QUATORZIEME VEILLE JURIDIQUE - lounotari.fr · validité et de l’efficacité technique et pratique des actes qu’il instrumente. En général, sa responsabilité civile délictuelle

QUATORZIEME VEILLE JURIDIQUE

Du 1er Avril 2013 au 1

er Novembre 2013

MASTER II DROIT NOTARIAL PROMOTION 2013-2014

FACULTE DE DROIT ET SCIENCE POLITIQUE MONTPELLIER

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SOMMAIRE

LA RESPONSABILITE CIVILE NOTARIALE ........................................................................................................... 3 I. L’ETENDUE DE LA RESPONSABILITE CIVILE NOTARIALE ...................................................................... 3

A. Le devoir d’investigation ................................................................................................ 3 1. Les vérifications préalables à la signature de l ’acte .......................................................................................... 3 2. Les vérifications préalables au paiement........................................................................................................... 7

B. Le devoir d’information.................................................................................................. 9 II. LES LIMITES A LA RESPONSABILITE CIVILE NOTARIALE ..................................................................... 12

A. L’absence de faute du notaire ...................................................................................... 12 B. L’absence de préjudice................................................................................................. 17 C. L’absence de lien de causalité ...................................................................................... 21

LES BIENS DU COUPLE..................................................................................................................................................24 I. LE STATUT DES BIENS DU COUPLE ............................................................................................. 24

A. Précisions relatives à la qualification des biens .............................................................. 24 1. La primauté de la qualification de biens communs, faute de preuve contrai re, en régime de communauté 25 2. L’impossible dénaturation des biens en régime de séparation de biens avec société d’acquêts................... 26

B. Le cas particulier du logement de la famille................................................................... 28 1. Le logement de la famille : charge du ménage par excellence........................................................................ 28 2. L’occupation du logement familial nécessairement gratui te jusqu’à l ’ordonnance de non-conciliation....... 32

II. LES CONSEQUENCES PATRIMONIALES DE LA DISSOLUTION DU MARIAGE .............................................. 34 A. Les difficultés liées à la liquidation des acquêts ............................................................. 34

1. La distinction entre apports en numéraire et avance en compte courant en cas de liquidation du régime matrimonial ................................................................................................................................................................ 35 2. L’administration des biens communs modifiée par le jugement de séparation de corps .............................. 37

B. Le pendant pécuniaire des devoirs du mariage à sa dissolution ...................................... 38 III. LA MUTABILITE DU REGIME MATRIMONIAL ET L’INTRODUCTION D’UN NOUVEAU REGIME CONVENTIONNEL .. 39

A. Une remise en cause de l’intérêt de la famille dans le changement de régime matrimonial 40 B. Le régime optionnel franco-allemand ........................................................................... 41

1. Des modalités respectant des dispositions classiques .................................................................................... 42 2. De nouvelles dispositions portant de réelles améliorations ........................................................................... 43

LES SUCCESSIONS ET LIBERALITES ......................................................................................................................47 I. LES LIBÉRALITÉS .................................................................................................................. 47

A. Les Conditions de fond et de forme des libéralités.......................................................... 47 1. Validité de la donation: nullité pour vice de forme ......................................................................................... 47 2. Volonté du testateur et bénéficiaire d’un legs ................................................................................................ 48

a. L’auteur d’une libéralité faite au mineur peut écarter le ti tulai re de l ’autori té parentale ....................... 48 b. L’aide ménagère admise à recevoir des legs d’une personne dépendante............................................... 49

B. La Qualification de libéralité: Donation déguisée, assurance vie et faculté de rachat ....... 51 C. Le Rapport des libéralités............................................................................................. 52

1. Le montant du rapport fonction de l ’issue du partage.................................................................................... 52 2. Modification de la destination du bien : construction érigée sur un terrain devenu non constructible ........ 53 3. Représentation successorale et dispense de rapport ..................................................................................... 54

D. L’action paulienne ....................................................................................................... 55 1. Action paulienne du Trésor Public et contestation de la dette fiscale............................................................ 55 2. Caractérisation d’une fraude paulienne consti tuée par le biais d’une donation............................................ 57

II. LES SUCCESSIONS ................................................................................................................ 58 A. Les droits du conjoint survivant .................................................................................... 58

1. Droit d’habitation du conjoint survivant ......................................................................................................... 58 a. Droit d'habitation du conjoint survivant et notion de lot accessoire ........................................................ 58 b. Absence de transfert automatique du bail d'habitation au conjoint survivant non titulaire du bail et n'habitant pas dans les lieux ................................................................................................................................. 60

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2. Avantage matrimonial : clause d’entrée en communauté et réserve héréditai re........................................... 61 B. Retour conventionnel, indivision et hypothèque conventionnelle .................................... 62 C. Transmission d’entreprise à titre gratuit: formalisme .................................................... 63 D. International: Convention franco-suisse en matière de fiscalité successorale ................... 64

DROIT NOTARIAL DE L’ENTREPRISE...................................................................................................................65 I. LE DROIT DES SOCIETES.................................................................................................... 65

A. L’association accrue du Notaire dans la lutte contre le blanchiment de capitaux ............. 65 1. Le Décret du 20 Mars 2013 et ses précédents ................................................................................................ 65 2. Le projet de loi ALUR sur la cession de parts de SCI et le rapport annuel de Tracfin...................................... 67

B. Le rôle de l'affectio societatis précisé ............................................................................ 69 1. L’absence d’exigence d’affectio societatis de la part des cessionnaires de ti tres .......................................... 69 2. Dispari tion de l’affectio societatis entre associés et paralysie de la société................................................... 70

C. Incessibilité d’un fichier clientèle informatisé non déclaré à la Commission nationale informatique et libertés (CNIL) ............................................................................................. 72

II. LE DROIT DES PROCEDURES COLLECTIVES ......................................................................... 73 A. Domaine et régime de l’action en revendication ............................................................ 74

1. L’action en revendication fermée aux sommes d’argent ................................................................................ 74 2. L’inopposabilité des clauses de réserve de propriété à défaut d’action en revendication dans le délai légal75

B. L'absence de rétroactivité du jugement prononçant une extension de procédure............. 75 C. Le statut du capital social non libéré dans la détermination de l'état de cessation des paiements........................................................................................................................... 77 D. La notion d’intérêt collectif au secours des déclarations d’insaisissabilité ........................ 78

III. LE DROIT DES SÛRETÉS..................................................................................................... 81 A. L’avantage du cautionnement authentique par rapport à celui conclu sous seing privé.... 81 B. L’engagement de la responsabilité des créanciers en cas de disproportion d’un cautionnement excluant la responsabilité du notaire ............................................................. 83

IV. LE DROIT DES BAUX RURAUX ET COMMERCIAUX ............................................................... 85 A. Les baux ruraux........................................................................................................... 85

1. Les conditions de la reprise du bail en cas décès du preneur par son ayant droi t en l 'absence de congé délivré par le bailleur .................................................................................................................................................. 86

2. Notification en cas de réitération d'une vente ayant fait l'objet d'une promesse assortie d'une condition suspensive .................................................................................................. 87 3. Point de départ de la contestation d'une décision de la SAFER........................................ 88 B. Les baux commerciaux................................................................................................. 88

1. En matière de rédaction des clauses du bail commercial : des exigences toujours plus s trictes ................... 89 2. En matière d'exécution du bail commercial : le contrat a force de loi entre les parties ................................ 90 3. En matière contentieuse : a ffi rmation du point de départ de l'action en requalification .............................. 91

V. LE DROIT FISCAL .............................................................................................................. 92 A. Les évolutions proposées au régime de l’auto-entrepreneur ........................................... 92

1. Facili ter la création d’entreprise en devenant un tremplin limité dans le temps ........................................... 92 2. Offri r un s tatut adapté pour l’exercice d’une activi té complémentaire sans limitation de durée. ................ 92

B. La réforme des plus-values immobilières des particuliers ............................................... 93 1. L’imposition des plus-values de cessions de terrains à bâti r........................................................................... 93 2. L’imposition des plus-values de cessions de biens autres que les terrains à bâti r ......................................... 93

C. Le projet de loi pour l’accès au logement et à un urbanisme rénové................................ 94 1. Régulation ........................................................................................................................................................ 95 2. Protection......................................................................................................................................................... 95 3. Encouragement et soutien à l ’expérimentation et à l ’innovation portée par les habitants ........................... 95

D. Précisions et ajouts en matière fiscale. ......................................................................... 95 1. Certaines mesures viennent en complément de celles déjà énoncées , comme : .......................................... 95 2. D’autres mesures font partie des orientations fiscales et budgétaires pour 2014 et ont été présentées dans le projet de loi de finances pour 2014 le 25 Septembre 2013 : ................................................................................. 96

CURRICULUM VITAE......................................................................................................................................................97

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La responsabilité civile notariale Le notaire est un officier public délégataire de la puissance publique. Il en découle une

responsabilité accrue, susceptible d’être engagée dans de nombreuses circonstances. Outre son devoir d’authentification des actes, il doit rigoureusement conseiller les parties et s’assurer de la validité et de l’efficacité technique et pratique des actes qu’il instrumente. En général, sa responsabilité civile délictuelle peut être engagée lorsqu’il agit dans l’exercice de sa mission légale sur le fondement de l’article 1382 du Code civil dès lors que les conditions nécessaires sont réunies. Cependant, sa responsabilité civile contractuelle peut également être engagée lorsqu’il agit en tant que mandataire. Tributaires du contenu de la jurisprudence sur la période qui nous est impartie, il conviendra de s’intéresser plus particulièrement à la responsabilité civile délictuelle du notaire qui constitue la majeure partie du contentieux. Cette responsabilité apparait relativement étendue (I). Néanmoins, des limites y sont apportées (II). I. L’étendue de la responsabilité civile notariale

Le notaire a un devoir de conseil très large, regroupant notamment un devoir d’investigation (A) et un devoir d’information (B).

A. Le devoir d’investigation

Le devoir d’investigation inclut en particulier des vérifications préalables à la signature de

l’acte (1) et des vérifications préalables au paiement (2).

1. Les vérifications préalables à la signature de l’acte

Première chambre civile de la Cour de cassation, 16 octobre 2013 (n°12-24-267)

Il ne pèse sur le notaire aucune obligation de vérification des faits allégués par les parties à moins que leur véracité lui apparaisse douteuse ou que les faits déclarés soient aisément contrôlables, ce qui est le cas par la consultation d’une publicité légale accessible. En l’espèce, le 22 novembre 1999, M. Y a consenti à M.X une promesse de vente d’un immeuble par l’entremise d’un agent immobilier. Le 28 janvier 2000, la vente a été réitérée par un acte authentifié par un notaire. Un arrêt irrévocable du 18 décembre 2008 a déclaré l'acte de vente inopposable à la liquidation judiciaire du vendeur, qui avait été prononcée le 26 juillet 1995. L’acquéreur assigne l’agent immobilier et le notaire en responsabilité et indemnisation. Le 30 mai 2012, la cour d’appel de Lyon déboute l’acquéreur de sa demande en indemnisation formée contre le notaire au motif que le notaire ne connaissait pas l’ancienne profession d’artisan du vendeur et que les circonstances de la vente ne permettaient pas au notaire de douter de la sincérité des allégations du vendeur. L’acquéreur a formé un pourvoi en cassation aux moyens que le notaire qui est tenu de l’efficacité des actes qu’il dresse en la forme authentique, aurait du vérifier la capacité juridique du vendeur et faire des investigations plus approfondies sur la situation des personnes parties à l’acte. Le 16 octobre 2013, la Cour de cassation casse et annule cet arrêt au visa de l’article 1382 du Code civil aux motifs que « si le notaire, recevant un acte en l'état de déclarations erronées d'une partie quant aux faits rapportés, n'engage sa responsabilité que s'il est établi qu'il disposait

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d'éléments de nature à faire douter de leur véracité ou de leur exactitude, il est cependant tenu de vérifier, par toutes investigations utiles, spécialement lorsqu'il existe une publicité légale aisément accessible, les déclarations faites par le vendeur et qui, par leur nature ou leur portée juridique, conditionnent la validité ou l'efficacité de l'acte qu'il dresse ». Il est intéressant de préciser que les mêmes décisions ont été prises concernant l’agent immobilier et elles sont fondées sur les mêmes arguments. Cet arrêt reprend la solution énoncée dans l’arrêt de la Première chambre civile de la Cour de cassation du 8 janvier 2009, à savoir que le notaire est tenu de faire des vérifications approfondies sur les éléments déclarés par les parties qui conditionnent la validité de l’acte même s’il n’a aucun doute sur leur véracité ou leur exactitude du moment qu’une publicité légale est aisément accessible. Il en est ainsi de la vérification d’une éventuelle procédure collective diligentée contre le vendeur, ou de la vérification du dépôt d’une marque auprès de l’INPI (cf. infra en ce sens Civ. 1ère, 9/10/2013). Les obligations de vérifications pesant sur le notaire se trouvent donc alourdies et sa responsabilité plus facilement engagée. Troisième chambre civile de la Cour de cassation, 9 octobre 2013 (n°12-10-161) Le notaire qui ne vérifie pas, dans le cadre de la cession d’un domaine viticole, que la marque déposée liée à l’exploitation est cessible et susceptible d’enregistrement à l’INPI, commet une faute dans l’accomplissement de ses obligations. Cependant, le préjudice subi par l’acquéreur du fait de cette faute ne peut être évalué au montant de la moins-value subie par le domaine, ce préjudice ayant déjà été réparé par le cédant sur le fondement de la garantie d’éviction.

Le 17 mars 2000, les époux Z promettent de vendre à la Société d’aménagement foncier et d’établissement rural (SAFER) du Languedoc-Roussillon ou à toute personne s’y substituant un domaine viticole. Le même jour, l’exploitation agricole à responsabilité limitée (EARL) Château de Beck, devenue l’EARL Terroirs et traditions, promet de vendre à la SAFER ou à toute personne s’y substituant les immeubles et le matériel permettant l’exploitation du domaine. Ces deux promesses contiennent la mention selon laquelle la dénomination commerciale « Château de Beck », déposée à l’INPI, sera transférée avec l’ensemble de l’exploitation, et ce dès l’entrée en jouissance. La SAFER se substitue alors la Société à responsabilité limitée (SARL) Château de Beck, société tombée depuis en liquidation judiciaire et représentée par son mandataire liquidateur, M. Julien. Deux actes authentiques de vente sont reçus par Mes X et Y, notaires, et l’un de ces actes mentionne la cession de la marque « Château de Beck » contenue dans les promesses. Une opposition est formée à l’enregistrement de ladite marque, et un arrêt devenu irrévocable confirme le refus d’enregistrement de la dénomination commerciale cédée. La SARL assigne alors, sur le fondement de la garantie d’éviction, les époux Z et l’EARL en dommages-intérêts. Les défendeurs appellent alors en garantie la SAFER ainsi que les notaires, ces derniers étant parallèlement appelés en intervention forcée par la SARL. Le 18 septembre 2007, par un premier arrêt, la cour d’appel de Nîmes déboute les époux Z et l’EARL de leurs demandes contre la SAFER et déboute la SARL de sa demande contre les notaires, ce qui lui vaut la cassation par un arrêt rendu par la Cour de cassation le 6 mai 2009. Saisie sur renvoi, la cour d’appel de Montpellier, par deux arrêts du 30 novembre 2010 et du 4 janvier 2011, condamne les notaires à verser des dommages-intérêts à la SARL en réparation du préjudice subi par la société du fait de la moins-value subie par le domaine viticole, et condamne in solidum la SAFER, les époux Z et l’EARL à verser 46 000 € de dommages-intérêts à la SARL en réparation du préjudice résultant de l’éviction partielle subie par elle. La Cour de cassation devait notamment se prononcer sur le fait de savoir si le notaire qui instrumente la vente d’un domaine viticole comprenant la cession d’une dénomination

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commerciale commet une faute susceptible d’engager sa responsabilité en ne vérifiant pas préalablement si cette dénomination peut être enregistrée à l’INPI. Le 9 octobre 2013, la Cour de cassation casse partiellement l’arrêt d’appel, notamment pour violation de l’article 1382 du Code civil en ce que la cour a condamné les notaires à indemniser la SARL à hauteur du préjudice subi du fait de la moins-value supportée par le domaine viticole acquis, « alors que ce préjudice avait déjà été réparé par l’indemnité allouée à la SARL au titre de l’éviction partielle ».

En d’autres termes, la Cour de cassation reconnaît que les notaires, en ne vérifiant pas le caractère enregistrable de la marque « Château de Beck », ont commis une faute dans l’accomplissement de leurs obligations, mais estime que les juges d’appel ont mal évalué le préjudice découlant de cette faute. Il sera intéressant de suivre la suite et la fin de cette affaire qui dure maintenant depuis treize ans, et qui devrait s’achever dans les mois à venir devant la cour d’appel de Montpellier, désignée cour de renvoi, autrement composée, par le présent arrêt de la Cour de cassation. Il sera ainsi particulièrement important de voir à combien les juges vont évaluer le préjudice lié à la faute des notaires dans l’accomplissement de leurs obligations. En effet, en l’espèce, la Cour de cassation reconnait leur faute mais refuse de les condamner à titre principal à réparer le préjudice subi par la SARL. Il paraît alors difficile d’évaluer un autre préjudice que celui lié à la perte d’une chance, celle d’exploiter un domaine bénéficiant de la renommée de la marque qui n’a pu être cédée, et ce sans fonder l’évaluation de ce préjudice sur la moins-value subie par le domaine. En ce cas, la décision de la Cour de cassation de ne pas condamner les notaires à réparer l’intégralité du préjudice causé par cette perte de chance s’inscrirait en droite ligne de ce qu’elle a toujours décidé en la matière, comme il sera précisé infra (cf. Civ. 1ère, 30 octobre 2013, n° 12-25.763). Première chambre civile de la Cour de cassation, 2 octobre 2013 (n°12-24-754)

Le notaire a fait preuve de légèreté et de négligences fautives en omettant de s’assurer personnellement de la capacité à disposer de sa cliente, obligation dont il ne pouvait être dispensé par l’intervention d’un professionnel de l’immobilier lors de la signature de la promesse de vente. Le 10 janvier 2003, un acte authentique de vente a été dressé par un notaire entre Mme A, représentée par Mme D en vertu d’une procuration, et Mme C. Cet acte a été signé avec le consentement de M.B, époux de Madame A car portant sur un bien immobilier propre de Mme A qui avait constitué le domicile conjugal. Mme A ayant été victime de mauvais traitement et d’abus de faiblesse de la part de M. et Mme D, elle et son tuteur, l’UDAF du Loiret, désigné par jugement du 24 février 2004, ont assigné en annulation des ventes et restitution du bien immobilier Mme C et M.Y devenus propriétaires de l’immeuble selon un acte reçu le 1er juin 2006 par le même notaire. Mme C a appelé en garantie Mme D, M.B, l’agent immobilier et le notaire. Le 18 juin 2012, la cour d’appel d’Orléans condamne la SCP notariale in solidum avec M.B, et Mme D en paiement de dommages-intérêts à Mme A et l’UDAF du Loiret, au titre de la perte de jouissance de son appartement, ainsi qu’à Mme C en réparation du préjudice résiduel subi après restitution du prix. Pour la cour, le notaire a fait preuve de légèreté en se reposant sur le compromis de vente dressé par l’agent immobilier, pour se décharger des vérifications qui s’imposaient sur la capacité de la venderesse. Le notaire forme un pourvoi en cassation. La Cour de cassation rejette le pourvoi aux motifs que le recours à une procuration n’était pas justifié et que les circonstances étaient de nature à permettre au notaire de douter des facultés mentales de la mandante qu'il n'avait pu rencontrer, qu’il a fait preuve de légèreté et de négligences fautives en omettant de s'assurer personnellement de la capacité à disposer de sa

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cliente, obligation dont il ne pouvait être dispensé par l'intervention d'un autre professionnel de l'immobilier lors de la signature de la promesse de vente. Elle ne le condamne pas à la réparation d'un préjudice résultant de la restitution en valeur du bien car seule Mme C pouvait être tenue à cette restitution, qui ne constitue pas un préjudice indemnisable mais elle a souverainement évalué le préjudice, consécutif à l'annulation de la vente, subi par celle-ci au titre de la perte du profit qu'elle avait tiré de l'opération immobilière.

Cette solution est dans la même lignée que celle émise le 8 janvier 2009, dans laquelle le notaire avait été jugé responsable de n’avoir pas fait les vérifications utiles et facilement accessibles sur les éléments déclarés par le représentant d’une partie. La Cour rappelle dans l’arrêt de 2013 que l’obligation du notaire d’instrumenter des actes valables et efficaces passe par la vérification personnelle de la capacité des parties à un acte, même si ces dernières ont donné procuration hors sa présence. Il en serait différemment si la procuration avait été dressée par un autre notaire car, en ce cas, le notaire déclaré responsable n’aurait pas eu à faire ces contrôles déjà effectués par le rédacteur de la procuration (cf. infra Civ. 1ère, 16 mai 2013, n° 12-23.300). De plus, la responsabilité du notaire ne peut être exonérée du fait qu’un professionnel de l’immobilier ait été tenu également de faire lesdites vérifications en amont. La Haute Cour rappelle aussi que le préjudice relevant de la restitution en valeur du bien est différent de celui consécutif à l’annulation de la vente subie par l’acquéreur au titre de la perte du profit qu’elle avait tiré de l’opération immobilière. Ce préjudice étant lié directement à la faute de négligence du notaire, il y a lieu à condamner le notaire au titre de l’artic le 1382 du Code civil. Première chambre civile de la Cour de cassation, 11 septembre 2013 (n°12-24-812)

Le notaire qui instrumente un acte de cession de fonds de commerce comprenant une clause de non-concurrence doit vérifier auprès du cédant qu’il respecte son engagement, c’est-à-dire qu’il doit s’enquérir de l’absence d’exploitation d’un second fonds dans la zone géographique concernée par la clause de non-rétablissement. A défaut d’avoir procéder à ces investigations, le notaire engage sa responsabilité. Dans cette affaire, la société DAC, venant aux droits de la société CTT Carnoux, avait cédé à la société Contrôle technique des pins un fonds de commerce de contrôle technique par acte authentique reçu par un notaire. L’acte comprenait une clause de non-concurrence. Malgré cette clause, le cédant, à savoir la société DAC, s’est installé dans le périmètre géographique de la clause de non-concurrence pour ouvrir un nouveau fonds de commerce de contrôle technique. Suite à sa condamnation à indemniser la société cessionnaire, la société DAC a assigné le notaire rédacteur de l’acte en responsabilité pour manquement à son devoir de conseil. Le 26 juin 2012, la cour d’appel d’Aix-en-Provence déboute la société cédante de sa demande aux motifs que la clause de non-concurrence était claire, que le notaire ne savait pas qu’un autre fonds de commerce allait être exploité et que c’était à la société DAC, qui avait l’intention d’ouvrir un nouveau fonds de commerce, de se renseigner auprès du notaire rédacteur de l’acte. La question posée à la Cour de cassation était celle de savoir si le devoir de conseil du notaire, en cas de cession de fonds de commerce, suppose que celui-ci explique à son client le sens d’une clause clairement rédigée, y compris si son contenu relève de l’évidence comme en l’espèce. Le 11 septembre 2013, la Cour de cassation casse et annule dans toutes ses dispositions l’arrêt d’appel pour défaut de base légale. En effet, la Cour estime que les juges du fond n’ont pas recherché, comme ils auraient dû le faire, si le notaire avait spécialement attiré l’attention de la société DAC sur la clause de non-rétablissement figurant dans l’acte et « s’était enquis de l’absence d’exploitation d’un autre fonds de contrôle technique dans le périmètre géographique concerné ». En d’autres termes, même en cas de clause claire, le notaire doit expliquer à son

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client le contenu de l’acte qu’il signe, particulièrement à propos d’une clause déterminante comme la clause de non-concurrence, et cela même si son sens peut paraître évident.

Cet arrêt est l’occasion de constater que la Cour de cassation étend considérablement le devoir de conseil du notaire, puisqu’il se trouve obligé d’expliciter une clause, fût-elle claire, du moment qu’elle est importante pour l’opération envisagée, et ce, même si le client était un professionnel et aurait du savoir ce qu’était une clause de non-concurrence. Ainsi, le notaire doit mener de véritables investigations auprès de son client pour vérifier que celui-ci ne viole pas les dispositions de l’acte, y compris celles qui paraissent relever de l’évidence. Le notaire semble donc chargé d’une sorte de mission de « police de l’acte » qu’il instrumente via son devoir de conseil et son obligation d’efficacité des actes qu’il rédige.

2. Les vérifications préalables au paiement Première chambre civile de la Cour de cassation, 29 mai 2013 (n°12-21-781)

Cet arrêt relève la faute du notaire qui a été négligent dans la comparaison entre la signature de l’acte authentique dressé en son office et celle d’ordres de virement alors qu’il disposait d'un élément de nature à faire soupçonner l'existence de faux, l’obligation de vérifications préalables s’imposant même en l’absence de rédaction d’un acte mais de paiement pour le compte de son client.

En l’espèce, par un acte instrumenté par un notaire, une banque a consenti à la société Siljen un prêt garanti par une hypothèque. Cette société a remis au notaire un chèque de banque établi par l’organisme prêteur à valoir sur les frais d'hypothèque. Après règlement de ces frais, le notaire a versé le solde de la somme qui lui avait été remise à une société tiers sur la foi d'ordres de virement émanant, en apparence, du gérant de la société Siljen mais dont la signature a été contestée ultérieurement. La société Marlo, venant aux droits de la société Siljen, a assigné la SCP du notaire et le notaire en responsabilité. Le 17 janvier 2012, la cour d’appel d’Aix-en-Provence déboute la société Marlo de sa demande, aux motifs que le notaire n’a pas commis de faute en ayant agi sur la foi d'instructions que lui avait, en apparence, données le gérant de la société Siljen pour le remboursement d'une dette d'emprunt contractée auprès de la société Page 564 Holding dont il n'avait aucune raison de douter et que la preuve des faux allégués n'était pas rapportée. La société Marlo a formé un pourvoi en cassation. Le 29 mai 2013, la Cour de cassation casse et annule cet arrêt aux motifs que la cour d’appel n’a pas recherché si au vu des signatures figurant sur les ordres de virement litigieux rapprochées de celles apposées par le gérant de la société Siljen sur l'acte dressé en son étude, l'officier public ne disposait pas d'un élément de nature à faire soupçonner l'existence des faux.

