Krystyna Szczechowicz Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie

Przeszukanie a ochrona tajemnicy

Wstęp

W toku czynności przeszukania mogą zostać wydane lub znalezione pi-sma i inne dokumenty zawierające wiadomości objęte tajemnicą państwową, zawodowa lub prywatną.

Pismem jest każda informacja, utrwalona za pomocą znaków graficz-nych na odpowiednim podłożu1.

Definicja legalna „dokumentu” zawarta jest w art. 115 § 14 k.k. Przepis ten stanowi, że „dokumentem jest każdy przedmiot lub inny zapisany nośnik informacji, z którym jest związane określone prawo, albo który ze względu na zawartą w nim treść stanowi dowód prawa, stosunku prawnego lub oko-liczności mającej znaczenie prawne”.

Formułując wskazaną definicję ustawodawca posłużył się dwoma kryte-riami. Pierwsze kryterium odnosi się do formy – dokumentem jest przedmiot lub inny zapisany nośnik informacji. Drugie kryterium odnosi się do prawne-go aspektu dokumentu – musi być z nim związane określone prawo, albo ze względu na zawartą w nim treść stanowi on dowód prawa, stosunku prawne-go lub okoliczności mającej znaczenie prawne. Niezbędne jest spełnienie wy-mogów stawianych przez oba kryteria.

W związku z tym za dokument nie może być uznany przedmiot, który samoistnie nie stanowi dowodu prawa, stosunku prawnego lub okoliczności mającej znaczenie prawne2.

Nie ma znaczenia w jakim celu i w jakiej technice został taki dokument wykonany (kartka papieru, płyta DVD, CD, dysk twardy itd.). Definicja „do-kumentu” nie zawiera bowiem żadnego dodatkowego wymogu, aby wskazany w niej „każdy przedmiot” wyposażony był w jakiekolwiek dodatkowe cechy.

1 J. Bafia, [w:] J. Bafia, J. Bednarzak, M. Flemming, S. Kalinowski, H. Kempisty, M. Sie-wierski, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, (red.) M. Mazur, Warszawa 1976, s. 231.

2 Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 września 2000 r. I KZP 25/00, „Wokanda” 2000, nr 11, poz. 23.

Studia Prawnoustrojowe 40 UWM 2018

Krystyna Szczechowicz410

Słusznie także przyjmuje się na tle regulacji art. 115 § 14 k.k., że defini-cja „dokumentu” odnosi się do kserokopii, wydruku z komputera, fotokopii, wydruku z faksu itp.3 Nie ma także znaczenia to, jak będzie tego rodzaju dokument traktowany przez inne gałęzie prawa (np. prawo cywilne, admini-stracyjne), jest to bowiem definicja obowiązująca w obrębie prawa karnego.

Dla uznania przedmiotu lub innego zapisanego nośnika informacji za dokument nie ma znaczenia jego pochodzenie. Mieć on może zarówno cha-rakter prywatny, jak i publiczny (urzędowy). Wytworzony mógł zostać tak przez podmiot krajowy, jak i zagraniczny. Istotne jest tylko to, aby stanowił dowód prawa, stosunku prawnego lub okoliczności mającej znaczenie praw-ne. Nie mieszczą się w związku z tym w zakresie kodeksowego terminu „do-kument” prywatne zapiski sporządzane doraźnie i wyłącznie na własny uży-tek autora4.

Zasady postępowania z zatrzymanymi lub znalezionymi w toku przeszu-kania pismami lub dokumentami zawierającymi informacje niejawne lub wiadomości objęte tajemnicą zawodową lub inną tajemnicą prawnie chronio-ną albo o charakterze osobistym, a także z dokumentami obejmującymi oko-liczności związane z wykonywaniem funkcji obrońcy, zostały uregulowane w art. 225 k.p.k. Przepis ten określa sposób postępowania z tego rodzaju pi-smami i dokumentami.

