processo stesso, ma si forma uno
schieramento tra le parti. un intervento litisconsortile (1).
Delibera assembleare societaria impugnata. Parti saranno i soci
impugnanti e la societ. Possono intervenire altri soci che non
hanno impugnato: possono, ma il loro intervento diverso da quelli
visti finora. Chiedono a loro volta l'annullamento della delibera,
fanno valere la stessa azione gi esercitata dall'attore (intervento
del colegittimato) (2). L'azione di sovrappone per causa petendi e
petitum. Anche in caso di liti condominiali. [105] Ciascuno puo'
intervenire in un processo tra altre persone per far valere, in
confronto di tutte le parti o di alcune di esse, un diritto
relativo all'oggetto o dipendente dal titolo dedotto nel processo
medesimo. Puo' altresi' intervenire per sostenere le ragioni di
alcuna delle parti, quando vi ha un proprio interesse. Il
conduttore ha l'interesse affinch il contratto di locazione rimanga
in piedi. Lite fra conduttore e proprietario dell'immobile, pu
intervenire il subconduttore? A quale titolo interverrebbe? Non ha
un'azione nei confronti del proprietario dell'immobile, che non lo
conosce neanche. Ha per scuramente un'interesse nella causa. Pu
fare un'intervento adesivo-dipendente (3): aderisce alla tesi
difensiva del suo dante causa, perch vuole mantenere il diritto.
Opposizione di terzo (principale o revocatoria). [404 c.p.c.] Un
terzo puo' fare opposizione contro la sentenza passata in giudicato
o comunque esecutiva pronunciata tra altre persone quando
pregiudica i suoi diritti. (1) (2) (3) ( 4) Gli aventi causa e i
creditori di una delle parti possono fare opposizione alla
sentenza, quando e' l'effetto di dolo o collusione a loro danno. Il
c. 2 lo stesso intervento adesivo-dipendente che abbiamo appena
visto. Ad es. abbiamo un conto aperto presso la panetteria, che
saldiamo a fine mese. Il panettiere nostro creditore, ma pu
intervenire in qualsiasi lite che abbiamo con un terzo? difficile
tracciare un confine sicuro. Si possono fare anche un parallelismo
con il 404, c. 1. Il parallelismo non perfetto perch non si tratta
di dipendenza in senso stretto. Il codice una base testuale, ma la
costruzione del sistema molto pi complessa. Leggere le note del
Mandrioli. [106] Ciascuna parte puo' chiamare nel processo un terzo
al quale ritiene comune la causa o dal quale pretende essere
garantita. Norma di applicazione molto ampia e frequente, come per
quanto riguarda la garanzia del terzo di chiamare il suo dante
causa in causa petitoria, o un terzo con cui si ha in comune la
causa. Ad es. curatore del fallimento agisce in giudizio ed
esercito azione di responsabilit nei confronti di
uno degli amministratori di una societ fallita, chiedendo il
risarcimento del danno. L'amministratore chiama solitamente gli
altri amministratori e i sindaci, per dividere con loro la
responsabilit. Piccola impresa appaltatrice sta costruendo un
immobile e sta erigendo un solaio. Il solaio cade, ferisce gli
operai e rallenta l'esecuzione dell'opera (processo penale..).
Causa del dipendente leso nei confronti dell'imprenditore,
responsabile per il sinistro. Quest'ultimo chiama in giudizio il
responsabile di sicurezza, il progettista ecc. Esigenze di
ripartizione interna di responsabilit. Quando queste chiamate
possono essere effettuate? [...] (Intervento per ordine del
giudice) [107] Il giudice, quando ritiene opportuno che il processo
si svolga in confronto di un terzo al quale la causa e' comune, ne
ordina l'intervento. Molto generica e rimessa alla discrezionalit
del giudice, che la eserciter quando riterr opportuna la
partecipazione del terzo. Serie di ipotesi in cui il processo nasce
semplice e poi aumenta la sua composizione soggettiva a seguito di
intervento o chiamata di parti o di giudice. Ci sono anche fenomini
di estromissione, in cui una parte esce dal processo, che sono
molto meno rilevanti. Art. 108. (Estromissione del garantito). Se
il garante comparisce e accetta di assumere la causa in luogo del
garantito, questi puo' chiedere, qualora le altre parti non si
oppongano, la propria estromissione. Questa e' disposta dal giudice
con ordinanza; ma la sentenza di merito pronunciata nel giudizio
spiega i suoi effetti anche contro l'estromesso. Ipotesi abbastanza
irrealistica. Di fatto la sentenza fa stato anche nei confronti
dell'estromesso, e ci vuole l'accordo di tutte le parti, obiettivo
molto difficile da raggiungere in un processo. Art. 109.