Outre la vérification des droits des parties, le notaire, afin d'assurer la validité de ses actes, doit aussi contrôler la réalité et la régularité des pouvoirs des représentants des parties contractantes. Il doit également vérifier la sincérité au moins apparente de la signature des procurations sous seing privé (cf. Civ. 1ère , 6 janvier 1994 et Civ. 1ère , 20 janvier 1998), ou, comme dans cet arrêt, par acte notarié. Pour procéder à cette vérification, le notaire doit se faire communiquer « des éléments de comparaison suffisamment probants ». Pour ce faire, il semble qu'il puisse procéder de deux manières différentes : ou bien le mandant est déjà client de l'étude et le notaire peut en ce cas comparer la signature de la procuration à celle des actes authentiques déjà reçus ; ou bien, si ce n'est pas le cas, le notaire doit réclamer l'original d'une pièce d'identité ou, à défaut, la production d'une photocopie certifiée conforme à l'original. En l'espèce, le notaire avait déjà fait signer le gérant de la société Siljen lors du prêt garanti par hypothèque, et pouvait donc comparer la signature avec celle sur l'ordre de paiement.

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Contrairement à l’arrêt du 16 mai 2013 (cf. partie II), en l’espèce il s’agit de vérifications de signatures et la Cour de cassation a considéré que le notaire a été négligent dans leur examen car en comparant simplement celle de l’acte authentique et celles des ordres de virement, son attention aurait dû être attirée sur la fausseté de l’acte. Cette décision démontre que l’obligation de procéder à des vérifications préalables s’impose au notaire même en dehors de la rédaction d’un acte, et en particulier lorsqu’il doit réaliser un paiement pour le compte de son client. Il doit examiner avec attention les documents qui lui sont remis en vertu de son devoir de vigilance. Première chambre civile de la Cour de cassation, 30 mai 2013 (n°12-23-592)

Lorsqu'il est recouru à une garantie intrinsèque d’achèvement dans un contrat de vente en l’état futur d’achèvement, le notaire doit vérifier, sous peine d’engager sa responsabilité, la cohérence des pièces qui lui sont soumises sans pour autant devoir procéder à une inspection matérielle.

La garantie intrinsèque admise par le législateur consiste en l’existence de conditions propres à l’opération (article R. 261-18 du Code de la construction et de l’habitation).

En l’espèce, le 30 juin 2004, M. X et Mme Y ont chacun conclu auprès de la société Financière Barbatre un contrat de réservation d'appartements en l'état futur d'achèvement en raison de l'importance des travaux de rénovation à effectuer, pour les donner en location à une société hôtelière en vertu de baux commerciaux conclus à la même date en prévision d'une entrée en jouissance au 15 décembre. Le 30 novembre 2004, les ventes ont été authentifiées par un notaire associé, les acquéreurs étant représentés en vertu de procurations sous seing privé qui ont fait l’objet d’une régularisation le 31 décembre 2004 par des procurations notariées. La vente avait été conclue avec une garantie intrinsèque d’achèvement. En effet, il était convenu entre les parties que le prix était payable à hauteur de 60 % au jour de l'instrumentation des actes, lesquels mentionnaient les constructions, hors d'eau et exemptes de toute inscription, Cependant, l’attestation de mise hors d'eau délivrée par l'architecte s'est avérée mensongère. Elle datait du 16 juin 2003 alors que la déclaration d'ouverture du chantier était prévue le 28 Août 2003. Alors que les travaux n'étaient pas encore achevés, le vendeur comme l'architecte ont été mis en liquidation judiciaire. Les époux X ont engagé une action en responsabilité contre la SCP de notaires et le notaire associé en charge du dossier aux moyens que le paiement du 30 novembre 2004 a été justifié par une attestation de mise hors d'eau dont l'insincérité aurait dû être détectée par l'officier public et qu’il a ainsi manqué à son devoir de conseil. Le 26 juin 2012, la cour d’appel d’Aix-en-Provence rejette leur demande aux motifs que la responsabilité notariale ne pouvait pas être retenue du fait de l'inexactitude de l'attestation de mise hors d'eau délivrée par l'architecte dès lors que l'officier public, qui n'était pas tenu de contrôler sur place l'état d'avancement du chantier, n'avait ni la charge ni les moyens d'en vérifier l'exactitude. Les époux X ont formé un pourvoi en cassation. Le 30 mai 2013, la Cour de cassation casse et annule cet arrêt au visa de l’article 1382 du Code civil et retient la responsabilité du notaire aux motifs « Qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme cela lui était demandé, si, au vu des pièces annexées aux actes instrumentés et, en particulier, de l'attestation de mise hors d'eau datée du 16 juin 2003 et d'une déclaration de travaux comprenant la réfection complète de la toiture, qui faisait état d'une ouverture de chantier au 28 août 2003, cette discordance de dates, qu'une simple vérification documentaire pouvait mettre en évidence, n'était pas de nature éveiller des soupçons quant à l'exactitude des renseignements fournis relativement à l'état d'avancement des travaux auquel étaient

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subordonnés le bénéfice de la garantie intrinsèque d'achèvement et le paiement de la première tranche du prix, soupçons dont le notaire aurait, alors, dû alerter les parties, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ». Les faits relatés laissent apparaître clairement que le notaire a fait preuve d'une négligence particulièrement coupable en ne vérifiant pas les documents qui lui étaient transmis. Le notaire, au titre de son devoir d'investigation, aurait dû confronter l'attestation de mise hors d'eau avec la décision autorisant l'ouverture du chantier qu'il avait en sa possession et par conséquent alerter les parties sur cette contradiction. Par sa faute, le notaire voit sa responsabilité engagée puisqu'un lien de causalité peut être établi entre sa faute et le préjudice subi par l'acquéreur. Le préjudice subi est la perte des 60% du prix payé, la perte des loyers futurs que les époux espéraient recevoir ainsi que l'emprunt effectué trop tôt. Le lien de causalité provient de l'absence de vérification du notaire qui aurait dû mettre en lumière par une simple vérification la discordance des dates. Au vu de cette négligence flagrante du notaire, il n’y a évidemment aucune difficulté à retenir sa responsabilité sur le fondement de l’article 1382 du Code civil Néanmoins, le notaire n'a pas à se rendre sur les lieux pour vérifier l'état d'avancement des travaux, ceci relève de l'architecte. Les juges n'ont en effet jamais exigé du notaire une telle vérification matérielle des faits. Il n'a pas non plus à constater en cas de rénovation quels travaux devront être réalisés. Cependant, il doit vérifier les pièces qui lui sont fournies et qu'il va annexer à l'acte, pour rechercher une éventuelle incohérence. On considère que ce sont des vérifications périphériques nécessaires à l'efficacité de l'acte (notamment les dates), puisque l'attestation de mise hors d'eau subordonnait le bénéfice de la garantie intrinsèque d'achèvement et le paiement de la première tranche du prix. Le cas d’espèce illustre l’échec de cette garantie financière lorsque le vendeur est placé en liquidation judiciaire, ainsi que la recherche de responsabilité du notaire par les acquéreurs pour manquement à son devoir de conseil et d'efficacité1. Néanmoins, pour pallier ces difficultés, le législateur est intervenu très récemment par l’ordonnance n°2013-890 du 3 octobre 2013 en rendant obligatoire le recours à une garantie extrinsèque pour les opérations de vente en l’état futur d’achèvement d’un immeuble ou d’une partie d’immeuble à usage d’habitation ou à usage mixte (cf. infra Civ. 1ère, 11 septembre 2013, n°12-25060).

B. Le devoir d’information

Troisième chambre civile de la Cour de cassation, 11 septembre 2013 (n°12-20-894)

La consultation du CRIDON en amont ne dispense pas le notaire de son devoir d’information envers les parties permettant l’application ou non des prescriptions émises.

En l’espèce, le 2 décembre 2004, le notaire a signé un acte de cession d’un lot d’un ensemble immobilier à destination hôtelière appartenant à la SCI des Billonais à la société MPS qui a scindé ce lot en soixante-neuf lots afin de les commercialiser. Le 5 juillet 2005, la commune de Villeneuve-Loubet a adressé au notaire un courrier pour lui indiquer que la transformation d'un hôtel en appartements nécessitait le dépôt d'un permis de construire pour changement de destination. Après avoir interrogé le Centre de recherche d'information et de documentation notariales (CRIDON), le notaire a informé la mairie de Villeneuve-Loubet que le vendeur n'avait pas effectué de travaux dans les lieux et que le changement de destination ne nécessitait donc pas de permis de construire. Le 22 février 2006, une promesse synallagmatique de vente portant

1 Cf. notamment note de Solange BECQUE -ICKOWICZ, « L'étendue de la responsabilité notariale en

présence d'une garantie intrinsèque d'achèvement dans le contrat VEFA », Gazette du Palais 2013, n°261-262, p.24.

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sur les soixante-neuf lots a été signée entre la société MPS et la société Orion, authentifiée le 1er juin 2006 par le même notaire. Suite à cela, la mairie de Villeneuve-Loubet a dressé un procès-verbal d'infraction se fondant sur les dispositions du code de l'urbanisme et a pris un arrêté interruptif de travaux à l'encontre du sous-acquéreur. La société Orion, sous-acquéreur d’un lot, a assigné la société MPS pour manquement à son obligation de délivrance et le notaire en responsabilité. Le 20 mars 2012, la cour d’appel d’Aix-en-Provence rejette la demande de la société Orion aux fins de condamnation du notaire aux motifs que la consultation écrite du CRIDON du 22 juillet 2005 et les correspondances échangées avant entre le notaire et la mairie ont fait l'objet d'une mention spéciale dans la promesse de vente du 22 février 2006, ce qui atteste de ce que la question de la nécessité d'un permis de construire a été débattue entre les parties devant le notaire qui a procédé aux vérifications qui s'imposaient et qui a, dès l'établissement du compromis, tenu les parties informées de l'analyse du CRIDON qui faisait précisément le point de la situation. La société Orion a formé un pourvoi en cassation. Le 11 septembre 2013, la Cour de cassation casse et annule cet arrêt au visa de l’article 1382 du Code civil aux motifs qu'il existait des doutes sur le changement de destination de l'immeuble de sorte que le notaire aurait dû éclairer l'acquéreur sur les risques qu'il encourait en s'engageant. Par ailleurs, concernant la responsabilité du vendeur, les juges considèrent que la délivrance conforme de l’immeuble aurait dû être caractérisée par la vérification de l’usage d’habitation de l’immeuble tel qu’il était défini dans la promesse de vente.

A noter : Cet arrêt est important car il affirme que l’interrogation du CRIDON par le notaire ne le décharge pas de son obligation d’information à l’égard des parties. En effet, il leur a exposé les échanges avec le CRIDON et la mairie mais il n’a pas été assez précis quant à déterminer si les règles précisées par les deux instances, à savoir la nécessité d’un permis de construire si le changement de destination impliquait des travaux, devaient s’appliquer ou non au cas d’espèce et notamment car il ne s’est pas prononcé sur le fait de savoir s’il y avait eu un changement de destination de l’immeuble. Il existait un doute réel sur ce changement et une information sur les risques encourus aurait dû être associée à la transmission des renseignements du CRIDON.

Cet arrêt peut être rapproché d’une autre affaire jugée par la Cour de cassation (Civ 1ère, 26 octobre 2004, n°06-16358). En l’espèce, deux époux avaient confié à un notaire la réalisation d’une opération immobilière dont le régime fiscal s’est révélé difficile à déterminer. Le notaire avait alors fait part à ses clients de sa consultation au CRIDON avant d’établir l’acte. Ces derniers ont estimé qu’ils n’avaient pas été suffisamment informés sur les conséquences fiscales de l’opération et ont assigné le notaire en responsabilité. La Cour de cassation a fait droit à leur demande au motif que « les informations ou avis donnés par des tiers ne sauraient di spenser le notaire de son devoir de conseil qui n’a pas un caractère relatif ». De plus, dans un arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence (CA Aix-en-Provence, 19 mai 2005, n° R.G. 01/04853), il a été jugé que le CRIDON ne donne qu’un avis consultatif que le notaire est libre de suivre ou non et que sa responsabilité ne peut être recherchée sur le fondement de l’article 1382 du Code civil. Seul le notaire est tenu de devoirs d’information, de conseil, de prudence et de rigueur afin d’assurer l’efficacité de l’acte. En l’espèce, en dépit de la consultation au CRIDON, l’existence d’une controverse doctrinale concernant l’opposabilité des stipulations du cahier des charges d’un lotissement aux co-lotis et acquéreurs de lots aurait dû inciter le notaire à être prudent en refusant de passer les actes ou en mentionnant expressément cette difficulté en se réservant la preuve de ce conseil. Par conséquent, le devoir de conseil du notaire est un devoir absolu et impératif dont il est redevable quelles que soient les compétences juridiques des clients et malgré les avis de tiers spécialisés.

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Première chambre civile de la Cour de cassation, 30 mai 2013 (n°12-22-252)

Cet arrêt réaffirme que le notaire peut voir engager sa responsabilité pour manquement à son devoir de conseil malgré les compétences et connaissances personnelles du client.

En l'espèce, par un acte établi par le notaire et au moyen d'un prêt bancaire, la société Le Plaisance a fait l'acquisition d'un fonds de commerce auprès de la société Les Bruyères. Cette dernière, propriétaire du local, a consenti à la société Le Plaisance un bail commercial. Le 23 juin 1997, le notaire dresse l'acte de vente des parts du capital de la société Le Plaisance entre les vendeurs (Mme Y et sa fille, clerc du notaire instrumentaire), et les acquéreurs (Mr Z et Bernard A depuis lors décédé et aux droits de qui se présentent son épouse et son fils) ainsi que la créance correspondant à un compte courant d'associé. La société Le Plaisance a cessé de s'acquitter de sa dette d'emprunt. Par transaction, les consorts A et Y ont convenu de la résolution de la cession du 23 juin 1997 et de la régularisation d’une rétrocession des parts avec remboursement du compte courant d'associé de Bernard A. Malgré l'adoption, en vertu d'un nouvel acte instrumenté par le notaire, d'un avenant destiné à réaménager sa dette d'emprunt, la société Le Plaisance a été placée en liquidation judiciaire. Les consorts A ont alors engagé une action en responsabilité contre la SCP et le notaire associé pour manquement à leur devoir de conseil car ils étaient au courant selon eux des agissements du clerc de l'étude. Le 10 mai 2012, la cour d'appel d'Aix-en-Provence rejette la demande aux motifs que Bernard A, marchand de bien se présentant lui-même comme affranchi dans le monde des affaires, ne pouvait pas, eu égard à sa profession, ignorer la partie de l'acte du 23 juin 1997 qui reprenait le montage juridique convenu entre les parties sans garantie de passif. Le 30 mai 2013, la Cour de cassation s'est donc prononcée sur la question du devoir de conseil du notaire, et plus précisément sur le fait de savoir si ce dernier était débiteur d'une telle obligation au vu de la profession du client le rendant averti. La Haute Cour a censuré l’arrêt de cour d'appel et a énoncé « Qu'en statuant ainsi, alors que les compétences et connaissances personnelles du client ne libèrent pas le notaire de son devoir de conseil, la cour d'appel a violé le texte susvisé ». Cet arrêt, qui fait jurisprudence, nous réaffirme le principe traditionnel selon lequel le devoir de conseil du notaire a un caractère objectif et impersonnel. Le notaire ne peut et ne doit en aucune manière s'en dispenser, même s’il est donné à un professionnel. L'officier ministériel est débiteur de cette obligation, peut importe la qualification ou la profession du client. Première chambre civile de la Cour de cassation, 2 octobre 2013 (n°12-20.452)

Le notaire se doit de délivrer le même conseil à n’importe quelle partie se présentant à lui pour un acte. Il ne peut moduler son devoir de conseil en raison des conseils dont la personne faisant appel à lui aurait pu ou aurait dû bénéficier. Ainsi, le fait qu’une banque se soit acquittée de son devoir d’information n’exonère en rien le notaire de son propre devoir de conseil et d’information. En l’espèce, le 21 novembre 2004, M. X a contracté un prêt immobilier auprès du Crédit Immobilier de France financière Rhône Ain, devenu le Crédit Immobilier de France Rhône-Alpes Auvergne. Ce prêt a été souscrit aux fins de financer l’acquisition d’un appartement. Le 30 décembre 2004, l’acte de vente est reçu par un notaire. Cet acte constate le prêt et reprend l’intégralité de l’offre. Par la suite, l’emprunteur a assigné la banque et le notaire en nullité du prêt pour erreur sur les éléments déterminants de l’offre, en déchéance du droit aux intérêts et en paiement de dommages-intérêts pour manquement à leur devoir de conseil.

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Le 20 mars 2012, la cour d’appel de Lyon déboute M. X de ses demandes au motif que l’emprunteur a été informé par la banque, dès la signature du prêt, sur l’application des intérêts intercalaires, la nature du taux proposé et les conditions de révision du taux, de sorte qu’il ne peut pas reprocher au notaire de ne pas l’avoir informé et conseillé à son tour. La Cour de cassation avait à se prononcer dans cette affaire sur le fait de savoir si le devoir de conseil et d’information du notaire, dans le cadre d’une acquisition immobilière assortie d’un prêt, devait être exécuté en concours avec celui du banquier, ou au contraire si l’information par le banquier exonérait le notaire de son obligation. Le 2 octobre 2013, la Cour de cassation répond sans ambigüité, au visa de l’article 1382 du Code civil, dans son attendu de principe, « que les notaires sont tenus d’éclairer les parties et d’appeler leur attention, de manière complète et circonstanciée, sur la portée, les effets et les risques des actes auxquels ils sont requis de donner la forme authentique ». Ainsi la Haute Cour casse et annule l’arrêt d’appel pour défaut de base légale en ce qu’il a débouté l’emprunteur de ses demandes, car les juges du second degré n’ont pas constaté que le notaire, « indépendamment de l’information fournie par la banque », avait précisément attiré l’attention de M. X sur la surcharge financière qui pouvait résulter de l’opération projetée. La Cour de cassation nous rappelle bien ici que le devoir de conseil du notaire est indépendant des obligations d’information ou de conseil dont sont débiteurs d’autres professionnels, qu’il s’agisse des banquiers, des avocats ou même d’autres notaires : peu importe les connaissances du client, du professionnel qui l’assiste ou l’a conseillé, le notaire se doit de reprendre chaque élément du dossier pour mettre en garde la ou les parties à l’acte qu’il s’apprête à instrumenter sur les risques qui peuvent en découler. A défaut, il engage sa responsabilité, car l’exécution d’un autre devoir d’information, ici celui du banquier, n’exonère jamais le notaire du sien. II. Les limites à la responsabilité civile notariale

La responsabilité civile notariale est rejetée en l’absence d’une faute du notaire (A), en l’absence d’un préjudice (B) et en l’absence d’un lien de causalité entre une faute du notaire et le préjudice allégué (C).

A. L’absence de faute du notaire

Première chambre civile de la Cour de cassation, 16 mai 2013 (n°12-23.300)

Cet arrêt relève l’absence de faute du notaire qui s’abstient de vérifications concernant les vendeurs en s’appuyant sur une procuration notariée conférant des pouvoirs à un mandataire et en l’absence d’élément de nature à faire suspecter l’usurpation d’identité commise. De même, elle confirme l’absence de faute du notaire rédacteur de la procuration qui a procédé à la vérification d’identité des prétendus mandants sans apparence de faux dans des circonstances qui n’étaient pas de nature à éveiller les soupçons ni à permettre de déceler la fraude. En l’espèce, par un acte instrumenté par Mme X, notaire associé, les époux Y ont acquis un immeuble appartenant à Mme D, domiciliée au Canada et représentée par un mandataire, M. A, aux termes d'une procuration établie par un autre notaire, M. B. Le bien a ensuite été revendu à une SCI, en exécution d'un acte dressé par un troisième notaire assisté de Mme X. Victime d'une escroquerie qui a été sanctionnée pénalement, Mme D assigne en responsabilité notamment le notaire instrumentaire de la vente initiale, Mme X, sa SCP, et le notaire rédacteur de la procuration, M. B, au moyen qu’ils ont permis, par leurs négligences et leur absence de

http://www.lexisnexis.com.www.ezp.biu-montpellier.fr/fr/droit/results/docview/docview.do?docLinkInd=true&risb=21_T18368589044&format=GNBFULL&sort=&startDocNo=21&resultsUrlKey=29_T18368589048&cisb=22_T18368589047&treeMax=true&treeWidth=0&csi=268081&docNo=30

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vérifications, la vente frauduleuse de son bien alors que les circonstances de la vente étaient suspectes, notamment le prix de vente anormalement bas. Le 29 mai 2012, la cour d’appel d’Aix-en-Provence déboute Mme D de sa demande formée contre la SCP et Mme X aux motifs que le fait que Mme X n'ait pas vérifié l'identité du vendeur ne suffit pas à caractériser une faute de sa part car elle avait pu légitimement croire aux pouvoirs d'un mandataire qui résultaient, en apparence, de la procuration notariée transmise et aucun élément n’était de nature à faire suspecter l'usurpation d'identité commise, et elle déboute Mme D de sa demande formée contre M.B, le rédacteur de la procuration, au motif qu’il a procédé à une vérification de l'identité des prétendus mandants au vu de cartes nationales d'identité dont il avait conservé la photocopie et qui n'avaient pas l'apparence de faux, mais au contraire de documents authentiques, il n’était pas au courant de versements effectués en espèces et le choix d'un notaire de Haute-Corse était plausible puisque les prétendus mandants avaient indiqué y séjourner pendant leurs vacances de sorte qu’aucun élément n’était de nature à éveiller ses soupçons et il n’est donc pas en faute pour n'avoir pas décelé la fraude. Mme D forme un pourvoi en cassation. Le 16 mai 2013, la Cour de cassation rejette le pourvoi et reprend les arguments de la cour d’appel. Le domaine du devoir de conseil du notaire est plus étendu que la simple délivrance d’une information, il doit également investiguer. En effet, il doit effectuer des formalités essentielles telles que vérifier l’identité et l’état civil des parties contractantes. Depuis le décret du 26 novembre 1971, ces informations peuvent être établies par la production de « tous documents justificatifs » (article 5 du décret). En l’espèce, les juges du fond et la Haute juridiction ont considéré au regard de l’analyse de la carte d’identité et des faits que le notaire rédacteur de la procuration ne pouvait pas soupçonner la fraude. Par conséquent, l’appui du notaire instrumentaire de la seconde vente sur la procuration ainsi légalisée était justifié. En revanche, si l'acte de vente et la procuration avaient été réalisés par le même notaire et que la procuration avait été déclarée nulle, la nullité de la procuration, provoquant la nullité de l'acte, aurait entrainé la responsabilité du notaire rédacteur (cf. Civ. 2 mars 1948 et Civ. 2 novembre 1955). Par cet arrêt, la Haute juridiction limite ainsi le devoir de vérifications préalables du notaire puisqu'il n'a à faire de vérifications supplémentaires qu'en présence d’éléments suspects. Troisième chambre civile de la Cour de cassation, 10 septembre 2013 (n°12-21-989)

Le notaire ne manque pas à son devoir de conseil lorsqu’il fait figurer dans l’acte authentique des servitudes existantes révélées postérieurement au compromis de vente alors que les vendeurs de mauvaise foi en avaient pleine connaissance pour les avoir eux-mêmes consenties quatre mois avant l’acte authentique.

En l’espèce, la vente par les époux X d'une parcelle de terrain à M. A et Mme B était subordonnée à la délivrance d'un état hypothécaire ne révélant ni servitude conventionnelle ou légale à l'exception de celles qui auraient pu être déclarées dans le compromis de vente. Or, l'acte de vente définitif soumis à la signature des parties devant deux notaires contenait des servitudes nouvelles que les vendeurs de mauvaise foi se sont abstenus de déclarer au compromis alors qu'ils en avaient une parfaite connaissance pour les avoir constituées aux termes d'un acte reçu le 18 janvier 2007, soit quatre mois avant le compromis. Les acquéreurs ont refusé de signer l’acte définitif en se prévalant de la non réalisation de la condition. Les époux X ont assigné M. A et Mme B en condamnation pour non réitération fautive et les notaires en responsabilité. Le 24 avril 2012, la cour d'appel de Lyon a condamné les vendeurs en restitution du montant du dépôt de garantie à M. A et Mme B et en paiement de la somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive aux motifs que la condition avait défailli et que

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l'absence de réitération des acquéreurs n'était pas fautive. Elle a considéré que les époux X étaient d'une particulière mauvaise foi pour s'être abstenus de déclarer au compromis l'existence des servitudes, a constaté qu’ils avaient connaissance que ces omissions étaient de nature à entraîner la caducité de la vente ; de sorte qu’elle a caractérisé d’abus de droit d’ester en justice la procédure engagée par eux. De plus, elle a relevé que l'acte définitif de vente mentionnait toutes les servitudes existant sur le bien vendu et qu’il ne pouvait être reproché aux notaires d'avoir fait figurer à l'acte authentique des servitudes existantes révélées postérieurement au compromis, alors que les époux X en avaient pleine connaissance pour les avoir eux-mêmes consenties quatre mois avant la signature de l'acte authentique. Les époux X forment un pourvoi en cassation. Le 10 septembre 2013, la Cour de cassation rejette le pourvoi. Cet arrêt illustre la faute intentionnelle du client comme moyen d’exonération de la responsabilité du notaire. En effet, le notaire a l’obligation de vérifier s’il existe des servitudes grevant un bien immeuble et en informer les parties, notamment en analysant un état hypothécaire et des documents d’urbanisme. Cependant, en l’espèce, les vendeurs ont sciemment dissimulé des servitudes constituées quatre mois avant le compromis de vente. Or, l'acte définitif de vente auquel les deux notaires ont participé mentionne toutes les servitudes existant sur le bien vendu. Les notaires ont donc parfaitement rempli leurs obligations à l'égard de leurs clients respectifs pour assurer l'efficacité de l'acte de sorte qu’aucune faute n'est établie à la charge des notaires. Par conséquent, les notaires ont été déchargés de leur responsabilité car ils ont rempli leur devoir d’information au regard de toutes les informations dont ils pouvaient disposer. La méconnaissance des servitudes dans le compromis est entièrement due à la mauvaise foi des vendeurs. En outre, ces derniers entreprennent malgré tout une action en justice pour obtenir réparation d’un préjudice résultant de la non réitération de la vente. Les juges soulèvent un abus de droit d’ester en justice. Cet arrêt peut être rapproché d’un autre arrêt de la Cour de cassation (Civ. 1ère, 17 juin 2010, n°09-15.451). En l’espèce, le client avait fait une fausse déclaration de la valeur des biens cédés à l’administration fiscale, cette dernière lui a notifié un redressement de plus value immobilière. Le client a reproché au notaire rédacteur de l’acte de cession de ne pas avoir ventilé le prix comme l’imposait le Code général des impôts et de ne pas avoir attiré son attention sur l’absence de ventilation du prix et ses conséquences. La Cour de cassation écarte la responsabilité du notaire, elle affirme que le notaire rédacteur a commis une faute en ne ventilant pas le prix de cession mais soulève que le redressement s’est également appuyé sur une surévaluation par le client de la valeur de la quote-part attribuée aux biens dans le but d’éluder l’impôt de sorte qu’il n’y avait pas de lien de causalité entre la faute du notaire et le redressement. Par conséquent, la responsabilité notariale est totalement exclue par la faute intentionnelle des parties qui est la cause exclusive de leur préjudice. En revanche, si le notaire avait aussi commis une faute ayant eu un impact sur la survenance du préjudice, un partage de responsabilité aurait pu être admis. Première chambre civile de la Cour de cassation, 11 septembre 2013 (n°12-25-060)

Un notaire qui reçoit un acte de vente en l’état futur d’achèvement n’a ni à vérifier lui-même le contenu de la certification de la garantie proposée, ni à obliger l’acquéreur à prendre une garantie extrinsèque (garantie par un tiers de l’achèvement ou du remboursement des travaux, qui ressemble selon les cas à une garantie autonome ou à un cautionnement solidaire) plutôt qu’une garantie intrinsèque d’achèvement (garantie fournie par le vendeur qui trouve sa source dans l’évolution de la construction elle-même). En conséquence, n’engage pas sa responsabilité le notaire qui ne procède pas à des investigations poussées en ce domaine.