Pisma i dokumenty zawierające informacje niejawne lub wiadomości objęte tajemnicą zawodową lub inną prawnie chronioną albo mającą charakter osobisty

Artykuł 225 w § 1 stanowi, że ”Jeżeli kierownik instytucji państwowej lub samorządowej albo też osoba, u której dokonano zatrzymania rzeczy lub u której przeprowadza się przeszukanie, oświadczy, że wydane lub znalezio-ne przy przeszukaniu pismo lub inny dokument zawiera informacje niejaw-ne lub wiadomości objęte tajemnicą zawodową lub inną tajemnicą prawnie chronioną albo ma charakter osobisty, organ przeprowadzający czynność przekazuje niezwłocznie pismo lub inny dokument bez jego odczytania pro-kuratorowi lub sądowi w opieczętowanym opakowaniu”.

3 Por. J. Piórkowska–Flieger, Fałsz dokumentu w polskim prawie karnym, Warszawa 2004, s. 193, s. 215–216; J. Majewski, [w:] Kodeks karny, Część Ogólna, Część II, Komentarz do art. 53–115, (red.) W. Wróbel, A. Zoll, Warszawa 2016, t. I, Komentarz do art. 115 Kodeksu karne-go, teza 16, Lex.; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 grudnia 2002 r., III KKN 370/00, „Prokuratu-ra i Prawo” – wkł. 2003, Nr 7–8, poz. 6 i 7; wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 9 grud-nia 2013 r., II AKa 392/ 13, Legalis nr 1049113.

4 Por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 17 czerwca 2014 r., II AKa 101/14, Lex nr 1500803.

Przeszukanie a ochrona tajemnicy 411

Informacjami niejawnymi w myśl art. 1 ustawy o ochronie informacji niejawnych5 są informacje, których nieuprawnione ujawnienie spowodowa-łoby lub mogłoby spowodować szkody dla Rzeczypospolitej Polskiej albo było-by z punktu widzenia jej interesów niekorzystne, także w trakcie ich opraco-wywania oraz niezależnie od formy i sposobu ich wyrażania. Ustawa określa przesłanki stanowiące podstawę do nadania stosownej klauzuli tajności, jak i zasady klasyfikowania, przetwarzania i ochrony informacji niejawnych.

Przez tajemnicę zawodową lub związaną z pełnioną funkcją rozumie się te wszystkie wiadomości, które zostały uzyskane w związku z wykonywa-nym zawodem lub pełnioną funkcją i które wedle wewnętrznych przepisów są objęte tajemnicą6. Zapis § 1 art. 225 k.p.k. o treści: „wiadomości objęte tajemnicą zawodową lub inną tajemnicą prawnie chronioną” wskazuje, że wszystkie wymienione w art. 225 k.p.k. rodzaje tajemnic muszą być chronio-ne ustawowo.

Organ przeprowadzający przeszukanie nie ma uprawnień do badania, czy pismo lub inny dokument zawiera informacje niejawne lub wiadomości objęte inną tajemnicą prawnie chronioną albo ma charakter osobisty. Oświadczenie kierownika instytucji państwowej lub samorządowej albo oso-by, u której dokonano zatrzymania rzeczy lub przeprowadzono przeszukanie, co do charakteru dokumentów – uruchamia mechanizm ochronny przewi-dziany w art. 225 § 1 k.p.k. Obliguje on organ przeprowadzający przeszuka-nie do niezwłocznego przekazania takiego pisma lub dokumentu w opieczę-towanym opakowaniu, prokuratorowi lub sądowi, w zależności od tego, w oparciu o czyje postanowienie przeprowadza tę czynność. W sytuacji, gdy przeszukanie nastąpiło w wypadku niecierpiącym zwłoki (art. 220 § 3 k.p.k.), pismo lub dokument powinno zostać przekazane organowi uprawnionemu do zatwierdzenia tej czynności.

Organ przeprowadzający przeszukanie w żadnym razie nie jest upraw-niony do zapoznania się z treścią takiego pisma czy dokumentu. Tylko w przypadku przeprowadzania przeszukania przez samego prokuratora (art. 220 § 1 k.p.k.) może on od razu zapoznać się z treścią pisma czy dokumentu7.

Rygory powyższe stosuje się do wydanej, odebranej lub znalezionej w toku przeszukania dokumentacji psychiatrycznej (art. 225 § 4 k.p.k.).

