se hace incesante con ayuda de un lengua-je que no tiene todavía nada de concretoni de normal, pero que es, permítasenos se-guir usando de la metáfora, el primer des-frizamiento».

"Y se explica mayormente el cambio quese experimenta con la educación, luego quese sabe con los trabajos de tantos especia-listas que se han ocupado de la cuestión,que la invalidez del sordomudo no es sinoen una proporción muy mínima, el resulta-do de un proceso degenerativo hereditario;son poco frecuentes las anomalías de fun-cionamiento mental y los estigmas físicosapreciabks envestos sujetos, existiendo enellos, por el contrario, una vivacidad inte-lectual pronunciada, notable especialmenteen el momento en que empiezan a sentirlos primeros efectos de la educación, y sien-do frecuente observar, no sólo entonces si-no durante el resto de la vida, el predomi-nio que adquieren ciertas facultades comocompensación de las deficiencias que su-fren, obra que es, como se ve, el resultadono d-e un desequilibrio natural, sino del ejer-cicio y la acción provocada de la propia vo-luntad.

"Nada más erróneo que el considerar lasordomudez dependiente siempre de la de-generación hereditaria. Las investigacionesanatomo-patológicas de estos últimos tiem-pos, tienden precisamente a probar que di-cha causa, lejos de ser constante, está re-presentada por una muy pequeña propor-ción de casos. La mayoría de los sordomu-dos cuyos antecedentes hereditarios y deinfancia se conocen, lo son por lesión delórgano de la audición ocurrida después delnacimiento y conocida de los suyos, y enproporción mucho menor —el 21 % segúnlas estadísticas— han nacido así, o se hanhecho sordos después del nacimiento porcausas dependientes de una enfermedad ce-rebral cuya esencia parece ser puramenteinflamatoria y no de orden embriogénico".

"Parrot creía que dicho proceso obedecíaa esa afección que él llamaba atrepsia yque, como se sabe, depende de una infec-ción intestinal prolongada, a la cual se unencomo consecuencia, alteraciones de la nu-trición general bien conocidas. Otros lo hanreferido a la sífilis hereditaria, a la que,como también se sabe, se le da por algunosla causa del raquitismo. Para otros, la tu-berculosis sería uno de los motivos frecuen-tes de esta lesión. Es el caso que los ochodécimos de una masa de sordomudos some-tidos a un examen conveniente, deben suestado a una causa local que ha actuadodespués del nacimiento y que en los dosdécimos restantes, siendo congénita o ad-quirida después del nacimiento, la lesión

tiene por origen diversos factores que lamayor parte de las veces, no pueden refe-rirse sino a procesos específicos en la ve-cindad del órgano auditivo (porciones me-níngeas que tocan el oído interno y cir-cunvoluciones cerebrales limítrofes) o a le-siones inflamatorias producidas en el senomismo de los órganos en cuestión, inacce-sibles a nuestra observación y sólo recono-cibles más tarde por la atrofia que han de-jado. En cuanto a la falta de desarrollo em-briogénico del órgano auditivo, se explicafácilmente el proceso, pero no la falta dedesarrollo de los centros destinados a re-cibir y a transformar las imágenes auditi-vas, proceso del cual no puede hacerse teó-ricamente una reconstrucción plausible".

"En lo que toca al grado de desarrollomental de los sordomudos, hay que decirque entre éstos se encuentran tantas dife-rencias como en el individuo normal. Cas-per y Bonnafont en sus respectivos traba-jos sobre la responsabilidad de los sordo-mudos (art. citado) creen que por más quela educación especial recibida haya sido dereal provecho, estos sujetos son siempre se-res incompletos cuya capacidad debe ser li-mitada y atenuarse la responsabilidad. PeroTardieu dice que sólo lo sordomudez dejadaen el abandono, constituye un estado evi-dente de inferioridad mental, en el cual laresponsabilidad moral, sobre todo, debe sermedida con indulgencia."

"La educabilidad del sordomudo es unhecho probado y que no tiene límites don-de detenerse. Los que de éstos hayan ad-quirió la enseñanza suficiente -para hacerfrente a la lucha por la vida y para comu-nicarse con sus semejantes, pueden obrarlibremente y con plena conciencia de susactos. Dice Tardieu: «El sordomudo que harecibido los beneficios de la educación, nodifiere pues de los demás hombres en eldoble sentido de su responsabilidad y desu capacidad, y el médico perito no admi-tirá la irresponsabilidad o la incapacidad,sino para aquéllos que estén completamen-te privados de instrucción o que hayan que-dado, como aún se ven ejemplos en el cam-po y en las aldeas pobres y retiradas, enel estado originario> (Tardieu, Elude medi-co-legale sur la folie, París, 1872)" (»).

III. Evolución histórica de la sordomu-dez. La ciencia de enseñar a hablar a losmudos es, seguramente, de origen muy re-moto. De otra manera no se explicaría quelos jurisconsultos de Roma discutieran susituación de inferioridad. Ciertos textosautorizan a suponer que bajo el imperio yquizás en los tiempos de la República, hi-

(9) Veiga, F. de, Estudios médico-legales, pá-ginas 336 y slgs.

ciéronse tentativas para educar a los' sor-domudos.

Ulpiano dice: Lex Tabularum furiosumitemque prodigum, qui bonís interdictus est,in curatione esse adnatorum («>). Ortolánobserva que "las palabras pródigo y furiosotomábanse en las XII Tablas en sentidomuy limitado, que los pretores se habían vis-to obligados a extender, y como en todos loscasos comprendidos en este sentido máslato, nombraban ellos mismo al curador ( l l).

A juicio de Petit, el pretor nombraba cu-radores "a los sordos, a los mudos, y a losque una grave enfermedad impide velar porsus intereses. Estos curadores administrabano daban su consentimiento, según el ca-rácter de la incapacidad" í1*).. Pero con-forme se perfeccionaban las institucionesjurídicas, aparecían textos'declarando ex-presamente 1a incapacidad del sordomudo.Asi puede leerse en las Institutas sed etmente captis et surdis et mutis e qui per-petuo morbo laborant, quia rebus sui supe-resse non possunt, curatores dandi sunt ( i r i) .

En Roma, el sordomudo de nacimientono podía testar, hacer donaciones de bienespara después de su muerte, manumitir e£<clavos, etcétera ni realizar los actos per-mitidos a los ciudadanos romanos. La inca-pacidad era la regla con alguna excepciónen favor de los dotados de inteligencia su-ficiente como para conocer sus derechos yexpresar su voluntad. Se encuentran enalgunos textos alusiones de este género,pero se refieren al mudo que no es sordoo al que se ha vuelto sordo sin haber sidomudo.

En Esparta, antea de Licurgo, los sordo-mudos estaban excluidos de la sociedad. Yen la Atenas de Péneles lo mismo que en laRoma de Augusto, eran considerados des-pojos del idiotismo y de la locura. Se lostrataba como esclavos y todos los filósofos,historiadores y médicos de la antigüedad,coinciden en el error de negarles categoríahumana, porque creían que sólo la palabratenía el privilegio de a-nalizar y trasmitirel pensamiento.

La rudimentaria educación que recibie-ron algunos, permanecía ignorada. Los queenseñaban, hacíanlo por afecto personal,por razones de parentesco con el enfermo,o para complacer el pedido de alguna fa-milia ilustre, pero sin que tales ensayas con-siguieran destruir el prejuicio de la época

(10) Dlpinno. Reg. XII párr. 2'.(11) Ortolán. Explicación histórica de las Ins-

tituías del emperador Justiniano, t. 1, p&g- 221.Cerní, MainK, Cours dti Droit romain, párr. 357,pág. 191.

(12) Petit, E., Tratado elemental de Derecharomano, 1917. t. 1, p¿g. 161.

(13) Instituías, ley 1», tít. 23, párr. 4', de cu-rotorttms.

que veía un peligroso hechicero en el im-provisado maestro.

Si los antiguos clasificaban a los sordo-mudos, entre los idiotas y los dementes, lospersas y los egipcios venerábanlos como"privilegiados del cielo y favoritos dé los dio-ses". En la india, el pueblo cree todavíairremediable su incapacidad, porque juzganque sordomudez y debilidad de espíritu sontérminos sinónimos y que el mutismo es uncastigo divino por crímenes cometidos du-rante una vida anterior. Los galos sacrifi-caban a ios sordomudos y los bárbaros ioscreían indignos de compasión.

Estos conceptos gravitaron sobre el des-tino de los seres privados del oído, retar-dando la solución del problema de su capa-cidad civil. Sin embargo, tres siglos antesde Jesucristo, no había escapado al ge-nio de Aristóteles, que la ausencia de la pa-labra proviene de la sordera (").

La doctrina cristiana despierta ciertasimpatía en favor del sordomudo. Ya no selo persigue, pero siempre es subestimadasu condición humana. Los teólogos le nieganel nombre de fieles y San Agustín los exclu-ye del conocimiento de las verdades de laley (i»).

En la Edad Media se descubre el germende la obra destinada a superar con rigorcientífico la situación de estos incapaces.Los monjes de la orden de Citeaux mencio-nan la primera dactilología conocida y enalguna crónica del siglo xv, se cita un casode educación de sordomudo. Ello no obs-tante, las viejas leyes feudales no les reco-nocían derecho alguno a la posesión de losfeudos y goce de los privilegios. El anti-guo Derecho francés los declaraba abso-lutamente incapaces porque entonces noexistían los consejos Judiciales y como elconcepto de interdicción tenía la reciedum-bre de la época, no es extraño que vivieranprivados de ejercer los derechos más ele-mentales.

Las leyes de Partidas situaban en el mismoplano a huérfanos y sordomudos al prescri-bir- "en que manera deue ser fecha la Cartaquando el guardador del huérfano vende al-gunas cosas que sean rayz, de las que deltiene en guarda".

Expone el legislador que "las cosas delos huérfanos que son rayz, non se puedenligeramente enagenar, fueras ende por deb-da, o por gran pro de los huérfanos assicomo mostramos en el titulo que fabla deellos, e aun entonces deuese fazer con otor-gamiento del juez del lugar, andando lacosa públicamente en almoneda treinta días;porende queremos mostrar en que manera

(14) Parrel y Lamarque, Les sourds-muets, pá-plna 224,

(15) Parrel y Lainarque. ob. clt., pág. 224.

deue ser fecha la carta de tal vendida, por-que el comprador pueda ser seguro de lo quecompare, e el guardador del huérfano seguarde de yerro, e dezimos que deue ser fe-cha en esta manera..."

En los párrafos siguientes se detalla elprocedimiento a seguir, y concluye diciendo"e en esta manera misma, e por estas razo-nes, deuen ser fechas las cartas, que ouierende fazer, de las vendidas que fizieren losGuardadores de los bienes de los mudos, ede los sordos, e de los desmemoriados, e delos desgastadores de lo suyo, quando ven-dieren alguna cosa, de qualquier dellos, queser raya" 0«).

Destaca por último, "quien puede ser dadopor guardador de huérfanos e de sus bie-nes", mediante el recurso de enumerar losque adolecen de incapacidad para desem-peñar el cargo, a cuyo efecto dice que "nondeue ser mudo, nin sordo, nin desmemoria-do, nin desgastador de lo que ouiere, ninde malas maneras. E deue ser mayor deveynte e cinco años, e varón e non mu-ger" (i?).

En el Renacimiento, el problema atrae laatención de nobles espíritus, Montsigne sepregunta porqué los sordos no hablan yresponde: "No es solamente por no haberpodido recibir la instrucción de la palabrapor los oídos, sino más bien, porque el sen-tido del oído del cual están privados, serelaciona con el de la palabra y mantienecon él un nexo natural" (is).

En Italia, Jerónimo Cardán (1501-1576)advirtió que el sordomudo, aún sin poseer ellenguaje articulado, tiene el recurso de acer-carse al mundo exterior mediante signos ygestos convencionales, porque es intelectual-mente capaz de comprender la realidad quelo circunda. Sostuvo que la escritura puedereflejar el pensamiento sin el vehículo dela palabra: en consecuencia, el sordomudoentiende y puede comunicarse por escrita.Cardán fue el primero en indagar las posi-bilidades de la pedagogía de los sordos yproclamar su derecho a la cultura.

En España, el benedictino Pedro Poncede León (1520-1584) fue el creador de laenseñanza práctica. Recluido en un conventodonde la congregación observaba la regladel silencio, y los monjes comunicábanseentre sí por la mímica y la dactilología, elcélebre maestro se inspira en esa disciplinapara educar a sus alumnos sordos. Dijo ha-ber recibido de San Juan Bautista el donde enseñar a hablar a los sordomudos. Se-gún acta encontrada en 1578 en el monas-

terio de San Salvador de Oña, varios auto-res afirman que educó a muchos "hijos degrandes señores y de grandes personajes".Sus discípulos "hablaban, escribían, calcu-laban, rezaban en alta voz, se confesaban,ayudaban a decir misa, y razonaban muybien sobre filosofía y astronomía". Con-forme a la tradición de la noble/a castrense,estaban exentos del manejo de las armas-y de la práctica de la equitación. Uno se or-denó de sacerdote, y otros heredaron ma-yorazgos y títulos nobiliarios.

Ponce de León no expuso su sistema por-que el manuscrito fue destruido cuando seprodujo la invasión a España; pero es indis-cutible que fue el primer maestro que en-sayó con éxito la desmutización e instruc-ción de sus alumnos por el método oral,adoptado por el congreso de Milán en 1830y difundido luego en los institutos de cul-tura de todo el orbe civilizado (i»). Este he-cho basta para considerarlo el creador delarte de enseñar a hablar a los mudos y lafigura más eminente de la pedagogía es-pecial de la materia.

Juan Pablo Bonet (1579-1633) publicó unlibro dedicado al rey Felipe III, que es unadmirable documento metodológico-grama-tical para la enseñanza de los sordomudos.Su obra tiene alto valor moral, social ypedagógico y con justificada razón díjoseque. el secretario del Consejo Supremo deAragón fue el hombre que con Ponce deLeón y Ramírez de Carrión rompió la tra-dición "que hacía del sordomudo un serextraño, ineducable, consinguiendo desen-volver sus facultades y desatar su lengua,restituyéndole al consorcio social del cualse hallaba en cierto modo separado" (2 I )).

El abate Carlos Miguel de L'Epee (1712-1789) fundador del primer instituto enFrancia y en el mundo, ejerció con fervorde apóstol su magisterio en la enseñanzade la lengua a los sordomudos. Predicó en-tre los hombres la necesidad de distinguirentre el instruido y el abandonado a símismo, que para explicarse recurre a unamímica primitiva, y el cristiano deber deintensificar la obra de desmutización paranutrir el entendimiento de los seres priva-dos del oído y de la palabra mediante unproceso de reeducación auditiva. La accióndel ilustre maestro francés, contribuyó po-derosamente a modificar el concepto de laincapacidad absoluta del sordomudo, ypronto se generalizó la creencia de que susdefectos naturales no revelan falta de inte-ligencia, sino ¡a despreocupación por co-rregirlos.

(16) Las Siete Partidas, de Alfonso el Sabio,Part. 3', tit, 18, ley 60.

(17) Id. id., Part. 6', tit. 16, ley 4». Conf.ley 14.

(18) Parrel y Lamarque, ob. cit., pág. 225.

(18) Sal'/at, B. M., Tratado de Derecho drilargentino, "Parte general", 1922, pág. 380.

(20) Bonet, J. P., Reducción lie las letras. Ma-drid, 1930.

Se impuso entonces el concepto de quesin educación y hábitos de cultura, es ine-vitable que los sordomudos ignoren las leyesde su país. Si desconocen sus derechos y de-beres, no pueden reclamar los unos ni so-meterse a los otros. Pero la acción del maes-tro los- transfigura, recuperan su lugar enla sociedad, se vuelven socialmente útiles,y con la palabra conquistan la plenitud desu capacidad, con alguna excepción necesa-ria desde el punto de vista legal, creada porsu escasa experiencia auditiva.

En Inglaterra Johannes Wallis (IBie-^lTOS)profesor de la Universidad de Oxford, es-tudia la formación de los sonidos y expresaideas muy justas sobre la enseñanza de lalengua destacando que no basta dar la pala-bra al sordomudo porque también está encondiciones de exteriorizar su pensamiento.

En Holanda, Van Helmont (1618-1699)hace notables observaciones y Jean ConradAmmán (1659-1724) médico suizo naturali-zado holandés, implanta en los países delengua germánica el método oral, que hatomado este nombre por oposición al de lossignos del Abate L'Epée, denominado mé-todo francés, aunque en la misma época elabate Deschamps fundaba en Orleans unapequeña escuela de sordomudos, practicabael primero, juzgándolo superior al otro.

En Alemania, el abate Heincke (1723-1790)fundador de la primera escuela abierta enLeipzig en 1778 y que sostuvo con L'Epée unapolémica famosa, fue el iniciador, en supaís, del método oral ideado por Ponce deLeón. El sistema consiste en sustituir el len-guaje mímico por la palabra articulada yel oído por el tacto y la visión. El enfermoadquiere la palabra mediante sensacionestáctiles que recibe colocando su mano sobreel pecho, la nariz o la garganta del profe-sor. Este deletrea las palabras y el sordoprocura-traducir las vibraciones recogidasal tacto, "lee" en sus labios los movimientosrealizados para emitir los sonidos, y tratade imitarlos, con lo cual se llega paulatina-mente a la desmutización.

El español Rodrigue Pereire (1715-1780)naturalizado en Francia, promovió en supatria adoptiva la enseñanza por el métodooral, realizando obra análoga a la de Heinc-ke en Alemania. La escuela de Ponce deLeón se impuso en forma definitiva en elterreno pedagógico actuando como unafuerza de recio poder estimulante en el des-tino de los desheredados del oído.

Cuando se redactaba en la exposición demotivos del Código Napoleón la parte refe-rente a donaciones y testamentos, Bigot dePreameneu dijo: "Después que por los feli-ces resultados de la Beneficencia y del Ge-nio, los sordomudos han sido restituidos a

la sociedad, quedan capacitados para llenarsus deberes y ejercer sus derechos".

La legislación moderna ha resuelto ladisyuntiva de la capacidad civil del sordo-mudo, invirtiendo los términos de la viejacodificación romana y feudal. Antes la in-capacidad era la norma y la capacidad laexcepción; hoy la capacidad es la norma yla incapacidad la excepción. El principionormativo de la capacidad cede en benefi-cio del sordomudo ineducado o interdictopara protegerlo y suplir su ineptitud enciertos actos, pero el régimen de la ley tie-ne un justo sentido de defensa social, comoen el caso del individuo atacado de enfer-medades mentales.

Actualmente el sordomudo goza de losderechos civiles y políticos de las personasnormales. Tiene idénticas obligaciones, sal-vo impedimento derivado de su insuficien-cia física pero llegado a su mayoría de edad,puede testar, hacer y recibir donaciones,actuar como testigo o parte en actos priva-dos o notariales, elegir y ser elegido, dis-poner de sus bienes, contraer matrimonio,etcétera y en síntesis, desplegar sus activi-dades sin otra limitación que la ayuda deun intérprete cuando las circunstancias ha-cen necesario que exprese oralmente su vo-luntad o dé explicaciones difíciles en pre-sencia del oficial público.

La recuperación del niño sordo se realizaen el siglo xix con la fundación de innume-rables institutos en las cinco partes del mun-do. El sordomudo conquista irrevocablemen-te su puesto. Corresponde a nuestro tiempola tarea de perfeccionar los métodos de en-señanza para aislar su vida anímica de todareclusión interior, explorar su psicología yestudiar su personalidad, para ayudarle acomprender la viva realidad de su alma.

IV.. Un libro olvidado: Tratado legal so-bre los mudos escrito en 1550, por el licen-ciado Lasso (2i). Este viejo infolio castella-no, contiene un comentario crítico y notasde Alvaro López Núñez, que lo publicó enMadrid en 1919. Expresa el prologuista, sudeseo de cooperar al progreso de la enseñan-za para personas privadas del oído y de lapalabra, divulgando el notable alegato ju-rídico que en forma de carta escribiera ellicenciado Lasso, promediando el siglo xvi"el ilustre señor don Francisco de Tobar, le-gítimo sucesor del marquesado de Berlanga,e pariente mayor de la casa de Tobar'.

Recuerda López Núñez que los nombresesclarecidos del monje leonés Fray PedroPonce, del aragonés Juan Pablo Bonet, deManuel Rodríguez de Carrión, y del hispa-no-portugués Jacobo Rodríguez Pereira,

(21) Nota crítica del autor publicada en la Re-vista de Sordomudos María Ana Mac-Cotter deMadraza, Bs. Aires, año 1, junio de 1950, pág. 84.

prueban que fue España 'la patria de re-dención social del sordomudo, pues sus hom-bres de ciencia consiguieron desvanecer unafalsa interpretación del texto aristotélico,que difundió, aun en los espíritus más cul-tos de la época, el dogma de que los sordo-mudos eran absolutamente incapaces de ad-quirir la palabra y de instruirse en las cien-cias y en las artes.

El manuscrito de Lasso fue fragmenta-riamente publicado por Bartolomé José Ga-llardo en el tomo tercero de la "Bibliotecaespañola de libros raros y curiosos" y com-pleto por Faustino Barbera en la Revistavalenciana de ciencias médicas; pero sóloen la presente reedición, se hace ampliaexégesis de la obra, de la vida y de la doc-trina de su autor, y se reproduce, expur-gado de erratas, el íntegro texto original,escrito por Lasso en el monasterio de SanSalvador de Oña, donde pudo admirar losmaravillosos resultados que en el arte deenseñar la palabra, obtuvo el benedictinoFray Pedro Ponce de León, que a la sazónprofesaba en aquel convento, fundado entierras de Burgos por los condes de Castillaen los primeros años del siglo xi.

El comentarista confiesa que no obstantesus empeñosas búsquedas, con la colabora-ción de eruditos, bibliógrafos y críticos, al-guno tan eminente como el extraordinariopolígrafo D. Marcelino Menéndez y Pélayo,para esclarecer la biografía de Lasso en eláureo panorama del renacimiento español,sólo consiguió reunir vagas referencias sobresu edad, aficiones intelectuales y viaje aOña, motivado por su deseo de asistir a lacátedra de Ponce de León, "la primera quese abrió en el mundo para enseñar a hablara los mudos".

Estas referencias, confirmadas por brevesrasgos autobiográficos de Lasso, autorizana suponer que hallábase en la plenitud desu vida el 8 de octubre de 1550, fecha deltratado, cuyo tono polémico y doctrinario,tanto como su estilo sobrio y acerado en lafrecuentación de los teólogos, filósofos yjuristas de la antigüedad, revelan al letradoy al humanista que plantea y defiende lú-cidamente su tesis, con argumentos y ejem-plos de clásica belleza, extraídos de los gran-des libros y de la historia.

Las propias palabras del autor sugierensus preferencias y las fuentes de su inspi-ración: "Me he detenido algún tanto másde lo que mi profesión requiere, porque comoaquesta sea jurídica y es motivo y causafinal de mi estudio, y accesoriamente en laprosecución y lectura de la presente mate-ria especialmente por ser tan nueva e inau-dita, se me ofreciese tocar algunas materiassabrosas de humanidad, no por tanto que-rría perder lo más por lo menos, pues delOMEBA - XV - 20

un estudio me precio en lo principal yel otro estudio tengo por accesorio y de re-creación".

Su afición por la pedagogía de los mudos—que acabaría por inspirarle su célebre de-fensa— adviértese a través de esta confe-sión: "...Una de las causas más principa-les que con toda voluntad me movió a ha-cer mudanza ¿de la corte para venir a estemonasterio de Oña, donde al presente vues-tra merced y el señor don Pedro su herma-no residen, fue poder testificar de vista unanovedad tan grande que por razón de sugrandeza menos que con verse y compren-derse por vista dé ojos, tuve por dificultosae imposible de natura, poder acabar decreerlo; que como sea en mayor novedad ymisterio el verse, tratarse y entenderse, queno el oírse, y lo que en ausencia de vuestramerced se dice, he tenido por mejor el de-tenerme para escribirlo, que la brevedad demi partida que con algunos otros negociosse me ofrecía".

El planteo revolucionario de Lasso estribaen afirmar que el mudo que aprende ahablar, ya na puede ni debe ser consideradomudo... Cesa la incapacidad que lo inhibíapara la vida de relación y cprnercio jurídicocon los demás hombres. El antecedente me-dular de esa nueva concepción de derecho,fue la enseñanza de Fray Pedro Ponce deLeón, enseñanza cuyos sorprendentes re-sultados dictáronle las expresiones de "nue-va, extraordinaria y peregrina". Adjetivossobrecargados de énfasis, pero de exactitudinfalible, como lo ha reconocido la poste-ridad al juzgar el valor y las insospechadasproyecciones científicas del método descu-bierto y practicado por el excelso benedic-tino leonés para cumplir su inmortal apos-tolado.

Y aquí llegamos al distingo esencial queel licenciado establece entre los mudos a-natura. y los mudos ex-accidente. Los mu-dos que los profanos cultos o incultos lla-maban mudos a-natura, para Lasso son,simplemente, mudos ex-accidente, porque"por razón del accidente de la enfermedadquedan las criaturas mudas, porque si fue-se por razón de natura con que nacemos,todos seríamos sordos y mudos; pues siesto es así como es, no se pueden los hom-bres que no hablan de su nacimiento lla-mar mudos de natura, sino mudos ex-acci-dente, pues por razón de alguna enferme-dad dejan de oir y dejan de hablar y noporque natura les quite el hablar y el oírmás de aquel tiempo regular y comúnmenteles quita a todos, aunque el vulgo haya sos-tenido y sostenga lo contrario en que se hanfundado y se .fundan todos los que hastahoy día han escrito. Y como la enferme-dad es causa del apocamiento y vencí-

miento de la virtud que basta para impe-dir a que no haya naturaleza su curso, asi,por el contrario, obrando las fuerzas de lavirtud, ayudada con el favor de naturale-za, es parte para expeler y alcanzar loscontrarios y enemigos de la enfermedad,para que los que llamamos mudos a-na-tura en la forma susodicha, puedan hablary oír y durante la enfermedad los tales queno hablan se llaman mudos, y quitada ypelida la enfermedad vienen los hombres aoír y hablar... pues en efecto de verdad,no hay mudo, aunque sea de su nacimiento,que no sea ex-accidente, que bastó a pri-var las fuerzas de naturaleza".

Al citar nuestro licenciado la ley Discrc-tis, que prohibe testar a los mudos a-na-tura con una salvedad en favor de los queescriben, conforme lo dispone la ley 13,título 1" de la sexta partida, piensa quemás lógicas razones militan para exceptuartambién al mudo que escribe y habla; ycuando menciona el texto ítem surdus etmutus de Justiniano, vuelve sobre su de-fensa predilecta, subrayando que este mu-do es el incapaz ex-accidente y no a-natu-ra, con lo cual aniquila definitivamente elerror común de su siglo, de que el mudoa-natura, nunca podría hablar ni escribir.Añade que si los juristas de Roma hubie-ran presentido que el mudo denominadoentonces a-natura era apto para adquirirla palabra, la habrían clasificado en unasituación privilegiada como el mudo acci-dental en el citado texto.

Estudia después Lasso la doctrina de losimpedimentos de hecho y de derecho. Elimi-nando oí impedimento de hecho, cobra re-lieve la causa que genera la validez y cali-dad jurídica del acto. El mudo tiene en sudeficiencia física una incapacidad de hechoque lo excluye de la sucesión en el mayo-razgo, pero corregida la mudez, desapare-ce el obstáculo y la prohibición legal quese deriva del mismo.

Idéntica cosa sucede con el impedimentode derecho y con más significativos alcan-ce, porque ya no se trata de una cuestiónde fondo sino de forma, como pasa con elmarido respecto a la mujer, y con el cura-dor respecto al pupilo. Un contrato forma-lizado sin la necesaria venia tutelar o delesposo, por un niño o una mujer casada,carece de valor, es "ninguno de derecho",pero —agrega Lasso— si se aprueba y ra-tifica y tiene por bueno por los tales cu-radores y maridos, el tal contrato se hacefuerte y válido de derecho, porque cesa yse excluye el impedimento del derecho, pordonde eran inválidos y ningunos.

Lo mismo, cabalmente, ocurre con la mu-dez —concluye el autor— pues "en la su-cesión del tal mayorazgo, no se puede dar

y asignar de derecho razón alguna que elhablar los hombres se requiera de subs-tancia para suceder en los tales mayoraz-gos, sino tan solamente de forma (porqueaquesta es la que da la fuerza a la sucesiónen la prohibición y exclusión de semejantemudos), el tal mudo, en hablando, se hacehábil y capaz para suceder en el tal mayo-razgo, y desde aquel punto y momento nose puede llamar mudo y así, de derecho, hade ser forzasamente admitido".

Con referencia al derecho de testar, co-menta Lasso los textos romanos y de laley de Partida, desmenuzando con agudo yhábil instinto de jurista, el probable estadode ánimo del fundador del mayorazgo, quienpensando, ciertamente, que el mudo jamáshablaría, lo excluye de la sucesión e ins-tituye herederos a personas extrañas.

Pero si el mudo adquiere la palabra "seha de pensar y considerar que en el mismoinstante y momento que habla, ser la volun-tad del testador que sea llamado y admiti-do en los tales mayorazgos; que así como semudó el estado en el hablar, así de dere-cho se ha de pensar ser mudada la vo-luntad del testador o fundador en la talinstitución".

La voluntad de los fundadores de mayo-razgos debe ejecutarse con equidad ceñidaa los sentimientos éticos y a las costum-bres del medio ambiente; debe encontrarseel modo de evitar una hermenéutica que re-sulte odiosa y contraria al interés social.En consecuencia, "el mudo de natura, se hade dar par no mudo pues habla... y en.especifica forma hablando, se viene a veri-ficar y cumplir la voluntad y consentimien-to del que formó e instituyó el dicho ma-yorazgo"..

Dice Lasso que corresponde anular lacláusula que excluye al mudo de la suce-sión del mayorazgo. Sólo por inadvertidoerror de nombre, pudo el fundador llamarmudo a-natura a quien lo era ex-acciden-te, pues todos, sin excepción, pueden lle-gar a hablar, merced a las enseñanzas delfundador de la mudística española.

Transcribo sus palabras: "El no hablarel mudo es por razón de alguna enfermedadque hizo cambiar el curso de natura, y noobstante que el vulgo a aquestos tales losllame mudos a natura, en efecto en verdad,no deja de ser error pues por razón de la en-fermedad, se han de llamar verdaderamen-te mudos ex-accidente y no mudos a-natu-ra. .. y los mudos ex-accidente, no son ex-clusos en la sucesión de los tales mayoraz-gos; luego, bien se sigue, que por el mismocaso, no serán exclusos los que han llama-do y llaman mudos a-natura, así como co-menzaron perfectamente a hablar, pues

por razón de la, habla se averigua y justi-fica ser mudos ex-occidente, pues hablancesando el impedimento que les impide elhablar y no mudos a-natura y que aquestoJurídicamente se prueba por lo que dichoy alegado habernos y ser aquesta la volun-tad del testador y fundador del dicho ma-yorazgo, notablemente se colige por lo quedice el Bartolo...".

Concluye el autor la primera parte de sualegato —la única que interesa a la espe-cialidad civil, pues en la segunda conside-ra aspectos filosóficos y didácticos del te-ma— aseverando que si el mudo enteramen-te privado de la facultad del lenguaje nopuede retener ningún bien, en la hipótesisinversa debe admitirse que el sordoparlanteconserva plenamente su capacidad civil pa-ra la sucesión en los mayorazgos, porque"siendo hábiles y llamados de derecho na-tural, en el mismo instante y momento es-tá obligado el tal fundador, en el foro desu conciencia; y pues tiene esta obligaciónel tal fundador, no se presume de derechoquerer excluir y extrañar a los tales mu-dos que hablan, antes de derecho son admi-tidos y llamados según los fundamentosy textos que alegados habernos".

Este libro —hoy casi ignorado— merecela atención de los hombres de ley pues ensus páginas vibra un noble afán de justi-cia y de respeto por la dignidad humana.Para su ilustre autor la mudez "no es señalde natura", sino "señal de enfermedad y deflaqueza de materia".

Su inteligencia superior y su espíritu cla-rividente nutridos de idealismo, repudianla interpretación materialista de la sen-tencia bíblica —"guardaos de aquéllos aquienes natura señaló"— y el frío individua-lismo romanista estratificado en fórmulasrígidas e implacables, que situaban a lossordomudos en el plano de los dementes, delos salvajes y de los-débiles de espíritu. Poreso realiza la hazaña de evadirse del "ca-so" aislado que defiende como abogado yalcanza la más alta cima de la maestría,consagrándose así como el arquetipo huma-no de la emancipación civil de estos incapa-ces, al forjar una nueva doctrina de dere-cho que anticipa, en siglos, el progreso so-cial característico de nuestro tiempo.

V. Derecho Argentino, La ley argentinaha juzgado al sordomudo como persona deinsuficiente capacidad mental, pero funda-da en experiencias científicas, pone un lí-mite a esta situación de inferioridad con elartículo 153 del Código civil, declarandoque "los sordomudos serán habidos por.in-capaces para los actos de la vida civil, cuan-do fuesen tales que no puedan darse a en-tender por escrito".

El sordomudo queda equiparado al demen-

te y el juicio de interdicción, está someti-do a las normas procesales que rigen paradeclarar la de aquel. "Para que tenga lugarla representación de los sordomudos —diceel art. 154— debe precederse como con res-pecto a los dementes, y después de la de-claración oficial, debe observarse lo quequeda dispuesto respecto a los demen-tes".

El examen de los facultativos constituyeun trámite de rigor y como lo establece elartículo 155 tiene por único objetivo "ve-rificar si pueden o no darse a entender porescrito".

La ley señala a continuación —art. 156—las personas que pueden solicitar la decla-ración de incapacidad: son las misma quepueden pedir la de los dementes, confor-me a los dispuesto en el articulo 144, enconcordancia con el artículo 470 en lo quese refiere al inciso 2" del primero, pues laexpresión "parientes", debe interpretarsecomo circunscrita a los que tengan interésjurídico en el pronunciamiento, y puedantomar la iniciativa por ser sus allegadosmás próximos dentro del orden sucesible.

Conforme con los citados preceptos, elcontenido en el artículo 158 establece que"cesará la incapacidad de los sordomudosdel mismo modo que la de los dementes",lo cual significa que el examen médico-legal versará sobre la educación del inca-paz, a fin de saber si ha adquirido la sufi-ciente como para "darse a entender por es-crito".. El artículo 157 dispone que "la declaraciónjudicial, no tendrá lugar sino cuando setratare de sordomudos que hayan cumplidocatorce años" solución acorde con la delartículo 145, que prohibe pedir la declara-ción de demencia de un menor de la mismaedad.

Dada la paridad de situaciones dentro delsistema legal, es indudable que la senten-cia de interdicción tiene idéntico alcance,ya se trate de insanos o de sordomudos, conlas lógicas diferencias impuestas por la na-turaleza de la afección.

También existen otras disposiciones enla ley civil reveladoras de que para el codi-ficador, la ausencia de una clara e ine-quívoca manifestación de voluntad, va ne-cesariamente unida a la incapacidad paradarse a entender por escrito. El artículo 54,inciso 4' declara absolutamente incapaz elsordomudo que no sabe darse a entenderpor escrito; el 469 priva de administrar susbienes al que no sabe leer ni escribir, y losartículos 3617 y 3651 le prohiben testar.

Hay una sola excepción: la del artículo 10de la ley de Matrimonio Civil, que les per-mite contraerlo con el consentimiento delos padres o del curador o, en su defecto,

con autorización judicial por sentencia dic-tada en juicio de disenso.

Respecto a los actos materiales o hechospuros y simples que según el artículo 899del Código civil sólo producen efectos jurí-dicos en los casos expresamente declarados,pues de suyo no crean derechos y obliga-ciones —hacer reparaciones de urgencia enla propiedad de un amigo ausente, cultivarun campo, etcétera pueden ser realizadosaún por los sordomudos clasificados en elartículo 54, inciso 4' entre los incapacesabsolutos.

Alfredo Orgaz al estudiar los atributosjurídicos de la persona dice: "Otras veces,la ley exige además del hecho material, uncierto querer del agente, aunque éste serepute jurídicamente sin voluntad; así, elmenor impúber mayor de diez años y elsordomudo incapaz, pueden adquirir porsí mismos la posesión de una cosa, por ocu-pación o desposesión (art. 2392); la espe-cificación realizada por un incapaz, atri-buye a éste el dominio de la cosa trans-formada (art. 2568), etc.". •

"En este vasto mundo poco explorado aún—como se ha dicho— habrá que indagar encada caso, auxiliándose de la analogía, cuá-les son las condiciones necesarias para quese produzca el efecto determinado por laley; si se requiere una violación del agen-te, o si basta la mera ejecución del hechomaterial. En ninguno de estos casos, serásuficiente la comprobación de que el sujetoes un incapaz absoluto o relativo, pues estascategorías sólo tienen aplicación dentro delos actos jurídicos" (22) .

De ello se infiere la necesidad de anali-zar en el caso concreto, si el acto que rea-liza el sordomudo interdicto es susceptiblede producir efectos jurídicos. El doctor Or-gaz se inclina a considerar que está en con-diciones de adquirir por sí la posesión delas cosas, siempre que el acto no sea es-trictamente jurídico como el descubrimientode un tesoro, la realización de un acto ilí-cito, etcétera.

El doctor Salvat dice: ¿Pueden los sordo-mudos que no saben darse a entender porescrito, adquirir la posesión por sí mis-mos o deben considerarse incluidos tam-bién en el artículo que estudiamos? Ennuestra opinión, los sordomudos deben entodos los casos considerarse autorizados pa-ra adquirir la posesión por sí mismos, porlos siguientes motivos: I9, porque la leyno los enumera en el artículo que estudia-mos, en el cual el legislador ha estableci-do cuáles eran las personas especialmenteincapacitadas para hacerlo; 2', porque unsordomudo en las condiciones que exami-

(22) Orgaz, A., Personas individuales, pág. 185.

namos, puede perfectamente realizar el ac-to material de la aprehensión u ocupaciónde una cosa; 3', porque la voluntad de ad-quirir la posesión, puede ser exteriorizadapor medio de signos, y en consecuencia, se-ría aplicable a ella, la regla consagrada enel artículo 917 in fine (23).

Legón y Llerena opinan en igual senti-do í2*). En cambio Segovia se pronuncia encontra, y al hacer la crítica del artículo 2392que establece quiénes son los incapaces deadquirir la posesión por sí mismos, dice queomite, sin razón, a los sordomudos que nopueden darse a entender por escrito (25).

Lafaille se inclina en favor de esta teoríaal decir que "acerca del sordomudo, la es-trictez del legislador —al comprender enel artículo 54 a todos los que no sepan dar-se a entender por escrito— impone la mis-ma respuesta que la dada en la hipótesisprecedente, sin que las razones aducidas encontra de esta opinión, demuestren otra co-sa que la deficiencia de nuestro Derecho po-sitivo sobre este particular. La incapaci-dad absoluta equivale a la falta de discer-nimiento y, por ende, imposibilita para rea-lizar cualquier acto voluntario" (20).

Parece más acertada la opinión de Orgaz,Salvat, etcétera, sotare todo recordando lajusta observación del primero, cuando diceque en la ley argentina la incapacidad delsordomudo no es la consecuencia de su fal-ta de discernimiento, pues entonces, resul-taría absurda la capacidad matrimonialque se le reconoce. Destaca, por lo demás,que la total ausencia de capacidad, no ha-ce imposible la realización de cualquier ac-to voluntario, sino exclusivamente del "ac-to jurídico", pues los actos materiales ohechos puros y simples y los actos ilícitosse rigen por distintas reglas (").

Respecto a los actos il-'citos, es lógico queal sordomudo, aún interdicto, le alcancela responsabilidad inherente, desde que sila enfermedad no tiene por origen lesionescerebrales que lo conviertan en un insano,no carece de comprensión, y no probándoseque hayan mediado circunstancias anorma-les capaces de nublar su entendimiento, elacto le será imputable.

Se ha dicho que las disposiciones del Có-digo acerca de la incapacidad del sordomu-do revelan que el doctor Vélez poseía unainformación muy amplia formada en el es-

(23) Salvat, R. M., Tratado de Derecho civil ar-gentino, "Derechos reales", 1927, t. 1, núiu. 181.

(24) Legón, P.. Tratado de los derechos realesen el Código y en la reforma, t. 3, pág. 93; Llere-na, B., Derecho civil, 2o ed., t. 7, pág. 114.

(25) Segovia, L., Código civil de la RepúblicaArgentina, 1923, t. 2, págs. 32 y 33.

(26) LataUIe, H., Tratado de los derechos rea-les, t. 1, núm. 160.

(27) Orgaz, A., ob. clt., pág. 376.

tudio del aspecto médico-legal del proble-ma. Si ninguna nota aclaratoria se lee al piede los artículos 153-158 y sólo breves refe-rencias llevan varios de los que concuer-dan con ellos, es porque él codificador con-sideró innecesario hacerlo por la nitidez conque traducen su pensamiento.

Quién no puede aprender a hablar y ha-cerse entender por falta total o muy consi-derable del sentido auditivo, es indudableque padece un estado mental deficiente quellega a la idiotez sin una instrucción espe-cial. Pero aún poseyéndola, no siempre elsordomudo es capaz de actuar ni siquieracon relativa eficacia, porque en ciertas oca-siones la sordera es síntoma de enfermeda-des cerebrales que traen aparejado un em-pobrecimiento anómalo de las facultadesmentales. De ahí que el sordomudo no siem-pre se encuentre en condiciones de juzgar lalicitud o ilicitud.de sus actos.

Por eso creemos que le falta dimensióny base científica al precepto del artículo 155cuando dispone que el examen médico sehará "únicamente' para comprobar si elsordomudo puede o no darse a entenderpor escrito. A nuestro juicio, el perito debepronunciarse sobre la constitución mentaldel enfermo, su discernimiento, su gradode instrucción, etcétera; debe realizar laexploración física y psíquica del incapaz,'señalar sus reacciones y observar su po-sición psíquica frente a las distintas cues-tiones que se le planteen para llegar —unavez discutidos y resumidos los resultados—al diagnóstico definitivo.

La latitud del dictamen, no entraña peli-gro para el enfermo ni para la justicia,porque sólo mediante un exhaustivo aná-lisis de la salud mental del interdicto, pue-de llegarse a la averiguación del estado deimputabilidad o inimputabilidad del mismo,mediante el concurso técnico del perito psi-quiatra ^para decretar el alzamiento de lainhabilitación. Por otra parte, el juez noestá obligado a conformarse con el informepericial sino que, como es sabido, puedefallar con indepedencia de sus conclusio-nes y aún desestimarlas en la sentencia.

El doctor Spota hace observaciones muyatinadas acerca de cómo debe dictaminarel perito médico: "Ya vimos que el artícu-lo 155 establece que el examen de los facul-tativos será únicamente para verificar siel sordomudo puede o no darse a entenderpor escrito. Aquí queremos insistir en cuan-to a la necesidad de que el informe pericialcontenga entre otros detalles los siguien-tes: a) si la anomalía constituye el estadohabitual y no es transitorio; b) si ella noimporta una simple manifestación de unaenfermedad o debilidad mental; c) si laaptitud para darse a entender por escrito

surge, no sólo porque el sordomudo lee yescribe, sino porque tiene la comprensiónintelectual de tales actos y si, en ese sen-tido, puede dirigirse a si mismo y proveera sus propios intereses. Tal es lo que surgede otras normas (arts. Í41, 154 y 468) quecompletan el artículo 155, cuya redacción noes de ningún modo feliz, si se tiene presen-te cuan necesario era armonizarlo con esosotros preceptos" (28).

El doctor Orgaz piensa lo contrario: "Encambio, a diferencia de la incapacitaciónpor insania, ésta por sordomudez no exigeen el juez un juicio particular sobre la ap-titud del sujeto para dirigirse a sí mismo ymanejar sus asuntos; por su propio carác-ter, probadas aquellas dos condiciones, sobretodo la segunda —de que el sordomudo nosabe o no puede darse a entender por es-crito— se descuenta este efecto, que ve radi-calmente unido en la concepción de la ley,a la falta de expresión de la voluntad (ar-gumento del adverbio "únicamente" del ar-tículo 155)" (29).

El doctor Busso se pronuncia en igualsentido cuando dice que la disposición delartículo 155 "es lógica y no ofrece dificultadalguna: se trata de comprobar el hechoque constituye el supuesto de la incapacidad'Y en el caso de los sordomudos la cuestiónse simplifica y no se plantea la necesidadde calificar la enfermedad. Debe verificar-se simplemente si pueden o no darse a en-tender por escrito («°).

La ley argentina, al tomar como índice decapacidad para levantar la cúratela —ar-tículo 484— el conocimiento del lenguajeescrito, acepta el fundamento más sólido,pues ese aprendizaje, siempre que se hayarealizado con cabal comprensión de lo quese escribe, demuestra la exteriorización deuna voluntad en los términos del artícu-lo 914 del Código civil, la aptitud del agentepara regirse a sí mismo y administrar susbienes —art. 468— y en síntesis, que ha re-cibido una instrucción metódica y suficien-temente adecuada que permitirá apreciar elnivel de su responsabilidad para hacer fren-te a la lucha por la vida, comunicarse consus semejantes y obrar con plena concienciade sus actos.

Con referencia a la restricción del articu-lo 3651 del Código civil que prohibe testarpor acto público al sordo, al mudo, al sor-domudo, debemos admitir que ha sido ob-jeto de críticas fundadas, porque si bien eltestamento debe ser leído al testador de

(28) Spota, A. G., Tratado de Derecho civil,"Parte general", t. 1, vol. 3, pág. 508, núm. 936y nota de remisión.

(29) Orgaz, A. ob. cit., pág. 374.(30) Busso, E. B., Código civil anotado t 1

pág. 721.

acuerdo con el artículo 3658 y el sordo noestá en condiciones de oírlo, puede com-prender lo que se está leyendo y aún leer-lo por si mismo.

Machado dice que el artículo "ha sidoobjeto de criticas entre nosotros; pero meparece que se justifica perfectamente por-que se trata de actos muy trascendentalesen que el legislador debe buscar todas lasgarantías de seriedad y de autenticidad.Es cierto que el sordo puede leer el testa-mento; pero el artículo 3658 dice expresa-mente que bajo pena de nulidad, el testa-mento debe ser leído al testador; y como elsordo no puede oírlo sería nulo o deberíacambiarse la redacción del artículo y meparece más propio exigir que todos lo oigan.Sobre todo, es una formalidad exigida porla ley: el testamento debe ser leído al tes-tador en presencia de los testigos; luego,no basta que el mismo testador lo lea. Encaso de una reforma ¿sería conveniente su-primir esta incapacidad, agregando al ar-tículo 3658 en las palabras "debe ser leídoal testador", o leído por éste en voz altaen presencia de testigos, etc.? Me inclinaríaa apoyar esta reforma que facilita al sordoel hacer testamento por acto público".

"En cuanto a la prohibición impuesta almudo para otorgar testamento por acto pú-blico, me parece manifiesta la incongruen-cia, porque si por el artículo 3656 el testa-dor puede a su arbitrio dictar su testamen-to al escribano, o dárselo ya escrito, o sólodarle las disposiciones que debe contener,quiere decir entonces que el mudo que sabeleer y escribir, debía estar autorizado paratestar por acto público; y esa incongruen-cia es más clara si nos fijamos que el ar-tículo 3669 faculta al mudo para otorgartestamento cerrado, en que el testador debemanifestar su voluntad por escrito ante elescribano y testigos. En caso de uña refor-ma, sería conveniente quitar la prohibiciónal mudo".

"En cuanto al sordomudo que sabe leery escribir, debía también permitírsele tes-tar por acto público, porque puede mani-festar su voluntad de modo que el escriba-no y testigos tengan una completa certi-dumbre; pero mientras no venga la refor-ma, no podrán testar por acto público elsordo, el ciego y el sordomudo" (si).

Segovia opina que si no se exige que eltestador dicte su testamento conforme a lanota del articulo 3624, ningún motivo haypara negar al mudo que sepa y pueda escri-bir el derecho de testar por acto público,como se infiere de la nota al artículo 3626,

del argumento de esta última disposición ydel que surge del artículo 3670 (32).

Los artículos 3668 y 3669 preceptúan eltestamento cerrado para "el que sepa es-cribir aunque no pueda hablar" y para el

. sordo. Acerca del segundo dice Segovia que"el escribano esquivará toda responsabili-dad, dando a leer al testador el acta de sus-cripción, ya que a éste no le sea posible es-cuchar su lectura (33).

La excepción que establece el artículo 10de la ley de matrimonio, se 'justifica am-pliamente, desde todo punto de vista: mo-ral, .jurídico, médico-biológico y social. Eltema podría prestarse a un' largo desen-volvimiento con perjuicio de la unidad delescogido para este trabajo, por cuyo moti-vo debo limitarme a concretar las conclu-siones más exactas sobre el particular.

El doctor Orús piensa que "cuando dossordomudos pidan al juez venia para ca-sarse, cuando los médicos afirmen que delmatrimonio no derivará perjuicio para lasalud física de los cónyuges; cuando laciencia médica no pueda asegurar que laprole será tarada y cuando los pretendien-tes, aparte de su defecto físico, estén nor-malmente constituidos, el juez no debe he-sitar en acordarla.

"Los pretendientes, en la comprensión desu inferioridad y en la inteligencia de quecontribuyen a su reciproca felicidad, hande encontrar grande ventaja en la mutuaconvivencia. La inferioridad en que se en-cuentran respecto a la mayoría de los hu-manos, ha de dar lugar, sin duda, a un es-tado de ánimo de tristeza, por la carenciade legítimas satisfacciones de que no go-zan, y por la creencia de que no tienenmisión que cumplir en la sociedad en queviven.

"Su matrimonio —sin perjuicio para na-die— ha de contribuir a disipar tan per-nicioso estado de ánimo, puesto que amboscónyuges tendrán sobre sí la responsabili-dad de hacer la felicidad del otro y prepa-rarse, aunando sus esfuerzos, para lucharpor la salud moral, intelectual y física delos hijos que pudieran venir.

"La razón de asistencia o ayuda mutua—finalidad también del matrimonio— obli-gará a autorizarlo.

"Acerca de la prole, la ciencia médica nopuede predecir si sera o no normal; por loque, mirando a ella, no puede negarse lacelebración de un matrimonio, del que nose sabe si resultará peligro cierto para aque-lla. Concediendo el permiso matrimonial, setendrá la seguridad de que la indisolubili-dad del vínculo y la legislación positiva —in-

(31) Machado, J. O., Exposición y comentariodel Código civil argentino, t. 9, pág. 539.

(32)(33)

Ssgovia, L., ob. clt., t. 2, pág. 604.Id. id., ob. clt., t. 2, pág. 616.

dependiente del amor paternal— constitu-yen una garantía de protección y cuidadode los hijos que, sin duda, no se obtendría,si al no acordar la venia por escrúpuloagudo, se produjese una unión no consa-grada por la ley y por el sacramento.

"Ante la ley, la moral, el vigor y la saludde la raza, está pues, plenamente justifica-da la autorización para casarse que con-ceda el juez a dos sordomudos, cuando se«ncuentren reunidos los extremos que que-dan analizados" (»*).

VI. Reforma del Código civil. Antepro-yecto de J. A. Bibiloni. La Comisión Refor-madora del Código Civil fue designada pordecreto n' 12.542 de 2 de julio de 1926 delPresidente doctor Marcelo T. de Alvear refrendado por su ministro del Departamentode Justicia doctor Antonio Sagarna. El de-creto fue ampliado por el n' 13.156 el 16 delmismo mes y año, con la finalidad de ha-cer concurrir el mayor número de esfuer-zos ilustrados en la tarea de proyectar lareforma, revisión y coordinación de nues-tro primer estatuto de Derecho privado.

La Comisión quedó integrada el 24 deagosto de 1926 por los doctores RobertoRepetto, Julián V. Pera, a quien sucedióGastón Federico Tobal, Raymundo M. Sal-vat, a quien sucedió César de Tezanos Pin-to, Héctor Lafaille, Juan Carlos Rébora,Juan Antonio Bibiloni, Rodolfo Rivarola,Enrique Martínez Paz y José A. Gervasoni.

Al doctor Bibiloni le fue conferido el en-cargo de redactar un anteproyecto, y en-tregó su trabajo —que la Comisión califi-ca de magnífica plataforma de doctrina—en menos de seis años.

El autor creyó útil presentar en formade ley su Código, ajustándose al plan pro-puesto y aprobado de conservar en lo esen-cial la estructura de nuestras institucionesciviles.

"No es el Derecho privado —dice Bibiloniexplicando las directivas de la reforma pro-yectada— un conjunto de reglas arbitrariasque se dan a un pueblo para regirlo, y queson resultados de doctrinas concebidas co-mo exponente de órdenes de ideas surgi-das en un momento dado, sin tener en cuen-ta el estado de un país formado por sus ins-tituciones privadas forjadas -por su evolu-ción nacional secular.

"La familia, la condición de las personas,sus derechos patrimoniales, las reglas fun-damentales de la sucesión por causa demuerte, determinan formas capitales de lasinstituciones privadas que son orgánicas enlos pueblos, y cuanto más libres son éstos,más permanentes las grandes normas de

su derecho. Se han formado gradual e in-venciblemente dentro de él, según sus ideasraciales, religiosas, políticas, y constituyensu conciencia jurídica que nada puede al-terar en sus lineas fundamentales.

"Las modificaciones que ellas pueden re-clamar, no son sino de accidente. La legis-lación civil no es la obra de un hombre ode un concepto más o menos extendido porlos adeptos de ciertos principios que se pre-tenden ventajosas, o de transformación delo existente. La legislación civil es la obrade un pueblo. Nace de sus entrañas mis-mas. Es la obra secular de su conciencianacional.

"No era, pues, la tarea que se nos enco-mendaba, la de transtornar la legislaciónmisma que se nos encargaba de reformar.Debíamos tomarla como el resultado intan-gible de nuestro derecho orgánico, y comola última evolución de instituciones secu-lares en que nuestra nación se había idoformando y que eran el pensamiento mis-mo de nuestro pueblo!.

"Por eso, he perseguido sistemáticamentela conservación del Código civil hasta ensu fisonomía misma, quiero decir, no sola-mente en sus fundamentos institucionales,sino también en su forma o expresión ex-terna" (35),

Por eso el título VII "De los sordomudos"del anteproyecto, compuesto de seis artícu-los —174 al 179— reproduce fielmente eltítulo XI del Código que también se com-pone del mismo número de artículos —153al 158— sin otras variantes que la de sus-tituir la expresión "demontes" empleada porVélez Sársfield en los artículos 154, 156 y158 por la de "insanos" que Bibiloni usa enlos artículos 175, 177 y 179, pues entiendeque la primera, "adoptada como genéricapara todos los estados habituales de espírituque impiden la expresión válida de la vo-luntad, no corresponde al concepto actualde la ciencia médica. La demencia es unade las varias formas patológicas, y no cons-tituye expresión que comprenda todas la.?,especies de perturbación del espíritu" (*-!).

El título VII fue suprimido por la Comi-sión, que lo reemplazó por el artículo 54 deltítulo III del proyecto de reforma.

El articulo 3180 del anteproyecto declara:"No pueden testar los que no hayan cum-plido los dieciocho años. Tampoco lo pue-den los sordomudos que no sepan darse aentender por escrito".

El doctor Bibiloni emplea esta fórmuladesplazando la del Código, que en el artícu-lo 3617 prohibe testar a los sordomudos

(34) Orus, M., "Matrimonio de sordomudos",en La Ley, t. 19, seo. doct., pág. 25.

(35) Bibiloni. J. A., Reforma del Código civilargentina, "Anteproyecto", t. 3, pág. 683.

(36) Id. id.. Reforma del Código civil argentino,"Anteproyecto", t. 1, pág. 40.

"que no sepan leer ni escribir". Funda sudivergencia en que el codificador se sirvede otra esencialmente distinta en los artícu-los 153 y 155 —"darse a entender por es-crito"— para tipificar la incapacidad de lossordomudos.

"Una cosa es saber leer y escribir —co-menta Bibiloni— y otra, particularmenteen los sordomudos, es darse a entender porescrito. Los tribunales franceses han tenidoque juzgar la condición de un sordomudoa quien se había hecho copiar un testa-mento. Sabía, pues, escribir y también leer.Ante el tribunal se le obligó a escribirlo denuevo sin modelo y no pudo poner una lí-nea; no sabía lo que escribía, porque notenía comprensión mental. Era como unniño pequeño que copia y no sabe lo quedice. Conviene evitar la pluralidad de fór-mulas para expresar un mismo principiolegal" (3T).

El artículo 3188 establece que "toda per-sona capaz de disponer por testamento,puede testar a su elección, en una u otrade las formas ordinarias de los testamen-tos; pero es necesario que posea las cuali-dades físicas e intelectuales requeridas pa-ra aquella forma en la que quiera hacersus disposiciones". Conserva textualmentela del artículo 3624 del Código civil y su-prime la del artículo 3623 por considerarlainútil, desde que su contenido resulta deltítulo anterior y de los artículos 3622 y 3624.

El artículo 3210 prescribe: "El ciego pue-de testar por acto público. El sordo, elmudo, y el sordomudo que no saben darsea entender por escrito, no pueden testarpor instrumento público. Si lo supieran, sólopueden otorgar testamento bajo las condi-ciones preceptuadas en el segundo períododel artículo siguiente". Este —artículo 3211,inc. 2'— prevé el caso del testador que en-trega al escribano un escrito de su puño yletra, o si fuese de letra ajena, firmadopor él, y declarando verbalmente o si nohablase, bajo su firma, en presencia de lostestigos del acto, que ese escrito contienesus últimas voluntades.

Expresa Bibiloni que Vélez prohibe enel articulo 3651 lo contrario de lo que per-mite el artículo 3210 del anteproyecto, puesno hay razón para vedar a los sordos omudos, disponer su última voluntad portestamento público, ya que tal prohibiciónes contradictoria con el sistema del Código.

"En el Derecho francés que Demolombey Duranton exponen —dice el autor delanteproyecto— no puede salvarse la impo-sibilidad de aquellos, para dictar al notariosus disposiciones. El Código Napoleón noadmite otra manera de hacerlo. Sepan, pues,

escribir y leer, o no, la imposibilidad es in-salvable"..

"Pero en nuestro Código, puede, segúnel artículo 3656, hacerse de otra manera eltestamento: pueden darse al notario porescrito las disposiciones".

"Si es así, ¿por qué crear una prohibiciónespecial para los mudos o sordos? Justa-mente se les impide hacer lo que a todosse permite, y esto cuando los exceptuadoscarecen de otro modo de expresión de suvoluntad por testamento público.

"No armoniza, además, esa incapacidad,con lo dispuesto por los artículos 3668 y 3669.Porque también el testamento cerrado de-riva su fuerza de la declaración que el tes-tador hace al notario y en presencia de lostestigos de que el pliego contenido en elsobre, es su testamento. Si puede declararpor escrito cosa tan esencial, ¿por qué nopuede disponer por escrito que entrega alnotario?

"Es una inadvertencia la del artículo 3651,tanto más deplorable cuanto que priva enmuchos casos, en que la redacción de untestamento ológrafo es difícil, la de otor-garlo ante oficial público, con las seguri-dades que por ese medio se obtienen. Có-digo alemán 2243" (38).

El artículo 3224 fusiona en un solo textoel de los artículos 3668 y 3669 del Códigocivil, sin alterar su redacción: "El que sepaescribir aunque no pueda hablar, puedeotorgar testamento cerrado. El testamentoha de estar escrito y firmado de su mano,y la presentación al escribano y testigos, lahará escribiendo sobre la cubierta que aquelpliego contiene su testamento; observán-dose en lo demás lo que queda prescritopara esta clase de testamentos. El sordopuede otorgar testamento cerrado".

Finalmente, el artículo 3246, al negarlecapacidad a "los ciegos, los sordos y losmudos" para actuar como testigos en lostestamentos, acepta la solución de Vélez enel artículo 3708 del Código vigente.

VII. Reforma del Código civil. Proyectode 1936. La Comisión Reformadora quedófinalmente integrada por los doctores Ro-berto Repetto, Rodolfo Rivarola, EnriqueMartínez Paz, Héctor Lafaille, Gastón Fe-derico Tobal, actuando como secretario eldoctor Ricardo E. Rey. El proyecto fue pre-sentado al Poder Ejecutivo el 1" de octubrede 1936.

El libro primero trata de las personas engeneral, dedicando el título III, "De la in-terdicción", al estudio de aquellos sujetosque por falta de capacidad, no están encondiciones de regirse a sí mismos y dirigirsus negocios.

(37) Bibüoni, J. A., ob. cit., t. 3, pág. 511. (38) Bibiloni, J. A., ob. cit., t. 3, pág. 523.

"Como la anarquía de pareceres —dice elinforme de la Comisión— torna en extremodifícil designar con un solo término gené-rico las perturbaciones que dan origen aesta incapacidad, hemos prescindido de todadenominación común a quienes padecen deenfermedades mentales o debilidad de espí-ritu, para referirnos exclusivamente al cri-terio que debe adoptarse como guía por losjueces siempre que el sujeto no pueda diri-girse a sí mismo o atender sus negocios".

"Como consecuencia de haberse suprimi-do la división de los menores en impúberesy adultos, no hay necesidad de mencionarningún límite de edad para declarar la in-sania, la cual podrá tener el propósito deimpedir que se realicen los actos permiti-dos por la ley a quienes no alcanzaron eltérmino de los veintiún años".

"Todas las normas concernientes al pro-cedimiento en los juicios de esta índole,han sido cuidadosamente revisadas, con elfin de rodear el fallo de las mayores garan-tías. Hemos permitido expresamente la in-tervención personal del presunto incapaz,e impuesto al juez la obligación de interro-garle por sí mismo, antes de dictar senten-cia. Por estas consideraciones, se mantieneel sistema actual del curador ad litem, loque nos aparta del Anteproyecto".

"La designación de especialistas, siempreque ello fuere posible, responde a una nece-sidad sentida y a los progresos de la cien-cia médica".

"Se completa este régimen de seguridad,al exigir, en los casos de haberse declaradola interdicción, que el expediente sea eleva-do en consulta al tribunal de alzada, aunqueni el curador ni el Ministerio Público hu-biesen interpuesto el recurso.

"El artículo 148 del Código civil ha sidoreemplazado por el 471 del mismo, que ofre-ce mayor protección para los 'bienes delpresunto incapaz, y comprende virtualmen-te al primero.

"La comisión ha juzgado oportuno se-guir el sistema de los Códigos modernosque distinguen grados en esta incapacidad,ya que existen numerosos alienados que, sinllegar a un desorden completo, se encuen-tran en grave inferioridad mental, sufi-ciente para, determinar la ingerencia de losjueces. La poca flexibilidad de nuestra leyse ha traducido a menudo, en el hecho la-mentable de que muchas personas franca-mente anormales pueden ejercer por sí to-dos los derechos civiles, precisamente porno hallarse mérito para reconocerlas comoinsanas. Si bien el Anteproyecto mitigabaen parte estos inconvenientes, al autorizarla entrega de la renta líquida al incapaz,no hemos vacilado en admitir que los tribu-nales confieran la administración total o

parcial de los bienes a este último, con laanuencia del curador".

"Por lo que hace a los sordomudos, tenien-do en cuenta los adelantos de la pedagogíaespecializada, así como lo que determinael artículo 917 del Código, debe reconocer-se la posibilidad de manifestarse de otromodo - que por escrito. En tal sentido, sedispone que los sordomudos sólo serán de-clarados incapaces, cuando no pudieran ex-teriorizar su voluntad en forma inequívoca.Se tratará a veces de retardados mentales,pero entonces nada impedirá dictar respec-to .de ellos sentencia de interdicción, cuandoconcurrieran los extremos necesarios" (39).

Examinemos ahora las disposiciones delproyecto, confrontándolas con las del Có-digo.