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En l’espèce, Mme Y achète dans le cadre d’une vente en l’état futur d’achèvement (VEFA) un appartement à la SCI Lou Vignares, sous la condition suspensive de l’obtention d’une garantie intrinsèque d’achèvement du vendeur. Cette garantie est obtenue et reconnue le jour même, la SCI présentant un financement à hauteur de 75 % du prix de vente et une attestation d’achèvement des fondations. Finalement, l’immeuble objet du litige n’est pas achevé, et Mme Y se retourne contre le notaire qui a instrumenté la vente et l’assigne en responsabilité pour manquement à l’obligation d’efficacité et au devoir de mise en garde. Le 12 avril 2012, la cour d’appel de Nîmes rejette les demandes de Mme Y, qui se pourvoit donc en cassation. Les juges de la Cour de cassation devaient alors trancher la question de savoir si le notaire qui reçoit un acte de VEFA et qui se voit remettre des documents conformes justifiant l’existence d’une garantie intrinsèque d’achèvement doit mener des investigations poussées pour attester de la véracité de ces documents. Le 11 septembre 2013, la Cour de cassation fait siens les motifs de la cour d’appel et rejette le pourvoi. Pour la Cour, en effet, tout semblait en règle : les documents fournis étant conformes à ceux attendus pour justifier l’obtention d’une garantie intrinsèque d’achèvement, le notaire n’avait pas à réaliser de plus amples investigations. De plus, la Cour rappelle que même s’il est reconnu que la garantie intrinsèque d’achèvement présente moins de sécurité que la garantie extrinsèque, « elle n’en est pas moins licite », et demeure une option à l’acquéreur, de sorte que si toutes les conditions en sont réunies, elle doit s’appliquer. Or en l’espèce, le notaire, qui a constaté que toutes les conditions de la garantie intrinsèque choisie par Mme Y étaient réunies, ne pouvait refuser d’instrumenter, et ainsi n’a commis aucune faute susceptible d’engager sa responsabilité.

Cette décision est à rapprocher d’un arrêt rendu par la même Chambre Civile de la Cour de cassation datant du début de l’année (Civ. 1ère, 20 mars 2013, n° 12-24.750), qui concernait une vente d’autres lots de copropriété réalisée par la même SCI, où la Cour de cassation reprend les mêmes motifs que dans notre espèce pour rejeter le pourvoi formé contre un arrêt de la même cour d’appel de Nîmes (CA Nîmes, 15 mars 2012).

A noter : Cette jurisprudence de la Cour de cassation est à rapprocher de l’actualité législative récente, puisqu’une ordonnance n° 2013-890 du 3 octobre 2013 vient d’être prise en application de l’article 1er 7° de la loi n° 2013-569 du 1er juillet 2013 habilitant le Gouvernement à adopter des mesures de nature législative pour accélérer les projets de construction et à prendre par voie d'ordonnances toute mesure propre à « rendre obligatoire , à l'issue d'une période transitoire, le recours à une garantie financière d'achèvement extrinsèque pour les opérations de vente en l'état futur d'achèvement d'un immeuble ou d'une partie d'immeuble à usage d'habitation ou à u sage mixte »2. Le législateur, prenant acte des difficultés et du manque de sûreté liés à l’utilisation de la garantie intrinsèque, espère certainement mettre fin à tous ces conflits en empêchant purement et simplement le recours à la garantie intrinsèque d’achèvement en amont, ce qui permettra d’éviter que de pareils cas se présentent à nouveau devant la Cour de cassation dans les prochaines années. Cet effet ne se mesurera toutefois pas immédiatement, l’ordonnance du 3 octobre 2013 n’entrant en vigueur que pour les opérations dont le permis de construire sera déposé à compter du 1er janvier 2015. D’ici-là, la vigilance reste de mise pour tous les praticiens confrontés à de telles opérations : si le notaire n’engage pas sa responsabilité pour ce qu’il ne pouvait pas vérifier lui-même, il demeure tenu de contrôler les éléments qui pourraient éveiller des soupçons quant au caractère mensonger des documents fournis (cf. supra Civ. 1ère, 30 mai 2013, n° 12-23.592). En tout état de cause, le notaire n’est par contre nullement tenu d’inciter ou de forcer son client à opter pour la garantie extrinsèque dans le cadre d’une VEFA, tant que l’ordonnance n’est pas entrée en vigueur.

2 Cf. notamment V. Zalewski-Sicard, « Le recours obligatoire à la garantie extrinsèque dans la

VEFA », JCP N 2013, n° 41, act. n° 981 .

http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexteArticle.do;jsessionid=953006700EBE45B4063766C0F0DE174A.tpdjo05v_2&dateTexte=?cidTexte=JORFTEXT000027646242&idArticle=JORFARTI000027646243&categorieLien=cid

http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexteArticle.do;jsessionid=953006700EBE45B4063766C0F0DE174A.tpdjo05v_2&dateTexte=?cidTexte=JORFTEXT000027646242&idArticle=JORFARTI000027646243&categorieLien=cid

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Première chambre civile de la Cour de cassation, 11 septembre 2013 (n°12-23-357)

Dans cet arrêt, la Cour réaffirme que le notaire ne peut refuser d’instrumenter un acte en se fondant sur un acte translatif de propriété antérieur rendu inopposable aux tiers par l’absence de publication. Un document d’arpentage, établi en 1985 par un expert-géomètre, et non publié aux services de la publicité foncière, portait échange de parcelles entre M.X et Mme Y. En vertu dudit document, M.X s’est vu attribué la parcelle A 927 appartenant à Mme Y. Le 22 octobre 2001, Mme Y a vendu cette parcelle à M.Z selon un acte dressé par un notaire et régulièrement publié. Cet acte contenait mention d’une attestation immobilière régulièrement publiée dans laquelle le document d’arpentage avait été signalé. M.X a intenté une action en revendication à l’encontre de Mme Y et a été débouté par un arrêt irrévocable au motif que le transfert de propriété entre Mme Y et M.X lui était inopposable en l’absence de publicité. M.X a donc assigné Mme Y et le notaire instrumentaire de cette vente en réparation du préjudice qu’il avait subi. Le 30 mai 2012, la cour d’appel de Bastia, confirmant le jugement des premiers juges du fond, retient la responsabilité délictuelle du notaire sur le fondement de l’article 1382 du Code civil aux motifs que ce dernier avait commis une faute grave en instrumentant l’acte authentique du 22 octobre 2001 qui était à l’origine du préjudice subi par M.X. Elle précise que le notaire a bien respecté son devoir de conseil en faisant état aux parties de l’attestation immobilière dressée antérieurement par un autre notaire. Cependant, elle précise qu’il a manqué à son obligation de diligence lui incombant au titre de sa mission d’authentification des actes qui lui est conférée par son statut d’officier public et ministériel. Elle estime qu’il aurait dû procéder à toutes vérifications utiles afin de s’assurer de l’origine de propriété de la parcelle objet de l’acte litigieux avant de l’instrumenter. Le notaire a formé un pourvoi en cassation. Le 11 septembre 2013, la Cour de cassation casse et annule cet arrêt au visa des articles 1382 du Code civil et 3 de la loi du 25 ventôse an XI, aux motifs que l’inopposabilité aux tiers de l’échange de parcelles intervenu entre Mme Y et M.X, en l’absence de publicité régulière dudit acte, ne suffisait pas à fonder un refus du notaire d’instrumenter l’acte de vente du 22 octobre 2001. Cette solution est opportune pour des raisons de sécurité juridique évidentes. La protection du commerce immobilier passe évidemment par le rôle confortatif de droits attachés à la publicité foncière. Dans un système consensualiste comme le nôtre, les tiers doivent pouvoir sauvegarder leurs droits en les portant à la connaissance de tous et inversement, ils doivent respecter les droits des autres dont ils ont connaissance. La Cour vient rappeler que le notaire, officier public, se doit d’instrumenter les actes qui lui sont soumis du moment où ils ne s’opposent pas aux droits des tiers, ce qui est le cas lorsque les droits des tiers n’ont pas été rendus opposables par une publicité légale. Ainsi, lorsqu’il n’est pas rédacteur d’un acte, et que cet acte n’a pas été régulièrement publié, il n’a pas à le respecter.

Troisième chambre civile de la Cour de cassation, 24 septembre 2013 (n°12-24-749)

Si le notaire était tenu d'un devoir d'information et de conseil envers les parties à l'acte qu'il établit, il n'est pas tenu de leur donner une information qu'elles connaissent déjà, de surcroît lorsqu’elles sont professionnelles en la matière.

En l'espèce, le 22 février 2007, une promesse synallagmatique de vente a été signée entre des vendeurs et la société Immo Selen, spécialiste de l'immobilier, ayant pour objet la vente de parcelle de terrain à construire. Le 24 avril 2007, la société mandate un architecte pour concevoir un projet de construction. Pour cela, elle lui a fourni les certificats d'urbanisme délivrés par la mairie en dates du 20 avril 2006 et 3 octobre 2006, lesquels prévoyaient que le terrain pouvait être utilisé pour la réalisation de l'opération projetée. La durée de validité du

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dernier certificat d'urbanisme étant d'un an à compter de sa délivrance. Le 17 septembre 2007, la vente est réitérée par un acte authentique reprenant les informations déjà données par la promesse synallagmatique de vente sur les risques naturels et technologiques, rappelant l'existence d'un plan de prévention des risques de mouvements de terrain prescrit le 8 mars 2002, et indiquant que l'immeuble vendu n'est pas situé dans le périmètre d'exposition délimité par le plan ainsi qu'il résultait de la copie du dossier communal d'information et de la carte du diagnostic concernant le bien annexés à l'acte. Le 10 novembre 2010, la société Immo demande un certificat d'urbanisme informatif à la mairie, qui lui répond le 17 novembre que le terrain, au titre des contraintes, est inconstructible en raison de la présence d'un fontis sous bâti. La Société Immo assigne les vendeurs en résolution de la vente, en restitution du prix, en remboursement des frais et en paiement de dommages et intérêts pour vices cachés et dol. De plus, elle agit en responsabilité contre les notaires au titre de leur devoir d'information et de conseil. Le 18 juin 2012, la cour d'appel de Nancy déboute la société Immo concernant la responsabilité du notaire au motif que si le notaire est tenu d'un devoir d'information et de conseil envers les parties à l'acte qu'il établit, il n'est pas tenu de leur donner une information qu'elles connaissaient déjà. En l'occurrence, la société, professionnelle en matière immobilière, ne pouvait ignorer la portée et la durée de validité des certificats dont elle avait la possession plusieurs mois avant l'établissement de l'acte authentique. Les notaires n'avaient donc pas à lui rappeler la date prochaine d'expiration du certificat ainsi que les conséquences qui en découlent (éventuelle modification des règles d'urbanisme établies dans le certificat). La société Immo forme un pourvoi en cassation. Le 24 septembre 2013, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par la société Immo au motif que la cour d'appel a déduit à bon droit qu'il n'appartenait pas aux notaires d'attirer son attention sur l'expiration prochaine de la durée de validité du certificat ainsi que sur les conséquences qui en résultaient, à savoir une possible modification des règles d'urbanisme indiquées dans le certificat, possibilité parfaitement connue de la société Immo Selen. Le notaire, qui est un officier public, est débiteur d'un double devoir à l'égard de ses clients : un devoir de conseil et un devoir d'information. Alors que le premier s'apprécie in abstracto, ce qui signifie que le client doit être conseillé de la même manière selon son degré de connaissances ou de compétences, le deuxième s'apprécie lui in concreto. Autrement dit, la connaissance par le client de l'information dispense le notaire de ce devoir, ce qui est différent de sa qualité de client averti. En l'espèce, la Cour de cassation a fait une parfaite application de l'appréciation in concreto du devoir d'information des notaires : la société Immo avait une parfaite connaissance de l'information de par sa qualité de professionnel de l'immobilier. La Cour en a naturellement déduit que les notaires ne pouvaient engager leur responsabilité, puisqu'ayant respecté leur devoir de conseil.

B. L’absence de préjudice

Première chambre civile de la Cour de cassation, 16 mai 2013 (n°12-15.959)

Cet arrêt précise deux éléments dans le cadre d'une action en nullité d'une vente d'immeuble consécutive à une faute du notaire : d'une part, il faut d'abord tenter d'obtenir du vendeur la restitution du prix avant d'engager la responsabilité du notaire ; d'autre part, ce n'est que lorsqu’il y a une impossibilité certaine de restitution du prix que le préjudice subi est certain, entraînant la responsabilité du notaire.

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En l'espèce, par acte authentique dressé le 7 novembre 2008 par un notaire associé au sein d’une SCP, des époux ont revendu à Mme B, pour le prix de 167.000 euros, un bien immobilier qu’ils avaient acquis, en mai 2008, pour le prix de 30.000 euros. Le 22 septembre 2008, une hypothèque judiciaire en garantie d’une créance de 158.915,46 euros avait été inscrite à leur encontre. Les créanciers hypothécaires ayant exercé leur droit de suite sur l’immeuble et notifié un commandement de saisie immobilière à Mme B, celle-ci a assigné les époux, le notaire et la SCP notariale en nullité de la vente pour dol et en indemnisation de son préjudice, invoquant que l’inscription hypothécaire lui avait été dissimulée et que le notaire n’avait effectué aucune vérification sur ce point, remettant l’intégralité du prix de vente aux vendeurs. La cour d'appel d’Aix-en-Provence, dans son arrêt du 16 décembre 2011, fait droit à la demande de Mme B en prononçant la nullité de la vente et en condamnant le notaire et sa SCP, in solidum avec les époux, à payer à Mme B, acquéreur, la somme de 158.915,46 euros avec intérêts au taux légal à compter du jour de l’acte de vente et anatocisme (capitalisation des intérêts), ainsi que la somme de 4.000 euros à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive. Pour la cour d'appel, le préjudice indemnisable causé par la faute du notaire ne résulte pas de la restitution du prix consécutive à l'action en nullité de la vente pour dol, mais résulte pour l'acquéreur de la nécessité d'agir en nullité contre ses vendeurs avec pour conséquence de devoir rendre le bien sans avoir la certitude de toucher son prix en retour, compte tenu de la situation propre aux époux vendeurs et des précédentes condamnations prononcées à leur encontre. Le notaire a formé un pourvoi en cassation. Les Hauts magistrats de la Cour de cassation, aux termes d'un arrêt en date du 16 mai 2013, censurent partiellement la juridiction du second degré d'Aix-en-Provence en lui reprochant de ne pas avoir établi en quoi l'acquéreur était dans l'impossibilité certaine de ne pas obtenir tout ou partie de la restitution du prix de la part des vendeurs, et casse ainsi l’arrêt en ce qu'il a retenu la responsabilité in solidum du notaire et de sa SCP avec les vendeurs. Cette solution semble limiter la responsabilité du notaire au cas où l'acquéreur ne peut se voir restituer tout ou partie du prix. En effet, la responsabilité civile du notaire, engagée sur le fondement de l'article 1382 du Code civil, nécessite la réunion des trois éléments classiques : la faute, le préjudice et le lien de causalité. En l'espèce, même si la faute du notaire est avérée, il n'y a pas de préjudice pour l'acquéreur résultant de l'incertitude quant à la restitution du prix. C'est cette absence de certitude du préjudice subi qui explique son caractère non indemnisable. Autrement dit, avant d'engager la responsabilité du notaire, il faut établir une « impossibilité certaine » d'obtenir du vendeur la restitution du prix, ce qui passe par la caractérisation de l'état d'insolvabilité du cocontractant débiteur. L'incertitude du préjudice fait obstacle à la responsabilité in solidum du notaire avec le vendeur. Le notaire bénéficie ici en quelque sorte d'un bénéfice de discussion au sens du droit des sûretés puisque l'acquéreur devra prioritairement intenter une action en restitution contre le vendeur avant de se tourner contre le notaire rédacteur de l'acte. Cet arrêt peut-être opposé à l’arrêt suivant (Civ. 1ère, 10 juillet 2013, n°12-23.746) qui démontre a contrario que le notaire qui a commis une faute peut-être garant envers le vendeur de la restitution du prix à l'acquéreur en cas d'annulation de la vente lorsque l'insolvabilité du vendeur est démontrée.

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Première chambre civile de la Cour de cassation, 10 juillet 2013 (n° 12-23-746)

Le notaire qui a commis une faute peut-être garant du vendeur de la restitution du prix à l'acquéreur en cas d'annulation de la vente lorsque l'insolvabilité du vendeur est démontrée. En l’espèce, par acte du 14 février 2001, des époux achètent sur plan un appartement et deux parkings. L'immeuble à construire s'avérant non conforme aux règles d'urbanisme. Le 22 novembre 2007, le couple obtient la résolution de la vente et la condamnation de la SCI du programme à lui restituer le prix. Le 19 février 2008, la SCI est placée en redressement puis en liquidation judiciaires. Les époux, étant dans l'impossibilité de recouvrer leur créance se retournent alors contre le notaire ayant rédigé l'acte d'achat en l'assignant en paiement. Le 30 mai 2012, la cour d'appel de Lyon déboute les époux et relève qu'ils ne justifiaient d'aucune diligence pour avoir fait exécuter la décision de justice rendue en novembre 2007 ou avoir pris des garanties avant l'ouverture de la procédure collective contre la SCI. L'impossibilité d'obtenir la restitution du prix de vente résulte donc de leur passivité et non d'un quelconque manquement du notaire. Les époux ont formé alors un pourvoi en cassation pour obtenir l'indemnisation du préjudice résultant de l'impossibilité d'obtenir le remboursement du prix auprès de la venderesse du fait de la liquidation judiciaire dont elle a fait l'objet. Dans leur pourvoi, les époux énoncent que la cour d'appel a bien constaté que le notaire avait commis une faute à l'origine de l'annulation de la vente en l'état futur d’achèvement conclu entre eux et la SCI et donc qu'il était à l'origine du préjudice. L'impossibilité de recouvrer la restitution du prix incombe au notaire qui ne les a pas avertis du caractère non viable de l'acquisition envisagée. Ils considèrent que sans la défaillance du devoir de conseil du notaire, ils n'auraient pas contracté et ne se seraient pas trouvés confrontés à l'annulation de la vente, à la nécessité de se faire restituer le prix et à l'insolvabilité de leur vendeur. La Haute Cour accueille le pourvoi des époux et censure la juridiction du second degré au visa de l’article 1382 du Code civil au motif que si la restitution du prix, par suite de l'annulation du contrat de vente, ne constitue pas en elle-même un préjudice indemnisable, le notaire peut être condamné à en garantir le paiement en cas d'insolvabilité démontrée des vendeurs. Or, comme l'ont constaté les juges d'appel, les époux avaient perdu toute possibilité de recouvrer leur créance auprès de la SCI, placée en redressement puis en liquidation judiciaires moins de trois mois après le prononcé de la décision en ordonnant le paiement. La solution, qui n'est pas inédite, tient à l'exigence d'un préjudice certain et actuel subi par le client du notaire. Si la créance de restitution du prix a pour origine la faute du notaire, celui-ci ne sera responsable uniquement que si le préjudice résultant du non paiement est certain (Civ. 3ème, 23 juin 2004), ce qui n'est pas le cas tant que l'acquéreur dispose d'un recours contre le vendeur. C'est seulement si l'action de l'acquéreur est vouée à l'échec en raison de l'insolvabilité du débiteur, que le notaire pourra être condamné à rembourser la somme, puisque dans ce cas, le préjudice devient certain en raison de l'impossibilité pour l'acquéreur d'obtenir le prix versé. En l’espèce, la Cour a considéré que le préjudice subi par l’acquéreur était certain et actuel en raison de cette insolvabilité avérée de la société venderesse du fait de son placement en liquidation judiciaire. Dans cet arrêt, la Cour de cassation réaffirme le principe qu'elle avait dégagé le 16 mai 2013 (cf. supra Civ. 1ère, 16 mai 2013, n°12-15.959), selon lequel pour engager la responsabilité du notaire, l'acquéreur doit justifier d'un préjudice résultant de « l'impossibilité certaine » pour lui de se faire restituer le prix de vente en raison de l'insolvabilité du vendeur. Contrairement à

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l’arrêt du 16 mai 2013, en l'espèce, l'insolvabilité du vendeur étant démontrée, le notaire voit sa responsabilité engagée.


Les conséquences du manquement du notaire à son devoir d'information et de conseil ne peuvent s'analyser qu'en une perte de chance sujette à un certain aléa dès lors qu'il n'est pas certain que mieux informé, le créancier de l'obligation se serait trouvé dans une situation différente et plus avantageuse, de sorte que la réparation ne peut être intégrale.

Par acte reçu le 9 septembre 2008 par un notaire, M. et Mme Y ont vendu à la société Ambrosia du matériel agricole, un bureau servant à l'exploitation et un stock de végétaux et pieds mère pour le prix de 610 000 euros payable en trois versements, le solde étant versé sous forme de rente viagère annuelle. Faute d'obtenir le paiement de la somme de 125 000 euros à l'échéance convenue, ils ont fait délivrer un commandement de payer à la société Ambrosia, qui a formé opposition, cette dernière ayant été placée en redressement puis liquidation judiciaire. Ils ont alors déclaré leur créance au passif de la société. Les vendeurs ont assigné le notaire en indemnisation au moyen qu’il avait manqué à son obligation de conseil en omettant d'attirer leur attention sur la forme juridique choisie pour la vente et sur les conséquences d'une absence de garantie de paiement. Le 12 juillet 2012, la cour d’appel de Bourges condamne le notaire en paiement de dommages-intérêts. Le notaire a formé un pourvoi en cassation. Le 30 octobre 2013, la Cour de cassation rejette le pourvoi principal aux motifs « qu'ayant, par des motifs non contestés, relevé de multiples manquements du notaire à son obligation de conseil, l'arrêt retient que la faute de celui-ci a privé M. et Mme Y..., qui n'ont commis aucune négligence fautive ayant concouru à la survenance du dommage, de la possibilité de renoncer à la vente ou de vendre au comptant, d'obtenir, avant l'ouverture de la procédure collective et dès le premier impayé, la résiliation de la cession et la restitution de l'immeuble, ou de recouvrer le solde dû en qualité de créancier privilégié ; que par ces seuls motifs, la cour d'appel, qui a caractérisé l'existence d'un préjudice actuel et certain et n'avait pas à procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a légalement justifié sa décision ». Cependant, elle rejette le pourvoi incident des vendeurs et limite le montant de l’indemnisation en réparation de la perte de chance de recouvrer leur créance au motif « que les conséquences du manquement du notaire à son devoir d'information et de conseil ne peuvent s'analyser qu'en une perte de chance dès lors qu'il n'est pas certain que mieux informé, le créancier de l'obligation se serait trouvé dans une situation différente et plus avantageuse ; que la cour d'appel, en retenant que M. et Mme Y... ont perdu une chance de renoncer à la vente prévue et de faire un meilleur choix, a exactement caractérisé une simple perte de chance sujette à un certain aléa ». Cet arrêt est intéressant à double titre. D’une part, il démontre à la fois l’importance d’établir un préjudice actuel et certain. D’autre part, il rappelle que lorsque ce préjudice est constitué par une perte de chance, la réparation ne peut être intégrale. Les juges du fond évaluent souverainement la probabilité de la chance perdue (Civ. 1ère, 18 février 1997, Bull 65). Cette jurisprudence est constante, les juges ont déjà considéré à plusieurs reprises « que la réparation d’une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée (Civ. 1ère, 16 juillet 1998), « qu’il n’était pas certain que, mieux informés, les acquéreurs auraient pu obtenir un avantage équivalent au coût des travaux de réparation » et que la cour d'appel, « s'agissant le cas échéant de la réparation d'un préjudice né d'une perte de chance, ne pouvait allouer une indemnité égale

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au bénéfice que le demandeur aurait retiré de la réalisation de l'événement escompté » (Civ 1ère, 9 décembre 2010, n° 09-69.490).

C. L’absence de lien de causalité

Première chambre civile de la Cour de cassation, 10 juillet 2013 (n°12-15-368)

Cet arrêt nous informe des limites du devoir de conseil du notaire sur les conséquences et les risques des actes auxquels il est requis de donner force authentique lorsque il n'y a pas de lien de causalité entre l'intervention du notaire à l'acte et le préjudice.

En l'espèce, une société (Majo) dont la situation financière était difficile, exploitait un fonds de commerce. Le 3 mars 2003, pour rétablir l'équilibre financier de la société, la gérante (Mme X) et son époux ont constitué une SCI par acte authentique reçu par un notaire. Le 10 mars 2004, ledit notaire reçoit et authentifie la vente de la maison d'habitation des époux à la SCI, cette dernière ayant souscrit deux emprunts consentis par une banque, le contrat de prêt ayant été également authentifié dans l'acte de vente. La SCI, dont les capacités de remboursement provenaient des seuls revenus de son associé, n'ayant pas pu faire face à ses engagements suite au refus de l'assureur de garantir les conséquences de l’arrêt maladie de M. X, les époux ont assigné le notaire et la banque pour manquement à leur obligation de conseil et de mise en garde. Le 8 décembre 2012, la cour d'appel de Colmar, rejette leurs prétentions. Les époux ont formé un pourvoi en cassation selon lequel en vertu de leur devoir de conseil, les notaires sont tenus d'éclairer les parties et d'attirer leur attention sur les conséquences et les risques des actes auxquels ils sont requis de donner la forme authentique et que dès lors, le notaire, ayant une connaissance complète de l'opération complexe de refinancement réalisée par les époux par l'intermédiaire de la SCI, il n'était pas dispensé de leur donner tous conseils utiles quant à la capacité pour la SCI de faire face à ses engagements en l'absence de tout revenu déclaré. Le 10 juillet 2013, la Haute Cour confirme la juridiction de second degré en rejetant le pourvoi formé par les époux. Le notaire, pour les Hauts magistrats, n'a pas manqué à son devoir de conseil sur les risques de l'opération à laquelle il prêtait son concours pour plusieurs raisons. Tout d’abord, le montage litigieux répondait au souhait raisonnable des époux de sauvegarder le fonds de commerce. Ensuite, les époux ont décidé de faire supporter le financement du prêt par la SCI alors même que l'état de santé de M.X était précaire et que la SCI ne disposait pas de ressource. Enfin, en dépit de l'opération effectuée, les époux étaient en tout état de cause déjà débiteur du prêt immobilier sur leur immeuble d'habitation et Mme X était engagée en qualité de caution de la société Majo. L'arrêt ne retient pas ici la responsabilité du notaire pour manquement à son devoir de conseil et de mise en garde, en raison de l'absence de lien de causalité entre l'opération à laquelle le notaire a porté son concours et le préjudice subi par les époux. En effet, pour engager la responsabilité civile délictuelle du notaire sur le fondement de l'article 1382 du Code civil, il convient de manière impérieuse d'établir une faute, un lien de causalité ainsi qu'un préjudice. Or, en l'espèce, la Cour de cassation semble assurer que le préjudice subi par les époux aurait, en toute logique, était identique que le notaire accomplisse l'acte ou non. Cette absence de lien de causalité exonère le notaire de toute responsabilité. Cependant, si cette absence de causalité ici emporte exonération de la responsabilité du notaire, on peut néanmoins se poser la question de savoir si l'acte authentique, dressé par ledit notaire, et dont le coût relativement important est supporté par les époux, était utile. Partant, si la demande avait été fondée sur ce point, la solution aurait-elle été différente ?