Przewidziane w § 1 art. 225 k.p.k. rygory nie obowiązują w odniesieniu do pism i dokumentów zawierających informacje niejawne o klauzuli „zastrzeżone”8

5 Ustawa z dnia 5 sierpnia 2010 r., tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 1167 ze zm.6 M. Rusinek, Tajemnica zawodowa i jej ochrona w polskim procesie karnym, Warszawa

2007, s. 44.7 Por. T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego oraz ustawa o świadku koronnym, Ko-

mentarz, 5 wydanie, Warszawa 2008, s. 797.8 Przesłanki przyznania informacji klauzuli „zastrzeżone” zawiera art. 5 ust. 4 ustawy

o ochronie informacji niejawnych.

Krystyna Szczechowicz412

lub „poufne”9, albo które dotyczą tajemnicy zawodowej lub innej tajemnicy prawnie chronionej, jeżeli ich posiadaczem jest osoba podejrzana o popełnie-nie przestępstwa. Dotyczy to także pism lub innych dokumentów o charakte-rze osobistym, których osoba podejrzana jest posiadaczem, autorem lub ad-resatem (art. 225 § 2 k.p.k.).

Natomiast gdy pismo lub dokument zawiera informacje niejawne o klau-zuli „tajne”10 i „ściśle tajne11”, należy postąpić w sposób przewidziany w § 1 art. 225 k.p.k. – przekazać je bez odczytywania w opieczętowanym opakowa-niu sądowi lub prokuratorowi. Podobnie należy postąpić z dokumentacja psychiatryczną – jest ona traktowana jak dokumenty zawierające informacje o klauzuli „tajne” i „ściśle tajne”(art. 225 § 4 k.p.k.)12. Innego rodzaju doku-mentacja medyczna będzie traktowana jako zawierająca tajemnicę lekarską, czyli tajemnicę zawodową.

Rozwój technik informatycznych powoduje konieczność dowodowego wy-korzystania danych utrwalonych na nośnikach i w systemach elektronicz-nych. Możliwe jest przeszukanie urządzenia lub systemu informatycznego w poszukiwaniu danych, mogących stanowić dowód w sprawie, a także żąda-nie od dysponenta i użytkownika systemu informatycznego wydania kore-spondencji elektronicznej, w tym załączonych do niej plików13.

Regulacja przepisu art. 225 k.p.k. odnosi się na mocy art. 236a k.p.k.14 do tego rodzaju danych i korespondencji przesyłanej pocztą elektroniczną, przechowywanych w urządzeniu zawierającym dane informatyczne lub sys-temie informatycznym albo na nośniku.

Przez „dysponenta” należy rozumieć osobę upoważnioną do rozpo- rządzania systemem, mającą ten system do dyspozycji, rozporządzającą nim według swego uznania, np. właściciela systemu bądź administratora. Przez „użytkownika” należy rozumieć osobę używającą systemu, korzy- stającą z niego, eksploatującą go, np. posiadacza konta poczty elektro- nicznej15.

9 Przesłanki przyznania informacji klauzuli „poufne” określa art. 5 ust. 3 ustawy o ochronie informacji niejawnych.

10 Informacjom niejawnym nadaje się klauzulę „tajne” w przypadkach wskazanych w art. 5 ust. 2 ustawy o ochronie informacji niejawnych.

11 Informacjom niejawnym nadaje się klauzulę „ściśle tajne”, jeżeli zachodzą okoliczności wskazane w art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie informacji niejawnych.

12 Kodeks postępowania karnego. Komentarz, (red.) J. Skorupka, 2 wydanie, Warszawa 2016, s. 516.

13 Zob. A. Lach, Dowody elektroniczne w procesie karnym, Toruń 2004, s. 103.14 Przepis art. 236a k.p.k. został dodany ustawą z dnia 18 marca 2004 r. o zmianie ustawy

– Kodeks karny, ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz ustawy – Kodeks wykroczeń, Dz. U. z 2004, Nr 69, poz. 626.

15 A. Lach, Gromadzenie dowodów elektronicznych po nowelizacji kodeksu postępowania karnego, „Prokuratura i Prawo” 2003, nr 10, s. 20 i powołana tam literatura.

Przeszukanie a ochrona tajemnicy 413

Zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 2a ustawy o ochronie danych osobowych16, przez system informatyczny należy rozumieć „zespół współpra-cujących ze sobą urządzeń, programów, procedur przetwarzania informacji i narzędzi programowych zastosowanych w celu przetworzenia danych”.