El artículo 54 establece: "Serán declara-dos incapaces los sordomudos, cuando nosupieren manifestar su voluntad en formainequívoca, por escrito o de otra manera".Esta disposición reemplaza a los artículos153-158 del Código civil y se inspira en lasmodernas legislaciones, al quitarle a la. es-critura el carácter de único medio capaz deexteriorizar la voluntad del agente.

En el proyecto, la capacidad del sordo-mudo determnínala el conocimiento del len-guaje escrito —como en el Código— y lamanifestación de voluntad "de otra mane-ra" pero siempre que sea "por signos ine-quívocos". Aplica en la especie, la disposi-ción genérica del artículo 917 del Códigosobre expresión positiva de la voluntad delas personas en general.

El artículo 55 estatuye: "La sentenciaque declare la interdicción, podrá, según lascircunstancias, autorizar al incapaz paraque, con la conformidad del curador, admi-nistre sus bienes en los términos del artícu-lo 1106, o realice determinados actos queno fueren de disposición, y también, a finde que invierta por si mismo las rentaslíquidas".

El doctor Spota elogia este sistema juz-gándolo superior al propuesto por Bibiloni,quien en el artículo 169 de su trabajo esta-blecía que "la sentencia que resuelva lainterdicción, podrá autorizar la entrega alincapaz de la renta líquida de sus bienes,para que lo invierta por si mismo" confor-me con el artículo 395 del Código civil suizoy el sistema inglés, que según la nota alartículo 160 del anteproyecto "no distinguede casos en cuanto a la administración delos bienes y sólo admite diferencias en cuan-to al gobierno de las personas". Funda suopinión en que el proyecto da mayor exten-sión a la capacidad del interdicto y hacecesar su incapacidad, cuando no solamente

(39) Reforma del Código civil, t. 1, pág. 6.

sabe darse a entender "por escrito" sinotambién "de otra manera" expresa su vo-luntad mediante "signos inequívocos" (*«).

Entre los impedimentos para contraermatrimonio, el proyecto menciona en elartículo 339, inciso 7' "la interdicción porinsania o sordomudez", con lo cual llena elvacío del Código que en la ley de matri-monio —artículo 9, inciso 7»— sólo cita "lalocura".

Con referencia a la capacidad del tes-tador, el artículo 2018 dice que "para tes-tar, es menester que el otorgante goce desus facultades al realizar el acto". Citaentre quienes no pueden hacerlo, a los "sor-domudos comprendidos en el artículo 54"es decir, ios que no supieren manifestar suvoluntad en forma inequívoca por escritoo de otra manera. "Cualquier alteración so-breviniente —aclara el párrafo que sigue—en la incapacidad de hecho, no afectará lavalidez del acto, pero la de derecho deberátambién existir al momento del deseso".

En lo que respecta a las formas, el artícu-lo 2024 declara: "Toda persona capaz dedisponer por testamento, podrá otorgarlopor acto público o en forma ológrafa, siem-pre que poseyere las cualidades físicas eintelectuales requeridas en cada caso". Dis-posición que concuerda con la del artículo3624 de la ley vigente.

El artículo 2042 prohibe testar por actopúblico "al sordo, al mudo, y al sordomu-do que no sepan darse a entender por es-crito. Cuando lo supieren, deberán ajustarsea lo que determina él presente capítulo".Y en el artículo 2043 se dice que "el testa-dor, deberá expresar sus disposiciones alescribano, o dárselas escritas para que lasredacte en la forma ordinaria. En el segun-do caso, si la minuta no fuere de puño yletra del otorgante, llevará su firma. El es-cribano agregará siempre dicha minuta alprotocolo".

Como se ve, el proyecto modifica sustan-cialmente el articulo 3651 del Código deacuerdo con la crítica de Machado y el an-teproyecto de Bibiloni. Con el fin de obviarinconvenientes, el artículo 2046 del proyec-prevé en su segundo párrafo los que pue-dan tener el sordo y el sordomudo que pordeficiencias de audición, no pueden "oír"la lectura que se prescribe en el primero.Dispone entonces que en el supuesto delartículo 2042, última parte —sordo, mudoy sordomudo que saben darse a entenderpor escrito— "la lectura quedará suplidapor la que verifiquen el testador y los tes-tigos. Éstos deben ver al testador en todo eltranscurso del acto, circunstancia que se

(40) Spota, A. O., ob. cit., vol. 3. pág. 244.

hará constar, lo mismo que las demás ex-presadas en este artículo".

El articulo 3708 del Código, declara que"los ciegos, los sordos y los mudos, no pue-den ser testigos en los testamentos", puesel codificador, aceptando la decisión de laley romana, piensa que "la explicación delos testigos, cuando fuese necesaria, seríaúnicamente por signos equívocos, que no po-drían nunca dar al juez evidencia de lo queen el testamento habían visto o entendido",como dice en la erudita nota aclaratoria.

El proyecto, que en el artículo 244 Inciso2' prescribe que los sujetos a interdicción,no pueden ser testigos en los instrumentospúblicos, mantiene la prohibición del ar-tículo 990 del Código, en el texto del artícu-lo 2061, inciso 1', al disponer que "los sordosy los mudos", no podrán ser testigos en lostestamentos.

En cuanto a los testamentos especiales,el articulado del Código apenas ha sufridomodificaciones de forma y algunas —segúnlo expresa la Comisión— tiende a facilitarsu otorgamiento.

Resumiendo, el proyecto de 1936 subsanaeficazmente las deficiencias del Código, queno obstante su extraordinario valor jurí-dico y la profunda influencia que ha ejerci-do, forjando en moldes definitivos las ins-tituciones civiles del país, ha sufrido laacción del tiempo, imponiendo la necesidadde su reforma y perfeccionamiento, paraadaptarlo a las nuevas instancias de laciencia médica y de la enseñanza especia-lizada.

VIII. Derecho francés. El Código Napo-león de 1804 distingue en el artículo 489las incapacidades establecidas en considera-ción al estado mental del sujeto, declarandoque debe quedar "sometido a interdicciónel mayor de edad que se halla en estadohabitual de imbecilidad, demencia, o furor,aunque presente intervalos lúcidos". Y elarticulo 499 dispone que aún rechazandola demanda de interdicción, el tribunalpuede, "si las circunstancias lo exigen, or-denar que el demandado ya no podrá liti-gar, transigir, tomar en préstamo, recibirun capital mobiliario, ni dar carta de pago,enajenar, ni gravar sus bienes con hipote-cas, sin asistencia de un consejo que se lenombrará en la misma sentencia".

Los artículos 513-515 establecen que el"pródigo", y "el débil de espíritu", puedenser sometidos al consejo judicial.

La enumeración del artículo 489 ha sidoobservada por Josserand. "Hay además—dice el citado autor— las formas de me-lancolía, de neurastenia, de monomanía,que andan cerca de la enajenación mental,y la misma embriaguez, el abuso de las be-bidas alcohólicas, o simplemente la edad

avanzada, son de naturaleza para deter-minar un debilitamiento, una obliteraciónde las facultades intelectuales llamadas arepercutir sobre la capacidad del sujeto;con los progresos de la psiquiatría y de laneurología, la división tripartita del Códigode 1804 está singularmente caducada y pa-rece en exceso simplista, pero es capaz decomprender bajo sus términos las formasmás especializadas y más modernas de lainsania de espíritu; al juez del fondo lecorresponde decidir si tal persona goza ono de la plenitud de sus facultades, y, encaso negativo, apreciar la gravedad de laalteración comprobada, respecto a ambospuntos, su decisión es soberana y escapa alcontrol de la Corte de Casación" («).

Falta en el Código una disposición expresasobre el sordomudo. Pero la doctrina y laclásica flexibilidad de la jurisprudenciafrancesa, han fijado con firmes rasgos susituación en el ámbito del derecho. El ar-ticulo 936 juzga el caso del sordomudo quesabe1 escribir, en el mismo pie de igualdadde la persona que goza de plena capacidadcivil para recibir donaciones, y respecto alque no sabe, establece que la aceptacióntendrá lugar por intermedio de curadornombrado con dicho fin.

Pero si debido a su estado de sordomudezel agente carece de aptitudes para regir susacciones y administrar sus bienes, la doc-trina y la jurisprudencia lo declaran inter-dicto como si fuera un demente, o lo some-te al control de un consejo judicial.

Dice Planiol que "no puede existir cues-tión de interdicción, más que si la sorderaestá seguida de una falta completa de edu-cación, y si entraña la falta de inteligen-cia (Besancon, 7 de febrero 1911 P. y S.1911, 2, 216). Existe allí una cuestión dehecho, pero la causa de la interdicción re-side entonces, en el estado intelectual delindividuo, en el que la sordera no es másque la causa lejana" («).

Para Demolombe, la interdicción, el con-sejo judicial, o la plenitud del ejercicio delos derechos civiles depende, en caso desordomudez, "del estado particular de lapersona atacada por esta enfermedad, dela educación que ha recibido, del desarrollomás o menos avanzado de su inteligencia,de sus medios más o menos fáciles de co-municación social, de sus relaciones de fa-milia y del estado de su fortuna" («).

Laurent, Aubry et Rau y Baudry Lacan-

(41) Josserantl, L., Derecho civil, t. 1, vól. 1.tract. de S. Cunchlllos y Manterola, Bs. Aires, 1950.

(42) Planiol, M.. Traite élémentaire de Droit ci-vil, 1925, t. 1, pág. 2040.

(43) Demolombe, C., Ceñirá de Code Napoleón,t. 7, paga. 306 y 307.

tinerie opinan en igual sentido (**). Josse-rand, al estudiar en que condiciones unindividuo puede ser afectado de interdicción,adhiere al mismo punto de vista cuandodice que "las múltiples taras, como la sor-dera completa, la sordomudez, la decrepituddebida a la edad, no legitiman la interdic-ción sino en la medida en que determinanuna alteración de las facultades menta-les" («).

De lo expuesto fluye que en el sistemajurisprudencial .del Derecho francés, la in-terdic.ción del sordomudo se impone cuandola enfermedad, en circunstancias que debenser apreciadas por los jueces en cada casoparticular, lo reducen a un estado habitualde imbecilidad que de hecho lo equipara alinsano. Con algunas limitaciones para tes-tar por acto público, realizar ciertos actosnotariales y comparecer como testigo o acu-sado ante los tribunales, el sordo desmu-tizado ha conquistado en Francia su capa-cidad civil.

IX. Derecho inglés. En la legislación in-glesa los alienados, según Lehr, son llama-dos 'lunáticos" e "idiotas", categorías quecorresponden a la "demencia" e "imbecili-dad" del Derecho francés («).

En Inglaterra nadie puede ser privado dela libre disposición de sus bienes sino envirtud del veredicto de un jurado que sepronuncia después de una investigación de"lunático inquirendo" realizada en presen-cia de un "master in lunacy", de acuerdocon lo dispuesto en la "Lunacy regulationact" de 1853.

Los individuos simultáneamente privadosde los sentidos esenciales —sordomudos yciegos de nacimiento— son tenidos por"idiotas" de pleno derecho, y como todo en-fermo mental, quedan sometidos a cúratela(Co. Litt. 42; Fleta, I. VI, c. 40).

El "pródigo", por el contrario, nunca h^sido asimilado en Inglaterra al alienadoni sometido a interdicción, y los "débiles deespíritu" cuyo estado mental no demuestrela necesidad de declararlos incapaces me-diante un veredicto, tampoco pueden serprivados de administrar sus bienes ni ofi-ciosamente protegidos contra posibles abu-sos de terceros, salvo, naturalmente, que laparte contraria haya procedido con doloaprovechando su falta de inteligencia pa-ra inducirlos a formar sociedades o contra-tos con pérdida para sus intereses. "Nadales impide, por lo demás —concluye Lehr—

(44) Laurent, P., Principes de Droit civil fran-cais, 6» ed., t. 5, núm. 249; Aubry et Rau, Covrs deDroit civil franjáis, 5* ed., pág. 789; Baudry La-cantinerie, O., Des personnes, 3» ed., t. 6, núm. 801.

(45) Josserand, L., ob. clt., pág. 398.(46) Lehr et Dumas, Elementa de Droit civil on-

plilis, 1906, t. 1,'núm. 75.

que coloquen sus inmuebles entre las manosde trastees. Cabe señalar que el trustee esuna verdadera cuasicuratela.

De lo dicho se desprende que la aliena-ción mental —aún declarada— no siempretrae aparejada la incapacidad absoluta delagente. La validez del acto peligra ante ladoble presunción de no haber sido realiza-do por el enfermo en un intervalo lúcido yde la posible mala fe del otro contratanteque no desconocía esa situación de infe-rioridad.

Ello no obstante, la donación hecha porun alienado es insanablemente nula; anteun reclamo por cumplimiento de contratopuede invocar como defensa su déficit men-tal; son también nulos los actos bajo sello-deed que celebre, sepa o no la otra parteque se trata de un enfermo; la validez desus actos unilaterales queda supeditada ala circunstancia de haberlos realizado enintervalos lúcidos y en cuanto a la de losbilaterales, la solución negativa se imponesi el otro contratante sabía, positivamente,que pactaba con un alienado.

Finalmente, el matrimonio del alienadodeclarado es nulo si antes del acto un tri-bunal competente, por el voto de la mayo-ría de sus miebros, no establece que ha re-cobrado la razón.

El doctor Spota hace una crítica severapero muy justa del derecho inglés en lo querespecta al modo de resolver el problemade la incapacidad de los alienados.

"De todo esto se desprende —dice— queesa legislación no brilla ni por su claridadni por el acierto de sus soluciones. La de-claración de alienación mental, si debe te-ner una ventaja, es la de suprimir los in-tervalos lúcidos: ello, en cambio, no rige,por lo general, en Derecho inglés. Sin em-bargo, cabe señalar que la situación del dé-bil mental, o sea, del que no es idiota, imbé-cil o loco, ha merecido protección median-te la cuasicuratela del trustee (47).

X. Derecho portugués. Los artículos 337y 338 del Código de 1867 establecen que lossordomudos sin capacidad necesaria pararegir sus bienes, serán declarados incapa-ces y sometidos a tutela dentro de "la ex-tensión" y "los límites" que la sentenciaestablezca "conforme al grado de la inca-pacidad" que acusen.

El doctor Spota comenta el artículo 338reproduciendo la opinión de Da Cunha Gon-calves: "La incapacidad del sordomudo esforzosamente variable conforme a las con-diciones individuales; por eso, el artícu-lo 338, determina que la sentencia establez-ca su extensión y límite, según el grado deesa incapacidad. Este grado estará indica-

do por la instrucción, inteligencia, facilidadde expresión mímica del sordomudo; y loslímites de la incapacidad deberán ser sola-mente los actos de los cuales al sordomudole pueden resultar perjuicios, por su relativadificultad, sea de comprender la voluntadajena, sea de expresar su propia voluntad.Estos actos, deben ser los mencionados enel artículo 150: alienar, hipotecar, o porcualquier otro modo obligar sus bienes. Alo más, debe estar liberado de las trabas dela tutela, como lo están los actos que laley expresamente autoriza". Es lo que conpresteza señala Da Cunha Goncalves, quienañade que a los fines de la incapacitaciónpor sordomudez, no es necesario que estasea congénita. "Puede esa incapacidad fí-sica —observa— resultar de cualquiera en-fermedad infecciosa, como la meningitiscerebroespinal, encefalitis letárgica, enfer-medad del sueño, sífilis, o de una apople-gía o de un accidente traumático o de cual-quier otra enfermedad cerebral. Tales son:la agnacia o sordera verbal y psíquica, envirtud de la cual el enfermo, oyendo per-fectamente las palabras y los sonidos, esincapaz de comprender lo que se le dice ode conocer los objetos por sus nombres, y laafasia, que se puede desdoblar en afemia oincapacidad de hablar y agrafía o inca-pacidad de escribir. Estas incapacidades,producen una incapacidad más completaque la vulgar sordomudez congénita o in-fantil" («).

El Código portugués bajo el título de "In-capacidad por demencia", legisla tambiénsobre los "pródigos", los "enfermos menta-les", los "mentecatos" y todos aquellos quepor debilidad mental, o por el estado anor-mal de sus facultades, cualquiera sea laintensidad de la dolencia, carezcan de ap-titudes para dirigir su persona y adminis-trar sus bienes.

El funcionamiento de los órganos tutela-res, queda librado en cada caso particularal prudente arbitrio del juez a quien co-rresponde apreciar el grado de incapacidaddel enfermo.

XI. Derecho español. El Código civil es-pañol de 1889 («) establece en la segundaparte del artículo 32 que "la menor edad,la demencia o imbecilidad, la sordomudez,la prodigalidad, y la interdicción civil, noson más que restricciones de la personalidadjurídica".

La disposición que antecede establece co-mo norma la capacidad de derecho, la cualsólo por vía de excepción y cuando la de

(47) Spota, A. G., ob. clt., t. 1, vol. 3, pág. 544.

(48) Spota, A. O., ob. cit., t. 1, vol. 3, pág. 539,nota 1169.

(49) Sáinz Rodríguez y Pastor Carbonell, Le-yes judiciales de España, 1942.

heno falta o experimenta una disminuciónsensible, puede ser limitada.

Particularizando en la materia tratada,el artículo 218 dice que la sumaria declara-ción de incapacidad "que se refiere a lossordomudos, fijará la extensión y límitesde la tutela, según el grado de incapacidadde aquellos".

"Están sujetos a tutela —expresa el ar-tículo 200, inciso 2'— los sordomudos queno sepan leer y escribir". En consecuencia,los fallos de los tribunales superiores, tie-nen resuelto que el sordomudo alfabeto noestá sometido a tutela.

El artículo 213 dispone que "no se puedenombrar tutor a los sordomudos mayores deedad, sin que preceda la declaración de queson incapaces para administrar sus bie-nes".

El artículo 237, inciso 1» niega a los queestán sujetos a tutela —sordomudos queno sepan leer y escribir— la posibilidad deser "tutores ni protutores".

El artículo 681, inciso 4' dice que "los to-talmente sordos o mudos", no podrán sertestigos en los testamentos.

Y el artículo 893 —en concordancia conel artículo 1263, inciso 2°— resuelve que "nopodrá ser albacea, el que no tenga capacidadpara obligarse", hipótesis que comprende alsordomudo que no sabe leer y escribir.

El artículo 709 dispone: "Los sordomudosy los que no pueden hablar pero sí escribir,podrán otorgar testamento cerrado, obser-vándose lo siguiente:

1» El testamento ha de estar todo escritoy firmado por el testador, con expresión dellugar, día, mes y año.

2' Al hacer su presentación, el testadorescribirá en la parte superior de la cubierta,a presencia del notario y de los cinco testi-gos, que aquel pliego contiene su testamen-to y que está escrito y firmado por él.

3' A continuación de lo escrito por el tes-tador, se extenderá el acta de otorgamiento,dando fe el notario de haberse cumplido loprevenido en el número anterior y lo de-más que se dispone en el artículo 707V. Es-tablece las solemnidades del testamento co-mún cerrado "en lo que sea aplicable alcaso".

El artículo 697 declara que "el que fuereenteramente sordo, deberá leer por sí mismosu testamento; y si no sabe o no puede,,designará dos personas que lo lean en suoombre, siempre en presencia de los tes-tigos y del notario".

Y el artículo 996 dispone que "los sordo-mudos que supieren leer y escribir, acep-tarán o repudiarán la herencia por sí opor medio de procurador. Si no supieran leery escribir, la aceptará a beneficio de inven-tario su tutor, con sujeción a lo que sobre

esta incapacidad se preceptúa en el artícu-lo 218".

Por último, el artículo 1246, inciso 2' de-clara inhábiles por incapacidad natural "alos sordos en las cosas cuyo conocimientodepende del oído".

Reconociendo el Código, como no podíamenos —dice Sánchez Román—, la influen-cia que en la capacidad civil de las perso-nas y por consiguiente en los actos jurídi-cos por ella celebrados y en las relacionesciviles por las mismas contraídas, debíanejercer ciertas causas de enfermedad queprodujeran "anomalidad fisiológica o psi-cológica" en aquellas, determina en distin-tos lugares la que tiene la enfermedad engeneral, y las cualidades de mudos, sordosy sordomudos, ciegos, locos o dementes, opródigos, según exponemos separadamentea continuación:

"A la enfermedad en general, no la atri-buye el Código otra aplicación que la deconstituir excusa legal para los cargos detutor y protutor, siempre que reúna doscondiciones: 1*) que el mal estado de saludsea habitual; 2') que además, sea suficien-te causa para presumir que no podría cum-plir bien los deberes del cargo.

"Ambas deberán ser justificadas por quienalegue la excusa, y la estimación de la se-gunda en virtud de la prueba especial de laprimera, será punto sometido al arbitriojudicial en cada caso, aunque nada de ellodice expresamente el Código".

Sordos, los que lo sean totalmente:1* No pueden ser testigos en testamentos

(art. 681, inc. 4').2') Deberán leer por sí mismos su testa-

mento y si no saben o no pueden, designa-rán dos personas que lo lean en su nombre,pero siempre a presencia de los testigos ydel notario (art. 697).

3« Tampoco pueden los sordos servir detestigos de prueba en las cosas cuyo conoci-miento dependa del oído.

Estos son los efectos jurídicos que elCódigo señala "a la simple sordera, siendoúnicamente de notar que en los dos prime-ros emplea los adverbios de modo "total yenteramente", que tienen igual significadopero que nos parecen excesivos, porque sinalcanzar tal grado ese defecto físico, puedemuy bien ser de una importancia racional-mente bastante para motivar el preceptoexcepcional de la ley y en el último, dicesencillamente "sordos". La razón de la doc-trina es la misma en todas sus aplicaciones,e igual debió ser la dicción de la ley, cuyospreceptos en este punto exigen, llegado elcaso, la justificación especial y pericial deaquel defecto, quedando sometida a la apre-ciación que de ella hagan los tribunales".

Mudos: No pueden ser testigos en los tes-

tamentos (art. 681, inc. 4'). El adverbio"totalmente" que precede a la palabra "sor-do", sólo a ésta debe referirse y no a losmudos que va a continuación; y únicamentepueden otorgar testamento cerrado si sabenescribir, pero con sujeción a ciertas formali-dades especiales, las del artículo 709.

Los efectos legales de la sordomudez,son:

I9 Están sujetos los sordomudos mayoresde edad a una tutela especial, siempre queno sepan leer y escribir, fijándose la exten-sión y límites de la tutela según el gradode su incapacidad para administrar susbienes, que previamente ha de ser declaradaen forma sumaria (art. 200, núm. 2, 213 y218).

2' No poder ser tutores ni protutores, lossordomudos que no sepan leer ni escribir(arts. 237, núm. 1 y 200, núm. 2).

3' Tampoco podrán ser testigos en lostestamentos ni figurar como tales en la prue-ba testifical (art. 681, núm. 4 y 1246, núm.2) por mayor razón de analogía que los sim-plemente sordos o mudos, aunque de éstossólo haga mención el Código.

4" Sólo podrán otorgar testamento ce-rrado, los sordomudos que sepan escribir,pero sujeto su otorgamiento a formalida-des especiales (art. 709).

5' No pueden ser albaceas ni prestar con-sentimiento y por consiguiente contratar,los sordomudos que no sepan leer ni escri-bir o no sepan escribir (art. 893 y 1263,núm. 2).

6' La aceptación de la herencia por lossordomudos que no sepan leer ni escribir,la hará su tutor a beneficio de inventariodentro siempre de la extensión y límitesque a la tutela haya atribuido la declaraciónjudicial, según el grado de incapacidad deaquéllos (arts. 996 y 218).

El Código se concreta en el artículo 218a determinar que la declaración de inca-pacidad deberá hacerse sumariamente, pe-ro no señala el procedimiento a seguir. Novemos inconveniente que se aplique el ar-tículo 1848 de la Ley de Enjuiciamiento Ci-vil en cuanto a la indicación que contienede que la incapacidad se acreditará suma-riamente en un antejuicio.

Son preceptos procesales a tener encuenta:

a) Nombrar defensor al presunto inca-paz.

b) La necesaria audiencia previa del Con-sejo de Familia, artículo 216.

c) El examen del presunto incapaz porlos tribunales.

d) La incapacidad de los miembros defamilia, que hubiesen denunciado la de-mencia para hacer la información ante eltribunal.

e) El derecho del interesado para dedu-cir demanda o juicio ordinario contra losautos que pongan término al expediente deincapacidad, con la limitación impuesta aldefensor de los incapacitados de necesitarpara ello autorización especial del Conse-jo de Familia («>).

XII. Derecho Alemán. El Código civil ale-mán de 1900, crea el Tribunal de Tutelas,institución cuya alta finalidad consiste enejercer el patronato estatal de los incapacesen defensa del núcleo familiar.

El Consejo de Huérfanos del Municipio—otra fundación típica del Derecho germá-nico— coopera en esa tarea, como asimismoel Consejo de Familia, que el tribunal loinstituye sólo cuando el padre o la madrelegítima del incapaz lo han ordenado.

"En punto a la cúratela —dice la exposi-ción de motivos —no adapta el Código unadisposición general como la ley prusianasobre tutela en su artículo 90, que autorizaal tribunal a estatuirla, aún sin el consen-timiento del interesado, cosa que no care-ce de inconvenientes por su misma inde-terminación, pues siempre lleva consigo unaesencial restricción de la independencia civilde aquel, en el hecho de hallarse sometidoa una autoridad extraña, teniendo validezy produciendo efecto aún contra él, losactos realizados por el curador dentro delcírculo de atribuciones que le compete. Hajuzgado por lo mismo preferible, omitir talprecepto general ensanchando en cambiola esfera de los casos- particulares en quepuede admitirse la cúratela. En la estable-cida por el artículo 1910, no se distinguesi ha de ejercerse sobre la persona o los bie-nes, siendo limitado el círculo de su acción,tratándose de un defecto corporal. La ex-cepción que señala el párrafo último de esteartículo, cuando es imposible entendersecon la persona defectuosa, hace que quedengarantidos los intereses de ésta, sin que seatente a la libertad de su decisión. Lo mismosucede con lo preceptuado en el artícu-lo 1920 que suprime la cúratela a peticióndel interesado".

"Las reglas de la cúratela para un ausen-te, o cuando es deconocido el sujeto de ella,o hay incertidumbre acerca de él, concuer-dan con la legislación vigente y respondea una necesidad práctica el mismo princi-pio en que se funda la cúratela de sucesiónpara el heredero desconocido".

'La regla del artículo 1915 se justifica,porque la cúratela está fundamentalmenteunida por los vínculos más estrechos con latutela" («i).

(50) Sánchez Bomán, Estudios de Derecho ci-vil, t. 2. pág. 217.

(51) Código civil alemán etrad. cU> A. GarciaMoreno.

Así el articulo 1910 dispone: "Al mayorde edad que no esté sujeto a tutela, podrádársela un curador para su persona y bie-nes, cuando a consecuencia de enfermeda-des corporales, especialmente si es sordo,ciego o mudo, sea incapaz de cuidar de susnegocios. Cuando el mayor de edad que noesté bajo tutela sea incapaz por cu usa deenfermedades mentales, o corporales, decuidar asuntos particulares o cierta clasede asuntos, especialmente los concernien-tes a sus bienes, deberá dotársele de un cu-rador para estos asuntos. La cúratela sólopodrá ordenarse con el consentimiento delenfermo, a menos que sea imposible venircon él a una inteligencia".

El Derecho alemán, que somete al ins-tituto de la tutela al sujeto que padece de"enfermedad mental" o "debilidad mental"—la primera representa un estado patoló-gico más grave —al "pródigo", al "ebriohabitual", reserva el de la cúratela para elmayor de edad no interdicto cuyos defectosfísicos aminoran su capacidad para vigilarsus propios intereses, creándole la conve-niencia de aceptar voluntariamente la re-presentación de un curador.

La responsabilidad civil del sordomudo,hállase fijada en el artículo 829 que esta-blece: "El que haya cumplido dicha edad—siete años— pero no haya llegado a losdieciocho, no será responsable del dañocausado a otro, si hubiese realizado el hechosin el discernimiento necesario para tenerconciencia de su responsabilidad. Lo mismosucederá respecto del sordomudo".

La solución que prevalece en la legislacióngermana en materia de sordomudez, es laregla general de la capacidad de obrar,atemperada por la anomalía, cuando ladesignación de curador comporta una ven-taja jurídica para el enfermo.

XIII. Derecho suizo. El Código civil suizode 1918, protege a los interdictos mediantela aplicación de medidas tutelares que secumplen bajo el control de las autoridades.Sus autores, se han preocupado de idealizary de moralizar la sustancia viva de la ley,buscando hacer de ella antes que la "razónescrita" de los jurisconsultos, la "concienciaescrita" de la nación (82).

El sistema suizo se inspira en las legisla-ciones alemana y francesa.

En el artículo 18 se fija con precisión loque debe entenderse por "capacidad de dis-cernimiento". La tienen el menor de edad—aunque su juventud no haya alcanzadocierto límite de madurez —y todo aquel queno sufra de enfermedad mental, debilidadde espíritu, etcétera, y no resulte privado

(52) Bossel. v.. et Mentha. F. H., Manuel deDroli civil sutsíe, t. 1, pág. 48.

de actuar por las demás causas que mencio-na el articulo 15: hipnotismo voluntario ofraudulentamente provocado, ebriedad, ata-que agudo por haber ingerido tóxicos, en-fermedad muy dolorosa, cólera demasiadoviolenta, y, en general, estados de incons-ciencia que crean una inhibición total ocasi total en el agente.

Tales personas —incapaces de discerni-miento, menores e interdictas— hállanseprivadas por el artículo 17 del "ejercicio delos derechos civiles", pero la sanción difieresegún se trata de la incapacidad naturalde que habla el artículo 18 o de la legal ci-tada en el 19.

La primera es absoluta: los actos cum-plidos sin discernimiento son radicalmentenulos, excepción hecha de los enumeradosen los artículos 58 y 61. La segunda no estan grave, pues el menor o el interdictocapaz de discernir, se obliga con el con-sentimiento del tutor y sus actos son ratifi-cables sin necesidad de autorización previa,ni ratificación posterior, acepta donacionesy perdona deudas; ejerce sus derechos es-trictamente personales, como testar, reco-nocer hijos naturales, promover acción dedivorcio, etcétera y, en suma, responde deldaño ocasionado por'sus actos ilícitos.

Los órganos de la tutela son sus autori-dades —tutor, curador y autoridad de vigi-lancia— designadas por los cantones. Sóloen casos excepcionales y cuando el interésdel pupilo lo exige, la autoridad lo confíaa tres de sus parientes más próximos queforman el consejo de familia, por cuatroaños. Si el consejo no ofrece garantías deseguridad o no cumple con eficiencia losdeberes que impone la tutela privada, laautoridad de vigilancia puede revocar sumandato en cualquier .momento.

Las causas de interdicción legisladas enlos artículos 369-372, son las siguientes:

a) Será sometido a tutela el mayor deedad que por enfermedad mental o debili-dad de espíritu resulte incapaz de adminis-trar sus negocios o de prescindir de cuida-dos y asistencia permanentes, o cuandoamenace la seguridad ajena. Las autorida-des administrativas y judiciales deben de-nunciar los supuestos de interdicción quehayan conocido en el ejercicio de sus fun-ciones.

La disposición del artículo 369 rige parael alienado y el débil mental. Es el sistemadel Derecho alemán. Cuando la enfermedadtenga carácter crónico o la insuficiencia delsujeto constituya un peligro latente para símismo y para los demás, la intervenciónoficial, inspirada en el concepto humano,social y económico de la ley, decreta la in-terdicción.

b) Será sometido a tutela el mayor de-

edad que por prodigalidad,. ebriedad inve-terada, inconducta o mala gestión, se expo-ne y expone a su íamilia a caer en la nece-sidad y no puede pasarse sin cuidados oasistencia permanente; o amenace la se-guridad ajena.

En el artículo 370 se legislan anomalíasque provocan la necesidad de declarar lainterdicción de quien las padece por razo-nes de orden económico, social, íamiliar ymoral. El sujeto que disipa su patrimonio,que es víctima de su dipsomanía, de las de-íormaciones de su conciencia o de graveineptitud mental para proveer al cuidadode sus intereses, representa un peligro so-cial que el Estado tiene el deber de neutra-lizar.

c) Puede solicitar su propia interdicciónel que no se encuentre en condiciones" deadministrar razonablemente sus negociospor debilidad senil, enfermedad o inexpe-riencia.

El anciano, el ciego, el sordomudo, el pa-ralítico, etcétera, no puede ser interdictocontra su voluntad salvo que padezca dealguna de las anomalías que describe elartículo 370. La solución atenuada del ar-tículo 372, se funda en el argumento de-fensivo de la libertad individual, de que se-ría excesivo imponer el régimen rigurosode la tutela a quien tal vez no lo necesite yprefiera elegir un mandatario para que lorepresente en determinados actos, o acoger-se a la cúratela voluntaria que rige el ar-tículo 394.

El Derecho suizo también crea una for-ma de interdicción parcial o semiinterdic-ción que presenta semejanzas con el conse-jo judicial del Código Napoleón. En Francia,el nombramiento del consejo sólo tiene lu-gar por las causas de prodigalidad y debi-lidad de espíritu, mientras el artículo 395del Código suizo prescribe, en general, ladesignación de un "consejo legal" para lacelebración de actos patrimoniales de impor-tancia —-los que exceden de la administra-ción ordinaria—en interés de las personascuya interdicción no ha sido declarada yaún rechazada, pero a quienes convenga larestricción temporaria de su capacidadcivil.

El tribunal federal suizo, para evitar in-terpretaciones erróneas que acabarían pormalograr la eficacia del régimen tutelar,cuya admirable elasticidad se adapta a losmás sutiles matices de la imperfección hu-mana, ha conseguido conciliar los casos enque procede la tutela con los de sometimien-to a cúratela bajo consejo judicial, decla-rando que los mismos hechos determinanla interdicción y la semiinterdicpión, sóloque al discriminar las circunstancias par-ticulares de cada individuo, debe tenerse

presente que la última, tiene un nivel demenor gravedad o intensidad que la pri-mera.

Rossel y Mentha refieren que esta distin-ción entre interdicción e interdicción par-cial o semiinterdicción, fue objeto de lasmás vivas controversias al elaborarse elanteproyecto del Código. Se dijo —y losautores citados adhieren a la crítica— quela creación de institutos paralelos paraafrontar la solución del mismo problema,se utilizaría para aplicar el rigor de la in-tervención bajo tutela a los "pobres dia-blos", reservándose el cómodo expedientede la semiinterdicción bajo cúratela, parabeneficiar a personajes influyentes y a los"hijos de familia", con desmedro del tradi-cional espíritu democrático del país (M).

"Esa crítica —dice el doctor Spota— noes acertada: tanto la enfermedad mentalcomo la debilidad mental, son anomalíaspsíquicas que conducirán a la interdicción,pero como los tipos o formas de esas ano-malías son tan diversos y existen grada-ciones, es concebible que la incapacidadasuma mayor o menor intensidad cuantomás o menos grave resulte la anomalía encada caso particular. Podría, quizá, decirseque lo criticable de la ley suiza, no es elsistema, sino el hecho de incluir a la debi-lidad mental dentro de las causales de in-terdicción, cuando debieran serlo de semi-interdicción o de inhabilitación. Pero enel fondo, tanto -el sistema suizo como alalemán, el francés y el italiano, no hacensino distinguir entre afecciones mentales(aún cuando algunos sistemas, como el fran-cés, separen la alienación de la semialiena-ción por debilidad del espíritu, y ello másbien como creación jurisprudencial del dis-tingo sobre la base del art. 599 Cód. civ.francés) graves y menos graves, para some-ter al enfermo a un régimen de incapacidadmás o menos absoluto".

"Todo ello comprueba lo que hemos ve-nido sosteniendo: ya con la sola forma dela interdicción (sistema alemán y, en par-te, suizo) ya distinguiendo entre la inter-dicción y el sometimiento a "consejo ju-dicial" (sistema 'francés y también suizo)ya distinguiendo entre la interdicción —tu-tela— y la inhabilitación —cúratela— (sis-tema italiano), lo cierto es que se va for-mando ese fondo común legislativo que bienquisiéramos establecido en la futura re-forma de nuestra ley civil: distinguir entreaquel enfermo o débil mental que caerá enincapacidad absoluta de obrar y aquel otroque, en forma similar al menor adulto, sólopadecerá una incapacidad relativa de obrar".

"De ahí que aquellos supuestos —dice

(53) Rossel y Mentha, ob. clt., t. 1, P&g- 436.

más adelante— de graves anomalías físicaso de enfermedades que tornen imposible lamanifestación de voluntad o la dificulten,hallen en la ley suiza un marco adecuado,lo cual cabe entre nosotros, como ya obser-vamos, por vía do mera interpretación dela ley, según los principios generales" (»«).

XIV. Derecho uruguayo. El Código uru-guayo de 1888 reformado en 1914, prescribeen su artículo 1279 que "son absolutamen-te incapaces los impúberes, los dementes ylos sordomudos que no pueden darse a en-tender por escrito. Sus actos no producenni aun obligaciones naturales y no admi-ten caución".

La expresión "demencia" empléase enamplio sentido como comprensiva de todaenfermedad o debilidad mental y la inter-dicción bajo cúratela la decretan los ar-tículos 431 y 432, en favor de quien no pue-de dirigirse a sí mismo o administrar susnegocios como sucede con los "dementesaunque tengan intervalos lúcidos" y "lossordomudos que no puedan darse a enten-der por escrito".

Tal cual lo dispone el Código argentino,la declaración de incapacidad y el nombra-miento de curador procede cuando se tratadel demente aunque tenga intervalos lúci-dos y del sordomudo analfabeto.

XV. Derecho brasileño. El Código civilbrasileño de 1917 prescribe la interdiccióncon incapacidad absoluta de obrar para todapersona que padezca de enfermedad o ano-malía mental.

El artículo 5 declara que son absoluta-mente incapaces de obrar los locos de todogénero, los menores de 16 años, los ausentesdeclarados tales en juicio y los sordomudosque no puedan expresar su voluntad.

En el Derecho brasileño, los "pródigos"tienen capacidad de obrar relativa, y la ac-ción Inherente —artículos 6,459, 460 y 461—queda reservada al cónyuge, descendientesy ascendientes legítimos. La interdicción selevanta, cuando cesa la causa o han desapa-recido los que la solicitaron.

El artículo, 12, inciso 3', dispone que 'lo-cos", "pródigos" y "sordomudos que no se-pan manifestar su voluntad", caen en in-terdicción que debe darse a conocer me-diante la inscripción en un registro espe-cial, lo cual equivale a someterlos a la cú-ratela que prescribe el artículo 446, inciso 1'.

Resumiendo, el "loco" y el sordomudo queno haya recibido educación que lo habilitepara declarar su voluntad, caen en inca-pacidad absoluía de obrar; el "pródigo"sólo sufre una restricción en la esfera pa-trimonial para realizar actos de notoria

(54) Spota, A. G., ob. cit., parte gral. ,vol. 3»,pág. 524.

importancia, y cuando se trata de aquellosque no sean de "mera administración", de-be proceder con asistencia o autorizacióndel curador.

Los artículos 451 y 458, disponen que eljuez determinará los límites de la cúratelade acuerdo al grado de desenvolvimientomental del sordomudo interdicto, debiendoel curador promover su ingreso en un esta-blecimiento adecuado, siempre que exista laposibilidad de educarlo.

De ello,se infiere que en el caso del sor-domudo, la interdicción pierda la rigidezcon que se aplica a los enfermos mentales,y aminora la capacidad de obrar del "pró-digo", para quedar librada a la apreciaciónobjetiva del magistrado llamado a juzgarsu aptitud para vigilar sus negocios.

XVI. Derecho venezolano. El Código ve-nezolano de 1922, resuelve en el artículo440 que el sordomudo, el ciego de nacimien-to y el que hubiere cegado durante la in-fancia, llegados a la mayoría de edad, que-dan, de derecho, sometidos a inhabilitaciónsalvo el caso que el tribunal los haya decla-rado hábiles para manejar sus negocios.

Cabe destacar que el estatuto venezolanodistingue entre el interdicto y el itíhabili-tado. Reserva la "interdicción" bajo tutela—artículos 420 y 421— a la persona quepor padecer de estado habitual de defectointelectual, resulta inepta para proveer asus propios intereses. Rige para el mayorde edad, el emancipado, y también para elmenor no emancipado en el último año desu menor edad.

La "inhabilitación" rige de acuerdo conlo dispuesto en el artículo 438, cuando seadvierta en el incapaz un estado que sintener la gravedad que haga visible la inter-dicción, demuestre que se trata de un "débilde entendimiento" o de un "pródigo", impe-didos, por razones obvias, de realizar actoscuya importancia exceda de la simple ad-ministración de sus bienes, o cuando eljuez disponga que aun tratándose de opera-ciones sin mayor trascendencia, deben ac-tuar con intervención del curador.

La interdicción y la inhabilitación sonrevocables por el poder que las dictó, cuan-do hayan cesado las causas que las moti-varon.

XVII. Derecho ruso. Para el legisladorsoviético, la protección de incapaces y me-nores es una de las funciones esenciales quedebe cumplir el Estado proletario. Su misiónconsiste en sustituir la legislación familiarde tipo individualista y burgués, por unaorganización social y estadual destinada aformar las futuras generaciones en la ideo-logía comunista.

En la época del comunismo militante,la tutela se mantiene, pero adecuada a las

características del nuevo régimen. Busca,ante todo, la protección a. la persona delIncapaz antes que la de su patrimonio, locual se explica, pues el comunismo integral,al decretar la nacionalización de la propie-dad inmobiliaria, la industria, el comercio,los bancos, y la abolición del derecho suce-sorio, provocó la desaparición de las for-tunas particulares.

La tutela del Código adoptado por la le-gislatura en 1922, perseguía, como todos losdecretos revolucionarios de la época, unafinalidad de propaganda política. En el pe-ríodo de transición actual —dice un au-tor— la tutela debe jugar un rol eminen-temente educativo, haciendo ver a los pa-dres que los cuidados que la sociedad pro-diga a los niños dan mejores resultados quelos individuales. La nueva organización de-be desacostumbrar a los padres a tener sushijos en ese estrecho círculo de familia, quelimita su horizonte y hace de ellos seresegoístas que anteponen sus pequeños in-tereses individuales a los grandes interesesde la humanidad (B») .

El Código de familia de 1927 se inspira enconsideraciones de orden más práctico: des-taca, en primer término, el elemento jurí-dico de la tutela y reserva al Estado unafunción de control permanente y rigurososobre los actos del tutor y del curador que,en definitiva, vienen a ser los agentes deejecución del omnipotente poder público.

La antigua legislación imperial rusa,organizaba la tutela sobre cuatro categoríasde personas mayores: individuos atacadosde imbecilidad, dementes, sordomudos ymudos. La edad de los atacados de imbeci-lidad o demencia, era constatada mediantesumario, se los sometía a una investigaciónconfiada a un consejo sanitario, y despuésdel informe, si se los declaraba interdictos,la administración de sus bienes pasaba asus herederos con los poderes acordados alos administradores comunes. Si el enfermorecuperaba la razón, se utilizaba un proce-dimiento análogo para obtener el levanta-miento de la interdicción.

Los sordomudos y los mudos quedabanbajo tutela hasta la edad de veintiún años.Una vez llegados a la mayoría, la autoridadcompetente, previa investigación e informe,decretaba la tutela o la cúratela según losjuzgara capaces* de expresar y manifestarsu voluntad.

El Código de familia no ha instituido latutela para los sordomudos y los mudos, peroconserva los lincamientos de la antigua es-tructura en lo que concierne a los enfermosmentales y a los débiles de espíritu. Les con-

(55) Goichbarg, Droit de ¡amillf comparé, pá-t'inas 230 y sgts.

sagra un capítulo especial destinado a evitartoda medida arbitraria que conspire contrala personalidad humana. Dedica a la tutelay a la cúratela el título III dividido en ca-pítulos:

1' Disposiciones generales.Define el carácter de la Institución, y las

diferentes especies de tutela y de cúratela.La tutela de los niños o menores de 14 añosy de las personas reconocidas como débilesde espíritu o alienados. La establecida parala administración del patrimonio de los au-sentes y descendientes en los casos estable-cidos en la ley. El artículo 69 que señalalas diferentes especies de tutela, determinatambién cuales son las funciones de lostutores como representantes legales de lospvipilos en cuyo nombre actúan y cuyos in-tereses vigilan.

La cúratela ha sido organizada para asis-tir a menores de 14 a 18 años y a personasmayores que por enfermedad física son in-aptos para defender sus derechos. El artícu-lo 70 declara que las funciones del curadorconsisten en deberes de asistencia, repre-sentación y protección.

En otras disposiciones, se establece queel padre, la madre o el adoptante del inca-paz, puede ser declarado tutor o curadorsin necesidad de designación especial; semencionan cuales son los órganos superio-res de la institución y su función específica;se indica que la tutela y la cúratela debenser establecidas en el lugar del domiciliode los interdictos y desempeñadas por per-sonas calificadas elegidas dentro de lo po-sible, consultando la preferencia del tute-lado.

A continuación se detallan las diferentesincapacidades para ser tutor o curador, elcarácter obligatorio y gratuito del cargo, lascausas válidas de excusa para negarse adesempeñarlo, la remuneración a que tienederecho el que realice la gestión, y el deberdel tutor, de cuidar la persona, la salud y laeducación del pupilo, a fin de prepararlopara que cumpla una actividad social útil.

2» Derechos y obligaciones de los tutoresy curadores.

Los derechos y las obligaciones de tutoresy curadores respecto a sus pupilos, son esen-cialmente análogos a los de sus padres, locual es la consecuencia lógica del carácterpuramente tutelar de la patria potestad enla legislación soviética.

El deber de custodia que la ley acuerdaal tutor, le da derecho a reclamar la res-titución del pupilo a toda persona que loretenga en su casa sin justificativo legal.

En su carácter de representante, el tutorrealiza todos los actos jurídicos que podríarealizar el interdicto si fuera plenamentecapaz, con las siguientes excepciones: a)

enajenar sus bienes; b) comprometerlo encambio, o en otra forma; d) renunciar unasucesión o un legado; e) arrendar un biendel incapaz por más de un año; f) provo-car el cese de las operaciones de una em-presa en la que el pupilo se encuentra in-teresado; g) formalizar contratos de socie-dad.

Para la ejecución de estos actos, es nece-sario el consentimiento de las autoridadespúblicas de la tutela y de la cúratela. Dos,sin embargo, están absolutamente prohibi-dos al tutor: hacer donación de los bienesdel pupilo y comprometer su patrimonio encauciones y fianzas.

La ley impide al tutor formalizar contra-tos con su pupilo y representarlo en asun-tos judiciales o litigiosos en los cuales apa-rezca conjuntamente interesado con parien-tes del incapaz en la adquisición de sus bie-nes. El pago de deudas contraidas por el in-capaz con el tutor, o junto con él, antes delcomienzo de la tutela, sólo podrá efectuar-se con expresa autorización de los órganostutelares.

El tutor no puede ubicar a su pupilo entíasa de otras personas para educarlo sinautorización de los órganos de vigilancia, yla tarea del curador en la atención de la sa-lud y tratamiento médico del alienado, de-be también cumplirse con la conformidadde las autoridades.

La ley detalla que personas sometidas atutela o cúratela pueden o no realizar cier-tos y determinados actos sin necesidad delconsentimiento del tutor y del curador; es-tablece la obligación que tiene de asumir ladefensa de los derechos y de los interesesde sus i upilos frente a todas las institucio-nes, y el procedimiento para removerlos desu cargo si incurren en negligencias o abu-sos de poder. La queja contra el tutor o elcurador, o el pedido de su remoción por in-conducta, puede ser formulado por el mis-mo incapaz, por un tercero en pro del inte-rés público, y por los órganos de la tutelay de la cúratela.

3' Procedimiento en los asuntos tutela-res.

La alta importancia social que la le-gislación soviética asigna a la función tu-telar del Estado, se traduce en una prolijareglamentación del procedimiento públicoque deben observar los tutores y curadoresal presentar ante los órganos de vigilanciay de control las cuentas anuales y la últi-ma de su gestión cuando la tutela conclu-ye; y para administrar los fondos, títulos,valores, etc., del incapaz, los cuales se de-positan en los establecimientos financierosoficiales.

La licitación de los bienes del pupilo serealiza bajo el control de los órganos tute-

lares, y si posee otros ubicados fuera de lajurisdicción de su domicilio, el cuidado delos mismos queda a cargo de las autoridadeslocales de la tutela.

Finalmente, los órganos superiores de lainstitución pueden, por propia iniciativa, yen caso de considerarlo necesario, decretarla interdicción de personas que no hayanalcanzado la mayoridad, que el Código ci-vil de 1922 fija en su artículo 7" en 18 años,sin distinción de sexos.

4' Examen de las personas atacadas deenfermedad mental o debilidad de espíritu.-

Cuando hay suficientes indicios de queuna persona padece de enfermedad mentalo debilidad de espíritu, los órganos tutelaresdeben declarar su interdicción, previo exa-n.en médico que realiza una comisión espe-cial, presidida por el administrador de lasección de higiene del comité ejecutivo dela región.

Dos facultativos —uno por lo menos es-pecializado en psiquiatría— examinan alenfermo. En el dictamen se consignan de-talladamente los resultados indicando si setrata de un alienado o un débil mental y sidebe ser puesto bajo tutela. La comisión, quedesde el comienzo está facultada para co-locar al enfermo o al débil mental por eltérmino máximo de dos meses en un esta-blecimiento adecuado, o ponerlo en obser-vación, resuelve lo que mejor convenga a susalud y a la buena administración de susbienes.

Si la enfermedad parece curable, las ins-tituciones oficiales, los ciudadanos vincula-dos al enfermo, el personal del estableci-miento donde se encuentra internado o entratamiento, y el mismo Incapaz, puede pe-dir el levantamiento de la interdicción, ypara conseguirlo, hay que seguir el mismotrámite administrativo trazado para decre-tarla.

Fierre Chaplet opina que en Rusia el po-der público actúa a modo de intermediariodel tutor y del curador, no tanto en defen-sa de la mística revolucionaria, sino, másbien, obedeciendo a la necesidad prácticade cooperar en la tarea que realiza la ins-titución tutelar, sin disminuir sus efectivospoderes.

M. Lambert —citado por Chaplet— trazaun cuadro comparativo de perfecta exacti-tud entre los Códigos alemán y soviético.Dice que el primero, mediante el desenvol-vimiento dado a la institución nacional deltribunal de la tutela, reaccionó contra laconcepción individualista y un poco anár-quica del Código francés y de otras legisla-ciones filiales o hermanas. Pero no llegabaa colocar la tutela familiar bajo el con-trol de una "supertutela" del Estado.

El Código de familia de los soviets, ha sn-

perado la concepción germánica hasta elpunto de que hoy parece una tímida inno-vación, frente a la política legislativa revo-lucionaria de los rusos que ha hecho de latutela individual una institución subalter-na, de empleo meramente facultativo, alservicio de la excluyente "supertutela" delEstado.

En esto estriba la novedad y el mérito dela legislación soviética. Su sólida organiza-ción de la tutela y de la cúratela es por lomenos desde el punto de vista teórico, laque más seguridades ofrece y la más adelan-tada del moderno derecho europeo (36).

XVIII Derecho mejicano. El Código civilde 1932 declara en su artículo 449, 1» parte,que el objetivo de la tutela es "la guarda dela persona y bienes de los que no estandosujetos a patria potestad, tienen incapaci-dad natural y legal o solamente la segun-da, *ara gobernarse por sí mismos".

"Gobernarse a sí mismos —comenta Spo-ta—- implica aptitud para administrar susbienes, manejar sus negocios o asuntos ycuidar de su propia persona en la esferafísica, moral e intelectual. No cabe dudar,entonces, que cuando el débil mental ca-rece de esa aptitud, la interdicción procedeen su protección, a fin de que deje de serobjeto de captaciones y de arruinarse a símismo, para lo cual no siempre es suficien-te el remedio de la lesión subjetiva acogidacon indudable acierto por el legislador me-jicano en el artículo 17" (^). Dicho texto,que contempla supuestos de aplicación delprincipio del abuso de los derechos, refiérese,según la exacta afirmación del mismo Spo-ta, al punto de vista que debe guiar al juez,cuando hay que apreciar una lesión jurídi-ca de carácter subjetivo.

El artículo 450 establece, en su inciso 2'que "tienen incapacidad natural y legal,aparte de los menores de edad, los mayoresde edad que se hallan privados de inteli-gencia por locura, idiotismo o imbecilidad,aun cuando tengan intervalos lúcidos". Elinciso *' prescribe que "también se conside-ra incapaces, a los ebrios consuetudinariosy a los que habitualmente hacen uso inmo-derado de drogas enervantes". Y el inciso3' incluye en la misma categoría a "los sor-domudos que no saben leer ni escribir".

El doctor Spota critica, y con razón, esteprecepto, "porque olvida que lo indispensa-ble, es expresar la voluntad inequívocamen-te, no siendo siempre necesario ni suficien-te que el sordomudo sepa leer y escribir; loprimero, porque existen otras formas de ex-presar o manifestar la voluntad de modo

(56) Chaplet, P., La famille et le droit civilsoviétique, págs. 341 y sgts.

(57) Spota, A. G., ob. cit., t. 1 vol. 3». pá-gina 536.

inequívoco; lo segundo, porque no es el ac-to mecánico de leer o escribir lo que inte-resa, sino la comprensión mental de lo quese lee y escribe" ($*).

El autor citado, concluye su estudio de lalegislación mejicana, afirmando que la enu-meración resultaría poco feliz para prote-ger eficazmente a las personas atacadas porafecciones mentales, si no incluyera tambiéna los "débiles mentales" o "semialienados",los que deben considerarse aludidos en elinciso 2' del artículo 450, pues la letra dela ley —artículo 19— capta no sólo el cri-terio bi lógico, puramente objetivo, sino elalcance defensivo de la interdicción, quemediante la tutela ampara a los sujetos des-validos de aptitudes naturales, para regir-se y velar por sus bienes.

XIX Derecho Chileno. El Código civil deChile con las reformas introducidas hasta1934, establece en su artículo 1447 comoprincipio general, que "son absolutamenteincapaces los sordomudos que no puedendarse a entender por escrito".

Según la ley chilena, el sordomudo que"no puede darse a entender por escrito",carece de recursos para manifestar su vo-luntad, de modo que la incapacidad resul-ta de su falta de educación y medios paracomunicarse con sus semejantes. La inca-pacitación se considera no sólo desde elpunto de vista de la enfermedad, sino de laaptitud demostrada por el agente en su vi-da de relación.

En consecuencia, el artículo 342 declaraque están sujetos "a curaduría general, losmenores adultos que no han obtenido ha-bilitación de edad; los que por prodigalidado demencia han sido puestos en entredichode administrar sus bienes; y los sordomu-dos que no pueden darse a entender porescrito".

El título XXVI, consagra reglas especia-les relativas a la curaduría del sordomudo.Las tutelas y las curadurías o cúratelasson, en la ley civil chilena —artículo 338—cargos impuestos a ciertas personas a favorde aquellos que no pueden dirigirse a símismos ni administrar competentementesus negocios, y para declarar la interdicciónel juez, por aplicación analógica de lo dis-puesto é*n el artículo 460 con referencia aldemente, debe asesorarse con facultativosde su confianza.

Las normas legales especialmente dedica-das al sordomudo son las siguientes:

Art. 469. — La cúratela del sordomudoque ha "llegado a la pubertad, puede sertestamentaria, legítima o dativa.

Art. 470. — Los artículos 457, 458, inciso

(58) Spota, A. O., ob. clt., t. 1, vol. 3i pa-gina 535.

1"; 462, 463 y 464, se extienden al sordomu-do:

a) Cuando el niño demente —artículo457— haya llegado a la pubertad, podrá elpadre de familia seguir cuidando de su per-sona y bienes hasta la mayor edad; llegadala cual, deberá precisamente provocar eljuicio de interdicción.

b) El tutor del pupilo demente —artícu-lo 458, inciso 1'— no podrá después ejercerla curaduría sin que preceda interdicciónjudicial, excepto por el tiempo que íuere ne-cesario para provocar la inte-dicción.

c) Se deferirá la curaduría del demente,dispone el artículo 462, a las siguientespersonas: 1") A su cónyuge no divorciado;pero si la mujer demente estuviere separa-da de bienes, según los artículos 155 y 156,se dará al marido curador adjunto, para laadministración de aquellos a que se extien-da la separación; 2') A sus descendienteslegítimos; 3") A sus ascendientes legítimos4») a sus padres e hijos naturales; los pa-dres naturales casados, no podrán ejercereste cargo; 5') a sus colaterales legítimoshasta el cuarto grado, o a sus hermanosnaturales. El juez elegirá en cada clase delas designadas en los números dos, tres, cua-tro y cinco, la persona o personas más idó-neas que le parecieren. A falta de todas laspersonas antedichas, tendrá lugar la cu-raduría dativa.

d) La mujer curadora de su marido de-mente —artículo 463— tendrá la adminis-tración de la sociedad conyugal, y la guar-da de sus hijos menores. Si por su menoredad u otro impedimento no se le difiere lacuraduría de su marido demente, podrá, asu arbitrio, luego que cese el impedimento,pedir esta curaduría o la separación debienes.

e) Si se nombraren dos o más curadoresal demente —artículo 464— podrá confiar-se el cuidado inmediato de la persona a unode ellos, dejando a los otros la administra-ción de los bienes. El cuidado inmediato dela persona del demente, no se encomenda-rá a persona alguna que sea llamada a he-redarlo, a no ser su padre o madre o sucónyuge.

Art. 471. — Los frutos de los bienes delsordomudo, y en caso necesario y con auto-rización judicial los capitales, se emplearánespecialmente en aliviar su condición yprocurarle la educación conveniente.

Art. 472. — Cesará la cúratela, cuando elsordomudo se haya hecho capaz de enten-der y de ser entendido por escrito, si elmismo lo solicitare, y tuviere suficiente in-teligencia para la administración de susbienes; sobre la cual toniará el juez los in-formes competentes.

Entre las incapacidades para ejercer la

tutela o cúratela por defecto físico, el ar-tículo 497, inciso 2', señala la de "los mu-dos".

Finalmente, en armonía con la norma ex-presada al comienzo, el artículo 1005, inci-so 5' del título que corresponde a la orde-nación del testamento, declara que no sonhábiles para testar, "todo el que de palabrao por escrito no pudiere expresar su volun-tad claramente".

Los sordos y los mudos —prescribe el ar-tículo 1012, incisos 6« y 7', respectivamen-te— no podrán ser testigos en el testamen-to solemne, que es aquel en el cual se hanobservado todas las formalidades legales.

El testamento solemne, es abierto o ce-rrado —artículo 1008— y lo que constituyeesencialmente el testamento cerrado, lo di-ce el artículo 1023, "es el acto en que el tes-tador presenta al escribano y testigos unaescritura cerrada, declarando de viva voz yde manera que el escribano y testigos lovean, oigan y entiendan (salvo el caso delartículo siguiente), que en aquella escritu-ra se contiene su testamento. Los mudos,podrán hacer esta declaración, escribiéndo-la a presencia del escribano y testigos. Eltestamento deberá estar escrito ó, a lo-me-nos, firmado por el testador..."

Y el artículo 1024 —que resuelve la ex-cepción planteada en el anterior— disponeque "cuando el testador no pudiere enten-der o ser entendido de viva voz, sólo podráotorgar testamento cerrado. El testador es-cribirá de su letra, sobre la cubierta, la pa-labra testamento o la equivalente en elidioma que prefiera, y hará del mismo modala designación de su persona, expresando, alo menos, su nombre, apellido y domicilio,y la nación a que pertenece; y en lo demás,se observará lo prevenido en el artículo pre-cedente".

En los testamentos llamados privilegiadoscomo el verbal, el militar y el marítimo, por-que en ellos se admite la omisión de cier-tas formalidades, sólo puede ser testigo —artículo 1031— quien vea, oiga y entienda altestador, pero bastará la habilidad putati-va, con arreglo a lo prevenido en el artícu-lo 1013.

Y este último precepto dispone que si al-guna de las causas de inhabilidad expresa-das en el artículo 1012 —en los incisos 8»y 7' se incluyen las causales'de sordera ymudez— "no se manifestare en el aspectoo comportación de un testigo, y se ignoraregeneralmente en el lugar donde el testa-mento se otorga, fundándose la opinióncontraria en hechos positivos y públicos, nose invalidará el testamento por la inhabili-dad real del testigo. Pero la habilidad pu-tativa, no podrá servir sino a uno solo delos testigos".

XX. Derecho peruano. El Código de1936 ("») declara en los artículos 9, incisos2* y 3% y 555, incisos 2' y 3', que son inca-paces absolutos de obrar los que "adolecende enfermedad mental que los priva —habi-tualmente— de discernimiento" y los "sor-domudos que no saben expresar su voluntadde una manera indubitable"..

Adolecen de capacidad de obra relativa—articulo 10— los "débiles mentales", "pró-digos", "ebrios habituales", los que incurranen mala gestión y sufran pena de interdic-ción civil. Tales personas citadas en los in-cisos 1' y 4» a 7" del mencionado articulo555, no se encuentran, desde luego, en lasituación de los primeros, pero quedan suje-tas a cúratela porque se juzga que no estánen condiciones de dirigir sus negocios —ar-tículo 581— y por su estado, representanuna amenaza latente para la seguridad pro-pia y ajena.

Los artículos 571 y 572 disponen que eljuez, al declarar la interdicción del inca-paz, fijará "la extensión y límites de la cú-ratela, según el grado y la incapacidad deaquel" y en caso de duda, o si a juicio delcurador fuese necesario extenderla, "resol-verá observando los trámites proscriptos pa-ra declarar la interdicción".

En otras disposiciones —artículos 578, 588,etc.— al legislar la cúratela en razón de laprodigalidad, mala gestión y ebriedad ha-bitual del agente, se fijan límites a su acti-vidad mediante la declaración de que po-drán ejercerla para realizar actos persona-lísimos como testar, y actos de simple ad-ministración.

XXI Derecho italiano. El Código civil de1942, ha sustituido a los precedentes, Có-digo civil de 1865 y comercial de 1862. Los"trabajos preparatorios de la reforma iniciá-ronse en 1924, año en el que fue nombradala primera comisión especial que presidióel romanista Vittorio Scialoja, y tenían porobjeto actualizar y superar el Código de1865 de acuerdo con las nuevas instanciasde realidad social. Dice el profesor Doméni-co Rubino, que "en los últimos tiempos dereforma, el fascismo ejerció su influenciasobre ella para adecuar el Código a su ideo-logía. Por ello, en el Código se pueden ad-vertir, a grandes líneas, innovaciones decarácter prevalentemente técnico e inno-vaciones de carácter prevalentemente polí-tico-económico-social.

"La novedad más importante sobre tute-la de los menores y de los interdictos —ex-presa en párrafos posteriores— es la supre-sión del consejo de familia i la introducciónde la figura del juez tutelar, el cual nom-

bra al tutor y participa en toda la actuaciónde éste, vigilándolo y prestándole las auto-rizaciones previstas para los varios actosdel tutor que no deban ser otorgados poruna autoridad superior, es decir, por el tri-bunal" (»).

El articulo 414 declara que debe someter-se a interdicción "al mayor de edad y almenor emancipado que se hallan en condi-ción de habitual enfermedad mental quelos torna incapaces de proveer a sus pro-pios intereses".

El articulo 415, en su 1» y 2 partes, con-sidera que deben ser inhabilitados "el en-fermo mental cuyo estado no sea grave nidé lugar a interdicción", como asi tambiénpueden serlo "aquellos que por prodigalidado abuso habitual de bebidas alcohólicas ode estupefacientes, se exponen a si mismoso a su familia, a graves perjuicios económi-cos". Finalmente, en su 3* parte, dispone lainhabilitación para el "sordomudo y el cie-go de nacimiento o de la primera infanciaque no haya recibido educación suficiente",y la interdicción cuando "sean del todo in-capaces de proveer a sus propios intereses".