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Cet arrêt souligne la nécessité d’établir un lien de causalité entre la faute du notaire, notamment le manquement au devoir de conseil, et le préjudice réparé. En l’espèce, par deux promesses de vente reçues le 2 avril 2007 par un notaire, la société Le Relais du square et M. Y ont respectivement cédé à M. Z un fonds de commerce d'hôtel-bar et l'immeuble dans lequel il était exploité. Après un premier report de la date de réitération de la vente, les parties ont signé le 22 août 2007 un protocole sous seing privé stipulant une clause pénale en l'absence de signature de l'acte authentique de vente au plus tard le 31 août 2007. Constatant le non-respect de la convention, la société Le Relais du square a sollicité le paiement du chèque bancaire remis par M. Z, lequel fut rejeté pour défaut de provision. La société Le Relais du square a assigné le notaire en paiement d'une somme d'un montant égal à celui fixé par la clause pénale. Le 19 juin 2012, la cour d’appel de Reims fait droit à la demande de la société aux motifs que le notaire a manqué à son devoir de conseil, ce qui a fait perdre à la société vendeuse une chance de recevoir l'indemnité prévue en ce qu’il n’a pas exigé la remise d'un chèque de banque, malgré les recommandations de la chambre interdépartementale des notaires et alors qu’il doutait de la solvabilité de M. Z, et il a omis d’informer la société vendeuse du risque de non-paiement du montant de la clause pénale, la simple mention « sous réserve d'encaissement » n'assurant pas une information claire et précise. Le 2 octobre 2013, la Cour de cassation casse et annule cet arrêt au visa de l’article 1382 du Code civil aux motifs que la cour d’appel aurait dû rechercher si dans le cas où la société vendeuse avait été informée des risques inhérents à la remise d'un chèque bancaire non garanti, elle aurait pu obtenir le versement de la somme convenue au titre de la clause pénale par un chèque de banque de sorte que le lien de causalité entre la faute retenue à l'encontre du notaire et le préjudice réparé n’est pas caractérisé.

Cet arrêt démontre l’importance de caractériser un lien de causalité entre la faute imputée au notaire et le préjudice subi par une partie, en particulier la perte subie. En effet, il n’est pas certain que le préjudice subi du fait du chèque sans provision soit la conséquence de la faute du notaire car même s’il avait informé la société vendeuse des risques de la remise d’un chèque bancaire, rien ne certifie qu’elle aurait pu être payée par un chèque de banque. Ainsi, les conditions de mise en œuvre de la responsabilité civile délictuelle de l’article 1382 du Code civil ne sont pas toutes remplies, et notamment le lien de causalité entre la faute du notaire et le préjudice allégué. Cette exigence de caractérisation exacte du lien de causalité est un obstacle à la responsabilité civile du notaire et permet d’éviter les abus, principalement en cas de défaillance du débiteur. Plusieurs arrêts portent sur le lien de causalité et selon les faits, le préjudice est considéré comme directement lié à la faute du notaire ou non. Première chambre civile de la Cour de cassation, 16 octobre 2013 (n°12-21-880)

La faute résultant d’un manquement à ses obligations professionnelles par un notaire ne peut fonder une action en responsabilité civile délictuelle que si elle est la cause directe d’un préjudice subi par une partie.

En l’espèce, par acte dressé les 18 et 25 juillet 2007 par un notaire, la SCI Groupement forestier Les Deux S a acquis de Mme Y un ensemble de parcelles d'une superficie supérieure à trente hectares. La SCI, se plaignant que le droit de chasse sur cette propriété était réservé à l'association communale de chasse jusqu'en septembre 2011, a assigné le légataire universel (la Fondation d’Auteuil) de la venderesse et le notaire en réparation de son préjudice.

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Le 19 mars 2012, la cour d’appel de Riom condamne in solidum la Fondation venderesse et le notaire en paiement de dommages-intérêts aux motifs que le notaire avait connaissance de l’intérêt cynégétique que la SCI attachait aux biens qu'elle se proposait d'acquérir, qu’il aurait donc du recueillir toutes informations nécessaires sur la situation de ces biens et sur la possibilité pour l'acquéreur d'y exercer réellement l'activité dont il avait fait un élément déterminant et, d'autre part, que le préjudice résultait de la seule impossibilité d'exercer un droit de chasse sur les terres acquises pendant trois ans, ouvrant un droit à réparation pour le SCI. Le 16 octobre 2013, la Cour de cassation casse et annule cet arrêt au visa de l’article 455 du Code de procédure civile aux motifs que « Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions par lesquelles M. X... avait fait valoir que l'impossibilité provisoire de chasser résultait des dispositions légales prévoyant que l'apport d'un terrain soumis à l'action d'une association communale de chasse est réalisé de plein droit pour une période renouvelable de cinq ans à défaut pour le propriétaire de notifier à l'association, dans le délai de trois mois suivant sa constitution, l'opposition à l'apport de son territoire de chasse, ce dont il résultait une contestation du lien de causalité entre le manquement imputé au notaire, quant à ses obligations professionnelles, et le préjudice allégué, tenant à la privation du droit d'exercer l'activité de chasse sur les parcelles considérées, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ». Le notaire doit sécuriser les actes qu’il instrumente, pour qu’ils soient pleinement efficaces et en adéquation avec la volonté des parties, par un certain nombre de vérifications utiles. Cependant, il ne suffit pas qu’un manquement à ce devoir soit relevé et qu’une partie ait subi un préjudice pour que sa responsabilité civile délictuelle soit engagée. La Cour rappelle au visa de l’article 455 du Code de procédure civile que la partie à l’acte authentique qui s’estime lésée par un manquement du notaire à ses obligations professionnelles doit prouver un lien direct entre le fait du notaire et le préjudice subi par elle. Ce faisant, elle vient préciser sa jurisprudence antérieure en énonçant que le lien de causalité ne se présume pas en présence d’une faute du notaire et d’un préjudice subi par une partie, le demandeur à l’action doit rapporter la preuve du lien de causalité direct entre les deux. Travail réalisé par : Marine BASSAT, Stéphane BIJAUDY, Aurore BONIN, Lazslo BONNOT, Sylvain BRUN et Abigaïl CASTALDIN

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LES BIENS DU COUPLE

La notion de couple et plus généralement la notion de famille a été repensée par la loi du

17 mai 2013. Cette nouvelle notion du couple, et le droit au mariage entre les personnes de même sexe, se sont vus érigés, par un arrêt de la cour d’appel de Chambéry du 22 octobre 2013 comme une nouvelle composante de l’ordre public français3. En revanche, les juridictions françaises n’ont pas rendu de décisions novatrices concernant les pacsés et les concubins. Il est donc préférable de s’intéresser aux décisions relatives aux couples mariés. Ainsi ces derniers seront confrontés en cours d’union au statut des biens du couple (I), mais également aux conséquences patrimoniales de la dissolution du mariage (II). Ils auront également la possibilité d’opérer une mutabilité de leur régime matrimonial, avec un panel de choix enrichi par l’introduction d’un nouveau régime conventionnel (II)

I. Le statut des biens du couple La qualification des biens du couple est essentielle pour le fonctionnement du régime (A). En

effet, de la nature du bien, dépendent les pouvoirs conférés aux époux ainsi que les limites au droit de propriété sur certains biens appartenant en propres à un époux, instaurées par le droit des régimes matrimoniaux (B).

A. Précisions relatives à la qualification des biens

La Cour de cassation énonce les règles applicables à la demeure des époux, qu’elle constitue ou non leur logement familial. En effet, la première chambre civile de la Haute cour rappelle qu’une demeure, en régime de communauté, ne peut être qualifiée simultanément de bien commun et de bien propre, la qualification de bien commun devant être privilégiée faute de preuve contraire (1). En outre, la Cour affirme que la qualification d’un bien au vu des textes applicables ne saurait être modifiée par le comportement des époux (2).

3 En effet, la cour d’appel de Chambéry a décidé que l’application de l a loi nationale des époux

aux conditions de fond du mariage, prévue par la convention franco-marocaine du 10 août 1981 étai t contraire au nouvel ordre public international institué par la loi du 17 mai 2013 en ce qu’elle interdisait le mariage de personnes de même sexe. Aux termes du nouvel article 202-1 du code civil, « les qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage sont régies, pour chacun des époux, par sa loi personnelle. Toutefois, deux personnes de même sexe peuvent contracter mariage, lorsque, pour au moins l’une d’elles, soit sa loi personnelle, soit la loi de l’Etat sur le territoire du quel elle a son domicile ou sa résidence le permet ».

L’intention du législateur est donc bien de permettre aux personnes dont la loi nationale interdit le mariage homosexuel de bénéficier de ce droit en application de la loi française, et ce bien que cette possibilité soit contraire à des conventions internationales que la France aurait signé antérieurement. La cour d’appel entend ainsi garantir l’effectivité du droit au mariage pour tous, écartant via le mécanisme de l’exception d’ordre public des conventions ayant un effet supérieur à la loi interne.

Par conséquent depuis la loi du 17 Mai 2013 loi di te « Mariage pour Tous », une égalité matrimoniale et patrimoniale est établie permettant tant aux personnes hétérosexuelles qu’homosexuelles de d’être soumis du droit des régimes matrimoniaux dans son intégralité.

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1. La primauté de la qualification de biens communs, faute de preuve contraire, en régime de communauté

Première chambre civile de la Cour de cassation, 29 mai 2013 (n°11-26.067) A défaut de preuve contraire, un bien acquis au cours du régime de communauté constitue un bien commun.

Dans cette affaire, la Cour de cassation avait été saisie afin de répondre à plusieurs questions, cependant, nous nous cantonnerons ici à la question de savoir quelle est la nature d’un bien acquis en cours de régime de communauté.

En l’espèce, des époux mariés sous le régime de la communauté de meubles et acquêts depuis 1932, avaient acquis par actes des 16 et 20 janvier 1975 une maison constituant pour 78/214èmes un bien commun et un bien propre de Monsieur à hauteur des 136/214èmes restants. Monsieur lègue par la suite à l’un de ses trois enfants, sa fille, 27/78e de la maison lui appartenant en propre, par le biais d’un testament olographe existant déjà au décès de son épouse en 1981. Par testament daté du 8 avril 1992, l’époux déclare ensuite léguer aux enfants d’un de ses fils, la maison, en précisant qu’ils ne pourraient bénéficier à cette fin de ce qui reste de la quotité disponible. A la suite du décès de l’époux, une partie de ses héritiers (son troisième fils, ses deux petits-enfants et sa seconde épouse) assigne sa fille, héritière également, en liquidation et partage de la communauté des époux et de leurs successions. Pour ce faire, la Cour de cassation a dû s’interroger sur la nature de ce bien afin de valider ou non l’homologation de l’état liquidatif provoquant le partage de la communauté. Alors que la Cour d’appel de Paris dans un arrêt confirmatif du 15 septembre 2010 avait débouté l’héritière de sa demande en nullité de l’état liquidatif établi le 20 octobre 2004 et homologué l’état liquidatif attribuant les 136/214èmes du prix de vente de la maison à ses deux petits-enfants pour moitié chacun ; la Cour de cassation casse et annule cet arrêt.

En effet, la première chambre civile de la Cour de cassation au visa de l’article 1402 du Code civil affirme qu’ « à défaut de preuve contraire, un bien acquis au cours du régime de communauté constitue un bien commun ». Il était nécessaire que la Haute cour statue sur cette question afin de savoir quels étaient les pouvoirs de l’époux sur le bien et ainsi comment il lui était possible d’en disposer. Dans cette affaire, la Cour de cassation rappelle que faute de prouver que le bien est propre, le bien acquis en cours de régime est commun. Le bien ne peut donc relever des deux qualifications, faute de preuve contraire. La première chambre civile de la Cour de cassation fait une application pure et simple voire stricte de l’article 1402 du Code civil4. En effet, elle fait application de la présomption de communauté prévue à l’article 1402 alinéa premier du Code civil, s’inscrivant alors dans une lignée jurisprudentielle classique. De surcroît, le second alinéa de ce même article dispose que la preuve de la propriété personnelle de l’époux doit être établie par écrit, excepté pour les biens portant en eux-mêmes preuve ou marque de

4 Si le bien est présumé commun, il n’en demeure pas moins qu’un droit à récompense apparaitra au

bénéfice de l’une des masses propres. La thématique du droit à récompense sera exposée dans les développements suivants.

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leur origine. En l’espèce, l’héritière ne rapportait pas les actes d’acquisition. En conséquence, la maison a dû être qualifiée de bien commun. En revanche, une telle solution doit se cantonner aux biens dits ut singuli c'est-à-dire aux biens appréhendés dans leur individualité. En effet, la solution peut différer lorsque les biens sont appréhendés ut universi c'est-à-dire comme formant partie d’un ensemble unique de biens. En telle hypothèse, une autre distinction est à opérer. Il faut distinguer selon la nature du bien composite. Si ce bien est commun, les biens le composant conservent leur nature tout en coexistant. La coexistence de biens de nature différente n’entraîne pas leur requalification en biens communs, quand bien même le bien qu’ils forment est lui-même qualifié de bien commun. C’est notamment le cas du fonds agricole commun exploitant, parmi des parcelles communes, une ou plusieurs parcelles propres5. Néanmoins, cette dérogation ne s’applique pas lorsque le bien universel est dit « propre ». En effet, en telle hypothèse, la règle de l’accessoire trouve à s’appliquer si bien que les biens communs composant ce bien propre deviendront propres également6. Pour conclure, un bien unique ou un unique bien acquis pendant la communauté est soumis à la présomption de communauté posée à l’article 1402 du Code civil à défaut de preuve écrite contraire. Cette stricte qualification des biens se retrouve également dans le régime de la séparation de biens.

2. L’impossible dénaturation des biens en régime de séparation de biens avec

société d’acquêts

Cour d’appel de Paris, 24 avril 2013 (n°12-09-407) La séparation de biens avec société d’acquêts n’est pas un régime de communauté conventionnel si bien que les règles de gestion des biens diffèrent. Ce n’est pas non plus un régime de séparation de biens pure et simple.

En l’espèce, des époux en 1976 avaient dans leur contrat de mariage adopté un régime matrimonial de séparation de biens avec adjonction d’une société d’acquêts. Cette société d’acquêts était constituée de tous les revenus, gains, économies et acquêts faits par les époux pendant le mariage, à l’exception des biens pouvant être qualifiés de propres en vertu de l’article 1404 du Code civil ; et était administrée par l’époux seul. Suite à leur divorce en 2002, l’époux assigne son épouse devant le Tribunal de Grande Instance de Meaux afin qu’il soit dit que la clause relative à la société d’acquêts est de nul effet et à titre subsidiaire, que le régime est une séparation de biens pure et simple. Selon lui, la société d’acquêts ayant été alimentée uniquement par ses seuls revenus, un déséquilibre financier caractérisé a été créé ; et il convient de le corriger en affirmant les biens de la société d’acquêts comme étant ses biens personnels. L’époux débouté en première instance interjette alors appel. Le 24 avril 2013, la Cour d’appel de Paris se prononce, et confirme le jugement rendu en première instance. Dans cette affaire, la Cour d’appel de Paris a dû s’interroger sur la nature des biens d’un tel régime afin d’en déduire les règles qui leur étaient applicables et le régime des époux.

5 C’est notamment ce qu’a jugé la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le

17 décembre 1996 (n°94-12.989). 6 La première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 19 décembre 2012 a fait application d’une telle règle à un pas-de-porte dépendant d’un fonds propre. En effet, elle a jugé ce pas-de-porte comme étant un bien propre également (Cass Civ. 1e 19 déc. 2012 n° 11-21.957).

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En l’espèce, la Cour d’appel de Paris, après avoir qualifié les biens du couple, a estimé que le régime matrimonial des époux se rapprochait du régime de la communauté légale et qu’il en différait en ce qui concerne la gestion des acquêts et le sort des dettes contractées par un époux au cours du mariage. De surcroît, elle a affirmé que la société d’acquêts ainsi constituée ne pouvait être assimilée à un régime de séparation de biens pur et simple. Dans cette affaire, la Cour d’appel de Paris commence par rappeler que les clauses du contrat de mariage ont eu pour effet de créer deux catégories de biens : les biens personnels soumis aux règles de la séparation et les biens faisant partie de la société d’acquêts régis par les règles de la communauté. Elle évoque donc ici l’avantage d’une séparation de biens à laquelle on adjoint une société d’acquêts. En effet, elle affirme la nature des biens et les règles qui leur sont applicables afin de rappeler qu’il convient de concilier l’idéal séparatiste et l’esprit communautaire ; mais qu’en aucun cas il convient de requalifier un tel choix en régime de séparation de biens. Si sur ce point la Cour d’appel de Paris ne se fonde pas sur un texte légal – ce qui peut être justifié par le fait que la société d’acquêts n’est nullement organisée par le Code civil – on peut cependant estimer que la Cour d’appel se fonde implicitement sur l’article 1134 alinéa premier du Code civil sur la force obligatoire du contrat. En effet, le contrat de mariage contenant une clause relative à la société d’acquêts est avant tout un contrat. Les époux, parties à ce contrat, doivent donc le respecter. Les époux ayant eux-mêmes défini les biens auxquels ils souhaitaient donner une nature commune afin de créer un patrimoine familial à coté de leurs patrimoines personnels respectifs ; ils doivent respecter la nature qu’ils leur ont conférée par convention. En conséquence, les époux ne peuvent demander la requalification des biens, et ne peuvent pas non plus demander à titre subsidiaire la requalification de leur régime matrimonial dans la mesure où la requalification demandée ne correspond pas à la nature du régime mis en place ; et ce quand bien même certains actes notariés faisaient référence à un régime de séparation pure et simple. En effet, la Cour d’appel rappelle qu’elle n’est pas tenue par de telles qualifications7. De surcroît, concernant également la qualification des biens, cette solution paraît logique eu égard aux faits de l’espèce. En l’espèce, l’époux demande une telle requalification au moment de son divorce, en affirmant que son épouse n’a pas du tout contribué à la société d’acquêts. Cependant, il peut lui être reproché que ceci n’est pas nouveau. En effet, l’épouse n’y a pas contribué pendant toute leur union soit pendant une durée égale à vingt-six ans. Par conséquent, l’époux avait une parfaite connaissance des biens composant la société d’acquêts ; d’autant plus qu’il en avait l’administration exclusive. Ainsi, les époux auraient pu demander, avant de divorcer, le changement de leur régime matrimonial. Pour conclure, il convient de vérifier qu’un tel régime de séparation de biens auquel est adjointe une société d’acquêts répond parfaitement aux besoins réels des époux avant de l’adopter. En outre, la rédaction de la société d’acquêts doit être extrêmement précise quant à son contenu et à sa gestion afin d’éviter tout risque. Bien qu’obéissant à la distinction bien propre – bien commun, le logement de la famille quant à lui fait l’objet d’un traitement particulier en cours d’union.

7 On note, bien que la Cour d’appel de Paris ne se fond e pas en l’espèce sur un texte légal que c’est précisément l’article 12 du Code de Procédure Civile qui prévoit que le juge n’est pas tenu des qualifications qui lui sont proposées et qu’il doit donner aux faits leur exacte qualification.

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B. Le cas particulier du logement de la famille

A la fois par des décisions de rejet et de cassation, la Cour de cassation façonne un cadre juridique relatif au logement de la famille, elle lui consacre effectivement un rôle fondamental dans le mariage et ce jusqu’à la date de l’ordonnance de non conciliation qui correspond à la réalité judiciaire d’un divorce à venir. A cet effet, nous verrons que la Cour fait du logement de la famille une charge du ménage par excellence (1), en allant peut être trop loin, mais nous verrons aussi que l’occupation du logement familial ne peut recouvrer un caractère onéreux qu’à partir du jour de l’ordonnance de non conciliation, sans report possible (2).

1. Le logement de la famille : charge du ménage par excellence Première chambre civile de la Cour de cassation, 25 septembre 2013 (n°12-21.892) Dans cette affaire, la Cour de cassation a dû se prononcer sur la question du financement du logement familial par un époux séparé de biens. Toutefois, derrière cette question du financement, la Cour suprême a surtout du rechercher s’il y avait réellement eu une contribution excessive aux charges du ménage, et donc si le financement intégral d’un bien indivis par un seul époux devait supposer le versement d’une créance à cet époux sur le fondement de l’article 214 du Code civil.

La Cour nous apporte ici une réponse en deux temps : tout d’abord sur le plan de la qualification du logement familial en charge du ménage puis sur celui de la preuve de la contribution aux charges du ménage, elle nous affirme donc que « d'une part, après avoir relevé que les époux étaient convenus en adoptant la séparation de biens qu'ils contribueraient aux charges du mariage dans la proportion de leurs facultés respectives et que chacun d'eux serait réputé avoir fourni au jour le jour sa part contributive en sorte qu'aucun compte ne serait fait entre eux à ce sujet et qu'ils n'auraient pas de recours l'un contre l'autre pour les dépenses de cette nature ( … ) ; que, d'autre part, que l'immeuble indivis constituait le domicile conjugal, (… ) M. X...ne pouvait réclamer le versement d'une indemnité compensatrice au titre d'un prétendu excès de contribution aux charges du mariage pour avoir financé seul l'acquisition de ce bien. » Cette décision s’intègre parfaitement dans l’ensemble jurisprudentiel actuel. En effet, même si durant les années 20008, la Cour de cassation ne faisait jouer qu’à titre incident la contribution aux charges du ménage. La jurisprudence ne reconnaissait le logement comme charge du ménage que lorsqu’un époux demandait à se voir reconnaître créancier de son époux pour avoir financer seul le logement familial, et que celui-ci avait en réalité sous-contribué aux charges du ménage. Ainsi, la Cour jugeait que le financement intégral correspondait à sa part de contribution aux charges du ménage sur le fondement de l’article 214 du Code civil. Aujourd’hui, la Cour de cassation a opéré un revirement jurisprudentiel dans des arrêts du 20 juin ( n°10-27.003 ) et du 4 juillet 2012 ( n°11-14.391 ), le remboursement de l’emprunt relatif au financement du logement de la famille est une forme d’exécution de l’obligation de contribuer aux charges du ménage. Dorénavant, la Cour admet bien le recours à la contribution aux charges du ménage pour le financement du logement à titre principal. Les arrêts suivants de la Cour de cassation ont bien montré le changement de tendance consacré par elle, et l’importance du logement de la famille comme charge du ménage, sans que la condition de sous-contribution n’ait plus à jouer. Notre espèce concerne également le financement du logement de la famille par un seul époux. En effet, M. X et Mme Y se sont mariés en 1974 et ils ont adopté le régime de la séparation des biens par un contrat signé le 21 août 1974. L’article 2 du contrat de mariage précise que chacun des époux contribue aux charges du ménage dans la proportion de leurs facultés respectives et que

8 CASS 1ère civ, 19 oct 2004, n°01-15.094 : arrêt emblématique de cette tendance jurisprudentielle .

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ceux-ci seraient réputés avoir contribué aux charges du ménage au jour le jour. Toutefois, durant leur mariage, les époux ont acheté un bien ensemble, ce bien indivis pour moitié entre les époux a cependant été entièrement financé par Mr X dans la mesure où Mme Y était totalement démunie. Les époux ont par la suite décidé de divorcer, l’ordonnance de non-conciliation est intervenue le 22 mai 2000, accordant à Mr la jouissance privative du domicile conjugal, le jugement de divorce a été finalement prononcé en 2002 et confirmé par un arrêt de 2005. Mr X a alors saisi la justice quant à des problèmes de liquidation et de partage d’un immeuble indivis. En effet, M. X recherche à être reconnu créancier de Mme pour un excès de contribution aux charges du ménage à travers l’entier financement du logement conjugal. Un arrêt de la Cour d’appel d’Aix en Provence du 12 avril 2012 a débouté M. X du fait que les époux étaient réputés avoir contribué aux charges du ménage à proportion de leurs facultés respectives au jour le jour, aucun compte ne pouvait alors être fait alors même que le financement avait été intégralement réalisé de son fait. Mr X s’est alors pourvu en cassation afin de faire reconnaître son droit à une créance. Dans cet arrêt de rejet, la Cour de cassation s’est accordé au raisonnement de la Cour d’Appel et a rejeté toute créance de Mr X sur Mme Y pour l’achat d’un immeuble indivis qui fut le logement familial du temps de leur mariage.