Zakres przedmiotowy odpowiedniego stosowania przepisów Rozdziału 25 KPK ograniczony został do danych przechowywanych w systemie lub na nośniku i znajdujących się w dyspozycji lub użytkowaniu wskazanych w art. 236a k.p.k. osób. Oznacza to, że w razie żądania wydania danych, po-winny one być w zasięgu określonej osoby. Nie muszą zaś znajdować się w miejscu przebywania tej osoby (np. domu, pracy), byleby mogła ona spowo-dować ich przesłanie, skopiowanie, edycję itp. Dane te nie muszą też znajdo-wać się na terytorium Polski, gdyż mogą znajdować się, np. w skrzynce pocz-towej utworzonej na serwerze zagranicznym17.

Ochrona pism i dokumentów zawierających informacje objęte tajemnica obrończą

Szczególne zasady w stosunku do rozwiązań przyjętych w art. 225 § 1–2 i 4 k.p.k. zawiera regulacja przepisu art. 225 § 3 k.p.k. odnosząca się do sy-tuacji powołania się przez określoną osobę na fakt, że pismo lub inny doku-ment obejmuje okoliczności związane z wykonywaniem funkcji obrońcy.

Art. 225 § 3 k.p.k. stanowi, że „jeżeli obrońca lub inna osoba, od której żąda się wydania rzeczy lub u której dokonuje się przeszukania, oświadczy, że wydane lub znalezione w toku przeszukania pisma lub inne dokumenty obejmują okoliczności związane z wykonywaniem funkcji obrońcy, organ do-konujący czynności pozostawia te dokumenty wymienionej osobie bez zapo-znawania się z ich treścią lub wyglądem. Jeżeli jednak oświadczenie osoby niebędącej obrońcą budzi wątpliwości, organ dokonujący czynności przeka-zuje te dokumenty z zachowaniem rygorów określonych w § 1 sądowi, który po zapoznaniu się z dokumentami zwraca je w całości lub w części, z zacho-waniem rygorów określonych w § 1, osobie, od której je zabrano, albo wydaje postanowienie o ich zatrzymaniu dla celów postępowania”.

Zakaz zajęcia dokumentów związanych z wykonywaniem funkcji obroń-cy jest ściśle związany z zakazem dowodowym z art. 178 pkt 1 k.p.k., wyłą-czającym możliwość przesłuchania w procesie karnym obrońcy co do faktów, o których dowiedział się, udzielając porady prawnej lub prowadząc sprawę. Zakaz dowodowy z art. 178 pkt 1 k.p.k. zgodnie z art. 226 k.p.k. ma odpo-

16 Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 roku, tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 922 ze zm.17 A. Lach, Gromadzenie dowodów elektronicznych…, op. cit., „Prokuratura i Prawo” 2003,

nr 10, s. 21.

Krystyna Szczechowicz414

wiednie zastosowanie do wykorzystania dokumentów. Logiczną zatem kon-sekwencją zakazu dowodowego z art. 178 pkt 1 k.p.k. jest zakaz płynący z art. 225 § 3 k.p.k. – brak możliwości wykorzystania tego rodzaju dokumen-tów implikuje wyłączenie możliwości ich zatrzymania.

Ustawodawca w tym przypadku dobro wymiaru sprawiedliwości i możli-wość dojścia do prawdy materialnej stawia na drugim planie. Dobrem wyż-szego rzędu w tym przypadku jest prawo do obrony. Prawo do obrony i korzy-stania z pomocy obrońcy jest jednym z podstawowych praw oskarżonego, gwarantowanym normami prawa międzynarodowego i konstytucji18. Tajem-nica obrończa, która jest kwalifikowaną częścią tajemnicy adwokackiej i radcy prawnego jest nieodzowna dla wykonywania przez obrońcę obrony w sposób nieskrępowany, swobodny, co warunkuje obronę faktyczną a nie iluzoryczną.

Z wiążących Rzeczpospolitą Polską umów międzynarodowych prawo do obrony wynika jako jedno z praw podstawowych. W Międzynarodowym Pak-cie Praw Obywatelskich i Politycznych19, jak i w Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności20 prawo do obrony należy do „karnopro-cesowego standardu minimalnego”.