El articulo 416 establece la interdicción oinhabilitación para el menor de edad, en elúltimo año de la minoría, con efecto des-de el día en que cumple la mayoria.

Los artículos sucesivos, del 417 en adelan-te hasta finalizar en el 432 el titulo XII, re-fiérense a quienes pueden promover la ins-tancia, a las facultades del tribunal y delministerio público, a requisitos procesales ydemás circunstancias relativas a la interna-ción del enfermo, efectos de la sentenciade interdicción o inhabilitación, cese del tu-tor o del curador provisorio, publicidad, tu-tela del interdicto o cúratela del inhabili-tado, actos que pueden realizar, y revoca-ción fundada a solicitud fiscal o de parteinteresada de las medidas tomadas por lamagistratura tutelar.

La inhabilitación es una interdicción ate-nuada y se rige por la misma disciplina.

El artículo 603 del libro 2' que trata delas sucesiones, establece las formalidadesque deben observarse para testar por actopúblico, y en el último párrafo declara quesi el testador es mudo, sordo, o sordomudo,se procederá conforme con lo dispuesto enlas leyes notariales respecto a dichas per-sonas cuando hayan optado por ese mediopara expresar su voluntad.

El articulo 605 prescribe el conjunto deformas que rigen el testamento secreto. Eltestador, en presencia de los testigos delacto, entrega personalmente al escribano elpliego cerrado de tal modo que no pueda

(59) Código civil del Perú, anotado por Da-niel Rodríguez Llerena, Chicago, 1937.

(60) Rubino. D.. Jurisprudencia Argentina de2-5-950.

abrirse sin rotura o alteración, y declaraque el mismo contiene su testamento. Si eltestador es mudo o sordomudo, hará tai ma-nifestación por escrito en presencia de lostestigos, haciendo constar que ha leído elinstrumento, si la escritura del mismo per-tenece a otra persona.

XXII Conclusión. La reforma del Dere-cho nacional proyectada en 1936 cuyos an-tecedentes en materia de sordomudez hesintetizado en el punto VII, dedica la sec-ción tercera del libro segundo, a reglamen-tar la protección de los incapaces.

La patria potestad ha sido organizada deacuerdo con la corriente que iniciara la leyN" 13.903, y en lo que concierne a tutelas ycúratelas, las disposiciones comprendidasentre los artículos 515-566 establecen enextrema concentración definitiva, con orde-nación metódica y criterio lógico, las nor-mas más adecuadas para armonizar en unasobria estructura, la acción derivada de lasrelaciones de familia con la acción tutelardel Estado.

En el Código, la iniciativa privada no es-torba la oficial, ni esta última absorbe laprimera diríase que se ha encontrado el ar-quetipo destinado a conciliar la tradicióncon el espíritu nuevo, en una conjunciónfeliz que entronca en la modalidad típica-mente argentina de orillar las transicionesbruscas en el orden institucional.

El artículo 549 declara que "los sujetos ainterdicción por insania o sordomudez, se-rán considerados como menores en cuantoa su persona y bienes. Se les proveerá deun curador, a quien se aplicarán las dispo-siciones relativas a la tutela.

El artículo 550 prescribe: "Los incapacescomprendidos en el artículo anterior, con-servarán su libertad, y sólo podrán ser re-cluidos o asilados en virtud de resoluciónjudicial, cuando fuere de temer algún dañopara ellos o para terceros o lo exigiere sutratamiento... Tampoco podrán ser tras-ladados fuera de la República, sin expresaautorización judicial, fundada en dictamenmédico que declare conveniente el cambiopara la salud del enfermo".

El artículo 551 autoriza al padre o a lamadre para "designar curador a sus hijosdementes o sordomudos, en los mismos su-puestos y bajo idénticas formas que las fi-jadas para la tutela".

El articulo 552 establece quiénes seráncuradores legítimos; el 553 prevé la hipó-tesis de que el incapaz tuviere hijos meno-res, en cuyo caso el curador de aquél serátambién tutor de éstos, y resuelve que lacúratela de la mujer encinta se extiendea! hijo concebido; y el 554 prescribe que laobligación principal del curador, será la decuidar que el incapaz recupere la salud, apli-

cándose de preferencia a tal fin, la rentade sus bienes.

La cúratela concluye conforme lo dispo-ne el articulo 555, por la providencia judi-cial que levanta la interdicción y en los de-más casos señalados en el articulo 546 parala extinción de la tutela.

Se ocupa después el Código de la cúra-tela de los bienes, de los menores emanci-pados y de legislar la intervención del Es-tado en el interés de los incapaces por in-termedio del patronato nacional o provin-cial, que ejercen los jueces, con audienciadel Ministerio Público.

"El Patronato del Estado, nacional o pro-vincial —dice el artículo 562— se ejercerápor medio de los jueces, a quienes incumbe,con intervención del Ministerio Público, lasuperior vigilancia sobre los padres, tuto-res y curadores, con el fin de atender a lasalud, seguridad y educación moral e inte-lectual de los incapaces. Estas facultadescorresponderán privativamente al juez deldomicilio de los padres, o al mencionado enel artículo 516, o al competente respecto dela persona de quien provinieron los bie-nes, aunque se hallaren en otro lugar.Cuando se tratare de donaciones, lo será elúel domicilio del padre o de la madre en lafecha de su otorgamiento, a menos que otrohubiere prevenido en el supuesto anterior".

El articulo 563 establece que "los incapa-ces, a más de sus padres, tutores o curado-res, tendrán la representación promiscuadel Ministerio Público en toda causa volun-taria o contenciosa, en que se trate de supersona o bienes, ya como actores o deman-dados. Será nulo todo juicio o acto que exi-ja venia judicial, cuando no se hubiere oídoal Ministerio Público antes de dictar senten-cia o de conceder la autorización.

Los deberes del Ministerio Público, há-llanse claramente expresados en el artícu-lo 564: "El Ministerio Público velará por elfiel desempeño de las funciones que corres-pondan a los representantes, en lo qué hagaal gobierno de la persona y bienes de losincapaces. Podrá deducir las acciones queéstos hubieren dejado de promover, si ellasfueren de su competencia, y solicitar lo per-tinente cuando dependieren de otra juris-dicción. Deberá también recabar el nom-bramiento de tutores o curadores para quie-nes no los tuvieren, y aún antes de ser aque-llos designados, asegurar los bienes cuandofuere necesario, u obtener que los incapa-ces sean colocados en casa honorable. Po-drán también pedir sean removidos los pa-dres, tutores o curadores, cuando asi pro-ceda conforme a lo dispuesto en los títulosprecedentes".

El artículo 565 puntualiza las facultadesdel Ministerio Público al decir que "en ejer-

ciclo de sus funciones de vigilancia, podrásolicitar directamente de los representan-tes de los incapaces, de los parientes deestos o de cualquier tercero, los informesque estimare necesarios sobre la persona ybienes de los menores e interdictos, datosque los requeridos estarán obligados a su-ministrar con detalle".

Finalmente, en el artículo 566 se declarafacultativa la institución del consejo defamilia introducida por Bibiloni en su ante-proyecto, -cuando el padre o la madre legí-timos del incapaz lo hubieren dispuesto ycuando el juez lo ordenare respecto de ad-ministraciones complicadas o que exijanconocimientos especiales.

Los miembros del consejo de familia, sólotendrán voto consultivo.

La legislación contemporánea, ha supe-rado el individualismo excesivo de que ado-lece el Código de Vélez Sársfield, cuyo espí-ritu de jurista se nutrió, como es sabido, enlas corrientes jurídicas y sociológicas delsiglo pasado. Ya no priva el interés del in-dividuo, sino el de la colectividad. Por esocreo que en la futura reforma debe conser-varse el articulado del Código de 1936, encuanto reserva la declaración de incapaci-dad sólo para el sordomudo que se encuen-tra en la situación excepcional de no poderexteriorizar su voluntad en forma inequí-voca, porque con ello se dignifica su condi-ción humana al crear una nueva dimen-sión en su personalidad civil.

Sin perjuicio de ello, el codificador desta-ca con acierto la primacía del orden social,con la protección dispensada a la salud eintereses morales y materiales del sordo-mudo, bajo el control y vigilancia de los ór-ganos tutelares, pero sin aislarlo del núcleofamiliar, en el cual reconoce la base primor-dial de la sociedad.

Expreso, en síntesis, mi voto de adhesióna la reforma de 1936, que en materia desordomudez puede situarse entre las másperfectas del mundo. Ello no obstante, de-bo señalar lo que considero una grave omi-sión capaz de malograr la política de pro-tección coactiva que ha movido al legis-lador a declarar de orden público las leyesque rigen las relaciones de familia.

Esa omisión puede subsanarse incluyendoen el texto del nuevo estatuto una disposi-ción similar a la del Código brasileño. Debeimponerse al curador del sordomudo la obli-gación de gestionar su ingreso en un esta-blecimiento de enseñanza especializada, ba-jo apercibimiento de inmediata remoción,salvo que demuestre la imposibilidad de ha-cerlo, en cuyo caso el representante delMinisterio Público promoverá la instanciaque corresponda ante el juez de la cúratela,a fin de agotar el procedimiento para alcan-

zar el objetivo esencial de salvar la existen-cia moral del interdicto con la obra liberta-dora de la cultura.

La capacitación civil del sordomudo, estambién un capítulo de la lucha por el de-recho: la poesía del carácter como la llamaIhering. El sentido profundo de la justiciase revela al hombre por el dolor, "el gritode angustia, de socorro, de la naturalezaamenazada", para decirlo con la palabraseñera del gran maestro alemán («i). Acu-dir a ese llamado, es un imperativo moralde resistencia contra la voluntad arbitraria,impuesto por la conciencia del derecho.

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INCAPACIDAD LEGAL DE LOS ALIENA-DOS. (V. DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD. DE-MENTES. ENAJENACIÓN MENTAL. Juicio DE IN-SANIA.)

INCAPACIDAD PARA EL TRABAJO. (V.ACCIDENTES DE TRABAJO. ENFERMEDADES PRO-FESIONALES.)

INCAPACIDADES JURÍDICAS.' SUMA-RIO: 1. Concepto y extensión. 2. En el De-recho romano. 3. En el Derecho español.4. En el Derecho francés. 5. Las incapaci-dades Jurídicas en el Derecho alemán. 6. Nor-mas que rigen la materia en el Derecho ar-gentino.

1. Concepto y extensión. En términos ge-nerales traduce la incapacidad jurídica, lafalta de capacidad civil, originada por cau-sas que restringen o modifican la capaci-dad de obrar. La incapacidad jurídica, co-mo procedente de estadas diversos que pue-den afectar al sujeto de derecho, estadosde distinta significación y contenido, puedeser considerada —afirma un autor—, totalo parcialmente. Es incapicidad jurídica to-tal la que restringe en absoluto la facultadde obrar. Y parcial aquella que la limita aciertos y determinados actos. El acto jurí-dico es complejo; su naturaleza y contenidodistinto en cada uno, y, por tanto, sus efec-tos y trascendencia de diversa índole. Dedú-cese de aquí que el sujeto de obrar, requie-re condiciones distintas en cada uno de ellos,y que con sujeción a éstas se regule su capa-cidad O .

Para Escriche, la incapacidad traduce la

* Por el Dr. MATEO GOLDSTEIN.

(1) Enciclopedia Jurídica Española, ed. Fran-

"falta de las calidades y disposiciones ne-cesarias para hacer, dar, recibir, trasmitiro recoger alguna cosa. La incapacidad, pro-sigue, proviene de la naturaleza o de la ley,o de la naturaleza y de la ley conjuntamen-te. De la naturaleza como en el caso del ni-ño que nace informe o sin vida, o del sor-domudo y mentecato; de la ley, como en elcaso del condenado a una pena que llevaconsigo la muerte civil, del hijo ilegítimo, delextranjero y del religioso (2).

Cabanellas define la incapacidad comoel defecto o falta total de capacidad, deaptitud legal para ejercer derechos y con-traer obligaciones. Como falta de disposi-ciones o calidades necesarias para hacer,dar, recibir, transmitir o recoger algunaCOSa (2 bis) .

Siempre que haya causa, dice, que res-trinja o modifique la capacidad de obrar,existe incapacidad, y estas provienen de lanaturaleza (la locura o la sordomudez) ode la ley (la interdicción civil), o de ambasconjuntamente (como la minoría de edad).La incapacidad absoluta es la ineptitud totalpara todos los actos... La muerte civil, abo-lida en todos los Códigos modernos, cons-tituía antiguamente una de las causas deincapacidad absoluta. La incapacidad relati-va es la que se limita a determinados actosdejando en libertad para realizar los res-tantes negocios jurídicos. También la quepuede subsanarse con la asistencia, autori-zación o concurso de un representante le-gal. .. En las leyes surgen, en cada acto ocontrato, determinadas incapacidades rela-tivas, cuya enumeración, resultaría prolija, ybasadas en el texto, edad, estado (soltera,hija de familia, casada, viuda reciente), porenfermedad (ceguera, sordera, sífilis, lepra),por la vecindad (para ser concejal, por ej.),el concurso civil, la quiebra del comercian-te.. . La incapacidad de derecho es la inep-titud legal para el goce de uno o más dere-chos; pero que no puede extenderse a latotalidad de los mismos, ya que la muertecivil ha desaparecido de las legislaciones.Por incapaz que se suponga a un indivi-duo, cuenta con derechos: el recién naci-do los tiene a los alimentos de sus proge-nitores y al cuidado de éstos; incluso el con-denado a muerte tiene el de ser juzgado yejecutado conforme a la ley, y el de no sermaltratado inútilmente... La incapacidadde hecho consiste. en la imposibilidad oprohibición de ejercitar los derechos que setienen. Equivale a la incapacidad de ejerci-cio y se contrapone a la incapacidad de de-cisco Seix, Barcelona, nota de Julio de Ercilla,t. 18, pág. 908, vocablo "Incapacidad Jurídica".

(2) Diccionario razonado de jurisprudencia ylegislación.

(2 bis) Cabanellas, G., Diccionario de DerechoUsual, Ed. Arayú, t. 2, pág. 844, Bs. Aires, 1953.

recho... La incapacidad de hecho puedereferirse a la totalidad de los derechos y adeterminada clase de ellos; en el primer ca-so se habla de incapacidad absoluta; y enel segundo, de incapacidad relativa (3).

2. En al Derecho romano. Es conocida laamplia distinción establecida entre los ro-manos, respecto de las personas considera-das en la familia: alienis juris y sui juris.

Las primeras eran las personas sometidasa la autoridad de otro. Por lo tanto en elDerecho clásico y durante la época de Ga-yo se conocieron cuatro poderes: 1») La au-toridad del señor sobre el esclavo; 2») Lapatria potestas, o sea la autoridad pater-nal; 3") La manus autoridad del marido, ya veces de un tercero, sobre la mujer casa-dad; 4°) La mancipium, autoridad especialde un hombre libre sobre ana persona li-bre. La manus y la mancipium cayeron endesuso bajo Justiniano.

Las personas libres de toda autoridad, de-pendiendo de ellas mismas, se llamabansui juris.

El hombre sui juris es llamado paterfa-milias o jefe de familia. Este titulo implicael derecho de tener un patrimonio, y deejercer, sobre otro, las cuatro clases de po-deres. El ciudadano sui juris los disfruta,sea cual fuere su edad, y aunque no ten-ga de hecho persona alguna sobre su auto-ridad. La mujer sui juris es llamada tam-bién materfamilias, esté o no casada, siem-pre que sea de costumbres honestas. (Se-gún Aulo Gelio, Noches áticas, XVIII, 6), eltitulo de materfamilias sólo se daba a lamujer casada in manu: aunque este sen-tido no parece haber prevalecido). Puedetener un patrimonio y ejercer la autoridadde ama sobre los esclavos; pero la autori-dad paternal, la manus y el mancipium so-la pertenecen o, los hombres (4) .

Pedro Bonfante refiriéndose a- la extin-ción de la capacidad jurídica entre los ro-manos, señala que produciéndose la muerteo la capitis-diminutio, la capacidad jurídi-ca se pierde. Se distingue, empero, la pérdi-da del requisito- natural, que es la existen-cia, de la de los requisitos civiles. La pér-dida de la capacidad jurídica por muertees conforme a la conciencia de cada uno,es de Derecho natural; un muerto no ne-cesita derechos. Por el contrario, respecto alos otros des requisitos, o sea la cesación dela capacidad jurídica por faltar la libertado la ciudadanía, se consideran por los ro-manos como hechos meramente arbitrariosy positivos o de Derecho civil. La extinciónde la capacidad jurídica por la pérdida de

(3) Cabanellas, G.. ob. cit.. t. 2, págs. 353-55.(4) Petit, E., Tratado elemental de Derecho

Romano, trad. José Ferrandez González, ed., Al-batros, págs. 135 y 136, núms. 78, Bs. Aires.

uno o de otro estado constituye la capiíidiminutio, la cual iurc civili morti coaequa-tur. La pérdida del status libertatis cons-tituye la capitis diminutio máxima la delstatus civitatis la capiíis diminutio media;ambas en antitesis a la capiíis diminutiomínima, toman el nombre de capiíis dimi-nuíio magna (3),

Ortolán, analizando la idea y elementosconstitutivos del estado de las personas enRoma, indica que tres son los elementos:La libertad (iberios); la ciudad (civitas);la familia (¡familia). La reunión constituyelo que los romanos llamaban status, estado;o caput, cabeza.

Y agrega: La división de los hombres encuanto a la libertad, se presenta simple-mente en el primitivo derechos de los ro-manos. Está reducida a dos términos: li-bres y esclavos. En tiempos de la ruina dela agricultura y del frecuente abandono delas tierras por no pober cultivarlas con uti-lidad; en tiempos principalmente de la con-quista de las provincias distantes y de laadmisión de las hordas bárbaras en las tie-rras del imperio; antes de Constantino, seve aparecer un tercer término que expre-saba un derecho absolutamente nuevo: loscolonos (agrícolae o coZoní, ya tributónoscensiti, adscríptitii o írtbuíarii), ya libres(inquilini, coloni liberi); una especie desiervos, adheridos, no ya a un £*ñor indi-vidualmente, sino a una tierra. Esta es lagradación que se prepara y que atraviesalos siglos: de la esclavitud a la servidumbredel terruño, y de ésta a la domesticidad yal proletariado modernos" («).

En punto a la esclavitud, existía una solaalternativa, entre los romanos: la manu-nisión (manumissio) que, bajo el Derechoromano primitivo es un acto de Derechopúblico; luego se convirtió en un simpleacto de De'recho privado. Del resultado deésta aparece otra división de personas: losingenuos (ínjíenui), que son libres por na-cimiento y los emancipados, que han veni-do a serlo por la emancipación y se llamanHberti.

También sufrió una transformación lasituación de los emancipados. Al principio,todos eran ciudadanos romanos, pero de unacondición inferior. En tiempos de Augusto yde Tiberio, según enseña Ortolán, se intro-dujeron dos nuevas clases, que no tenían elDerecho de ciudad, y que se hallaban colo-cadas bajo la primera, y una después de

(5) Boníante, P., Instituciones de Derecho Ro-mano, tr. de la 8» ed. ital.. L. Baccl y A. Larrosa,2' ed,, Ed. Beus, págs. 52 y 53, Madrid.

(6) Ortolán, M., Compendio del Derecho Ro-mano, trad. F. Pérez de Anaya y Pérez Rivas, Ed.,Atalaya, págs. 25 y 26, Bs. Aires, 1947.

otra, con la denominación de emancipadoslatinos Júntanos (latini Juniani) y dedicti-cios (dedititli). En fin Justiniano los pusotodos a un mismo nivel, todos ciudadanos:éste era el Derecho primitivo en toda supureza, pero extendido a emancipacionesprivadas, que éste Derecho no reconocía.

Relacionado con la condición de ciuda-danía, toda la extensión del Derecho ro-mano, tatito en el orden privado como enel público, dependía de éste título, si noexistia no había estado (status), no habíacabeza.

Lo contrario, u opuesto a civis, ciudada-no, es el peregrínus, peregrino, hostis, ex-tranjero o enemigo. Se subraya que en Ro-ma, peregrinas, hostis, barbaras eran siem-pre una misma cosa en el Derecho civil:son todos extranjeros. Pero esta es materiade derepho poltico; nos reduciremos a lasincapacidades jurídicas civiles.

Veamos la situación de la familia roma-na. El fundamento de la familia es el matri-monio. Entre los romanos el matrimoniocivil, formaba un elemento importante, pe-ra en el orden privado no es una familianatural; es una creación del Derecho ci-vil. La mujer, esposa respecto del marido,y madre respecto a sus hijos, no se hallacomprendida en la familia. Los hijos mis-mos y sus descendientes pueden ser extra-ños a ella. En sentido inverso, personas ex-trañas por la sangre pueden formar partede ella misma... El vínculo de familia no esel vínculo de la sangre; el vínculo producidopor el matrimonio y por la generación esun vinculo de Derecho civil, esto es, unvínculo de poder. El paterfamilas goza le-galmente de los siguientes poderes; estos,los mismos de que gozan todos los indivi-duos sui juris: a) Potestas el poder delseñor sobre los esclavos (potestas dcmino-ntm) y el poder del padre sobre sus hijos(paíria potestas); b) La manus: el poderdel marido sobre la mujer; c) Mancipium:el poder sobre el hombre libre de quien seha adquirido la propiedad romana por ven-ta civil o enajenación solemne (mancipa-tio).

El parentesco reconocido y admitido enel Derecho romano, admitía las dos formasprincipales: cognatio (el vínculo de la san-gre) y agnatio (es el parentesco del Derechocivil)..Es este el que confiere los derechosde familia y se considera agnados especial-mente aquellos que han vivido en realidadsometidos todos al poder de un mismo jefe(qui sub unius poteste fuerunt). Ademásde la agregación de todos los agnados en-tre sí, existía otra especie de agregacióncivil: la gens (de la gentilidad: generación,genealogía). Y por último, eran tambiénintegrantes de la familia, los afinitas (pa-

rientes por afinidad: el vínculo que se esta-blece por las justas nupcias entre cada unode los cónyuges y los cognados del otro.

Con referencia al orden de ciudadanoexistían, como hemos dicho, tres formas deperderlo que se calificaba como existima-tio (estimación, consideración). Las alte-raciones de la existimatio se podía perder:a) Por la infamia (infamia), que provienede dos causas, o bien recae sobre las per-sonas por el ejercicio de ciertas profesio-nes, por ciertos actos vergonzosos expresa-mente designados por la ley o por el edic-to del pretor, y por el hecho sólo de laexistencia de estas profesiones, o de estosactos; o bien es la consecuencia de una con-denación impuesta por delitos públicos, opor causas formadas por delito privado;b) La torpeza (turpitudo), que se producíaen los casos en que, aunque ni la ley ni elpretor declarasen la infamia, las costum-bres, más delicadas que el Derecho escrito,cubrían la existimatio con una mancha, acausa de la torpeza de la vida (vitae tur-pitudo) o de la profesión. Las incapacida-des de Derecho que de estos resultan soncasi las mismas que la de la infamia. 3') Lalevis nota, que recae sobre loa emancipa-dos y los hijos de aquellos que se dedican alarte escénico; lo que los tornaba incapacesde contraer matrimonio con los senadoreso con los hijos de éstos, cuya prihibiciónfue suprimida por Justiniano; y lo quecaía la institución de heredero, verificada ensu favor, capaz de que fuese impugnadapor los hermanos o hermanas, en cuyo per-juicio se había hecho.

Dos palabras, ahora, acerca de otras con-diciones de las personas que las hacía inca-paces para ciertos efectos legales. 1') Elsexo. Introdujo, tanto en el orden público,como en el privado, excepcionales discrimi-naciones. Así podía decir Cicerón: "Nuestrosmayores quisieron que todas las mujeres es-tuviesen en poder de tutores; los juriscon-sultos inventaron varias especies de tutorespara las mujeres". 2°) La edad. La capa-cidad, entre los romanos se clasificaba entres etapas: a) la infancia intermedia, pe-ro muy breve, que abarca los dos primerosaños de la vida (infante): se mira al in-fante entonces, como si careciera de todainteligencia de las cosas formales (mullumintellectum); b) La edad posterior a la in-fancia, que llega hasta la pubertad. Si essui juris, para completar su personalidadrequiere otro ciudadano púbero, tutor su-yo; c) La pubertad, fijada para los hombresen los 14 años y en los 12 para las mujeres.Antes de esta época se denomina al hombreimpúber y después de llegar a ella púber;á) La mayoría de veinticinco años; e) Lavejez (senectus) que para la exención de

los cargos públicos se había fijado en lossetenta años cumplidos.

Otra base para determinar la capacidade incapacidad de las personas es la rela-cionada con las -alteraciones corporales omorales que llevan condicionadas grandesvariaciones en la conservación o pérdidade los derechos personales. Esto se realizacon respecto a los impotentes (spadones),castrados (castrati), sordos (surdi), mu-dos (muti), o sordomudos (surdi et muti), ylos que padecen una enfermedad incurable(qui perpeuto morbo laborant). En puntoa las alteraciones mentales, cabía distinguira los furiosos (furíosi), los locos (mentecapti), los que carecen de inteligencia o sonimbéciles "(dementes) y el pródigo (pro-digus).

El tratadista francés Blondeau, ha pro-fundizado el tema de la capacidad de laspersonas en Roma y ha sido el primero queha establecido sobre los diferentes grados decapacidad, una clasificación particular delas personas. En los casos en que la ley re-conoce o establece, dice Ortolán, una inca-pacidad para el ejercicio de los derechos,cabe dispensar una protección jurídica: es-te es un principio de humanidad.... Así, ala cuestión del sexo, de la edad y de las al-teraciones morales, se asocian la teoría dela tutela (tutela) y la de la cúratela (cura).Esto se entiende sólo para las personas suijuris; porque las que se hallan en poder deotros no necesitan, siendo propiedad de jefede familia, de ninguna otra protección. Hayentre la tutela y la cúratela, consideradasen las circunstancias que la determinan, elcarácter distintivo que sigue: La tutela tie-ne lugar por causas generales de incapa-cidad, que hacen que la personalidad exi-gida por el Derecho civil para la realizaciónde los actos jurídicos, sólo exista con im-perfección (estas causas eran la edad deimpubertad, y en otro tiempo el sexo feme-nino) . La cúratela, por el contrario, se apli-ca por causas particulares de incapacidadaccidental, que pueden recaer sobre unapersona y no sobre otra y que hacen queesta persona, aunque capaz de los actos ju-rídicos, según regla general del Derecho ci-vil, necesite, sin embargo, por una excep-ción personal que se cuide de sus intereses.De aquí procede la diferencia fundamentalentre las funciones del tutor, encargado decompletar la personalidad incompleta (auc-tor fien) y las del curador, encargado decuidar de los negocios (curare). De aquíprocede también la siguiente regla: el tutorse da a la persona; el curador a los bienes.Las funciones del tutor en su carácter yen sus modificaciones siguen los grados dela edad. Son unas durante el período de lainfancia cuando el pupilo no sabe hablar,

y otras cuando ya es capaz de pronunciarlas palabras solemnes de las fórmulas ju-rídicas (7).

3. En el Derecho español. Cabe decir queen el Derecho español moderno son sólocausas que producen la incapacidad total:la edad y la enfermedad. El primer elemen-to tiene diversas etapas: Antes de los 12o 14 años, según sea hombre o mujer, secarece de capacidad jurídica para ser su-jeto de obligaciones en absoluto, pudiendo,por tanto, decirse que antes de aquel límite,se carece de capacidad para todo acto ju-rídico. A partir de la citada edad marginal,se adquiere capacidad para contraer matri-monio; a los catorce años, para testar; alos quince para ser adoptado; a los diecio-cho para poder ser emancipado, pudiendoadministrar sus bienes; a los veintiuno, parael ejercicio del comercio. A los veintitrésaños se adquiere la plena capacidad civil.Debe dejarse constancia que no obstantelos términos antedichos, con respecto almenor emancipado puede administrar susbienes antes de los dieciocho años median-do el consentimiento de sus padres y si hacontraído matrimonio. Si es huérfano deambos antecesores puede obtener el bene-ficio de la mayoría de edad a los dieciochoaños, conforme lo prescribe el artículo 322del Código civil.

En cuanto a la enfermedad, puede estaocasionar la incapacidad jurídica total, siel que la padece, es verdaderamente ineptopara administrar sus bienes. Tal ocurre conla locura y la demencia, aunque el Códigoles reconoce capacidad' para testar en unintervalo lúcido a los dementes. Si la en-fermedad sólo trae aparejada una incapa-cidad parcial, ésta ocasiona solamente unaincapacidad jurídica parcial, contraria-mente a las situaciones previstas anterior-mente que acarrean una incapacidad jurí-dica total. Se hace difícil efectuar una enu-meración precisa de todos los casos y detodas las situaciones en que surge una in-capacidad parcial, pero vale la pena con-signar que ellas se apoyan, en la mayoríade los casos en razones de edad, sexo, en-fermedad, matrimonio, parentesco, vecindad,concurso civil, quiebra mercantil, etcétera.

Ya hemos analizado las posibilidades quesurgen de la edad y algunas de la enferme-dad, mereciendo señalarse expresamenteque, en caso de sordomudez, s.e origina unaincapacidad que, según la jurisprudencia yla ley españolas, debe fijarse en la senten-cia que ponga término al expediente, segúnel gsado de capacidad de ellos. Impide laconcertación del matrimonio a los que pa-decieren de impotencia física, absoluta o

(7) Ortolán, M., ob. cit.. págs. 66 y 67.

relativa, para la procreación, de una maneraperpetua e incurable. Prohibe ser testigode los testamentos a los ciegos y a los abso-lutamente sordos o mudos y hacer testa-mento cerrado a los ciegos y sordos en lascosas cuyo conocimiento depende de la vis-ta y del oído. El sexo restringe la capacidadde la mujer para ejercer la tutela, salvo encasos excepcionales; el parentesco impide laconcertación del matrimonio en determi-nados casos y para servir de testigos enjuicios relacionados con éste. La vecindadlimita la capacidad para ciertos testimo-nios, así como el concurso civil y la quiebra.Otras causas que restringen la capacidadson la interdicción civil y la prodigalidad.En cuanto a la primera, y a pesar de la dis-posición del artículo 32 del Código civil es-pañol, 2» parte, que expresa: "que la pro-digalidad y la interdicción civil no son másque restricciones de la personalidad jurí-dica. Los que se hallaren en alguno de esosestados son susceptibles de derechos, y aúnde obligaciones cuando estas nacen de loshechos o de relaciones entre los bienes delincapacitado y un tercero", priva al penadode la administración de sus bienes y de lacomparescencia en juicio, así como de lapatria potestad sobre sus hijos, mientrasdure la interdicción. Y la prodigalidad serefiere a la sentencia en que ésta se decla-re, la cual ha de precisar el grado de inca-pacidad que se asigne al sujeto.

Un autor hispano expresa que los prece-dentes son los diversos puntos articuladospor la ley de su país y la mayoría de las quesiguen los mismos lincamientos, en puntoa la incapacidad jurídica de las personas:".. .Sin embargo, de ello hemos de recono-cer que si bien lo expresado es verdad cien-tífica y conforme con los principios que in-forman esta materia, no lo es menos queen el lenguaje usual, al referirse a la inca-pacidad jurídica se alude generalmente aaquella absoluta y total que hace relacióncon el estado anormal del sujeto de derecho:es decir, de aquella que reconoce por baseel desequilibrio de las facultades intelec-tuales y volitivas del mismo; en una pala-bra, la que tiene por causa el estado psíqui-co de aquél. En este sentido decimos queel sujeto de derecho se halla incapacitadojurídicamente, cuando a consecuencia desu estado psíquico, afecto a una lesión fun-cional u orgánica, es incapaz de administrarsus bienes (art. 213 del Cód. civ.). Oe modoque no basta que la persona sufra demencia;que padezca locura, para que sea declaradaincapaz: es preciso que aquellos padeci-mientos sean de tal índole, hayan adquiridocierto desarrollo que le incapaciten para laadministración de sus bienes. Entonces escuando aquél .será declarado incapaz". Y

agrega, a renglón seguido: "Es de lamentar,y muy de veras, que el Código civil no sigael movimiento moderno que alrededor deestas psicosis se desarrolla en los moder-nos tiempos. En el estado actual de la cien-cia se distingue perfectamente la locura, delas demás enfermedades mentales, y entreestas aparece perfectamente delimitado elgrado de exterminio, pudiendo hoy referirsea la demencia, a la imbecilidad, a la idiotezy demás trastornos mentales, sin miedo a in-miscuirse en el campo de una por la otra.Este perfeccionamiento científico ha con-tribuido a fijar de modo exacto cual es elestado sensitivo, intelectual y volitivo de ca-da una de estas psicosis, y este estado per-mite apreciar el grado de capacidad del su-jeto que la padece. Así, pues, el Código ci-vil debió aprovechar este progreso científicoy determinar de modo expreso y categóricolas enfermedades mentales que por su meraconcurrencia hacían al sujeto incapaz ju-rídicamente" (»}. La incapacidad, confor-me a la legislación positiva que estudiamosse declara en juicio sumario, sometido elcaso, a la autoridad judicial y siendo estadeclaración facultativa de los parientes delpresunto incapaz que tengan derecho here-ditario ab intestato y al Ministerio Fiscal,en casos determinados. Esta última partese refiere a las situaciones siguientes: 1')Cuando se trate de dementes furiosos;2') Cuando no-existan parientes en condi-ciones de pedir la declaración de insania;3*) Cuando los parientes en las condicionesespecificadas, sean menores de edad o ca-rezcan de la personalidad necesaria paraconcurrir a juicio. La jurisprudencia de lostribunales españoles ha acordado que elincapaz puede ser admitido como parte enel expediente (*>); la substanciación ha dehacerse por los trámites de los incidentes yen todo caso el juzgador debe examinarpersonalmente al sujeto de que se tratare,'debiendo oírse al Consejo de Familia. ElTribunal Supremo tiene resuelto que elConsejo de Familia que se constituya puedeacordar oír, antes de emitir su dictamen, elde los facultativos y que este Consejo de Fa-milia no puede entenderse que se limitasólo a ser oído, sino a computar la perso-nalidad del presunto incapaz sin más limi-taciones en su funcionamiento, que las quedimanan de la situación excepcional en quese encuentra aquel (10). Declarada la inca-pacidad en legal forma, el Consejo, ipsoJacto, ha de entrar en funciones protectoras

(8) Enciclopedia Jurídica Española, autor ctt.,t. 18, pág. 909.

(9) Fallo d«l Tribunal Supremo de España, del5 de enero de 1907.

(10) Sentencia del Tribunal Supremo de Es-paña, del 20 de enero de 1904.

Por otra parte se tiene resuelto que losjueces, para mejor proveer, pueden acordarel reconocimiento facultativo del presuntoincapaz, no siendo responsables personal-mente los procuradores de la parte, de loshonorarios correspondientes (u).

La declaración de la incapacidad no auto-riza al juez para designar tutor al inca-paz (12) y que habiendo, dictaminado variosfacultativos sobre la capacidad del presuntoincapaz, y propuesta por la parte pruebapericial por la Academia de Medicina, eraprueba innecesaria (»3).

De acuerdo a lo prescrlpto en el articulo219 del Código civil, contra la sentencia deljuez puede interponerse demanda en juicioordinario, con autorización especial del Con-sejo de Familia.

Recayendo cosa juzgada sobre la senten-cia, el declarado incapaz queda inhabilitadojurídicamente de modo absoluto y para com-pletar su personalidad requiere de las ins-tituciones tutelares. Los actos anterioresa la declaración de su incapacidad estaránafectados de nulidad, si se prueba que esta-ba incapacitado para realizarlos.

Demófilo de Buen establece una tabla deexcepciones a la incapacidad del menor ya, la capacidad del mayor, dentro del Códigocivil español, con cuya reproducción dare-mos el cuadro completo que atañe a la le-gislación de dicho país en materia de inca-pacidades jurídicas.

a) Excepciones de la incapacidad del me-nor: 1) El mayor de catorce años puedetestar (art. 663), excepto en la forma oló-grafa, para la cual requiere un testadormayor de edad (art. 688). 2) El mayor dedieciséis años puede ser testigo en el otor-gamiento del testamento hecho en caso deepidemia (art. 701). 3) "El menor emanci-pado puede ser mandatario; pero el man-dante sólo tendrá acción contra él en con-formidad a lo dispuesto respecto a las obli-gaciones de los menores" (art. 1716)'. 4) "Losmenores de edad pueden hacer y recibirdonaciones en su contrato antenupcial,siempre que las autoricen las personas quehan de dar su consentimiento para su ma-trimonio" (art. 1329). 5) El menor que vaa contraer matrimonio puede otorgar ca-pitulaciones matrimoniales, con la concu-rrencia de las personas designadas por laley para consentir su matrimonio (art. 1318).6) Los menores podrán aceptar por sí do-naciones que no sean condicionales ni one-rosas (art 626) 7) Los menores y los inca-

(11) Sentencias del Tribunal Supremo de Espa-ña, del 7 de marzo y 1 de julio d« 1905.

(12) Sentencia del mismo Tribunal, del 4 deenero de 1913.

(13) Sentencia del mismo Tribunal, del 14 demayo de 1910.

pacitados pueden adquirir la posesión delas cosas; pero necesitan de la asistenciade sus representantes legítimos para usarde los derechos que de la posesión nazcana su favor (art. 443). 8) El mayor de ca-torce años, cuando esté sujeto a tutela, tienederecho a asistir y ser oído en las reunionesdel Consejo de familia (art. 308, apar. 2').Según el Código de comercio, a los veintiúnaños se puede ejercer el comercio. El Códigopenal reconoce la capacidad para delinquiral mayor de nueve años (si tiene menos dedieciocho, necesita haber obrado con discer-nimiento) (art. 80, núms. 2' y 3'). Según elmismo Código penal, el mayor de nueve años(que haya obrado con discernimiento sitiene menos de dieciocho) responde civil-mente del delito cometido; y también el me-nor de esa edad o el que sea mayor de die-ciocho a los y haya obrado sin discerni-miento cuando no haya persona que lo ten-ga bajo su potestad o la que lo tenga seainsolvente (así resulta de la regla primeradel art. 19). En diversas disposiciones es-peciales se reconoce ciertas capacidades alos menores, que pueden considerarse comoexcepciones de la incapacidad genérica.

b) Excepciones de la plena capacidadde los mayores. 1) La establecida por elartículo 321, según el cual las hijas de fa-milia mayores de edad, pero menores deveinticinco años, no podrán dejar la casapaterna sin licencia del padre o de la ma-dre en cuya compañía vivan, como no seapara tomar estado, o cuando el padre o lamadre hayan contraído ulteriores bodas.2) Con arreglo al artículo 173 del Código,para adoptar no basta la mayoría de edad,se necesita la de cuarenta y cinco años (u).

4. En el Derecho francés. Veamos las dis-posiciones que rigen la materia de las inca-pacidades jurídicas en el Derecho francés.El ilustre tratadista Josserand, definiendola capacidad e incapacidad de las personasen el Código napoleónico, dice que la pri-mera "es una palabra de doble sentido, lomismo que incapacidad, su contraria: a ve-ces se designa con ella la aptitud o falta deaptitud para adquirir y para poseer dere-chos, para ser titular de esos derechos, yentonces se trata de una capacidad o de unaincapacidad de goce (bastante mal deno-minada) ; otras veces, y con mayor frecuen-cia, se trata sólo de la aptitud o falta deaptitud para ejercer los derechos de queuna persona está investida y, en tal caso,se trata sólo de una capacidad o de unaincapacidad de ejercicio ( i f > ) .

(14) Colín, A., y Capitant, H., Curso elementalde Derecho Civil, 2» ed., en español, Ed. Institu-to Reus, t, 2, vol. I, págs. 14 y sigs., Madrid, 1942.

(15) Josserand, L., Derecho Civil, trad. S. Cmi-chiilos y Manterola, Ed. Jurid. Europa-América,

El mismo autor explica las diferencias quemedian entre una y otra incapacidad, afir-mando que la incapacidad de goce implicauna incapacidad de ejercicio y que la pri-mera lleva consigo la segunda, no cierta-mente al revés: la capacidad de ejerciciono importa la de goce. Resulta de las ex-plicaciones precedentes, agrega, que la in-capacidad de goce es más grave que la deej -ciclo, porque la primera lleva consigola segunda, y no recíprocamente. Y sobretodo, una es irremediable mientras que laotra lleva consigo paliativos, remedios: elmenor es incapaz de ejercitar los derechosque le pertenecen, pero eso no importa, por-que alguien los ejercerá por él, su padre osu tutor. Lo esencial es tener, poseer losderechos; la cuestión de su ejercicio es, sinosecundaria, por lo menos susceptible de serresuelta por un medio o por otro... La in-mensa mayoría de las incapacidades, con-tinúa, es de ejercicio simplemente; por esocuando se habla de capacidad o de incapa-cidad sin precisar más, se tiene en cuenta elejercicio y no el goce de los derechos: nosconformaremos con esta terminologia tra-dicional" (16).

Diversas son las incapacidades que la leyfrancesa reconoce, fragmentándose en di-versas categorías. Así, puede hablarse deuna gran clasificación en incapacidades dehecho e incapacidades de derecho; los actosrealizados en la primera situación (porejemplo, los que se refieren a un niño, aun demente, etc.), deben conceptuarse co-mo no realizados; en cambio, los segundoscomportan consigo una anulabilidad quedebe reunir determinadas condiciones. Unau otra distinción de las incapacidades, re-conoce una incapacidad general (que se re-fiere a todos los actos jurídicos realizadospor un incapaz), y especial (que se refierea actos de determinada categoría). "Hayincapacidades más o menos profundas, dicenuevamente Josserand, en el sentido deque implican o no la intervención de unrepresentante de aquel a quien alcanzan.Hay, en efecto, incapaces que tienen inicia-tiva de movimientos, que continúan a lacabeza de sus asuntos y a quienes se impo-ne solamente una asistencia, con fines deautorización y para completar la capacidadimperfecta (menor emancipado, pródigo odébil de espíritu). Pero hay otros que nopueden aparecer en la escena jurídica, queestán representados por todos los actos, aunlos de simple administración. En cuanto aéstos, la incapacidad de ejercicio es conr-pleta o poco menos (menor no emancipado,Bosch y Cía., t. 1, vol. I, pág. 262, núm. 303. Bs.Aires.

(16) Jesseranct, L., ob. cit., t. 1, vol. I, pági-na 263, núm. 304.

declarado en interdicción). La cúratela esel régimen que conviene normalmente a losincapaces de la primera categoría, mientrasque la tutela es la organización que fun-ciona para los de la segunda". Por último,se puede admitir una clasificación que ad-mite diversas incapacidades, como: edad,estado mental, prodigalidad y condenas pe-nales.

Analizaremos brevemente estas incapaci-dades según el orden que acabamos de esta-b'ecer y comenzaremos por las incapacida-des inherentes la edad de las personas.

A) En el Derecho francés la minoridaddura hasta los veintiún años. Esta edad,señalan Planiol y Ripert, debe calcularsepor horas a partir de la del nacimiento,mencionada en el acta del registro civil; lamayoría de edad y la plena capacidad co-mienzan, pues, el día del aniversario y a lahora indicada en el acta de nacimiento.Este procedimiento que fija la mayoría deedad, no de acuerdo con el examen indivi-dual del desarrollo de los interesados, sinoa una edad constante, es el adoptado portodas las legislaciones modernas, y la edadde veintiún años es la más comunmente ad-mitida. Existen, además, en nuestro dere-cho, mayoría de edad especiales que aceptanpar0 el menor de 21 años determinadascapacidades particulares. La edad de la pu-bertad (18 y 15 años) le permite casarse(art. 144); puede comprometerse para untrabajo industrial, a partir de 13 años (art.1, lib. II, C. de Trabajo); contratar porsí solo un compromiso militar, a partir delos 20 años (L. 1' de abril de 1923, art. 64);testar parcialmente después de los 16 años(art. 904, Cód. civ.). La mayoría de edadpenal es, según diversos casos, unas vecesa los 12, otros a los 16 y otras a los 18años. La edad de 21 años, concluyen lostratadistas que reproducimos, es precedidaai hecho por un desarrollo intelectual queda al menor una cierta actividad jurídica.El Código civil ha tenido en cuenta esopara permitir su emancipación. Leyes es-peciales, la jurisprudencia y las costumbreshan ampliado considerablemente el circu-lo de la iniciativa del menor O7).

Según la ley francesa la incapacidad delmenor, es decir, la incapacidad originadaen la edad debe dividirse en varias etapas.Ellas son:

a) Edad del discernimiento. La ley nofi;a una duración determinada a esta mi-noridad; evidentemente, según la orienta-ción francesa, ésta es susceptible de variarde una persona a otra.

b) Edad del discernimiento pero sin eman-

(17) Planiol y Ripert, t. 1 págs. 274-5. núm. 255.

cipación. Tampoco este período se halla de-marcado. La Incapacidad sigue siendo ge-neral y completa. Pero hay una serie deexcepciones a la regla o derogaciones delprincipio, que pueden clasificarse así: 1')Actos que el menor puede realizar median-te autorización o asistencia de ciertas per-sonas. 1) Desde los 15 años la mujer y 18el hombre, pueden contraer matrimonio,con autorización de las personas habilita-das para otorgar el consentimiento (art. 144Cód. civ.). 2') Siendo hábil para contraermatrimonio, también puede elegir y adop-tar el régimen pecuniario aplicable a suunión (art. 1398). 3") Es permitida la adop-ció si el adoptado ha alcanzado la edadde dieciséis años, exigiéndose su acepta-ción personal como también la de sus pa-dres (art. 358). 4') El alistamiento en losejércitos de tierra y de mar: los hombresde menos de 20 años se alistan con la auto-rización de su padre, madre o tutor (Leydel 31 de'marzo 1938, art. 61, para el ejérci-to de tierra; para la armada, ley del 17 dediciembre de 1932). 5°) La reclamación dela nacionalidad francesa puede realizarsepor el mismo menor con las autorizacionesprevias si es de edad de dieciseis a dieci-ocho, años, y, sin ninguna autorización, siha cumplido los 18 años (ordenanza del 19de octubre de 1945, art. 35).

Actos a los cuales el menor puede proce-der libremente: 1') Llegado a la edad de16 años puede otorgar testamento con res-pecto a una parte de sus bienes (art. 904).2') Pueden reconocer al hijo natural. 3")La madre, aun cuando sea menor de edad,de un hijo natural, puede intentar la ac-ción por reconocimiento de paternidad, sinautorización alguna. 4') Puede perseguirel levantamiento de la oposición a su ma-trimonio (art. 177 del Cód. civ. modificadopor Ley del 15 de marzo de 1933, art. 29).5") Puede obtener una libreta de caja deahorro y efectuar depósitos de cantidadesde dinero llegado a los 16 años, puede re-tirar las cantidades depositadas (Ley del20 de julio de 1895, art. 16). 6') A partir delos 16 años puede hacer inversiones en laCaja nacional de retiros para la vejez (Leydel 20 de julio 1886, art. 13, ap. 2"). 7') Apartir de los 20 años puede realizar su alis-tamiento militar (ley del 31 de 'marzo de1928, art. 61; ley del 13 de diciembre de1932, art. 6". 8") Si es obrero, empleado oagricultor, puede adherir a un sindicatoprofesional, desde los 16 años cumplidos,pero salvo oposición del padre, madre o tu-tor, y sin que pueda nunca participar en laadministración o dirección (Ley de 21 demarzo de 1884, modificada por ley del 12de marzo de 1920). 9') Puede realizar to-dos los actos de conservación que tiendan

a mantener sus bienes en su estado actualo evitar la disminución.del patrimonio. III.Derogaciones de orden general: a) Delitosy cuasidelitos: La regla de la incapacidadestá casi por completo excluida: el menor,,prescribe el art. 1310 del Código civil fran-cés, "no está amparado por el beneficio deno restitución en las obligaciones que re-sulten de su delito y cuasidelito". Esto sig-nifica que es responsable de las consecuen-cias dañosas de sus actos ilícitos, b) Losactos jurídicos: Contiene las siguientes de-rogaciones del principio de la incapacidadabsoluta: a) El acto del menor con dis-cernimiento, es de nulidad relativa; es anu-ladle, b) Se compromete por los actos ju-rídicos o contratos, más con el beneficiode la doble reserva siguiente, cuya impor-tancia es muy grande, señala José Rand:a) No puede celebrar actos para los cualesexige la ley formalidades particulares y quesu representante calificado (padre, tutor)no hubiera podido tampoco realizar libre-mente; la sanción es en tal caso, invaria-blemente, la nulidad relativa; b) Aun paralos actos exentos de formalidad, es decir,prácticamente para los actos de adminis-tración, que el representante hubiera po-dido realizar sin ninguna autorización niformalidad, el menor no tiene capacidadcompleta; sin. duda, es capaz de contratar,pero es incapaz de lesionarse, por poco quesea, en virtud de sus contratos: la sanciónes aquí, no ya la nulidad, sino la rescisiónpor causa de lesión, lo cual no es una sim-ple cuestión de palabras: el acto no caesino cuando el menor prueba que le haproducido lesión (i«).

Como hemos visto existen otras incapa-cidades jurídicas en el Derecho civil fran-cés. Se refieren a la enajenación mental,los Zocos y sordomudos y a los pródigos ydébiles de espíritu.

Las incapacidades de ejercicio de los de-rechos comprenden las que se refieren alas enfermedades mentales. Estas son dedos clases o grados, según el Código civilfrancés: Primeramente, la enajenación olocura, propiamente dicha, produce la in-capacidad completa o casi completa delenajenado, incapacidad comparable algu-nas veces a la del menor ordinario. En ungrado inferior, la simple debilidad de espí-ritu o prodigalidad, tradicionalmente con-siderada como una variedad inferior de laenajenación mental, origina medidas espe-ciales de protección y produce una semi-incapacidad, análoga, en ciertos aspectos, ala del menor emancipado.

Refiriéndose a la condición y régimen

(18) Josserand, L., ob. cit., t. 1, vol. 1, pági-nas 272 y sigs., núms. 319 y sigs.

jurídico de los alienados, afirman Colin yCapitant, que suscitan al mismo tiempocuestiones de capacidad y de protecciónlegal y cuestiones de policía y de libertadindividual. En primer lugar, cuestiones decapacidad y de protección legal. La enaje-nación mental priva al desgraciado que lapadece del uso de la razón, le hace, enefecto, incapaz de participar en el comer-cio jurídico. Es necesario, por lo tanto,nombrarle un administrador encargado deejercitar sus de-rechos. Añadiremos queesta protección es necesaria, no solamentecuando la enfermedad ha paralizado com-pletamente la inteligencia, sino tambiéncuando está cortada por intervalos lúcidos,pues si se dejara entregado a sí mismo elindividuo en cuyo cerebro alternan perío-dos de crisis y períodos de inteligencia,sería muy difícil, en un caso dado, atacaractos realizados por él; sería necesario pro-bar, cosa casi siempre imposible, que en elmomento en que contrataba, el alienadose encontraba bajo el imperio de la locura.La ausencia de una legislación adecuadamantuvo poco menos que abandonadas laspersonas físicas y los patrimonios de laspersonas que se hallan en estas condicio-nes. Para colmar estas lagunas, afirmanlos autores citados, dictóse la ley del 30 dejunio de 1938. Esta ley que, es necesarioreconocerlo ha prestado, a la sociedadfrancesa los más grandes servicios, tieneun triple objeto: Organizar en cada depar-tamento asilos donde los alienados puedanser recogidos y recibir cuidados eficacespor medio de un tratamiento científico;someter todos los establecimientos de alie-nados a la vigilancia de la Administración,a fin de evitar secuestros arbitrarios. Pro-teger los intereses patrimoniales de losalienados recluidos cuando no están inca-pacitados.

Dejando de lado los dos aspectos prime-ros que no interesan directamente a nues-tro estudio, analizaremos las disposicionesque contiene la mencionada ley respecto ala misión de completar la personalidad ju-rídica del alienado. El interesado, sus pa-rientes o amigos, y el mismo Procuradorde la República, de oficio, pueden pedir alTribunal que nombre en cámara de con-sejo, por sentencia inapelable, un curadorpara la persona del recluido (art. 38). Estecurador deberá velar: a) Porque los ingre-sos del enfermo sean empleados en dulci-ficar su suerte y en acelerar su curación,b) Porque a dicho individuo se le devuelvael libre ejercicio de sus derechos tan pron-to como su situación lo permita. El cura-dor no podrá ser elegido entre los herederospresuntos de la persona recluida en el es-tablecimiento.

- XV - 22

A los fines de la incapacidad de los alie-nados, cabe distinguir tres categorías o cla-ses: a) Alienados no incapacitados ni re-cluidos; b) Alienados incapacitados; c)Alienados no incapacitados, pero recluidos.En el primer caso, plantean los autores aquienes seguimos, supongamos que un alie-nado ha realizado un acto jurídico y quequiera después, una vez recobrada la ra-zón, negar su validez. ¿Qué será lo que ten-ga que demostrar? El acto, a primera vista,no ha sido realizado por un incapaz, puesno hay más incapaces que aquellos que loestán declarados por la ley: ahora bien, noocurre esto más que con los incapacitados,y desde la ley de 1838, con los que estánrecluidos en un establecimiento de aliena-dos. La decisión judicial o administrativade que ha existido en uno u otro caso es laprueba oficial de la locura y de la incapa-cidad. Pero si no hay ni incapacitación nireclusión, los actos del presunto loco, noestando regulados por el Código civil, nopueden ser nulos más que en virtud de lasreglas generales del derecho, por la razónde que les falta un elemento esencial dotodo acto jurídico, que es la voluntadde obrar. Será necesario, por lo tanto, pro-bar que el autor del acto estaba loco enel momento preciso en que realizaba elacto atacado.

Otra situación contempla el artículo 504del Código civil francés: Los actos de unindividuo que no ha sido incapacitado nopueden ser impugnados por causas dedemencia después de su muerte. Conside-ramos que no es difícil explicarse este pre-cepto, luego de las consideraciones prece-dentes que acabamos de hacer.

En punto a los alienados incapacitados,la situación es lógicamente dispar. Prescri-be el artículo 489 del Código de Napoleóncuáles son las causas de la incapacidad yse refiere en primer término a la imbeci-lidad, la demencia o el furor, causas referi-das todas al desorden de las facultadesmentales. Pero hay otras causas de inca-pacidad: debilidad de espíritu, vejez, enfer-medad corporal como la sordomudez. Lacuestión de saber si hay o no desorden es-piritual, enajenación mental, tiene resueltala jurisprudencia francesa, es una puracuestión de hecho que los jueces apruebansoberanamente por medio de una decisiónque escapa, por lo tanto, a la competenciade la Corte def Casación, desde el momentoen que indique de un modo suficientemen-te explícito los motivos en que se funda(i»). No es en modo alguno necesario quela demencia sea total y afecte al conjunto

(19) Sentencia 23-2-1898 y 5-11-1900, D. S, 98-1.220 y 1900, 1.24, S. 1901-1.123 y 124.

de las facultades del individuo; basta conuna perturbación bastante profunda paraque el individuo esté expuesto a peligroscontra los que la incapacitación debe ga-rantirle (2«).

El articulo 480 determina quienes estánautorizados para pedir la declaración deincapacitación, y ellos son: 1» El cónyuge.2" Cualquier pariente hasta el duodésimogrado, sin guardar orden de jerarquía en-tre ellos. 3' El procurador de la República,en los casos siguientes: a) Si el alienadono tiene parientes ni cónyuge; b) Si elalienado es peligroso. El procedimientopara la declaración de incapacidad se hallaregido por el Código civil (arts. 492 a 501)y por el de procedimientos civiles (arts. 890a 897). En definitiva el Tribunal puede de-cidir la causa por alguna de estas tres so-luciones: V Declarar la incapacitación. 2V

Desestimar la demanda pura y simplemen-te. 3° Desestimar la demanda de incapaci-tación, pero nombrar al demandado unconsejo judicial (art. 499 del Cód. civ.).

Constituye el objeto principal de la de-claración de incapacidad, colocar al inca-pacitado bajo tutela, la que es de aplica-ción no sólo para los menores sino tambiénpara los interdictados de esta índole (arts.505 y 509 del Cód. civ.), con las naturalesdiferencias que emanan de la protección deambas categorías de incapacitados.

El término de la incapacitación, prescri-be el artículo 512 del Código citado, termi-na cuando finalizan las causas que la hanproducido. Pero es preciso que esta termi-nación, desde luego, operada por la cura-ción del alienado, quede confirmada poruna sentencia de liberación, que será dic-tada después de llenar las mismas forma-lidades que se han seguido para llegar a ladeclaración de la incapacitación. A partirde la sentencia, el incapaz recobra su ca-pacidad. Si el incapacitado muere despuésde haber sido dictada la sentencia, perodurante el término en que aún puede in-tentarse la apelación y antea de que éstahaya sido interpuesta, los actos realizadoscon posterioridad a la sentencia, debenreputarse válidos, según una sentencia dela Corte de Casación de Bélgica («).

Tenemos por último la incapacidad delalienado incapacitado, en punto a su ex-tensión. Según lo dispone el artículo 502del Código civil francés, se extiende a todoslos actos posteriores a la sentencia de in-capacitación, sin tener en cuenta si se harealizado durante un intervalo lúcido o no.Deberá ser siempre anulado.

Ahora dos palabras acerca de la exten-sión del mandato de tutor del incapacita-do. Veamos algunos casos concretos: 1')En caso de separación de cuerpos, el art.307, párrafo 2', autoriza al tutor para pre-sentar la demanda y continuar el procedi-miento con la venia del consejo de familia;2") En caso de divorcio, aparentemente—pues la ley nada dice al respecto—, niel tutor ni el incapacitado pueden plantearla acción; 3°) En cambio, la Corte de Ca-sación admitió que el tutor puede intentaren su nombre la acción de nw2idad deZ ma-trimonio (22), o de impugnación de la pa-ternidad («a). El incapacitado puede afron-tar por sí sólo, en cambio, acciones queresultan de sus delitos, o de sus cuaside-litos. En cuanto a los actos extrapatrimo-niales (adopción, matrimonio, reconoci-miento de hijo natural, etc.), hay unasentencia de un Tribunal belga que declaraque todos los actos del incapacitado, sindistinción, son nulos (24); por el contrario,la Corte de Lyon ha declarado que el autorde un testamento puede válidamente, du-rante un intervalo lúcido, perdonar la in-juria grave de un heredero, y de este modovolver a dar fuerza y vigor a una dispo-sición del testamento cuya revocación de-bía ser producida por la injuria (M). Tam-bién hay casi unanimidad en admitir lavalidez de un reconocimento de hijo natu-ral verificado por un incapacitado duranteun periodo de lucidez.

Prevé el artículo 502 el alcance de" lanulidad de los actos del incapacitado. Dichoprecepto establece que todos los actos reali-zados por el incapacitado, después de lasentencia de la incapacitación, son nulosde derecho. Sin embargo,, según algunosautores, de la correlación de los artículos502 con los arts. 1.125 y 1.304, de carácterabsolutamente formal, surge que la nuli-dad es relativa, ya que puede ser alegadadurante la incapacidad solamente por eltutor, por éste mismo, una vez finiquitadala incapacitación y por sus causahabientes.

La incapacidad produce sus efectos a par-tir del día de la sentencia (art. 502), de loque resultan las consecuencias siguientes:1» El efecto de la incapacitación no se re-trotrae al dia de la demanda; 2' En cam-bio, la incapacitación comienza el día dela sentencia y desde el momento en queésta es dictada.

Ahora bien; conforme a lo prescripto porel artículo 503 del Código civil francés, "loj

(20) Sentencia 13-3-1876. D. P., 76, 1.343; 8. 76,1.421.

(21) Sentencia del 20 de noviembre 1900, S.1902, 4, 17, nota de M. Lacoste.

(22) Sentencia de 26-2-1890, D. P., 1.290, S. 90,1. 1.216.

(23) Sentencia Civ. del 24-7-1844, D. P., 44,1.424. S. 44.1.620.

(24) Casación Bélgica, 21-2-1895, S. 97, 4. 6.(25) Corte de Lyon, 14-1-1870, D. P., 76, 6, 272.

actos anteriores a la incapacitación po-drán ser anulados si la causa de dichaincapacitación, existia notoriamente en laépoca en que estos actos fueron realiza-dos".

Nos queda por considerar la situaciónde los alienados simplemente recluidos. Se-gún el régimen instituido por la ley de 1838,para representar al recluido se instituye unadministrador investido de poderes muy in-completos, el cual no siempre es nombra-do; al mismo tiempo, pueden ser llamadasa intervenir otras personas en casos espe-ciales. Dichas persono* pueden ser: 1» Unadministrador provisional, cuyas funcionesse limitan a los actos de conservación y deadministración; 2» Un mandatario ad II-tem, para los fines de litigar; 3' Algunasveces los intereses del alienado se confíana un notario que actúa como mandatarioespecial; 4" Se da intervención a un cu-rador, que puede ser nombrado por el Tri-bunal a petición del alienado mismo, deuno de sus parientes o amigos o del Minis-terio público, y que no puede ser nuncaelegido entre los herederos presuntos; 5"Puede designarse un adminstrador provi-sional ad hoc. Cabe establecer, como reglageneral, que la presunción de locura e in-capacidad resultante de la reclusión no esuna presunción legal absoluta, análoga ala que resulta de la incapacitación, sinouna presunción relativa cuya aplicaciónmás o menos rigurosa queda a la prudenciay a las luces de los magistrados. Y la nu-lidad de los actos realizados por un locosimplemente recluido se parecen mucho ala establecida par el artículo 503 para losrealizados antes de la incapacitación porun alienado que haya sido después incapa-citado (2«) .

Situación de otros incapaces: Prodigali-dad y debilidad de espíritu. Según la leycviii francesa, el Tribunal ante el cual seha planteado una demanda de incapacita-ción, puede, aunque desestime la demanda,ordenar, si el presunto demente le pareceque no es loco, sino débil de espíritu, quese le nombre consejo judicial, sin cuya asis-tencia no podrá realizar los actos enume-rados por la ley (art. 499 del Cód. civ.).El artículo 513 permite acudir a la mismamedida, ahora por demanda principal, con-tra los pródigos cuyos actos están, como seve, considerados por la ley corno la señalde la verdadera perturbación del espíritu.

Por consiguiente procede el nombramien-to del Consejo judicial para asitir a cual-quier persona que sin padecer de enaje-nación mental sea incapaz de administrar

(26) Colín, A. y Capitant, H., <ib. cit., t. 2,vol. I, pág. 348.

por sí solo sus bienes, ya porque sus facul-tades estén insuficientemente desarrolla-das, ya porque sea victima de una enfer-medad grave, sordera, embriaguez habitual,ya porque su edad avanzada haya debili-tado su inteligencia. Del mismo modo, lamonomanía puede ser otra causa del nom-bramiento de consejo Judicial í2').

La prodigalidad, que constituye la se-gunda causa del nombramiento de consejojudicial, señalada en el articulo 513 del Có-digo civil, consiste en destruir el patrimo-nio con gastos desproporcionados. Segúnprescribe la Jurisprudencia, procede el nom-bramiento de consejo judicial al prodigo,en los siguientes casos: a) Cuando se tratade menores en vísperas de su mayoría deedad; b) La mujer casada puede, a pesarde la necesidad de la autorización marital,precisar un consejo Judicial. Las personasque pueden solicitar el nombramiento delconsejo judicial son las mismas que pue-den pedir la incapacitación, es decir, todoslos parientes del pródigo, su cónyuge y elMinisterio público (articulo 514). El pro-cedimiento a que está sujeta la demandaes el mismo que se aplica para la inca-pacitación (art. 514 del Cód. civ.). En casode urgencia, el Tribunal puede nombrarun ctfnsejo judicial provisional. La senten-cia recaída en la demanda se publica de lamisma manera que la que declara la in-capacitación (art. 501, modificado por laley de 16 de marzo de 1893). La sentenciaproduce sus efectos, es decir, origina la in-capacidad del pródigo, como la sentenciade incapacitación, desde el momento enque es dictada (art. 502).