Tout d’abord, la Cour de Cassation affirme de façon assez conventionnelle au vu de sa jurisprudence antérieure que le financement du logement de la famille, même à travers un emprunt est bien une contribution aux charge du ménage. Mais ensuite, la Cour reprend un de ses apports nés d’une jurisprudence du 1er octobre 19969 qui détermine que de telles clauses relatives aux contributions aux charges du ménage posent une présomption de contribution aux charges du ménages irréfragable, dès lors, les époux ont bien respecté leur obligation de contribution aux charges du ménage énoncée à l’article 214 du Code civil quelque soit la contribution réelle qui a été faite durant le mariage. Ainsi, aucun recours entre les époux ne peut être fait sur le fondement de la contribution aux charges du ménage, et notamment sur la question d’un excès de contribution. Mr X n’est donc pas en droit de demander une indemnité compensatrice lors de la liquidation du régime matrimonial même s’il a financé seul un bien indivis, celui-ci appartient pour moitié à chacun des époux, et sa valeur doit être divisée entre les deux époux. Si cette décision n’est pas une décision surprenante du fait qu’elle entre parfaitement dans la logique jurisprudentielle actuelle quant au logement de la famille, il n’en demeure pas moins qu’au vu du cas d’espèce et notamment du fait qu’il s’agisse d’époux séparés de biens, certaines interrogations peuvent être énoncées, même si nous ne possédons pas réellement de réponses. L’article 214 du Code civil et l’obligation de contribuer aux charges du ménage obéissent à une volonté communautaire, les époux ont l’obligation de coopérer pour les besoins du mariage. Ainsi, les dépenses entrant dans la catégorie des charges du ménage devront forcément être à la charge des deux époux, même si la contribution n’est pas entièrement équilibrée, la disproportion des facultés est prise en compte. La Cour de cassation fait entrer l’emprunt pour le financement du logement familial dans la catégorie des charges du ménage, cette qualification est entièrement logique dans la mesure où le logement demeure le fondement du maria ge. Malgré l’ampleur de son financement, le logement est l’investissement premier du couple et sa charge première, charge du ménage par excellence dans la mesure où c’est là que le mariage va se développer et le ménage prendre forme. Le fait que les époux soient séparés de biens n’entre pas ici en compte dans la mesure où la contribution aux charges du ménage est une obligation indissociable du mariage, cette obligation appartenant au régime primaire qui détermine et protège la vision du mariage et ses fondements, notamment le logement de la famille, quelque soit le régime matrimonial.

9 Pourvoi n° 94-19625

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Toutefois, nous savons que les clauses relatives à la contribution aux charges du mariage utilisées par les époux dans leur contrat de mariage sont désormais des clauses de style lorsque les époux choisissent le régime de la séparation de biens. Ces clauses peuvent cependant être dangereuses pour les époux notamment lorsqu’un seul époux finance intégralement le logement de la famille comme en l’espèce. Mme se retrouve propriétaire d’un bien, pour moitié, qu’elle n’a pas du tout financé. On peut alors se demander si de cette façon, la Cour de cassation n’admet pas une forme de donation, en se fondant sur la distinction du titre de propriété et le financement ? De la même façon, on peut s’interroger sur la création d’une communauté à travers le logement familial. Celui-ci serait obligatoirement partagé entre les deux époux quelque soit le financement. On peut également s’interroger sur l’opportunité d’une présomption irréfragabl e quant aux comptes entre époux relatifs à la contribution aux charges du ménage prévus par le contrat de mariage. Bien que ces clauses répondent à la volonté des parties dans la mesure où ils ont choisi d’organiser leur contribution aux charges du ménage de telle façon qu’aucun compte ne peut être fait entre eux, il n’en demeure pas moins qu’elles ont une portée injuste en pratique. Afin de protéger les notaires rédacteurs des contrats de mariage, il convient de leur conseiller d’étayer au maximum leurs conseils en évoquant cette possibilité du financement unique d’un époux sans qu’il n’y ait eu un excès dans la contribution et donc un remboursement par son époux, celle-ci ayant vocation à se multiplier pour les époux séparés de biens. On peut s’intéresser à un autre exemple jurisprudentiel au sein duquel la problématique du logement en tant que charge du mariage est illustrée. La contribution aux charges du mariage et le droit de créance Première Chambre civile de la Cour de Cassation, 15 mai 2013 (n° 11-26-933). L’arrêt sur lequel nous allons nous pencher porte sur le régime de la séparation de biens et plus précisément sur la portée de la clause traditionnelle relative aux charges du mariage des contrats de séparation de bien.

Le contrat de mariage stipule toujours la clause de style selon laquelle chacun des époux est réputé avoir contribué au jour le jour aux charges du mariage, de sorte qu’ils ne seront assujettis à aucun compte entre eux. Cette clause qui figure dans tout contrat de séparation de biens a la vertu d’éviter les comptes d’indivision pendant la durée du mariage. Mais à l’issue du mariage, à l’heure des comptes, elle peut receler quelque vice. C’est exactement le cas en l’espèce. En l’espèce, Monsieur X et Madame Y se sont mariés le 12 juillet 1986 sous le régime de la séparation de biens, leur contrat comportait une clause relative aux charges du mariage selon laquelle les époux ne seraient assujettis à aucun compte entre eux, ni à retirer quittance l’un de l’autre, les charges étant réputées avoir été réglées au jour le jour. Après le divorce, le mari réclame une créance au titre du remboursement pendant le mariage de l’emprunt destiné à financer l’acquisition indivise du logement familial et du coût des travaux d’aménagement et de réparation de ce bien. Celui-ci avance qu’il a payé plus que sa quotte part. Après un jugement de première instance, appel a été interjeté devant la Cour d’appel de Bourges. En l’espèce, la cour d’appel rejette la demande formée par le mari aux motifs essentiels, d’une part, que les dépenses invoquées correspondent à une contribution “équitable” aux charges du mariage, dès lors que le mari disposait de revenus beaucoup plus importants que ceux de son épouse, les paiements qu’il a effectués l’ont été en proportion de ses facultés contributives,

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et, d’autre part, que la clause relative aux charges du mariage prévoit qu’ils ne seront assujettis à aucun compte entre eux. Le pourvoi formé par le mari reproche à la cour d’appel, compte tenu de cette clause, de ne pas avoir recherché si la femme établissait, indépendamment du financement de l’immeuble, que le mari n’avait acquitté aucune des charges du mariage. Autrement dit, Monsieur X, demandeur au pourvoi, se situait sur le terrain probatoire : l’épouse aurait dû, pour triompher, renverser la présomption de contribution stipulée au contrat de mariage. On sait en effet que, selon la règle traditionnelle de l’article 214 du Code civil, les époux contribuent aux charges du mariage à proportion de leurs facultés respectives. Il faut donc s’assurer que le remboursement effectué n’ait pas dépassé les facultés contributives de l’intéressé, auquel cas il y aurait sur contribution susceptible d’ouvrir une créance. À cet égard, le mari avait soutenu qu’étant au chômage durant une certaine période, le remboursement du prêt avec les fonds provenant d’une succession excluait la qualification de contribution aux charges du mariage. Il lui est répondu que les juges du fond ont constaté que pendant toute la durée de la vie commune, le mari avait disposé de revenus confortables tandis que ceux de son épouse, qui avait travaillé de manière épisodique, avaient été beaucoup plus faibles et irréguliers, si bien que les paiements effectués par le mari avaient été en proportion de ses facultés contributives. En d’autres termes, compte tenu des revenus moyens du mari durant le mariage, les remboursements effectués par ce dernier ne traduisaient aucune surcontribution : il n’était pas allé au-delà de ce que lui imposait l’article 214 du Code civil. La Cour de cassation devait donc déterminer si les dépenses effectuées par Monsieur relevaient de la contribution aux charges du mariage et si elles étaient conformes à ses facultés contributives. Autrement dit l’époux séparé de biens peut-il réclamer, au moment de la liquidation du régime matrimonial, le versement d’une indemnité compensatrice au titre d’un prétendu excès de contribution aux charges du mariage pour avoir financé seul l’acquisition de l’immeuble indivis qui constituait le domicile conjugal, incluant ainsi dans la notion de charges du mariage les dépenses liées à l’acquisition du logement familial ?

La première Chambre civile de la Cour de cassation rejette dans son arrêt du 15 Mai 2013 le pourvoi formé par Monsieur X. Autrement dit celle-ci se prononce dans le même sens que la Cour d’appel. La Cour de cassation relève que l’immeuble indivis constituait le logement de la famille. Elle rejoint La cour d’appel qui a pu décider que le paiement des dépenses afférentes à l’acquisition et à l’aménagement de ce bien participait de l’exécution par le mari de son obligation de contribuer aux charges du mariage. La portée de la présomption instituée par la clause de répartition de ces charges n’ayant pas été débattue devant les juges du fond, ceux-ci, qui, sans être tenus de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, ont constaté que, pendant toute la durée de la vie commune, le mari avait disposé de revenus confortables tandis que ceux de son épouse, qui avait travaillé de manière épisodique, avaient été beaucoup plus faibles et irréguliers, ont souverainement estimé que les paiements effectués par le mari l’avaient été en proportion de ses facultés contributives. Par conséquent, dans cet arrêt, la Cour de cassation s’était retranchée derrière l’appréciation souveraine de la clause relative aux charges du mariage opérée par les juges du fond, qui ont pu estimer qu’elle interdisait aux époux de prouver que l’un ou l’autre ne s’était pas acquitté de son obligation.

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Elle ne prend donc pas parti sur la nature de la présomption, le grief étant “nouveau”. Or, la solution quant à elle n’est pas totalement nouvelle, elle avait déjà été admise en 1996 (Cass. 1re civ., 1er oct. 1996, no 94-19.625). En rejetant le pourvoi, la Cour de cassation imprime à la présomption conventionnelle la nature d’une présomption irréfragable. La clause stipule que les époux ne seront assujettis à aucun compte entre eux. Par conséquent, l’époux défendeur, Madame Y, pourra s’en prévaloir pour s’opposer à toute demande de créance fondée sur cette clause. Quelle que soit la nature de la présomption issue de cette clause de style, il résulte de l’arrêt du 15 mai 2013 que le remboursement d’un emprunt destiné à acquérir un immeuble en indivision est une charge du mariage. Cette qualification est toutefois subordonnée à une double condition. D’abord, l’immeuble indivis doit avoir été affecté au logement de la famille, ensuite, il faut une distorsion de revenus. On peut cite un autre arrêt intéressant sur le même thème : Cass. 1re civ., 12 juin 2013, no 11-26.748 Ce refus d’établir un compte de l’indivision “transforme” la séparation de biens en communauté d’acquêts. Dans le régime légal, l’acquisition est commune, dès lors qu’elle a été financée avec des revenus communs. Et, si elle a été financée avec des deniers propres à l’un des époux, l’époux solvens peut prétendre à une récompense évaluée en fonction de la valeur actuelle du bien. Le régime de la séparation de biens serait-il plus communautaire que le régime de la communauté ? Les notaires ne devraient-ils pas supprimer la clause relative à la présomption de contribution aux charges du mariage des contrats de séparation de biens ou au moins la rédiger en sorte que le régime de la séparation de biens reste un régime séparatiste ? Rendre la présomption irréfragable, comme on le suggère de plus en plus souvent aujourd’hui, ne saurait semble-t-il suffire car il n’est pas évident que cette présomption impose d’écarter toute discussion en cas de financement par l’un des époux ; il faut aller plus loin, comme le suggèrent les notaires eux-mêmes, en stipulant par exemple que si l’un des époux participe à l’achat d’un bien immobilier indivis avec son conjoint, au-delà de la quotité d’achat, la différence ne pourra en aucun cas générer un rétablissement en fin de régime et sera irréfragablement considérée comme une modalité de la contribution aux charges du mariage, ou encore en prévoyant, de manière plus innovante, que « les époux entendent regarder les biens acquis en indivision comme autant de sociétés d’acquêts excluant qu’ils puissent se réclamer aucune créance pour l’investissement de deniers propres dans la réalisation de cette acquisition indivise. » De la même manière, la Cour de cassation cherche à protéger le logement familial de toute spéculation et de tout caractère onéreux tant que le lien matrimonial n’est pas rompu.

2. L’occupation du logement familial nécessairement gratuite jusqu’à l’ordonnance de non-conciliation


« La décision par laquelle le juge du divorce reporte ses effets patrimoniaux entre les époux à la date à laquelle ils ont cessé de cohabiter et de collaborer, n'a pas pour effet de conférer à l'occupation du logement conjugal par l'un d'eux un caractère onéreux avant la date de l'ordonnance de non-conciliation, sauf disposition en ce sens dans la décision de report »

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La Cour de Cassation a été saisi, dans cet arrêt, de la question de savoir si l’indemnité d’occupation du logement familial envers l’indivision post-communautaire s’étendait de la date de la cessation de la cohabitation et de la collaboration à la date du partage. La Cour suprême de l’ordre judiciaire a apporté une réponse claire et précise sur ce point, elle nous affirme que « la décision par laquelle le juge du divorce reporte ses effets patrimoniaux entre les époux à la date à laquelle ils ont cessé de cohabiter et de collaborer, n'a pas pour effet de conférer à l'occupation du logement conjugal par l'un d'eux un caractère onéreux avant la date de l'ordonnance de non-conciliation » contribuant ainsi à protéger le logement familial comme cadre indiscutable du mariage. Il convient toutefois de revenir à la fois sur les faits et la procédure avant de s’attarder plus longuement sur les apports et les conséquences d’une telle décision.

En l’espèce, M. X et Mme Y se sont mariés sans contrat le 13 mai 1989, leurs intérêts pécuniaires étaient donc soumis au régime légal, c’est-à-dire le régime de la communauté réduite aux acquêts. Les époux ont cessé de collaborer et de cohabiter le 30 juin 1996, mais la demande de divorce et l’ordonnance de non conciliation qui s’ensuit ne sont intervenus que plus tard, l’ordonnance de non-conciliation a été rendu le 27 janvier 2006, et n’a été irrévocable qu’à partir du 30 mars 2007. Le jugement du JAF du 30 mars 2007 prononçant le divorce a reporté la date des effets du divorce à la date de la cessation de la cohabitation et de la collaboration comme le permet l’alinéa 3 de l’article 262-1 du Code civil. Toutefois, ce faisant, le jugement a également attribué préférentiellement l’immeuble commun à l’époux. Le Tribunal de Grande Instance a alors, dans une décision du 17 juin 2010 et rectifié le 10 novembre 2010, accordé au profit de la communauté puis de l’indivision post-communautaire une indemnité d’occupation du fait de sa jouissance privative du bien commun à compter du 15 mai 2004 à la date de jouissance divise. L’époux redevable de l’indemnité a donc fait appel de la décision, la Cour d’appel de Lyon saisi de l’affaire a confirmé la décision du TGI le 5 mars 2012. En effet, celle-ci se fonde sur l’articulation des articles 262-1 et 815-9 du Code civil pour établir que l’indemnité d’occupation d’un bien indivis, le bien commun est devenu indivis suite à la liquidation de la communauté, se calcule à partir de la date de la cessation de la cohabitation et de la collaboration, soit le 30 juin 1996, jusqu’à la date de partage. Pour la Cour d’appel, il faut prendre en compte la date de l’effet du divorce entre les époux relativement à leurs biens et celle-ci correspond à la date de la cessation de la cohabitation et de la collaboration. C’est sur ce point que la Cour de cassation, saisi d’un pourvoi en cassation formé par M. X, va être en désaccord avec la Cour d’appel. Dans cet arrêt de cassation, la Cour énonce au visa de l’article 262-1 du Code civil que l’occupation du logement familial ne peut acquérir un caractère onéreux qu’à partir de la date de l’ordonnance de non conciliation. Ainsi, l’indemnité d’occupation d’un bien indivis ne pouvait être requise que pour le temps d’occupation entre la date d’ordonnance de non conciliation et la date de partage. La Cour de cassation dans cet arrêt du 23 octobre 2013 ne fait que reprendre la volonté du législateur établie à l’article 262-1 du Code civil. A son image, elle pose un principe mais également un tempérament. Toutefois, même si la Cour ne fait qu’une application stricte de la loi, il convient d’en analyser les tenants et les aboutissements. Selon la Cour, par principe, l’occupation du logement familiale ne peut avoir de caractère onéreux avant la date d’ordonnance de non conciliation. Cette date correspond au jour où le divorce prend effet entre les époux quant aux biens, ainsi c’est à partir de cette date que le législateur considère que le lien matrimonial est réellement rompu et qu’il est nécessaire de liquider la communauté de biens qui a pu les unir. En effet, suite à l’ordonnance de non-conciliation, seuls les détails pratiques sont à régler, mais la volonté de divorcer est établie alors que la date de la cessation de la cohabitation et de la collaboration n’est pas toujours irrévocable,

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un élément de collaboration pouvant toujours intervenir ensuite rejetant alors le report des effets du divorce à cette date. Toutefois, il est généralement admis qu’on puisse reporter la date des effets au jour de la cessation de la cohabitation et de la collaboration entre les époux, lorsque le divorce est prononcé bien plus tard après la séparation des époux. La Cour, comme le législateur, refuse que le logement familial soit concerné par cette date de report, le logement doit rester un bien neutre, commun et gratuit jusqu’à ce que l’extinction du mariage soit effective. La Cour laisse une certaine porte ouverte pour les juridictions du fond dans la mesure où ceux-ci peuvent prévoir dans la décision de report, certaines dispositions prévoyant que le logement familial et son occupation ont un caractère onéreux. Cette opportunité ouverte aux juridictions du fond décidant du report de la date de la prise d’effets du divorce se comprend dans la mesure où certaines circonstances d’espèce vont justifier le caractère onéreux de l’occupation du logement familial. Par exemple, un couple se sépare mais ne divorce que vingt ans plus tard, et seul un des époux aura profiter du logement de la famille, bien commun et fondement du couple, dans cette hypothèse le juge qui reportera les effets au jour de la cessation de la cohabitation et donc de la séparation pourra alors admettre qu’il soit nécessaire d’indemniser l’époux qui n’a pu profiter du bien commun alors même qu’il en est le propriétaire. Cette application exacte de la volonté du législateur se comprend parfaitement dans la mesure où le législateur comme la jurisprudence actuelle de la Cour de cassation a vocation à « sanctuariser » le logement de la famille et à renfoncer son caractère indissociable du mariage. Ainsi, ni le juge ni le législateur n’a la volonté de faire du logement un objet de spéculation et de créances entre époux avant que le lien matrimonial ne soit réellement éteint. Nous avons ainsi vu à travers deux arrêts intéressants de la Première chambre civile de la Cour de cassation que le logement de la famille est le bien du couple par excellence et qu’il dispose d’un statut à part du fait de son caractère emblématique, toutefois, il n’en demeure pas moins qu’il doit être liquidé à l’image des autres biens du couple.

II. Les conséquences patrimoniales de la dissolution du mariage L’article 1441 du code civil dispose que la communauté se dissout par la mort d’un époux ou son absence déclarée, par le divorce, la séparation de biens ou par le changement de régime matrimonial. Cette dissolution implique une liquidation du régime matrimonial. Cette dernière s’avère souvent conflictuelle en cas de divorce ou de séparation de corps. A cette occasion, nombreuses sont les difficultés rencontrées (A). En effet c’est ici que se concentre le noyau du conflit, eu égard aux conséquences patrimoniales de la séparation des époux. Ainsi, à la suite du prononcé du divorce, succèdent au régime matrimonial et aux devoirs du mariage leurs pendants pécuniaires, matérialisés par le droit à récompense et le mécanisme de la prestation compensatoire (B).

A. Les difficultés liées à la liquidation des acquêts

Lors de la liquidation, la preuve de la propriété et des pouvoirs sur les biens des époux nourrit abondamment le contentieux. La qualification de certaines opérations juridiques est déterminante sur les droits de chacun dans la liquidation ( 1 ). De même, il est impératif de respecter les règles d’administration des biens du couple imposées par le code civil, car ces règles seront indéniablement impactées par la dissolution du régime matrimonial ( 2 ).

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1. La distinction entre apports en numéraire et avance en compte courant en cas de liquidation du régime matrimonial

Troisième chambre civile de la Cour de cassation, 16 avril 2013 (n° 12-14-634)

L’arrêt rendu par la 3ème chambre civile de la Cour de Cassation le 16 avril 2013 n’a pas été publié au Bulletin mais a toutefois le mérite de rappeler l’indispensable distinction entre l’apport en numéraire et le prêt d’associé en compte courant. Le filigrane protecteur du droit patrimonial des époux prend toutefois le pas sur le droit des sociétés dans les rapports pécuniaires des époux mettant fin à leur union. Une société civile immobilière est constituée entre les époux X (l’arrêt ne précisant pas leur régime matrimonial). En 2002, Monsieur X cède par acte sous seing privé 59 des 60 parts qu’il possédait dans la SCI à son épouse, Madame Y. Après le prononcé de leur divorce, Monsieur X a assigné Madame Y en résolution judiciaire de l’acte de cession, et a dans le même temps sollicité la désignation d’un expert pour déterminer l'existence et la consistance de son compte-courant d'associé et la valeur vénale des parts. Par arrêt du 22 janvier 2008, la Cour d’Appel d’Aix en Provence a débouté Monsieur X de sa demande en nullité de l’acte de cession et a condamné la SCI à payer à Monsieur X la somme de 81.873 euros correspondant au solde de son compte courant d’associé, à la moitié du solde du compte courant d’associé commun, à la moitié du montant des travaux et des dépenses payés par un compte joint et à la somme de 100 000 francs. Monsieur X forme un pourvoi principal contre la solution de la Cour d’Appel en ce qu’elle a refusé d’annuler la cession de parts sociales pour vileté du prix. La SCI et Madame Y se pourvoient incidemment contre l’arrêt de la cour d’appel les ayant condamnées à rembourser à Monsieur X diverses sommes. Plusieurs transferts de fonds avaient été effectués entre les différents protagonistes au litige. Un virement de 200.000 francs avait été effectué par Monsieur X au profit de Madame Y, somme qui fut ensuite placée sur un contrat d’assurance vie au nom de Madame Y en vue de garantir un prêt accordé à la SCI pour l’achat d’un bien immobilier. De plus, les époux disposant d’un compte joint, avaient financé grâce audit compte des travaux. Les demandeurs au pourvoi contestaient notamment la position de la cour d’appel sur les remboursements auxquels elle les avait contraints, à savoir : le remboursement à Monsieur X de la moitié du virement de 200.000 francs et la moitié des travaux financés par le compte joint des époux. En effet les demandeurs estimaient que les fonds ayant servis aux travaux constituaient des apports en numéraire et non une avance en compte courant. De plus, ils soutenaient que le virement de 200.000 francs était un règlement qui n’était intervenu qu’entre les époux et non au sein de la société. De ce fait, le règlement ne pouvait être assimilé à une avance en compte courant, quelle que soit la vocation de ce virement. Sur la demande en nullité de la cession de parts pour vileté de prix, Monsieur X est débouté. En effet, la Cour retient le raisonnement de la cour d’appel en relevant que « Madame Y justifiait avoir versé diverses sommes à M. X et que celle correspondant à la cession avait été englobée dans d'autres versements qui n'étaient pas contestés par M. X ». La Haute juridiction se limitant ainsi à l’appréciation souveraine des juges du fond.

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Concernant le pourvoi incident, la question soumise aux juges portait naturellement sur la qualification des transferts litigieux. En effet, les magistrats affirment que la Cour d’appel a fait une exacte distinction entre apports en numéraires et prêt en compte courant, prenant ainsi la peine d’énumérer les transferts litigieux. La Cour rappelle que les époux disposaient chacun d’un compte courant dans la SCI, d’un compte courant commun, et enfin, que les apports du compte joint des époux vers la SCI avaient servi à financer des travaux. A ce titre la cour d’appel avait retenu à bon droit que les apports du compte joint à la SCI devaient être considérés comme des apports communs aux deux époux. Concernant le virement de 200.000 francs, la Cour retient que ces sommes ayant été placées pour garantir un prêt bancaire à la SCI, la somme de 100.000 euros devait être remboursée à Monsieur X. L’incidence de la qualification était ici majeure, Monsieur X ayant cédé la quasi-totalité de ses parts, ce dernier, en l’absence d’annulation de la cession, ne pouvait prétendre qu’au remboursement de son compte courant d’associé et à la moitié du compte courant commun d’associé. En effet, l’avance en compte courant fait naître au profit de l’associé prêteur un droit de créance sur la société. En l'absence de convention encadrant le régime de l'avance, et notamment ses modalités de remboursement, les sommes prêtées restent exigibles à tout moment par l'associé prêteur qui peut en demander le remboursement quand bon lui semble (Cass. Com. 10 mai 2011 n°10-18749). Toutefois une exception est possible, l’associé peut renoncer à son compte courant d’associé en cédant par exemple l’intégralité de ces parts sans exiger le remboursement de son compte courant lors de la cession (Cass. Com. 11 septembre 2012 n°11-20034). En l’espèce, la cour de cassation retient fort à propos que les fonds provenant du compte joint des époux au bénéfice de la société constituent des avances en compte courant et non des apports. A ce titre, l’arrêt s’inscrit dans le droit fil de la jurisprudence qui considère que des avances en compte courant ne pouvaient pas être requalifiées en apports en numéraire, faute d’élément démontrant que ces avances étaient en réalité des apports. En effet, les apports donnent lieu à attribution de droits sociaux et participent à la formation du capital social (hors apport en industrie). Concernant la qualification du virement de 200.000 euros placés sur un contrat d’assurance vie au nom de Madame, la solution est plus surprenante en ce que l’intention des parties semblent influer sur la qualification des fonds ayant circulé. La qualification de prêt en compte courant d’associé pour le virement de 200.000 euros semble à prime abord quelque peu déconcertante au vu du placement effectué. Toutefois le rapport émis par l’expert qui avait été désigné pour déterminer la consistance du compte courant d’associé de Monsieur X, apporte un éclairage notable. En effet ce dernier rappelle la vocation des sommes placées sur le contrat d’assurance vie , la cour d’appel reprenant son avis : « l'expert a, à juste titre estimé qu'il aurait été normal que cette souscription soit directement faite par la SCI au moyen de fonds avancés par les deux associés, et qu'il convenait dès lors de la comptabiliser au crédit du compte courant de Monsieur X, rien ne démontrant que, dans un tel contexte, il pouvait s'agir d'une libéralité faite par celui ci à son épouse, ou que Monsieur X ait prélevé cette somme sur le compte joint ». En définitive, c’est donc l’intention de l’époux qui imprime la nature de l’opération au moment du transfert des fonds. Cette décision, élargit ainsi la catégorie d’avance en compte courant en y intégrant un large panel d’opérations financières ayant pour but l’intérêt de la société.

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Toutefois, si l’intention d’un époux peut sensiblement influer sur la nature d’une opération, les règles d’administration sur les biens du couple, en cas de séparation de corps, sont quant a elles strictement encadrées par le régime de l’indivision.

2. L’administration des biens communs modifiée par le jugement de séparation de corps

Première Chambre Civile de la Cour de cassation, 23 octobre 2013 (n°12-17-896).

M. X et Mme Y. se sont mariés le 14 avril 1966 sous le régime légal de la communauté réduite aux acquêts. Le 18 décembre 1998, Mme Y. a présenté une requête en séparation de corps. Une ordonnance de non conciliation a été rendue le 3 mars 1999. Le 3 juin 1999, Mme Y. a fait assigner son époux en séparation de corps. Par jugement prononcé le 12 février 2002, le tribunal de grande instance de Nanterre a prononcé la séparation de corps des époux P. aux torts partagés. Ce jugement a été infirmé par la cour d'appel de Versailles qui, par arrêt du 25 avril 2006, a prononcé la séparation de corps des époux aux torts exclusifs de M. P. et a renvoyé les parties devant notaire pour la liquidation du régime matrimonial. Entre l’assignation et le prononcé du jugement de séparation de corps, Monsieur a cédé seul des titres négociables de société acquis par les époux P. antérieurement au 3 juin 1999 et dépendant de la communauté ayant existé entre eux. Madame a alors requis des juges de déclarer l’inopposabilité des cessions à son égard.