Prawo oskarżonego do swobodnych kontaktów z obrońcą należy do pod-stawowych standardów prawa międzynarodowego. Art. 14 ust. 3 lit b i d Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych stanowi, że każda osoba podejrzana o popełnienie przestępstwa ma prawo do dyspono-wania odpowiednim czasem i możliwościami w celu przygotowania obrony i porozumienia się ze swoim obrońcą, a jeśli nie posiada obrońcy – do bycia poinformowaną o prawie do jego wyboru. Podobne rozwiązanie przewiduje Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności uznając, że prawo do osobistej obrony lub przez ustanowionego przez siebie obrońcę sta-nowi gwarancję rzetelnego procesu sądowego (art. 6 ust. 3 lit. b i c).

Przepis art. 225 § 3 k.p.k., chroni dokumenty związane z wykonywaniem funkcji obrońcy. Gdyby istniała możliwość zajęcia dokumentów podczas przeszukania, pomimo tego iż obrońca oświadczy, że wydane lub znalezione w toku przeszukania pisma lub inne dokumenty, obejmują okoliczności zwią-zane z wykonywaniem funkcji obrońcy, nie byłoby możliwe zaufanie pomię-dzy obrońcą a klientem.

Nie oznacza to, iż nie jest dopuszczalne przeszukanie kancelarii adwo-kackich czy radcowskich.

Europejski Trybunał Praw Człowieka wielokrotnie wypowiadał się w tego rodzaju sprawach. Zwracał on uwagę, że przeszukanie pomieszczeń zajmowanych przez przedstawicieli takich zawodów powinno podlegać szcze-

18 Art. 42 ust. 2 Konstytucji RP. 19 Dz. U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167.20 Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 ze zm.

Przeszukanie a ochrona tajemnicy 415

gólnie surowej kontroli. W celu rozstrzygnięcia, czy tego rodzaju środki (przeszukania) były „niezbędne w demokratycznym społeczeństwie”, Trybu-nał badał dostępność w prawie krajowym skutecznych gwarancji przeciwko nadużyciom i arbitralności oraz sprawdzał, jak funkcjonowały te gwarancje w konkretnej sprawie zawisłej przed Trybunałem. Do elementów, które na-leży wziąć w tej mierze pod uwagę, należą powaga czynu zabronionego, z którym związane jest przeszukanie i zatrzymanie, to czy czynności te zo-stały przeprowadzone po wydaniu postanowienia sądu lub organu dającego gwarancje sądowe (lub z zastrzeżeniem późniejszej kontroli sądowej), czy na-kaz opierał się na uzasadnionym podejrzeniu oraz czy zakres nakazu został rozsądnie ograniczony. Nadto Trybunał badał sposób, w jaki przeszukanie zostało przeprowadzone oraz – w przypadku kancelarii prawniczej – czy było ono przeprowadzone w obecności niezależnego obserwatora celem zapewnie-nia, by materiały objęte tajemnicą adwokacką nie zostały zatrzymane. Try-bunał wreszcie brał pod uwagę zakres ewentualnych reperkusji w sferze za-wodowej i dobrego imienia osób, których przeszukanie dotknęło21.

Trybunał stwierdził w sprawie Sérvulo & Associados – Sociedade de Advogados, Rl przeciwko Portugalii, że przeszukanie i zatrzymanie plików komputerowych oraz wiadomości e-mail nie naruszyło prawa do poszanowa-nia prywatności ze względu na towarzyszące im gwarancje proceduralne22. Odmiennej oceny dokonał w sprawie Yuditskaya i inni przeciwko Rosji23 oraz BritoFerrinhoBexiga Villa-Nova24 przeciwko Portugalii. W tych spra-wach nie dochowano odpowiednich gwarancji.

Powracając na grunt polskiego procesu karnego wskazać należy, że za-kaz zajmowania dokumentów związanych z wykonywaniem funkcji obrońcy zawarty w art. 225 § 3 k.p.k. aktualizuje się dopiero po złożeniu oświadcze-nia co do treści takiego dokumentu przez obrońcę lub inną osobę. Norma zawarta w art. 225 § 3 k.p.k. znajduje zastosowanie także w razie złożenia takiego oświadczenia przez aplikanta adwokackiego, upoważnionego przez adwokata na podstawie art. 77 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. – Prawo o ad-wokaturze25 do zastępowania go jako obrońcy w sprawie26. Pełni on bowiem wówczas funkcję obrońcy.