Conforme a las disposiciones de la leycivil, las funciones del Consejo pueden re-sumirse así: 1') El consejo judicial no re-presenta al pródigo o al débil de espíritu;no hace más que asistirlo. 2") La ley enu-mera limitativamente los actos para loscuales es en adelante incapacitada de obrarpor sí sola la persona a quien se ha pro-visto de consejo judicial. 3') La semi-inca-pacidad del asistido no existe más que araíz de la sentencia; no tiene efecto re-troactivo. En la práctica jurisprudencial,las tres reglas han sido deformadas reite-radas veces según lo registra la literaturajurídica francesa.

Constituyen funciones del consejo judi-cial, las que siguen: No puede realizar elpródigo o el débil de espíritu, sin la asis-tencia de su consejo: !•) Tomar dinero apréstamo; 2*) Enajenar los bienes; 3')Gravar los bienes con hipotecas; 4") Cobrarun capital mueble y dar recibo del mismo;

(27) Tolosa, 21-7-1809 S. 1910, 2, 83.

5') Litigar; 6') Transar; 7') El compro-miso (arts. 499 y 513 del Cód. civ.).

Incapacidad de la mujer casada. La in-capacidad de las mujeres casadas, dicenColin y Capitant, es la principal consecuen-cia de la potestad marital, una de las ins-tituciones más características, y añadiremostambién, más criticables, de nuestro Dere-cho privado. Cosa curiosa, el Código civilno emplea la expresión potestad maritalen el capítulo que consagra al estudio delos derechos y deberes respectivos de loscónyuges... ¿Cuáles son las consecuenciasde la potestad marital, se preguntan los ci-tados tratadistas? Por el momento pode-mos decir que su eíecto más tangible, elúnico que tiene un verdadero alcance ju-rídico, en el sentido- de que no ha encon-trado, como los otros, en el progreso de lascostumbres, restricciones y atenuaciones detal género que pudieran hacerle de hechocasi despreciable, es el de la incapacidad dela mujer casada. Como la mujer es coloca-da por la ley bajo la dependencia del ma-rido, no puede, desde que se casa, realizarválidamente los actos de la vida jurídica,a no ser que esté autorizada por su mari-do, y, en su defecto, por los Tribunales. ¿Có-mo justificar esta asimilación de la mujercasada al menor o al demente, tan singu-lar cuando se reflexiona que la mujer sol-tera y la viuda gozan de la más completacapacidad? Es este un problema en nues-tra opinión casi insoluble en el estado denuestra legislación. A todo más se puede,si no justificar, por lo menos explicar laregla actual, interrogando a la historia. Secomprobará de este modo que la incapaci-dad de la mujer casada está unida en susorígenes a costumbres completamente di-ferentes de las nuestras, y también que seha deformado cada vez más, a medida quese aleja de sus orígenes, de tal modo quepuede ser considerada hoy como una su-pervivencia rezagada de ideas sociales des-aparecidas para siempre" (2»).

Es lo cierto que, pese a la evolución delos hábitos y costumbres y a la paulatinay progresiva elevación del nivel social, civily político de la mujer, algunas legislacio-nes mantienen la supuesta superioridad delcónyuge masculino. Así, en el Derecho civilpositivo francés, encontramos estos dosprincipios orientadores: I") Aquí, más queen ninguna otra materia, la ley está sua-vizada por la costumbre. 2') Las reglas delCódigo que rigen la materia, se resumen:a) La mujer, al contraer matrimonio, ad-quiere la nacionalidad de su marido; b) Lamujer toma el nombre del marido; c) La

(28) Colín, A., y Copltant, H., ob. cit.. t. 2,vol. I, págs. 385 y 386.

mujer debe seguir al marido, donde quieraque fije éste su residencia (art. 214 del Cód.civ.).

Veamos, ahora, cuál es la extensión dela incapacidad, distinguiendo entre los oc-ios extrajudicmles y los ocios judiciales.

Respecto a los primeros, establece el ar-tículo 217 del Código francés: "la mujer,aunque no esté casada bajo el régimen decomunidad o esté separada de bienes, nopuede donar, enajenar, hipotecar, adquirira título gratuito u oneroso sin el concursodel marido al acto, o su consentimiento porescrito". De los artículos 221 .y 222 surgeclaramente que lo que le está ampliamentevedado a la mujer es contratar, sin la auto-rización del marido. El Código de comercioamplía la prohibición a ejercer el comerciosin el consentimiento del marido. Otrasdisposiciones del Código civil le prohibenaceptar las funciones de tutora, protutorao curadora, en las mismas condiciones.

En cuanto a los actos judiciales, la mu-jer no puede comparecer en juicio sin laautorización del marido (art. 215), impe-dimento que se aplica a los siguientes casos:1" Cualquiera que sea el papel de la mujeren el proceso, ya sean demandante o de-mandada. 2" Cualquiera que sea el gradoy el orden de la jurisdicción. 3' Cualquieraque sea el contrario de la mujer. 4" Cual-quiera que sea el régimen matrimonial quehaya concertado. 5" Cualquiera que sea elinterés que se ventile en el pleito.

Sin embargo de las claras y precisas dis-posiciones legales que hemos mencionadocondicionadas a los actos judiciales o ex-tra judiciales, no dejan de existir excepcio-nes; es decir, casos en los que la mujercasada puede litigar sin autorización. Asi,la de la mujer que se defiende en unaapelación o en un recurso de casación y lamujer que litiga para obtener una senten-cia de separación o de divorcio. Existenotras más:' las previstas, respectivamente,en los artículos 216 del Código civil ("laautorización del marido no es necesariacuando la mujer es perseguida en materiacriminal o de policía"), y la ley del 13 dejulio de 1907, artículo 6' (sobre libre sa-lario de la mujer casada), según el cual lamujer está facultada para litigar sin auto-rización del marido en todas las cuestio-nes relativas a los derechos que le son re-conocidos por dicha ley.

Ahora, en cuanto a excepciones relativasa los acíos extrajudiciales, cabe mencionar:1') Actos relativos a los derechos de fa-milia; 2') Testamentos; 3") Actos de con-servación; 4') Obligaciones legales, espe-cialmente obligaciones originadas en deli-tos. Actos fraudulentos de la mujer. 5') Ca-pacidad de administración resultante del

contrato de matrimonio. Estas prescripcio-nes que contrarían las reglas sobre incapa-cidad de la mujer casada y hacen innece-saria la autorización del marido, estáncontenidas directamente en el Código civil,pero hay otras que figuran en leyes poste-riores al Código. En efecto, entre esas leyesemancipadoras debe mencionarse especial-mente: la dictada el 6 de febrero de 1893que ha restituido a la mujer separada decuerpo el pleno ejercicio de su capacidadcivil. La ley de 9 de abril de 1881, sobre laCaja Postal de Ahorros, la Ley de 20 dejulio de 1886, sobre la Caja Nacional de Re-tiros para la Vejez; la del 1» de abril de1898 sobre las Sociedades de Socorros mu-tuos; la del 12 de julio de 1909 sobre cons-titución del patrimonio de familia inembar-gable, son otros tantos pasos hacia ade-lante que la legislación francesa ha dadopara liberar a la mujer casada de las odio-sas restricciones impuestas por la ley na-poleónica. La otra parte de la tarea en elmismo sentido, está completada por la juris-prudencia que, siempre se ha mostradodispuesta a eliminar barreras y brindarnuevas conquistas para la liberación pau-latina de la mujer casada.

Veamos ahora cuáles son los alcances lé-gales de los actos de incapacidad de lamujer. Bajo el antiguo Derecho, la nulidadtenía carácter absoluto según Pothier í29).Era de orden público a causa del funda-mento 'en que descansaba la incapacidadde la mujer, a saber, su necesaria subordi-nación respecto del marido. El tercero quehabía contratado con la mujer podía, porlo tanto, prevalerse de la nulidad del mis-mo modo que el marido. Pero según el Có-digo civil la nulidad de los actos no auto-rizados es una nulidad relativa (arts. 225 y1.125). Conforme al artículo 225 la nulidadpuede ser pedida por la mujer, el marido opor sus herederos; los de la mujer y losdel marido.

Asimismo se admite una confirmaciónposterior que valida definitivamente los ac-tos, pudiendo ser ésta expresa o tácita. Laprescripción de la acción de nulidad de losactos se opera a los diez añcs (art. 1304).

5. Las incapacidades jurídicas en el De-recho alemán. Llámase capacidad de nego-ciar, afirma la doctrina alemana, a la ca-pacidad de provocar efectos jurídicos me-diante negocios jurídicos. Pero, por reglageneral, hay que considerarla, también co-mo requisito de los actos semejantes a losnegocios en la misma medida en que lo espara los negocios jurídicos, pero no, en cam-bio, para los actos reales con efecto jurídi-co, como el hallazgo de un tesoro, la espe-

(29) Pothier, Puissaitee du mari, núms. 5,78.

cificación, la toma de posesión o la compo-sición de unja obra científica o artística. ElCódigo civil no dice quién es capaz de cele-brar negocios jurídicos, sino que se ciñe aestablecer los supuestos en que falta o estálimitada la capacidad. Considera, pues, porregla general, como capaz a la persona queefectivamente concluye un negocio y, portanto, el que afirma la incapacidad propiao ajena, tiene que probar los supuestos deésta excepción. En este sentido son incapa-ces de celebrar negocios jurídicos: 1. Losmenores de 7 años. 2. Los enfermos menta-les o los afectos de debilidad mental, enquienes esté excluida, con carácter que nosea meramente transitorio, la libre deter-minación de la voluntad. 3. Los incapacespor enfermedad mental. Según el derechocomún, el incapacitado por enfermedadmental sólo era incapaz si verdaderamenteera enfermo mental y en tanto en cuantosubsistiera la enfermedad. Por el contrario,conforme al Código civil, la incapacidad porenfermedad mental constituye una causaautónoma de incapacidad. Así, pues, el in-capacitado es incapaz, aunque en realidadno esté enfermo; también es incapaz duran-te los intervalos lúcidos, y finalmente aun-que haya sanado, si aún no se ha dejado sinefecto la incapacitación. Es nula la decla-ración de voluntad de un incapaz, por tan-to no puede ser confirmada. Lo único quecabe es la 'ejecución por el representantelegal. Tampoco constituye una excepciónla aceptación de donaciones. Los estadostransitorios de inconsciencia o de perturba-ción de la actividad del espíritu no tienenpor consecuencia la incapacidad de celebrarnegocios jurídicos. Un inconsciente pued»,pues, durante este estado, recibir eficazmen-te una declaración, cosa que no ocurre conlos incapaces. En cambio es nula la decla-ración del inconsciente o del perturbadotransitoriamente. Ahora bien, la perturba-ción tiene que ser de modo que excluya lalibre determinación de la voluntad. Enca-jan dentro de estos supuestos especialmen-te las declaraciones (aparentes) emitidas enestado de embriaguez intensa, de fiebre al-ta, de hipnosis, en ataques epilépticos, et-cétera («o).

El Código civil alemán contiene disposi-ciones que reglan la capacidad limitada, sibien no en forma expresa para cada unade las situaciones. Esta deficiencia u omi-sión ha sido superada por el comentario delos autores y tratadistas, así como por lajurisprudencia de los Tribunales.

Del conjunto de elementos que menciona-(30) Enneccerus. L. y Nipperdey, H. C., Dere-

cho Civil (parte general), trad. B. Pérez Gonzá-lez y José Alguer, t. 1, vo!. 2, págs. 96 y siga., Ed.Bosch, Barcelona.

mos, surge que tienen capacidad limitadalas siguientes personas: 1. Los menores deedad mayores de 7 años. 2. Los incapacita-dos por debilidad mental, prodigalidad omanía de embriaguez. 3. Los sujetos a tu-tela provisional.

El Código se detiene a regular la capaci-dad de los menores de edad, mayores de 7años, a los que autoriza para concluir to-dos los negocios que no les traigan desven-taja alguna; para todas las declaracionesde voluntad "que no les traigan exclusiva-mente una ventaja jurídica" necesitan elasentimiento de su representante legal. Deconformidad con las normas del Código, sonrepresentantes legales, en virtud de la pa-tria potestad el padre y eventualmente lamadre (la madre sólo en cuanto compete alos hijos legítimos, pues sobre los ilegítimosno le corresponde la patria potestad [par.1707]), el tutor (y, por tanto, también lamadre del hijo ilegitimo cuando haya sidonombrado tutor del mismo [par. 1773 y1778, ap. 3]), el curador y, finalmente, elconsejero (de la madre) en el caso en quese le haya transferido la administración delpatrimonio (par. 1693).

La doctrina ha resumido en algunas re-glas las diversos situaciones que puedenplantearse a los incapaces, en los casos enque se torna indispensable el asentimientodel representante: a) Una compra económi-ca muy favorable, la aceptación de una he-rencia de gran caudal, el comodato, el mu-tuo sin interés, necesitan el asentimiento;b) La recepción de una oferta, no necesitaconformidad del representante; c) La otor-gación de poderes, si requiere; d) Los actosde derecho de familia, si ios -requieren; e)El consentimiento para operar a un menorde edad, necesita la conformidad del tutor;f) Igualmente, el ingreso en. el ejército; g)La capacidad para contraer matrimonio, se-gún el Código civil alemán, empieza paralos varones al cumplir los 21 años y para lasmujeres a los 16, admitiéndose dispensa. Só-lo se admite la dispensa en cuanto a lasmujeres, pues en cuanto a los hombres essuperflua, dada la posibilidad de la decla-ración de mayoría (si bien no se permite an-tes de cumplir los 18 años); h) La capaci-dad para hacer testamento empieza al cum-plirse los 16 años (par. 2229, ap. 2). Perolos menores de edad no pueden hacer testa-mento ológrafo, y el público sólo pueden ha-cerlo mediante declaración verbal y no en-tregando un proyecto por escrito (párs. 2247y 2238, ap. 2). como la vida mercantil de-manda plena autonomía de la voluntad yde la capacidad, la ley autoriza al repre-sentante legal para que autorice al menorde edad con asentimiento del tribunal detutelas para la explotación independiente

de un negocio. En tal caso, el menor adquie-re la plena capacidad para celebrar todoslos actos relacionados con dicho negocio. Asi-mismo puede el representante autorizar almenor para servir o trabajar, sin requerirsepara el caso la aprobación del tribunal detutelas. Si el tutor deniega la autorizaciónprecedente, puede el4 afectado acudir al tri-bunal de tutelas para suplir la denegación.Con la capacidad de celebrar negocios jurí-dicos, va unida la capacidad procesal delmenor. El representante legal no debe nipuede interferir en aquella esfera en que elmenor está legalmente capacitado para ce-lebrar negocios jurídicos.

Se asimila a los menores de edad mayoresde 7 años, los incapacitados por debilidadmental, prodigalidad o manía de embria-guez, y los sujetos a tutela provisional. Sur-ge, entonces, la interdicción, que consiste en"un procedimiento judicial por el cual seextingue o reduce la capacidad de obrar".Las causas de la interdicción surgen, explicaAndreas von Thur, por enfermedad o debili-dad mental, cuando el interesado no puedeatender sus negocios a consecuencia de unade las circunstancias mencionadas. Entre losnegocios, deben comprenderse el cuidado dela propia persona y todas las tareas que in-cumben al hombre en relación con sus se-mejantes; en particular, el ejercicio de losderechos y el cumplimiento de los deberes.(Observa Oertmann que interesan los debe-res, ya sea de derecho civil ya de derechopublicó; en cambio no constituyen motivode interdicción el no ejercicio de los dere-chos públicos o la total indiferencia frentea los intereses de la misma índole.) No bas-ta que la incapacidad se limite a ciertos ne-gocios o a cierto campo de actividad, porqueen tal caso cabe la cúratela, con arreglo alartículo 1910. Sin embargo, la Suprema Cor-te va demasiado lejos, pues declara impro-cedente la interdicción aun en el caso deque el enfermo únicamente pueda atenderdeterminados negocios; los efectos legalesde la'interdicción por debilidad mental soncompatibles con una capacidad parcial: elincapacitado puede realizar por si mismoactos de adquisición y tomar ciertas impor-tantes decisiones en el ámbito del derechode familia; la ley supone, pues, la posibili-dad de la interdicción aún en la hipótesisde que el enfermo no carezca de la capaci-dad volitiva en todos los aspectos de la vi-da. Juzgo que en muchos casos, puntualizael eminente jurisconsulto que transcribimos,la sola incapacidad respecto a la gestión pa-trimonial será suficiente aun cuando el en-fermo pueda obrar razonablemente en losasuntos de familia, porque la interdicciónno afecta este campo de actividad. Si noexisten asuntos del enfermo que necesiten

.atención (p. eje., no tiene patrimonio y es-tá bien atendido por particulares o en ins-titución), no existen motivos para incapa-citarlo.

Ya aclaramos, prosigue von Tuhr, que ladiferencia entre enfermedad y debilidadmental es cuantitativa; todo depende delgrado de capacidad mental que resta al en-fermo, pues de acuerdo con él se determinasu eficacia. En sus supuestos y efectos, lainterdicción por enfermedad constituye unplus frente a la que corresponde por debi-lidad. .. En ambos casos el fin de la inter-dicción consiste e proteger al enfermo en.sus intereses y garantizar a los terceros, queentran en relaciones jurídicas con él, por elpeligro de que los negocios jurídicos resul-ten nulos por la incapacidad de obrar deaquél; en cambio, no entra en las finalida-des de la interdicción proteger al públicodel peligro que eventualmente la enferme-dad entrañe. Puede ser incapacitado porpródigo quien pone en peligro de necesidada sí mismo o a su familia. La prodigalidades una anomalía psíquica que en los casosmás graves constituye la manifestación deuna enfermedad o debilidad mental, y en-tonces procede la interdicción por uno deesos motivos (vol. 1-2, págs. 58/60) (si).

Otra causa de interdicción es el alcoho-lismo, esto es, la inclinación patológica eirrefrenable a las bebidas embriagadoras yalcohólicas.

El efecto de la interdicción dura mien-tras no se anule por cesar la causa que lamotivó. Los negocios jurídicos que realizóel incapacitado o que se realizaron con él enel período intermedio, no quedan afectadospor la interdicción anulada (art. 115 delCód. civ.); son válidos si en realidad el in-teresado no era enfermo, son ineficaces, si,no obstante la anulación, se comprueba locontrario. Cesa la tutela cuando pasa en co-sa juzgada la sentencia que anula la inter-dicción; los negocios que mientras tantoefectuó el tutor conservan su eficacia (art.115, I, 2).

6. Normas que rigen la materia en el De-recho argentino. En términos generales, laley argentina, siguiendo a las otras legis-laciones que hemos analizado precedente-mente, establece que las incapacidades pue-den ser de hecho y de derecho; asimismopuede provenir de la naturaleza (la locuray la sordomudez) o de la ley (la interdiccióncivil), o de ambas conjuntamente (como laminoría de edad). Asimismo, puede ser ab-soluta y relativa. Con criterio territorialis-ta, el Código civil argentino, señala un au-

(31) Thur, A. von. Derecho Civil (Teoría gene-iftl del Derecho Civil Alemán), t. 1. vol. 2, pigl-r*s 58 y 60, Ed. Depalma, Bs. Aires, 1946

tor, determina que la incapacidad de loadomiciliados en la República se juzga por elpropio Código, así se trate de actos ejecu-tados o de bienes existentes en país extran-jero (art. 6'). La incapacidad de las perso-nas con domicilio en el extranjero, se juzgapor las leyes de su respectivo domicilio, auncuanto se trate de actos ejecutados o de bie-nes existentes en la República (art. 7°). Porúltimo, el articulo 8" dispone: "Las incapa-cidades contra las leyes de la naturaleza, co-mo la esclavitud, o las que revistan el ca-rácter de penales, son meramente territo-riales".

En las notas a los tres artículos preceden-tes, el codificador expresa: "Story, en suobra Conflict of Laws, consagra todo el lar-go capítulo 4' a discutir ¡a cuestión de cuá-les son las leyes que deban regir la capaci-dad de la persona. Pone los textos de variosjurisconsultos que han tratado la materia,apoyado en los poderosos fundamentos queexpone, en las decisiones de los tribunalesde los Estados Unidos, y en la opinión de losjurisconsultos franceses Pothier y Merlin(éste último cambió más tarde de opinión),concluye que la ley local del domicilio de lapersona es la que rige su capacidad legal.Savigny, que se ocupó extensamente de lacuestión y le consagró el más profundo es-tudio, demuestra de la manera más incon-testable que el domicilio determina el dere-cho territorial especial, al cual cada unoestá sujeto, como a su derecho personal". Deconformidad a lo previsto en el artículo 31del Código de Vélez Sársfield, las personasson de una existencia ideal o. de una exis-tencia visible. Pueden adquirir los derechos,o contraer las obligaciones que este Códigoregla en los casos; por el modo y en la for-ma que él determina. Su capacidad o inca-pacidad nace de esa facultad que en loscasos dados, les conceden o nisgan las leyes.El articulo 52 de la misma ley complementaeste precepto, expresando que las "perso-nas de existencia visible son capaces de ad-quirir derechos o contraer obligaciones. Sereputan tales iodos los que en este Código noestén expresamente declarados incapaces".Lo que significa que la capacidad es la re-gla y la incapacidad la excepción; repu-tándose tales solamente a los que la ley enforma expresa proclama. El -precepto estácompletado por el subsiguiente, al decir, conreferencia a las personas de existencia vi-sible: "Les son permitidos todos los actosy todos los derechos que no les fueron ex-presamente prohibidos, independientemen-te de su calidad de ciudadanos y de su ca-pacidad política". Más adelante, el Códigoenumera a los entes que padecen de inca-pacidad absoluta; I") Las personas por na-cer; 2') los menores impúberes; 3") Los de-

mentes; 4') Los sordomudos que no sabendarse a entender por escrito; 5") Los ausen-tes declarados tales en juicio. El codificadoraclara, en la nota al artículo precedente,que en el número de los incapaces no inclu-ye a los pródigos porque esa calidad no po-drá, según el Código, ni sujetarse a juicio nitraer una interdicción, como ocurre en otrosCódigos, recientemente mencionados. Ymenciona el Dr. Vélez el Código de Luisia-na, que había abolido hacía poco la incapa-cidad de los pródigos o disipadores. Entrelas personas relativamente incapaces esdecir, aquellas que son incapaces respectode ciertos actos o del modo de °jercerlos,menciona el codificador dos categorías depersonas: 1») Los menores adultos; 2") Lasmujeres casadas. Cabe destacar que por laley 11.357, sobre Derechos Civiles de la Mu-jer se modificó fundamentalmente la situa-ción de la mujer casada. Así, en mérito dela ley citada, que lleva fecha 22 de setiem-bre de 1926, artículo 3', se expresa: "La mu-jer mayor de edad, casada: 1') Conserva yejerce la patria potestad de sus hijos de unmatrimonio anterior; 2') Sin necesidad deautorización marital o judicial, puede: a)Ejercer profesión, oficio, empleo, comercioo industria honestos, administrando y dis-poniendo libremente del producido de esasocupaciones; adquirir con el producto de suprofesión, oficio, empleo, comercio o indus-tria, toda clase de bienes y disponer de es-tos bienes libremente; b) Formar parte deasociaciones civiles o comerciales y de so-ciedades cooperativas; c) Administrar y dis-poner a título oneroso de sus bienes propiosy de los que le correspondan en caso de se-paración judicial de bienes de los esposos;d) Administrar los bienes pertenecientes asus hijos de un matrimonio anterior, sin quelos frutos naturales o civiles de los mismospertenezcan a la nueva sociedad conyugal;e) Aceptar o repudiar el reconocimiento quede ella hicieren EUS padres; f ) Aceptar he-rencia con beneficio de inventario; g) Es-tar ea juicio en causas civiles o criminalesque afecten su persona o sus bienes o la per-sona o bienes de sus hijos menores de unmatrimonio anterior; h) Ser tutor a, curado-ra, albacea, testigo en instrumentos públi-cos; y aceptar donaciones.

El Código determina la forma en que losincapaces pueden "adquirir derechos o con-traer obligaciones": por medio de los repre-sentantes necesarios que les da la ley.

Y a renglón seguido, enumera cuáles sonesos representantes necesarios: 1') De laspersonas por nacer, sus padres, y a falta oIncapacidad de éstos, los curadores que seles nombre; 29) De los menores impúbereso adultos sus tutores; 3') De los dementes,sordomudos o ausentes, sus padres, y a fal-

ta o incapacidad de éstos, los curadores quese les nombre; 4') De las mujeres casadas,sus maridos. (Cotejar el texto de la Ley deDerechos Civiles de la Mujer, cuya parte per-tinente dimos más arriba).

El codificador argentino ha optado por se-guir las huellas de aquéllos que han elimi-nado los excepcionales e injustificados pri-vilegios que las legislaciones antiguas hanotorgado a los menores. Siguiendo el mode-lo de Preitas, ha suprimido los beneficiosde los menores, incluso la restitución in in-tegrum que comprendía a todos los inca-paces, "privilegio exorbitante que le dannuestras leyes, puntualiza el Dr. Vélez, nosólo por un daño recibido, sino por una granganancia, que en virtud de él puedan obte-ner. Esta protección exagerada a los inca-paces, prosigue, no presenta una utilidadque compense los males que causa a la so-ciedad, y a los bienes mismos de los meno-res. La confianza en la adquisición quedavacilante, e impide la seguridad del dere-cho de propiedad, pues ese beneficio aún du-ra más que la minoridad de los que favo-rece. Excluye por el exceso de protección, laconcurrencia a la compra de los bienes delos incapaces" (nota al art. 58).

Por eso dice expresamente en el artícu-lo 58: "Este Código protege a los incapaces,pero sólo para el efecto de suprimir los im-pedimentos de su incapacidad, dándoles larepresentación que en él se determina, ysin que se les conceda el beneficio de resti-tución, ni ningún otro beneficio o privile-gio".

Cabe señalar que por disposición del Có-digo civil "a más de los representantes ne-cesarios, los incapaces son promiscuamenterepresentados por el Ministerio de Meno-res, que será parte legítima y esencial entodo asunto judicial o extrajudicial de juris-dicción voluntaria o contenciosa, en que losincapaces demanden o sean demandados, oen que se trate de personas o bienes deellos" (art. 59, Cód. civ.). Por fin, el artícu-lo 62 establece los límites de participaciónde los representantes necesarios y estableceque la "representación de los incapaces esextensiva a todos los actos de la vida civil,que no fueren exceptuados en este Código".

Digamos para cerrar este trabajo, sinánimo de ahondar en cada una de las inca-pacidades, las que serán tratadas por sepa-rado, según lo prescribe y prevé el Códigocivil argentino, se admite en nuestra legis-lación una incapacidad de derecho y unaincapacidad ds hecho. La primera, prácti-camente, no es sino una metáfora, pues nose admite, en la materialidad de los hechosy situaciones en que se encuentra cada seranimado, el que pueda estar privado total-mente de derechos. El recién nacido los tie-

ne con relación a los alimentos que debensuministrarle sus progenitores y al cuidadode éstos; incluso el sentenciado a la últimapena debe serlo de acuerdo a los trámites le-gales y goza del beneficio inamovible de ladefensa. En cuanto a la incapacidad de he-cho reside en la incapacidad de ejercicio deun derecho y puede estar vinculada a la to-talidad de los derechos y a un sector de és-tos. En el primer caso se puede mencionarla incapacidad absoluta y la relativa. Impo-sibilidad jurídica de ejercer directamente elderecho del cual es titular, observa Caba-nellas, que requiere para su efectividad unrepresentante legal o la existencia de de-terminada persona, puede llamarse incapa-cidad de ejercicio; la prohibición legal o laineptitud personal que priva de poder sertitular de determinado derecho. Así, la in-dignidad constituye incapacidad para gozarde la sucesión.

Las limitaciones de la capacidad de losincapaces. El Código de comercio acepta ysanciona algunas incapacidades. Así enca-ra, con carácter general, las siguientes: 1»)Al que no tiene la libre administración desus bienes; 2') Al menor de 18 años; 3') Ala mujer casada, cuando no haya oposicióndel marido. Por incompatibilidad de estadono pueden ejercer: 1") Las corporacioneseclesiásticas; 2°) Los clérigos mientras vis-'tan la toga; 3') Los magistrados y juecen enel territorio donde ejercen jurisdicción per-manente (art. 22 del Cód. de com. arg.). ElCódigo civil restringe la capacidad paracontratar en el artículo 1160, que expresa:"No pueden contratar, dice, los incapacespor incapacidad absoluta; ni los incapacespor incapacidad relativa en los casos en queles es expresamente prohibido; ni los queestán excluidos de poder hacerlo con perso-nas determinadas, o respecto de cosas espe-ciales; ni aquellos a quienes les fuese prohi-bido en las disposiciones relativas a cadauno de los contratos; ni de los religiosos pro-fesos de uno y otro sexo, sino cuando secomprasen bienes muebles a dinero de con-tado o contratasen por sus conventos; ni loscomerciantes fallidos sobre bienes que co-rrespondan a la masa del concurso, si noestipulasen concordatos con sus acreedores".

La ley positiva registra otras importantescapacidades, por ej., la de suceder. Confor-me con el artículo 3289, no "hay otras in-capacidades para suceder o para recibir lassucesiones que las designadas en este Títuloy en el De las sucesiones testamentarias".El artículo 3290, primero de la serie que en-cabeza el título "De la incapacidad para su-ceder" establece que el "hijo concebido escapaz de suceder". Esta excepción, advierteel codificador, es debida a las Leyes Roma-nas, que consideraban al Joetus como ya na-

cido cuando se trataba de su.interés... Elprincipio de que la "sucesión no se difiere aquien no está concebido, tienen consecuen-cias que no pueden disputarse. Los hijos le-gitimados, dice Duranton, no tienen ningúnderecho a las sucesiones de los parientesmuertos concebidos al tiempo de la muertede sus parientes, porque no siendo legítimaesa concepción anterior al matrimonio, escomo si no hubiese existido para el efectode atribuir al hijo el derecho de sucesióna los bienes de los parientes; pues que la le-gitimación no puede procurar a un hijo elbeneficio de la legitimidad, sino desde lacelebración del matrimonio sin efecto re-troactivo. Estando ya la suceción deferidaa favor de esos parientes antes de esa épo-ca, la legitimación posterior del hijo no po-dría quitarle un derecho adquirido. Las su-cesiones son siempre irrevocables, tomo VI,números 67 y sigts. —Aubry y Rau, par. 592.Véase Demolombe, tomos XIII, números 174y siguientes, y tomo XVIII, números 580 y581 (nota al art. 3290).

El articulo 3291 sanciona con incapacidadpara suceder: a) los indignos, los condena-dos en juicio por delito o tentativa de ho-micidio contra la persona de cuya sucesiónse trate, o de su cónyuge, o contra sus des-cendientes, o como cómplice del autor di-recto del hecho. El subsiguiente artículo ex-cluye de la capacidad de suceder: al here-dero mayor de edad que es sabedor de lamuerte violenta del autor de la sucesión yque no la denuncia a los jueces en el términode un mes, cuando sobre ella no se hubieseprocedido de oficio. Y también al que vo-luntariamente acusó o denunció al difunto,de un delito que habría podido hacerlo con-denar a prisión, o trabajos públicos por cin-co años o más (art. 3293). También declarala ley como indigno, y por ende incapaz desuceder: a) Al condenado en juicio por adul-terio con la mujer del difunto; b) Al parien-te del difunto que, hallándose éste demen-te, y abandonado, no cuidó de recogerlo ode hacerlo recoger en establecimiento pú-blico (art. 3295); b) Es incapaz de suceder—prescribe el artículo 3296—, "El que estorbópor fuerza o por fraude, que el difunto hi-ciera testamento o revocara el ya hecho, oque sustrajo éste, o que forzó al difunto aque testara".

Prevé la ley en qué momento se ha de cali-ficar la incapacidad para suceder y diceque se debe tomar en cuenta solamente "altiempo de la muerte de aquel a quien setrate de heredar". Los artículos posterioresdel mismo título prevén las consecuenciasde que el indigno haya entrado en pose-sión de los bienes, condición de los frutose intereses, etcétera.

BIBLIOGRAFÍA. La citada en el texto.

INCAUTACIÓN. (V. CONFISCACIÓN. CON-TRABANDO. DECOMISO. DESPOJO. EMBARGO. EX-PROPIACIÓN. SECUESTRO JUDICIAL.)

INCAUTACIÓN DE BUQUES. (V. ANGA-RIA. HUNDIMIENTO Y APRESAMIENTO DE BUQUESEN TIEMPO DE GUERRA.)

INCENDIO (EN DERECHO MARÍTIMO) .*Un principio general de Derecho es la irres-ponsabilidad en caso de incumplimiento delas obligaciones por causa de fuerza mayoro por configurarse un caso fortuito.

El artículo 513 del Código civil expresa-mente reproduce ese principio y en el ar-tículo 514 se define al caso fortuito comoaquel que no ha podido preverse o que pre-visto, no ha podido evitarse.

No es esta la oportunidad para entrar areferirnos a la terminología empleada porel codificador y si debe distinguirse entrecaso fortuito y fuerza mayor, pero sí esnecesario recordar que según Exner el casofortuito se vincularía a las causas inheren-tes a la explotación y en cambio la fuerzamayor a circunstancias externas que elimi-narían en forma absoluta la responsabilidaddel titular de la industria o explotación (i).

Después de estas sumarias aclaracionesy sin entrar a distinguirse entre los doscalificativos cabe preguntarse si el incen-dio es de por sí un caso fortuito o unafuerza mayor que exime de responsabilidado si por el contrario es necesario acreditarque el mismo se produjo por causas impre-visibles o realmente insuperables.

En el Código civil existe un artículo delTítulo VI sobre la locación, el 1572, quedice que "el incendio será reputado casofortuito hasta que el locador o el que fuereperjudicado, pruebe haber habido culpa porparte de las personas designadas en el ar-ticulo anterior". Y que son el locatario, susagentes, dependientes, cesionaxios, subarren-datarios, comodatarios o huéspedes.

En algunas oportunidades se interpretóque ese artículo 1572 era una aplicación deun principio general ya que todo incendiodebería presumirse fortuito, salvo pruebaen contrario (2). Las resoluciones de los tri-bunales son terminantes en el sentido deque el incendio por si solo no es prueba deque se haya producido por causas no im-putables y se ha dicho que el artículo 1572

* Por el Dr. JOSÉ DOMINGO RAT.

es una verdadera excepción que solamentejuega en la locación de cosas.

En Derecho marítimo la Convención deBruselas y las legislaciones dictadas enconcordancia con la misma, consagran co-mo causal de exoneración del transportadorel caso de "incendio" y ello significa que siel perjuicio de la cosa sé produjo por estehecho, el transportador no es responsable (*).

De acuerdo a la tesis sentada en trabajosanteriores sobre el valor de las cláusulas enlos contratos de transporte, consideramosque debe tomarse fundamentalmente encuenta lo establecido convencionalmente porlas partes y sólo a falta de una previsiónespecífica se planteará el problema de siel incendio por sí solo debe considerarsecomo causal de exoneración o no (<).

La Cámara Federal de la Capital en elcaso: "El Comercio Cía. de Seguros y otrosc/ Semorile, Cacchiola y Forte y otra" de-cidió que el incendio no es por sí solo uncaso fortuito porque es una contingenciaprevisible su acaecimiento en una embar-cación cargada de mercaderías (5).

Esa solución de la Cámara Federal ha sidocriticada, en algún caso, invocando el par-ticularismo del Derecho de la navegacióny el medio en que la misma se desarrolla.

Sostiene que el incendio debe ser por sí só-lo causal de exoneración y que quien preten-de atribuir responsabilidad es quien debeprobar que el hecho se produjo por culpade la otra parte.

Las bodegas del buque, una vez cargadas,no permiten una vigilancia muy estricta ysi se trata de bodegas abiertas, recubiertascon encerados, el riesgo de que se produzcaun incendio es mayor. Una vez que se hadeclarado el incendio es generalmente di-fícil determinar la causa y lo más probablees que ella haya sido ajena a una falta onegligencia del armador.

La carga que se entrega a un buque en-cajonada o debidamente embalada es de na-turaleza diversa y el armador no está encondiciones de abrir los bultos para averi-guar el contenido.

Todas esas circunstancias son las quehan llevado a considerar en las legislacionesoccidentales, con excepción de las sudame-ricanas que el incendio es una causal *deexoneración del transportador, salvo quese acredite que existió culpa de su parte enel acaecimiento del hecho («).

(1) Ver voces: FUERZA MAYOR (EN DERECHOMARÍTIMO), CASO FORTUITO, RESPONSABILIDAD MA-RÍTIMA.

(2) En favor del Incendio como causa de exo-neración podría invocarse la nota al articulo 514."Ver: Tratado de Derecho Civil Argentino (Obli-gaciones en general). Ed. 1941, número 146, le-tra d), pagina 71 y número 165, página 79.

(3) Ver: Ray. J. D.. Conccnctones de Bruselas.(4) Ver voz FALTAS NÁUTICAS y bibliografía ci-

tada en la misma.(5) Fallo de la Cámara Federal en el caso "El

Comercio Cía. de Seguros y otros el Semorile Cac-chiola y Forte y otra". La Ley, t. 43, página. 896.

(6) Ver Diminí. O., "El cargo de la prueba eucaso de Incendio de la mercadería transportada"

JUBISPKUDENCIA. — La citada en el texto y notas.— La citada en el texto.

INCENDIO Y OTROS ESTRAGOS. (V.ESTRAGOS.)

INCENTIVACION.* - SÚMAMO: 1. Anteceden-tea. 2. Sistemas básicos de pago. 3. Salariosbásicos. 4. Sistemas de salarios estímulos.5. Incentivos. 6. Sistemas de incentivos.7. Ventajas de los incentivos. 8. Sistemasde tari/as por tiempo: a) Tiempo directo:b) Tiempo de trabajo medido; c) Tiempo es-tándar; d) Sistema de tiempo diferencial;e) Inconvenientes del pago a Jornal. 9. Sis-temas de tarifa, por pieza: a) Método depago por pieza propiamente dicho; b) Mé-todo diferencial de Taylor; c) Sistema desalario a la tarea; d) Sistema de Werrick odiferencial a In pieza; e) sistema de Henrl L.Oantt; f ) Sistema de Manchester. 10. Siste-mas en que las ganancias se reparten entreel patrón y el empleado, pero se garantiza eljornal diario: a) Sistema de Halsey: b) Sis-temas de Haynes: c) Sistema de Bedaux;d) Sistema de tarifa Rowan; e) Sistema deBarth de participación variable. 11. Otrossistemas de incentivos de acuerdo con elrendimiento: a) Sistema Emerson; b) Sis-tema Wennernund. 12. Incentivos suple-mentarios: a) Incentivo para la calidaddel producto; b) Incentivo para reducir eldesperdicio; c) Incentivo para la prevenciónde accidentes; d) Incentivo para la asisten-cia y puntualidad; e) Vacaciones pagadas.13. Incentivos pecuniarios. 14. Incentivospecuniarios para la. producción indirecta.15 Incentivos para inspectores y empleadosejecutivos: a) Participación en los benefi-cios para los ejecutivos; b) Participación enel cosió para ejecutivos. 16. Incentivos paraalumnos y aprendices. 17. Incentivos no pe-cuniarios.

El estudio y aplicación de los métodos ysistemas de incentivación, en la retribuciónpor la mano de obra, es uno de los proble-mas que han aparecido y debido resolversedentro de la técnica de la producción. Cons-tituye, asimismo uno de ios temas de la or-ganización de empresas; y su tratamientoy análisis se vincula con el estudio de lossalarios y sus sistemas. Los problemas in-herentes a la determinación y pago de lossalarios no son nuevos. Los historiadores dela antigüedad remota han encontrado ante-cedentes, en el Código de Yamurabi (año2250 a de J. S) , de esfuerzos legislativos pararegular las jornadas de trabajo y el pagode salarios. Pero es evidente que la organi-zación científica del trabajo es un com-plejo elemento de la empresa, y ha plan-teado el estudio y solución del fenómeno dela remuneración de la mano de obra conarreglo a métodos.

Los sistemas de salarios se relacionan di-en Revista del Derecho de la navegación, 1957. nú-mero 3 y 4, parte II, página 217.

* Por el Dr. JUAN F. O. BIANCKI LOBATO.

rectamente con los planteos de la economiamoderna, en diversos aspectos, pero de losque conviene destacar la relación como fe-nómeno coadyuvante de la técnica en laproducción, y además, como un medio -deprocurar un equitativo consumo de la ri-queza o de la distribución de la renta.

La retribución del trabajo es un proble-ma científico y técnico cuyo desarrollo esafin con la misma existencia humana. Ysu desenvolvimiento es paralelo al progre-so de la técnica en cuanto a medio parauna mejor satisfacción de las necesidadeshumanas. En el orden empresario, la orga-nización y la ubicuidad de la empresa den-tro de un medio económico complejo, hanoriginado diversos planteos como son, laestructura de la organización, los princi-pios de dirección y gobierno dp la empresa,los tipos de locales e instalaciones, las rela-ciones personales, etcétera; y todo este con-junto de problemas con el cambio de méto-dos para el pago de la mano de obra, cons-tituyen una actividad de directa relaciónsociológica.

1. Antecedentes. Los métodos utilizadospara determinar los modos o formas de laretribución del trabajo, constituyen princi-pios integrantes de los llamados sistemasde salarios. Por ello la necesidad de refe-rirse brevemente a la conceptuación delsalario y su evolución; porque los moder-nos métodos de fijación de salarios con cri-terio científico, y con la utilización de ele-mentos de incentivación y bonificaciones,son el resultado de una evolución históricadel pago por la mano de obra.

La revolución industrial es un planteo delos tiempos modernos. Comienza a presen-tarse en el siglo xix, como una consecuen-cia del desarrollo de las reglas del mejorhacer, es decir, del desarrollo de la técnica,y por la aparición de una maquinaria cien-tíficamente concebida, y que los estudiososhan clasificado.

Antes de la revolución industrial el fe-nómeno de la producción se desarrollabadentro del taller familiar. Todavía puedeapreciarse este medio en algunos tipos deexplotación, como la granja. El aprendiz, yaun el trabajador calificado o semi califi-cado, se incorporaba, por el trato cotidiano,a las relaciones familiares del patrono. Enla actualidad, el fenómeno se observa toda-vía plenamente en los pequeños talleres demanufacturas, en el caso de productoresautónomos, o en la explotación agropecua-ria de organización simple y familiar, quees apenas una unidad económica.

Dentro de este tipo de explotaciones, laprovisión de la mano de obra se rige por elprincipio de la ley económica de la ofertay la demanda, con el correctivo de las leyes

jurídicas reguladores del trabajo, en vir-tud del ejercicio estatal de la policía deltrabajo y la previsión social.

A medida que la empresa se agranda sevan perdiendo esas simples relaciones detrabajo a que se hace reíerencia. Tanto elpatrono como el trabajador van perdiendoel atributo personal en sus relaciones, y eltrabajo se presenta, entonces, como unamercancía, que ss vende y se adquiere enbase a una técnica de comercialización ycon despojo del elemento personal o dehumanidad. Claro está que esta consecuen-cia, así crudamente considerada, como unresultado neto de la oferta y la demandatiene los atenuantes de la legislación del tra-bajo que aportan un sentido humano; yademás, que por razones de organizacióncientífica del proceso productivo, y la ne-cesidad de lograr mejor rendimiento, se hanpensado mejores métodos de retribución, ylos sistemas de relaciones industriales.

Además de las razones expuestas, debenconsiderarse dentro de los antecedentes quese tratan, la cuestión de la propiedad de lasherramientas. A medida que la técnica dela producción se ha perfeccionado tambiénlos equipos han aumentado en complejidady costo. La revolución industrial se desarro-lla en base a la aparición de tres tipos demaquinarias: a) Las máquinas para difun-dir ideas, b) Máquinas para ahorrar trabajo,y c) Máquinas para ahorrar tiempo. Losdos últimos tipos de maquinarias citadas,son las, específicamente, destinadas al aho-rro de mano de obra, y por lo tanto, las quemayor incidencia presentan dentro del fe-nómeno maquinismo, con respecto a lossalarios. La propiedad de las herramientasal ser estas más complejas y costosas, pasadel trabajador al empleador.

Estas situaciones esbozadas ligeramenteaquí, determinaron la pérdida de la indivi-dualidad del trabajador, quien como mediode defensa debió recurrir a las agremiaciones.Podría decirse que la complejidad y orga-nización de las uniones gremiales corren pa-ralelamente a la complejidad y organizaciónde las empresas, y de los métodos de pro-ducción. Y así la fijación de los salariosha evolucionado desde la aplicación simplede la ley de la oferta y la demanda, hastalos convenios colectivos de trabajo, y elsistema de laudos, que tienden a evitar losinconvenientes de aquella frente a los ele-mentos que se señalan.

La aplicación de los métodos, no obstan-te, para la fijación de los sistemas de sala-rios son de gran utilidad, para resolvercientíficamente estas desinteligencias. "Ladirección hará una buena inversión de sutiempo examinando sus sistemas de incen-tivos pecuniarios desde un punto de vista

crítico. Si los empleados no están satisfe-chos con un sistema dado, es probable quehaya algo que no esté bien en el propio sis-tema, en su implantación o en su adminis-tración. Los sistemas a base de incentivospecuniarios se han aplicado con éxito a todaclase de cargos de una compañía" (Bergen,A. M. A., Personnel, vol. 14).

También es importante destacar, que laempresa que ha invertido un monto consi-derable de capital en maquinarias y equi-pos, debe considerar el problema de los sa-larios como algo que trasciende a la exclu-siva consideración del monto de los mismos.Igual .situación se presenta respecto al tra-tamiento de cierta materia prima.

El salario de un trabajador calificadopuede ser elevado; pero si éste, por ejemplo,debe tornear un trozo de acero, para tra-bajar una matriz, cualquier descuido o fa-lla se traduce en una pérdida apreciable endinero. Igual situación se produce en elmanejo de una máquina de producción, yase trate de una industria manufacturera,de construcciones o de cualquier otro tipo.Por lo tanto es de riesgo, desde el punto devista de la producción, el servicio de untrabajador cuya ineficiencia se multiplicavarias veces en la ineficiencia del producto.No son los obreros mal pagados los que re-sultan más baratos. La mejor producción porsu cantidad y calidad determinada con unbuen estándar será obtenida a un costounitario menor.

Como puede apreciarse, el problema delos salarios supera el planteo simple de una>antinomia entre el trabajo y el capital.

Visto simplemente, podría suponerse queel trabajo organizado y agremiado solamen-te pediría beneficios; y que el capital orga-nizado solamente estaría dispuesto a opo-nerse en forma sistemática a la obtenciónde aquellos. A esta situación, la sola acciónlegislativa o administrativa del Estado, nopodría obtener soluciones permanentes quepudieran considerarse satisfactorias, mien-tras no se conozca en cada caso particularlos fenómenos que afectan al trabajo, y alque sólo se puede llegar mediante la inves-tigación científica, de valuación de tareas,-calificación y aplicación de sistemas desalarios.

2. Sistemas básicos de pago. Aun cuandoel interés de esta exposición consiste, espe-cíficamente, en el desarrollo de los mediosde estimular el trabajo, por los salarios, alos efectos de completar el planteo, es ne-cesario referirse a las dos formas fundamen-tales de la retribución del trabajo. Ellas son:1) El método, mediante el jornal, por el quese paga el tiempo que el obrero ocupa en sutarea; y 2) El método por el que se paga la

cantidad de trabajo realizado, y que se lellama trabajo a destajo, o pago por pieza.Todos los métodos que se analizan consti-tuyen combinaciones de estos dos principios,a los que se agrega un tratamiento de incen-tivos para incitar a un rendimiento máselevado.

El primer método, o sea el pago por tiem-po, es la forma tradicional de remuneración,y se determina en función del tiempo inver-tido. Se liquida por hora, jornada, semana,quincena o por mes. Se fundamenta en lasuposición de que la labor producida essiempre igual, con un ritmo constante, ycuya cantidad sólo depende del tiempotranscurrido, lo que no es cierto.

Este método tiene la ventaja de la sim-plicidad. En cambio presenta el inconve-niente, de que al funcionar la ley de la ofer-ta y la demanda, se falsea la premisa, porcuanto se produce la lucha, encubierta ono, de las dos partes. En efecto, la patro-nal procura la obtención de un máximo ren-dimiento en su monto con un provecho in-mediato de beneficio pecuniario, y mediato,porque al haber exceso de mano de obradisponible, los salarios bajarán. Y por laparte operarla, presenta el inconveniente,de que se dejará el rendimiento ligeramentesobre el mínimo, por una razón de defensapara mantener el empleo.

El segundo sistema ideó el pago de la ta-rifa por unidad, o por pieza. Por este medio,no se paga por tiempo, sino por cantidad detrabajo efectuado. A una producción doblecorrespondería una paga doble.

El sistema tuvo la pretensión de haberresuelto el problema de la organización deltrabajo y los salarios. Sin embargo ello nofue más que una esperanza, por que de suanálisis surge su inconveniencia. Con estesistema, la atención del empleador se fija,en principio, en que los gastos de mano deobra, aumentan directamente con la pro-ducción. Es cierto que los operarios llegana obtener salarios más altos incitados porla tarifa a destajo, y por tal razón, combina-da con la anotada precedentemente, haceque la patron'al propenda a bajar la tasade salario por unidad. Ya en 1878, Taylor lohabía comprobado. Siendo obrero de la Mid-vale Steel Company, en donde trabajo comomarcador de taller y como tornero, habíaapreciado los malos resultados de esta formade pago. El trabajo se retribuía a destajopor unidad, pero los obreros de la empresahabían podido comprobar que cada vez queel estándar de producción aumentaba, lacompañía aprovechaba para bajar el pre-cio por pieza. Es fácil deducir que en talescircunstancias el obrero se obliga paulati-namente a insumir mayor cantidad de tra-bajo por igual salarlo, y entonces, el sistema

ya no es un incentivo sino un castigo alrendimiento.

Pero también hay que agregar que estaforma de pago presenta otros inconvenien-tes por diversos factores que deben anali-zarse con toda su objetividad. En el fenó-meno de la producción, el operario trabajacon materias primas, y con herramientasy maquinarias. Un método de pago basadosólo en el destajo y sin método científicoproduce con el tiempo resultados no queri-dos; porque una producción así concebidaimplica mal empleo de los materiales, excesode merma y de desperdicio, y desgaste ex-cesivo de la maquinaria y utillaje, que alplantear más agudos problemas de manteni-miento o renovación, agravan los costos enmayor proporción por los gastos genera-les. Así el rendimiento por unidad es me-nor.

3. Salarios básicos. Cabe hacer una brevedistinción entre el salario establecido pormedio de sistemas científicos de incentivos,y los salarios básicos. En principio, en unaregión o país el nivel de salarios no supefael índice máximo de una retribución legí-tima, pero tampoco puede descender pordebajo de las necesidades mínimas de unestándar de vida decoroso. Es evidente, queen un sistema económico de libre empresa,el nivel de salarios básicos está afectadoprincipalmente por la ley de la oferta y lademanda, y por otros factores económicoscomplejos, además de los correctivos le-gales.

En algunas direcciones empresarias hayla tendencia de establecer en sus talleressalarios básicos superiores a los niveles quedeterminan las circunstancias puramentecompetivas; o superiores a los establecidosen los convenios colectivos. Esto le permiteobtener el concurso de los operarios máscalificados disponibles. El mismo criterio esseguido en numerosos pequeños talleres oempresas de diverso tipo con la finalidadde lograr incentivos de calidad y cantidad,sin requerir un contralor intenso.

El sistema ha tenido seria experimenta-ción: "Henri Ford, fue uno de los primerosen realizar un experimento práctico en esteterreno, pagando salarios considerablemen-te superiores a los corrientes, con la con-dición de que los beneficiados con esta ma-yor paga observaran ciertas condiciones devida. Es naturalmente discutible hasta don-de podría un patrono imponer reglas a lavida privada de sus empleados, aun cuandoesa exigencia fuera acompañada por unamayor retribución. Debe también recor-darse que pocos fabricantes gozan de unaposición financiera que les permita el em-pleo de un sistema de retribución del tra-

bajo como el que ha establecido Ford" (Dex-ter 8. Klmball. Org. Ind. t. 2).

4. Sistemas de salarios estímulo. Despuésdel análisis de los sistemas básicos de pago,es fácil inferir que por los mismos no sepuede lograr un ritmo de producción, quepudiera considerar óptimo para las aspira-ciones del criterio empresario. En algunoscasos, se ha atribuido este resultado a lanegligencia o a la mala voluntad de los tra-bajadores, sin considerar, por supuesto, elfenómeno objetivamente, tal como se expo-ne. En la organización de los talleres deaños atrás, y aún en la actualidad, en pe-queños talleres, se halla un paliativo me-diante la contratación de un capataz queejerza una vigilancia directa e inmediatasobre sus subordinados. Más que un capatazpudiera llamarse un gendarme. El medioes defectuoso por muchas razones. No sola-mente porque es la expresión más crudadel tipo de organización de linea directa ypor ende, la aplicación de un sistema dearbitrariedades posible en este tipo de or-ganización, sino también, porque no se ob-tiene del trabajador la plenitud de sus apti-tudes y voluntad al servicio de la produc-ción.

El hombre tiene una conducta, y cada tra-mo de la misma o sean las acciones son di-rigidas por medio de la voluntad, la que a suvez está en función de la estimación efec-tuada por el hombre o sea un principioaxiológico. Taylor vio el problema ya en1895, y lo deja percibir en la primera me-moria que presentó ante la "American 8o-ciety of Mechanical Engineers". Taylor com-probó que no es suficiente con la instruccióndel trabajador respecto del manejo de lasmáquinas, y en el conocimiento de los mé-todos y de las reglas técnicas del trabajo;sino que, además, era necesaria la aplica-ción de un sistema de salarios que le inci-tara a mejorar la labor, sobre la base de laconvicción de que al aumentar el rendi-miento redundaría en forma mediata enbeneficio de sus propios intereses. Es decir,se trataba de estimular el principio valora-tivo de la propia utilidad.

Esto, ya había sido percibido antes deTaylor y llevado a la práctica por Halsey.Puede apreciarse fácilmente, aún por quie-nes se hallan alejados de los talleres y aje-nos a los problemas de la producción sis-tematizada, que el principio es loable. Pero,las apreciaciones y experiencias de Taylormerecen la referencia, no solamente por-que Taylor ha sido uno de los "pionners"de la organización científica del trabajo,sino también porque con Taylor y sus dis-cípulos comienza la sistematización de lossalarios estímulos, el trabajo a la tarea, la

tarifa diferencial y con ello el comienzometódico de la incentivación.

Taylor, muy vinculado a la industria me-cánica, llegó a la conclusión, de que paraobtener la máxima producción en los me-cánicos, era necesario pagarles un 30 %más sobre el salario básico común; y así, conel mismo criterio llegó a conclusiones simi-lares para otros tipos de trabajos, tambiéndentro de la industria mecánica. Por ejem-plo: en los casos de mayores esfuerzos fí-sicos el incentivo debía ser de un 50 % so-bre el salario básico; en los casos de máxi-ma precisión en los trabajos, en que se re-quería habilidad, y conocimientos, es decirplena calificación, del personal, el incentivodebía llegar hasta un 80 % del salario bá-sico común.

Concebido así, un sistema de salarios es-tímulos debía llevar a las siguientes conse-cuencias: a) Disminuir los costos, con loque se beneficia al patrono, al obrero, y a lasociedad; b) Permitir al trabajador, conmás ambiciones y calificación, mejorar sussalarios; c) Asegurar un salario básico paraquienes no pudieran alcanzar los escalonessuperiores; d) Beneficiar'a la economía ge-neral.

Por otra parte, los sistemas no deben sermuy complicados, ni con combinacionescomplejas, y sus principios estables, paraque los operarios puedan controlarlo y nodesconfiar de los procedimientos.

5. incentivos. La voz proviene del latín"incentivo" de incentivas, y significa lo queexcita o incita a algo, o a la obtención dealgo. En la organización de empresas, el vo-cablo es general, y en el mismo se incluyentodas las influencias que estimulan el es-fuerzo humano.

En la organización industrial, los incen-tivos se dividen en pecuniarios y no pecu-niarios. Es uno de los problemas con que seencuentran los encargados de la ejecución,y los expertos en eficiencia, y constituye,uno de los capítulos aptos para demostrarno solamente la eficacia de lo concernientea la organización científica del trabajo,sino a complementar la estructura de la or-ganización planeada con arreglo a los fines uobjetivos de la empresa.

Antes del advenimiento de Taylor, en 1890,apareció el sistema de Halsey o el "HalseyPremium". Se le ha llamado también elsistema de participación constante, o delreparto, que se analizará más adel&nte.

Se inició con un estudio por el cual serepartía un tercio de las ganancias a losempleados. Ello no aportó un aumento dig-no de atención para estos, ni una ventajaapreciable para la patronal. Tuvo algúnéxito.

Más tarde, cinco años después, Frederic

Winslow Taylor, publicó su trabajo ya cita-do A piece rafe System (Un sistema de ta-rifa o pago por pieza), en el que desarrollasus comprobaciones respecto de la relaciónentre el régimen de trabajo y el régimen desalarios; esto es, que la aplicación del siste-ma de salarios debe estar concatenada conun estudio de los tiempos, análisis de las ta-reas y movimientos, valuación de las tareas,y estandardización de los trabajos.

Este complejo de elementos organizativosdel trabajo, a partir de Taylor y los postay-lorianos, es lo que ha dado a los ingenierosamericanos el mérito de la iniciación, y eléxito de los sistemas de incentivos. Claroestá, que desde el trabajo de Taylor, apa-rece un periodo de aproximadamente uncuarto de siglo que es la época de los "ex-pertos en eficiencia", y su blasón fue el sis-tema de los incentivos. Algo parecido hapasado en todos los países, en su paso del"trabajo familiar" o semi-familiar, al tra-bajo organizado, como parte de la estruc-tura de organización planeada.

En 1951 (Lytle, Mechanical (Engineers,vol. 51) del análisis minucioso de 25 sistemasde incentivos, llegó a distinguir 11 sistemascon características definitorias.

Las estadísticas han demostrado la bondadde su aplicación. En 1940 la National Ind.Conference Board-Studies in Personnel Po-licy, número 19, realizó un estudio del per-sonal de 2.700 compañías de todas clases ra-dicadas en los Estados Unidos de Norteamé-rica, y que empleaban aproximadamente5.000.000 de trabajadores. De las mismas,el 51,7 % empleaba aproximadamente a2.650.000 trabajadores, y utilizaba incentivosen sus salarios.

En 1943, la American Management Asso-ciatíon efectuó un estudio sobre 50 compa-ñías manufactureras y se llegó a demostrarque siempre que habían cambiado el tra-bajo pagado por jornal a un sistema de in-centivos la producción por hombre-horaaumentaba de un 20 a un 30 %. Que asimis-mo el 62 % de los productores directos y el17% de los productores indirectos eran pa-gados a base de incentivos. Que además lamitad de las compañías habían registradoun rendimiento en sus operarios superior al100 %; llegando en el caso más alto por en-cima del 150 % y en el más bajo por encimadel 15 %; y que las organizaciones obrerasse habían manifestado en favor del sistemade incentivos en proporción de 10 a 1 (L.P. Alford y John R. Bangs, Manual de laProducción).

El criterio fundamental en el sistema deincentivos, consiste en determinar un acuer-do sobre las ganancias en base al rendi-miento, de tal manera que coincidan los in-tereses de los trabajadores con los intereses

de la empresa. En base al estudio de tiem-pos y movimientos debe implantarse el sis-tema de incentivos con la finalidad de re-ducir el costo, de mano de obra por unidadde productos. Si del estudio practicado puedededucirse, por ejemplo que un sistema deincentivos aumentara el rendimiento de laproducción en un 20 %, es evidente que laempresa se encontraría en condiciones deencarar alguna de estas mejoras: a) acortarlas horas de trabajo; b) producir más mer-caderías; c) economía en los gastos genera-les; d) ahorro en el costo; e) mejorar lasinstalaciones; f ) proyectar y construir am-pliaciones; g) aumentar los beneficios; h)aumento de salarios para sus empleados;i) enfrentar en mejores condiciones la com-petencia, y facilitar su organización comer-cial.

6. Sistemas de incentivos. En 1928, Den-nison dio una clasificación de las normasque deben tenerse como guía para los in-centivos a la que Lytle dio forma de es-quema. Estas normas son las siguientes:

Norma A. Estimulación inmediata del es-fuerzo, y se usa por lo general en operacio-nes discontinuas en pequeña escala. 1) Apli-cación individual; 2) Recompensa en efec-tivo; 3) Tarifa baja con bonificación alta;4) Fluctuante; 5) Sistemática; 6) Pública;7) Pecuniaria. Es inmediata, más antiguay menos experimental.

Norma B. Estimulación del equipo, para,operaciones continuas en gran escala. 1)Aplicación a grupos; 2) Recompensa en ac-ciones de la empresa no convertibles; 3) Ta-rifa alta con bonificación baja; casi cons-tante; 5) Arbitraria; 6) Secreta; 7) No pe-cuniaria; es más nueva y más experimental.

Estas normas dan una orientación paraelegir la técnica como medio para llegar alobjetivo. Según Alford, la aplicación delsistema de incentivos debe efectuarse alcaso concreto y teniendo en cuenta las mo-dalidades y características de la empresa.

En la adecuación de un sistema de incen-tivos debe considerarse primeramente elsentido hacia el que se dirige el aspecto nor-mativo de la aplicación; y en segundo lu-gar, la medición en unidades monetarias,de los intereses y finalidades para determi-nar su importancia. Las finalidades puedenclasificarse en tres: a) Calidad del trabajo;b) Cantidad de trabajo; y c) Economía detrabajo. Alford relaciona la tarea y los in-centivos bajo esas tres formas: calidad,cantidad y desperdicio!

La calidad debe ser inspeccionada deacuerdo con las especificaciones concretasy por medio de los calibres o demuestres.Hay una proporción de imperfecciones quepueden tolerarse en más o menos de acuer-do con el estándar. En la industria textil por

ejemplo, se han estandarizado las imper-fecciones (o tolerancias) que pueden admi-tirse por pulgada cuadrada de tejido. Cuan-do se ha establecido un incentivo por can-tidad la inspección requiere mayor inten-sidad, a los efectos de cuidar el cumpli-miento del estándar de calidad. Hay riesgode que un aumento de cantidad, lo sea endesmedro de la calidad. Por lo tanto unincentivo de cantidad debe ser acompañadode una inspección rigurosa.

Con respecto a los desperdicios, puedeanotarse que en algunas industrias la cir-cunstancia de evitar el desperdicio es másimportante que el costo de la mano de obra.Véase por ejemplo, la industria del cuero:si el costo del material es n veces, el costode la mano de obra, interesa a la direcciónevitar o reducir el desperdicio, aunque hayade disminuir ligeramente la producción.Igualmente ocurre con algunos trabajos demetalurgia de alta precisión. El torneadode una matriz en acero, incumbe por su granprecisión a la décima de milímetro, la uti-lización de personal altamente calificado ycon incentivo.

7. Ventajas de los incentivos. Hay quepuntualizar que un sistema de incentivos noes un remedio total. Tanto en la industria

.manufacturera como en cualquier otro tipoempresario, debe ir precedido de otras me-didas que deben considerarse primariamen-te respecto del sistema de salarios. Esasmedidas son: a) Organización planeada;b) Dirección perfeccionada; c) Estandari-zación de los trabajos; d) valuación de lastareas; e) Calificación por el mérito; f )Tratamiento correcto del estudio y apli-cación.

Aunque un sistema de incentivos difierede otro, en ambos los resultados se ajustanal caso concreto.