La cour d’appel de Paris dans son arrêt du 26 janvier 2012 retient que, si la liquidation des intérêts pécuniaires des époux doit se référer à la date de l'assignation par application des articles 302 cciv et 262-1 du code civil dans sa rédaction antérieure à la loi de 2004 (« Le jugement de divorce prend effet dans les rapports entre époux, en ce qui concerne leurs biens, dès la date d'assignation. Les époux peuvent, l'un ou l'autre, demander s'il y a lieu, que l'effet du jugement soit reporté à la date où ils ont cessé de cohabiter et de collaborer. Celui auquel incombent à titre principal les torts de la séparation ne peut obtenir ce report. »), les pouvoirs des époux sur les biens du communs devaient s’apprécier au jour de la conclusion de l’acte.

Ainsi, pour la Cour d’appel, l'examen des pouvoirs des époux pour engager les biens communs doit s'apprécier au regard de la situation juridique au jour où les actes ont été passés sans tenir compte de la rétroactivité trouvant sa cause dans la décision non encore prononcée. En l’occurrence, les pouvoirs de l'époux devaient s'analyser non pas en application des règles de l'indivision post-communautaire mais conformément aux dispositions des articles 215 et suivants et 1421 et suivants du Code civil, c'est-à-dire, selon le principe de la gestion concurrente des biens communs. Madame s’est donc pourvu en cassation contre la solution retenue par les juges du fond. La question étant de savoir quels étaient les pouvoirs des époux sur les biens communs après le prononcé du jugement de séparation de corps. La demanderesse au pourvoi faisait prévaloir que dans les rapports entre les époux, en vertu des dispositions de l' article 262-1 du code civil applicables antérieurement à la loi du 26 mai 2004 , le jugement de divorce ou de séparation de corps prend effet, en ce qui concerne leurs biens, dès la date de l'assignation, les règles de l'indivision leur étant alors applicables. La date de liquidation de la communauté étant fixée au jour de l’assignation en séparation de bien, soit le 3 juin 1999, les règles de l’indivision étaient donc applicables aux cessions litigieuses de titre effectuées par le mari postérieurement à cette date. En l'espèce, après avoir constaté qu'en application desdites dispositions, la liquidation des intérêts pécuniaires des époux devait se référer à la date du 3 juin 1999, jour de l'assignation,

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l'arrêt attaqué ne pouvait écarter, dans les rapports des époux, l'application des règles de l'indivision aux cessions litigieuses de titres effectuées par le mari postérieurement à cette date. Ainsi, en ne tirant pas les conséquences légales de ses propres constatations, la cour d'appel a violé l'article 262-1 du code civil dans sa rédaction applicable en la cause et l'article 302 du même code. La cour de cassation fait donc droit à la demanderesse. Elle casse l’arrêt de la cour d’appel et précise que conformément aux articles 262-1 ancien et 302 du code civil, dans les rapports entre époux, le jugement de séparation de corps qui emporte dissolution de la communauté prend effet au jour de l'assignation, de sorte que la consistance de la communauté est fixée à cette date. Et de ce fait, tout acte accompli sur les biens communs postérieurement à cette date par un seul époux est inopposable à l’autre. C’est à bon droit que la cour de cassation accueille la demande en inopposabilité des cessions litigieuses. En effet, la séparation de corps conformément à l’article 302 du code civil entraine toujours séparation de biens. Le régime matrimonial antérieur est donc dissout aux dates prévues par l’article 262-1 du code civil. Dès lors les règles d’administration et de pouvoirs concernant les biens communs des époux s’en trouvent immanquablement modifiées. On passe ainsi du principe de gestion concurrente des biens communs aux règles de l’indivision, conformément au nouveau régime séparatistes des époux. Les biens communs deviennent alors des biens indivis dont la gestion est régie par les articles 815 et suivants du code civil. Il faut toutefois noter la particularité de la date d’effet de la séparation de corps quant aux biens des époux en l’espèce. En effet, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 mai 2004, l’article 262-1 (auquel renvoi l’article 302) fixe la date d’effet de la séparation de corps entre les époux, dès l’assignation. Cette date opère alors mutation des biens communs en biens indivis avant même le prononcé du jugement de séparation de corps légitimement cette mutation. Bien que juridiquement ce mécanisme puisse s’avérer critiquable, il défend toutefois un objectif de protection contre les agissements malveillants d’un des époux, dans une situation où l’harmonie des époux fait défaut. Dans sa rédaction actuelle, l’article 262-1 du code civil semble s’être rationnalisé relativement à la date de prise d’effet de la séparation de corps entre les époux concernant leurs biens. En effet, deux dates peuvent être retenues en fonction des conditions de la demande. Pour une demande par consentement mutuel, la date d’effet pourra être celle de la date d’homologation de la convention réglant l’ensemble des conséquences de la séparation de corps. Pour une demande fondée sur l’acceptation du principe de la rupture du mariage, sur l’altération définitive du lien conjugal ou sur la faute, la date retenue sera celle de l’ordonnance de non conciliation. Ces deux dates marquent des points déterminants dans la procédure engagée. En effet, intervenant après l’assignation, l’ordonnance de non conciliation ou l’homologation de la convention marquent indéniablement la volonté des époux d’aboutir au jugement. Le mécanisme rétroactif perdure ainsi, mais de manière plus rationnel, le jugement n’entérinant qu’une situation assurément souhaitée par les époux. Lorsque les époux auront écartés les problèmes relatifs au droit de propriété et aux pouvoirs sur les biens qu’ils ont vocation à partager, il se peut que le conflit perdure sur le terrain du non-respect des devoirs du mariage et leurs pendants pécuniaires.

B. Le pendant pécuniaire des devoirs du mariage à sa dissolution La dissolution du mariage nous invite à traiter des éventuels effets pécuniaires qui lient les époux, nous avons pu voir la contribution aux charges du mariage et l’éventuel droit de créance ( voir infra ) qui a vocation à s’intégrer également à notre présent sujet de réflexion avant de voir

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ici que les modalités de la prestation compensatoire ne peuvent être sollicités que par son créancier. Les modalités de la prestation compensatoire ne pouvant être sollicités que par son créancier.

Première Chambre Civile de la Cour de Cassation du 23 Octobre (n° 12-17-492).

En l’espèce Monsieur Y et Madame X se sont mariés en 1966. Un juge aux affaires familiales a prononcé le divorce des deux époux et condamné l’époux à verser à son épouse une prestation compensatoire sous la forme d’une rente viagère. Pour confirmer cette condamnation, l’arrêt d’appel a retenu que si le principe d’une prestation compensatoire n’est pas discuté, l’épouse n’ayant qu’une très faible retraite et s’étant consacrée à l’éducation de l’enfant, les demandes exorbitantes de celle-ci auraient pour effet de priver son époux de tout droit sur un patrimoine qu’il a constitué par son travail, qu’il n’est pas établi qu’il soit en mesure de régler une somme importante en capital, ni que son âge lui permette d’obtenir un prêt. L’arrêt d’appel a ainsi fixé la prestation compensatoire sous la forme d’une rente viagère à la demande de l’époux débiteur et contre la volonté de l’épouse créancière. En effet, en l’espèce, la créancière sollicitait une prestation compensatoire sous forme de capital. La Cour de cassation devait déterminer qui du débiteur ou du créancier, lequel, peut demander la fixation de la prestation compensatoire sous forme de rente ?

Au visa du nouvel article 276 du code civil, la Cour de cassation, censurant l’arrêt d’appel, pose pour la première fois à notre connaissance et de manière claire que seul le créancier peut demander l’allocation de la prestation compensatoire sous forme de rente viagère. Lorsque le créancier sollicite une prestation compensatoire sous forme de capital, il ne peut donc être fait droit à la demande du débiteur qui sollicite une prestation compensatoire sous forme de rente. Aux termes de l’article 276 du code civil, à titre exceptionnel, le juge peut, par décision spécialement motivée, lorsque l’âge ou l’état de santé du créancier ne lui permet pas de subvenir à ses besoins, fixer la prestation compensatoire sous forme de rente viagère. L’attribution de la prestation sous forme de rente viagère n’est toutefois qu’une simple faculté pour le juge dont l’exercice est laissé à son pouvoir discrétionnaire.

Par conséquent, lorsque le créancier sollicite une prestation compensatoire sous forme de capital, il ne peut être fait droit à la demande du débiteur qui sollicite une prestation compensatoire sous forme de rente viagère, puisque seul le créancier peut demander l’allocation de la prestation compensatoire sous cette forme. L’origine de la demande est ainsi déterminante.

Comme précisé ci-dessus, la dissolution du régime peut avoir pour origine un changement de régime matrimonial.

III. La mutabilité du régime matrimonial et l’introduction d’un nouveau régime conventionnel

La loi permet aux époux, dans les conditions énumérées à l’article 1397 du Code civil de modifier ou de changer entièrement de régime matrimonial (A). A cette occasion, et ce depuis le 28 janvier 2013, les époux pourront opter pour le nouveau régime optionnel franco-allemand (B).

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A. Une remise en cause de l’intérêt de la famille dans le changement de régime matrimonial

Première chambre civile de la Cour de Cassation, 29 Mai 2013 (n°12-10-027).

Le changement de régime matrimonial ayant pris effet s'impose à chacun des époux, de sorte que, à défaut d'invoquer un vice du consentement ou une fraude, aucun d'eux ne peut être admis à le contester sur le fondement de l'article 1397 du Code civil. Comme l’a souligné le professeur Philippe Malaurie : « L’intérêt familial n’est pas, malgré les apparences, l’intérêt collectif d’un groupe ; il peut être constitué par l’intérêt individuel de l’un de ses membres ». En l’espèce, les époux s’étaient mariés le 30 Juin 2005, après avoir adopté le régime de la séparation de biens. Ils ont ensuite convenus par acte notarié du 30 Octobre 2007, d’adjoindre à leur régime une société d’acquêts. Au cas particulier, le déséquilibre patrimonial entre les époux était notable, le mari apportant seul des biens présents désignés et les acquêts à venir, l’épouse quand à elle ne contribuant pas à l’extension de cette société. Deux années s’écoulèrent, avant que le mari ne se ravise et décide le 27 Janvier 2009 d’assigner son épouse, en nullité de l’acte, en faisant valoir que le nouveau régime adopté lui était excessivement défavorable. Il demanda en effet la nullité du changement de régime matrimonial, sur le fondement de l’article 1397 du Code Civil, en arguant de son caractère contraire à l’intérêt de la famille. La cour d’appel de Grenoble, en date du 2 Novembre 2011, fit droit à sa demande, estimant que la condition posée par le code civil, à savoir la conformité du changement de régime à l’intérêt familial n’était pas remplie. Elle jugea en effet que la modification du régime ne servait que les intérêts de l’épouse, alors qu’elle était excessivement défavorable à ceux du mari. Suite à cette décision, l’épouse forma un pourvoi en cassation. La question posée alors fut plutôt innovante, en effet pour la première fois, l’on s’est demandé si face à un acte notarié portant changement de régime matrimonial, la notion « d’intérêt de la famille », contenue à l’article 1397 du Code civil, pouvait servir de fondement à une action en nullité. A cela la Cour de cassation répondra par la négative, en venant casser la décision rendue par la Cour d’appel, en se fondant sur le principe de la force obligatoire des conventions énoncé à l’article 1134 alinéa 1, ainsi que sur l’article 1108 du Code Civil. Dès lors, elle estime que le changement de régime matrimonial ayant produit effet s’impose à chacun des époux, de sorte qu’à défaut d’invoquer un vice du consentement ou une fraude, aucun d’eux ne peut être admis à le contester sur le fondement de l’article 1397 du Code Civil. Cette solution mérite une attention toute particulière.

Elle a en effet était rendue en application de la nouvelle procédure d’homologation du changement de régime matrimonial, introduite par la loi n°2006-728 du 23 Juin 2006, qui illustre la déjudiciarisation de cette procédure et vient l’alléger. Sous l’empire du droit antérieur à la réforme de 2006, le changement de régime était une forme de mutabilité contrôlée judiciairement. L’intérêt de la famille constituait alors un instrument de contrôle dont disposait le juge. Dans le système actuel, la notion d’intérêt de la famille n’est pas non plus à la disposition des époux, mais des enfants et des créanciers, qui ont trois mois pour

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s’opposer au changement de régime matrimonial (art 1397 al 3 Code civil.). Il ne s’agit donc pas d’une notion destinée à être utilisée par un époux contre l’autre, comme moyen de contestation de son consentement auparavant donné. En 2006 le changement de régime matrimonial a été volontairement dé judiciarisé, c’est pourquoi il semble logique que la cour de cassation ne veuille pas permettre d’annuler à postériori cet acte, sur le fondement de l’intérêt de la famille. Cette décision constitue donc l’une des premières illustrations de la déjudiciarisation du changement de régime matrimonial et des conséquences directes qu’elle emporte sur le terrain de la protection des époux. Il convient de préciser que la conformité à l’intérêt de la famille n’est pas une condition de validité de l’acte notarié, mais constitue bien une condition de la formation de l’acte.

La cour de cassation se place ici sur le terrain du droit des contrats. Le changement de régime matrimonial prenant effet entre les parties à la date de l’acte et étant revêtu de la force obligatoire des contrats. Il s’impose donc à chacun des époux, sauf le cas de fraude ou de vice du consentement. Le principe contractuel en vertu duquel, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites trouve ici application. Le seul fait que le nouveau régime se révèle désavantageux pour l’un des époux n’est donc pas suffisant. L’intérêt de la famille ne dépend plus du contrôle du juge, mais bien de l’appréciation des époux. Certes, les époux sont libres d’organiser leur convention matrimoniale, mais seul un vice du consentement ou une fraude en permettront l’annulation. Enfin, cet arrêt pourrait être critiqué puisque il permettrait une mutabilité trop aisée du régime. Nous pourrions alors être amenés à nous demander à quoi sert de maintenir la notion d’intérêt de la famille ? Etant donné que le juge n’a plus à l’apprécier, le rôle de conseil des notaires sera alors primordial, les motifs de contestation étant par la suite limités. Il est néanmoins appréciable de constater, que la Cour de cassation n’offre pas la notion d’intérêt de la famille comme arme, aux mains d’époux déçus du changement. Elargissant le panel des régimes conventionnels pouvant être adoptés par des époux, le régime franco-allemand semble avoir un avenir prometteur au vu de son pragmatisme certain.

B. Le régime optionnel franco-allemand La loi du 28 janvier 2013 a ratifié l’accord franco-allemand du 4 février 2010 instituant un régime optionnel de la participation aux acquêts. En matière de droit civil, l’Union européenne ne dispose pas de compétence au fond permettant d’harmoniser les législations. Elle n’intervient en effet, conformément au titre V du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, qu’au titre de la coopération judiciaire en matière civile, dans le cadre de l’espace de liberté, de sécurité et de justice. Cet accord a pour objectif premier de renforcer les liens entre la France et l’Allemagne par l’élaboration de règles communes en droit de la famille, démontrant ainsi aux autres pays membres de l’Union Européenne qu’il est possible pour deux Etats de créer un droit matériel commun. La France et l’Allemagne ont chacune trois types de régimes matrimoniaux (à savoir la

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communauté, la participation aux acquêts et la séparation de biens) mais le régime l égal par défaut des couples qui ne signent pas de contrat de mariage, est la communauté réduite aux acquêts pour la France et la participation aux acquêts pour l’Allemagne. Le régime de participation aux acquêts ne crée, contrairement au régime légal français, aucune communauté de biens ou de dettes entre les époux. Le deuxième objectif de l’accord est sans doute d’accroître la sécurité juridique des couples mixtes dans des situations de séparation conflictuelle en évitant les confusions engendrées par les disparités des régimes matrimoniaux, ainsi que dans le fonctionnement du régime ; le nombre de mariages et de divorces entre français et étrangers étant en constante augmentation (environ 13% du total des unions). La nouvelle version de la participation aux acquêts s’inspire des législations des deux pays, mais se compose, fonctionne et se liquide selon des règles communes. En cas de dissolution du mariage, un juste partage du patrimoine acquis pendant le mariage est établi. Ce régime représente une réelle avancée juridique, tant pour sa modernité que pour la sécurité qu’il apporte. L’impact de cet accord est tel qu’il ne s’applique pas seulement aux couples franco-allemands mais ce régime optionnel peut être choisi par n’importe quel couple se mariant sou s la législation française ou allemande, quelle que soit la nationalité des conjoints et que le mariage soit célébré en France, en Allemagne ou dans au consulat établi dans un pays tiers.

1. Des modalités respectant des dispositions classiques Ce régime est un compromis qui présente quelques divergences par rapport aux règles françaises et aux règles allemandes de la participation aux acquêts, mais il est parfaitement compatible avec le régime primaire du mariage prévu par le code civil en France.

Fonctionnement Le régime matrimonial optionnel est de nature très classique et conforme aux principes du droit civil et aux principes du régime de participation aux acquêts français. En effet, l’article 3 de l’accord prévoit qu’il est choisi par contrat par les deux époux, devant notaire par conséquent, et prend effet au plus tôt à la date de la célébration du mariage, et selon l’article 4, il fonctionne comme un régime de séparation, avec deux masses patrimoniales uniquement : une pour chacun des époux. Il n’y a pas de communauté, chaque époux conserve l’administration, la jouissance et la libre disposition de ses biens. Il peut librement acquérir des biens et exercer une activité professionnelle, sans le consentement de l’autre époux même si son patrimoine est ainsi engagé. Il reste seul responsable de ses dettes nées avant et après le mariage. Les causes de dissolution du régime, prévues à l’article 7, sont le décès ou la déclaration d’absence de l’un des époux ou le changement de régime matrimonial, qui est une faculté offerte dans chacun des deux Etats, ainsi que le jugement de divorce ou toute décision judiciaire définitive, ce qui correspond en France aux cas de séparation de corps et d’annulation du mariage, lorsque les époux sont de bonne foi.

Liquidation La composition du patrimoine originaire, c'est-à-dire du patrimoine qui appartient à l’origine, et avant le mariage, à chaque époux, ou qui est assimilé à cette situation, n’appelle pas d’observation : il s’agit des biens détenus au moment du mariage, des biens ultérieurement reçus dans le cadre d’une succession ou d’une donation et des indemnités reçues en réparation d’un dommage corporel ou moral, comme en droit français. Le droit allemand ne connaissant pas le concept de biens propres par nature, il a été convenu d'ajouter au patrimoine originaire

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« les indemnités perçues en réparation d'un dommage corporel ou moral ». Le passif est naturellement déduit, de telle sorte que le patrimoine originaire peut être négatif, ce qui est bien le cas en France mais cela n’est admis en Allemagne que depuis 2009. On fait le même constat sur les biens exclus du patrimoine originaire, à savoir, les fruits des biens du patrimoine originaire, ainsi que les biens donnés pendant le mariage à un parent en ligne directe, selon une disposition de compromis entre les deux droits. L’exclusion des biens donnés par un époux à des parents en ligne directe ne provient ni du droit allemand qui rajoute les biens donnés au patrimoine final, ni du droit français qui déduit toute donation d’un bien du patrimoine originaire quelque soit le donataire, mais résulte d’un compromis. Concernant l’inventaire comme moyen de preuve du patrimoine originaire, le régime optionnel prévoit en effet une présomption de nullité du patrimoine originaire en l’absence d’inventaire. Cette disposition correspond, en droit français, à la combinaison des articles 1570 et 1420 du code civil concernant la présomption d’acquêt à défaut de preuve contraire. La composition du patrimoine final est également conforme à ce qui existe en France, et en Allemagne, avec cependant du point de vue français quelques apports : il s’agit de l’ensemble des biens détenus à la dissolution du régime par un conjoint, les dettes étant naturellement déduites. Le patrimoine final peut donc être négatif. Enfin, la méthode de calcul de la créance de participation, prévu à l’article 12, n’appelle enfin pas non plus d’observation : celle-ci est égale à la moitié de la différence des acquêts entre les époux ; le règlement de la créance de participation intervient sous forme pécuniaire ; elle est incessible entre vifs tant que le régime n’est pas dissous, la créance de participation devient après dissolution transmissible à cause de mort et cessible entre vifs. D’autres dispositions classiques telles que le principe de prescription triennale de la créance, la faculté d’obtenir des délais pour son paiement, et la faculté pour un époux de demander la liquidation anticipée de la créance de participation et de placer ainsi le mariage sous le régime de la séparation de biens sont présentes dans le régime optionnel.

2. De nouvelles dispositions portant de réelles améliorations

1) Les dispositions relatives à la solidarité pour les dettes ménagères Les règles des articles 5 sur la protection du logement familial et 6 sur l’entretien du ménage, qui limitent les effets de la séparation du patrimoine des époux, sont de la même veine que celles du régime primaire prévu aux articles 212 et suivants du code civil, d’application impérative et territoriale en France. Ces règles ne sont pas identiques en France et en Allemagne, le régime commun reprend les dispositions essentielles du régime primaire français afin de permettre au régime de fonctionner de manière identique en France et en Allemagne, ainsi, le consentement des deux époux est nécessaire pour les actes de disposition qui concernent les objets du ménage ou les droits par lesquels est assuré le logement de la famille (article 5); et les dépenses engagées par l’un des époux dans l’intérêt du ménage entraînent la solidarité automatique de l’autre (article 6). Une exception à cette solidarité pour les dettes du ménage est également prévue par le régime optionnel, et comme en droit français, elle a trait au caractère manifestement excessif de ces dettes eu égard au train de vie des époux, lorsque l’autre partie au contrat le savait ou ne pouvait pas l’ignorer. Il convient de préciser qu’en France, les époux seront en outre soumis aux règles du régime primaire français, d’application territoriale, auxquelles le régime commun n’entend pas se substituer. Ainsi, en France, la nullité des actes passés en violation de l’article 5 devra donc être

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demandée en justice, conformément à l’article 215 alinéa 3 du code civil. De même, en France, l’article 219 du code civil sera applicable aux époux mariés sous le régime commun. En revanche, en France, les époux qui auront choisi le régime matrimonial commun seront exclusivement soumis à l’article 6, qui est une reprise modernisée de l’article 220 du code civil. 2) Une protection plus étendue du logement familial et de ses accessoires

En droit français, la protection du logement familial est garantie par l’article 215 du code civil : les époux ne peuvent l’un sans l’autre disposer des droits par lesquels est assuré le logement de la famille. Cette protection s’étend aux « meubles meublants » dont il est garni. Le régime optionnel va un peu plus loin en couvrant les biens du ménage, notion du droit allemand un peu plus vaste : les voitures, notamment, entrent dans le champ de la protection. Le statut du logement familial prévu par le régime commun est dans l’ensemble issu du droit français. En Allemagne, la protection n’est en effet qu’indirecte : dans le régime de participations aux acquêts, un époux ne peut disposer seul, sans l’accord de son conjoint, de l’essentiel de son patrimoine. L’objectif est de protéger les droits du conjoint, en évitant la dilapidation des biens qui peuvent, le cas échéant, garantir l’exécution de la créance de participation. Appliquée par les juges, cette disposition est assez protectrice car elle vise l’intégralité du patrimoine et s’applique à un bien immobilier même lorsque celui-ci n’est pas le logement familial. Tel est le cas par exemple lorsque les époux sont locataires de leur logement principal. 3) Un important changement relatif à l’évaluation des biens composant les patrimoines ll faut au préalable noter un traitement différencié pour les biens immobiliers et les biens mobiliers au moment de la dissolution du régime. C’est au sujet de l’évaluation du patrimoine originaire que les deux dispositifs nationaux divergent profondément. Il faut en prendre conscience pour comprendre les solutions retenues dans le régime optionnel. Alors que le dispositif français, imprégné du principe du valorisme, prend en compte les biens du patrimoine originaire ou ceux qui s'y sont substitués par subrogation réelle « d'après leur état au jour du mariage ou de l'acquisition et d'après leur valeur au jour où le régime matrimonial est liquidé » (C.civ, art. 1571), le droit allemand comptabilise le patrimoine originaire pour sa valeur initiale, dont la consistance est figée et invariable. Le régime optionnel prévoit un compromis avec la prise en compte de : – la valeur initiale pour les biens mobiliers, notamment les actions et parts sociales, ainsi que les objets d’art ; – la valeur finale pour les biens et droit immobiliers, sous réserve d’une prise en compte des améliorations ; les « modifications d’état ne sont pas prises en compte ». Il prévoit également le principe de la réévaluation des actifs et des dettes par rapport à l’indice général des prix à la consommation, ce qui est une innovation pour la France, où l’indice doit légalement avoir un rapport précis avec la chose, mais se conçoit tout à fait. Cette différence de traitement entre le mobilier et l’immobilier prévue par le régime optionnel s’explique par le fait que les biens immobiliers sont plus faciles à suivre que les biens mobiliers. 4) Le choix d’un calcul différent de la créance de participation Ce calcul se révèle différent tant par l’évaluation du patrimoine que par la composition des masses. Le régime optionnel est plus protecteur que le droit français car il retient pour l’évaluation du

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patrimoine final la date de la dissolution du régime ou de l’introduction de la demande en justice qui en est à l’origine (demande de divorce ou autre décision judiciaire), et non celle de sa liquidation, qui lui est postérieure. C’est un apport issu du droit allemand. L’avantage par rapport à l’actuel droit français est d’éviter que le ralentissement des procédures, entre la dissolution et la liquidation, ne puisse intervenir dans l’intérêt de l’une des parties. Cependant, l’accord du 4 février 2010 respecte la liberté contractuelle des époux. Le 3 ème point de l’article 3 permet en effet aux époux de modifier les dispositions sur les patrimoines originaire et final, leurs évaluations, ainsi que sur la créance de participation et son éventuelle limitation. Des conséquences sur le patrimoine des époux apparaissent par la révision des masses composants le patrimoine originaire et le patrimoine final, notamment au regard de l’exclusion des seules donations effectuées par un époux à des parents en ligne directe dans le calcul du patrimoine originaire alors que le droit français déduisait toute donation de bien du patrimoine originaire quelque soit le donataire. Désormais, le patrimoine originaire d’un époux qui consent des donations à d’autres personnes que des parents en ligne directe, aura une valeur supérieure au résultat issu du calcul français classique. Cette incidence va donc favoriser les donations en ligne directe. Concernant le patrimoine final, le calcul est reformulé de sorte à dissuader les époux de disposer des biens acquis pendant le mariage sans le consentement de l’autre époux, par l’ajout des donations autres qu’en ligne directe faites sans le consentement du conjoint ou ayant pour objet de le léser. Ainsi, sans modifier les pouvoirs des époux sur les biens, le nouveau régime permet d’influencer la gestion du patrimoine des époux et empêche la dilapidation des biens. 5) Un plafonnement de la créance de participation

Par principe, à la dissolution du régime, l’époux qui a réalisé le moins d’acquêts pendant le régime peut faire valoir à l’encontre de son conjoint une créance de participation, égale à la moitié de la différence entre les acquêts de chacun des époux. Si les droits français et allemand prévoient des clauses de sauvegarde, le régime optionnel prévoit à l’article 14 une limitation ou un plafonnement de la créance de participation à la moitié du patrimoine final du conjoint débiteur. Il s’agit cependant du patrimoine net des dettes éventuelles, après ajout du montant des biens donnés ou aliénés frauduleusement. L’objectif est, en cas de patrimoine originaire négatif de l’époux débiteur, de lui éviter d’avoir à céder plus de la moitié de son patrimoine effectif et d’assurer ainsi une répartition équitable du patrimoine constitué pendant la durée du mariage. Conclusion De manière générale l’élaboration d’un régime optionnel de la participation aux acquêts est un premier pas positif et concret en vue de l’élaboration d’un droit européen de la famille. L’accord franco-allemand assure aux époux qui le choisissent une plus grande lisibilité du volet financier en cas de liquidation du régime matrimonial. Il vise à faciliter les relations patrimoniales des couples en leur offrant une plus grande sécurité juridique lors de l’établissement, du fonctionnement et de la liquidation de leur régime

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matrimonial. Cette avancée profitera au plus grand nombre puisque le régime commun est ouvert à tous les époux pouvant choisir le régime matrimonial d’un Etat contractant, même en l’absence d’élément d’extranéité. Travail réalisé par : CROS Gaëlle, DE BOISGELIN Violaine, DUMAS Nelly, GIRARD Mathilde, GARNI Aouatif, LIEURE Camille

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Les successions et Libéralités

« Bon droit a besoin d’aide » comme le sous entendait Molière, le droit ne peut pas se suffire à lui-même. Pour fonctionner bon nombre d’adaptations, d’interprétations et de précisions doivent nécessairement être apportées. Si « nul n’est censé ignorer la loi », il est parfois difficile d’en faire application au regard de la complexité de la rédaction des textes et des interprétations originales qui ressortent de certaines décisions.