21 Wyrok ETPC z dnia 12 lutego 2015 r., w sprawie Yuditskaya i inni przeciwko Rosji, skar-ga nr 5678/06, Lex nr 1629618.

22 Wyrok ETPC z dnia 3 września 2015 r., Sérvulo&Associados – Sociedade de Advogados, Rl przeciwko Portugalii, skarga nr 27013/10.

23 Wyrok ETPC z dnia 12 lutego 2015 r., w sprawie Yuditskaya i inni przeciwko Rosji, skar-ga nr 5678/06.

24 Wyrok ETPC z dnia 1 grudnia 2015 r., w sprawie BritoFerrinhoBexigaVilla-Nova prze-ciwko Portugalii, skarga nr 69436/10.

25 Tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 1999 ze zm.26 Zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 26 października 2011 r., I KZP 12/11,

OSNKW 2011, nr 10, poz. 90.

Krystyna Szczechowicz416

Przepis rozgranicza wyraźnie oświadczenie złożone przez obrońcę od oświadczenia innej osoby i wiąże z nimi różne konsekwencje. Oświadczenie obrońcy skutkuje pozostawieniem dokumentu. Natomiast jeżeli oświadcze-nie osoby niebędącej obrońcą budzi wątpliwości, organ dokonujący czynno-ści przeszukania przekazuje te dokumenty z zachowaniem rygorów określo-nych w art. 225 § 1 k.p.k. sądowi. Sąd po zapoznaniu się z treścią dokumentów rozstrzyga o ich zatrzymaniu bądź zwrocie osobie, od której je zabrano.

Wydaje się, że bez szkody dla pełnienia funkcji obrońcy i ochrony praw-nie chronionej tajemnicy byłoby jednak zapewnienie w przepisach prawa, w przypadku zaistnienia wątpliwości, co do oświadczenia adwokata, czy rad-cy prawnego, co do tego czy istotne pisma lub inne dokumenty obejmują oko-liczności związane z wykonywaniem funkcji obrońcy, zajęcie tych dokumen-tów i przekazanie ich sądowi zgodnie z rygorami określonymi w § 1 art. 225 k.p.k. Odnosi się to w szczególności do sytuacji, gdy adwokaci są osobami podejrzanymi o popełnienie przestępstwa.

W stworzeniu odpowiedniego zapisku w Kodeksie postępowania karnego istotne znaczenie winny mieć uwagi Europejskiego Trybunału Praw Czło-wieka, co do sposobu i warunków takiego przeszukania, poczynione na kan-wie rozpoznawanych spraw.

W sprawie Lindstrand Partners Advokatbyrå AB przeciwko Szwecji27 Trybunał wskazał, iż przeszukanie bezsprzecznie stanowi ingerencję w pra-wa określone w art. 8 Konwencji, a ingerencja taka, dla zachowania wymo-gów art. 8, musi być „niezbędna w demokratycznym społeczeństwie”, to jest proporcjonalna do realizowanego celu. Jednym ze elementów tej oceny jest to, czy w prawie krajowym gwarantuje się zainteresowanemu podmiotowi odpowiednie zabezpieczenia proceduralne przed arbitralnością naruszenia. Warunek ten w omawianej sprawie został spełniony: nakaz przeszukania kancelarii został wydany przez sąd w oparciu o uzasadnione podejrzenie za-istnienia czynu zabronionego, nakaz został sformułowany w sposób szczegó-łowy i wyczerpujący, z należytym określeniem zakresu przeszukania. Gwa-rancją szczególnie istotną w przypadku przeszukań podmiotów takich jak skarżąca, to jest podmiotów mających do czynienia z tajemnicą prawnie chronioną, jest zapewnienie odpowiedniej ochrony tejże tajemnicy. Warunek ten również został w tym przypadku spełniony: przeszukanie zostało prze-prowadzone w obecności przedstawiciela prawnego wyznaczonego przez skarżącą, a żadne z dokumentów zawierających tajemnicę chronioną nie zo-stały ujawnione28.