Los incentivos deben presentar las si-guientes características: 1) Deben ser al-tos en la tarea y en la retribución porquelas retribuciones liberales estimulan el es-fuerzo; 2) Deben presentarse sencillamen-te para que aquél empleado pueda compren-der la relación entre los resultados de su es-fuerzo y sus ganancias; 3) Debe facilitar elel trabajo del equipo y el contralor; 4) De-ben ser equilibrados para que la tarifa seaestable mientras subsista el mismo métodode trabajo; 5) Debe ser justo tanto parala patronal como para el empleado, bene-ficiar a ambos y no suscitar desconfianzas(Alford y Bangs).

Finalmente la dirección de la empresadebe lograr ciertos elementos para conse-guir el éxito del sistema de incentivos.Ellos son: l) Mantener los incentivos aúnen las épocas de poco trabajo no produ-ciendo reducción de jornales; 2) Evitar

una actitud que la presente como paternalo interesada; 3) Lograr el apoyo completodel operario hacia el incentivo; y 4) Ma-nifestar toda su atención a los problemasde contralor, de la conservación de equipos,de las cuestiones de producción y del man-tenimiento de los incentivos no pecuniarios.

8. Sistema de tarifas por tiempo. En elsistema de t raba jo a jornal, el patrono"compra" el tiempo del empleado. El mé-todo del jornal es el más sencillo y por esosu origen se remonta hasta los tiempos enque la industria no presentaba caracteresde complejidad y los trabajos presentabanun aspecto de generalidad. Por ejemplo: enel caso del peón rural, éste debía realizarlas tareas diversas de la granja o el cam-po, y no solamente limitaba su jornada aciertas horas preestablecidas, sino que seextendía a todo lo necesario para comple-tar su labor. Aún en la actualidad el tra-bajo de ese tipo, limitado al tiempo o no,tiene un carácter de generalidad. El mismoritmo es común para pequeñas manufactu-ras como talleres de carpintería, alfareríao comercios minoristas. El servicio domés-tico es también un ejemplo de este tipo detrabajo. Hay que agregar un detalle que yase anotó anteriormente, y consiste en queaunque se llame jornal, lo cierto es que lapaga que interesa tratar, es un devengopor unidad de tiempo, que puede ser porhora, día, semana, quincena, mes, año omás. Es común contratar a dirigentes oasesores de empresa por el lapso de variosmeses, o por un año, aunque el devengosea dividido en mensualidades. A medidaque se puede evitar la supervisión, aumen-ta la unidad de tiempo contratada porqueen esos casos se persigue la eficiencia y laresponsabilidad por el trabajo, que es sumonto dé tarea.

a) Tiempo directo. Se puede definir sen-cillamente así: paga = tarifa por período detiempo x número de períodos. En buena me-dida, la cantidad depende de la vigilanciao contralor. Tiene las siguientes caracterís-ticas: a) Es sencillo y el más apto cuandono se mide la labor realizada; b) Se usapara trabajos no estandarizados. En ver-dad todo trabajo puede estandarizarse sisu importancia así lo aconseja. Pero hayinfinidad de ejemplos de labores cuya eje-cución resulta más conveniente, o más co-mún realizar por el sistema de tiempo. Porejemplo: labores de reparación, ocupacio-nes de oficinas, trabajos de dibujo, traba-jos de producción indirecta. También seusa para los trabajos sumamente califi-cados como por ejempio: la elaboración dematrices, confección de modelos, tendidode tuberías; y los trabajos menos califica-dos como la limpieza que por su caracterís-

tica presenta cierta incertidumbre sobre eltiempo necesario..

b) Tiempo de trabajo medido. Otro sis-tema que obedece a diversas tentativasefectuadas en base a una normatizaciónque relaciona elementos de calificación detareas y de mérito. La valuación de lastareas se basa en la medición de los ele-mentos de: habilidad; responsabilidad;mentalidad; condiciones de trabajo; esfuer-zo físico. Y en cuanto a la calificación porel mérito es la adecuación de los principiosque determinan las mejores aptitudes decada trabajador individualmente conside-rado, con respecto a la labor que desempe-ña. Son cantidad de producción; calidad;adaptabilidad; confianza, etc.

Así, se obtiene la tarifa medida para lajornada de trabajo. Posteriormente se haceentrar en juego un incentivo por medio derevisiones periódicas de las aptitudes delempleado controlado. Como puede apre-ciarse es un método extremadamente sen-cillo al que faltan dos virtudes que sonesenciales de los sistemas que se basan enun incentivo verdadero; y ellas son: la im-personalidad y la automaticidad, ya que enel trabajo medido se tiene en cuenta elelemento personal..

c) Tiempo estándar. Con este método seusa dos tarifas una para cada lado de latarea. La forma más sencilla de este mé-todo es la adaptación del sistema de tiem-po directo y la aplicación de un incentivoextra-pecuniario, con la fijación de dos ta-rifas de tiempo. Es un sistema más bienútil para los casos en que se desea unaproducción fija, con preferencia a unaproducción máxima o intensa. Se trata deestablecer un estándar de tarea es decir laintensidad media normal de labor, con res-pecto a un lapso, y respecto del cual debenconsiderarse todos los elementos necesa-rios (material, técnica, fatiga, etc.). Asi-mismo se determinan dos tarifas, una pordebajo de la tarea base; la otra es una ta-rifa a la tarea alta y consiste en una bo-nificación como salto único sobre el sala-rio base. Las experiencias indican que elsalto no debe ser inferior al 20%, como in-centivo Es un sistema de paga-rendimen-to que ha tenido un éxito marcado.

d) Sistema de tiempo diferencial. La ta-rifa de tiempo se retiene a la tarea comogarantía. En el sistema de dos tarifas comose desarrolla en el tiempo estándar, haypocas diferencias para sustituir al sistemao duración de tiempo. En el caso del tiem-po diferencial hay saltos o escalones de bo-nificación, es decir, hay varias tarifas.Puede definirse así: paga = fracción x ho-ras efectivas y x tarifa por hora (V. LytleWage Incentive Methods).OMEBA . XV - 23

En el coeficiente o fracción, el salto o es-calones de bonificación varía de acuerdocon la finalidad que se persiga conforme ala tarea. Es un sistema que se aplica al

.pago de grupos, aunque tiene que mane-jarse con sama precaución. La utilidad esmás ostensible para aquellos tipos de pro-ducción en que el sistema requiere con ma-yor intensidad el sentido de colaboraciónentre el personal. Es decir, que a la em-presa le interesa, en estos casos, más lacolaboración entre los operarios, que la ca-lificación individual. Por ejemplo: es útilen los casos en que se tengan en uso má-quinas o equipos que soportan un índiceelevado de gastos generales; en ellas, elcuidado de su manejo es más importanteque la intensidad del máximo de produc-ción, y por lo tanto debe preocupar, no so-lamente que trabaje aprisa, sino que nohaya desperfectos en la maquinaria.

e) Inconvenientes del pago a jornal.Pueden resumirse los siguientes: 1) En elsistema de tiempo directo los mejores ope-rarios pueden hallarse habilitados para ob-tener un salario mayor que los compañerosmenos eficientes; 2) Restringe la produc-ción; 3) El tiempo directo ha demostradoser inconveniente e injusto para el emplea-dor y el empleado; 4) Se justifica sola-mente para pequeñas cantidades de ope-rarios.

9. Sistema de tarifa por pieza. En suforma más simple el empleado asume todaslas ganancias o las pérdidas en lo que res-pecta al costo de la mano de obra. En eltrabajo a jornal el pago es por el tiempoque el empleado insume. En cambio, en eltrabajo por pieza el salario se establece deacuerdo con el trabajo realizado y no enconsecuencia con el tiempo utilizado enhacerlo por ejemplo; si un trabajador co-bra $ 150 por día por ejecutar n mercade-ría su jornal será el mismo así haga n + 1mercadería, o n — 1 por día. En cambio sise le abona $ 2 por unidad es necesarioque ejecute 75 unidades por día para co-brar $ 150.

El sistema sería ideal en apariencia yaque beneficia al patrón y también al obre-ro activo, al que da oportunidad de ganarmayor dinero en caso de que su diligenciaasí los consiga. También en apariencia lapatronal gana más y el costo de cada uni-dad disminuye, ya que al bajar el costo demano de obra ello incide en el costo porunidad.

El pago por pieza ha dado resultadocuando se han cumplido cuidadosamentecon los siguientes recaudos: 1) Las tarifashan sido cuidadosamente estudiadas y ce-losamente mantenidas entre patrono yobrero; -2) Cuando entre el traoajador y

el obrero hay una mutua comprensión yconfianza.

El sistema, por supuesto, ha existido des-de tiempos remotos. Cuando la competen-cia y la necesidad de procurar un granrendimiento en la producción planteó susproblemas, la patronal pensó en el deven-go por pieza como medio de reducir el cos-to y aumentar la cantidad de producción.Cabe sin embargo adoptar que sin haberun estudio preciso de valuación de tareas ytiempos, y con los métodos técnicos quedaban las maquinarias, el conocimiento delos resultados de los trabajos en cuanto alos elementos que les conciernen eran degran imprecisión. Los pagos por pieza, conuna información "a prior!" deficiente die-ron como resultado una producción por tra-baja.dor mejor que la esperada, y como con-secuencia de ello un aumento de salariosproporcionalmente mayor a la disminucióndel costo. Trajo las siguientes consecuen-cias: a) La patronal comenzó a bajar lastarifas y si el trabajador, no obstante, se-guía' con el estimulo personal y lograbaseguir elevando su salario, entonces habíauna segunda rebaja, hasta que éste desen-gañado ya no se esforzaba más porque per-día la esperanza de que con su esfuerzopersonal podía aumentar su paga; b) Quede esta manera la. patronal castigaba alonrero más diligente; c) Que ante la im-posibilidad de mejorar salario los trabaja-dores deben recurrir a la agremiación comomedio de defensa, y aceptar que los menosaptos cobren un salario mayor que el queles corresponde a su capacidad, con tal quelos más calificados lleguen al salario queentienden corresponder. En verdad, la ló-gica no merece objeciones; d) El trabaja-dor medio prefiere el jornal. Por este me-dio las ganancias o pérdidas referentes ala incidencia de la mano de obra recaenen la patronal; e) Hay además un ele-mento coadyuvante, y es que por lo generallas asociaciones gremiales se han opuestoal sistema de tarifa por pieza, porque ade-más de las razones expuestas el sistemadespierta envidia en los trabajadores, y porlo tanto se vulneran los principios éticos;f) También hay otro elemento que debeconsiderarse. Los obreros se niegan reite-radamente y por razones instintivas alaumento de producción, porque le temena la ley de la oferta y la demanda. Los ar-gumentos de que en forma mediata, habránde obtener mayores beneficios económicosdirectos, y también indirectos, no les im-oresiona. Estas razones podrán considerar-se infundadas, improcedentes, o con el ca-lificativo que se quiera pero la realidad esque se debe impulsar al tratamiento desistemas más objetivos.

A. 'Método de pago por pieza propiamen-te dicho. Este método es una variación delpago por pieza, y fue expuesto por Estesen "Comparison oí Wage Incentives" en1920. Se basa en una combinación de pagopor hora, y a su vez por el trabajo reali-zado. Para ello se fijan tres pasos: 1) Semide el tiempo que se necesita para cadaoperación. 2) Luego, se mide una propor-ción en horas para cada clase de trabajo.3) Y por lo tanto al obrero se le pagapor cada tarea-hora. Por ejemplo: Se calcu-la que puede trabajar dos piezas por hora,que el pago horario es de 10 pesos. Si tra-baja 20 piezas se le pagarán $ 100.— pres-cindiendo del tiempo que efectivamenterequirió para hacer esos trabajos.

B. Método diferencial de Taylor. Estemétodo consiste en el principio de estable-cer la paga abonando una tarifa baja ala pieza cuando la producción es reducida;y en que el monto del devengo crece a me-dida que la producción aumenta. En los sis-temas determinados por el pago de salarioa jornal o a la pieza, el problema estaba enque debía aplicarse un sistema de tareadiarla que fuera razonable. Por ello Taylorestimó que por medio de los estudios detiempo debía establecerse un estándar detrabajo; y que a su vez había de procu-rarse interesar y ayudar al trabajador parallegar a ese estándar normal de tarea.

El incentivo consiste en que se establece,además, una tarifa alta para el trabajadorcuando ha llegado al estándar; y otra ta-rifa baja para los casos en que no sellega. Hay así mismo un verdadero ali-ciente o incentivo para la producción. Elobrero apto recibe una tarifa alta por al-canzar el estándar, y una real mejora siexcede ese estándar, por cuanto la tarifapor unidad es elevada. Tiene la ventaja deque la paga es crecida para el operariomás apto, y al mismo tiempo le recompen-sa en forma liberal a todos aquellos .queson capaces de alcanzar o exceder el están-dar. También hay un incentivo cuando elobrero no tiene certeza de obtener un jor-nal determinado.

Por lo tanto, si la tarea está por debajodel estándar, es baja la paga. Si llega alestándar hay tarifa alta por unidad. Sipasa el estándar el beneficio es crecido porcuanto la tarifa por pieza alta le recom-pensa debidamente su esfuerzo.

Este método tiene las siguientes venta-jas: a) Tiende a reconocer que los salariosbaratos no implican una producción bara-ta; b) Que para pagar la tarifa alta a lapieza, debe estimarse "a priori" la produc-ción en gran cantidad; c) Que por estemétodo el obrero puede llegar a un granrendimiento en base a su propia iniciativa;

d) El método de pagos deriva de un pre-vio análisis de las tareas. Taylor había di-vidido el trabajo del taller en dos grandesaspectos que consistían en el trabajo men-tal y en la labor manual. Además, con suorganización científica se estudiaba la for-ma de producir para que no hubiera eje-cución planeada.

Por el contrario este método de Taylorha sufrido las siguientes objeciones: a) Queaun cuando asegura una buena paga alobrero más apto se le quita toda iniciativaindividual; b) Que tiende a convertir alobrero en un autómata por cuanto es obje-to de todo un proceso que aparece inclu-sive como una consecuencia del estudio delos movimientos; c) Da al patrón unafuerza coercitiva de la que antes no dispo-nía porque puede medir exactamente lacapacidad laborativa de cada operario; d)Que por este método puede llegar a excluir-se a los trabajadores menos aptos, y en des-medro de éstos quitarles fuentes de traba-jo o de empleo.

C. Sistema de salario a la tarea. Tam-bién fue expuesto por Taylor en 1895 en lamemoria ya citada "A piece rate systern",en la que su autor le llamó un sistema desalario en base a la tarea. Había sido pen-sado a los efectos de evitar los inconve-nientes del devengo a destajo que ha sidoanalizado en el parágrafo 9. En realidadtiene gran relación con el método diferen-cial, como que deriva de un mismo pensa-miento.

El salario a la tarea se desarrolla sobrela base de un doble juego de principios: 1)Un régimen de trabajo. 2) Un régimen desalarios.

Respecto del régimen de trabajo, Taylorlo hace en su organización científica quesepara las tareas manuales y mentales. Conello, además de lograr la descentralizaciónde las funciones, aprovecha íntegramenteal personal especializado en tareas de sucompetencia.

El régimen de salarios a la tarea haceuna doble relación entre la labor y el tiem-po invertido. Por supuesto, que debe deter-minar previamente el trabajo que ha derealizarse y el tiempo que debe insumir.Para ello, se tiene en cuenta el índice deproducción más ventajosa, es decir, el do-ble juego de rendimento entre la mejorcalidad y el costo más bajo.

Con este método, se establece el pago deuna prima que varia entre el 10% al 30%,cuando la labor se ha efectuado en eltiempo previsto. El punto de vista es elrendimiento y en base a ello se fija laprima.

En el pago a destajo el salario es pro-porcional, en cambio en este sistema el

salario es progresivo. Si el obrero está de-bidamente compenetrado de la tarea y larealiza en el tiempo fijado, se le abona sutrabajo y una prima determinada del 20al 30% según el índice de las dificultadesque ha tenido que afrontar. El salario, asíconcebido, es un medio para incitarle altrabajo, y a rendir todo lo que de él se pue-da esperar. Este método tiene la ventaja,sobre el destajo de que el obrero no venunca reducir su salario, pero también seha reprochado la influencia de la fatiga,y el uso del utilaje o herramental.

D, Sistema de Merrick o diferencial a lapieza. En los trabajos dé. Taylor se hablainclusive de usar en los casos de tarifa ala pieza más de un salto o bonificación.Con ello, se halla la posibilidad de ani-marle cuando el obrero va más allá de latarea. Claro que Taylor pensó en operariosde alta calidad exclusivamente, y en quetodos trabajarían al nivel de la tarea. Paraello, habría de valerse con un rígido siste-ma de selección en la admisión, y ademáscon el adiestramiento e instrucciones. Poresa razón es que Taylor no vio inconve-niente alguno en él incent ivo negativocuando se establecía una paga inferior enlos casos en que se realizaba un trabajo,por debajo del estándar. Con ello, se refor-zaba el incentivo positivo a la tarea alta.Es decir; salario elevado para rendimientoalto.

Dunghat V. Merrick, discípulo de Taylor,por su parte se dio cuenta de que habíademasiada severidad en el plan de Taylor.La tarifa baja de Taylor era demasiadodesalentadora, y por ello Merrick propusola creación de tres tarifas en lugar de lasdos tarifas de Taylor. Esas tres tarifas se-rían: una'tarifa básica, una alta, y otraintermedia.

La sicología del sistema Merrick es exce-lente, pues con este sistema se podía evi-tar la situación desalentadora de la tarifabaja; y al mismo tiempo, al crear una ta-rifa intermedia, daba un aliciente para losoperarios, que sin llegar a la tarea alta po-dían con ayuda alcanzarla. Si el salto entrela tarifa baja y la alta es muy grande, lamayor parte de los obreros deficientemenfecalificados no intentarían el esfuerzo, porello la necesidad de saltos intermedios.

El sistema Merrick se puso en prácticapor la Atlas TJnderwear Co. que fabricabageneras de punto, y cuyo personal estabacompuesto en su mayor parte por mujeres.Se llegó a un aumento medio en la pro-ducción del 40% con apreciable baja en loscostos.

Es un sistema apto para aplicarse al per-sonal que ha estado a destajo o a tarifaproporcional a la pieza. Es elástica y de

fácil aplicación. Puede definirse de la si-guiente manera: paga o devengo = frac-ción x horas estándares x tarifa por hora.

E. Sistema de Henri I. Gantt. Fue des-arrollado por su autor en la obra "WorkWages and Profits". El sistema empieza porseparar la tarea de cada operario, y enllevar una detallada registración de ello.Se trata de una combinación de la tarifaalta a la pieza. Igual que el sistema deTaylor, hace la determinación de la tareaalta a la pieza o sea del estándar de ren-dimiento.

A los obreros que trabajaban por debajodel estándar, se les pagaba por tiempo conuna tarifa generalmene baja, pero que asu vez era más compasiva que la del siste-ma de Taylor.

En la tarea alta hay una transición conuna bonificación del 20% que constituye unfuerte incentivo. Es un sistema que hacedifícil la contratación de operarios en épo-cas de prosperidad, es decir cuando hayescasez o falta de mano de obra.

Gantt, que fue colaborador de Taylor, sedetuvo con preferencia en que la tarifa secalculaba más bien en función de las horasestándares que en función de las horas porpieza. Ello traía como consecuencia, másfacilidad para la fijación de las horas es-tándares para cada operario o para cadatrabajo.

El sistema Gantt fue implantado por laSayles Finishing Plants, Inc. sobre la basede una normatización de las tareas. Se ob-tuvo un rendimiento en la labor de hastael 130% y los salarios aumentaron hasta enun 60%.

El sistema proporciona seguridad y con-fianza. Es muy conveniente para los obre-ros que trabajan con máquinas costosas.Como hay un salario alto a la tarea están-dar hace que el operario se esfuerce en lle-gar a ella, después hay pendiente. Propen-de a que el obrero trabaje con la plena ca-pacidad de la máquina, pero no debe apli-carse a operarios inexpertos. En la práctica,ha sido objeto de modificaciones como porejemplo el llamado de tiempo estándar usa-do por la Westinghouse, Electric & Manu-facturing Co. y por la Dennison Mamifac-turing Co. (Ver Alford y Bangs cit.).

F. Sistem Manchester. Por este siste-ma se asegura un jornal mínimo hastacierto porcentaje del trabajo. Es decir quehay una línea de tiempo a partir de lacual entra a intervenir el estímulo de laretribución según la tarea por pieza. Sele llama tarifa a la pieza con garantía detiempo.

Algunas legislaciones han hecho obliga-torias una paga mínima, que por otra partees conveniente de acuerdo con la índole de

1 labor. Cuando el incentivo se establecepor horas en vez de fijarlo por piezas se lellama hora-standar.

10. Sistemas en que la ganancia se re-parte entre el patrón y el empleado pero segarantiza el jornal diario. Estos son los sis-temas de determinación científica de par-ticipación en las ganancias, y está integradapor los siguientes: sistemas de Halsey; sis-tema de Diemar; sistema de Baum; siste-ma Bedauw; Dyer; "F.A.M.", Keays, Wea-ver, "K.I.M."; Shanley; Sistemas de Fickerpor tiempo y por piezas; Parkhurst; Rowan;Mansfield; Bayle y Barth. (Esta clasifica-ción fue dada por Lytle ante la AmericanManagement Association).

a) Sistema de Halsey. Tiene la particu-laridad de haber sido el primero expuestoy estudiado para la participación del obreroen las utilidades, y con la finalidad de evi-tar los inconvenientes que se presentan enlos sistemas de tarifas a jornal o a la pieza.

Con el mismo se dio origen a una nuevaclase de retribución del trabajo en que eloperario puede trabajar por el sistema deprima o no.

El sistema consiste en determinar eltiempo que se necesita para efectuar de-terminada tarea. Ahora bien; de allí, todadisminución horaria que el obrero puedahacer se le abona en concepto de prima.Así por ejemplo, si un trabajo requiere nor-malmente ocho horas para su ejecución yel obrero puede reducir su tiempo a seishoras le corresponderá una prima por eseahorro de tiempo que multiplicado por lashoras trabajadas le establece el total de laprima que se le abonará por día de tra-bajo.

El sistema ha sido llamado también dela participación constante y se lo ha usadopara las tareas cuyos tiempos no puedenestudiarse con precisión. Propicia un in-centivo seguro y liberal y es aconsejadopara usar en los tipos de trabajo que ofre--cen un panorama incierto respecto de susposibilidades. Ha sido utilizado tambiénpara tareas de tipo variado como son porejemplo las de conservación de maquina-rias. La General Iron Works lo implantó, conun control de producción.

Tiene las siguientes ventajas: a) No esnecesario introducir cambios en los mé-todos; b) El obrero no está obligado a tra-bajar a prima si no quiere hacerlo; c) Lostiempos estándares son objeto de publicidaden el taller de manera que cada operariopuede contabilizar su propia prima; d) Co-mo el empleador obtiene una parte de lautilidad está menos tentado a reducir laprima o la tarifa.

A su vez se le ha objetado los siguientesinconvenientes: a) El obrero no obtiene la

total ganancia por el beneficio que intro-duce; b) Se basa en ejecuciones que no in-sumen la capacidad total del obrero por loque este obtiene primas elevadas que inci-tan al patrono a reducir el estándar.

b) Sistemas de Hayhes. El estándar seestablece al trabajo realizado por un hom-bre en un minuto y se le llama "manits".Cuando no se se ha hecho estudios paraestandarizar la tarea, o el estándar es bajoel operario tiene asegurado su jornal. Res-pecto del tiempo, abonado, también se pa-ga prima como en el sistema Halsey, perose divide la prima entre el operario, el per-sonal de control y la empresa en la siguienteproporción: 0,5 para el primero, 0,1 paralos segundos, y 0,4 para la tercera.

Cuando el trabajo ha sido objeto de unestándar, la prima se divide entre el ope-rario y el personal de superintendencia, yaque se considera que la empresa ha parti-cipado de la ventaja por el ahoro de tiem-po. No se acreditan "manits" cuando lacalidad del producto es deficiente.

c) Sistema de Bedaux. Desde mediadosde 1941 se ha estado utilizando este siste-ma. Para el mismo se establece como unidadde ejecución el monto de labor ejecutadaen un minuto que se designa un punto o"B". Este elemento o minuto-hombre pue-de definirse diciendo que: "Una fracción deminuto de esfuerzo más otra fracción deminuto de descanso compensador, que su-man siempre la unidad, pero que varíanentre sí en proporción a la naturaleza delesfuerzo". (Alford y Bangs). Para la fija-ción de minuto-hombre se debe tener encuenta la ejecución y el descanso. La tarifade pago también se la refiere al B, es decirque puede definirse como 60xBx horas.

En la ejecución, todos los trabajos se es-tandarizan en Bes, y con los controles, secomparan los resultados. Las economías sedividen entre el obrero y la dirección, deter-minándose en principio la proporción de 3:1.

En los diversos criterios de incentivos,que se han analizado, gran parte de losfracasos se han debido a la falta de apoyopor parte de la dirección; y el sistemaBedaux trata de evitar esos fracasos de lasiguiente manera: a) Cada trabajador pue-de conocer su número de puntos diariamen-te, y con ello conocer sus ganancias deldía anterior; b) Respecto del rendimien-to se puede conocer cual ha sido el quecorresponde a cada Departamento, porcuanto dividiendo el número de Bes, por elnúmero de obreros se sabe cual es el pro-medio o índice de ejecución; c) Mide elnivel de producción.

El sistema fue usado por la Guíete Sa-fety Razor Co. y redujo los costos, aumen-tando las ganancias de los empleados desde

un 25 % a un 30 % (V.Lytle: Wage Incen-tive Methods).

d) Sistema de tarifa Rowan. Fue ideadaen 1901, por James Rowan, de las fábricasDavid Rowan and. Co. de Glasgow. Por estatarifa, también se beneficia al obrero, deuna parte de la economía realizada sobrelos gastos de la mano de obra, por el ahorrodel tiempo. A diferencia de otros sistemas,la tarifa Rowan no da una parte del bene-ficio de tiempo sino el total por lo que esuna prima horaria igual a la relación entrela economía de tiempoi y el salario base.Así por ejemplo, si la economía es del 10 %,la prima será del 10 %, si del 20 % la pri-ma será del 20 %, etcétera. Tiene la ven-taja de ser más alta para los primerosprogresos e impulsa al obrero a trabajarmás a prisa sin llegar a agotarse o estro-pear el utilaje. Por el contrario tiene elinconveniente de exigir cálculos muchomás complicados para el común de losobreros y para los encargados de liquidarsalarios.

e) Sistema de Barth de participaciónvariable. El sistema es un perfeccionamientodel sistema Rowan y se Imaginó para latarea baja y para todos los puntos de ren-dimiento. Puede definirse así paga = están-dares x horas efectivas. Se trata de un sis-tema muy apropiado para reemplazar lastarifas a la pieza para los principiantesque hacen trabajos no calificados. Si latarea no es de precisión las partes intere-sadas corren poco riesgo.

11. Otros sistemas de incentivos de acuer-do con el rendimiento son los siguientes:Sistema Emerson; sistema Wennerlund;sistema Knoeppel; sistema Bigelog; siste-ma Ernst; sistema Sylvester; y los sistemasde primas aceleradas.

a) Sistema Emerson. Se trata tambiénde obtener la eficiencia aun cuando proce-den en forma algo diferente al sistema deHalsey y sus similares. Igual que en Taylor,Emerson trata de establecer una tarea com-pleta para lo cual se vale de los estudiosprevios de la ejecución. Para llegar a eseestándar ofrece el pago de una bonificaciónamplia; y además se fija el tiempo de du-ración del estándar. Por ejemplo: si se su-pone un trabajo en estándar, que tendrá unaduración de 120 horas y si el obrero lo rea-liza en ese tiempo, entonces se le considerauna eficiencia del 100 %. Si por el contrarionecesita 240 horas su eficacia será del 50 % .•Y si solamente emplea 100 horas su eficien-cia será del 120 %, y así sucesivamente(Dexter S. Kimball).

Respecto de la bonificación, esta no sepaga cuando el trabajo llega al 66,2/3 % delestándar, en cuyo caso el obrero cobra so-lamente su jornal, por tiempo. A partir del

66,2/3 %, comienza a pagarse una bonifi-cación, y la misma aumenta paulatinamentecon el crecimiento de la eficiencia. En elcaso, por ejemplo de que la misma llegueal 140 % la bonificación será del 60 %. Elincentivo se calcula mensualmente y nopor trabajo.

El pensamiento de Emerson, difiere delde Taylor en lo siguiente; en Taylor hayun incentivo neto que sólo ofrece dos alter-nativas, si o no; en Emerson el incentivoes moderado y paulatino que lo hace másatrayente. Su sicología es más completa,pues los empleados que no son tan ambicio-sos pueden adaptarse al incentivo gradual.

b) Sistema Wennerlund. Se distingue delde Emerson en que divide las tarifas de bajorendimiento, y de rendimiento elevado. En.el bajo rendimiento hay un pago de tarifapor tiempo, y en el rendimiento elevadouna tarifa alta a la pieza. Ha sido usadopor la General Motors.

12. Incentivos suplementarios. Ademásde los métodos y sistemas de formulaciónmatemática establecidos en base al rendi-miento de la producción hay los llamadossistemas suplementarios de incentivos en-tre los que pueden mencionarse los si-guientes:

a) Incentiva para la calidad del producto.El reconocimiento de la calidad o maestríaen el operario es muy antiguo. Con el tiem-po ese criterio se ha transformado por in-fluencia del maquinismo y la herramienta.En efecto, estas han originado lo que sellama la habilidad transferida a la herra-mienta, que va desplazando a la maestríaen cierta proporción. Por ello, lo que interesaes el incentivo por cantidad y la calidadcon un criterio secundario y sobreentendido.Por lo demás la calidad es un complejo quederiva de diversos elementos como son eldiseño, las compras y las especificaciones,máquinas e instalaciones, las herramientas,conservación y mantenimiento, la inspec-ción y los calibres de control. El más sen-cillo incentivo, es una prima para la ausen-cia de imperfecciones y deducciones pro-porcionales, al número y gravedad de lasmismas (Time Study and Job Analysis deLichtner).

b) Incentivo para reducir el desperdi-cio. Se emplea cuando el material constituyeuna proporción elevada respecto al costodel totaL El sistema de incentivo es senci-llo y la bonificación guarda relación inver-sa o casi inversa al desperdicio por hora-hombre o por unidad de producto. La boni-ficación puede aplicarse individualmente oja. grupos. Se usa en las industrias del cuero,pintura, madera, productos alimenticios,etcétera.

c) Incentivos pura la prevención de ac-

cidentes. Puede afirmarse que toda desvia-ción en los movimientos, y toda aplicaciónincorrecta de los métodos, es un accidenteen potencia. Aunque la proporción de acci-dentes por estas razones es relativa, interesaa la dirección adoptar las precauciones con-tra tales peligros. Generalmente la acciónpatronal se hace a través del órgano de pu-blicidad, carteles y propaganda en general.Pero también se aplican en muchos casoslos incentivos y el sistema de premios. Porejemplo la Newport News Shipbullding yDrydock Co. empleaba un fondo de boni-ficación contra la prevención de accidentes.

d) Incentivos para la asistencia y pun-tualidad. Uno de los inconvenientes para elritmo de producción es el ausentismo, enalgunos casos de mayor intensidad, porejemplo, las mujeres que trabajan sola-mente para aumentar los ingresos familia-res, a la casa. Hay distintos sistemas. Elmás común es la bonificación en porcen-taje, y consiste en abonar una bonificacióndel 3 % al 10 % del salario regular. Otro mé-todo es el "tiempo de permiso con paga" yconsiste por ejemplo en el permiso parafaltar el sábado por la mañana. La NorthrupCo. aplicó el método de bonificación, y es-taba expuesto en el manual del empleado:"...Si la tarjeta semanal de tiempo de-muestra que un empleado ha llegado a lahora cada mañana y cada tarde, y que nose ha ausentado de la fábrica durante lashoras de trabajo, recibirá el día de pagauna bonificación igual al 5 % de su salariosemanal..."

e) Vacaciones papadas. Otro medio debonificar la asistencia, puntualidad y com-penetración a la tarea, es aplicando unsistema de vacaciones especiales que re-,compense este cumplimiento.

13. Incentivos pecuniarios. Un sistema deincentivo es bueno o no según la aplicaciónque se haga del mismo y su adecuación altipo de trabajo de la empresa. Cuando setrata de la aplicación de un sistema debeconsiderarse especialmente un primer as-pecto, que es el sentido del cambio deseado,es decir, determinar previamente qué sepretende con el incentivo y a qué se quierellegar. El segundo aspecto, a considerar, esla determinación en moneda de los Intere-ses fundamentales que son tres: a) Cali-dad del trabajo; b) Cantidad del mismo, yc) Economía en el consumo de materiales.Para su determinación, igual que en la va-luación de los trabajos deben fijarse losestándares de calidad, cantidad y desper-dicio.

Un sistema de incentivos debe beneficiartanto a la patronal, como a sus empleados.Existe la posibilidad de que en el momentode su implantación algunos de ellos maní-

fiesten desconfianza. Véase lo expuesto porAlford al respecto: "...hay que consultarel asunto con los principales empleados ycon los represéntales del sindicato paraponerse de acuerdo previamente. Este tra-bajo es a veces difícil y puede exigir unaatención considerable. Ilustraciones impre-sas con las diferentes pagas que puedenobtenerse facilitan la tarea, porque el di-nero es uno de los principales intereses delos empleados. Debe celebrarse una confe-rencia y permitir que estos expongan en ellasus opiniones. Cuando el sistema afecta aun gran número de empleados, pueden con-sultarse por separado grupos de ellos, pordepartamento o incluso por operaciones.Hay que procurar convencer uno por unoa sus líderes, que sean inteligentes e influ-yentes para que se pongan a trabajar porel nuevo sistema; pues, una vez aseguradosde los méritos del mismo, harán que susamigos deseen las mismas ventajas y poreste procedimiento podrán evitarse tinaoposición anticipada. Si un sistema no daresultados con pocos, tampoco lo dará conmuchos".

14. Incentivos pecuniarios para la pro-ducción indirecta. Todos los trabajos deproducción indirecta se caracterizan porque son irregulares, que generalmente nose estandarizan por diversos motivos. Talesson por ejemplo, las tareas de manipulaciónde materiales, almacén, conservación demaquinarias, etcétera. Sin embargo, en al-gunos estudios como por ejemplo el de Bi-sen, se han considerado la aplicación denueve sistemas para diversos trabajos deproducción indirecta, a los que se adecúael correspondiente método de aplicación.Inclusive puede contemplarse la posibilidadde implantar el Incentivo para labores comoel lavado de ventanas, limpieza, etcétera.

15. Incentivos para inspectores y emplea-dos ejecutivos. Este tipo de incentivos sebasa especialmente en dos criterios: en laseconomías realizadas, y en los beneficiosglobales. El primer aspecto, se observa enresultados mensurables que se pueden cla-sificar y de los que se deducen las ventajasobtenidas. Puede asimismo recompensarseen proporción al .esfuerzo realizado. En ,elsegundo tipo, las bonificaciones se obtienende los montos retenidos a los beneficios de-clarados. Los sistemas para inspectorestienen los siguientes requisitos: a) Los re-sultados deben medirse y la bonificaciónabqnarse separadamente; b) La bonificaciónno debe oponerse a cualquier cambio demétodo; c) Debe estimular la constancia,la reducción del desperdicio, mantenimientode la calidad, y ayuda a los empleados; d)El sistema debe ser sencillo para calcularsefácilmente con poco gasto; e) Debe garanti-

zarse por un año y no variarse aunque elinspector tenga ganancias mayores de lasesperadas (Alford).

Los incentivos para inspectores puedenpresentar los siguientes sistemas:

a) Participación en los beneficios paraejecutivos. Se empleó en Estados unidosentre 1921 y 1929 con grandes resultados.El principio es el siguiente: de los beneficiostotales se retiene un grado -de bonificación.Luego se procede a la distribución del fondoque se hace arbitrariamente, pero en se-creto, por el presidente o por una comisiónde su directa dependencia. El empleado nopuede decir cuanto gana (as una norma dela compañía) para evitar envidias u otrosinconvenientes. Los pagos pueden hacerseen dinero o en acciones.

b) Participación en el costo para ejecu-tivos. La compañía ofrece los incentivos enbase a la obtención' de resultados extraor-dinarios. Para ello ofrece un sueldo bajopero decoroso, al ejecutivo.

Luego presupuestan sus costos totales, yde allí fija una escala o bonificación te-niendo en cuenta el volumen del negocio, ylos costos. De las economías obtenidas so-bre el presupuesto, una porción va al fondode bonificaciones, y se distribuye entre losejecutivos en base a los porcentajes esta-blecidos previamente. Puede hacerse los pa-gos en acciones o en efectos, y en este últimocaso por cheques mensuales o por un totalal finalizar el año.

16. Incentivos para alumnos y aprendices.Hay diversos principios para este tipo deincentivos de acuerdo con diversas premi-sas. La observación ha permitido establecerque las compañías que emplean operarioscalificados pueden mantener de 12 a 15aprendices por cada 100 obreros. Aún seaconseja como conveniente llegar a un 15 %por cuanto de los aprendices sólo un 60 %llega a graduarse.

A los aprendices se les paga un salariopero con una tarifa más baja, y se les pue-de abonar una bonificación si terminansatisfactoriamente cada período de su ca-rrera. Para ello se divide el total en 8 pe-ríodos de acuerdo con las horas que ellosinsuman. Por ejemplo, en cuatro años secalculan unas 8.400 horas de labor. Así, encada período consecutivo se prevé una bo-nificación.

Hay un método que se llama XYZ, y quesignifica la existencia de tres programas.El programa X es el de la tarifa mínima; elprograma Y, sufre una bonificación sobreel X a partir del segundo período y el pro-grama Z, tendrá una bonificación mayora partir del segundo período. "... el progra-ma que se seguirá con un aprendiz depen-derá del mérito qué se halla demostrado.

que suele ser juzgado por el inspector de losaprendices, pero puede fijarse por el mé-todo más formal de la calificación por elmérito si existe este procedimiento en lafábrica. Naturalmente, estos cambios delprograma pueden hacerse intervenir enambos sentidos, de modo que esté en vigorun incentivo negativo al mismo tiempo queel positivo..." (Alford).

17. Incentivos no pecuniarios. Fue apli-cado por Wolf que lo usó para estimular losperfeccionamientos en la industria de pastade madera. Pretende ser un llamamiento alinstinto creador. También se conoce el sis-tema de Giltareth llamado también "sistemade ascenso de tres posiciones". Por este sis-tema, se considera a cada empleado comoocupando tres posiciones: una por encimade él a la que se está preparando para as-cender; otra que es la que ocupa actual-mente; y una tercera por debajo que espara la que se está adiestrándose su suce-sor. De esta manera, se intenta visualizarel problema de los ascensos, y dar la pers-pectiva al empleado, de mejorar dentro dela empresa.

BIBLIOGRAFÍA. — Alford, L. P., y Bangs, J., Manualde la producción, México, 1953. — Bábcock, M.Q. B., Taylor system in Franklin Management. —Evérson, H., Efficiency. — Gantt, H. L., Work, Wa-ges and profits. —- Kimball Dexter,- S., Principiosde organización industrial, Bs. Aires, 1954. — Lytle,C. W., Wage incentive methods. — Taylor Frede-ric, W., Shop Management. — Chevalier, J., Orga-nización de empresas, Barcelona, 1955. — Rautens-trauch, W., y Villers. R., Economía de las empresasindustriales, México, 1959.

INCERTIDUMBRE.* SUMARIO: A) Incerti-dumbre y conciencia del magistrado. 1. Laconciencia en general. 2. La conciencia ver-dadera y errónea. 3. Conciencia recta y norecta. 4. Conciencia cierta, dudosa y perple-ja. B) Incertidumbre y sistemas para adqui-rir la certeza moral. Sistemas de moralidad.1. Los sistemas de moralidad. 2. Crítica de lossistemas, a) Tuciorismo absoluto, b) Tucio-rlsmo mitigado, c) Probabiliorismo. e) Com-pensacionismo. f) Probabilismo. g) Laxismo,h) La verdadera solución. 3. Educación dela conciencia.

I. Falta de certidumbre, duda, perple-jidad, vacilación, indecisión, inseguridad,irresolución, hesitación.

II. La incertidumbre tiene lugar cuandorazones contrarias solicitan el asenso delentendimiento, cuando este existe acompa-ñado del temor de errar, o cuando se acep-ta como cosa puramente provisional. Si lasrazones en pro y en contra se equilibran, elestado es de duda; si unas pesan más queotras, origínase la opinión. La incertidum-bre es sinónimo de una indeterminaciónintelectual.

* Por el Dr. CARLOS ALBERTO ZWANCK.

III. En casos, de incertidumbre debe pro-cederse con prudencia y cautela; se delibe-ra, se busca consejo. En el dominio de losingular y concreto, sobre el que versa laacción, por su misma contingencia y mul-titud de circunstancias, reina una gran in-certidumbre. No se pueden tomar providen-cias seguras sobre un campo tan variablesino mediante fatigosa labor de investiga-ción de los diversos medios y sus conve-niencias. No se trata aquí de investigacio-nes meramente especulativas, que concier-nen a verdades universales; no se trata aquíde contemplar la verdad. Lo que interesa esel acto de la razón práctica, referido a ob-jetos particulares y contingentes, respectode los cuales hay que obrar. Obrar paraconseguir o realizar el bien, bajo el aspectode verdadero. La verdad y el bien se inclu-yen mutuamente, ya que la verdad es uncierto bien, o de lo contrario no sería ape-tecible, y el bien es de algún modo verdad,so pena de no ser inteligible. Lo bueno apli-cable a la acción, es bajo el aspecto de ver-dadero, objeto del entendimiento práctico;pues el entendimiento práctico conoce laverdad como el especulativo, pero ordenan-do a la acción la verdad conocida.

IV. El tema de la "incertidumbre" no esmenos importante para el jurista que parael moralista. En determinado ámbito ambosactuarán con idéntico criterio, esto es, cuan-do se trata dé la virtud de justicia —Códi-go de procedimientos artículo 58—, y cuan-do la interpretación de la ley queda librada—Código de procedimientos artículo 60—,a la ciencia y a la conciencia del juez.

A) Incertidumbre y conciencia del ma-gistrado. I. Explicada en los párrafos an-teriores la frecuencia de la incertidumbre—de hecho, de derecho, o de ambos—, co-rresponde recordar al lector que en ningunode estos casos será permitido a los juecesnegarse a administrar la justicia: Códigode procedimientos, artículos 58, 61 y 62.

Por otra parte, en lo relativo al signifi-cado de la tarea interpretativa de la ley,ver Enciclopedia voz HERMENÉUTICA DE LOSCONTRATOS, conviene repetir lo que enseñóvon Ihering, advirtiendo que la interpetationo consiste en la simple explicación de laley sino en la conciliación del Derecho es-crito con las exigencias de la vida, porquela palabra "interpretación", etimológicamen-te, expresa "conciliación", "negociación".

Administrar la justicia tanto quiere de-cir como realizar la igualdad, que es la per-fección última a la que tiende aquella vir-tud. No se trata —en la Justicia—, de de-terminar la igualdad, de demarcarla, dedarle su medida; esto corresponde a la pru-dencia y a la ley. Con la Justicia, trátase

de ejecutarla, producirla, convertirla en actovivido bajo modo de realización.

II. Los actos humanos tienen su norma,pero debe distinguirse la norma remota,objetiva y extrínseca, que es la ley, de lanorma próxima, subjetiva e intrínseca, quees la propia conciencia.

Unp texto del Derecho positivo impone aljuez el deber de interpretar la ley según suciencia y conciencia: Código de procedi-miento artículo 60. La ciencia del juez, quese refiere a su entendimiento especulativo,tiene por objeto la verdad; la conciencia deljuez, que implica un acto de su entendi-miento práctico, tiene por objeto el bien.Ciencia y conciencia se incluyen mutuamen-te, como se incluyen la verdad y el bien.Locuciones tradicionales y reíranes anti-quísimos utilizan la írase "ciencia y con-ciencia"; viejos autores, jurisconsultos, di-cen que el buen juez debe tener dos.sales,una la sal de la conciencia y la otra la salde la sabiduría; con la conciencia abrazatodos los preceptos de la ley natural, divinay humana; con la sabiduría se gana la dis-creción y conocimiento para administrarjusticia; el juez carente de ciencia haceobra insípida, mas si le falta conciencia, suobra es diabólica.

Siendo, entonces, indudable que el temade la conciencia del juez está mencionadoen la ley positiva, para un acto propio dela administración de la justicia, se le ha dedesarrollar aquí con el método Escolástico.

1. La conciencia en general, a) Etimoló-gicamente, la palabra conciencia provienedel latín cum scientia, esto es, "con cono-cimiento".

Siguiendo la realidad, la conciencia pue-de entenderse en dos sentidos, a saber: Ex-presa el conocimiento que el. alma tiene desí misma o de sus propios actos. Tes-tifica, e incluye el sentido íntimo y la me-moria. Esta es la conciencia psicológica.

En otro sentido, desígnase como concien-cia el juicio del entendimiento práctico so-bre la bondad o maldad de un acto, a tra-vés de cuyo juicio una persona se deter-mina sobre lo que hay que hacer o no ha-cer. Este acto denomínase conciencia moral.

b) La conciencia moral puede definirseasí: Dictamen o juicio del entendimientopráctico acerca de la moralidad del actoque vamos a realizar o hemos realizado ya,según los principios morales.

La conciencia moral es la regla subjeti-va de las costumbres. Todo lo que la con-ciencia juzga como conforme a las justasleyes en un acto subjetivamente bueno, oal menos, no malo; lo que juzga en cam-bio, disconforme con aquellas leyes, es sub-jetivamente malo, aunque acaso no con-tenga en si misrno ninguna inmoralidad

objetiva. La conciencia supone verdaderoslos principios morales de la fe y de larazón natural y los aplica a un caso par-ticular. No juzga en modo alguno los prin-cipios de la ley natural o divina, sino úni-camente si el acto que vamos a realizarse ajusta o no a aquellos principios. Hayun texto famoso de las Escrituras que cua-dra traer a colación aquí: "Antes hay queobedecer a Dios que a los hombres". — He-chos, 4 29.

La conciencia debe distinguirse de la"sindéresis", que es hábito de los primerosprincipios morales, porque su acto propioes dictaminar en general, mientras que laconciencia, dicta lo que hay que hacer uomitir en un caso concreto y particular.Lo primero es simple y de ahí que la sin-déresis nunca yerra, mientras que, some-tida a problemas muy complejos, la con-ciencia puede equivocarse.

Tampoco debe confundirse la concienciacon la ciencia moral, que deduce de losprincipios las conclusiones objetivas; por-que la conciencia es algo puramente sub-jetivo, que puede concordar o no con laciencia moral. Es así que hay casos de mo-ralistas con mucha ciencia y poca concien-cia, y almas de conciencia muy delicadacon poca ciencia moral.

La conciencia es distinta de la pruden-cia, que es un hábito, mientras la primeraes un acto; pero el juicio de la prudenciacoincide con la propia conciencia.

No .es lo mismo conciencia y ley natural,siendo que ésta incluye los principios obje-tivos de la moralidad como participaciónque es de la ley eterna. La conciencia apli-ca esos principios.

c) Esquemáticamente las 'principales di-visiones de la conciencia se consignan así:

La conciencia puede ser: Primero: Porrazón del acto: Antecedente, si juzga delacto que se va a realizar. Consiguiente, sijuzga del acto ya realizado.

Segundo: Por razón de la conformidadcon la ley: Verdadera, si coincide objetiva-mente con lo que la ley.ordene. Errónea, sino coincide, objetivamente.

Tercero: Por razón de la responsabili-dad: Recta, si se ajusta al dictamen de lapropia razón. Torcida o culpable, si no seajusta a ese dictamen.

Cuarto: Por razón del dictamen: Precep-tiva, si manda realizar algo, conciliativa, silo aconseja. Permisiva, si lo permite. Pro-hibitiva, si lo prohibe.

Quinto: Por razón del asentimiento: Cier-ta, si da su dictamen con seguridad y sinmiedo de equivocarse. Dudosa, si vacila so-bre la licitud o ilicitud de una acción. Per-pleja, si le parece que peca en cualquiersentido que obre.

Sexto: Por razón del modo habitual dejuzgar: Escrupulosa, si cree que hay peca-do donde no lo hay. Delicada, si juzga rec-tamente hasta de los menores detalles. La-xa, si se inclina a la inobservancia por fú-tiles motivos. Farisaica, si hace grande lopequeño y pequeño lo grande. Cauterizada,si no le preocupan ni las mayores iniqui-dades.

2. La conciencia verdadera y errónea. Sa-bido es que la adecuación del entendimien-to a la realidad objetiva de las cosas, es laverdad, asi como la falta de adecuaciónconstituye el error. Cuando afirmamos quela mentira es ilícita, estamos en la verdad,porque esa es, efectivamente, la realidadobjetiva de las cosas; pero si se afirmaseque el derecho nada tiene que ver con lamoral, cáese en un error, porque el juiciono coincide con la realidad objetiva de lascosas.

a) La conciencia verdadera es aquellaque dictamina de acuerdo con los princi-pios objetivos de la moralidad, rectamenteaplicados al acto que se va a realizar.

b) La conciencia falsa o errónea es laque no coincide con la verdad objetiva delas cosas. Pero el error puede ser invenci-ble o vencible.

La conciencia objetivamente verdaderaes de suyo la única regla subjetiva y pró-xima de los actos humanos. Sólo esa clasede conciencia incluye el verdadero y autén-tico dictamen de la ley eterna, origen yfuente de toda moralidad. Cuanto se opon-ga a ella será siempre objetivamente malo,aunque se pueda excusar por rausa de con-ciencia invenciblemente errónea. Sigúese deaquí la obligación de adquirir por todos losmedios posibles una conciencia objetiva-mente verdadera: cuidadosa diligencia enenterarse de las leyes; aconsejarse de losperitos en los casos dudosos, arduos o di-fíciles.

La conciencia invenciblemente erróneapuede ser accidentalmente regla subjetivade los actos humanos; porque la concienciaen estas condiciones, sigue siendo subjeti-vamente recta, aunque objetivamente equi-vocada, y ello basta para que sea obliga-toria cuando manda o prohibe, y para queexcuse de pecado cuando permite.

La conciencia errónea se dice que es rec-ta accidentalmente; en cuanto concienciarecta, obliga, aunque material y objetiva-mente fuese ilícito lo que manda hacer.La obligación le viene en virtud de una leysuperior, de derecho natural, que nos man-da hacer siempre lo que creemos obliga-torio. O sea, no por si misma, ya que nohay tal ley objetivamente, sino en virtudde esa otra ley superior de derecho natu-ral. Y obliga "hipotéticamente", o sea mien-

tras esa persona permanezca en su error.Y en cierto sentido esta conciencia es ver-dadera, porque hay adecuación o confor-midad entre la mente y la ley que se creede buena fe existir.

La conciencia invenciblemente erróneapuede serlo por dos motivos: o porque novino a la mente del que obra, ni siquieraconfusamente, la menor duda sobre la li-citud de aquella acción, o porque, aunquele asaltó alguna duda, hizo todo lo quepudo para disiparla, preguntando, reflexio-nando, etcétera, sin poderlo conseguir. Eneste último caso es obligatorio abstenersede obrar, o elegir lo más seguro para noquebrantar la ley, o al menor, lo que pa-rezca más probable atendidas todas las cir-cunstancias.

La conciencia venciblemente errónea nun-ca puede ser regla subjetiva de los actoshumanos, sino que es obligatorio disiparel error antes de obrar. Pueden ocurir trescasos, según que la conciencia mande, pro-hiba o permita realizar una acción, a) Simanda realizar, de cuya licitud se duda,no se puede obrar en un sentido ni en otrohasta que se averigüe la verdad. Tiene obli-gación de averiguar la verdad antes deobrar, con el fin de llegar a una concienciamoralmente cierta en uno de los dos sen-tidos, b) Si prohibe realizar una acción, queparece que es lícita, no se la puede realizarhasta que se averigüe la verdad al menoscon certeza moral; porque de lo contrario,se acepta la posibilidad de quebrantar unaley, y esto ya constituye ilicitud, c) Si per-mite realizar como licita una acción de cu-ya verdadera licitud se duda, tampoco eslícito realizarla mientras permanezca la du-da, por la misma razón dada en el puntoanterior.

3. Conciencia recta y no recta, a) Con-ciencia recta es la que se ajusta al dicta-men de la propia razón, aunque no coin-cide, acaso, con la realidad objetiva de lascosas.

No es recta la conciencia que no se ajus-ta al dictamen de la propia razón, aunquecoincide, acaso, con la verdad objetiva delas cosas.

No hay que identificar conciencia rectacon la conciencia verdadera, y la no rectacon la errónea. Una conciencia puede serrecta sin ser verdadera, caso de la concien-cia invenciblemente errónea; y puede noser recta siendo verdadera, por ejemplo elque contra su conciencia omite una men-tira que cree obligatoria para salvar a uninocente. La verdad requiere adecuación dela conciencia con la realidad objetiva delas cosas; mas a la rectitud le basta la ade-cuación subjetiva, supuesta la buena fe ab-soluta.

b) La conciencia recta siempre ha de serobedecida cuando manda o prohibe, y siem-pre puede seguírsela cuando permite.

c) No es licito jamás obrar con concien-cia no recta, o sea, contra el dictamen dela propia conciencia. El que obra contra suconciencia peca siempre, tanto si hace loque su conciencia le prohibe, aunque setrate de una cosa objetivamente licita co-mo si omite lo que su conciencia le imponepor obligatorio, aunque se trate de una cosaobjetivamente ilícita. En cualquier caso noobra con conciencia recta.

4. Conciencia cierta, dudosa y perpleja.a) La conciencia cierta es aquella que emi-te su dictamen de una manera categóricay firme, sin miedo a equivocarse. Es la delque hace una buena acción estando segurode que es buena, o una mala acción a sa-biendas de que es mala. La importancia deeste tópico es considerable, por lo cual co-rresponde detenerse y mencionar las for-mas en que puede presentarse la certeza:

Primero: Por razón de su firmeza, puedeser: Metafísica, si se funda en la esenciainalterable de las cosas. Física, si se fundaen una ley física de la naturaleza. Moral,si se funda en lo que suele de ordinarioacontecer.. Segundo: Por razón de su objeto, puedeser: Especulativa, si afecta a una normaen general. Práctica, si se refiere a un casoconcreto y determinado.

Tercero: Por razón del motivo, puede ser:Directa, si se funda en razones intrínsecasal objeto. Indirecta, si se funda en razonesextrínsecas, por ejemplo, autoridad, prin-cipios reflejos, etcétera.

b) Teniendo en cuenta estas diversas cla-ses de certeza, se han establecido los si-guientes principios fundamentales:

Sólo la conciencia cierta es norma legí-tima del bien obrar. La razón es porque elque duda si lo que va a hacer es bueno omalo, acepta la posibilidad de quebrantarla ley, lo cual es inadmisible. Es precisollegar a la conciencia cierta en una formao en otra, como se explica aquí de inme-diato.

Basta, sin embargo, la certeza moral,práctica e indirecta sobre la licitud de laacción. Siendo raro el caso de llegar en elorden moral a una certeza absoluta, casisiempre imposible, por tratarse de cosasvariables y contingentes, para poder obrarcon toda seguridad y tranquilidad de con-ciencia, basta llegar a una certeza moralque excluya toda duda prudente sobre lalicitud de la acción. No se requiere, tam-poco, la certeza especulativa sobre la nor-^ma general que legitimaría aquella acción;es suficiente la certeza práctica sobre sulicitud concreta en el caso particular, ha-

bida cuenta de todas sus circunstancias.Puede llegarse a esta certeza práctica através de principios reflejos, permanecien-do la duda sobre el principio especulativo.Finalmente, no es necesaria la certeza di-recta a base de razones intrínsecas; bastala certeza indirecta fundada en razones ex-trínsecas.

c) La conciencia dudosa es la que vacilasobre la licitud o ilicitud de una acción sindeterminarse a emitir su dictamen. En pu-ridad de verdad, no es verdadera concien-cia, puesto que se abstiene de emitir un jui-cio, que es el acto esencial de la conciencia.Se trata más bien de un estado de lamente, que sólo en sentido impropio puedellamarse conciencia, ya que ésta no estáformada aún. La duda admite múltiples di-visiones, y puede ser:

Primero: Por razón de fundamento: Ne-gativa, si no hay razones, o son muy pe-queñas. Es una duda imprudente, porqueno hay motivo para ella. Positiva, si hayrazones graves, sobre todo si son de Igualpeso, para las dos sentencias opuestas.

Segundo: Por razón del objeto: De de-recho, si se duda sobre la existencia, ex_-tensíón u obligación de una ley. De hecho,si se duda de algún hecho particular.

Tercero: Por razón del término: Especu-lativa, si recae sobre el conocimiento de laverdad abstracta. Práctica, si recae sobreel acto que se va a realizar.

No es lícito jamás obrar con duda posi-tiva práctica de la licitud de la acción. Trá-tase de una duda positiva, fundada en gra-ves razones; y práctica, o sea, que serefiere al hecho concreto que se va a rea-lizar. Quien se encuentre en esta situacióndebe, o elegir la parte más segura, que esla favorable a la ley, en cuyo caso no ne-cesita hacer ninguna investigación parasalir de la duda; o debe llegar a una cer-teza práctica sobre la moralidad de la ac-ción, en la forma explicada inmediatamen-te aquí.

Cuando no se puede disipar la duda es-peculativa sobre la moralidad de una ac-ción por principios intrínsecos, es lícitoobrar con certeza moral práctica deducidapor principios reflejos o extrínsecos. Porejemplo, si el testamento desprovisto de lasformalidades jurídicas, es válido en con-ciencia; es inútil invocar el principio in-trínseco para fallar sobre la validez deltestamento concreto, porque precisamenteel problema estriba en si es cierto o no elprincipio que declara válido en conciencialos testamentos informes. En estas circuns-tancias hay que echar mano de argumen-tos extrínsecos para llegar a una certezamoral en el orden práctico, aunque conti-núe la duda en el orden puramente espe-

culativo. Antes de llegar a esta certezapráctica no es lícito obrar. El argumentode autoridad es uno de estos principios:los principios reflejos o indirectos, tambiénentran, porque son normas generales demoralidad que no recaen directamente yde por si sobre la cosa misma que se tratade averiguar, pero reflejan sobré ella supropia luz, hasta el punto de conducir auna certeza moral de orden práctico, sindisipar del todo las tinieblas especulativas.

Los principales principios reflejos o in-directos son los siguientes:

Primero: En caso de duda práctica, hayque seguir la parte más segura.

Segundo: En caso de duda, se ha de es-tar por aquél a quien favorece la presun-ción. Es que la presunción engendra porsi misma, la mayor parte de las veces, unacerteza moral de la rectitud de la acción.

Tercero: En caso de duda es mejor lacondición del que posee actualmente la co-sa. Este principio es verdadero y muy útilen materia de Justicia, y puede extendersea otras materias jurídicas como lo eviden-cia la frondosa aforística in dubio, remi-tiendo a ella al lector.

Cuarto: En caso de duda hay que juz-gar por lo que ordinariamente acontece.

Quinto: En caso de duda se ha de supo-ner la validez del acto.

Sexto: En caso de duda, lo odioso hayque restringirlo y lo favorable ampliarlo.Entiéndese por odioso: a) Todo lo que tie-ne carácter de pena; b) Lo que va contrael derecho de un tercero; c) Lo que seopone al derecho común. Y por favorable,todo lo que resulte en beneficio de la li-bertad o concede alguna gracia sin perjui-cio de nadie.

Séptimo: En la duda, el delito no sepresume, sino que hay que probarlo.

d) La conciencia perpleja es la del quecree pecar tanto si realiza como si omiteuna determinada acción. Aquí debe distin-guirse el caso no urgente del urgente. Enel primero se puede suspender la ejecuciónhasta llegar a formar una conciencia ver-dadera y recta. En el segundo, siendo im-posible dilatar la determinación, debe ele-girse lo que parezca menos malo, no con laintención de obrar el mal menor sino conla de practicar el bien posible, teniendo encuenta que la ley inferior ha de ceder elpaso a la superior. Practicar el bien posible,con relación a otros a los que se debe laJusticia, es jurídicamente correcto, tantoporque el derecho es un arte de lo buenoy de lo justo, cuanto porque aquello que sehace por el bien común es debido y justo,exigible por la sociedad porque contribu-ye al orden conveniente.

Si el que se encuentra perplejo no acier-

ta a distinguir o decidirse sobre lo queserá menos malo, puede elegir librementelo que quiera, porque nadie está obligado alo imposible. Siempre que la perplejidadno fuera culpable, este caso es el qué losdoctores intitulan pro amico, esto es, aquelen que el juez puede gratificar con la sen-tencia a la parte que más bien le parezca,problema famoso y propicio al escándalo,por lo que algún jurisconsulto lo ha cali-ficado como ficticio, quimérico y diabólico.

B. Incertidumbre y sistemas para ad-quirir la certeza moral. Sistemas de mora-lidad.

Para transformar una duda especulativao práctica en certeza moral, al menos deorden práctico, que garantice la moralidadde una determinada acción, se han pro-puesto por los moralistas, a partir del si-glo xvi varios sistemas de moralidad. Fue-ron ellos enteramente desconocidos .en laantigüedad clásica y durante la Edad Me-dia. El probabilismo, se ha dicho, significópara la teología moral la pérdida de sucarácter de ciencia de las costumbres, paraconvertirla en un recetario práctico de ca-sos, resueltos a través de opiniones más omenos probables, y ajenas por lo mismo alconocimiento cierto por las causas, que esla definición correcta de la ciencia. No obs-tante ello conviene brevemente exponer losdiferenes sistemas de moralidad que hanido apareciendo en estos últimos siglos.

i: Los sistemas de moralidad, a) Tur-ciorismo absoluto. Afirma que es obligatorioseguir siempre la sentencia más segura,que es la qué favorece a la ley, a no serque la sentencia favorable a la libertad seacompletamente cierta.

b) Turciorismo mitigado: Hay que seguirsiempre la sentencia favorable a la ley, ano ser que la que favorece la libertad seaprobabilísima.

c) Probabiliorismo: Hay que seguir siem-pre la sentencia favorable a la ley, a noser que la que favorece la libertad sea másprobable que la otra.

d) Equiprobabilismo: Para seguir la opi-nión favorable a la libertad es preciso, almenos, que sea igualmente probable que laque favorece a la ley.

e) Compensacionismo: Es lícito seguir laopinión menos probable, con tal que seaverdaderamente probable, si hay causa su-ficientemente proporcionada para exponer-se al peligro de quebrantar la ley según lasreglas del voluntario indirecto; de lo con-trario, es obligatorio seguir la opinión másprobable.

f) Probabilismo: Puede seguirse la opi-nión menos probable, con tal que sea ver-daderamente probable.

g) Laxismo: Puede seguirse cualquier opi-

nión probable, aunque sea tenuemente pro-bable.

2 Crítica de los sistemas. Excepto elprimero, que rechaza toda probabilidad yexige la sentencia cierta, los demás siste-mas se organizan en torno a la mayor omenor probabilidad que presente una sen-tencia u opinión. Antes de criticar los sis-temas es indispensable hacer referencia alos diversos estados en que puede encon-trarse la mente con relación a la verdad,y la teoría de la opinión con sus diferen-tes grados de probabilidad.

Es así que la mente puede estar en purapotencia, ya negativamente, —nesciencia—,ignorando lo que no tiene obligación de sa-ber; o privativamente, —ignorancia—, porno saber lo que debería.

La mente puede estar en acto, imper-fecto, por causa de duda, la cual puede sernegativa por carencia de razones en am-bos lados, o positiva por igualdad de razo-nes; o también por causa de sospecha, quees opinión muy floja y vacilante; o porcausa de opinión, es decir, asentimiento pormotivo probable, con temor a equivocarse.

Cuando la mente está en acto perfecto,esto es, con certeza o asentimiento firme,éste puede ser intrínseco u objetivo porevidencia del objeto, o extrínseco, subjeti-vo, por testimonio ajeno, o fe.