Aujourd’hui, les praticiens du droit, et plus particulièrement le Notaire, sont confrontés à autant de situations différentes que de familles ou même de patrimoines, qu’ils vont devoir appréhender en faisant preuve d’une certaine ingéniosité et adaptabilité. C’est dans cet environnement aussi vaste que dense, mêlant situations personnelles et ligne de conduite juridique, que les Hautes juridictions françaises se prononcent chaque jour. Elles agissent ainsi afin d’apporter des éclairages sur le sens et la portée à donner aux dispositions textuelles qui, face à un monde s’internationalisant et des mœurs changeantes, s’intensifient ce qui rend leur combinaison et leur mise en œuvre terriblement complexe .

Le Notaire dans sa mission de conseil se doit, par conséquent d’être informé au mieux des récents soubresauts de l’actualité juridique. C’est dans cette perspective que les arrêts ci-après présentés ont été sélectionnés parmi les décisions rendues au cours de ces six derniers mois. S’il convient tout d’abord de s’intéresser à l’actualité en matière de droit des libéralités (I), il sera ensuite fait état de la jurisprudence rendue en matière de droit des successions (II) en apportant quelques précisions sur l’état actuel de la législation en matière de successions présentant un élément d’extranéité et plus précisément, en présence de successions franco-suisse.

I. Les libéralités

En matière de droit des libéralités, la jurisprudence s’est prononcée depuis le 1er avril 2013 sur les conditions de fond et de forme que doivent respecter les libéralités (A), elle a précisé les cas de requalification en donation déguisée de la souscription d’un contrat d’assurance-vie (B) et les modalités de rapport de certaines donations (C). L’actualité de ces derniers mois s’est par ailleurs intéressée aux conditions de mise en œuvre de l’action paulienne ouverte aux créanciers de l’auteur de libéralités (D).

A. Les Conditions de fond et de forme des libéralités 1. Validité de la donation: nullité pour vice de forme

Première Chambre Civile de la Cour de cassation 11 septembre 2013 (n°12-15-618)

La première chambre civile de la Cour de Cassation, dans un arrêt du 11 septembre 2013, a rendu une décision ayant trait aux règles d’ordre public énoncées par les articles 931 à 933 du Code civil et se rattachant à l’exigence du respect du formalisme de la donation. Elle se prononce ainsi sur l’étendue de la nullité d’une donation passée en présence d’un mandataire investi d’une procuration établie sous seing privé.

En l’espèce, des parents ont donné à leur fils par acte authentique la nue-propriété de parts sociales. Celui-ci, en tant que donataire, était représenté par un clerc de notaire titulaire d'un pouvoir donné sous seing privé. Dès lors, les parents ont sollicité la nullité de la donation sur le fondement de l'article 933 du Code civil tandis que le fils reprochait à la cour d'appel d'avoir accueilli cette demande. La Cour de Cassation rejette le pourvoi formé à l’initiative du fils et approuve la motivation des juges du fond. Elle fait ainsi droit à la demande des parents en

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application des règles d’ordre public contenues dans les articles 931 à 933 du Code civil selon lesquels la donation entre vifs ne produit effet que du jour où elle est acceptée par le donataire, qui peut être représenté à l'acte par la personne fondée de sa procuration passée devant un notaire. Dès lors que le fils avait accepté la donation de ses parents par un clerc de notaire investi d'une procuration établie sous seing privé, il en a été justement déduit de cette irrégularité la nullité absolue de la donation.

En matière de donations, le respect des formes est primordial et sans celui-ci l’acte ne pourra pas être confirmé et sera immanquablement qualifié de nul. Dans la même veine, la Cour de Cassation avait déjà eu à se prononcer en ce sens pour les donations passées par acte sous seing privé (Civ. 1re, 12 juin 1967 ; Civ. 1re, 23 janv. 2001) et les donations passés par acte authentique lorsque les conditions ont été stipulées par acte sous seing privé (Civ. 1re, 17 oct. 2007). Dès lors, cette décision rendue par la première chambre civile s’inscrit dans cette jurisprudence relative au formalisme des donations. Elle rappelle, d’une part, que la donation entre vifs ne produit effets que du jour où elle est acceptée par le donataire, qui peut être représenté à l’acte par la personne fondée de sa procuration passée devant un notaire. Elle précise, d’autre part, l’étendue de la nullité dans l’hypothèse où le mandat donné ne respecte pas le formalisme imposé en énonçant que lorsque le donataire a accepté la donation par un clerc de notaire investi d’une procuration établie sous seing privé, cette irrégularité entraîne la nullité absolue de la donation.

A noter : Il est conseillé aux Notaires qui désirent passer une donation alors même que le donataire sera absent, de recourir à une procuration par acte authentique et non pas à une procuration sous par acte seing privé afin de ne pas encourir la nullité absolue de la donation.

2. Volonté du testateur et bénéficiaire d’un legs

a. L’auteur d’une libéralité faite au mineur peut écarter le titulaire de l’autorité parentale

Première Chambre Civile de la Cour de Cassation 26 juin 2013 (n° 11-25-946)

Dans cet arrêt du 26 juin 2013, la première chambre civile se prononce sur les conditions et la portée de la désignation par disposition testamentaire de l’administrateur des biens légués à un mineur en application de l’article 389-3 du Code civil.

En l'espèce, deux personnes, mariées en 2007, ont eu un enfant en 2009. L’épouse est décédée fin juillet 2010 après avoir institué par un testament de décembre 2009 son fils légataire universel de ses biens. Un codicille de juin 2010 venait ensuite désigner le père de l’épouse, et à défaut la soeur de celle-ci, comme administrateur des biens légués à son fils mineur. Les grands-parents maternels de l'enfant ont alors contesté au père de l'enfant sa qualité d'administrateur légal sous contrôle judiciaire. La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 1er septembre 2011, a déclaré réputées non-écrites les dispositions du codicille au motif que la désignation à laquelle elles procédaient était contraire à l’intérêt de l’enfant. Par cet arrêt, la Cour de Cassation a censuré cette décision au visa de l’alinéa 3 de l’article 389-3 du Code civil. En effet, en statuant ainsi les juges d’appel ont ajouté à la loi une condition et l’ont, par voie de conséquence, transgressée.

Il convient de noter que l’alinéa 3 de l’article 389-3 du Code civil prévoit une soustraction à l’administration légale des biens donnés ou légués à un mineur sous la condition qu’ils seraient administrés par un tiers administrateur désigné dans la libéralité. Cet arrêt du 26 juin 2013 retient une interprétation stricte de cette disposition et ne fait pas entrer en ligne de compte l’intérêt de l’enfant. Cette solution peut sembler étrange de prime abord dès lors qu’elle ne permet pas de remettre en cause une disposition testamentaire afin de préserver les intérêts du légataire dans l’hypothèse où il existerait un risque de conflit d’intérêts à propos de l’administrateur désigné. Pour l’apprécier, il faut remarquer que la préservation des intérêts de

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l’enfant est assurée en aval par d’autres moyens. Tout d’abord le fait que les pouvoirs de l’administrateur désigné soient limités et correspondent, sauf clause contraire de l’acte, à ceux dont dispose l’administrateur légal sous contrôle judiciaire. Ceci lui interdit en principe de passer seul des actes de dispositions sur les biens légués. Ensuite, il faut être conscient que les administrations légales et les tutelles font l’objet d’une surveillance générale exercée, telle que le prévoit l’article 388-3 du Code civil, par le juge des tutelles et le procureur de la République. Celle-ci s’accompagne entre autre de la possibilité de remettre en cause les actes de l’administrateur qui seraient contraires à l’intérêt de l’enfant et de celle de modifier les pouvoirs que la libéralité aurait conférés à cet administrateur. Enfin, il faut tout de même relever que dans certaines situations, la désignation d’un tiers administrateur est parfois plus préservatrice de l’intérêt de l’enfant que si la gestion des biens légués était laissée au parent survivant. C’est le cas dans notre espèce où le testament a pour effet d’exhéréder ce dernier.

Cependant, cet arrêt de la Haute Cour laisse planer un doute quant à la portée de sa solution. Elle ne se prononce pas sur le point de l’étendue des pouvoirs de l’administrateur nommé dans l’acte testamentaire. En effet, on ne sait pas si sa marge de manœuvre est limitée aux biens dont le mineur va hériter et qui font partie de la quotité disponible ou si elle est, au contraire, étendue à tous, notamment ceux de la réserve individuelle dudit héritier. La seconde solution semblerait la plus simple, dans la mesure où elle ne solliciterait qu’une personne pour l’administration des biens, la première nécessitant forcément une pluralité d’intervenants.

De plus, en choisissant cette première conception, le parent exhérédé par l’édification d’un legs universel dont le testateur serait l’un de ses parents et dont le bénéficiaire serait un mineur conserverait une certaine mainmise : le père ou la mère privé de certains pouvoirs en conserverait pourtant une part sur la réserve héréditaire.

En conséquence, il serait préférable de conserver la seconde solution, permettant de mettre en place, par le biais d’un legs universel au bénéfice d’un mineur, un administrateur répondant aux dispositions de l’article 389-3 du code civil, ayant faculté d’agir sur la totalité des biens issus de la succession.

b. L’aide ménagère admise à recevoir des legs d’une personne dépendante

Première Chambre Civile de la Cour de Cassation 25 septembre 2013 (n° 12-25-160)

Toute personne peut disposer et recevoir, soit par donation entre vifs, soit par testament, exceptée celles que la loi en déclare incapables. Ne figurant pas dans cette dernière catégorie, une aide-ménagère peut être désignée comme légataire par une personne âgée dont elle s’occupe. Cet arrêt apporte un éclairage intéressant sur l'articulation du droit des obligations et du droit des libéralités.

En l'espèce, un homme est décédé le 22 avril 2007, en laissant pour lui succéder son fils, et, en l'état d'un testament olographe en date du 3 août 2006 et d'un testament authentique en date du 10 janvier 2007, son aide-ménagère, salariée de l'Entraide sociale du Var et bénéficiaire de divers legs. Un jugement a prononcé la nullité des testaments, le premier en considération de l'interdiction faite à la gratifiée de recevoir à titre gratuit, le second pour insanité d'esprit. La cour d'appel a confirmé l'annulation de ces deux testaments. S'agissant du testament olographe, elle a relevé que l'aide-ménagère, embauchée le 1 mars 2006, avait été hébergée gracieusement par le défunt et qu’elle avait obtenue de celui-ci une procuration sur ses comptes bancaires. La Cour relève qu’en plus de cela et après seulement quelques mois de travail chez le défunt, l’aide-ménagère avait bénéficié d'un legs de ce dernier portant sur un bien immobilier alors que son contrat de travail stipulait qu'elle ne devait recevoir de la personne âgée aucune rémunération ni gratification. Le règlement intérieur de l'Entraide sociale précisait également que l'aide à domicile était rétribuée par l'association sans que le bénéficiaire de la prestation n'ait à lui donner ni gratification, ni pourboire. La finalité de la clause était de prévenir les éventuels abus d’influence. Or, c’est en se fondant sur cette stipulation que la cour d'appel a confirmé le

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jugement déféré annulant le testament olographe. S'agissant du testament authentique, la cour d'appel a également confirmé le jugement déféré jugeant que la preuve était rapportée de ce qu'il a été établi à un moment où le défunt avait ses facultés mentales altérées.

La Cour de cassation ne remet pas en cause la solution retenue par les juges d'appel au sujet du testament authentique en date du 10 janvier 2007, considérant implicitement que l'appréciation des juges du fond a été souveraine. Elle censure en revanche au visa des articles 902 et 1165 du Code civil les juges d'appel dans l'analyse qu'ils ont fait du testament olographe en date du 3 août 2006. Se basant sur l’article 902, la Cour de cassation rappelle que « toutes personnes peuvent recevoir soit par donations entre vifs, soit par testament, excepté celles que la loi en déclare incapables ». Or parmi les personnes frappées d'une incapacité légale de recevoir à titre gratuit ne figure pas l'aide-ménagère. En effet, l’article 909 du code civil institue une telle incapacité à l’égard des membres des professions médicales, pharmacologiques, des auxiliaires médicaux et encore seulement pour ceux qui ont « prodigué des soins à une personne pendant la maladie dont elle meurt ». Les ministres du culte y sont également soumis. Les mandataires judiciaires à la protection des majeurs sont aussi concernés pour les majeurs protégés dont ils ont la charge. Des exceptions existent à cette dernière interdiction au titre desquelles figurent, notamment, les dispositions rémunératoires, sous réserve de disproportion, et les dispositions universelles en fonction des liens de famille. Dans notre espèce, la Cour de Cassation se refuse à procéder à une extension aux aide-ménagères de la liste des incapacités de jouissance spéciales. En effet, celles-ci sont d’interprétation stricte car elles créent une atteinte à la liberté individuelle.

Les juges d'appel avaient cru pouvoir se référer, dans le silence de la loi, aux dispositions du contrat de travail de l'aide-ménagère posant clairement l'interdiction de recevoir toute gratification, et donc toute libéralité, de la personne âgée. Toute la question reposait donc sur le fait de savoir si une stipulation contractuelle pouvait interdire à une personne de recevoir. A ce propos, la Cour fait référence à l’article 1165 du Code civil définissant l’effet relatif des contrats. Ainsi le contrat comportant une obligation de ne pas faire lie l'aide-ménagère à l'association qui l'emploie, mais le disposant, tiers au contrat, n’est pas lié par celui-ci tout comme les héritiers qui ne peuvent s’en prévaloir. Autrement dit, si l'aide-ménagère n'a pas respecté les obligations mises à sa charge par son employeur, ce manquement ne peut affecter la validité du legs qui lui a été consentie. En complément de ce point, on peut noter que l’article 34 de la Constitution prévoit que la loi fixe les règles concernant la capacité des personnes. En conséquence les incapacités ne peuvent être créées elles aussi que par la loi.

Dans une société marquée par un vieillissement de la population grandissant et un développement consécutif du recours à l’aide à domicile, on peut se poser la question de savoir si une extension de la liste des personnes frappées d’une incapacité légale à recevoir aux auxiliaires de vie sociale ne serait pas opportune. La Cour de Cassation répond dans cet arrêt par la négative en faisant prévaloir le principe de la libre disposition de son patrimoine.

A noter : Le choix du législateur, adopté en 2007, a été de restreindre les incapacités légales au régime strict des soins dans le Code civil, et à l'hébergement dans le Code de l'action sociale et des familles mais faut-il aller plus loin ? La balle est sans doute dans le camp du législateur comme le soulève l'avocat général à la Cour de cassation Jean-Paul Jean10 et le Professeur Anne-Marie Leroyer11. Les parlementaires ont ainsi déposée au Sénat le 9 mars 2010 une proposition de loi visant à étendre les dispositions de l'article 909 du Code civil à « toute personne qui, à titre professionnel, aurait soigné, assisté ou hébergé une personne pendant la maladie dont elle meurt »12

10 La Semaine Juridique Edition Générale n° 46, 11 Novembre 2013, 1167, La capacité légal e de recevoir à titre gratuit peut-elle être restreinte contractuellement ? 11 La Semaine Juridique Edition Générale n° 46, 11 Novembre 2013, 1168 L'interdiction de recevoir de l'article 909 du Code civil : une mesure à élargir 12 Proposition de loi n°350

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B. La Qualification de libéralité: Donation déguisée, assurance vie et faculté de rachat

Première Chambre Civile de la Cour de Cassation 10 juillet 2013 (n°12-13-515)

La première chambre civile de la Cour de cassation réaffirme et précise dans cette décision les conditions de requalification d'un contrat d'assurance-vie en donation déguisée en faisant une application classique de l'appréciation du critère des sommes versées manifestement excessives qui, depuis cinq arrêts du 23 novembre 2004, est apprécié au regard des facultés du souscripteur au jour du versement. Par ailleurs, elle semble apporter une précision quant aux indices à prendre en compte dans l’appréciation des critères de requalification du contrat souscrit en donation déguisée en refusant de retenir l'intention de se dépouiller du souscripteur du seul fait qu'il ait conservé la faculté de rachat jusqu'à son décès.

En 2003, Michel. X a vendu un appartement à Mme Y la fille de son ancienne concubine. Le 7 octobre 2003 et le 1er avril 2005 Michel. X a versé le produit de la vente sur deux contrats d'assurance-vie dont Mme Y était désignée bénéficiaire. Le 10 février 2007, Michel. X est décédé en laissant pour héritier sa fille Mme Z.

Mme Z a alors invoqué l'existence d'une donation déguisée afin d'obtenir la nullité de la vente et de la souscription des contrats d'assurance-vie et subsidiairement la réduction de la donation.

Dans un arrêt rendu le 3 novembre 2011, la cour d'appel de Aix en Provence a rejeté la demande de Mme Z tendant à qualifier les contrats d'assurance-vie souscrits au profit de Mme Y de donations déguisées et à la réduction des primes manifestement excessives versées par le souscripteur.

Mme Z a formé un pourvoi en cassation aux moyens que le contrat d'assurance vie peut être qualifié de donation déguisée si "les circonstances dans lesquelles le bénéficiaire a été désigné relève la volonté irrévocable du souscripteur de se dépouiller". Par ailleurs, au regard de l'article L132-13 du Code des assurances, le caractère manifestement exagéré des sommes versées sur un contrat d'assurance-vie afin d'en obtenir la réduction doit être apprécié au regard des facultés du souscripteur au jour du versement.

Il convient donc de se demander dans quelle mesure l’intention de se dépouiller est caractérisée dans le cadre de la souscription d’un contrat d’assurance-vie.

La première chambre civile de la cour de cassation rejette le pourvoi au motif que par le fait d'avoir conservé la faculté de rachat jusqu'à son décès, les placements faisaient fructifier l'épargne du souscripteur et la souscription du contrat d'assurance-vie n'était donc pas justifiée par l'intention du débiteur de se dépouiller. D'autant plus que les sommes versées par le souscripteur ne sont pas, au jour de la conclusion du contrat d'assurance-vie, manifestement exagérées au regard des facultés de celui- ci.

La position adoptée par la première chambre civile de la Cour de cassation dans cet arrêt rendu le 10 juillet 2013, semble s’inscrire dans une lignée jurisprudentielle déjà établie dès lors que depuis un arrêt rendu par la même chambre le 17 janvier 1995 (Cour de cassation, 1re civ. 17 janvier 1995 n° 92-21.928 D. 1995. 337) il a été jugé que “n'est pas une donation la souscription d'une assurance sur la vie au profit d'un tiers lorsque le contrat prévoit expressément la possibilité pour l'assuré de demander à tout moment le remboursement de tout ou partie de son épargne”. La chambre mixte de la Cour de cassation a cependant fait preuve de plus de rigueur notamment dans un arrêt rendu le 21 décembre 2007 (Cass. ch. mixte, 21 décembre 2007: Hélène X, épouse Y no 06-12.769) dans lequel l’intention actuelle et irrévocable de se dépouiller à été déduite de l’absence d’aléa et du caractère illusoire de la faculté de rachat dès que le souscripteur qui se savait atteint d'un cancer a souscrit les années suivantes des contrats dont les primes

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correspondaient à 82 % de son patrimoine et a désigné, trois jours avant son décès, comme seul bénéficiaire la personne qui était depuis peu sa légataire universelle.

C. Le Rapport des libéralités 1. Le montant du rapport fonction de l’issue du partage

Première Chambre Civile de la Cour de Cassation 29 mai 2013 (n° 12-11-821)

Approbation de l’arrêt qui ne retient pas une moins value en raison de la faible superficie de l’immeuble donné dès lors qu’à l’époque du partage, l’état de ce bien était modifié pour une cause étrangère à l’industrie du gratifié. L’apport de la présente décision est de préciser que le changement d’état peut résulter du partage lui-même.

En l’espèce, par acte notarié du 26 avril 1974, deux époux mariés sous le régime de la communauté consentent à leur fils Alain, une donation en avancement d’hoirie par acte notarié portant sur un terrain de 5 ares 95 centiares, sur lequel était édifié un corps de ferme. Les parents étant tous deux décédés, la succession doit être liquidée et des différents apparaissent entre ce dernier et sa sœur, tous deux héritiers réservataires.

Dans cette affaire, il faudra donc se pencher sur la problématique liée à l’évaluation du rapport dû par un des héritiers dans la succession, conformément à l’article 860 alinéa 1 er du code civil qui prévoit que « le rapport est dû de la valeur du bien à l’époque du partage, d’après son état à l’époque de la donation ».

Lors de la donation faite par ses parents, le terrain qui en a fait l’objet a été soumis à l’évaluation d’un expert. Ce dernier avait fixé la valeur du rapport à la somme de 210 000 euros compte tenu d’un abattement de 10% pour petit terrain. En effet, la faible superficie de ce terrain pouvait être un frein à l’acquisition et par conséquent la valeur vénale de ce dernier s’en faisait ressentir.

La cour d’appel de Chambéry le 31 mai 2011 n’a pas tenu compte de cette expertise pour évaluer le rapport qu’elle estime a hauteur de 320 700 euros car la sœur du donataire, acceptait l’attribution à ce dernier de 1065 mètres carrés sur la parcelle voisine. De ce fait la parcelle initialement donnée aujourd’hui dotée d’une plus grande superficie a une valeur plus élevée. Monsieur se pourvoit donc en cassation et les juges le 29 mai 2013 vont confirmer la décision de la cour d’appel en considérant qu’« il n’y avait pas lieu de retenir une moins-value en raison de la faible superficie du bien donné dès lors qu’à l’époque du partage, l’état de ce bien était modifié pour une cause étrangère à l’industrie du gratifié ». Le terrain initialement donné s’est en quelque sorte fondu avec la parcelle voisine attribuée à sa sœur dans le cadre du partage. On doit donc tenir compte de ces « causes fortuites », et évaluer plus fortement la valeur de ce terrain.

C’est une solution qui semble équitable, car si Monsieur se voit attribuer une parcelle attenante il est logique que l’avantage procuré par son abattement pour petit terrain lui soit supprimé. Cependant, ce dernier a tenté d’invoquer différents arguments, à savoir que les parcelles reçues en complément dans la succession de ses parents, ne sont pas de nature, de bonté et de qualité équivalente avec les terres qu’il avait reçues en donation. De plus, monsieur invoque sa qualité d’agriculteur pour obtenir une attribution préférentielle, et laisser ces terres qu’il considère comme marécageuses à sa sœur, en vain. Le demandeur considère donc que les lots attribués à lui et à sa co-héritière ne sont pas égaux, rejetant cet argumentaire la cour de cassation confirme l’aspect égalitaire de ce partage.

On a dans cette affaire là encore une illustration de ce que peut être « une cause étrangère à l’industrie du gratifié » qui prend ici sa source dans le partage d’une succession et dans l’attribution de nouveaux terrains suite à cette liquidation. Cette solution semble valable, mais risque de poser des problèmes à l’avenir. En effet, si l’on fait donation à un de ses enfants d’une partie de terrain, imbriquée dans une parcelle plus vaste qui continue d’appartenir aux parents,

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le risque est le suivant : lorsque les deux sols vont se rejoindre sous la propriété d’une même personne lors de la liquidation de la succession, le terrain initialement donnée va voir sa valeur considérablement augmenter dans le rapport.

A noter : Il est conseillé aux praticiens qui se retrouveraient confrontés à ce cas de figure de profi ter de l’option offerte à l’alinéa 3 de l’article 860 du code civil, à savoir mentionner expressément dans l’acte de donation que lors du rapport ce dernier ne sera dû que pour la valeur du bien à l’époque de la donation, peu importe une éventuelle appréciation ou dépréciation de ce dernier. Cela permettra de faire barrage à cette notion de « cause étrangère à l’industrie du gratifié ».

2. Modification de la destination du bien : construction érigée sur un terrain devenu non constructible

Première Chambre Civile de la Cour de cassation 11 septembre 2013 (n°12-17-277)

L’incidence de la cause étrangère dans le changement d’état d’un immeuble lors du rapport.

Nous sommes en présence d’une situation assez classique, à savoir, un couple marié sous le régime de la communauté. Ces derniers ont trois enfants, deux de ces enfants reçoivent chacun le 13 avril 1994 un terrain d’égale superficie en donation par préciput et hors part successorale. Huit ans plus tard, monsieur décède, et vient l’heure de régler sa succession. L’héritier réservataire qui n’a fait l’objet d’aucune donation, va demander la réduction des donations faites à ses co-héritiers qui selon lui dépassent la quotité disponible, et empièteraient donc sur sa réserve.