27 Wyrok ETPC z dnia 20 grudnia 2016 r., skarga nr 18700/09.28 Takie też stanowisko wyraził w wyroku z dnia 3 września 2015 r., Sérvulo&Associados

– Sociedade de Advogados, Rl przeciwko Portugalii – skarga nr 27013/10.

Przeszukanie a ochrona tajemnicy 417

W celu zapewnienia wszelkich gwarancji w przypadku przeszukań kan-celarii adwokackich i radcowskich można rozważyć przyjęcie w prawie pol-skim unormowania, w którym to tylko sąd mógłby wydawać postanowienie o przeszukaniu kancelarii. Dodatkowo celowe byłoby wprowadzenie, nawet w odniesieniu do obrońcy, jeżeli powstałaby wątpliwość co do prawdziwości jego oświadczenia, uprawnienia do zajęcia takich dokumentów i przekazania ich z zachowaniem rygorów określonych w art. 225 § 1 k.p.k. sądowi, który po zapoznaniu się z dokumentami zwracałby je w całości lub w części, z za-chowaniem rygorów określonych w § 1, osobie, od której je zabrano, albo wydawałby postanowienie o ich zatrzymaniu dla celów postępowania. Nieza-wisły sąd podejmowałby decyzję o przeszukaniu oraz rozstrzygałby o zatrzy-maniu zakwestionowanych dokumentów lub o ich zwrocie, co następowało- by w opieczętowanym opakowaniu, w trybie przewidzianym przez przepis art. 225 § 1 k.p.k.

Rozwiązanie takie w prawie krajowym i jego przestrzeganie przy wyko-nywaniu czynności przeszukania spełniałoby wymogi płynące z Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności a jednocześnie leżałoby w interesie wymiaru sprawiedliwości, dawałoby bowiem możliwość pozyska-nia dowodów z zachowaniem wszelkich standardów. Odnieść tę regulację można byłoby do sytuacji gdy adwokat, czy radca prawny, jest osobą podej-rzaną o popełnienie przestępstwa. Zdarzyć się mogą przypadki, że adwokaci, czy radcowie prawni podejrzewani będą o popełnienie przestępstw związa-nych z pornografią dziecięcą, czy handlem ludźmi. Zabezpieczenie dowodów bez zmiany uregulowania art. 225 k.p.k. w postulowany sposób może stać się niemożliwe, czy bardzo utrudnione. Dowody mogą znajdować się np. na dys-kach twardych komputerów stacjonarnych, czy laptopów. Na takim dysku mogą być przechowywane przecież różnego rodzaju dokumenty, w tym te związane z wykonywaniem funkcji obrońcy.

Podzielić należy pogląd prezentowany w doktrynie, że regulacja art. 225 § 3 k.p.k. odnosi się nie tylko do obrońcy w postępowaniu karnym, ale także innym przewidzianym przez ustawę np. dyscyplinarnym. Dodatkowo nie musi być to osoba wykonująca zawód adwokata, czy radcy prawnego, albo-wiem ustawa stanowi o obrońcy29. Wbrew także stanowisku M. Rusinek określenie zakresu pojęcia „obrońca” w art. 225 § 3 k.p.k. ma istotne znacze-nie30. W postępowaniach dyscyplinarnych sędziów, prokuratorów, radców prawnych, adwokatów, czy nauczycieli akademickich i innych stosuje się w sprawach nieuregulowanych w ustawach szczególnych, przepisy kodeksu

29 Tak: Grzegorczyk, op. cit., s. 504–505; K. Eichstaedt, [w:] Kodeks postępowania karnego. Komentarz, (red.) D. Świecki, wydanie 1, Warszawa 2013, s. 695; odmiennie P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego. Komentarz do artykułów 1–296, 4 wydanie, Warszawa 2011, t. I, s. 1254.