En cuanto a la opinión y sus grados deprobabilidad, hay que decir de aquella, queocupa un lugar intermedio entre la duday la certeza, y consiste, por lo tanto, en elasentimiento de la mente a una determi-nada proposición, pero con temor a equi-vocarse. En la duda no hay asentimiento,y en la certeza el asentimiento es firme yseguro. La opinión se funda en la probabi-lidad; aquella es un estado mental, subje-tivo, mientras la probalidad es algo objeti-vo y extramental, como evidencia imper-fecta 'del objeto que atrae la atención, riópara arrastrar la inteligencia necesaria-mente, pero sí para excitar su simpatía:Esta es la opinión.

La probabilidad puede ser, por razón delfundamento, intrínseca si se apoya en lanaturaleza de las cosas, o extrínseca si sefunda en el argumento de autoridad. Porrazón del grado puede ser probabilísima sisu contraria apenas tiene probabilidad al-guna, más probable, si su contraria es me-nos probable; Igualmente probable, si hayidéntica probabilidad en ambas; menosprobable, si su contraria es más probable.

La probabilidad, por relación, a las de-más .opiniones, puede ser, absoluta, si es pro-bable de sí mismo, independientemente delas otras; relativa, si es. probable relacio-nándola con las otras.

Finalmente, la probabilidad, por relación

a la ley, puede ser, segura, si se conformadel todo con la ley; m4s segura, si se adap-ta, a la ley mejor que otra; menos segura,si se adapta a la ley peor que otra.

a) Tuciorismo absoluto. En el año 1690,el Papa Alejandro VIII, condenó expresa-mente este sistema, defendido por los jan-senistas: "No es lícito seguir ni siquiera laopinión probabilísima entre las probables".

Si solamente fuera lícito actuar cuandotuviéramos certeza absoluta de la morali-dad de una acción, la vida moral se nosharía prácticamente imposible. En las co-sas contingentes, sobre los actos humanosordinarios, muchas veces es imposible lle-gar a la certeza teórica o especulativa; espreciso, entonces, contentarse con una cer-teza práctica, moral, fundada en una sólidaprobabilidad teórica. (Compárese en la En-ciclopedia Jurídica Omeba, voz FUNDAMEN-TO).

b) Tuciorismo mitigado. No hay aquí con-denación eclesiástica, no obstante que estesistema se parece al anterior. Aquí el in-conveniente estriba en la frecuente impo-sibilidad de llegar a la opinión probabilísi-ma, por cuya razón el tuciorismo mitigadose abandona por la casi totalidad de losmoralistas.

c) Probabiliorismo. Este es el sistema quemás se acerca a la verdad objetiva, porcoincidir casi enteramente con el dicta-men de la prudencia cristiana en el obrar.Es, por ello, el sistema más recomendadopor la iglesia.

d) Equiprobabilismo. Este sistema asien-ta dos proposiciones fundamentales: 1) Noes lícito seguir la opinión menos probableque favorece a la libertad, abandonando lamás probable, que favorece a la ley. 2) En-tre dos opiniones igual o casi igualmenteprobables, es lícito seguir la que favorecea la libertad si la duda se refiere a la exis-tencia no existencia de una ley; pero hayque seguir la que favorece a la ley si laduda se refiere a la cesación de una leyciertamente existente. Es mejor la condi-ción del que posee; si no se tiene certezade la existencia de una ley, posee la liber-tad; y si no se tiene certeza de que hayacesado la ley ciertamente existente, poseela ley.

El primer principio coincide enteramen-te con el probabiliorismo; pero el segundo,tiende al probabilismo, con los inconve-nientes que se señalan en él.

e) Compensacionismo. Es un sistema mix-to, como el anterior, pero más próximo alprobabiliorismo. Veda seguir la sentenciamenos probable, que favorece a la libertad,a no ser que haya una razón proporciona-da para exponerse al quebranto materialde la ley. Es un sistema muy justo y equi-

librado, que puede seguirse con entera se-guridad de conciencia.

f) Probabilismo. Afirma que puede se-guirse la sentencia que favorece a la li-bertad aunque sea menos probable que laque favorece a la ley, con tal que sea sóli-damente probable. La ley dudosa no obli-ga; toda ley contra la que pugna una opi-nión sólidamente probable es dudosa e in-cierta; luego no obliga. La ley obliga úni-camente cuando se posee el conocimientocierto de la misma, porque antes no esta-ría suficientemente promulgada. Luego, contoda tranquilidad de conciencia, puede se-guirse la opinión menos probable que fa-vorece a la libertad, contra una ley cuyaexistencia no consta con certeza.

Este sistema ha sido denunciado, prime-ro, por la falsedad del principio en que seapoya, luego, por el falso modo de argüir,también porque da lugar a muchas excep-ciones, asimismo, porque conduce inevita-blemente al laxismo y relajación de las cos-tumbres, y finalmente, porque su rectaaplicación es dificilísima.

La ley dudosa, obliga dudosamente, encuyo caso no es lícito eximirse de ella, ano ser que haya razones proporcionalmen-te graves que permitirían su posible que-branto material, según resulta del sistemacompensacionista. Ninguna opinión es só-lidamente probable cuando pugna contraotra ciertamente más probable. La ley nonecesita para su promulgación que se ten-ga conocimiento cierto de ella; esto equi-vale a confundir con la pura ignoranciatodos los grados del conocimiento inferio-res a la certeza. La promulgación es unacto del legislador que da existencia obje-tiva a la ley con anterioridad al conoci-miento de subdito o independiente de él.

g) Laxismo. Es un sistema expresamentecondenado por el Papa Inocencio XI, en elaño 1679. Ningún moralista católico puededefenderlo. La proposición laxista conde-nada es la siguiente, que se cita aquí por-que sintetiza a las demás: ".Generalmente,al hacer algo confiados en la probabalidadintrínseca o extrínseca, por tenue que sea,siempre obramos prudentemente mientrasno se salga de los límites de la probabili-dad".

h) La verdadera solución. Con los me-jores elementos de los sitemas probabilio-rista y compensacionista, examinados im-parcialmente los demás, puede llegarse alas siguientes conclusiones:

Primero: En concurso de diversa proba-bilidad, la opinión más probable constituyepor sí misma la norma recta y prudentede obrar; y no es lícito seguir la menosprobable en favor de la libertad sino por

causa grave y proporcionada o por unamayor probabilidad extrínseca.

Segundo: En concurso de dos opinionesigualmente probables, —duda positiva es-tricta—, hay obligación de seguir la partemás segura que es la que favorece a laley; y no es lícito desviarse de ella a noser por justa causa, proporcionada, quecompense el peligro de quebrantar la ley,o por una legítima presunción que esté afavor de la libertad.

3. Educación de la conciencia. Regís Jo-livet, el Decano de la Facultad de Filosofíade la Universidad Católica de Lyon, publi-có, no hace mucho, un Ensayo sobre elproblema y las condiciones de la sinceri-dad. Explícase allí hasta qué punto es di-fícil y aún imposible para el hombre co-nocerse a si mismo, excepto si emprende,por el camino de la mortificación, el ascen-so hacia la virtud. Pero es indispensablepara ello comenzar por la humildad; sólo elhumilde se conoce perfectamente, porquela humildad es la verdad.

La educación de la conciencia, la for-mación de la misma y el perfeccionamien-to hasta lograr que ella sea recta y deli-cada, parece exigible, como un requerimien-to del bien común, respecto de los hombresque deben juzgar a sus semejantes, en tan-tos problemas humanos y en medio de laincertidumbre. La propia ley positiva, nosólo menciona esta condición, sino que laimpone como un deber, al prescribir quelos jueces deben interpretar la ley segúnsu conciencia. La conciencia del juez,- endefinitiva, es el pilar maestro que sostieneel íntegro sistema legal, y la norma másimportante, por consiguiente, es la del ar-tículo 60 del Código de procedimientos, queaún no encontró un comentarista digno deella.

Ese texto, hasta una época reciente, com-plementábase con una ley del antiguo De-recho patrio, muy conocida y respetada,que perdió su vigencia al abrogarse el ar-tículo 814 del citado Código ritual. Ya quela conciencia del juez es el fundamento dela administración de la Justicia, los hom-bres elegidos para ese ministerio de la ley,habrían de tener muchas bondades, de li-naje, de buen entendimiento, pero princi-palmente, de moral; tendrían que ser fir-mes para no desviarse del. Derecho ni dela verdad, leales, de buena fama y sin malacodicia; serían mansos y de buena pala-bra, y especialmente, temerosos de Dios:—Partida Segunda, Título IX, Ley 18; Par-tida Tercera, Título IV, Ley 3, con las glo-sas de Gregorio López.

BISUOGRAJ-ÍA. — Santo Tomás de Aquino, Sumateológica, 1-79, a 8, 9, 10, 11, 12, 13: I-II, 14, r. 1,2, 3, 4, 5, 6: I-II, 96, a, 4; ts. 3,4 y 6. Ed. Blblio-

teca de Autores Cristianos, Madrid, con comenta-rlos. — A. D. Sertlllanges, O. P., La philosophiemoróle de Saint Thomas D'Aquin, cap. 1, págs. 1y sigs.; cap. 16, págs. 631 y slgs., París, 1916. —Antonio Royo Marín, O. P., Teología moral paraseglares, t. 1, tratado 4, págs. 129 a 160, Bibliotecad« Autores Cristianos, Madrid, 1957. — Terreros,S. I., Epitome de teología moral, tratado 2, págs. 17y slgs.. Barcelona, 1944. — Regís Jolivet, Tratadode filosofía, t. 4, "Moral", cap. 4, §§ 176 y sigs,'Ed. Carlos Lohlé, Bs. Aires, 1959, y La sinceridady sus exigencias. Murcia, 1963. — L. Lachance,O. P., El concepto de Derecho según Aristóteles ySanto Tomás, cap. 7, § 4, págs. 223 a 225, Bs. Ai-res, 1953. — E. Baudin, Precia de rn.ora.le, págs. 35y sigs., París, 1945. — José Prisco, Filosofía delDerecho fundada en la ética, cap. 16, págs. 51y slgs., 3t ed., Madrid, 1891. — Rafael Rodríguezde Cepeda, Elementos de Derecho natural, 3» ed.,lección 10, pág. 70, Valencia, 1893. — TaparelliD'»zegllo, Essai théorique de Droit naturel, t. 1,cap. 4, París. 1857. — Luis de Oonzaga Tapia,Prontuario de moral, págs. 233 y slgs., §§ 816y sigs., Barcelona, 1882. — Castillo de BobadUlü,Política para corregidores, t. 1, lib. 1, cap. 3, § 52,págs. 64 y 65, 1» ed., Madrid, 1597. — Juan Fran-cisco de Castro, Discurso» críticos sobre las leyesy sus intérpretes, Hb. 3 discursos 3, 4, 5, págs. 219y sigs., 2» ed., Madrid, 1829. — Gómez Giménez deCisneros, tos hombres frente al Derecho, cap. 2,| F, págs. 58 y sigs., Madrid, 1959. — FraucolsGorphe, Los resoluciones judiciales, Conclusión,págs. 168 a 177, EJea, Bs. Aires, 1953. — Refraneroespañol, "Libro de los proverbios morales de Alonsode Barros", 1» columna, pág. 27, Madrid, 1938. —Carlos López de Haro, Diccionario de reglas, afo-rismos y principios de Derecho, voz Duda, págs. 113y sigs., Madrid, H924. — Enciclopedia Espasa, vozProbabilismo.

INCESTO.* Tiene su etimología en la pa-labra latina incestus y es definido en elDiccionario de la Academia en forma bas-tante impropia diciendo que es el pecadocarnal cometido por parientes dentro de losgrados en que está prohibido el matrimo-nio. Pareciera, de esta definición, que todarelación carnal es pecaminosa y que se con-vierte en incesto cuando ella se efectúa en-tre personas unidas por un parentesco decierto grado. Bien se comprende lo absurdode haber iniciado la definición hablandode pecado carnal y no de relación o ayun-tamiento. En lo que se refiere al origen dela palabra es explicado por Escriche (i) enla siguiente forma: "La palabra latina in-cestus, de donde viene incesto, es lo mismoque non castus según unos; pero segúnotros, trae su origen de cestus, que entre losantiguos significaba la cintura de Venus,la cual se daba a los casados, menos cuandohabía algún impedimento para casarse; desuerte que el matrimonio contraído a pe-sar del impedimento se llamaba incestuoso,esto es, sin cintura, como si se tuviese porindecoroso el hacer intervenir la diosa del

• Por el Dr. MRNUEL. OSSORIO Y FIOHIT.

amor en una unión tan repugnante al ordende la naturaleza".

Efectivamente, la unión carnal manteni-da entre ascendientes y descendientes, re-sulta repulsiva a la naturaleza humana, pe-ro no a la naturaleza en general puesto quese da entre todas las especies de animalesque, naturalmente, carecen de toda ideadel parentesco y de los fundamentos fisio-lógicos de la procreación. En muchas civili-zaciones —y bien concretamente en la nues-tra— resulta asimismo reprobable el incestoentre colaterales, por lo menos entre her-manos. Pero históricamente no siempre fueasí ni lo es en algunos pueblos incivilizados.Bastaría recordar la costumbre mantenida através de muchos siglos por los faraonesegipcios de contraer matrimonio con sushermanas. Y todavía se pueden encontrarejemplos bíblicos de admisión del incesto,porque para quienes acepten el origen hu-mano como una sucesión de generacionesformada por la primera pareja humana,habrá de resultar indudable que la tercerageneración representada por los nietos deAdán y Eva, fue procreada por el accesocarnal entre hermanos y hermanas. Toda-vía algunos autores señalan en la Bibliaotro antecedente de incesto colateral, puessi en el Arca de Noé únicamente entraroncon éste sus tres hijos con sus respectivasmujeres, queda también fuera de duda quela procreación sucesiva tuvo que originarsepor lo menos en la relación entre primoshermanos. Este incesto no sería ya de ordennatural puesto que esa relación entre co-laterales de tercer grado no repugna a lanaturaleza, ni tampoco de orden civil ya queese grado de parentesco no en todas las le-gislaciones constituye impedimento matri-monial. Tendría carácter puramente canó-nico y aún éste muy discutible desde el mo-mento en que la iglesia señala ese impedi-mento como meramente impediente y, porlo tanto, dispensable.

Viveiros de Castro (2) afirma que en elperíodo fetichista de la humanidad en quedominaban exclusiva o preponderantementelos instintos de la nutrición y de la repro-ducción, el incesto era un acto natural ylegitimo, como lo demuestra el hecho deque en Egipto los padres desfloraban a lashijas, en Persia la madre se amancebabacon los hijos y los incas del Perú se casabancon sus hermanas. Sólo cuando la evolu-ción mental progresó mediante el culto delos sentimientos, el incesto se convirtió enun acto repulsivo, que producía en las con-ciencias indignación y horror.

No obstante lo dicho —y muy justifica-

(1) Diccionario razonado de jurisprudencia ylegislación.

(2) Atentados ao pudor, 4» ed., págs. 141 y slgs.,Rio de Janeiro, 1943.

damente— en lo que a repulsión que el in-cesto produce en nuestras conciencias, nofaltan autores que sobre la base del psico-análisis, atribuyen a este hecho un funda-mento en cierto modo natural. Jiménez deAsúa (3) relata un caso interesante de in-cesto y otro de supuesto incesto, tomadoéste de una obra de Staub que en su traduc-ción francesa se titula Le criminal et sesjuges y señala la facilidad con que se puedeinducir a la errónea creencia de un incestopadre-hija debido a que "la repetida expe-riencia clínica ha enseñado que los deseosincestuosos existen en todo hombre, siendorechazados, pero sus huellas subsisten bajola forma permitida de acrecentada ternuradel padre por su hija".

La etiología del incesto ha sido estudiadapor diversos autores y pudiera señalarsecomo una de sus principales causas la-quese deriva del hacinamiento y de la promis-cuidad en la habitación. De ahí que estetipo de reprobable relación sexual se déescasamente en aquellas familias que cuen-tan con medios económicos suficientes paraevitar en la vivienda la aglomeración depersonas y la promiscuidad de sexos; y que,contrariamente, resulte por desgracia muyfrecuente en aquellas familias que se venobligadas a convivir y a dormir en unasola habitación y en ocasiones en un mismolecho.

Esta influencia de tipo económico-socialen la producción del incesto, es reconocidapor todos los autores. Así, por ejemplo, Vi-veiros de Castro, a' quien acabamos de citar,admite como condiciones exteriores que ennuestros tiempos facilitan el desenvolvi-miento de esta aberración, la promiscuidadde los sexos en las familias proletarias (4).I>i Tullio, a su vez, después de examinardetenidamente los orígenes patológicos delincesto, expresa que éste "además de estarligado a anomalías éticas y sexuales y aotras eventuales condiciones bio-psíquicashasta ahora desconocidas, se desarrolla es-pecialmente en los ambientes familiaresirregulares, donde más. abundan las malascostumbres (abuso de tóxicos, especialmen-te), y son más frecuentes las condicionesfavorecidas por un estado de promiscuidadmás o menos grave" ($).

Cuello Calón («) recuerda que según lasinvestigaciones de Weber, el incesto estácondicionado, más "bien que por una infe-rioridad de carácter psiquiátrico, por unainferioridad psicológica proveniente de las

condiciones sociales de miseria de los bajosestadios sociales.

Entre otras causas que algunos autoresseñalan al incesto (viudez, frigidez sexual,repugnancia hacia el propio cónyuge) cabedeterminar la derivada del aislamiento enlugares apartados.

Desde un punto de vista diferente, ha sidoconsiderada la influencia que en el incestotienen otros factores de tipo individual ta-les como la debilidad mental, el idiotismo,el alcoholismo, la paranoia, la epilepsia yotras anormalidades de tipo psicopático. Vi-veiros (?) advierte que pese al estado denuestra civilización, todavía se dan casosde incesto, pero entiende que casi siempreson producto de un desequilibrio mental ode un completo embrutecimiento, y paracorroborar esta afirmación señala casos deincesto en paralíticos generales y en his-téricas.

Di Tullio (8) afirma que otra perversión.importante "sobre todo por su difusión enbase de estadísticas judiciales, ciertamentesuperior a cuanto se puede considerar, es laincestuosidad que según la doctrina del psi-coanálisis sería una manifestación del com-plejo de Edipo". Constituye la expresión deuna grave y profunda perversión sexualque tiene como base o un estado degenera-tivo-delincuencial, o un estado psicopático,como lo prueba el estudio efectuado en nu-merosos delincuentes, que ha permitido co-rroborar "que la actividad incestuosa surgesiempre en base de una profunda degener-ración moral, adquirida o constitucional,como también de particulares condicionesindividuales que, mientras facilitan el des-arrollo del estado de erotismo, más o me-nos preprotente, rinden al mismo tiempodefectuosa y débil la capacidad inhibito-ria" (»).

Bien se comprende que el problema delincesto presenta dos aspectos distintos: elmoral y el jurídico. En lo que respecta alprimero puede afirmarse que su condena-ción es unánime, por lo menos en la civili-zación occidental. Pero no sucede lo mismoconsiderado el asunto desde un punto devista legal. La legislación civil comparadademuestra que difiere en mucho, de unasa otras, la extensión que se da al impedi-mento matrimonial de parentesco.

El Código civil argentino señala comoimpedimentos para el matrimonio la con-sanguinidad entre ascendientes y descen-dientes ilimitadamente, la afinidad en línearecta en todos los grados y la consanguini-

(3) Psicoanálisis criminal, pág. 135, Bs. Aires,1947.

(4) Op. y loe. cit.(5) Tratado de antropología criminal, pág. 249,

Bs. Aires, 1950.(6) Derecho penal, t. II, pág. 565.

(7) Op. y loe. cit.(8) Op. y loe. cit.(9) En la transcripción me he atenido a la tra-

ducción hecha por el Instituto Panamericano deCultura.

dad entre hermanos o medio hermanos, desuerte que únicamente a esas líneas y gra-dos de parentesco estaría limitado el con-cepto de la relación incestuosa. En cambio,para el Código civil español el conceptoresulta más amplio ya que en el artículo 84se prohibe el matrimonio no sólo a los as-cendientes y descendientes por consangui-nidad o afinidad, sino también a los cola-terales por consanguinidad o por afinidadlegítimas hasta el cuarto grado, así comoa los colaterales por consanguinidad o afi-nidad natural hasta el segundo grado. Lanorma establecida por la ley española re-sulta inconcebiblemente absurda puesto queextiende el impedimento en la línea cola-teral legítima hasta el cuarto grado y encambio lo limita en la línea colateral natu-ral al segundo grado pese a que esa distin-ción entre legitimidad e ilegitimidad noobedece a un orden natural sino a un con-cepto puramente legal. Y, además, contra-riamente a lo que con mejor sentido es-tablece la ley argentina, extiende el impedi-mento a los colaterales por afinidad hastael segundo grado. Es decir, que la relacióncarnal entre un hombre y la viuda de suhermano o entre una mujer y el viudo désu hermana, o sea entre cuñados, tendríacarácter incestuoso desde el momento enque constituye un impedimento matrimonial,no obstante que no sólo no representa unarelación repugnante a la naturaleza sinoque es frecuente la celebración de matrimo-nios entre esa clase de parientes. Más toda-vía: en el Deuteronomio existe la institucióndel levirato por la cual se obliga al hermanodel muerto sin hijos a contraer matrimoniocon la viuda a efectos de asegurar la des-cendencia familiar.

En orden al Derecho penal, se dividen lastendencias ya que unas veces es considera-do el incesto como un delito en sí mismoy otras no. Lo era en la Partida Séptima,libro 1», título 18, en cuanto establecía: "Elincesto es pecado fecho contra castidad, ecae en este pecado el que yace a sabiendascon su parienta fasta el cuarto grado o concuñada que fuesse mujer de su pariente,fasta esse mesmo grado". Las Leyes de Par-tidas castigaban a los incestuosos con lasmismas penas señaladas para el adulterio,con más la confiscación de la mitad delos bienes no mediando casamiento; y simediare sin dispensa del papa, con la con-fiscación de todos sus bienes en caso de notener hijos legítimos de otro matrimonio,destierro perpetuo a alguna isla y pérdidade la honra y empleos honoríficos. Tratán-dose de hombre vil, sobre la pena de des-tierro se le imponía la de azotes públicos.Similares preceptos se encuentran en lan: tren A - TTV . 9.A

ley 1, tít. 29, libro 12 de la Novísima Reco-pilación.

La norma del Derecho español antiguotiene su antecedente en el Derecho roma-no (i») que castigó no sólo el incesto en lalínea recta ascendente y descendente y en-tre hermanos y hermanas, sino tambiénentre tíos y sobrinos y entre afines de de-terminados grados. La relación carnal entreascendientes y descendientes constituía elincestus inris gentium; y la relación entre

Como antecedente en orden al Derechocanónico puede recordarse que el Conciliocolaterales y afines el incestus inris civilis.de Trento (Cap. V, sess. 24, de reformat ma-trim.) estableció que quien contrae a sa-biendas matrimonio dentro de los gradosprohibidos de parentesco, debe ser separadode su consorte, privándosele de la esperan-za de conseguir dispensa. La norma eraaplicable aunque el matrimonio se hubierecontraído por ignorancia pero sin habercumplido las solemnidades prescriptas parasu celebración. Únicamente se podía obte-ner dispensa si el impedimento se descubríaposteriormente, habiéndose observado aque-llas solemnidades.

El incesto es considerado como delito porsi mismo en Alemania, § 173; Italia, artícu-lo 564 del Código de 1930; Polonia, artículo206; México, artículo 272; Uruguay, artícu-lo 276; Venezuela, articulo 381; Cuba, ar-tículo 492; Chile, artículo 364. En algunaslegislaciones se exige como requisito paraque el delito quede configurado la produc-ción de escándalo público. Otras legislacio-nes (Francia, art. 331; Bélgica, art. 377;Portugal, art. 398; Holanda, art. 249; Perú,art. 199; cantón de Ginebra, art. 281), con-sideran el incesto como mera circunstanciaagravante de otros delitos sexuales. El in-cesto tampoco constituye delito ni en In-glaterra, ni en Rusia, ni en Dinamarca.

Soler (u) señala que el simple incesto noestá reprimido en nuestra ley, sino quees una mera agravante para los delitos deviolación, estupro, y ultraje al pudor. Laviolación se considera calaficada cuando hasido cometida por un ascendiente o descen-diente, por un afín en línea recta o por unhermano. Advierte también que la agra-vante precitada no se funda en una viola-ción de los deberes de custodia sino en elcarácter incestuoso de la relación ya quealcanza no solamente al ascendiente, sinotambién al descendiente y al hermano enquienes puede no mediar ninguna clase dedeberes de custodia.

En la legislación penal española, tampocoel incesto constituye por si mismo una fi-

(10) L. 33, 2, D. ad leg. Julia de adulteriis.(11) Derecho penal argentino, t. 3, pág. 350.

gura delictiva, pues a lo que suele llamarsedelito de incesto es al de estupro cometidocon hermana o descendiente cualquiera seala edad de la victima.

La prevención contra el incesto y su in-clusión en algunas legislaciones como figu-ra delictiva, obedece, a entender de algunostratadistas, no sólo a razones de orden mo-ral, sino también a consideraciones de tipobiológico, por creerse que la descendenciade personas que por su parentesco tienenuna misma sangre, está expuesta a dife-rentes taras (ceguera, sordomudez, enfer-medades mentales, etc.). Contrariamenteotros autores consideran que el incesto noes la causa sino la consecuencia de enfer-medades mentales; si bien la opinión másgeneralizada estima que aún cuando losdescendientes de uniones incestuosas pre-sentan a veces algunas taras, se trata decasos poco frecuentes y sin influencia apre-ciable en el porvenir de la raza humana.

Binding(i2) justifica la punibilidad delincesto, diciendo que de ese modo se prote-je tanto la moral como la biología, pues ladiferencia de sangre de los cónyuges resultaconveniente para la reproducción de la es-pecie; y por otra parte en las relacionesfamiliares la vida sexual tiene que quedarlocalizada en el matrimonio y no afectarpara nada a los demás miembros de la fa-milia, quienes en sus relaciones recíprocas,han de mantener una total asexualidad.En cambio, Mittermaier sostiene que el in-cesto no ofrece ningún grave riesgo parala descendencia, salvo que el cruce familiartenga carácter sistemático. A su juicio, setrata d^ an hecho no delictivo, sino inmoralque, por lo tanto, no debe ser penado, yaque su punición ni siquiera serviría paraconservar la pureza familiar.

Entre los autores contrarios a que el in-cesto sea considerado como delito, figurael maestro Carrara, pues cuando ese hechose produce con consentimiento, no hay nin-gún derecho, ni particular ni universal, le-sionado, ni puede llamarse víctima del de-lito a la mujer que ha consentido el accesocarnal incestuoso. Este penalista opina queel incesto debe ser considerado como agra-vante de otros delitos sexuales y que si seproduce con escándalo público provenientede la vista de la obscenidad incestuosa, debeser castigado dentro de la figura del escán-dalo público.

De parecida opinión son Garraud y Groi-zard. Para este segundo el incesto constiuyeun hecho de difícil comprobación dada laintimidad de su ejecución, y cualquier in-vestigación sobre el caso, vendría a repre-sentar un atentado contra el respeto debido

a la intimidad familiar. Para Groizard, elincesto no lesiona al orden familiar que ennada se ve afectado por el hecho, cierta-mente repugnante, de que, por ejemplo, elpadre viudo y la hija soltera cohabiten porsu libre voluntad. Lo mismo que Carraraopina que el hecho únicamente debe sercastigado cuando ofende a la moral pública.

Posición diametralmente opuesta a la deaquellos pueblos que en sus costumbres ad-mitían ciertas relaciones incestuosas, estárepresentada por la de aquellos otros quepracticaban la exogamia, con lo cual lleva-ban el concepto del incesto no ya a las re-laciones sexuales entre parientes más o me-nos próximos, sino que consideraban quetodas las hembras del clan de un hombreson hermanas de éste y por ello le son pro-hibidas. A este respecto afirma Malinows-ki (is) que "si se interrogase a los nativosde Trobriand sobre este asunto, se veríaque todos... muestran horror a la sola ideade violar las reglas de la exogamia y quecreen firmemente que el incesto de clanpuede ir seguido de llagas, enfermedades eincluso la muerte".

Es sin embargo interesante advertir, porlo que refiere el propio Malinowski, que másbien se trata de una prohibición legal parala contracción de matrimonio entre perso-nas de un mismo clan, que de una resisten-cia natural a las relaciones sexuales entrehombres y mujeres unidos no ya por elvínculo del clan sino por un parentesco co-lateral. Parece que tal tipo de relaciones esfrecuente y mirado con indulgencia, conla sola condición de que ese comercio sexualextramatrimonial e incestuoso, se lleve ocul-tamente y con cierto decoro. De donde re-sulta que la idea de los salvajes de aquellaisla viene a coincidir con la de los sabiosy modernos penalistas y criminólogos queúnicamente consideran punible el incestocuando se produce con "escándalo público".Sin duda la hipocresía florece en todos losestadios de la civilización. (V. RELACIONESY NUPCIAS INCESTUOSAS.)

BIBLIOGEATÍA. — La citada en el texto y notas.

INCIDENTE.* I) El incidente procesalsurge cuando se plantea una cuestión ac-cesoria dentro del proceso o con motivo deél, pero siempre dentro del curso de la ins-tancia, conforme lo enseña el profesor Al-sina en su conocido Tratado, y lo ha deci-dido la Segunda Sala en lo Civil y Comer-cial de la ciudad de Rosario, provincia deSanta Fe —-Juris, t. 13, pág. 199— y lo son

(12) Lehrbuch, t. 1, pág. 228.

(13) Crimen y costumbre en la sociedad salvaje,trad. de Alicr, pág. 83, Barcelona, 1956.

* Por el Dr. LEÓN BEAILOVSKY.

todos los acontecimientos, todas las cues-tiones "que se susciten durante la tramita-ción de un pleito", que tienen alguna cone-xión directa o indirecta con el proceso ocualquier acto procesal cumplido, y "quela ley tiene como incidentales de lo princi-pal"; qué"'deriven o tengan su origen en elnegocio original". Dicho en otros términos,incidente es toda articulación procesal age-na a la cuestión principal pero vinculadaa la contienda —C. S. N., J. A., t. 43, pág.24— y esta cuestión o controversia da lugaral proceso incidental, que tan acertadamen-te desarrolla el procesalista español Guaspen su Derecho Procesal Civil, página 331 yserá objeto de tratamiento especial en res-pectiva voz (v. PROCESO INCIDENTAL). ,Esteautor afirma que incidente equivale a cual-quier cuestión anormal que acaece duranteel desenvolvimiento del proceso, y, la pala-bra incidente, dice Emilio Reus, citado porPallares, en su Diccionario de Derecho Pro-cesal Civil, página 318, deriva del latín in-cido, incidens (acontecer, interrumpir, sus-pender) y "es lo que sobreviene accesoria-mente en algún asunto o negocio fuera delo princnpal" y entre los litigantes duranteel curso de la causa en tramitación.

II) Como referencia histórica es de con-signar que fueron, los incidentes, descono-cidos en los primeros tiempos del Derechoromano, por ser "incompatibles con el siste-mo formulario", hasta el advenimiento de lalitis contesta tio, y siguiendo al citado Palla-res, tampoco fueron reconocidos en el citadoañejo Derecho español, hasta la ley de 1855,pues "la necesidad de resolver las cuestio-nes que pueden presentarse, y que se pre-sentan, trajo necesariamente la consecuen-cia de que los incidentes estuvieran autori-zados", y, por ende, reglamentados por losdiversos cuerpos legales. Recuerda sobre eltema, Cabanellas —Diccionario, II, pág. 357—y es de mencionarlo, "la existencia de prác-ticos en incidentes", o sean los incidentis-tas, "que entorpecen o demoran la verdade-ra acción de la Justicia", y la proliferaciónde estos "profesionales" y correlativos "epi-sodios" procesales ha dado oportunidad aserias controversias por parte de legislado-res y procesalístas, con la finalidad de sueliminación o supresión de las leyes de en-juiciamiento, pero concretada su evidentenecesidad, se hizo menester, como se anti-cipó, su incorporación y regulación regla-mentaria, y hoy se encuentran los incidentesdebidamente consagrados y admitidos enlas leyes de forma por la práctica judicialo forense y doctrina jurisprudencial uni-forme.

III) El incidente es posible en todos losjuicios, ordinarios o declarativos y en losespeciales o de tramitación especial, y su

enumeración ilimitada. Pueden plantearsepor el actor, el demandado o terceros inte-resados, en forma singular o plural, ser pre-vistos o calificados por la ley, que seria elcaso de los "nominados", conforme lo insi-núa Reimundín, e innominados en el su-puesto contrarío; deben tramitarse por pie-za o "cuerda" separada, si obstan al princi-pal, de substanciación paralela con éste, odentro del proceso, suspendiéndose en estecaso su curso, de resolución previa o simul-tánea con la definitiva, etcétera. Su trámi-te, "por lo común el de la excepción dilato-ria", es el del juicio sumario u ordinario,según los casos, conforme se apreciará opor-tunamente, según se anticipó, y debe serplanteado una vez deducida la demandaprincipal, o sea "radicada la pretensión yantes de que el litigio se halle definitiva-mente zanjado", y "la articularidad está pre-cisamente en su diferencia con las cuestio-nes normales u ordinarias del proceso". Laíndole de la obra, no autoriza ir al detalle,pero es de consignar que cada acción o pre-tensión ejercitada por vía judicial, cada es-tadio o etapa del proceso, cada acto proce-sal cumplido, cada decreto o proveído judi-cial, da o puede dar margen *a un incidente,a "un artículo", como también se los hadado en llamar, "por ser partes de un plei-to unidos a éste", y 'un ejemplo de ello noslo da, La Ley en su Repertorio I, página 563,II, página 693, donde al mencionarse el vo-cablo "incidente", nos remite a otros, don-de se ha planteado o debió plantearse la ar-ticulación, conforme solicitación de las par-tes o lo decidido por el órgano jurisdiccio-nal.

IV) A título referencial y enunciativo, esde señalar que, son incidentes y por ende,tramitan por vía incidental, las excepcionesdilatorias, de previo y especial pronuncia-miento o de resolución simultánea con lasentencia definitiva; las medidas cautelares;substitución de embargos y desembargos;nombramiento o cambios de depositario; elofrecimiento de pruebas formulado extem-poráneamente; oposición al ofrecimientoprobatorio o a determinadas probanzas; lacitación de saneamiento y evicción; el arrai-go, que no es precisamente una excepción,sino que funciona como tal y es ajena alproceso; las tachas en general; carta o ges-tión de pobreza; acumulación de autos;aclaratoria de sentencia; perención o ca-ducidad de los procedimientos o de la ins-tancia; el apremio; la imposición causídi-ca, autos regúlatenos de honorarios; las re-vocatorias; los privilegios y su calificaciónen los concursos civiles y comerciales; lasdiversas cuestiones en ¡os sucesorios, recti-ficación de autos de declaratorias de here-deros; remoción de funcionarios judiciales;

sobre bienes colacionables; alimentos y litisexpensas; sentencia de menores, etcétera,y éstos, promovidos por vía de acción o ex-cepción, y en cambio sobre el procedimien-to —dice el Código procesal de Santa Fe, ar-tículo 571— "no se admitirán otros que losde reposición (vía recursoria) o el de nu-lidad", regidos y regulados en este supues-to, por los artículos 103 a 108, y en el pri-mer caso por el 632. La materia en el Códi-go de la Capital Federal se encuentra pre-vista en los artículos 403 al 408, de fácil ycómoda interpretación y captación.

V) Nuestra jurisprudencia, es de desta-carlo, se ha hecho oír sotare el particular,como lo recuerda Fernández, Código de pro-cedimientos civiles, página 366/367, y así seha decidido, que "el juez de lo principal esel que debe conocer en los incidentes", LaLey, tomo 5, página 190; tomo 10, página824; tomo 16, página 162—; "que el poderpara un pleito faculta para intervenir enlos incidentes" —Gaceta del Foro, t. 52, pá-gina 399; t. 56, pág.270; t. 57, pág. 478, etcé-tera—; "que el domicilio constituido en elprincipal rige (o subsiste) para los inciden-tes" —Gaceta del Foro, t. 53, J>ág. 377; t.56, pág. 66; La Ley, t. 7 pág. 82 y 647; t. 8,pág. 706 y 1115; t. 10, pág. 463 y 902; etc.—;"que la unificación de la representación,consagrada en el principal, debe mantener-se forzosamente en los incidentes" —La Ley,t. 9, pág. 379—; "que la regulación y cobrode honorarios es un incidente del juicio enque se devengaron" —Gaceta del Foro, t.90, pág. 213; J. A., t. 65, pág. 631; t. 67, pág.68; La Ley, t. 12, pág. 389 y 844; t. 15, pág.717; t. 16, pág. 79, etcétera.

VI) Para concluir, es de expresar que,toda cuestión procesal que exija un pro-nunciamiento especial es un incidente, siem-pre, por supuesto, que esté vinculado o ten-ga relación con el principal, como ya se hadicho, y caben o son pertinentes "dentro dela amplitud de un juicio", conforme Orgaz,A., en su Diccionario de Derecho y Cien-cias Sociales, página 224, importando "unauténtico proceso de cognición", especial,por referirse a planteamientos concretos yconcluye con declaración decisoria específi-ca del órgano interviniente, y pueden ori-ginarse en la contienda en trámite o en susdiversas y múltiples alternativas, con res-pecto "a las partes, al juez, al objeto proce-sal, a la adecuación del procedimiento o ala validez o nulidad de algunos actos cum-plidos", asumiendo una fisonomía propia.dentro del proceso, dadas sus característi-cas, y con trascendencia y gravitación po-sible frente al principal, del cual, es obvio,es un apéndice o consecuencia.

JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto y notas,BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.

INCINERACIÓN. Acción o efecto de in-cinerar o sea reducir una cosa a cenizas,refiriéndose más comúnmente a la de loscadáveres. Entre los diversos destinos quehistóricamente se han dado a los cadáveresha sido la incineración uno de ellos, si biencayó en desuso en el mundo occidental, co-mo consecuencia de la expansión del cris-¡tianismo que reputa incompatible con sudoctrina cualquier forma distinta del ente-rramiento. No es del caso entrar en la con-sideración de los fundamentos dogmáticosque sirven de base a la Iglesia para defen-der su posición. Mas es evidente que al es-tablecerse filosófica y politicamente un ma-yor respeto a la libetad de pensamiento ya su expresión, se dio lugar a que quienesno compartían esa religión por estar ads-criptos a otras o por no tener ninguna, vol-viesen sobre el asunto, defendiendo su dere-cho a la incineración, no sólo por muy es-timables razones de higiene, sino tambiénpor considerar que es la incineración el finmás respetuoso que se puede dar a un ca-dáver. Planteado así-el asunto, resulta evi-dente que se trata de un problema religio-so, en el cual los fieles de la religión cató-lica habrán de mantener su negativa a lacremación de los cuerpos humanos, por -lomenos mientras la iglesia no admita otracosa; en tanto que los no creyentes, al notener esa limitación, pueden optar para suspersonas y para las de sus familiares deiguales ideas, por el procedimiento crema-torio. Lo que no tendría justificación es im-pedir la incineración de los cadáveres de losno católicos en atención a unas creenciasreligiosas que no comparten. En definitiva,sucede lo mismo que con el divorcio vincu-lar. Cualesquiera sean las convicciones queal respecto tenga cada cual, es evidente quelos católicos no podrán acudir a este tipode separación conyugal, aunque las leyesciviles los autoricen, sin incurrir en la co-rrespondiente condenación canónica; perono es posible que esa razón religiosa se hayade imponer a quienes no compartan tal cre-do. Podrá haber otras de tipo social queaconsejen la prohibición en el terreno civildel divorcio vincular, cuestión por ciertomuy discutida. (V. DIVORCIO).

En lo que se refiere a la incineración nocabe ninguna duda de que de un siglo aesta parte, va contando con mayor númerode adeptos, hasta el punto de que en mu-chas grandes necrópolis funcionan normal-mente los hornos crematorios.

Prescindiendo, pues, del problema de con-ciencia que este asunto envuelve y que comotodos los problemas de conciencia es alta-mente respetable, en oden al Derecho, elúnico reparo que se podría oponer a la in-cineración y que se ha opuesto por parte de

algunos juristas, se refiere a la dificultadque presenta para efectuar diligencias ju-diciales sobre los cadáveres. Pudiera elloser cierto ya que como sucede en todas lascosas, el lado bueno de ellas se encuentracontarrestado por el lado malo. Ante talesoposiciones entre lo favorable y lo adverso,no cabe seguir otro camino, en cuanto altema que nos ocupa, sino el de considerarsi las ventajas higiénicas de la incineracióny el respeto a la libertad individual paradisponer del fin del futuro cadáver, pesanmás que la aludida dificultad .procesal (M.O. y F.).

INCITACIÓN, (v. AUTOR. EXITACIÓN A LAREBELIÓN. SEDUCCIÓN. INSTIGACIÓN A COMETERDELITO. INSTIGACIÓN Y AYUDA AL SUICIDIO.)

INCOMPARECENCIA.* 1. Los dicciona-rios castellanos, ni aun el de Argentinismosde Lisandro Segovia (Imprenta Cano, Bs. As.,1911), registran este término y así el de com-parecencia, como acción de comparecer, dehacerse presente en un acto o proceso (v. enesta Enciclopedia, t. ni, pág. 418, la vozCOMPARENCIA, tratada por el Dr. Luis JuárezEchegaray).

Cabanellas, en su Diccionario de Derechousual (ed. Arayú, Bs. Aires, 1953, t. II, pág.359), define al vocablo ¿«comparecencia co-mo "la falta de comparecencia o presenta-ción ante la autoridad que cita, convoca oemplaza".

En algunos tribunales usan el término"incomparencia", que conceptuamos unerror, pues, como decimos, viene de com-parecencia y no de comparencia. (Véase Ho-racio A. Benza, El Código de Proc. Civ. y lanecesidad de su reforma, Córdoba, Rossi,1931, pág. 52.)

2. La incomparecencia es, en ciertos ca-sos una carga procesal y, en otros, una obli-gación procesal.

3. Incomparecencia como carga procesal.El demandado que debidamente citado, nocomparece ante el tribunal que lo cita, yno se hace parte en el juicio, puede ser de-clarado rebelde.

La rebeldía, debe ser declarada, para po-der proseguirse el juicio (art. 80, C. Pr. CivCap. Fed. [véase REBELDE, REBELDÍA en estaEnciclopedia'!)..

4. Si alguna de las partes citadas parareconocer un documento, o absolver posicio-nes, incompareciere, y no alegare justa cau-sa de su inasistencia, puede ser tenida porconfesa, o bien dársele por reconocidos losdocumentos (arts. 133,140 a 142, C. Pr. Civ.).

5. La vía ejecutiva puede prepararse ci-tando al demandado para que comparezca

a reconocer un documento o su calidad delocatario o sublocatario (arts. 466 a 468, C.Pr. civ.).

6. Obligación procesal de comparecer. Lostestigos, peritos o intérpretes están obliga-dos a comparecer ante la autoridad judicial.Pueden ser compelidos mediante el uso dela fuerza pública (arts. 171, 182 del Códigode Procediciento civil), castigando el Códi-go penal dicha incomparecencia como deli-to (art. 234 del Código penal; ver arts. 171,182).

INCOMPATIBILIDAD DE NORMAS JU-RÍDICAS.* Toda sociedad está compuestapor personas, es decir, formada por indivi-duos racionales, regidos por normas que di-rigen la conducta hacia la convivencia detodos los seres, por lo que el hombre se ci-ñe a normas que abarcan desde el decorohasta la moral. El derecho trata de sistema-tizar la norma en lo referente a las formasde justicia tendientes a reglamentar la con-ducta humana, norma que se caracteriza porla imperatividad y la objetividad.

Los preceptos o hormas de todo sistemajurídico guardan un cierto orden de jerar-quía, no pudiéndose concebir un ordena-miento que no responda a un criterio siste-mático debidamente organizado de tal mo-do que los mandatos se encuentren en igualo en diverso plano jerárquico. Entre dosnormas que se dictan en un plano de igual-dad existe, por consiguiente, una relaciónde coordinación, relación que desaparececuando ellas se dictan en condiciones dife-rentes, presentándose entonces los fenóme-nos de supra y subordinación, que se obser-van claramente en las leyes constituciona-les en relación con las leyes ordinarias, delo que se infiere que siempre éstas últimasse fijan y determinan por la norma cons-titucional que, como es sabido, no tiene elcarácter de acto sino de principio.

La ley constitucional, denominada tam-bién ley fundamental, se tipifica por la su-perioridad y se caracteriza por ocupar elmás alto escalón en el orden jurídico, puescomo antes dijimos, no constituye un actosino que es un principio límite sobre elcual no existe otro de superior jerarquía.Respecto a esta superioridad no debemosolvidar que Kelsen nos habla de la normahipotética fundamental, norma que colocapor encima de la constitucional, pero queno es jurídica.

Considerando la Constitución como normasuprema, podemos, 'de acuerdo con lo an-terior, establecer entre ella y la norma or-dinaria, las siguientes diferencias que sir-

* Por el Dr. ALBERTO M. ETKIN. * Por el Dr. GUILLERMO OCHOA BESTREPO.

ven para hacernos resaltar dicha superio-ridad:

1* La Constitución es fruto del PoderConstituyente que en un Estado constituidoes el más inmediato delegatario de la sobe-ranía nacional, en tanto que la ley tiene ori-gen en el Poder Legislativo, que es un poderconstituido por ser delegatario de la Cons-titución.

2* Siendo la Constitución la más directaexpresión de la soberanía de una nación, es,por lo tanto, la ley superior, no subordina-da a norma alguna, constituyéndose en laley suprema.

3* £a Ley constitucional no es en ningúnmomento, un acto de aplicación de una nor-nui superior, mientras que la ley ordinarialo es de las constitucionales.

*4' Sabemos que las constituciones sur-gieron especialmente como garantía de lo¿derechos individuales del hombre frente alpoder, que en forma despótica ejercían 103monarcas. El Estado se limita a sí mismo pormedio de la Constitución, lo que en esenciaconfigura al Estado de Derecho. Por tanto,las leyes constitucionales reglan las compe-tencias del Estado al fijar atribuciones yprecisar procedimientos, surgiendo de esaregulación la ley ordinaria.

5* Generalmente los autores, para seña-lar la superioridad de la Constitución sobrela ley, acuden en busca de argumentos prác-ticos que nos den una visión clara sobre laconveniencia de sostener dicha superioridad,aceptada como indispensable.

La necesidad de mantener tal superiori-dad surge:

a) De la conveniencia de asegurar losderechos individuales del hombre contracualquier violación de ellos por parte delEstado; y

b) De principios políticos que se consi-deran fundamentales para la organizacióntanto del país como de sus órganos, de loque se infiere que la superioridad de la Cons-titución sobre la ley ordinaria es meramen-te formal. "Se admite por esto —dice Du-guit—, que la distinción entre leyes ordi-narias y leyes constitucionales rígidas, esuna distinción exclusivamente formal. Gene-ralmente y de manera habitual, las leyeshechas en la forma de leyes constituciona-les, son leyes que contienen el enunciado delos principios generales de derecho o las re-glas de organización de los grandes poderesdel Estado. Pero no es su objeto lo que pres-ta carácter distintivo a las leyes constitu-cionales rígidas... Por el contrario, se en-cuentran a veces, en las leyes constituciona-les, disposiciones que en nada se relacionancon. la organización de los poderes del Esta-do, ni contienen precepto alguno que pueda

ser considerado como expresión o enuncia-do de un principio general de derecho".

Hay también quienes justifican la supe-rioridad de la Constitución sobre la ley, apo-yándose en motivos exclusivamente políticosaduciendo que si la democracia política o elEstado de Derecho se realizó a través de lasConstituciones, al Estado moderno le co-rresponde la misión de realizar la democra-cia económica o funcional para poderle darun contenido económico y social a la decla-ración de los derechos individuales.

Si la superioridad de la norma constitu-cional sobre la norma legal no ha de serteórica, no debe darse aplicación a las leyescomunes que se opongan al texto de la Cons-titución, lo que supone dos situaciones di-ferentes:

a) Que exista un órgano que declare lainconstitucionalidad de tales normas y

b) Que se conceda a los jueces la facul-tad de no aplicar en un litigio la ley quesea contraria a la Constitución.

Para lograr dicha superioridad y que ellasea efectiva, Hauriou indica al respecto dosmaneras, que son:

a) "Por delegación de poderes en las ins-tituciones representativas hecha por laConstitución;

b) Por la supremacía de esta ley excep-cional sobre las leyes ordinarias, superiori-dad que, lógicamente, tiende a traducirseen un sistema de invalidez jurídica de lasdisposiciones de leyes ordinarias contrariasal texto o a los principios de la Constitu-ción."

De las anteriores consideraciones delmencionado autor francés, analizadas des-de un punto de vista formal, deducimos quees indudable la superioridad de la normaconstitucional sobre la ordinaria, tesis vá-lida para un Estado que acepte la distin-ción entre los dos poderes (Constituyente yLegislativo) ,-pero que carece de validez don-de estos poderes se identifican.

Si en la superioridad que la Constitucióntiene sobre la ley consideramos el aspectomaterial, observamos claramente que laprimera estructura el Estado, sus órganossuperiores y su funcionamiento, en tanto quela segunda se limita a desarrollar tales prin-cipios a la vez que regula las relaciones en-tre los particulares. La ley, pues, se funda-menta en la Constitución que, admitiendo lateoría del Estado de Derecho, ha de ser undocumento escrito.

Como en toda legislación se presentanfrecuentemente normas que son incompati-bles entre sí, hemos hecho el anterior estu-dio por considerar que la Constitución es lanorma fundamental de toda legislación, que-dándonos el problema de solucionar cómo se

resuelven las incompatibilidades que al res-pecto se presenten.

Existe incompatibilidad de normas jurí-dicas cuando coexisten normas que son in-compatibles entre sí. Generalmente todo ca-so de incongruencia es un problema de in-terpretación correcta del derecho, para cu-ya solución se han propuesto varios siste-mas:

Con relación a las leyes romanas, Savig-ny habla de dos modos de conciliación:

1» Conciliación sistemática, que tieneefecto "asignando un objeto especial a ca-da uno de los textos contradictorios y fijan-do los límites de su aplicación. Así podemosdividir el ámbito de la regla en dos partesIguales o bien tomar uno de los textos comoregla y el otro como excepción".

2' Conciliación histórica que tiene sufundamento en el orden cronológico y la in-tención de los redactores dirigida a introdu-cir un cambio en el derecho. A esta conci-liación debe acudirse únicamente cuandosea imposible aplicar la conciliación sistemá-tica, no pudiéndose aceptar cuando los tex-tos incompatibles pertenecen a la mismaépoca.

La doctrina moderna no discrepa funda-mentalmente con la expuesta por Savignyy como solución propone los siguientes cri-terios:

1' Principio de acumulación, aplicable enaquellos casos en que se pueden producirsin limitación reciproca las consecuenciasjurídicas de las normas incompatibles.

2' Principio de alteridad, que tiene ope-rancia cuando se producen alternativamentelas consecuencias jurídicas, pudiendo el ti-tular elegir la que a bien tenga.

3' Principio lógico de especialidad, pormedio del cual se da aplicación preferencia!a la ley especial sobre la de carácter gene-ral.

4' Principio de conciliación histórica, quese aplica entre las leyes dictadas en épocasdiversas y considera prevalente la normaque contenga el más alto grado de evoluciónjurídica, considerando para ello que siem-pre el legislador busca el mejoramiento delas instituciones jurídicas y no el retroce-so de las mismas.

5' Principio de rango real, en que pararesolver las antinomias se considera el gra-do de importancia de las disposiciones con-tradictorias, tal como cuando una disposi-ción secundaria, como las de carácter pro-cesal, aparece en contradicción con una dis-posición principal, caso en el cual prima éstaúltima y la accesoria o secundaria se tie-ne por no escrita.

8* Interpretado abrogans, que consisteen que cuando dos disposiciones antagóni-cas por ser principales tienen una igual im-

portancia, se debe tener por no escrita laley que representa una desviación de losprincipios generales.

Los anteriores principios propuestos paraconciliar aquellas normas que son incompa-tibles entre sí, tienen cierta aplicación, co-mo lo veremos más adelante y como bienpuede observarse no se refieren concreta-mente al caso de las contradicciones quepuedan surgir entre la ley y la Constitu-ción. Al efecto se han propuesto por los dis-tintos tratadistas varios sistemas que garan-tizan la preeminencia que la Constitucióndebe tener sobre la ley.

Control Parlamentario. Los que creen queel Poder Legislativo es el órgano esencialde la democracia opinan que sólo él puedeinterpretar con verdadera autoridad laConstitución. En su concepto, el Parlamen-to es el representante genuino de la volun-tad popular y al expedir una ley estudia conel debido cuidado si sus disposiciones seajustan al espíritu y a la letra del mandatoconstitucional, del cual se derivan sus po-deres, por lo que es inconcebible que dichanorma pueda posteriormente invalidarse porentidad alguna, por respetable que ella sea.

Excepción de insconstitucionalidad. Otrosautores sostienen que se debe otorgar al Po-der Judicial la facultad para declarar in-aplicable \ma ley que pugne con la Constitu-ción, siempre que se haga para un caso da-do y limitándose a ese ca.so, sistema ésteque se caracteriza porque la inconstítució-nalidad se propone como una excepción. LaLey, sin embargo, sigue vigente y cualquierjuez puede aplicarla en otro caso.

.Acción de Inconstitucionalidad. Este siste-ma consiste en atacar directamente la leyque se tacha de inconstitucional y la enti-dad encargada de decidir tiene facultadespara decretar su nulidad que produce efectogeneral de tal modo que sólo el constituyen-te podría hacerla revivir.

Debe anotarse que al empezar a hacersela diferencia entre el Poder Constituyente yel Poder Legislativo, Sieyés propugnó porla creación de una jury consiitutionnaireque funcionaría como Tribunal de CasaciónConstitucional, lo que ha dado origen a quealgunos publicistas apoyen la creación tieuna jurisdicción constitucional, sobre lacual dice Esmeln: "La prohibición de tocarlas leyes constitucionales no tiene casi ne-cesidad de ninguna sanción: la intervenciónde una asamblea especial, la necesidad deformas particulares para el ejercicio del po-der constituyente, bastan por sí mismos pa-ra defenderlas del ataque del simple poderlegislativo. Pero aquí se trata de una ley or-dinaria votada regularmente en la forma,por el poder que tiene el derecho de legis-lar: ¿quién será el juez apto para saber si

ha traspasado o no los límites íijados por laConstitución?"

Hauriou hace serias objeciones a Esmeincuando con la certeza que lo caracteriza di-ce: La souverainité incontrolable ne resideque dans la nation et n'est point delegues.Toute souverainité delegué est controlable.Luego agrega: "Este principio se aplica alpoder deliberante en el ejercicio de su fun-ción legislativa. Es en virtud de ese princi-pio de la limitación de todos los poderes de-legados, como en virtud del principio de lasuperioridad de la ley constitucional de lasleyes ha sido organizado en los Estados Uni-dos de Norteamérica".

Sistema Kelseniano. Kelsen, para apoyarla creación de un tribunal especial que ten-ga facultad para dirimir los conflictos quepuedan surgir entre la Constitución y la Ley,dice: "Anular una ley tiene el mismo carác-ter y de generalidad que formularla, no sien-do una formación negativa. Un tribunal quetiene el poder de anular las leyes es, en con-secuencia, un órgano legislativo". Con lacreación de este tribunal se dejaría intactoel principio fundamental de todo Estadode Derecho, pues no pertenecería a ningunode los tres órganos del poder público y seconservaría la separación e igualdad de losmismos, ya que si al poder judicial le fueraconfiada la función de dirimir los conflictosque surjan entre las normas, ello equival-dría a otorgarle superioridad sobre el poderlegislativo, lo que es inaceptable. Esto llevaa Kelsen a decir que "la exclusión o limita-ción del derecho al poder judicial de exa-men, suele justificarse recurriendo al prin-cipio de la separación de poderes. Y se ar-gumenta: el poder judicial no puede inter-venir en el legislativo, por tanto el juez nopuede tener competencia para examinar laconstitucionalidad del proceso de la legis-lación".

Kelsen pretende pues que el constituyenteestablezca un tribunal que sea independientey superior a los tres órganos del poder pú-blico, principio acogido en la constituciónaustríaca de 1.920 que creó el Tribunal deJusticia Constitucional encargado primor -dialmente de velar por la constitucionalidadde las leyes, el cual tenía una jurisdicciónmás amplia que la del Consejo de Estadofrancés. Este tribunal, por medio de senten-cias, anulaba las leyes que estimaba incons-titucionales y sus decisiones eran ergaomnes.

También la Constitución de la Repúblicaespañola, atendiendo los fundamentos kel-senianos, estableció (1931) un Tribunal deGarantías,Constitucionales ante el cual seacusaban las leyes inconstitucionales; sinembargo, el juez no podía por sí mismo de-jar de aplicar en un juicio una norma que

en su concepto fuera inconstitucional, sinoque necesitaba consultarlo al Tribunal deGarantías y esperar que se le respondiera.

Si se tiene en cuenta que la inconstitu-cionalidad de la ley puede ser intrínseca oextrínseca, es decir, que puede violar la nor-ma constitucional en su contenido o encuanto que no se observaron los trámitespara su formación, debemos concluir quela Constitución checoslovaca de 1920, res-pondiendo a un concepto enteramente ju-rídico del Estado, reconocía a los jueces elderecho a examinar las condiciones exter-nas de las leyes, reservando el examen delas condiciones internas a la jurisdicciónconstitucional, dando una mayor amplitudde interpretación, lo que critica Fischbach,diciendo que "a medida que han ido pro-gresando las críticas a la Teoría Pura delDerecho y del Estado, el entusiasmo (por esostribunales) ha desaparecido".

Respecto a las atribuciones que debenconferirse a los tribunales, han surgido va-rias teorías entre los autores europeos deDerecho público. Fischbach, de acuerdo conLaband, sostiene en su Derecho Político quelas autoridades judiciales pueden examinarlas leyes en cuanto a su contenido mate-rial, no pudiendo analizarlas en su aspectoformal por considerar que "al promulgarla ley el jefe del Estado, garantiza y procla-

•ma que su aprobación ha seguido las pres-cripciones constitucionales", sosteniendo queel derecho de examinar la constitucionalidadde la ley y declararla inaplicable cuandosea contraria a la norma superior sólopuede ejercerse por los tribunales en aque-llos países donde existe un poder consti-tuyente, superior al legislativo, desempeña-do por órganos propios.

Cari Schmitt no otorga mayor importan-cia, por su parte, a la jurisdicción consti-tucional ya que su concepción de la LeyFundamental del Estado como "decisión po-lítica", se opone, en sentido jurídico, a unajurisdicción constitucional que surje comola culminación y perfeccionamiento del Es-tado de Derecho. Sin embargo Schmitt ad-mite, para decidir los litigios constitucio-nales, un Tribunal de Justicia Política, li-tigios en que solamente pueden ser parteslos órganos supremos existentes para laejecución y organización inmediata de lasdecisiones' políticas, es decir, entre parla-mento y gobierno, de lo cual fácilmente seinfiere que los conflictos constitucionalessólo se pueden presentar,- en teoría, en elcampo político y no en el particular.

Sistema Norteamericano. En los EstadosUnidos de Norteamérica las cuestiones deinconstitucionalidad se consagran para lasautoridades judiciales superiores, cuestio-nes que carecen de una acción tipo y que

únicamente se tramitan por vía de excep-ción en un pleito de parte contra parte, delos que solamente conoce la Corte Supre-ma si llegan en recurso de casación.

El fallo que en un negocio de esta natu-raleza se dicte, únicamente considera losderechos del demandante contra el deman-dado sin tener en cuenta si es o no válidala ley que no se considera nula ab initio.El control de las leyes existe solamenteporque las que dicta el Congreso y las ex-pedidas por los Estados son válidas cuandoestán de acuerdo con la Constitución. "Ladoctrina norteamericana, pues, se basa di-rectamente en un solo concepto: una leycontra la Constitución es nula. La ley in-constitucional no llega a ser inexequiblecuando se la declara inconstitucional poruna Corte; es nula ab initio —desde el prin-cipio— y la Corte no puede aplicarla a cau-sa de su nulidad".

Para justificar el sistema de control ju-dicial de las leyes en Estados Unidos, el ma-gistrado Huges dice: "Si se habían de lle-var a la práctica las limitaciones de lasfacultades del Congreso definidas por laConstitución y si se habían de proteger losderechos individuales en la forma en queaquella establecía, tenía que haber algúntribunal que pudiera determinar cuandose había excedido de esos límites. Natural-mente —agrega— ese Tribunal no podíaser el de un Estado, porque ello capacitaríaa los Estados para anular toda la autoridadlegal; no podía conferirse tal poder al eje-cutivo, porque ello sería hacerlo superior alCongreso; no podía atribuirse al Congresoporque ello sería hacerle juez único de supropia autoridad, y capacitarle para eludirtodas las limitaciones de sus facultades".

Por su parte Hauriou, para justificar elsistema norteamericano, expone los siguien-tes argumentos:

"Si el juez juzga un conflicto entre unaley nueva y una antigua; entre la nacio-nal y la extranjera; entre la ley y el regla-mento, ¿por qué no puede dirimir uno entrela ley y la Constitución? El principio gene-ral de que toda ley est sous la conditioná'aplication par le juge afirma más tal po-sibilidad".

Para regir el recurso de inconstituciona-lidad, la doctrina norteamericana ha dadolos siguientes principios fundamentales:

a) Naturaleza de la función. La funciónque ejercitan los tiibunales cuando recha-zan el cumplimiento de una ley por incons-titucional, es estrictamente legal.

b) Oportunidad para su ejercicio. Sola-mente puede hacerse uso de esta facultadcuando necesariamente surja la inconsti-tucionalidad de, la ley en el curso de unlitigio.

c) Provocación. La inconstitucionalidadde la ley debe surgir natural y necesaria-mente en el curso de un litigio.

d) Necesidad. Es indispensable que lacuestión de inconstitucionalidad sea abso-lutamente necesaria para resolver el casocontrovertido, pues en caso contrario, lainconstitucionalidad no se resuelve.

e) Evidencia. La contradicción de la leyfrente a la Constitución debe ser clara, delo contrario se considera válida.

f ) Realidad. En aquellos casos en quecomo único fin se busca hacer surgir lainconstitucionalidad, ésta no puede decla-rarse.

g) Necesidad de litigio. Es indispensableque exista un litigio para solicitar la in-constitucionalidad, pues extrajudicialmen-te no puede hacerse tal petición.

h) Exclusiones. De la acción de incons-titucionalidad se excluyen en primer tér-mino aquellas leyes que regulan derechospolíticos y en segundo lugar las que aúnsiendo injustas o contrarias a las institu-ciones nacionales, no violen la norma cons-titucional. Si la ley, violando la Constitu-ción lesiona derechos, intereses privados ola propiedad privada, se puede declarar suinconstitucionalidad en el curso de un jui-cio, declaración que únicamente puede ha-cer .la Corte Federal o las Cortes Supremasde cada Estado. La inconstitucionalidad dela ley únicamente afecta el caso en que ellase declara y se considera como si la normacontraria a la Constitución jamás hubieraexistido.

Sistema colombiano. La Carta de Colom-bia consagra en sus artículos 214, 215 y 216los fundamentos del sistema de jurisdicciónconstitucional en Colombia, dando a laCorte Suprema de Justicia la guarda de lamisma. Debemos advertir que Colombia fueel primer país del mundo que concedió a untribunal la facultad de declarar erga omnesla inconstitucionalidad de las leyes, facul-tad concedida por medio del Acto Legisla-tivo número 3 de 1910: Austria, Checoslo-vaquia, España, Cuba, Haití y Venezuelainstituyeron posteriormente.