(Estromissione dell'obbligato). Se si contende a quale di piu'
parti spetta una prestazione e l'obbligato si dichiara pronto a
eseguirla a favore di chi ne ha diritto, il giudice puo' ordinare
il deposito della cosa o della somma dovuta e, dopo il deposito,
puo' estromettere l'obbligato dal processo. Sono debitore di 100,
c' lite tra Tizio e Caio su chi sia il vero creditore, posso
chiedere l'estromissione, perch a me non cambia nulla. Regime
processuale degli interventi. Il processo deve, gi nelle sue prime
battute, essere abbastanza istruito, e introdurre una nuova domanda
in fase avanzata (o un'eccezione o altro), ci sarebbe un ritorno
indietro. Tutto ci deve tendenzialmente avvenire nelle prime
battute del processo, sia la chiamata in causa di terzo, sia
l'intervento di terzo. Termine preclusivo molto anticipato, che
coincide con il termine dato al convenuto per la costituzione in
giudizio (20 giorni prima della prima udienza). Eccezione
immediata: un terzo che agisce in giudizio solo per la tutela dei
propri interessi, con intervento adesivo-dipendente. Egli pu
intervenire anche dopo il termine. Se si coniuga tale fatto con il
principio di preclusione, ne conseguir che l'interventore che vuole
proporre una domanda, dovr farlo subito, se non vuole proporla,
anche dopo. Il convenuto che deve chiamare in causa un terzo deve
dichiararlo nella comparsa di costituzione in risposta [167]. ci
deve essere notifica al terzo, e anch'esso deve avere un termine
per costituirsi. Viene fatta un'udienza solo per autorizzare il
convenuto sistema dell'art. 269. [269] Alla chiamata di un terzo
nel processo a norma dell'articolo 106, la parte provvede
mediante citazione a comparire nell'udienza fissata dal giudice
istruttore ai sensi del presente articolo, osservati i termini
dell'articolo 163-bis. Il convenuto che intenda chiamare un terzo
in causa deve, a pena di decadenza, farne dichiarazione nella
comparsa di risposta e contestualmente chiedere al giudice
istruttore lo spostamento della prima udienza allo scopo di
consentire la citazione del terzo nel rispetto dei termini
dell'articolo 163-bis. Il giudice istruttore, entro cinque giorni
dalla richiesta, provvede con decreto a fissare la data della nuova
udienza. Il decreto comunicato dal cancelliere alle parti
costituite. La citazione notificata al terzo a cura del convenuto.
Ove, a seguito delle difese svolte dal convenuto nella comparsa di
risposta, sia sorto l'interesse dell'attore a chiamare in causa un
terzo, l'attore deve, a pena di decadenza, chiederne
l'autorizzazione al giudice istruttore nella prima udienza. Il
giudice istruttore, se concede l'autorizzazione, fissa una nuova
udienza allo scopo di consentire la citazione del terzo nel
rispetto dei termini dell'articolo 163-bis. La citazione notificata
al terzo a cura dell'attore entro il termine perentorio stabilito
dal giudice. La parte che chiama in causa il terzo deve depositare
la citazione notificata entro il termine previsto dall'articolo
165, e il terzo deve costituirsi a norma dell'articolo 166.
Nell'ipotesi prevista dal terzo comma restano ferme per le parti le
preclusioni ricollegate alla prima udienza di trattazione, ma i
termini eventuali di cui al sesto comma dell'articolo 183 sono
fissati dal giudice istruttore nella udienza di comparizione del
terzo. (2) La prima udienza sar cos quella in cui gi si potranno
prendere i provvedimenti perch le parti sono tutte presenti.
Prossimo mercoled non c' lezione perch c'.........
Principio di legalit e processo penaleQuando: 19/10/2011 alle
11.00. Dove: Aula Magna - Edificio A, III piano Mercoled 19 ottobre
2011 alle ore 11, presso lAula Magna, terzo piano delledificio
centrale di Piazzale Europa 1, in occasione dellApertura dei corsi
di Giurisprudenza per lAnno accademico 2011 2012, Gilberto Lozzi,
professore emerito di Procedura penale presso lUniversitLa Sapienza
di Roma, terr una conferenza dal titolo Principio di legalit e
processo penale. Si rinnova quindi lappuntamento annuale con gli
studenti in occasione dellavvio dei corsi della Facolt di
Giurisprudenza dellUniversit degli studi di Trieste. Il tema scelto
per la prolusione Il principio di legalit e il processo penale di
stretta attualit poich investe i rapporti tra legge e giudice nel
contesto del processo penale. La riforma del codice di procedura
penale del 1988 aveva suscitato attese quasi messianiche sulla
rifondazione, su basi democratiche, del nostro processo penale.
Quelle aspettative sono state in larga parte deluse e il modello di
giustizia penale disegnato dai riformatori si perduto. I principi
fondamentali sono stati disattesi e soprattutto il principio di
legalit appare in grave sofferenza: uno dei fattori della crisi
rappresentato dal patteggiamento e, pi in generale, dagli istituti
della giustizia negoziata che operano come un potente incentivo a
pratiche contra legem. Si tratta, per, di strumenti essenziali per
garantire la ragionevole durata del processo. Di queste
contraddizioni e delle prospettive della giustizia penale parler
uno dei maestri della procedura penale italiana, il prof. Gilberto
Lozzi, professore emerito di Procedura penale nellUniversit degli
Studi La Sapienza di Roma. Per il professor Lozzi si tratta di un
gradito ritorno nellAteneo triestino: ha infatti insegnato
Procedura penale a Trieste dal 1968 al 1974. PRINCIPIO DI LEGALIT E
PROCESSO PENALE Programma
Indirizzo di saluto del Rettore Francesco Peroni Paolo
Giangaspero Preside della Facolt di Giurisprudenza Mitja Gialuz
Docente di Procedura penale 11.15 Gilberto Lozzi Professore emerito
di Procedura penale nellUniversitLa Sapienza di Roma Principio di
legalit e processo penale 12.15 Dibattito Per informazioni: Centro
Servizi della Facolt di Giurisprudenza tel. 040 558 3065 / 3066
e-mail: [email protected] [email protected] [164, c. 3 e 5] Nullit
dell'atto di citazione. La costituzione del convenuto sana i vizi
della citazione e restano salvi gli effetti sostanziali e
processuali di cui al secondo comma; tuttavia, se il convenuto
deduce l'inosservanza dei termini a compa