30 Zob. M. Rusinek, op. cit., s.192.

Krystyna Szczechowicz418

postępowania karnego31. Uznanie, iż pojęcie obrońca i wykonywanie funkcji obrońcy obejmuje także obrońców w tych postępowaniach, skutkuje zakazem zajęcia pism i dokumentów związanych z wykonywaniem funkcji obrońcy także w tych postępowaniach. Nie jest też dopuszczalne, w myśl art. 226 k.p.k., wykorzystanie tego rodzajów dokumentów w tych postępowaniach. Należy zauważyć, że skutki tych postępowań mogą być dla obwinionego w postępowaniu dyscyplinarnym dalece dotkliwsze, niż w postępowaniu kar-nym, choćby – pozbawienie prawa wykonywania zawodu. Nadto w wypadku adwokatów i radców prawnych naruszenie prawa, stanowiące ściganą z oskarżenia prywatnego zniewagę lub zniesławienie strony, jej pełnomocni-ka lub obrońcy, kuratora, świadka, biegłego lub tłumacza, podlega ściganiu tylko w drodze dyscyplinarnej. Zagwarantowanie zatem tajemnicy obrończej w postępowaniu dyscyplinarnym jest nieodzowne dla zapewnienia obrony faktycznej a nie pozornej.

Bibliografia

Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego oraz ustawa o świadku koronnym, Komen-tarz, 5 wydanie, Warszawa 2008.

Hofmański P., E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego. Komentarz do artykułów 1–296, 4 wydanie, Warszawa 2011.

Komentarz do art. 115 Kodeksu karnego, [w:] Kodeks karny, Część Ogólna, Część II, Komentarz do art. 53–115, (red.) W. Wróbel, A. Zoll, t. 1, Warszawa 2016.

Lach A., Dowody elektroniczne w procesie karnym, Toruń 2004.Lach A., Gromadzenie dowodów elektronicznych po nowelizacji kodeksu postępowania

karnego, „Prokuratura i Prawo” 2003, nr 10.Mazur M., (red.), Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 1976.Piórkowska-Flieger J., Fałsz dokumentu w polskim prawie karnym, Warszawa 2004.Rusinek M., Tajemnica zawodowa i jej ochrona w polskim procesie karnym, Warszawa

2007.Skorupka J. (red.), Kodeks postępowania karnego. Komentarz, 2 wydanie, Warszawa

2016.Świecki D. (red.), Kodeks postępowania karnego. Komentarz, wydanie 1,Warszawa

2013.

31 Zob. art. 128 ustawy z dnia 27 lipca 2001 roku Prawo o ustroju sądów powszechnych, tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 2062 ze zm.; art.171 ustawy z dnia 28 stycznia 2016 r. Prawo o prokuraturze, Dz. U. z 2016 r., poz. 177 ze zm.; art. 95n pkt 1 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. – Prawo o adwokaturze, tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 1999 ze zm.; art. 741 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r., o radcach prawnych, tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 233 ze zm.

Przeszukanie a ochrona tajemnicy 419

Streszczenie

Słowa kluczowe: przeszukanie, ochrona tajemnicy, tajemnica obrończa, tajemnica zawodowa, dokument.

Autorka dokonuje analizy zasad postępowania z wydanymi lub znalezio-nymi w toku przeszukania pismami lub dokumentami, zawierającymi infor-macje niejawne lub wiadomości objęte tajemnicą zawodową lub inną tajemni-cą prawnie chronioną albo o charakterze osobistym, a także z dokumentami obejmującymi okoliczności związane z wykonywaniem funkcji obrońcy. Pro-blematyka ta jest ciągle żywa i rodzi się wiele pytań oraz problemów w związku z czynnością przeszukania, mającą na celu pozyskanie dowodów w aspekcie ochrony prawnie chronionych tajemnic. Brak przepisów formal-nie ograniczających dokonywanie przeszukań w kancelariach adwokackich, gabinetach lekarskich czy redakcjach czasopism zmusza do oceny, czy gwa-rancje zawarte w Kodeksie postępowania karnego są wystarczające.

Abstract

Search and Protection of Secrets

Key words: search, protection of secrets, professional secrecy of lawyers, defense secrecy, pro- fessional secrecy, document.

The author of the following paper analyzes the principles of conduct in the case of the issued or found in the course of searches letters or documents containing confidential information, information covered by professional se-crecy or by any other legally protected secrecy, documents of personal natu-re, as well as documents covering the circumstances relating to the perfor-mance of the defender’s function. The discussed matter is still live and it raises many questions and problems in connection with the search activity aimed at obtaining evidence in the aspect of protection of legally protected secrets. The lack of formal regulations restricting searches in law firms, doc-tors’ offices or editorial offices makes it necessary to assess whether the gu-arantees contained in the Code of Criminal Procedure are sufficient.