Los citados textos dicen:Artículo 214. "A la Corte Suprema de Jus-

ticia se le confía la guarda de la integridadde la Constitución. En consecuencia, ade-más de las facultades que le confiere éstay las leyes, tendrá la siguiente:

"Decidir definitivamente sobre la exequi-bilidad de los proyectos de ley que hayansido objetados por el gobierno como incons-titucionales, o sobre toólas las leyes o decre-tos dictados por el gobierno en ejerciciode las atribuciones de que tratan los ordi-nales 11 y 12 del artículo 76, y el artículo121 de la Constitución Nacional, cuando

fueren acusados ante ella de inconstitucio-nalidad por cualquier ciudadano.

"En las acciones de inexequibilidad deberáintervenir siempre el procurador general dela Nación (art. 53 del Acto Legislativo, núm.1 de 1945)".

Artículo 215. "En todo caso de incompa-tibilidad entre la Constitución y la ley, seaplicarán de preferencia las disposicionesconstitucionales (art. 54 del Acto Legisla-tivo núm. 1 de 1945)".

Artículo 216. "Corresponde a la jurisdic-ción de lo contencioso-administrativo co-nocer de las acusaciones por inconstitucio-nalidad de las decretos dictados por el go-bierno, cuando no sean de los expedidos enejercicio de las facultades de que tratanlos ordinales 11 y 12 del artículo 76, y elartículo 121 de esta Constitución (art. 41 delActo Legislativo núm. 1 de 1945)".

Al analizar la facultad concedida a laCorte Suprema de Justicia, se deben distin-guir tres partes:

a) Tiene una declaración de caráctergeneral;

b) Se le otorga la facultad para "decidirdefinitivamente sobre la exequibilidad delos actos legislativos que hayan sido obje-tados como inconstitucionales por el go-bierno; y,

c) Se le da también la atribución paradecidir definitivamente "sobre todas las le-yes o decretos acusados ante ella por cual-quier ciudadano, como inconstitucionales"

La primera atribución define la esenciade la facultad que se atribuye a la CorteEn las cuestiones de inexequilibilidad éstadeja de ser un organismo judicial para con-vertirse en un tribunal constitucional, puesal hacer uso de la atribución que se le con-fiere no ejerce una función judicial, sinoque cumple la misión de guardiana de laintegridad de la Constitución.

Cuando la Corte declara la nulidad deuna ley, ésta cesa de regir y su decisiónobliga hasta al legislador ya que se actúaen representación del constituyente que se-ría el único capaz de darle validez a talnorma.

Una vez que la Corte Suprema ha resueltosobre la exequibilidad o inexequibilidad deuna ley o decreto, éstos no se pueden acu-sar nuevamente; sin embargo la Corte encuanto se refiere a los decretos ha sentadola doctrina de que para declarar la inexe-quibilidad de uno de ellos es indispensableque se haya acusado y decidido previamen-te la inconstitucionalidad de la ley en quese apoya.

El articulo 30 del Código de procedimien-to civil colombiano dice que corresponde ala Corte Suprema de Justicia en Sala Plena

conocer de las demandas de inconstitucio-nalidad, previa audiencia del ProcuradorGeneral de la Nación, puya tramitación es-tá reglada por la ley 96 de 1936.

El doctor Miguel Moreno Jaramillo diceque para comprender el régimen colombia-no sobre inconstitucionalidad de las leyes,se deben diferenciar previamente las no-ciones de nulidad, suspensión, derogación,revocación, inaplicabilidad, y a este res-pecto dice: "Un acto está anulado, cuando,por sentencia definitiva, se consideró afec-tado de vicios que le impidieron producirsus efectos. Está en suspenso un acto 'cuan-do autoridad competente, para cortar unperjuicio grave, mandó que dicho acto de-jase provisionalmene de producir sus re-sultados. Se deroga un acto porque otro deigual clase lo extinga de modo expreso, opor incompatibilidad con disposiciones pos-teriores, o por surgir un acto nuevo queregule toda la materia a que el anterior serefiere. Es revocado un acto cuando, pre-via reconsideración por el mismo funciona-rio que lo produjo, se deshace, se borra; ocuando el superior jerárquico de quien loexpidió, al conocer de él, por apelación opor consulta, le quita su fuerza, lo hacecesar. Es inaplicable un acto cuando —sinser anulado— pugna contra actos de ma-yor entidad".

Sostiene este autor que la Corte es elúnico organismo que puede anular leyes odecretos inconstitucionales, pero cualquierautoridad encargada de aplicar una leypuede no aplicarla cuando, en su concepto,pugna con la Constitución, añadiendo: "Conmayor claridad: la sentencia de la Corteque recae sobre la validez de la ley o deldecreto, tiene a éstos por materia litigiosay define sobre su exequibilidad. El fallo esirrevocable. La ley o el decreto acusadoquedan exequibles o inexequibles. Al con-trario, cuando la Corte misma u otros em-pleados cualesquiera, en determinados ca-sos, estiman que una ley o un decreto soninaplicables por inconstitucionales,, puedenconsiderar más tarde, en otros casos aná-logos, que la ley o el decreto se ajustan ala Constitución. Ya la materia litigiosa noson la ley o el decreto, sino el negocio enque esos actos se invocan". Todo lo ante-riormente transcripto parece que tuviera surespaldo jurídico en lo preceptuado por elartículo 27 del Código civil colombianocuando dice; "Cuando el sentido de la leysea claro no se desatenderá su tenor lite-ral a pretexto de consultar su espíritu".

En nuestra legislación se establece unaescala de las normas en cuanto a la pre-lación que debe tener para poderse aplicara un determinado caso, debiendo observar-se las siguientes normas:

1. La ley, el decreto legislativo y el de-creto ley, tienen una categoría igual.

2. El decreo reglamentario y el decretosimplemente ejecutivo están subordinadosa la ley, al decreto legislativo y al decretoley.

3. La ordenanza departamental está su-bordinada al decreto reglamentario, al sim-plemente ejecutivo, al decreto ley, al de-creto legislativo y a la ley.

4. El acuerdo municipal a su vez se en-cuentra subordinado a la ordenanza depar-tamental, al decreto ley, al decreto legisla-tivo y a. la ley.

Todas las anteriores normas referidas seencuentran subordinadas a la Constitucióna la cual todas las otras leyes y normas tie-.nen que poder ser referidas.

Acorde con lo anteriormente expuesto vi-mos que el artículo 30 del Código judicial,atendiendo las disposiciones de la Consti-tución consagra la facultad ya otorgadapor la Carta a la Corte Suprema de Jus-ticia.

En igual forma el Código civil colombia-no en su artículo 10, derogado por el artícu-lo 45 de la ley 57 de 1887 establece la pre-lación que deben tener las normas allí con-sagradas cuando dice:

"Cuando haya incompatibilidad entre unadisposición constitucional y una legal, pre-ferirá aquélla.

"Si en los Códigos que se adoptan se ha-llaren algunas disposiciones incompatiblesentre sí, se observarán en su aplicación lasreglas siguientes:

"1. La disposición relativa a un asuntoespecial prefiere a la que tenga caráctergeneral.

"2. Cuando las disposiciones tengan unamisma especialidad o generalidad, y se ha-llen en un mismo código, preferirá la disr-posición consignada en el artículo poste-rior; si estuvieren en diversos códigos,preferirán por razón de éstos, en el ordensiguiente: Civil, de Comercio, Penal, Judi-cial, Administrativo, Fiscal, de Elecciones,Militar, de Policía, de Fomento, de Minas,de Beneficencia y de Instrucción Pública".

Por su parte, la ley 153 de 1887 consagraprincipios de aplicación que por ser tanclaros transcribiré sin comentario alguno:

Artículo 1". — "Siempre que se adviertaincongruencia en las leyes, u ocurra entreley anterior y ley posterior, o trate de esta-blecerse el tránsito legal de derecho anti-guo derecho nuevo, las autoridades de laEepública y especialmente las judiciales,observarán las reglas contenidas en los ar-tículos siguientes".

Articulo 2". — "La ley posterior^ prevalecesobre la ley anterior. En caso de que unaley posterior sea contraria'a otra anterior,

y ambas preexistentes al hecho que se juz-ga, se aplicará la ley posterior".

Artículo 3». — "Estímase insubsistenteuna disposición legal por declaración ex-presa del legislador, o por incompatibilidadcon disposiciones especiales posteriores, opor existir una ley nueva que regule ínte-gramente la materia a que la anterior dis-posición se refería".

Artículo 4». — "Los principios de derechonatural y las reglas de jurisprudencia ser-virán para ilustrar la Constitución en ca-sos dudosos. La doctrina constitucionales, a su vez, norma para interpretar lasleyes".

Acorde con lo preceptuado por el artícu-lo 3' de la ley 153 de 1887 transcripto, el Có-digo civil colombiano dispone:

Articulo 71. — "La derogación de las le-yes podrá ser expresa o tácita. Es expresacuando la nueva ley dice expresamente quederoga la antigua.

"Es tácita cuando la nueva ley contienedisposiciones que no pueden concillarse conlas de la ley anterior".

"La derogación de una ley puede ser to-tal o parcial".

Artículo 72. — "La derogación tácita dejavigente en las leyes anteriores, aunque ver-sen sobre la misma materia, todo aquelloque no pugna con las disposiciones de lanueva ley".

Es necesario tener en cuenta que al de-rogarse una ley, ésta no revivirá por lasreferencia que a ella se haga ni porquehaya sido abolida la ley que la derogó. (Ley153 de 1887, art. 14).

La ya tantas veces citada ley 153 de 1887contiene otras disposiciones por demás im-portantes sobre la prelación que deben te-ner ciertas leyes o normas, tales como la deque las leyes que conciernen a la sustan-ciación y ritualidad de los juicios prevale-cen sobre las anteriores desde el momentoen que deben^empezar a regir (art. 39); .que en materia penal la ley preexistenteprefiere a la ley ex post facto (art. 43); laley favorable o permisiva, en materia pe-nal, prefiere a la odiosa o restrictiva (art.44).

Como bien puede observarse nuestra le-gislación es demasiado casuística, todo locual pudo simplificarse si se atendía al es-píritu de superioridad que tiene la Consti-tución. Por eso sorprende la sencillez yclaridad que el gran maestro Ángel Ossorioemplea en su Anteproyecto del Código Ci-vil Boliviano, cuando dice:

"Artículo 2. Son condiciones propias detodas las leyes:

"B. Que han de estar siempre subordina-das a la Constitución y, en caso de antago-nismo, prevalecerá ésta sobre aquellas.

"C. Que la ley específica es preferente ala ley general.

"F. Que pueden ser derogadas, ya de mo-do expreso, ya tácitamente, mediante lapublicación de otras que las anulen o con-tradigan".

Lo hasta aquí tratado no es sino unaconsecuencia de lo que debe ser la autoridado sea: "Gerente del bien común, la autori-dad debe, en primer lugar, proteger y ga-rantizar los derechos de los individuos yde las colectividades que comprende", segúnOssorio, protección y garantía que se esta-blece en la ley que es "un precepto de ra-zón, dictado para el bien común por aquelque dispone de la autoridad legítima" (Án-gel Ossorio, Derecho y Estado). (V. SUPRE-MACÍA DE LA CONSTITUCIÓN.)

BIBLIOGRAFÍA. — Moreno Jaramillo, M., Ley de le-yes, Medellín, 1932. — Garavlto, F., Jurisprudenciade la Corte Suprema de Justicia. — Hauriou, Pré-cis de Droit constttutionnel, 12» ed. — Esmein,Droit constitutionnel. — Duguit, L., Manual deDerecho constitucional. — Schmitt, C. Teoría dela Constitución. — Kelsen, Teoría, del Derecho. —Pischbach, Derecho político. — Tascón, T. E., De-recho constitucional colombiano. — Sarria, E., Tra-tado de Derecho administrativo. — Ossorio y Ga-llardo, A..Derecho y Estado y Anteproyecto del Có-digo civil boliviano. — Poviña, J. R. Cátedra jurí-dica. — Valencia Zea, A., Derecho civil. — AguilarZuluaga, H., Estiidios de Derecho, núm. 50. —Martínez Sarmiento, R., y Ochoa Respreto, G.. Vi-rutas jurídicas. — Naranjo Villegas, A., Filosofíadel Derecho. — Araujo Grau, A., Jurisdicción cons-titucional.

INCOMPATIBILIDADES ADMINISTRA-TIVAS.* S U M A R I O : 1. Concepto y definición.

2. Régimen. 3. Interpretación de las nor-mas. 4. Efectos. 5. Procedimiento. 6. Extin-ción.

1. Concepto y definición. No es fácil ha-llar en la doctrina un concepto claro deincompatibilidad. Dice Bielsa que "la in-compatibilidad resulta de la oposición de'intereses del funcionario o empleado res-pecto de los intereses de la Administraciónpública, que prevalecen siempre, y que son,por eso mismo, los que determinan la ex-clusión del cargo, función o empleo". Y acontinuación agrega: "Los intereses de laAdministración pública son administrati-vos, económicos y morales./ La -incompati-bilidad puede resultar también de la. inco-herencia de diversos cargos, de la prohibi-ción de acumulación de ellos, y de la posi-ble (pero inadmisible) subordinación delinterés público al del funcionario, cuandoesos intereses no son, por regla general, pa-ralelos o coincidentes./ La situación de ju-bilado crea incompatibilidad en cuanto lapercepción de emolumento jubilatorio equi-valente, o no, al sueldo de un nuevo empleo,

* Por el Dr. ARMANDO EMILIO GRAU.

implica una acumulación indirecta. Ademásla jubilación aceptada y ejecutoriada pre-supone el retiro definitivo de la Aministra-ción pública o de la magistratura judicial,etcétera. La ley, sin embargo, ha hecho unaexcepción limitada al cargo de profesor." í1).Como se puede observar, según este autorla incompatibilidad puede resultar de unaoposición de intereses o de una prohibiciónde acumulación de cargos; pero no da suconcepto. Dice Guffanti: Incompatibilidadsignifica falta de aptitud moral o legal paraasumir un empleo, sea por incapacidadpropia, sea por relaciones jurídicas preexis-tentes. Tanto el derecho administrativo co-mo el constitucional, han usado la palabraincompatibilidad para indicar la prohibi-ción legal de reunir dos o más cargos oempleos públicos en una misma perso-na" (2). Para Sarria: "El desempeño de lafunción pública, sufre, en ciertos casos, res-tricciones motivadas por impedimentos dederecho o de hecho, que limitan o impidenla acumulación en la misma persona, dedos o más empleos; es a lo que se ha de-nominado incompatibilidades" (»). Y paraVillegas B.asaviltaaso, "es el impedimento le-gal (latu sensu) para el ejercicio simultá-neo de dos o más cargos públicos" ( 4) ; y—según él—, a diferencia de lo que sucedeen la incapacidad y en la inelegilibilidad, laincompatibilidad "no se relaciona con elagente público sino con las funciones dedos o más cargos" (5). Pero, de esta mane-ra, estos autores dejan limitado el concep-to a la acumulación de cargos.

Es incompatible lo inconciliable (6). Y ennuestro orden jurídico existen normas queestablecen cuáles son las situaciones in-conciliables con la ocupada por el agentepúblico. Por esto, parece más correcto defi-nir a la incompatibilidad como un estadojurídico. Y conforme con el derecho admi-nistrativo vigente, puede, entonces, decirs¿que es el estado en el cual se coloca unagente público que viola una prohibiciónde acumular cargos, ocupa una situación o

(1) Btelsa, Derecho administrativo, t. 3, pagi-nas 117 y 118, Bs. Aires, 1956.

(2) Guffanti, "Las incompatibilidades en elorden administrativo, legislativo y Judicial", enAnuario del Instituto de Derecho Público, Rosa-rio, mavo de 1938-abril de 1939, t. 2, año 2, pá-gina 327.

(3) Sarria, Derecho administrativo, t. 1, pá-gina 250, Córdoba, 1950.

(4) Villegas Basavilbaso, Derecho administra-tivo,^. 3, pág. 580, Bs. Aires, 1951.

(5) Villegas Basavilbaso, ob. cit., t. 3, pág. 680,nota 20.

(6) Savagnone, Le incompatibilitá amministra-tive, pág. 15, Turín, 1909; COnsentino, Incomvati-bilitá amministrative, en Nuovo Digesto Italiano.t. 6, pág. 998, Turín, 1938.

ejerce una actividad lesiva de los interesesde la administración pública.

El Estado, pues, incluye prohibiciones enel estatuto regulador de la relación de em-pleo público. Y cuando se trata de ciertasprohibiciones, de determinadas situacioneso del ejercicio de algunas actividades pú-blicas o privadas, previstas en beneficio delos intereses que representa, tutela y ges-ciona el Estado, aparece la incompatibili-dad. Es cierto, entonces, que esta implicauna prohibición —como dice Posada (?)—,pero no es sólo ello. Tal vez por considerar-se así, alguna vez se pensó que la incompa-tibilidad es un deber que nace de la impo-sibilidad de acumular un mismo agentevarios empleos. Pero lo que debe quedar de-finitivamente en claro, es que en la defini-ción no debe confundirse el estado jurídicocon sus fundamentos y supuestos.

Indica Serrano Guirado los tres siguien-tes objetivos fundamentales a que puederesponder un sistema legal de incompati-bilidades: a) La defensa y garantía del in-terés público en la actuación de las autori-dades; b) La dedicación de los funcionariosal cargo público y sus exgiencias; y c) la,ordenación del mercado de trabajo (8).Fundamentan, también, un régimen de in-compatibilidades, la necesidad de garanti-zar la eficacia de la prestación de los ser-vicios públicos, una buena administraciónla moral pública, la independencia de los

(7) Posada, Tratado de Derecho administrati-vo, t. 1, pág. 341, Madrid, 1897.

(8) Serrano Guirado, Las incompatibilidadesde autoridades y funcionarios, pág. 31, Madrid,1956. Dice este profesor madrileño: "La neutrali-dad e imparcialidad que como tendencia y princi-pio ce predica de la Administración, se proyectaparticularmente en el régimen de la función pú-blica mediante una ordenación de las incompati-bilidades de autoridades y funcionarios. La efec-tividad, de aquellas notas en una Administracióndeterminada depende, fundamentalmente, de laexistencia de un buen sistema de incompatibili-dades y de su real observancia. La Administración,pudiéramos decir, arriesga los intereses cuya tu-tela y satisfacción tiene a su cargo, en cuanto suactuación se hace pensamiento, voluntad y accióna través de sus autoridades y funcionarios. A ma-yor importancia de las perrogativas y competen-cias otorgadas, mayor el riesgo de su ejercicio ymas necesarias las medidas de seguridad frentea los titulares efectivos de los órganos u oficios alos que se. conceden aquellas potestades. Esta rela-ción recíproca debe servir de norma en la deter-minación de las incompatibilades y en las garan-tías que se establezcan para su observancia o parala represión de las infracciones. El problema as-ciende en importancia y trascendencia conformese intensifica y dilata la intervención del Estadoen la vida social y económica, que, -a través de loamodos clásicos de acción, policia, fomento y ser-vicio público o del procedimiento de la llamadaactividad industrial de la Administración, pre-tende la satisfacción de las necesidades generalesy se defienden los intereses públicos contra los po-deres de hecho que los amenazan".

agentes administrativos y la imparcialidad,en el ejercicio de sus funciones (8). Y s*funda, además, en la necesidad de evitar eldebilitamiento ¿e la autoridad frente a losadministrados y a los grupos de presión;necesidad que es esencial satisfacer en paí-ses, como el nuestro, que todavía debenindependizarse y consolidarse y en los cua-les es frecuente se opongan a los actos dela Administración factores de poder exter-nos e internos. Esto explica que en algunasocasiones excepcionales pueda desaparecerel supuesto de incompatibilidad de acumu-lación de cargos, sin descaecimiento de losprincipios jurídicos y morales que fundanla institución.

2. Régimen. — Establecer un régimen deincompatibilidades en la Administraciónpública fue preocupación de los monarcasespañoles que gobernaron la República Ar-gentina durant la época colonial. Así, enla historia del derecho administrativo ar-gentino, figuran normas que calificaron co-mo incompatibles determinadas situacionesy actividades de los agentes públicos, vi-rreyes, alcaldes ordinarios, regidores yotros (i°). Esta preocupación persistió des-pués de la Revolución de 1810. Y hoy existeen el país un régimen de incompatibijida-des administrativas, las cuales están regi-das, en el orden nacional, por la Constitu-ción, leyes y decretos (u).

(9) Expresa Serrano Guirado que "las incom-patibilidades de las autoridades vienen a ser unaexigencia del principio de igualdad de todos losciudadanos ante la ley y ante los poderes públi-cos" (ob. cit., pág. 33). Según Sayagués Laso,"dichas incompatibilidades deben estar Justifica-das por razones de buen servicio: dedicación totala las funciones públicas; imposibilidad materialde ejercer éstas simultáneamente con otras acti-vidades; asegurar la independencia de los funcio-narios; evitar su intervención en asuntos en quepuedan tener interés o respecto a personas con lascuales "estuviesen vinculados"; etc. (Tratado diDerecho administrativo, t. 1, pág. 319, Montevi-deo, 1953). Para Villegas Basavilbaso, "las incom-patibilidades administrativas tienen otro funda-mento. Resultan de la oposición de intereses dpiagente público respecto de los intereses de la Ad-ministración pública, o de la prohibición de acu-mulación de oficios. En todos estos inpedimentosprevalece el interés público, bien sea de carácteradministrativo, propiamente dicho, económico omoral" (ob. cit., t. 3, pág. 580). Como se puede ob-servar, en este autor no quedan diferenciados ¡osfundamentos de los supuestos de incompatibilidad.

(10) Recopilación de leyes de Indias, leyes 11y 12, tít. 10, lib. 4. Otras leyes sobre la materia,de gran valor ético, aparecen en el tít. 2 del mis-mo lib. 4, y en el tít. 2 del lib. 3 (leyes 27, 28, 29,30 y 31). Ver Levene, Historia del Derecho argen-tino, t. 2, págs. 54, 55 y 56, Bs. Aires, 1946; y, tam-bién Nieto, ''Puentes legislativas preconstitucio-nales para la historia de la burocracia en España",en Revista de Administración Púbüca, Madrid, sep-tiembre-dicíembre de 1980, año 11, núm. 33, pá-gina 273, especialmente pág. 280.

(11) Particularmente, el decreto núm. 63 de

La Constitución Nacional establece queel presidente de la Nación y el vicepresi-dente, "no podrán ejercer otro empleo, nirecibir ningún otro emolumento de la Na-ción, ni de provincia alguna" (art. 79);que los ministros del Poder Ejecutivo, "nopueden ser senadores ni diputados, sin ha-cer dimisión de sus empleos de ministros"(art. 91); que ningún miembro del Congre-so puede "recibir empleo o comisión delPoder Ejecutivo, sin previo consentimientode la Cámara respectiva, excepto los em-pleos de escala" (art. 64); que los goberna-dores no pueden ser miembros del Con-greso (art. 65); y que "los empleados asueldo del Gobierno Federal" no pueden serelectores (art. 81) (*2). Estas incompatibi-lidades son administrativas, dado el ámbi-to subjetivo y objetivo de la vigencia de lasnormas que las disponen, y por lo mismo,son materia del derecho administrativo,aunque dichas normas tengan entidadconstitucional. Esta circunstancia, es cier-to, ha hecho que íueran consideradas porel Derecho constitucional. Pero ello, comosucede con muchas otras normas constitu-cionales (art. 17, expropiación; art. 86, inc.2, reglamentos; etc. («), no desnaturalizani excluye los institutos jurídicos de la es-fera del Derecho administrativo. Debeaceptarse, entonces, que esta rama del De-recho puede reglar las incompatibilidadesy declarar, por ejemplo, que en la Adminis-tración un agente público no puede ser a lavez ministro o miembrj del Poder Legisla-tivo (i-*), salvo que la Constitución dispu-siera lo contrario.

Diversas leyes traen también, supuestosde incompatibilidad administrativa. En pri-

23-3-932; B. O., 30-3-932, página 1074. Tiene elnúm. 63, según su publicación oficial, aunque enel decreto 20.854, de 19-10-951 (B. O., 19-9-951;Anales de Legislación Argentina, t.- 11-A, pág. 535),y en la publicación que se hace en A.D.L.A. (t.1920-1940, pág. 935), se le adjudica el núm. 1134. Bielsnseñala este decreto de 30-3-932 "como mero ante-cedente", "como acto de orden y moral de la Ad-ministración pública", "sin que importe la vigen-cia, o no" (ob. clt., t. 3, pág. 122.). Como induda-blemente importa su vigencia, cabe expresar queel decreto 63/32 la conserva.

(12) Ver Guffanti, art. cit.(13) Ver Dana Montano, "La Administración

pública en las nuevas Constituciones provincialesargentinas", en Revista internacional de CienciasAdministrativas, Bruselas, 1959, val. 25, núm. 3.pág. 298. Blelsa (ob. cit., t. 3, pag. 118) y VillegasBasavilbaso (ob. clt., t. 3, pág. 58) opinan que nocorresponde al Derecho administrativo el estudiode las incompatibilidades directamente preceptua-da» por la Constitución Nacional.

(14) Sánchez Viomonte, (Manual de Derechoconstitucional, pág. 262, Bs. Aires. 1959), al refe-rirse al art. 64 de la Constitución Nacional, aflrm-ique debe ser reglamentado por ley y que "los de-cretos del Poder Ejecutivo, respecto a Incompatibi-lidades, no pueden alcanzar a los miembros delPoder Legislativo".

mer lugar debe citarse la ley de Ministe-rios, N« 14.439, cuyo art. 31 dispone: "Du-rante el desempeño de sus cargos los mi-nistros secretarios, los secretarios de Esta-do y subsecretarios, no podrán ser miem-bros de directorios o comisiones directivas,administrativas o locales, ni gerentes, apo-derados, representantes, asesores técnicos olegales o patrocinantes, o empleados deempresas particulares que se rijan por con-cesiones otorgadas por el Congreso, lasLegislaturas provinciales o los municipios;ni prestar el patrocinio profesional o ejer-cer la profesión a cualquier título en liti-gios judiciales o sometidos a fallos de tri-bunales arbitrales en que se ventilen cues-tiones de empresas de la índole prevista eneste artículo". Esta misma ley agrega en elartículo 32: "Ningún ministro secretario,secretario de Estado o subsecretario, podrátampoco estar directa o indirectamenteinteresado en cualquier contrato o negociocon la Nación, las provincias, las munici-palidades o las reparticiones autárquicas.Esta inhabilidad comprende también a losmiembros de directorios o de comisionesadministrativas o ¡ocales, gerentes, repre-sentantes, apoderados, patrocinantes, ase-sores técnicos o legales, o empleados deempresas, sociedades o individuos que ten-gan relaciones comerciales con los poderesnacionales o provinciales o con las munici-palidades o reparticiones autárquicas, o quetengan que realizar ante cualquiera de es-tas autoridades gestiones permanentes oaccidentales en defensa o representación deintereses o actividades comerciales, indus-triales o particulares que puedan compro-meter intereses de orden público"; y en elartículo 33: "Asimismo los ministros secre-tarios, secretarios de Estado o subsecreta-rios, mientras duren en sus funciones nopodrán ejercer profesiones liberales ni des-arrollar ninguna otra actividad privadaque tenga vinculaciones comerciales con elEstado nacional, provincial o municipali-dades" (i»).

(15) El ministro del Interior, Alfredo B. Vi-tólo, dijo en el debate producido en la Cámara deDiputados, al sancionarse la ley 14.439: "Quieroagregar algo no dicho en el debate. En aquellaoportunidad (se refiere al año 1949) la bancadaradical señaló la necesidad de que en la ley deministerios hubiera un capitulo tle incompatibili-dad. Este hecho quiero destacarlo. En cumpli-miento de aquella posición, el proyecto que estáconsiderando la Honorable Cámnra trae en su psr-te final un capitulo de incompatibilidades, queserá un alto ejemplo moral y señalará una con-ducta y una vocación. Por este proyecto ningunode los ministros secretarios, ni los secretarios deEstado, ni los subsecretarios, podrán integrar di-rectorios de empresas concesionarias o que tenganreluciónos con el Estado. Ninguno de ellos podráser asesor lega! o técnico de ninguna empresa vin-culada al Estado y ninguno de ellos podrá tam-

Otras leyes especiales reglan situacionesparticulares del personal civil de Circula-ción Aérea y Aeródromos (10); del ServicioPenitenciario de la Nación («); de la Di-

poco patrocinar directa o Indirectamente a em-presas, entidades o personas en juicios en que estovinculado el interés del Estado. Valga esta Inser-ción para señalar que nuestra larga lucha parafijar una conducta moral y austeridad en el ejer-cicio de las funciones se concreta hoy, seguro es-toy, con el apoyo de todos, en esta ley de ministe-rios" (Diario de Sesiones Diputados, año 1858,pág. 721).

(16) Reglamento aprobado por el decreto-lcv5750, de 23-4-958 (B. O. 11-6-958; A.D.L.A., t. 18-A.pág. 880), En el inc. 16 del art. 29 obliga al agsn-te a "declarar bajo juramento los cargos oficialesy privados que desempeñe, a efectos de determinarsi están comprendidos en el régimen de Incompa-tibilidades".

(17) Ley 14.515, en la cual el art. Si dice:"Queda expresamente prohibido al personal, sinperjuicio de lo que establezcan las leyes y los re-giamentos particulares de las distintas unidadesy servicios: a) Prestar servicios, remunerados o no,asociarse, administrar, asesorar, patrocinar o re-presentar a personas físicas o Jurídicas, empresasprivadas o mixtas que tengan por objeto la explo-tación de concesiones o privilegios de la adminis-tración en el orden nacional, provincial o munici-pal, o fueren proveedores o contratistas de la ins-titución, asi como tener Intereses de cualquier na-turaleza que fuere, por sí o por ínterpósita per-sona, en las mismas y utilizar en beneficio propioo rte terceros los bienes de aquélla; b) Recibir di-recta o indirectamente, sea en forma transitoriao permanente, beneficios originados por transaccio-nes, concesiones, franquicias, adjudicaciones y con-tratos otorgados por la Institución o cualquier de-pendencia pública, salvo que el beneficio no tuvie-re carácter personal; c) Intervenir directa o Indi-rectamente en la obtención de concesiones de laadministración pública o de cualquier beneficioque importe un privilegio; d) Realizar o patrocinartrámites o gestiones administrativas referentes aasuntos de terceros que se encuentran o no oficial-mente a su cargo, hasta un año después del egreso;e) Hacer o aceptar dádivas o presentes en los in-ternos, sus familiares o cualquier otra persona, co-mo asimismo utilizar a aquéllos en servicio propioo de terceros; f) Comprar, vender prestar o tomarprestada cosa alguna de los internos; g) Encar-gprse de comisiones de los internos, llevar o Intro-ducir objetos pertenecientes a los mismos, servir-les de intermediario entre sí o con personas ajenasal establecimiento, dar noticias y favorecer co-rrespondencia, cualquiera fuera el medio empleadoy obrase o no en atención a retribución por partede aquéllos o terceros; h) Dar otro destino que nosea el que está Indicado por disposiciones expresaso implícitamente por su naturaleza, a los equipos,vehículos, viviendas, alojamientos, uniformes, ar-mas y todo otro objeto de pertenencia del Estadoque les haya sido provisto para su uso; i) Realizarpropaganda o coacción política con motivo o enocasión del desempeño de sus funciones. Excep-túase de las prohibiciones contenidas en los in-cisos d) y g) en todo lo que se relacione congestioneü propias de su misión, a los agentes deservicios asistenciales y sociales, a otros funciona-rlos para quienes, atendiendo a. la naturaleza desu función, en forma expresa se determine, y aaquellos a quienes los responsables de los estable-cimientos encomienden tareas oficiales que exijanpara su cometido dicha excepción".

rección Nacional de Turismo O»); de Ya-cimientos Mineros de Agua de Dionisio (i»);etcétera.

Y, finalmente, el Estatuto del PersonalCivil de la Administración Nacional (20) (en el art. 47 establece: "Es Incompatible eldesempeño de un cargo en la Administra-ción Nacional con otro empleo nacional,provincial o municipal, de acuerdo con elrégimen establecido por las leyes y regla-mentaciones en vigencia". En el articulo 6,como deberes, trae los siguientes, en rela-ción con la materia: "1) A declarar sus ac-tividades de carácter profesional, comercial,industrial, inclusive cooperativas, o de al-gún modo lucrativas, a fin de establecer sison compatibles con el ejercicio de sus fun-ciones."; "D A excusarse de intervenir entodo aquello en que su actuación puedaoriginar interpretaciones de parcialidad y|oconcurra incompatibilidad moral."; y "11)A encuadrarse en las disposiciones legalesy reglamentarias sobre incompatibilidad yacumulación de cargos"; agregando el inc.e) de su reglamentación (21) el deber de"declarar, bajo juramento, su carácter dejubilado, los cargos oficiales o actividadesprivadas que desempeñe, a efectos de de-terminar si están comprendidos en el ré-gimen de incompatibilidades e inhabilida-des". Como se ve, aquí no se confunden lasincompatibilidades con las inhabilidades,,como incorrectamente se hace en el artícu-lo 32 de la ley de Ministerios. Y de estasnormas del Estatuto se desprende que laincompatibilidad no se agcta en el supues-to de acumulación de cargos y que otrossupuestos pueden ser establecidos o deter-minados por la autoridad administrativa.Pero, otros se incluyen, también, en el Es-tatuto; esta vez, como prohibiciones. Así,en el artículo 7 se expresa: "Queda prohi-bido al personal, sin perjuicio de lo que alrespecto establezca la reglamentación per-tinente: a) Patrocinar trámites o gestionesadministrativas referentes a asuntos de

(18) Ley 14.574, cuyo nrt. 27 dispone: "Es in-compatible el cargo de presidente, vicepresiden-te 1? y 2" o vocal de la Dirección nacional de tu-rismo con el de: presidente o miembro de direc-torios o consejos; administrador, representante,agente, gerente, apoderado, gestor, asesor,' conse-jero Jurídico o técnico; patrocinante o empleado,de empresas que exploten servicios públicos o in-dustrias vinculadas a la Dirección nacional de tu-rismo. Tampoco podrán gozar de subvenciones uotras ventajas análogas otorgadas por la mismarepartición. Lo precedentemente expresado excluyea los funcionarios arriba citados que ejerzan la.explotación de la industria o comercio de cuya re-presentación surgió su designación".

(19) Ley 14.771.(20) Decreto-ley 6668, 17-6-957; B. O., 26-6-

957; A.D.L.A., t. 17-A. pág. 560.(21) Decreto 1471, 10-2-958; B. O., 13-2-958;

A.D.L.A.. t. 18-A, pág. 603.

terceros que se encuentren o no oficialmen-te a su cargo, hasta un año después delegreso, b) Prestar servicios, remunerados ono, asociarse, dirigir, administrar, asesorar,patrocinar o representar a personas físicaso jurídicas, que gestionen o exploten con-cesiones o privilegios .de la Administración,en el orden nacional, provincial o munici-pal, o que sean proveedoras o contratistasde la misma, c) Recibir directa o indirec-tamente beneficios originados en contratos,concesiones, franquicias o adjudicaciones,celebrados u otorgados por la Adminstra-ción, en el orden nacional, provincial o mu-nicipal, d) Mantener vinculaciones que lesrepresenten beneficios u obligaciones conentidades directamente fiscalizadas por larepartición a que pertenezcan, e) Realizarpropaganda o coacción política con motivoo en ocasión del desempeño de sus funcio-nes, cualesquiera sea el ámbito donde serealicen las mismas, f ) Realizar o propiciaractos i compatibles con las normas de mo-ral, urbanidad y buenas costumbres." Y enel artículo 7 del reglamento, se establece:"De conformidad con lo perscripto en losartículos 69, incisos b), e) y f ) , y 7" delEstatuto, está prohibido al agente: a) Rea-lizar gestiones, por conducto de personasextrañas a las que jerárquicamente corres-ponda, en todo lo relacionado con los de-rechos y obligaciones establecidas en elEstatuto; b) Organizar o propiciar, directao indirectamente, con propósitos políticoso de homenaje o reverencia a funcionariosen actividad, suscripciones, adhesiones ocontribuciones del personal de la Adminis-tración; c) Recibir homenajes, obsequios,importe de colectas, en dinero o especies,con motivo de sus funciones; d) Concretar,formalizar y efectuar con o entre el per-sonal, operaciones de crédito; e) Utilizar,con fines particulares, los elementos detransporte y útiles de trabajo destinadosal servicio oficial y los servicios del perso-nal a sus órdenes; f) Valerse de informa-ciones relacionadas con el servicio, de quetenga conocimiento directo o indirecto, pa-ra fines ajenos al mismo; g) Difundir, porcualquier medio y sin la previa autoriza-ción superior, informes relativos a la esfe-ra administrativa; h) Valerse directa oindirectamente de facultades o prerrogati-vas inherentes a sus funciones, para reali-zar propaganda o, coacción política, cual-quiera sea el sitio donde ésta se realice.Esta prohibición de realizar propaganda noexcluye el ejercicio regular de la acciónpolítica que el agente efectúe de acuerdoa sus convicciones, siempre que se desen-vuelvan dentro de un marco de mesura ycircunspección y no contravenga disposi-ciones establecidas en el Estatuto."

Numerosos decretos complementan el ré-gimen. El decreto del 17 de octubre de1916 (2 2) , en un único considerando, decla-ra que es "inherente a todo buen gobiernoque los empleados públicos, además de laconsagración ^ue deban a sus funciones,tengan el más alto concepto de su mora-lidad". En el artículo 2 dispone: "Los em-pleados no podrán intervenir ni tener in-gerencia alguna en asuntos por cuenta deterceros, que se tramiten ante las autori-dades a corporaciones de carácter público";y en el artículo 3: "Queda prohibido a losempleados de la administración el desem-peño de más de un puesto o cargo públicode cualquier jurisdicción que fuere".

Tiempo después, en acuerdo general deministros, el Poder Ejecutivo dictó el de-creto N' 63 (23 de marzo de 1932) —consi-derando: "A los efectos de un mayor ren-dimiento y de una mejor dedicación a lastareas que cada funcionario tiene la obli-gación moral y material de atender con elmáximo de eficacia; propendiendo a unaequitativa distribución del trabajo y sien-do necesario, especialmente en las actualescircunstancias, evitar el desempeño simul-táneo de más de un cargo administrativo,sin perjuicio de contemplar aquellas fun-ciones, que por su índole, pueden ser acu-mulables y determinarlo en tales casos enforma precisa;"— el cual estableció en elartículo 1': "Una misma persona no po-drá desempeñar más de un empleo, seaéste nacional, provincial o municipal, salvolos casos que especifica el presente decreto.Los empleados o funcionarios de la Admi-nistración Nacional y de las reparticionesautónomas, que tengan más de un puesto,deberán presentarse a los respectivos mi-nisterios, dentro de los quince días de pu-blicado el presente decreto, denunciandolos cargos que desempeñen, bajo pena dedeclarárseles cesantes en todos los puestosque dependan de la Administración Nacio-nal, en caso, de incumplimiento." Agrega eldecreto en el artículo 2': "No podrán des-empeñar cargos docentes en los institutosdependientes del Ministerio de Justicia eInstrucción Pública, los vocales de Cáma-ras o Superiores Tribunales, jueces, agen-tes o procuradores fiscales, asesores o de-fensores de pobres, menores y ausentes dela Nación o de las provincias."; y en el ar-tículo 3': "Los profesores y maestros quefueran elegidos miembros de los poderesejecutivos o legislativos de la Nación, go-bernadores de provincias y ministros pro-vinciales, quedarán de hecho en disponibi-lidad mientras dure su mandato, teniendoderecho, al terminar éste, a su reintegro al

(22) B O., pág. 603.

ejercicio de la docencia," Los artículos 4 a11 se refieren a- cargos docentes (23). Y elartículo 12 expresa: "La Contaduría Gene-ral de la Nación tendrá a su cargo la vi-gilancia estricta del cumplimiento de esteacuerdo, debiendo dar cuenta de inmedia-to al Poder Ejecutivo de cualquier viola-ción que compruebe a sus disposiciones."

Posteriormente, aparecieron muchos de-cretos relacionados con la materia: decretoN' 169 de abr. 29/932 (24), sobre la formaen que deben resolverse las incompatibili-dades; de jun. 18/932 (25), aclarando elalcance del artículo 4 del decreto N9 63/932; N» 792, de septiembre 30/932 (28), de-clarando que el decreto N9 63/932 "com-prende a las llamadas entidades autónomasde la Administración nacional y entre ellaslas Universidades"; N9 1332, de. agosto24/934 C"), diciendo que la Contaduría Ge-

(23) El art. 9» dice: "No se considerará' incom-patible, salvo razones de orden moral, distancia osuperposición de horario, el ejercicio de una cáte-dra universitaria o dos en la enseñanza secunda-ria, normal o especial, cargo docente en la ense-ñanza o el magisterio". Esta norma interesa encuanto prevé las razones de orden moral, distanciao superposición de horario.

(24) B. O., 4-5-943, pág. 66.(25) B. O., 23-6-932, pág. 850.(26) B. O., 8-7-932, pág. 378; J. A., t. 50, sec.

leg., pág. 27. Este decreto expresa en sus dos últi-mos considerandos: "2<j Que la relativa autonomíade las Universidades es según la ley 1597, esencial-mente de orden didáctico, y, en consecuencia, lasordenanzas de esta índole dictadas por las Univer-sidades no afectan al régimen general establecidoen el decreto 63/932, lo cual no impide que los es-tatutos universitarios y las ordenanzas dictadaspor las Universidades pueden disponer, además delas incompatibilidades generales determinadas enel decreto, otras especiales de orden docente o di-dáctico. Ya sea por la índole de los cargos, comoel de profesor y el de jefe de trabajos prácticos dela misma cátedra, ya sea por simultaneidad de ho-rario; 3í Que el régimen general de incompatibili-dades establecido en el referido decreto se fundaen razones de orden económico y administrativo,y sus excepciones no son otras que las expresadasen el mismo pues de no ser así, se destruiría launidad y uniformidad que debe regir en toda laAdministración pública, y crearla injustificadas si-tuaciones de privilegio en las reparticiones autó-nomas".

(27) B. O..29-8-934, pág. 1163. El art. 1» de estedecreto dispone que la Contaduría General de laNación proceda eh la forma determinada en losconsiderandos, en los cuales se expresa: "Que laintervención de la Contaduría General de la Na-ción emerge de la disposición del art. 12 del Acuer-do referido (del 23 de marzo de 1932) al establecerque dicha repartición tendrá a su cargo la vigi-lancia estricta del cumplimiento del mismo paratodos los funcionarlos, jubilados y empleados dela Administración nacional, como asi también delas entidades autónomas, y entre ellas las Univer-sidades, según lo declara el Acuerdo de fecha 30de septiembre de 1932; Que, en el supuesto casode que los funcionarios, jubilados y empleados quemenciona la nómina adjunta hubiesen cumplidocon la obligación de denunciar los cargos que des-empeñan simultáneamente, con arreglo al art. 1»del Acuerdo General de Ministros de 23 de marzo

neral de la .Nación suspenda el pago dehaberes de determinados empleados, "has-ta tanto el Ministerio de Justicia e ins-trucción Pública declare la compatibili-dad o incompatibilidad de los cargos si-multáneos que ejercen", así como también,de jubilados en posesión de cargos docen-tes; N' 1362, de sept. 19/934, declarandoque las disposiciones del decreto N» 63/932son de carácter permanente y a ellasdeben ajustarse los nombrados con poste-rioridad, y que quienes ingresen deben for-mular la denuncia dentro del término delartículo I9 del decreto citado; de abr. 10/935, aplicando el temperamento del decretoN9 1332/934 a varios empleados; N9 341, defebr. 26/936 (2»), generalizando el procedi-miento dispuesto por los decretos N9 1332/934 y de abr. 10/935; de mar. 23/937, am-pliando el acuerdo de jun. 18/932; N9 19.108,de nov. 11/954 (2fl), sobre la forma en que

de 1932, dicha situación resulta privilegiada debidoa que aún mantienen como titúlales los cargos de-nunciados; Que, si bien la parte in fine de dichoartículo establece como pena la cesantía de losfuncionarlos o empleados en todos los puestos quedependan de la Administración nacional por nodenunciar sus cargos dentro de los quince días dela publicación del decreto, ello no Impide que setomen otras medidas previas que tiendan a ía fielobservancia de sus prescripciones y, en consecuen-cia, podría adoptarse el temperamento de suspen-üerles el pago de los haberes hasta tanto el Mi-nisterio de Justicia e Instrucción Pública declarela compatibilidad o incompatibilidad de los car-gos simultáneos que ejercen cada urio de los em-pleados y funcionarios indicados en la nóminaacompañada; Que, por la misma circunstancia, losJubilados en posesión de cargos docentes o cáte-dras, deberán denunciar dentro de los quince díasde la fecha sus respectivas situaciones ante el Mi-nisterio de Hacienda, bajo apercibimiento de sus-pendérseles el pago de sus haberes Jubllatorios".

(28) B. O., 10-3-936 pág. 385. Dispone este de-creto: "Artículo I"! Queda autorizada la Contadu-ría General de la Nación a suspender la liquida-ción y pago de los haberes correspondientes al per-sonal de la Administración nacional, en los casosen que aún no se haya resuelto por el Ministeriorespectivo la compatibilidad de los cargos simul-táneos que desempeñen, como así también de losempicados y jubilados qxie no hayan denunciadoen virtud del mencionado Acuerdo (23 de marzode 1932) que rige las incompatibilidades, sus res-pectivas situaciones. Art. 2? Todos los casos en .quemedie la observación de la Contaduría General dela Nación, en cumplimiento del art. 12 del AcuerdoGeneral de Ministros de 23 de marzo de 1932, seránresueltos por el Poder Ejecutivo por intermedio delMinisterio de Hacienda. Art. 3« Las resolucionesque recayesen serán acatadas dentro del términode diez días de la fecha del respectivo decreto, bajoapercibimiento de quedar cesantes los interesados,en todos los cargos que desempeñen. Art. 4» Deforma".

(29) B. O., 17-9-954; A.D.L.A., t. 14-A, pág. 625.El texto de esté decreto es el siguiente: ''Visto lanecesidad de adoptar las medidas que aseguren lafiscalización a cargo de la Contaduría General de laNación en cuanto se -refiere al cumplimiento de lasdisposiciones en vigor sobre acumulación de cargose incompatibilidades, considerando: Que tales me-

deben resolverse las incompatibilidades;

dldas pueden adoptarse como complemento de lasque establece el régimen en vigor y sin perjuiciodel ajuste general de las disposiciones que lo Inte-gran, aspecto éste que se halla actualmente a es-tudio; Que es necesario refirmar el principio queconsagra el decreto del 23 de marzo de 1932, encuanto prescribe la cesantía en todos los cargoscuando se comprueben falsas declaraciones u om-stones, por parte de los agentes; Que es Igual-mente necesario exigir de las reparticiones y de-pendencias responsables que sin dilaciones cum-plan, y hagan cumplir, al personal afectado porIncompatibilidades, los emplazamientos u opcio-nes que correspondan, como así también la presen-tación de las declaraciones Juradas que obligato-riamente deben formular los agentes titulares ciéacumulación; El Presidente de la Nación Argen-tina decreta: Artículo 1' Toda dependencia de laAdministración nacional, inclusive las entidadesdescentralizadas, empresas del Estado y serviciosnacionalizados, deberán notificar a su persona!,dentro de los quince días de la fecha del presente.que todo agente que revista en más de un cargo,ya sea en el orden nacional, provincial y/o mvni-clpal, sea cual fuese su naturaleza (administrativo,técnico, profesional, docente, maestranza, de ser-vicio, etc.) o su calidad (titular, Interino, suplen-te, etc.), que no hubiere efectuado en su oportuni-dad la declaración Jurada que establece el art. 1»del decreto del 23 de marzo de 1932, o bien, quepresentada la misma haya variado su situación rterevista debe presentar de Inmediato su declaraciónJurada. Art. 2? L Contaduría General de la Nación,cuando compruebe la existencia de acumulacionesIncompatibles y, asimismo, cuando constate qxie elpersonal no ha presentado la declaración Jurada,se abstendrá de prestar su conformidad a la linui-dación de haberes, y hará saber su observacióna la repartición o dependencia que correspondala que deberá disponer el cese de funciones, en for-ma transitoria, del personal de que se trate, y has*»tanto se regularice su situación previa intervenciónde la Contaduría Genera! is la Nación. En todoslos casos de reeu'íii'ización de la situación a qu?se alude precedentemente deberá ser resuelta den-tro de los treinta días de suspendido el agente ensus funciones, a cuyo término será tenida por ceiedefinitivo, por razones de Incompatibilidad, si nose hubiera dispuesto lo contrario. En tales circuns-tancias el cese se producirá sobre el cargo de me-nor antigüedad y por ese orden si fueran miis deuno. Art. 3i Las reparticiones, dependencias, enti-dades descentralizadas, las empresas del Estado yservicios nacionalizados en donde la ContaduríaGeneral de la Nación no tenga la Intervención pre-via en la liquidación de ras planillas de sue'dosy jornales, facilitarán a las delegaciones, audito-rias y fiscalías de dicha repartición todos los ele-mentos necesarios para la verificación a los finesde este decreto, estando además obligadas a seguirel procedimiento que se Impone por el art. 2« encuanto a suspensión de liquidación de haberes y li-mitación de prestación de servicios. Art. 4? Losemplazamientos que formule-la Contaduría Gene-ral de la Nación para la regularización u opciónen casos de Incompatibilidad, deberán ser diligen-ciados por las autoridades responsables de los dis-tintos sectores de la Administración nacional den-tro de los tres días hábiles de recibir las actuacio-nes. Art. 5» El personal que acumule cargos de-pendientes de distintos departamentos, presentarásu declaración jurada en uno de ellos, obteniendodel mismo la constancia que acredite ese extremopara Justificar ante el otro u otros Ministerios elcumplimiento de este decreto. Cuando se acumu-len cargos docentes con cargos de otra clase ladeclaración se formulará ante el Ministerio del que

N' 9530, de nov. 7/958 (»»), acordando unplazo de 60 dias para presentar o actuali-zar la declaración jurada sobre incompa-tibilidades y sancionando con cesantía elcaso de incumplimiento; y el decreto N»1411, de febr. 11/959 (si), exceptuando delo establecido por el artículo 11, decreto N»9530/958, al personal de profesionales.

Decretos especiales determinaron la ina-plicabilidad del decreto N» 63/932 en casosparticulares: cargos eclesiásticos (sz), in-tendentes municipales y concejales (33),miembros del Directorio Nacional de Viali-dad y "vocales de los cuerpos colegiados delas entidades autárquicas de análoga es-tructura legal" (34) y otros (35). Tambiénnumerosos decretos se han dictado respec-to de la acumulación de cargos docen-tes í3»).

Y por último, para completar la exposi-ción de las normas que integran el régi-men de incompatibilidades administrativas,vigente en el orden nacional, cabe decirque el artículo 18 del decreto N» 11.732, de

dependa el cargo docente. Art. 6» Toda falsedad uocultamiento en las declaraciones Juradas dará lu-gar a la cesantía del agente, por razones de incom-oatlbiliclad en los cargos nacionales que ocupe".

(30) B. O., 13-11-958: A.D.L.A., t. 18-B, pági-na 1207. Aprobó el escalafón para el personal civilde la Administración pública nacional. El art. 11de este decreto dispone: "Acuérdase un plazo d«sesenta dias contados a partir de la fecha del pre-sente decreto, para que los agentes que no hubie-ran presentado o actualizado la declaración juradasobre incompatibilidades e inhabilidades a que serefiere el art. 6", inc. e) de la reglamentación de!Estatuto del Personal Civil de la AdministraciónPública Nacional, aprobada por decreto núm. 1471/958, den cumplimiento a dicha obligación. Trans-currido el plazo citado, el personal que se encuen.tre en falta será pasible de la saclón prevista porel art. 37 del Estatuto antes mencionado".

(31) B. O., 14-2-959; A.D.L.A., t. 19-A, 2» parte,pág. 51.

(32) Decreto 14.793, de 23-12-932. B. O., 31-12-932; AJJ.L.A.. t. 1920-1940. pág. 946.

(33) Decretos 133.340, de 17-10-942, B. O., 30-10-942; A.D.L.A., t. 2, pág 277; y 136. 345, 21-11-942, B. O.. 3-12-942; A.DÍ.A., t. 2, pág. 287.

(34) Decreto 2854, de 21-3-960, B. O., 24-3-960.(35) Decretos de l«-7-936, 7-7-936 y 21-6-937

(verlos en Guffantl, art. cit.); 138.980, de 31-5-943,B. O.. 17-6-943; AJ3.L.A... t. 3, pág. 29; 143.476, de22-2-943, B. O., 7-4-943; AJ5.L.A., t. 3. pág. 11C;16.561, de 17-12-943, B. O.. 4-2-944; A.D.L.A., t. 4,pág. 17; y 12.607. de 22-6-950, B. O.. 28-6-950;AJO.L.A., t. 10-A, pág. 498.

(36) Decretos de 14-8-933. 13-3-935 y 5-12-935(verlos en Guffantl, art. clt); 119.233, de 6-5-942,B. O.. 22-5-942; A.DL.A.,, t. 2. pág. 210; 119.624, de11-5-942, B. O., 22-5-942; A.D.L.A.. t. 2. pág. 211;1078, de 25-1-944, B. O-, 2-2-944; A.D.L.A., t. 4,pág. 91; 10.831, de 2-5-944, B. O., 20-5-944; AJDX.A.,t. 4, pág. 271; 15.889, de 21-6-944, B. O., 14-7-944;A.D.L.A., t. 4, pág. 366; 13.965, de 11-7-950, B. O.,7-8-950; A.D.L.A.. t. 10-A, pág. 516; 20.854, de 19-10-951, B. O., 19 11-951; A.D.L.A., t. U-A. pág. 535:25.691. de 20-12-951, B. O., 2-1-952; A.D.L.A., to-mo 12-A. pág. 250; 3514, 24-3-960. decreto-ley B. O.,3-6-958; AJD.L.A.. t. 18-A. pág. 689; 10.898, de 4-12-958. B. O., 15-13-958; AJJiJV.. t. 18-B. pág. 1247).

setiembre 22/960 («), declara incompatibleel goce de jubilaciones con la percepción deremuneraciones por servicios prestados porcuenta ajena; que el artículo 9 del decreto-ley 1285, de febrero 4/958 (**), declara in-compatible la magistratura judicial con eldesempeño de empleos públicos, excepto lacomisión de estudios o la docencia univer-sitaria; asi como también, que las regla-mentaciones de algunas profesiones trae.nciertos supuestos de incompatibilidad. Dela misma manera, debe dejarse anotadoque el artículo 265 del Código penal prevéel delito formal de negociación incompati-ble con el ejercicio de funciones públicas,para ''el funcionario público que, directa,por persona interpuesta o por acto simula-do, se interesase en cualquier contrato uoperación en que intervenga por razón desu cargo" (primer párrafo) (3»).

3. Interpretación de las normas. Lasnormas integrantes del régimen nacional(Administración central y descentralizada)sobre incompatibilidades administrativas,se encuentran, entonces, en la ConstituciónNacional y en diversas leyes y decretos. Lossupuestos más importantes de incompati-bilidad —como, se ha visto—, están estable-cidos por las leyes. Sólo el supuesto deacumulación de cargos (prohibida en for-ma general), está regulado por decretos (40),circunstancia que no impide que el régimentenga estabilidad, como lo demuestran lasfechas de los decretos vigentes.

Estos decretos son manifestación de lapotestad reglamentaria del Poder Ejecutivo(art. 86, incs. 1 y 2, Const. Nac.). Al dic-tarlos, este órgano ejerce una competenciatiplea administrativa, por tratarse de laorganización de los servicios de la Admi-nistración («). Así lo reconocieron los ds-

(37) B. O., 27-9-860. Ver sobre el tema, BldartCampos, "La «vuelta al servicio» y las incompatibi-lidades de los jubilados en actividad", en D.,J. A.,núm. 6931. J9-11-957, y "El d*crct."-ley núme-ro 12.458/57 y la suspensión de las incompatibi-lidades entre jubilación y sueldo", en D. J. A.,núm. 6962, 20-12-957.

(32) B. O., 7-2-958; AJ5.L.A., t. 18-A, pág. 587.(39) Ver Soler, Derecho venal argentino, t. 5,

pág. 211, Bs. Aires. 1946, y Óderigo, Código penalanotado, pág. 371. Bs. Airps, 1946.

(40) EH art. 2? del decreto de 17-10-916 (vernota 22) está contenido en el art. 7<?, inc. a) delEstatuto. Por lo dicho, no es correcto expresar:"Advertimos, por de pronto, que falta un régimenlegal en «1 sentido formal, razón por la cual las In.compatibilidades se determinan y aplican por elsistema de decretos ejecutivos, que tampoco sonorgánicos, sino y más bien casuísticos" (Bielsa.ob. clt., t. 3, pág. 121). Lo mismo afirma VillegasBasavllbaso (ob. cit., t. 3, pág. 581).

(41) Garrido Palla, Tratado de Derecho admi-nistrativo, t. 1, pág. 237, Madrid, 1958; Garcia-Trt?.vljano Fos, Principios jurídicos de te organizaciónadministrativa, pág. 24, Madrid, 1957; Serrano Oul-redo, ob. cit., pág. 82; Villegas Basavlltaso, ob. cit.,t. 1, pág. 282.

cretos de febrero 21-935 («) y el 142.143,de febrero 3-943 («).

Al aplicarse todas estas normas legales yreglamentarias, p-uadc usarse de la inter-pretación extensiva y de la analógica (**) .En efecto el Poder Ejecutivo debe interpre-tarlas lógica y razonablemente, atendiendoa su intención. De otra manera, una omi-sión o una estrecha interpretación, podríapermitir el desempeño de una actividadcontraria a los intereses públicos, lo cuales intolerable. Advertida ésta, el Poder Eje-cutivo debe declarar al agente en estado deincompatibilidad. Y el agente, por otraparte, debe ser quien someta su caso noprevisto a la decisión del Poder Ejecutivo(art. 6, inc. i, Estatuto y 6, inc. e), Regla-mento) .

4. Efectos. El estado de incompatibi-lidad puede determinar la extinción de larelación de empleo público o su suspensión(art. 2, decreto 19.108/958) («). La ex-tinción se produce por la opción formuladapor el agente o por su cesantía dispuestapor la Administración. A veces la suspen-sión se presenta en la situación de dispo-nibilidad en la cual se coloca al agente(art. 3, decreto 63/932).

La legislación sólo dispone la suspensióndel pago de sueldos, mientras se substanciael procedimiento de comprobación de la in-compabilidad. Sin embargo, en caso de acu-mulación de cargos debe disponerse la de-volución de los correspondientes al cargo(o cargos) que creó el estado de incompa-tibilidad y desde el momento de su crea-ción, aunque el agente optara por dichocargo. El estado ilegal en que se ha coloca-do el agente y el desempeño de la funciónprohibida, pues, han dejado sin causa le-gítima el derecho de sueldo.

5. Procedimiento. La Contaduría Ge-neral de la Nación es el órgano administra-tivo encargado de comprobar la existenciade un estado de incompatibilidad. Consta-tado el mismo, debe hacérselo saber a la"repartición o dependencia" correspon-diente, la que debe disponer el cese defunciones del agente, en forma transitoria.Al disponerse ésto, debe emplazarse al

(42) Ver en Ouífanti art. clt. El consideran-do 2"> de este decreto dice: "Que los referidos acuer-dos han sido dictados por el Foder Ejecutivo envirtud de atribuciones que le son propias (art. 88,Incs. 1 y 10 de la Constitución Nacional)".

(43) B. O., 12-2-943; A.D.L.A., t. 3, pág. 75.En el E9 considerando expresa que "es facultad delPoder Ejecutivo establecer el régimen de Incompa-tibilidades del personal de la Administración".

(44) Ver diferencia en García Belsunce, La in-terpretación de la ley tributaria, págs. 27 y.slgs.,Bs. Aires, 1959. En el mismo sentido que el delterto, Savagnoae, ob. clt.. pág. 25. En contra, Bru-nialti, Dirltto amministrativo, pág. 311. Milán, 190S.

(45) Ver en acta 29.

agente para que dentro de los treinta díasregularice su situación, pasados los cualesdebe resolverse por el Poder Ejecutivo (art.12 decreto 63/932; decreto de abril 29/932;art. 2 decreto 341/936; y arts. 2, 3 y 4, de-creto 19.108/954). Siempre, entonces, el pro-cedimiento finaliza con un decreto del Po-der Ejecutivo W.

Este procedimiento pareciera estar des-tinado sólo a los casos de acumulación decargos. Y aunque sus normas no prevénoportunidad de prueba, debe esta conce-derse al agente. Como puede conducir ala aplicación de una sanción expulsiva,pues, se deben aplicar las normas procesa-les del Estatuto.

La resolución del Poder Ejecutivo, es sus-ceptible de revocatoria (ley 3952) y da lu-gar a la acción contencioso administrativa,por definir" una situación jurídica del agenteque ha puesto en juego sus derechos esta-tutarios. A la vía judicial contencioso admi-nistrativa puede llegarse por motivos delegalidad, en el caso de sanción expulsiva,en virtud del artículo 24 del Estatuto y enel caso de aceptación de la opción formu-lada por el agente o de declaración de com-patibilidad, en aplicación del artículo 45,inc. a), ley 13.998.

Para los supuestos de incompatibilidadque no consisten en la acumulación decargos, debe igualmente seguirse un pro-cedimiento administrativo que contemplepara el agente la posibilidad de defensa yque permita a la Administración la pruebadel estado ilegal.

6. Extinción. El estado de incompati-bilidad se extingue —como lo expresanBielsa (47) y Viliegas Basavilbaso (<»)—, poractos de la Administración, por voluntaddel agente o de terceros y por expiraciónde un término legal.

a) Por acto de la Administración. LaAdministración puede disponer la cesantíadel agente, "en el cargo de menor antigüe-dad y por ese orden si fueran más de uno",tal como dice el artículo 2 del decreto N°

(46) Casi siempre el procedimiento se Inicia conmotivo de la declaración Jurada que debe el agentepresentar. La resolución del ministro de Justiciae Instrucción Pública de 17-7-935 (ver en Guffan-tl, art. cit.), consideró al decreto 1362/934 aclara-torio del decreto 63/932. Y en este decreto 1362/934 se Interpretó que en. cada caso de acumulaciónde cargos y dentro de los quince días- de produ-cida, el agente debe hacer la declaración de su si-tuación. El art. Oí del decreto 19.108/954 dispone:"Toda falsedad u ocultamlento en las declaracio-nes Juradas dará lugar a la cesantía del agente,por razones de incompatibilidad, en los cargos na-cionales que ocupe". Sanciona, asi, la falsa denun-cia de igual forma que el art. 1? .del decreto 63/933.

(47) Bielsa, ob. cit., t. 3. pág. 124. '(48) Villegas Basavilbaso, ob. cit., t. 3, pá-

gina 582.

19.108/954, para el supuesto de acumulaciónde cargos. Y en los otros casos de incom-patibilidad, puede decretar, también su ce-santía (art. 37, incs. h) e i), Estatuto).La revocación del nombramiento, señala-da por Bielsa y Villegas Basavilbaso comoposible O»), no puede disponerse (so).

b) Por voluntad del agente. En caso deacumulación de cargos puede el agenteejercer su derecho de renuncia —antes decomprobarse el estado de incompatibili-dad— o de opción, en las condiciones lega-les. Pero, esta opción —como la renuncia—requiere el acto administrativo de acepta-ción. En los demás casos de incompatibili-dad —entre los cuales se presentan algunosque podrían considerarse de produccióninstantánea (por ejemplo, art. 7, incs. a,b, c, e y f Estatuto)—, no cabe reconoceral agente dicho derecho. Aparte de no es-tar previsto en la legislación, en algunoscasos, ] ués, su ejercicio será imposible, alhaberse producido le 3 ctos y al no estarel agente en un estado de incompatibilidadpermanente. Y en otros, razones de interésadministrativo impiden que la Administra-ción admita que el agente, por su acto ohecho voluntario, pueda evitar la aplica-ción de una sanción de cesantía previstaen el Estatuto, por desarrollar actividadesinconciliables con la función pública.

Es claro que el agente pu°de hacer cesarsu estado por su voluntad y dejar de ejer-cer dichas actividades; pero ello no lo re-leva de su responsabilidad por la falta dis-ciplinaria que ha cometido y cuyo juzga-miento compete a la Administración.

La licencia del agente, al no extinguir larelación jurídica de empleo, deja subsisten-te el estado de incompatibilad por acumu-lación de cargos.

Y en el caso de un agente que desempeñainterinamente un cargo que lo coloca ensituación de incompatibilidad, no está obli-gado a hacer la opción hasta que resulte"confirmado", debiendo, mientras tanto yconforme con la solución dada por el decre-to N' 10.831, de mayo 2/944 («), "solicitar

(49) Bielsa, ob. cit., t. 3, pág. 124; Villegas Ba-savilbaso, ob. cit., t: 3, pág. 582.

(50) Ver mi trabajo "Extinción del nombra-miento del agente público antes de la toma de po-sesión", presentado al Segundo Congreso Argentinode Ciencia Política, organizado por la AsoclacióiArgentina de Ciencia Política (13-18 de agosto de1960).

(51) B. O., 20-5-944; A.D.L.A., t. 4, pág. 271.Aunque la solución del decreto es para "el perso-nal que, desempeñando interinamente cargo o cá-tedra u horas, designado por el Poder Ejecutivoo por las Universidades nacionales, se encuentre ensituación de incompatibilidad, por excederse delmáximo de acumulación que consiente el régimenvigente", considero que puede extenderse a otrassituaciones.

licencia sin sueldo, en las tareas en que seexceda".

c) Por voluntad de terceros: Es posibleque terceros eliminen el estado de incom-patibilidad del agente, cuando aquéllos ex-tinguen respecto de éste sus relaciones de-terminantes de la situación ilegal (52).

d) Por expiración de un término legal:Al expirar el término de una relación ju-rídica inconciliable y al extinguirse, tam-bién, ésta con la misma cesa el estado deincompatibilidad (W).

SISMOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.

INCOMPETENCIA DE JURISDICCIÓN.(V. COMPETENCIA JUDICIAL. DECLINATORIA DEJURISDICCIÓN. INHIBITORIA DE JURISDICCIÓN.)

INCOMUNICACIÓN DEL DETENIDO.*Es la interdicción de relación exterior que,con carácter preventivo, se impone al de-tenido, sospechoso de haber intervenido enla comisión de un hecho delictuoso, aún an-tes de que el juez disponga su procesamien-to, para evitar que haga desaparecer lashuellas del delito o prepare coartadas quedificulten la investigación.

La incomunicación es una medida de tipoinquisitivo; sus partidarios sostienen quesirve para llevar el arrepentimiento al áni-mo del culpable al colocarlo a solas con suconciencia, impide que se sirva de amigos oparientes o cómplices para destruir los ras-tros y pruebas del delito, y restablecer laigualdad entre la sociedad y el delincuenteque preparó su crimen en la ignorancia deaquella que se asegura entonces las prue-bas para condenarlo en la ignorancia deéste. Pero bien dice Jofré, citando a Faus-tití Hélie, que los antedichos argumentosparten del falso presupuesto de considerarque el detenido es siempre culpable.

Los partidarios del sistema acusatorio pro-pugnan la abolición de la incomunicaciónpues la consideran violatoria de los dere-chos personales y de la libre defensa enjuicio (y por lo tanto inconstitucional), espara ellos una verdadera pena por la res-tricción de comunicación con los familiares,y trae como consecuencia una indefensiónque puede ser aprovechada para que el de-nunciante destruya las pruebas de descar-go. Tampoco estos argumentos son total-mente valederos frente a la adecuada re-gulación del instituto, limitando los térmi-nos y los delitos a los que se la debe aplicar,

(52) Ver Bielsa, ob. cit., t. 3, pág. 124, y Ville-gas Basavilbaso, ob. cit., t. 3, pág. 583.

(53) Ver Villegas Basavijbaso, ob. cit., tomo 3,página 583.

* Por el Dr. GUILLERMO RAFAEL NAVARBO.

y permitiendo la comunicación que no afec-te a su objeto fundamental de evitar ladesaparición de los rastros y pruebas del de-lito. Así legislada en las leyes más moder-nas, la incomunicación es una eficaz ga-rantía de veracidad y una defensa de lainocencia.

Es una medida de carácter excepcionalpara la mayoría de las leyes procesales, ca-rácter de excepción que debe destacarsefrente a su diaria desnaturalización al con-vertirla en habitual.

El artículo 256 del Código de procedi-mientos penales de la Capital dispone quela incomunicación podrá ser decretada porel juez o funcionario que instruya las dili-gencias del sumario, cuando para ello existacausa bastante, que se expresará en el autoo acta respectiva. La facultad de incomuni-car que este artículo y el inciso 10) del ar-tículo 184 conceden a la autoridad policial,está restringida en cuanto a su término porlos artículos 6, 183, 193, 194, 196 y 237 delmismo Código.

La incomunicación decretada ("cuandoexiste causa bastante") "en ningún caso po-drá exceder de cinco días, si bien podráacordarse nuevamente en auto motivado porotros cinco, bajo la responsabilidad del juezo funcionario que lo ordene" (art. 257). Nohay causa que justifique exceder los diezdías. El incomunicado podrá cumplir conlos actos civiles urgentes compatibles con suestado, usar de libros, recado de escribir yotros objetos que no puedan servirle paraeludir la incomunicación o para atentarcontra su vida, previa autorización de quiendecretó la incomunicación" (art. 258). El fun-cionario que haya recibido al detenido encustodia cuidará que no se relacione conmás personas que las que permitiere el juez(art. 259). Los jueces correccionales de laCapital, por vía de instrucciones a la Po-licía, han restingido su aplicación al deter-minar que se disponga la inmediata liber-tad del detenido, previa comprobación defalta de antecedentes y de que tengan do-micilio. Para Jofré, en las causas correcio-nales no procede, la incomunicación pordisponer el artículo 574 del Código de pro-cedimientos que "el juicio será público",evidente confusión de dos principios dife-rentes ambos propios del sistema acusa-torio.

El Código de justicia militar (artículos204 a 206) establece que el instructor po-drá incomunicar a los detenidos, siempreque hubiere causa para ello; pero la inco-municación no pasará del tiempo absoluta-mente necesario para que se practique ladiligencia que la hubiere deteminado, y porninguna azón podra mantenerse por más decuatro días en cada caso; se hará constar

en autos por resolución motivada, y se no-tificará al detenido sin leerle los fundamen-tos; el incomunicado podrá usar de libros yrecado de escribir, previa inspección del Je-fe encargado de su custodia. El instructorque contraviniere estas disposiciones es pa-sible de sanción y es separado del sumario.

Las legislaciones provinciales responden,en general, al Código de la Capital, siendolos términos de incomunicación más breves.

El Código de procedimientos en materiapenal de la Provincia de Buenos Aires, ar-ticulo 444, dispone que "el instructor en lascausas graves puede ordenar el secreto dela investigación y la incomunicación delprocesado por un término que no exceda decinco días". Texto similar el del Código deSan Luis, que acorta el término a cuaren-ta y ocho horas; la incomunicación no im-pide que el procesado pueda hablar con sudefensor (art. 516).

El Código de Mendoza (art. 216) estable-ce que "el juez podrá decretar, por el tér-mino máximo de cuarenta y ocho horas, laincomunicación del detenido, a quien se leimpute un delito grave, cuando existan mo-tivos para temer que se acordará con suscómplices o de otro modo pondrá obs-táculos a la investigación". Idéntico el ar-tículo 217 del Código de La Rioja, salvo eltérmino que es de tres días.

El Código penal reprime con prisión deun mes a un año e inhabilitación especialpor doble tiempo al funcionario que inco-municare indebidamente a un detenido(art. 143, inc. 4'). Este delito está incluidoen el Título V —Delitos contra la libertad—,en su Capitulo I —Delitos contra la liber-tad individual—. Presupone la incomunica-ción del detenido decretada sin cumplir lasformalidades de la respectiva ley procesalpor el funcionario (Ver art. 77, Código pe-nal) que cometa el hecho ejerciendo fun-ciones propias.

En el año 1958, la ley 14.616 reformó elCódigo penal, convirtiendo el inciso 4* delarticulo 143 en inciso 3», y elevando la penaoriginal y transformándola en reclusión óprisión de uno a tres años. La razón de laagravación de la pena fue evitar la incon-gruencia del Código penal que castigabamás severamente los delitos contra la li-bertad cuyo sujeto activo eran particulares,que aquellos más graves en razón de ser susujeto activo funcionario público.

El articulo 144, también reformado por laley 14.616, agrava la pena del anterior lle-vándola a un máximo de cinco años, cuan-do concurran las circunstancias de los in-cisos 1, 2, 3 y 5 del artículo 142.

Jurisprudencia. No comete el delito pre-visto en el articulo 143, inciso 1, Código pe-nal, en su redacción anterior a la ley 14.416,

el funcionario policial que ante la denunciade persona responsable que individualizaconcretamente a los autores de un supuestodelito de lesiones en su perjuicio, con lasformalidades de ley decreta las medidasprecautorias de detención e incomunica-ción de los sindicatos como responsables.Responde del delito que reprime el articulo143, inc. 4, en su redacción anterior a laley 14.416, el funcionario policial que man-tiene incomunicados durante 9 días a loedetenidos en virtud de actuaciones preven-cionales que instruye.

No puede eximirse de responsabilidad alfuncionario policial de jerarquia que invocala creencia que la incomunicación que élhabia dispuesto debía ser levantada por eljuez de la causa. (Jurisprudencia Argentina,año 23, N' 734, 3/1/61. Fallos de la Cámaraen lo Criminal de Concepción del Uruguay).

JURISRODENCIA.— No Incurre en desobediencia ala autoridad el particular que viola la incomunica-ción de un procesado (Cara. Crlm. Cap., fallos,t. 2, pág. 466). Las cuestiones de competencia nopueden prorrogar la incomunicación por más tiem-po del fijado en la ley (id.. Jurísp. Criminal de laPolicía, t. 62, pág. 171).

BIBLIOGRAFÍA. — Jotré, T., Manual. de procedi-miento, t. 2, La Ley. Bs. Aires, 1941. — Castro, M.,Curso de Derecho procesal, t. 2, Biblioteca JurídicaArgentina, Bs. Aires, 1957. — Oderlgo, M. A,, De-recho procesal penal, t. 2. Ed. Ideas, Bs. Aires, 1962.Barbería, L. A., Código de procedimientos en ma-teria penal, t. 1, Depalma, Be. Aires, 1956. — VélezMariconde, A., Estudios de Derecho procesal penal,Universidad Nacional de Córdoba, 1956.

INCONSTITUCIONALIDAD (V. CARACTERCONSTITUCIONALES.)

OTCONSTITUCIONALIDAD (Acción y de-manda).* SUMARIO: I. Ubicación sistemática de!

tema en el Derecho público. II. Presupuet-tos y premisas de la acción, en el Derechoconstitucional. III. Sistema* de contralorconstitucional. IV. Caracteres procesales einstitucionales de la acción. V. La acción enel Derecho público provincial argentino.

I. Ubicación sistemática del tema en úDerecho Público. Para ubicar el institutoque tratamos, en el sistema jurídico gene-ral y específicamente, en el sistema cons-titucional, creemos oportuno destacar dosaspectos esenciales, que tipifican la pro-moción de la acción pública, en todo siste-ma de contralor constitucional.

En el Derecho Constitucional Argentinoy en el comparado, dos aspectos generalesllaman la atención del intérprete; el aspec-to subjetivo que apunta al titular del dere-cho de accionar y su legitimación en elproceso constitucional, y el aspecto objeti-vo, que tiene en cuenta el objeto, la finali-

* Por el Dr. ARMANDO V. SILVA.

dad del ejercicio de la acción de inconsti-tucionalidad y su promoción ante el órganode contralor.

Desde el punto de vista subjetivo, preci-sa aclarar en el plano teórico, la interven-ción legitimada del titular de la acción, enel juicio de constitucionalidad, de normasjurídicas estatales. Como se verá, por la evo.lución de la doctrina constitucional sobrela materia, expuesta en los capítulos quesiguen, el problema consiste en negar oatribuir amplia personería al particular,para promover la impugnación de normasanticonstitucionales; en tipificar el interésdel titular de la acción, y en diferenciarlodel interés privado, que puede motivar, con-juntamente con el interés público, la pro-moción de la demanda.

En el aspecto objetivo, debe ubicarse alinstituto en el sistema de garantías cons-titucionales. Para ello, debe tenerse encuenta su finalidad que es la de provocarla actividad de examen y verificación deconstitucionalidad del órgano encargadode tal función. En ese sentido, la acción queestudiamos, integra el régimen de contra-lor, examen y revisión de normas ilegíti-mas, a los efectos de su anulación, para queprevalezca en última instancia, la vigenciade) orden jurídico fundamental. En una pa-labra, el aspecto objetivo mira al fin ins-titucional supremo: la certeza y seguridaddel derecho constitucional, declarado por elórgano de contralor.

En el aspecto funcional, por medio de laacción se otorga al particular, con más omenos amplitud, la facultad o el derecho,para actuar el procedimiento de contralornecesario de legitimidad y validez del or-den jurídico, en un Estado de Derecho. Enesa forma, la doctrina contemporánea, veperfilarse, por vía de preceptos expresos enlas cartas constitucionales, el otorgamientode una verdadera función pública al accio-narse para que, al mismo tiempo que sedefiende el interés particular (uti singuli outi universl), se denuncie y se señale latransgresión del orden constitucional.

En el campo del Derecho público, y des-de un punto de vista objetivo, actualmentese concede la acción para la defensa inte-gral del orden constitucional. Es decir, paradefensa de los derechos individuales y susgarantías especificas, comprendidas en elordenamiento constitucional; pero al mismotiempo, para la tutela integral de. todo elsistema constitucional.

La acción de inconstitucionalidad, en elsistema norteamericano y en el argentino,constituye una garantía especifica de losderechos subjetivos tutelados y garantiza-dos por el constituyente. En sentido origi-nario, constituye una típica acción civil, y

ello se observa en la evolución histórica delinstituto. Actualmente por obra de la doc-trina y por una labor de perfeccionamientoen las concepciones e institutos de contra-lor de constitucionalidad, y asimismo, porobra de consolidación de la doctrina de lajurisprudencia sobre la materia, se va per-filando la finalidad-eminentemente objeti-va del instituto.

En su total integración institucional, elsistema de contralor presupone al órgano(político o jurisdiccional) de examen y ve-rificación de constitucionalidad. Por otraparte, y para poner en movimiento a talórgano, se atribuye función procesal-consti-tucional a un titular de la acción otorgadaexpresamente. De tal manera que el obje-tivo supremo es siempre, el de impedir queen la producción jurídica del Estado, se des-conozca el sistema de garantías y de orga-nización constitucional. Debe observarse,que, en la actividad total del sistema decontralor, coinciden Jos intereses públicos:en la promoción de la acción el titular debefundar su impugnación, en un interés pú-blico, que puede coincidir o no con un inte-rés privado, conjuntamente lesionado. Asi-mismo, en la actividad de contralor delórgano, por mandato constitucional ilegal,ese interés público es decisorio.

Desde el punto de vista del Derecho cons-titucional, no debe olvidarse que el otorga-miento de la acción integra el plan político-jurídico del constituyente, al instituir elsistema de contralor constitucional.

Dentro de ese plan, en el sistema norte-americano y argentino, el Poder Judicialno ejerce un contralor político, con funciónde veto, como se ha sostenido. Sencilla-mente, en el sistema clásico, prevalecienteen la Nación y la mayoría de las provinciasargentinas, y, en los sistemas más evolu-cionados, como se verá más adelante, elPoder Judicial ejerce una función eminen-temente jurídica, que sólo puede ser cali-ficada de política en la esfera del PoderConstituyente, por cuanto integran el me-canismo para la solución de los posiblesconflictos jurídicos con o entre los otrospoderes del Estado (i).

Su pronunciamiento sobre la inconstitu-cionalidad de una ley, no consiste concre-tamente en una actividad legislativa oejecutiva. Es una actividad eminentementejurídica, donde el juicio y la acción inte-

(1) V. García Pelayo, Derecho constitucionalcomparado, págs. 141 y 157. Madrid. 1953. Además:Ranellettl, Istitusioni di Díritto pubblico, "ParteOral.", pág. 198, Milán. 1953; Real, A.K., "El Estadode Derecho" (ensayo), en Estudio, en memoria deCouture, págs. 585 y siga., Montevideo, 1957, y ex-tensa bibliografía por él citada; Sánchez Vlamon-te, El constitucionalismo y sus problemas, 2» parte,Bs. Aires, 1957.

lectiva del órgano jurisdiccional, señalanlos vicios insanables del acto y de la acciónvolitiva y discrecional de los órganos legis-lativos y ejecutivos. Es una función si sequiere, de significado político, en la distri-bución de los poderes del Estado, basadoen el imperio de la ley y no de los hombres.

La acción es concebida por la cienciaprocesal contemporánea como una "funciónpública", teniendo principalmente en cuen-ta, el origen constitucional de tal garantía.Fuera del concepto romanista de la accióncomo medio de obtener la satisfacción delderecho material (subjetivo) lesionado, seobserva y estudia la acción, como instru-mento apto para obtener siempre, la apli-cación y actuación del derecho objetivo (leyordinaria o constitucional) (2).

Respecto a la naturaleza jurídica del de-recho de accionar en Justicia, la investiga-ción científica ha verificado su fuente ogénesis institucional. Como tal función pú-blica, para actuar la ley ante los tribuna-les, y defender en su caso, los derechos re-conocidos por el orden jurídico, resulta enesencia una manifestación especial del de-recho de peticionar a las autoridades judi-ciales. La acción de inconstitucionalidad, co-mo derecho cívico, cumple en cualesquiersistema de contralor jurisdiccional de las le-yes, la función procesal adecuada al régi-men de garantía y contralor en que se laotorga (3).

Esa finalidad constitucional del institu-to de garantía, donde se inserta la acciónque tratamos, ha llevado a concebirla co-mo una verdadera acción popular, para ac-tuar la legalidad fundamental del estadode Derecho. En el orden administrativo yase ha aceptado por la doctrina,'el otorga-miento de esta acción popular, con sentidode solidaridad cívica, en los intereses jurí-dico e institucionales del Estado, y como unamanera de llevar a la práctica el contralorde legalidad y de constitucionalidad de lasnormas jurídicas dictadas por órganos com-petentes (4).

Estamos en la etapa del Derecho público,en que al lado de la clásica defensa de losderechos individuales y la garantía de losmismos, se trata de arbitrar institutos yprocedimientos para que el Orden Jurídico

(2) V. Prieto Castro, Derecho procesal civil,t. I , pág. 66; Carneluttl, Sistema de Derecho pro-cesal civil, t. 1, pág. 638.

(3) V. Couture, E., Estudios de Derecho proce-sal civil, t. 1, págs. 19 y sigs., y Fundamentos deDerecho procesal civil, págs. 24 y sigs. Bs. Aires,1958; Pairen Guillen, V. voz Acción, en Enciclope-dia Jurídica Española, t. 2, págs. 190 y sigs., Bar-celona, 1950, y bibliografía por él citada.

(4) V. Blelsa, "La acción popular y la facul-tad discrecional administrativa", en La Ley, t. 73,pág. 711.

y los poderes del Estado, sean a su vez pro-movidos por la acción de los particulares in-teresados, en ambos objetivos de Derechoconstitucional (5).

II. Presupuesto y premisas de la acciónen el Derecho Constitucional. El constitu-cionalismo contemporáneo, como ciencia ycomo práctica político-jurídica, ha consa-grado la teoría de la supremacía de laConstitución sobre las normas jurídicas or-dinarias, dictadas por los órganos compe-tentes de los poderes constituidos.

De esa premisa jur ídica fundamental,deriva la promoción de los sistemas de con-tralor, examen o revisión de las leyes, paragarantizar la validez y la legitimidad consti-tucionales de ellas.

Así cómo en el Derecho Administrativo seadmite ya sin discusión, que debe haberuna supremacía de la legalidad sobre la ac-tividad ejecutiva y normativa de los ór-ganos, y, en consecuencia un contralor dslegalidad por parte de un órgano, relativao absolutamente imparcial, así también, seconcibe una superlegalidad constitucional,proveniente de la actividad normativa delConstituyente, que debe prevalecer en todoEstado de Derecho sobre.sus autoridades ysubditos, y con mayor razón en todo Esta-do de Derecho Social, si en la Constituciónse materializan los principios de conviven-cia y de equilibrio político, económico, re-ligioso y de intereses, de una nación deter-minada.

Existen sistemas de contralor netamentepolíticos, por intermedio de los propios ór-ganos legislativos, como en la Europa orien-tal y en algunos ejemplos históricos de laFrancia revolucionaria. También es ejerci-do dicho contralor político por Cortes oComités Constitucionales, que, como se ve-rá en la breve síntesis ofrecida en este tra-bajo, ejercen una actividad de contralor po-lítico, más que jurídico, ya. que la función

(5) V. Constitución española de 1931, artícu-lo 123, 5»; Constitución de Cuba de 1935, arta. 38y 84, inc, 4?; de Colombia, art. 149; del Uruguay,respecto a ciertas normas, art. 303; de la provinciadel Chaco, arts. 9? y 170, inc. 1', a); de la provin-cia de Río Negro, art. 137, inc. 1*. V. Kelsen, H.,Lo garantie jurisdtctionnette de la Constitution,citado por A. Sampay en nota de La-^Ley, t. 27,págs. 938 y sigs.; Teoría general del Estado, pá-gina 237, México, 1957, y Teoría general del Dere-cho y del Estado, págs. 189 y 190, México, 1958;Alcalá-Zamora y Castillo, "Significado y funcionesdel Tribunal de Garantías Constitucionales", enEnsayos de Derecho procesal, civil, penal y cons-titucional, págs. 503 y 533, Bs. Aires, 1944; San-ches; Viamonde, £1 constitucionalismo..., págs. 100,156 y 205, Bs. Aires, 1957; Fayt, C. A., Los derechosdel hombre y sus garantías constitucionales, pá-ginas 193 y sigs., Bs. Aires, 1955; García, A. E., Jui-cio oral, "Proyecto de Código de procedimientos ci-viles y comerciales", t. 4, pág. 295, Universidad deLa Plata.

asignada va anexa a la función legislativay es una etapa del proceso de la formaciónde las leyes, antes de su promulgación. Sal-vo en Italia, donde la Corte Constitucional,sustancia un juicio de constitucionalidad yel proceso jurisdiccional parece colocar aeste organismo en la esfera del contralorjudicial. No es así, sin embargo, como severá más adelante.

En este trabajo, se ubica la acción, en lossistemas que permiten otorgarla al particu-lar, para que actúe como parte, ante elórgano jurisdiccional de contralor. A losefectos de la ubicación sistemática, se hacela reseña de los demás sistemas, en que laacción aparece desdibujada en una gestióno en una denuncia de inconstitucionalidad.

En el clásico sistema americano de con-tralor múltiple judicial, como ya se señaló,el Poder Judicial ejerce el papel de arbitroy "guardián de la Constitución". Es la teo-ría del Derecho constitucional, receptadapor nuestro Derecho público nacional y pro-vincial, habiendo tenido más amplio desa-rrollo teórico y práctico, en este último. Deacuerdo a ella el Poder Judicial cumple supapel eminente, dentro del mecanismo po-lítico-jurídico de la Constitución, sin queeso importe, como se ha sostenido, tal vezmirando la desvirtuación del sistema porlos hombres, un gobierno de los jueces (6).

La materia de la supremacía de la Cons-titución, de la Separación de los Poderes ysu equilibrio, y de la función jurisdiccionalen un Estado de Derecho social y democrá-tico, debe ser estudiada y consultada, en losgrandes temas de derecho Constitucional:"Poder Constituyente, Estado de Derecho,Constitución, Constitucionalismo, GarantíasConstitucionales, etc.

El sistema de examen y contralor juris-diccional tiene por presupuestos constitu-cionales: la existencia de una Constituciónrígida y codificada; el reconocimiento delPoder Judicial, como un poder del Estado,con independencia funcional, asimismo, co-mo arbitro en materia jurídica, para man-tener en todo momento la supremacía delas normas fundamentales, instituidas porel Poder Constituyente.

Sobre tales bases jurídicas el instituto dela acción que ahora se trata, en calidad deinstrumento procesal (medio subjetivo para

(6) V. Bosch. J. E., Tribunales judiciales o tri-bunales administrativos para juagar a la Adminis-tación -pública, cap. 1, pág. 42 y cap. 2, págs. 133y sigs., Bs. Aires; Sánchez Viamonte, El constitu-cionalismo..., págs. 189 y sigs.; Bryce, J., La Re-pública Norteamericana, trad. española, s.'f., pá-gina 17; Friedrich, C., Teoría y realidad de la or-ganización constitucional democrática, págs. 182y eigs. y 218 y sigs., Fondo de Cultura Económica,México, 1947. Además:- Estudios sobre el federalis-mo, págs. 160 y sigs., Bs. Aires, 1958.

provocar la jurisdicción) cumple su funciónespecífica en el proceso de verificación cons-titucional.

El fundamento inmediato del sistema decontralor y de la garantía que implica, esasimismo la finalidad suprema fijada portodo Estado de Derecho: la seguridad delas relaciones jurídicas entre los particula-res, asentada sobre la certeza y validez delderecho objetivo.

Puede decirse que; siendo esa la finalidadde todo sistema de contralor o de examennormativo, la acción concebida como unafunción pública por la doctrina procesalis-ta contemporánea, alcanza en estos siste-mas de garantías, el eminente significadode servir de vehículo procesal para contri-buir, a dar mayor seguridad, legitimidad ycerteza a la organización del estado, en re-lación al derecho objetivo y a los derechossubjetivos.

III. Sistemas de examen o contralor deconstitucionalidad de las leyes. Con relaciónal instituto de la acción pública que trata-mos, dos son los problemas a resolver: 1")Uno de carácter político constitucional. ¿Aqué órgano del Estado se instituye con elpoder de examinar, controlar y revisar lasnormas, en cuanto a su legitimidad cons-titucional?

2') Otro de carácter técnico-jurídico: ¿Aquién se faculta o se instituye titular delderecho de acción, para plantear la "cues-tión constitucional", respecto a normas oactos normativos de órganos estatales?

Estos interrogantes encuentran su res-puesta en los diferentes sistemas adoptadosen el Derecho público. Anexo a ellos, tam-bién se solucionan los efectos de la decla-ración de inconstitucionalidad y los proce-dimientos usados para plantear el caso cons-titucional.

Los autores clasifican los sistemas de exa-men o contralor, siguiendo distintos crite-rios. Principalmente se tiene en cuenta: a)Según la naturaleza del órgano estatal, seconocen sistemas de contralor políticos; sis-temas de examen y revisión jurisdiccionaly sistemas mixtos.

b) Según quien sea el titular, de la ac-ción, existen sistemas que acuerdan unaacción popular; otros que sólo permiten laintervención de funcionarios estatales, parainiciar la "gestión" de inconstitucionalidady el sistema- americano que, esencialmente,se basa en la acción civil, otorgada al par-ticular, para hacer respetar la vigencia delos derechos fundamentales.

c) Según el efecto de la declaración deinconstitucionalidad, se observa que en lossistemas de órganos políticos, el efecto esde anulación erga omnes de la norma in-constitucional, a diferencia del sistema de

examen jurisdiccional clásico, donde sola-mente se produce una no aplicación de laley al caso concreto. Sin embargo, no es in-compatible en este sistema judicial, el eíecrto de caducidad general, por cuanto, esaactividad negativa, no es como se ha sos-tenido, una actividad legislativa o un vetoJudicial, sino una función constitucional desostenimiento de la preeminencia del or-den jurídico fundamental, por intermediodel órgano especializado y autorizado parahacer esa declaración de caducidad, concompetencia técnica (?).

En los sistemas políticos predomina elcriterio sostenido por Siéyés, en sus opinio-nes, presentadas a la Convención del AñoIII. Concibió el juñe constitucional, que es-taría colocado, en cuanto a sus funcionesentre el poder de reforma constitucional yel poder Legislativo.

Constituía el típico guardián político dela Constitución que luego se concretó his-tóricamente en el Senado conservador delaño VIII y del afio 1852. El Poder Judicial,como órgano cuasi administrativo, en el sis-tema constitucional europeo clásico, no pue-de jugar su rol de arbitro constitucional.Sólo representa un engranaje del contralorpolítico. Los caracteres esenciales de estesistema, consisten en la función y activi-dad del órgano de contralor. La caducidadde la norma es la regla y la titularidad dela acción, excepcionalmente puede ejercer-la el ciudadano. Casi siempre da la inicia-tiva del contralor, a un funcionario es-tatal.

Sistema Europeo Típico. Ejemplos histó-ricos. Francia. El Senado Conservador de laConstitución del año VIII 'que actuaba deoficio o por denuncia del Tribunado res-pecto a toda ley o todo acto del gobiernoque fuera inconstitucional. El Senado Con-servador de 1852, que sólo existió en el pa-pel, tenia la función de examinar, por man-dato constitucional las leyes sancionadaspor el cuerpo legislativo, antes de su pro-mulgación.

EL Comité Constitucional de la Constitu-ción de 1946 —presidido por el presidentede la República e integrado por el presi-dente de la Asamblea Nacional, el presiden-te del Consejo de la República, siete miem-bros elegidos por la Asamblea Nacional;tres miembros, por el Consejo de la Repú-blica (art. 91); cuya misión política eraverificar si las leyes votadas por la Asam-blea Nacional, configuraban una reformade la Constitución.

Dicho "Contralor político" estaba limita-do a las disposiciones orgánicas (art. 93)

(7) V. Hauriou. M, Derecho público y consti-tucional, pág. 333. Madrid, 1927.

no alcanzando a las que se referían a de-rechos individuales. Por lo demás, en esterégimen, la iniciativa dependía del Consejode la República y del presidente de la Re-pública (art. 91), pudiendo ser examina-das, para su revisión, sólo ciertas clases deleyes, en la Asamblea Nacional. Se trata co-mo se ve, de un sistema de difícil trámitey de eficacia relativa respecto a la supre-macía de la Constitución (»).

En Francia, la tradición doctrinaria, siem-pre ha desconocido el carácter jurídico es-tricto, del procedimiento de contralor delas leyes, respecto a su validez constitucio-nal. Se ha dado al problema una soluciónpol'''ico-legislativa, combinando los sistemasde contralor con la intervención de órganosejecutivos y legislativos.

Si nos ubicamos dentro del problema ins-titucional de Derecho público, es cierto,como lo ha sostenido un ilustre autor fran-cés, que el contralor no es una pura cues-tión de procedimientos y que resuelto elproblema jurídico, queda subsistente el fun-damental problema, que es de ciencia jurí-dica y de arte constitucional (»). Pero debereconocerse que la función atribuida al Po-der Judicial en el sistema clásico norteame-ricano y argentino, de tres ramas o poderesde gobierno bien definidos, el papel políticoconstitucional, lo ejerce indudablemente, esePoder que tiene la función de examen yrevisión jurídica de toda norma ilegítima.

En 1958 se crea un nuevo organismo: ElConsejo Constitucional al que la Constitu-ción da carácter político, con representacióndel Ejecutivo y del Legislativo (art. 56). Seintegra con nueve miembros y el presidentees nombrado por el presidente de la Repú-blica. Además, de ciertas funciones neta-mente políticas, como la de velar por laregularidad de la elección del presidentede la República, tiene la función de con-trolar la constitucionalidad de las leyes or-gánicas, antes de su promulgación y de losreglamentos de las Asambleas Parlamenta-rias, antes de ser aplicados.

El presidente de la República, el primerministro o el presidente de cualquiera delas dos asambleas pueden iniciar la gestiónpara que las leyes sean enviadas al ConsejoConstitucional antes de su promulgación.

(8) V. la critica de estos sistemas: Blondel, A.,Le controle jurisdictiannel de la Constitvticmalttedes íoís, págs. 127 y slgs.: Prélot, M., Précis de Droítcanstítuttannel, París. 1952, citado por Poviña a"El Poder Constituyente, los Jueces y la Constitu-ción", en Resista de Derecho, Tucumán. 1856, nu-mero 13, pág. 211. V. Linares Quintana, Tratado,t. 2, págs. 278 y slgs.. Bs. Aires, 1953.

(9) V, Buez, Le controle jurísdictionnel de laCanstitittionnattte des tais en France, citado porBielsa en Recurso extraordinario, págs. 38 y 39, Bs.Aireo, 1938.

Este Consejo debe dictaminar sobre la cons-titucionalidad de las normas jurídicas (art.61). "Una disposición declarada inconsti-tucional no puede ser promulgada o puestaen vigor". Las decisiones del Consejo Cons-titucional son inapelables. Ellas deben serreconocidas por los poderes públicos y todaslas autoridades administrativas y jurídicas"(Art. 62).

El sistema actual, es una variante delinstituido en 1946, con algunos detalles quecaracterizan típicamente el contralor polí-tico del sistema francés. Uno de ellos es elefecto de nulidad general de la ley, exami-nada y verificada su inconstitucionali-dad (i«).

España: El Tribunal de Garantías Cons-titucionales de la Constitución de 1931 "esparecido en parte, al de Austria, pero sobretodo, es una síntesis del régimen de Nor-teamérica, del Juicio de Amparo de Méxicoy del Tribunal de Conflicto de Francia" (").Con todo, por sus funciones, organizacióny competencia, es un modelo derivado di-rectamente del que ideó Kelsen para la cita-da Constitución de Austria. Es un Tribunaltécnico-político, para la defensa políticade la Constitución. Su composición lo deno-ta: presidente designado por el Parlamen-to. Ademas, representantes de organismosestatales y de las regiones autónomas; delos Colegios de Abogados y de profesionalesuniversitarios (art. 122).

Sus funciones también son eminentemen-te políticas. Además de la facultad de de-clarar la inconstitucionálidad de las leyesy resolver las cuestiones de amparo de lasgarantías constitucionales, resuelve conflic-tos de poderes y decide sobre la responsa-bilidad criminal del presidente de la Re-pública y otros altos funcionarios -del Es-tado.

Ante este Tribunal y por cuestiones cons-titucionales pueden acudir de oficio losjueces, cuando tengan que aplicar una leyque estimen inconstitucional, en un pleitoo causa (arts. 100 y 123), y "toda personaindividual o colectiva, aunque no haya sidodirectamente agraviada (art. 123-5°). Esta

(10) Herrera Paulsen, D. "La Constitución delgeneral Ch. de Gaulle", en separata de la Revistade Derecho y Ciencia Política de la Universidad deSan Marcos, Perú, 1959; Tlssembaunn, M. R., "LaConstitución de Francia de 1958 y los principiossociales", cap. 5, en Revista Jurídica de Tucumán,año 1959, pág. 19.

(11) V. Jiménez de Asúa. L., Proceso históricode la Constitución de la República Española, pá-ginas 75 y 107. Madrid, 1932. Sobre el origen y na-turaleza del Tribunal Español: Alcalá-Zamora yCastillo, N., Ensayos de Derecho procesal, civil, pe-nal y constitucional, págs. 504 y sigs., Bs. Aires,1944; Morí, A., Crónica de las Cortes Constituyen-tes de la segunda República Española, págs. 514a 627.

última disposición instituye en materia deproceso constitucional ío acción popular.

Italia: La Constitución de 1948 crea laCorte Constitucional (Título ni. Secc. I,arts. 134 a 137). Aunque es un Tribunal, se-mejante al español de la República, comoaquél, tiene funciones eminentemente poli-ticas y la composición denota su natura-leza, dentro de los sistemas de contralor.

Formación: Se integra con quince juecesdesignados por doce años y con renovaciónparcial cada tres y seis años. Nombradosde la siguiente manera: cinco jueces por elpresidente de la República, cinco por el Par-lamento y cinco por las supremas magistra-turas ordinarias y administrativas, entre losmagistrados en situación de retiro o profe-sores universitarios y abogados, estos, conveinte años de ejercicio (art. 135). La fun-ción esencial de esta Corte es la siguiente:"juzgar sobre las controversias relativas ala legitimidad constitucional de las leyesy actos, que tengan fuerza de ley, del Es-tado y de las Regiones".

Además, tiene atribuciones de arbitroentre los poderes del Estado y actúa en laacusación al presidente de la República ysus ministros (art. 134).

La cuestión de inconstitucionálidad seplantea incidentalmente ante la Corte, se-gún la reglamentación establecida. Si enel curso de un juicio ante órganos jurisdic-cionales, las partes, o el Ministerio Públicoformulan una cuestión constitucional, me-diante una excepción, el mismo tribunal laplantea de oficio, se suspende el juicio yse mandan los autos a la Corte con noti-ficación de los órganos estatales intere-sados.

Ante la Corte se substancia un juicio deconstitucionaiidad entre las partes impug-nantes y los representantes de los órganosque dictaron la ley impugnada. Se efectúauna audiencia pública si la cuestión y lanaturaleza del asunto lo permiten.

Las resoluciones de la Corte son transmi-tidas a la autoridad jurisdiccional dondese ha promovido el juicio y, si se declara lainconstitucionálidad de una ley, es enviadade oficio al Ministerio de Gracia y Justiciao al presidente de la Junta Regional, en sucaso, para que se publique la parte dispo-sitiva y a la Cámara del Parlamento, oConsejos Regionales interesados, para queadopten las medidas que se consideren con-venientes".

El efecto de la declaración de nulidad,es erga omnes y la norma inconstitucionalno puede aplicarse a partir del día siguientea la publicación de la sentencia (ley 87 deReglamentación, art. 30).

La declaración de inconstitucionálidad esdel resorte exclusivo de la Corte, constitu-

yendo por lo tanto un sistema concentradode contralor (la).

Sistemas de examen y revisión judicial.La existencia de una Constitución rígida ycodificada como en nuestro país y EE. UU.y la necesidad de tutelar los derechos in-dividuales frente a los órganos estatales,suscitan la oportunidad de instituir un ór-gano judicial que mantenga la vigencia delas normas fundamentales.

Dentro del clásico sistema constitucionalnorteamericano, se ha perfilado con su in-fluencia, el sistema justicialista, predomi-nante en América y cuya influencia seextiende también al Japón y China y algu-nos países europeos. En ellos, la Corte o elTribunal de Justicia o de garantías cons-titucionales, adquiere formalmente una ca-ra^terística de órgano jurisdiccional.

En el clásico sistema americano los pro-blemas específicos son: En cuanto al pro-cedimiento, si debe ser ordinario o por jui-cios declarativos (excepción y acción). Encuanto a poner en movimiento la acción,si debe ser a instancia de parte interesadao agraviada; o ejercida por funcionariospúblicos. Además, si los órganos del gobier-no pueden pedir en consulta, la opinión delPoder Judicial sobre la materia constitu-cional (13).

Se distinguen, en los sistemas judiciales:el concentrado y el múltiple o difuso, segúnque el examen y revisión de las normas sehaga en sede única del Tribunal Supremo•del Estado, o que cualquier tribunado • ojuez del Estado, pueda ejercer un poder deexamen y verificación constitucional, de lanorma a aplicar.

Sistemas concentrados. Como ejemplo ci-taremos: Bolivia, en cuya Constitución seprevé expresamente la intervención exclu-siva del Tribunal Supremo, quien debe deci-dir en toda cuestión constitucional en úni-ca instancia (art. 145 inc. 5' y 10').

Uruguay. La Constitución establece: "Ala Suprema Corte de Justicia le compete elconocimiento y la resolución originaria yexclusiva en la materia; y deberá pronun-ciarse con los requisitos de la sentencia de-finitiva" (art. 257). Aunque el artículo 258prevé la vía de acción o la vía de excepción,cuando se plantea ésta en el trámite de unjuicio judicial o Contencioso-Administativo,se deben suspender dichos procedimientos,elevándose las actuaciones a la SupremaCorte (art. 258 in fine).

"Las leyes podrán ser declaradas incons-titucionales por razón de forma o de con-tenido..." (art. 256).

(12) Petrella, D., La Constitución de la Repú-blica Italiana, págs. 259, Bs. Aires, 1957.

(13) V. Frledrich, C., y Bowie, B., Estudios so-bre el federalismo, págs. 160 y slgs., Bs. Aires, 1958.

"El fallo de la Corte Suprema de Justiciase referirá exclusivamente al caso concre-to y sólo tendrá efecto en los procedimien-tos en que se haya pronunciado" (art. 259).

La acción, puede ser directa ante la CorteSuprema de Justicia, sobre toda normaNacional o departamental (decretos). Perose establece también que, sobre los decre-tos y resoluciones departamentales, con-trarios a la Constitución, se puede recurrirante la Asamblea General, "por un terciodel total de los miembros de la Junta De-partamental o por mil ciudadanos inscrip-tos en el Departamento" (art. 303).. Asíqueda consagrado un sistema mixto de con-tralor de ciertas normas administrativas yuna acción popular, en ese supuesto.

Sistemas de examen y contralor múltiple.El origen se encuentra en el sistema ameri-cano con los siguientes caracteres: a) Losjueces de cualquier fuero, por mandato ex-preso o implícito de la Constitución, estánfacultados para declarar inconstitucionaleslas normas estatales y para no aplicarlasen casos concretos; b) Puede accionarsedirectamente ante el Superior Tribunal es-tadual o la Corte Suprema de Justicia, porel agraviado o la parte interesada y a quie-nes la norma debe aplicarse. En el sistemaclásico norteamericano no se concibe laacción popular. Otra característica, es que,históricamente, en sede de Tribunales deequidad, podía pedirse un mandato de noaplicación de una ley anticonstitucional;cuestión ahora resuelta por los tribunalesde ley. Los procedimientos de injoction hanposibilitado así, otro medio de incoar lainconstitucionalidad, por vía directa, c) Ladeclaración de inconstitucionalidad no cau-sa la derogación o caducidad general dela ley.

La promoción en este sistema clásico pue-de plantearse: 1') Por vía de acción comoalegación o defensa en un litigio, d) "Ladecisión sobre una cuestión constitucionalen cualquiera de los tribunales inferioreses simplemente un proceso exploratorio opreparatorio, destinado a limpiar el caminopara el más alto tribunal" í1*).

e) La promoción de este sistema clásicopuede encontrarse en tres formas típicas:1') Por vía de excepción o defensa en unlitigio. 2') Por el procedimiento de la in-joction, mediante el cual, se ataca la cons-titucionalidad de la ley antes de 'que fueraaplicada. El particular agraviado y a quiense debe aplicar, interpone obligatoriamenteante tres jueces, su petición de manda-miento de prohibición por inconstituciona-lidad de una ley federal o estatal, o una

(14) Mayer, L., El sistema legal de los EE. UU.,pág. 304, Bs. Aires, 1958.

orden de una Comisión Administrativa delEstado (Código de los EE. UU. M.S.C. 28,secciones 2281, 2282 y 2283. Ley de 1948).Ef objeto de la injoction es que medianteel mandamiento, solicitado en vía de accióndirecta, el Tribunal prohibe a una autoridadadministrativa, la aplicación de una ley de-clarada inconstitucional (i»).

3') La vía de las acciones declaratoriasde inconstitucionalidad, legalizadas en elorden federal por la ley de 1934 denominadaFederal Declaratory Judgements Act, cuyocomentario se hace más adelante.

La literatura sobre este sistema clásico,es inagotable, citamos en la nota los auto-res que la han tratado en nuestra doctrinaconstitucional y en la extranjera («).

Los demás países americanos adoptan elsistema americano clásico, con la inter-vención de los jueces de distintas instanciasy con la promoción de la cuestión constitu-cional, en calidad de defensa en un litigiodeterminado.

Los Sistemas Mixtos, En ellos intervienenlos tribunales en sistema múltiple y un ór-gano legislativo.

En el Brasil, cualquier tribunal puede ha-cer la declaración de inconstitucionalidad(art. 200) pero la decisión definitiva co-rresponde al Superior Tribunal Federal(art. 64). El sistema se manifiesta en cuan-to sólo al Senado Federal corresponde sus-pender "la ejecución en todo o en parte dela ley o decreto declarados inconstitucio-nales por decisión definitiva del SupremoTribunal Federal" (art. 64) (").

Ecuador. El Congreso tiene la potestad de(15) V. esta materia en los mandamientos pro-

hibitorios de normas anticonstitucionales, su ori-gen, desenvolvimiento y legislación actual: Ma-yers, 8., op. cit., pág. 28, y Tune, A., y Tuno, S.,El Derecho de los Estados Unidos de América, nú-mero 13, nota 5 y núms. 16 y 18.

(16) Sánchez Viamonte, El constitucionalismo,sus problemas, 1? y 2' parte, Bs. Aires, 1957: Lina-res Quintana, Tratado de la ciencia del Derechoconstitucional, t. 2, págs. 255 y sigs. Bs. Aires,1953; Mayers, L., op. cit., 1» parte; Priedrich, C. J..Teoría y realidad de la organización constitucionaldemocrática, 2' parte, P.O. E., México, 1946; Hau-rlou, M., Principios de Derecho público y constitu-cional, pág. 338, Madrid, s/f., que trata especial-mente esta materia en relación a la exposición ycritica del sistema americano hecho por el juris-consulto belga en su célebre monografía Le gou-vern.ement des juges, París 1921, y en la obra másdocumentada posterior La lutte judiciaire du capi-tal et du tTO.-oa.il organisés aus Etats Unís, París,1923; se deben agregar las clasicas obras de Dere-cho constitucional: Bryce, J., La República Norte-americana, trad. española, t. 2, 1» parte, Madrid,s/f.; Kent, J., Del gobierno y jurisprudencia cons-titucional de los EE. UU., sección V, págs. 123y slgs., y sección VI, págs. 161 y slgs., Bs. Aires,1865; Tlffany, J., Gobierno y Derecho constitucio-nal según la teoría americana, pág. 460.

(17) V. Cal.món, P., Curso de teoría general delEstado, pág. 274; Jacques, P., A Constituifao fede-ral explicada.

interpretar la Constitución y declarar lainconstitucionalidad de las leyes (art. 189)La Corte Suprema de Justicia sólo tiene lafacultad de suspender la ley inconstitucio-nal por defecto de forma y poner en cono-cimiento del Congreso siguiente, al que lasancionó para que, en pleno y en una soladiscusión se resuelva lo conveniente, todolo cual se debe publicar en el Registro Ofi-cial (art. 76).

IV. Caracteres procesales e instituciona-les. Se señaló que la acción de inconstitu-cionalidad debe ser definida con la ayudade la concepción actual de la acción, en elDerecho público. Si es una especie del De-recho constitucional de petición o, la ma-nifestación concreta de la potestad consti-tucional de acudir y peticionar a los tribu-nales, para que diriman el conflicto jurí-dico y declaren la certeza del derecho válido,ello ya ha sido aclarado, por la doctrinaprocesalista (18). En ese sentido, el derechode acción es fundamental en todo sistemaconstitucional donde está vigente la tutelajurídica integral. Couture señala el origenconstitucional, doctrinario y legislativo deesta potestad. Recuerda la doctrina de laSuprema Corte de los EE. UU., que ha di-cho que la idea de gobierno republicano,implica la posibilidad de que los ciudadanosse puedan reunir pacíficamente para pediral poder público la reparación de los agra-vios (i»). Recuerda también, el autor citado,que la doctrina constitucional del siglo pa-sado, señaló la fuente del derecho de acudira los tribunales de justicia. Ello se pone demanifiesto en las fórmulas de las constitu-ciones o tratadistas del siglo xix: "Quedaasegurado a todos los habitantes del estadoel derecho... así como el de petición indi-vidual o colectiva ante todas o cada unade sus autoridades, sea para solicitar gra-cia o justicia, instruir a sus representanteso pedir la reparación de agravios" (art. 17del Proyecto de Constitución de BuenosAires 1873, y actual art. 12 de la Constitu-ción vigente). Igualmente se repite estaoriginal fórmula en otras constitucionesprovinciales.

Joaquín V. González, en este orden deideas, distinguiendo la facultad constitu-cional de petición, del derecho que luegose concretará en la ley reglamentaria, re-cuerda la fuente doctrinaria de los consti-tuyentes de 1853 (20).

(18) Couture, E., Estudios de Derecho procesalcivil, t. 1, págs. 24 y sigs., Bs. Aires. 1948; FairénGuillen, voz Acción, 1? ed. Enciclopdia EspañolaSeix, Ambos autores dan la bibliografía de la ma-teria.

(19) Couture, E., Fundamento del Derecho pro-cesal civil, pág. 79¡ Bs. Aires, 1958.

(20) González J. V., Manual de Derecho cons-titucional, pág. 210. La opinión que cita es de

Señala también, con acierto, que en ladoctrina americana, el derecho de peticiónimplica el requerimiento a la autoridadcompetente (judicial) para la reparaciónde agravios.

La doctrina de la filiación constitucionaldel derecho de accionar o acudir a la justi-cia, tiene importancia en nuestro tema,porque ubica, cabalmente, la acción en laesfera jurídica del derecho constitucionaly aclara la función procesal institucionalque cumple. Asi lo explica la doctrina pro-cesal contemporánea, en el intento feliz yvasto, de encontrar la unidad del derechopúblico y de sus institutos específicos.

Se trata de ubicar el derecho de accionaren justicia dentro del campo jurídico y enéste, en el campo del derecho público, de-finida como un derecho cívico para hacervaler ante el órgano jurisdiccional cual-quier derecho subjetivo prívado o públicoo hacer prevalecer, ante dicho órgano, lapretensión de certeza y legitimidad de to-do acto o norma de los poderes públicos.

"Esta doctrina tiene el acierto de incidircon claridad en el punto en que el Dere-cho procesal y el Derecho político tienenun campo común". "De esta concepción dela acción, entendemos que se obtienen ven-tajas. Se determina un claro y fuerte círcu-lo de relación entre el proceso y el "planogeneral del Derecho", lo que no es poco; encuanto a la sistemática concreta del De-recho procesal, se encuadra a la acción co-mo figura-nexo con el constitucional, (jun-tamente con su correlativa, la potestad ju-risdiccional), de tal modo que, según esteenfoque, la misión del Derecho procesal esla de desarrollar principios constituciona-les... (21).

Fairén Guillen, en la obra indicada, hacenotar las mismas corrientes doctrinarias delsiglo xix y del siglo actual, que conciben ala acción corno un derecho de la persona-lidad (Hellwig), un derecho fundamentaldel hombre o del ciudadano (Capograssi),un derecho cívico público (Carnelutti) ouna función pública procesal (Prieto Cas-tro) . Como tal derecho, que concreta la /«-cuitad o la potestad, que el Derecho cons-titucional proclama, en beneficio ^del civisde un sistema republicano, la acción de m-constitucionalidad, es el poder jurídico, atri-buido a todo ciudadano, principalmente encalidad de derecho público, para acudir alos tribunales e interponer la pretensión (deDerecho público) de nulidad de normas ju-

Rossi, P., Curso de Derecho constitucional, t. 3,lección 60, págs. 159 y eigs.

(21) V. Fairén Guillen, Estudios de Derechoprocesal, págs. 89 y 93, donde desarrolla las ideasya expuestas en la voz Acción de la EnciclopediaEspañola Seix, ya citada en nota anterior.

ridicas anticonstitucionales. La pretensiónpuede ser infundada o errónea, pero el de-recho de interponer la demanda, en ejer-cicio del derecho de accionar, no puede sercoartado, en un sistema de contralor ju-risdiccional de legalidad constitucional.

La acción, en tal sistema, donde existepor mandato constitucional, el deber co-rrelativo de atención y actividad de los ór-ganos jurisdiccionales, pasa a integrar elcatálogo de los derechos públicos funda-mentales.

La acción popular. El problema es, si estaacción de inconstitucionalidad, puede ejer-cerla "cualquiera del pueblo" (cuique po-pulo) en interés público, de la legitimidady validez normativa.

Cuando se concibe la acción, como parteactiva del derecho material (concepciónclásica romanista) o se legitima su ejerci-cio, en cuanto propone la tutela judicial,de un concreto derecho subjetivo lesionado(confundiendo acción y pretensión); enambos supuestos, no es posible hablar deuna acción popular en el sistema de con-tralor constitucional.

Pero la indagación científica de la natu-raleza pública del instituto, como ya vimos,ha desbrozado el camino de objeciones yconcepciones iusprivatistas. Nos orienta ha-cia la definición de esta acción de derechopúblico, en cuanto se tiene en cuenta sunaturaleza jurídica, su objeto y su Jinali- ,dad institucional. !

En lo que se refiere a la naturaleza ju- 'ridica, debe considerarse a la acción comouna potestad constitucional y un derechocívico fundamental, para provocar la acti-vidad jurisdiccional: en este caso, la activi-dad de examen, verificación y declaracióndel Derecho constitucional válido, ante cual-quier norma ilegitima. Tal potestad cons-titucional, se convierte en derecho públicosubjetivo al ser otorgada y reglamentadapor ley especial. En nuestro caso por la leyprocesal constitucional que reglamenta elprocedimiento de Derecho público corres-pondiente al "juicio de constitucionali-dad".

El objeto procesal institucional de la ac-ción de inconstitucionalidad, es el dar laoportunidad al titular de la acción porqueconfigure su pretensión de Derecho públi-co: la petición de anulación de la normaanti-oohstitucional, que a la, vez que desco-noce el orden institucional, puede lesionarun derecho subjetivo material. La preten-sión constitucional, que es pertienente a es-ta acción, consiste en esa impugnación dela norma proveniente de autoridad pública,señalándose los vicios de inconstitucionali-dad formal o substancial y solicitando alórgano judicial, la verificación y declara-

ción de tales vicios. Todo ello, instrumen-tado en el acto procesal de la demanda.

La finalidad institucional de esta garan-tía de legitimidad del orden jurídico esta-tal, es la declaración de nulidad, que tieneel deber de pronunciar el órgano jurisdic-cional, una vez examinada y verificada, laveracidad de la pretensión contitucional dela demanda. La declaración de nulidad detoda norma anti-constitucional, constatadoel vicio insanable del acto normativo, es undeber poder del órgano, que en ciertas si-tuaciones, previstas en el régimen constitu-cional de tipo americano, debe hacer ladeclaración de oficio, en juicio ordinario(art. 31 Const. Nacional y 59 del Cód. dePtos. Civiles y Com., y normas similares enlas provincias).

Esta finalidad de la acción, que podríaconsiderarse inmediata, se conecta con lamediata, que es la de preeminencia final delorden constitucional; mejor dicho, de lacerteza del orden jurídico, en función de lasupremacía del orden constitucional y de laseguridad jurídica.

En esta acción pública resulta, patente,el concepto de función cívica en el sentidode otorgar un derecho para poner en mo-vimiento la actividad del Poder Judicial ylograr el contralor jurídico de todo actojustificable. Precisamente, en la acción po-pular, la doctrina ha puesto de manifiestoque el objetivo de contralor, que constituyesu finalidad, también puede alcanzarse,"tanto por la actividad de los ciudadanoscomo con la actividad de los órganos nor-males del Estado" (-2): de tal modo quecualquiera del pueblo o todo ciudadano, tie-ne el derecho-función, atr ibuido por ley(constitucional), para hacer valer el inte-rés público (común). De esa manera el in-terés individual coincide con el que puedeatribuirse a los órganos del Estado.

En nuestro instituto, dicho interés públi-co se dirige a la validez del orden jurídico,comprensivo del respeto de los derechos ygarantías individuales tutelados y a la or-ganización constitucional de todos los po-deres y órganos estatales.

En el orden administrativo estas ideassobre la acción popular ya son admitidas,casi sin discusión por la doctrina. Bielsa lohace notar en un estudio nutrido de razo-nes y de experiencia jurídica. Para dichoautor, la acción popular, a diferencia de ladenuncia o recurso de exceso de poder delderecho francés, es una función pública,

(22) V. Fadda. C.. y Berna, P. E., "Adición»!: yreferencias al Derecho civil italiano a! Tratado tíolas Pandectas, aecirfw y pretensión, de 'WindscheítiB.". trad. del italiano al español de Sentís Melen-do. S., en Revista t¡e Derecho Procesal Civil, año1953, 1* parte, págs. 198 y sigs.

por las mismas razones indicadas prece-dentemente; y porque como lo señala, unavez instituida por ley, adquiere los carac-teres de necesidad, regularidad y legalidadcomo el derecho del sufragio, que es fun-ción pública para constituir los poderes es-tatales. En el caso de la actio popularis,para que el órgano de contralor ejerza sufunción especifica y promueva la legalidad."Siendo la acción popular, una forma decontralor de legalidad, no puede negárseleel carácter de función"... "Para que hayafunción basta que la persona exprese lavoluntad de la ley, 'no solamente al obraren defensa de su imperio, sino al erigirseen actor, por incitación de la ley misma quele atribuye, en forma potencial, ese carác-ter. Al asumir el papel de actor se hace ac-tual y efectiva la proposición legal..." "Enlo que respecta a la acción popular, consi-deramos que su ejercicio es función pública,aunque el actor no sea funcionario, (con-cepto que ya hemos dado). Y es funciónpública por su objeto, por su f i n , por su mo-do de ejercicio y por sus efectos. Su objetoes la impugnación de un acto del Estado osea de sus poderes u órganos; su fin es laanulación o extinción del acto; su modo deejercicio es de Derecho público; sus efectosjurídicos modifican el ordenamiento posi-tivo o los actos de la autoridad pública" (2;!).

Estas ideas de Bielsa se refieren al con-tralor del acto administrativo ilegal o in-moral. En cuanto fundamentan la acciónpopular, como medio de contralor conjuntoentre particulares y órganos estatales, eninterés piíblico, de la legitimidad y validezdel orden jurídico fundamental, son apli-cables a la misma, aún en el plano del De-recho Constitucional.

En la teoría de Kelsen, ya apuntada, enlo referente al contralor de constitucionali-dad se considera a la actio popularis comola más fuerte garantía de ese interés poli-tico, o interés común (Fadda y Bensa) ointerés público (Bielsa). El titular de la ac-ción, ejerce en función de ese interés quehace suyo, un contralor individual público,de la validez y legitimidad normativa delEstado. Sin estar investido de un cargo per-manente, ejerce la función de contralor.

Por su parte, agrega Kelsen, que en con-secuencia del ejercicio de la acción popular,el órgano de contralo (Tribunal Constitu-cional) está obligado a proceder al examende la regularidad de los actos sometidos asu jurisdicción y en particular, de las leyesy decretos. Ello es así, porque el interés

(23) Bielsa, R., "La acción popular y la facul-tad discrecional administrativa", en La Ley, t. 73,pág. 711, en la obra Cuestiones de jurisdicción,pág. 96, Bs. Aires, 1956.

político se satisface en forma radical conla eliminación de los actos irregulares (24).

La acción popular en el sistema de con-tralor constitucional ha sido estatuida ex-presamente, según se podrá ver en la brevesíntesis sobre los sistemas del derecho com-parado de esta nota.

En nuestro país se ha proyectado la ac-ción popular para la Provincia de BuenosAires, por el doctor Eduardo A. García (2«).Asimismo ha sido sostenida por SánchezViamonte en obras citadas en la Conven-ción Constituyente de 1934 en dicha pro-vincia, y por Carlos Fayt (26).

El efecto de caducidad de la norma, quees la consecuencia lógica del sistema inte-gral de garantía, está consagrado en lasprovincias del Chaco y Neuquén, donde elConstituyente, en forma neta, se ha pro-nunciado por la inexistencia de toda nor-ma inconstitucional. En la provincia de RíoNegro, la caducidad se produce, en virtudde una especie de jurisprudencia, que debesentarse sobre nulidades declaradas. Es unapotestad-facultad del Poder Judicial, que,como sistema de transacción entre lo nue-vo y lo viejo, en esta materia, no supera losensayos del Derecho constitucional compa-rado. Esta referencia a la legislación pro-vincial y comparada debe verificarse en elcapítulo respectivo de este trabajo.

El efecto de la acción declaratoria. El sis-tema de contralor integral de constitucio-nalidad, supone decididamente, una acciónpopular como acto público inicial, y unadecisión de caducidad de las normas anti-contitucionales impugnadas.

Contra tal sistema integral se levanta lacrítica iusprivatista. En el orden Constitu-cional, se parte del concepto procesal es-tricto, de coso, causa o controversia,' que esla ocasión en que el órgano de contralor,estaría facultado a no aplicar la norma an-ticonstitucional, sin enervarla. Se sostienetambién, que en el sistema institucionalamerciano y argentino, de división de po-der as, el juez no crea normas ni las deroga;sólo las aplica, dentro del concepto dogmá-tico de Montesquieu (2?). "Nunca una sen-tencia, a pesar de su autoridad y prestigio,destruye la vigencia normativa de modogeneral. Por eso, bajo concepto alguno —y

(24) Kelsen, H., ob. cit., y especialmente la mo-nografía "La garantió juridlctlonnelle de la Cons-tltutlon", en Annuaire de l'Institut Intemat. deDroit Public, 1920, pág. 126.

.(25) En Juicio Oral, pub. de la Universidad deLa.Plata, 1938, t. 4, pág. 295.

(26) Payt, C., Los derechos del hombre y lasgarantías constitucionales.

(27) El espíritu de las leyes, pág. 156, Be. Ai-res, 1944. Es conocido el concepto de Montesquieusobre la función mecánica del Juez al asignarle elpapel de pronunciar solamente las palabras de laley.

mientras tengamos una Constitución comola que nos rige— puede sostenerse con fun-damento serio, el principio que hace aljuez "creador e integrador de normas", co-mo lo prohija cierta escuela jusfilosófica,sin parar mientes en los lincamientos ins-titucionales de la República"... í2»).

A esta crítica se ha contestado vigorosa-mene y con eficacia. No es el momento deelucidar el problema pero debe ser expues-to en sus lineamientos esenciales.

El planteo del problema es el siguiente:¿Es cierto que la doctrina de la división delos Poderes, no permite la atribución de lafunción de contralor jurídico al Poder Ju-dicial o a otro Poder del Estado? ¿Es ciertoque dicha doctrina ha permanecido en unestado de dogma, desde que fue enunciadapor Montesquieu? ¿Es cierto que dicha doc-trina impide la actuación integral del prin-cipio básico de todo orden constitucional:la supremacía de las normas fundamen-tales?

Concretamente, un autor se pregunta:Admitir que el Poder Judicial anule un ac-to administrativo o un acto legislativo enforma absoluta, ¿importa la posibilidad deque el citado Poder se sobreponga a aquellosde donde provienen los actos anulados? Larespuesta es afirmativa para la teoría ius-privatista o la que sostiene un sistema es-tricto sin evoluciones del sistema constitu-cional; y negativo para los autores queconsideran que el derecho constitucional,en esta y similares materias, evoluciona len-tamente con una preparación previa de losespíritus, como dice Hauriou sin que ello im-porte la desnaturalización del sistema po-lítico, sino, al contrario, su perfeccionamien-to lógico (2»).

Contesta el autor citado: "Aceptar queaquel Poder puede desconocer la eficacia deleyes y decretos con relación a las partesque promueven el correspondiente litigio,equivale a aceptar que puede volver a ha-cerlo en todos los casos sometidos a su con-sideración; por lo que, desde el punto devista que ahora consideramos, prácticamen-te no existe diferencia alguna en permitirque el Poder Judicial realice por un soloacto lo que se le exige que haga repetida-mente en todas las oportunidades análogas.Que en la práctica las dos situaciones sonsemejantes, no cabe duda, pues a todos losciudadanos les es dable recorrer el mismocamino que el primer demandante y obte-

(28) Romero, C. E., "La declaración de incons-tituclonalidad en la ley fundamental de Santiagodel Estero frente al principio de la separación depoderes", en La Ley, t. 48, pág. 1065.

(29) Bosch, J. T., Tribunales judiciales o tri-bunales administrativos para juzgar a la adminis-tración pública, pág. 136, Bs. Aires, 1951.