En 2001, les libéralités ayant déjà été consenties, le plan d’occupation des sols concernant les terrains a été modifié. Ainsi, les enfants ayant reçu par donation des terrains constructibles car en zone NB se retrouvent quelques années plus tard soumis à une règle d’urbanisme qui maintient leur terrain dans la Zone NB mais qui impose une superficie minimale de 3000 m2 pour que ces derniers soient constructibles. Cette nouvelle condition posée par le droit de l’urbanisme réduit de ce fait considérablement la valeur vénale des dits terrains, ce qui va avoir un impact direct sur le rapport et donc une éventuelle action en réduction.

Dans cette affaire, on est face à une collision entre le droit des successions et le droit de l’urbanisme. Cette situation semble être envisagée à l’article 922 du code civil alinéa 2 au regard de la formule « inéluctable ». En effet, le droit public à travers des documents d’urbanisme qui ne sont rien d’autre que des documents juridiques, est de portée générale, s'imposait à tous, particuliers et administrations.

La cour d’appel d’Aix en Provence va avoir une interprétation différente pour chacun des donataires. En ce qui concerne le fils, propriétaire d’un terrain resté nu depuis la donation, elle va considérer que l’évaluation de ce bien doit être faite conformément à ce que prévoit l’article 860 alinéa 1 du code civil à savoir que « les biens données doivent être évalués à l’époque du partage d’après leur état à l’époque de la donation ». Les juges vont considérer que la révision du POS est une cause étrangère à la volonté de ce dernier et que par conséquent, il faut tenir compte de la dégradation fortuite de la valeur de ce bien. La Cour de cassation va confirmer cette analyse rendue par la cour d’appel et va évaluer la valeur de ce bien en tant qu’inconstructible conformément à ce que prévoit la loi.

« Là ou la loi ne distingue pas, il ne faut pas distinguer ». Tout le conflit va se porter sur le cas de la fille seconde donataire. Cette dernière a fait édifier un immeuble sur ce terrain. La cour d’appel va donc considérer que la modification du POS n’a pas affecté la valeur de ce terrain car

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déjà construit. Par conséquent, l’évaluation de ce bien devait se faire sur une base de terrain constructible, alors même qu’au regard du nouveau plan d’urbanisme il ne l’était plus car de superficie trop faible. La cour de cassation va casser l’arrêt de la cour d’appel en ce point car il n’y a pas lieu de faire un distinguo selon qu’une construction a été édifiée ou non, et rappelle que « la réduction des biens donnés se fait d’après leur état à l’époque de la donation et leur valeur à l’ouverture de la succession ». Un changement dans l’état du bien depuis la date de la donation et qui n’est que la résultante d’une cause fortuite ou étrangère à l’industrie du gratifié doit être pris en compte pour le calcul du rapport.

La loi étant la même pour tous, le principe d’égalité entre les héritiers semble donc avoir été respecté.

Il se dégage une sorte de fatalité liée à ce droit de l’urbanisme qui prime sur les autres règles du droit. Il fait désormais partie d’une « cause fortuite ». Il est bien aisé d’utiliser cette notion de cause étrangère qui règle bien des problèmes, concept jurisprudentiel qui sera utilisé dès que les circonstances le permettront.

Il apparait intéressant de faire un parallèle avec un arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 13 février 2013. En l’espèce la Cour avait cassé une décision d’une cour d’appel qui lors de l’évaluation d’un bien reçu par donation, s’était fondée certes sur l’article 860 alinéa 1er du Code civil, mais avait tenu compte d’un hypothétique changement de destination de l’objet de la donation. La cour d’appel ne s’était pas placée à l’époque du partage pour apprécier la valeur. Il est donc primordial lorsque l’on se retrouve face à un changement de destination des sols que ce dernier soit effectif au moment du partage pour pouvoir en tenir compte.

3. Représentation successorale et dispense de rapport

Première Chambre Civile de la Cour de Cassation 25 septembre 2013 (n°12-17-556)

Dans cet arrêt, la Cour de cassation vient rappeler que les descendants venant à la succession de leur propre chef n’ont pas à rapporter les libéralités reçues par leurs ascendants prédécédés.

Les juges apportent par ailleurs, dans cette décision, des précisions quant à la qualification de présent d’usage et semblent exiger une certaine rigueur pour retenir une telle appréciation. En effet, la précision de l’événement à l’occasion duquel la donation a été consentie ou de l’usage en vertu duquel elle a été faite, semble impérativement nécessaire pour éviter toute requalification en donation rapportable.

M. Raymond X est décédé le 28 aout 2006 en laissant à sa succession M. Stéphane X et Mme Coralie X ses deux petits enfants, descendants de son fils unique Michel X prédécédé le 24 décembre 2005. Les deux petits enfants, héritiers de M. Raymond X ont demandé la réduction de donations consenties par le de cujus à leur père ainsi qu’à Mme Y, épouse de leur père.

La cour d’appel d’Aix en Provence dans un arrêt rendu le 23 novembre 2011 déboute la demande des petits enfants héritiers tendant à l’annulation de la donation pour atteinte à leur réserve successorale aux motifs que les donations faites à leur père dont ils ont hérité se trouvent aujourd’hui confondues dans leur patrimoine et qu’en vertu de l’article 848 du Code civil, les petits enfants qui viennent en représentation de leur père doivent rapporter les donations reçues par ce dernier.

La cour d’appel a par ailleurs constaté que deux sommes d’argent avaient été données par chèque par le défunt à son fils et sa belle fille courant 2005. Or, le défunt avait pour habitude d’établir des actes sous seing privé lorsqu’il procédait à des donations, ce qu’il n’a pas fait dans

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ce cas. La cour a alors considéré qu’il n’existait aucun commencement de preuve par écrit de l’existence de ces donations et qu’elles ne sont en conséquence pas rapportables.

Les héritiers X forment un pourvoi en cassation. Il convient donc de se demander dans quelle mesure les petits-enfants venant à la succession de leur grand-père peuvent être tenus du rapport des libéralités faites à leur père.

La Cour de cassation au visa des articles 848 et 752 du Code civil, dans leur rédaction antérieure à la loi du 23 juin 2006, casse la décision rendue par la cour d’appel aux motifs que les deux petits enfants, M. Stéphane X et Mme Coralie X venaient à la succession de leur grand père de leur propre chef dès lors que leur père était le fils unique de M. Raymond Y et qu’il ne peut y avoir représentation directe en ligne descendante que si le défunt a plusieurs enfants. En conséquence, les petits enfants n’avaient pas à rapporter les donations reçues par leur père prédécédé.

Concernant les donations faites en 2005 par M. Raymond X à son fils et sa belle fille, la Haute Cour refuse de retenir la qualification de présent d’usage en l’absence de précision de l’événement ou de l’usage en vertu duquel la donation a été faite.

La Cour de cassation fait ici une application stricte des textes en vigueur avant la loi du 23 juin 2006 ; l’article 752 du code civil, introduit par la loi n° 2001-1135 du 3 décembre 2001, dispose, dans son premier alinéa, que « la représentation a lieu à l’infini dans la ligne directe descendante » et dans le second qu’« elle est admise dans tous les cas, soit que les enfants du défunt concourent avec les descendants d’un enfant prédécédé, soit que tous les enfants du défunt étant morts avant lui, les descendants desdits enfants se trouvent entre eux en degrés égaux ou inégaux ». Dans les faits d’espèce, Monsieur Raymond X. avait pour enfant unique Michel X prédécédé, de sorte que les petits-enfants, ne viennent en concours d’aucun autre enfant ni petits-enfants. C’est en ce sens que la représentation n’est pas retenue. De ce fait et par une application littérale de l’article 848 alinéa 1er du code civil, qui dispose que « le fils venant de son chef à la succession du donateur n’est pas tenu de rapporter le don fait à son père, même quand il aurait accepté la succession de celui-ci” en a déduit que les petits enfants, Stéphane. X et Coralie. X n’étaient pas tenus de rapporter la donation faite à leur père.

D. L’action paulienne 1. Action paulienne du Trésor Public et contestation de la dette fiscale

Cour de cassation 16 mai 2013 (n° 12-13-637)

Lorsqu’une procédure judiciaire de contestation d’une dette fiscale est ouverte par un particulier, une donation-partage du seul bien important de son patrimoine ne peut être la cause d’une action paulienne émanant du Trésor Public.

En l’espèce, il s’agissait de deux époux dont l’un était gérant de société. Celle-ci ayant fait l’objet d’une vérification de la comptabilité, les époux ont subi eux aussi un examen fiscal et l’administration a constaté une dette fiscale concernant des revenus sociaux non déclarés. Contestant l’examen de leur situation fiscale, ils ont alors engagé une procédure devant les juridictions administratives en vue d’obtenir annulation de la créance du service des impôts.

Parallèlement à cela, les époux avaient effectué une donation-partage de la nue-propriété du seul bien conséquent de leur patrimoine, soit un immeuble, à leurs sept enfants. Cette donation a eu lieu quelques semaines après résultat et convocation consécutive à l’examen fiscal.

En conséquence, le service des impôts de la ville saisi de l’affaire a assigné les époux et leurs enfants devant les tribunaux civils afin de se voir reconnaitre une inopposabilité de l’acte de donation-partage. En première instance, la demande de l’administration a été accueillie

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favorablement. Les défendeurs ont alors interjeté appel devant la Cour d’Appel de Paris, qui a statué le 16 novembre 2011 à nouveau en faveur du service des impôts.

Pour se faire, la cour a caractérisé la fraude paulienne afin de permettre à l’administration fiscale créancière de préserver son droit de gage général. Elle a admis le mécanisme de l’action paulienne notamment dans la mesure où le bien, objet de la donation-partage, avait créé une insolvabilité des époux débiteurs. Ces derniers ont par ailleurs reconnu eux-mêmes que cela avait causé un appauvrissement conséquent de leur patrimoine. Les juridictions du fond ont alors admis dans cette espèce que le créancier possédait une créance certaine, malgré le recours parallèle des époux devant les juridictions administratives. Il ne faut en effet pas oublier que ces derniers avaient assigné l’administration fiscale en contestation de leur dette fiscale. Or, c’est précisément cette dette qui est invoquée par le service des impôts pour l’application de l’action paulienne. Les juridictions administratives n’ayant pas encore tranché définitivement la question, la créance n’avait peut-être pas véritablement la qualification de créance certaine.

C’est ce que les époux ont remis en cause lorsqu’ils se sont pourvus en cassation. Ils ont en effet affirmé que la créance ne pouvait avoir un caractère certain puisqu’elle était remise en cause dans une procédure devant les juridictions administratives. En l’absence de ce caractère certain, la fraude paulienne ne pouvait être caractérisée et l’action de l’administration fiscale aboutir. La Cour de cassation dans son arrêt de la première chambre civile en date du 16 mai 2013 fait quant à elle droit à la demande des appelants, en estimant que la créance fiscale, puisque contestée, ne peut être considérée comme certaine. Elle casse donc l’arrêt d’appel et rejette les juridictions du fond.

Cependant, l’originalité de l’arrêt présenté ici réside dans le refus d’accéder à la demande de sursis à statuer. La Cour de cassation a choisi de débouter le créancier fiscal alors même que l’existence de la créance était seulement remise en cause. Cela ne signifiait pas pour autant que ladite créance n’existait pas, la juridiction administrative n’ayant pas encore statué sur la question. Si la Cour avait effectivement accordé le sursis à statuer, cela aurait pu permettre, dans le cas où la créance aurait été reconnue, de lui conférer un caractère certain et accorder, en conséquence, l’action paulienne requise par le service des impôts saisi de l’affaire.

Classiquement, l’action paulienne est accordée en cas de créance antérieure à un acte d’appauvrissement du débiteur, acte emportant préjudice au créancier. Jusqu’alors, la jurisprudence était peu exigeante quant à la qualité de la créance : celle-ci n’avait pas besoin d’être parfaite pour permettre la mise en œuvre de l’action, seul le caractère certain suffisait. Ici, par cet arrêt, la Cour de cassation fragilise les créanciers dans la mesure où la simple contestation de la créance suffit à rejeter l’action paulienne. Dès lors, le créancier ne peut plus se protéger de l’appauvrissement du patrimoine de ses débiteurs. En conséquence, la remise en cause du caractère certain en cours d’un litige non encore réglé suffit à débouter les demandeurs à l’action en inopposabilité de l’acte. Il aurait été plus judicieux d’attendre la réponse quant à l’existence ou non de la créance fiscale pour statuer sur l’action paulienne, ce qui aurait permis une meilleure protection des créanciers, objectif du mécanisme aujourd’hui fragilisé par cette décision.

D’une certaine manière, elle admet alors que les époux puissent organiser leur insolvabilité en refusant de constater le mécanisme de la fraude paulienne ainsi que de l’action paulienne lui correspondant, et en refusant de surseoir à statuer pendant que la juridiction administrative statue sur la créance fiscale.

A noter : la position de la Haute Cour semble pouvoir permettre au Notaire d’être, mieux protégé du fait de la non remise en cause de la validité de l’acte de donation-partage. Si la Haute Cour avait statué différemment, les parties à l’acte auraient pu se retourner contre le Notaire afin d’engager sa responsabilité en ce qu’il aurait manqué à son devoir de conseil. Par cet arrêt, il n’aura alors pas à vérifier la solvabilité des donataires face à leurs hypothétiques créanciers.

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2. Caractérisation d’une fraude paulienne constituée par le biais d’une donation

Première Chambre Civile de la Cour de Cassation 10 avril 2013 (n°12-12-174) et Première Chambre Civile de la Cour de cassation 1er 10 avril 2013 (n°12-11-788)

Dans deux arrêts rendus le 10 avril 2013, la première chambre civile de la Cour de cassation est venue apporter des précisions sur les modalités d’interprétation de la fraude paulienne dans le cadre de donations. Si dans la première espèce, la Cour retient une interprétation souple de l’intention du débiteur de causer un préjudice à son créancier en la déduisant du seul fait que l’acte de donation porte sur « les seuls biens susceptibles de payer la dettes », indépendamment des mobiles ayant conduit le débiteur à conclure un acte de donation.

Toutefois, lorsque les mobiles ayant motivé l’acte de donation sont justifiés par d’importantes considérations personnelles et familiales, autres que fiscales (comme la maladie) les juges de la Haute Cour semblent les retenir comme cause d’éviction de l’intention frauduleuse et rejeter l’action paulienne.

Première espèce : Cass Civ 1er 10 avril 2013 n°12-12.174

Par un jugement du 14 avril 1994, M. et Mme Y ont été condamnés à payer une certaine somme à leur débiteur M. X. Par acte notarié du 11 juillet 2002, les époux ont fait donation à leur fils de la nue-propriété de divers biens et droits immobilier. M. Y demandeur les a alors assignés en invoquant le bénéfice de l’inopposabilité de cette donation sur le fondement de l’article 1167 du Code civil.

La cour d’appel a fait droit à la demande de M. X. Les consorts Y ont ainsi formé un pourvoi en cassation au moyen que la donation intervenue entre les époux et leur fils ne suffisait pas à démontrer leur insolvabilité et ne pouvait donc être l’unique fondement de l’action paulienne. D’autant plus que même si la donation concerne l’ensemble du patrimoine des époux, elle ne porte que sur la nue-propriété des biens ce qui n’avait pas pour objectif de causer délibérément, un préjudice au créancier (condition essentielle de la fraude paulienne) mais de poursuivre une finalité fiscale.

La première chambre civile de la Cour de cassation rejette le pourvoi, au motif que la donation en nue-propriété qui portait sur l’ensemble des actifs patrimoniaux des donateurs avait accru leur insolvabilité. Elle retient également une conception souple de l’intention du débiteur de causer un préjudice à son créancier en admettant que du seul fait de donner les « seuls biens de valeur susceptibles de payer la dette, le débiteur ne pouvait ignorer le préjudice causé à son créancier ».

Seconde espèce : Cass Civ 1er 10 avril 2013 n°12-11.788

Le 25 octobre 1995, M. X a accordé à la société Marseillaise de Crédit un cautionnement solidaire en garantie d’un prêt octroyé à la société Gold Training dont il était gérant. Suite à la défaillance de la société, M.X est, en sa qualité de caution solidaire, assigné en paiement par la banque prêteuse. Le 16 avril et 13 septembre 1996, M.X a conclu deux actes de donations au profit de ses deux fils Jimmy et Dan X.

Dans un arrêt rendu le 24 novembre 2011, la cour d’appel d’Aix en Provence, au visa de l’article 1167 du Code civil, refuse d’admettre que les donations de M.X au profit de ses fils sont constitutives d’une fraude paulienne et les déclare opposables au créancier. La Société Marseillaise de crédit forme alors un pourvoi en cassation aux moyens d’une part, que contrairement à ce qui a été jugé par la cour d’appel, le droit de créance de la banque prêteuse était devenu certain dès l’engagement de la caution et non pas à compter de la dégradation de la situation financière de la société emprunteuse, soit dès le 25 octobre 1995, date antérieure aux actes de donation. D’autre part, toute donation étant constitutive d’un appauvrissement du patrimoine du débiteur, le créancier a toujours le bénéfice de l’action paulienne même si

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l’appauvrissement constaté se trouve « réduit » au regard de l’ensemble du patrimoine de la caution qui justifiait percevoir des salaires importants au moment de l’engagement, ceux ci ne semblaient pas suffire pour le recouvrement de la dette garantie. L’insolvabilité du débiteur était ainsi démontrée. Même si l’état de santé du débiteur était alarmant, il ne pouvait suffire à écarter la fraude paulienne, dès lors que celle ci est constituée « dès la connaissance qu’il (le débiteur) a du préjudice indépendamment des mobiles qui ont pu le guider ».

La première chambre civile de la Cour de cassation rejette le pourvoi, aux motifs que M.X n’étant pas en situation d’insolvabilité, l’action paulienne ne pouvait pas être dirigée contre lui. Elle admet par ailleurs, que « les donations litigieuses s’inscrivaient dans un contexte personnel et familial exclusif de toute intention frauduleuse ». La cour accepte dans ce contexte d’apprécier au cas par cas l’intention frauduleuse en tenant compte de considérations personnelles au débiteur.

Par ailleurs, les juges retiennent toutefois le moyen selon lequel, le droit de créance de la banque est né dès la conclusion du contrat de cautionnement solidaire donc antérieurement à la conclusion des donations.

II. Les successions

En matière de droit des successions, l’essentiel de l’actualité retenue s’articule autour des droits du conjoint survivant (A) même s’il nous a semblé intéressant de faire état des précisions apportées quant à la clause de retour conventionnel en présence d’une indivision et d’une hypothèque conventionnelle (B) et de mentionner les précisions apportées par la chambre commerciale de la Cour de cassation concernant le formalisme requis lors de la transmission d’une entreprise à titre gratuit (C).

Du point de vue international, l’actualité de ces derniers mois s’est concentrée sur la ratification d’une convention franco-suisse ayant vocation à s’appliquer aux résidents suisse de nationalité française (D).

A. Les droits du conjoint survivant 1. Droit d’habitation du conjoint survivant

a. Droit d'habitation du conjoint survivant et notion de lot accessoire

Première Chambre Civile de la Cour de Cassation 25 sept. 2013 (n° 12-21-569)

Ne peut être valablement accueillie la demande du conjoint survivant d’exercer son droit viager d’habitation sur un lot de copropriété indépendant du lot effectivement occupé à titre d’habitation principale dès lors qu’est démontrée l’absence de tout rapport de principal à accessoire entre les lots.

Dans cet arrêt de rejet, la Première Chambre civile de la Cour de Cassation vient préciser l'étendue du droit viager d'habitation du conjoint survivant prévu à l'article 764 du Code civil : « Sauf volonté contraire du défunt exprimée dans les conditions de l'article 971, le conjoint successible qui occupait effectivement, à l'époque du décès, à titre d'habitation principale, un logement appartenant aux époux ou dépendant totalement de la succession, a sur ce logement, jusqu'à son décès, un droit d'habitation et un droit d'usage sur le mobilier, compris dans la succession, le garnissant. ». Ce droit viager d'habitation doit être distingué du droit temporaire au logement du conjoint survivant. La loi du 3 décembre 2001 a modifié en profondeur le droit des successions en accordant notamment au conjoint survivant une place prépondérante. Au titre de la dévolution légale, en plus de droits successoraux amplifiés, cette loi a institué pour le conjoint survivant deux droits d'habitation et d'usage: un droit temporaire lui attribuant la jouissance gratuite pendant un an du logement occupé faisant partie de la succession (article 763 du Code civil) dont il ne pourra pas être privé puisqu'il s'agit d'un effet direct du mariage et non d'un droit de succession, et un droit viager qu'il pourra demander à exercer dans l'année du décès, en vertu de l'article 764 du Code civil.

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En l'espèce, une veuve avait déclaré, dans le délai légal d'un an, vouloir bénéficier du droit viager d'habitation sur les lots numéros 6 et 8 d'une même copropriété constitutifs d'un appartement situé au rez-de-chaussée qu'elle habitait avec son défunt mari (lot n°6) et d'un studio situé au premier étage occupé par sa fille (lot n°8). Mais les enfants du défunt s'opposent à l'extension du droit d'habitation au second lot de copropriété.

Le litige a posé la question de l'étendue du droit d'habitation du conjoint survivant au regard du droit de la copropriété. Autrement dit, le conjoint survivant peut-il bénéficier du droit d'habitation sur deux lots de copropriété détenus en propre par le défunt ? Et si oui, à quelles conditions ?

Après avoir considéré que le lot de copropriété n°8 (le studio au premier étage) n'était pas l'accessoire du lot de copropriété n°6 (appartement au rez-de-chaussée), la Cour d'Appel de Dijon, par un arrêt du 19 avril 2012, a rejeté la demande du conjoint survivant visant à obtenir le droit d'habitation offert par l'article 764 du Code civil sur ces deux lots de copropriété.

Débouté en première instance ainsi qu'en appel, le conjoint survivant forma un pourvoi en arguant que l'indépendance juridique et matérielle des deux lots de copropriété ne saurait constituer un obstacle à sa revendication d'autant que s'il n'occupe pas à titre personnel le second lot, celui-ci est habité par sa fille encore rattachée à son foyer fiscal.

Par cet arrêt du 25 septembre 2013, la Première Chambre Civile de la Cour de cassation confirme la solution dégagée par les juges du fond en application de laquelle le conjoint survivant ne bénéficiera du droit d'habitation sur deux lots de copropriété, dont un qu'il n'habitait pas effectivement avec le défunt, que s'il existe un rapport de principal à accessoire entre les lots.

Pour caractériser l'absence de ce rapport de principal à accessoire entre les deux lots de copropriété litigieux et rejeter la demande du conjoint survivant, la Cour de cassation dresse un faisceau d'indices et conclut que le lot n°8 « est constitutif d'un studio indépendant et non attenant ».

Seul est donc pris en compte le caractère accessoire des deux lots, c'est-à-dire le caractère dépendant et attenant des lots sur lesquels le conjoint survivant demande le bénéfice de son droit viager d'habitation, l'exiguïté du logement des époux.

Si les lots avaient été considérés comme accessoires par la Cour de cassation, le droit d'habitation viager du conjoint survivant se serait étendu au second lot occupé par sa fille (lot n°8). Cet attendu de principe est une reprise de la solution précédemment rendue par les juges pour la division de lots de copropriété. En effet, avant de consacrer la liberté de principe dans un arrêt rendu le 4 février 1987, la troisième Chambre civile de la Cour de cassation avait jugé en 1972 que les copropriétaires « avaient le droit de disposer librement de leurs lots, qui étaient distincts et indépendants de tout autre lot de l'immeuble » pour annuler la délibération majoritaire ajoutant au règlement une clause interdisant la vente des lots annexes (chambres de service et caves) à des acquéreurs qui n'étaient pas propriétaires d'appartements (Civ 3e, 17 juillet 1972). Le caractère accessoire des chambres de service dites « chambres de bonnes » a par ailleurs été confirmé dans une réponse ministérielle de 2009 (Réponse ministérielle à question écrite numéro 4844 (M. Tardy), JOAN Q 20 octobre 2009, p. 9924).

Si la demande du conjoint survivant avait porté à la fois sur un lot correspondant au logement effectivement habité par les époux et sur un lot accessoire à celui-ci comme une chambre de service, une cave ou encore un garage, la Cour de cassation aurait vraisemblablement fait droit à sa demande.

De plus, la Haute juridiction transpose dans cet arrêt sa jurisprudence relative à l'attribution préférentielle selon laquelle « il n'est pas nécessaire que le local corresponde aux besoins normaux de logement du demandeur en attribution » (Civ 1ère 9 juillet 1980 n°79-12135).

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Cette attribution préférentielle de la propriété du logement qui sert d'habitation aux époux ainsi que des meubles meublants est également reconnue au partenaire pacsé survivant en vertu des articles 515-6 et 831-3 du Code civil sous deux conditions: il faut que le survivant ait sa résidence dans ce logement au moment du décès de son partenaire et le que défunt ait expressément prévu dans son testament le bénéfice de l'attribution préférentielle de droit. En outre, si à l'époque du décès, le partenaire survivant occupe un logement à titre d'habitation principale qui appartient au couple ou qui dépend de la succession il a de plein droit, comme le conjoint survivant, la jouissance de ce local, ainsi que du mobilier qui le garnit, pendant un an (articles 515-6 alinéa 3 et 763 du Code civil).

b. Absence de transfert automatique du bail d'habitation au conjoint survivant non titulaire du bail et n'habitant pas dans les lieux

Troisième Chambre Civile de la Cour de Cassation 10 avril 2013 : (n° 12-13-225), Sté Junot c/ LichtléFS-PB)

Au décès du preneur et en l'absence de cotitularité, le bail n'est transféré au conjoint survivant qui n'habite pas dans les lieux que s'il en fait la demande.

En l'espèce, un époux, séparé de son épouse depuis plus de vingt ans mais non divorcé, a pris à bail en 1995 un logement appartenant à la Société civile immobilière Junot (SCI Junot). A son décès en 2006, la bailleresse, soutenant que le bail avait été automatiquement transféré à son épouse, en application de l'article 14 de la loi du 6 juillet 1989, a délivré à celle-ci, le 25 mars 2009, un commandement de payer visant la clause résolutoire puis l'a assignée en résiliation du bail, paiement des loyers arriérés et fixation d'une indemnité d'occupation. L'épouse appelle alors en garantie le Notaire chargé de la succession de son époux.

Cette affaire pose la question de savoir si le transfert du bail d'habitation au conjoint survivant prévu par les articles 1751 du Code civil et 14 de la loi du 6 juillet 1989 s'opère automatiquement au décès du locataire, et ce même si le conjoint survivant n'habite pas dans les lieux.

La Cour d'appel de Dijon dans un arrêt infirmatif du 29 novembre 2011, rejette la demande de la bailleresse après avoir constaté par un faisceau d'indices la volonté non équivoque de l'épouse, conjoint survivant, de ne pas occuper le logement litigieux. Cette dernière n'avait en effet jamais habité les lieux, elle n'était pas co-titulaire du bail et elle avait autorisé le notaire chargé de la succession et la bailleresse à débarrasser et à reprendre l'appartement quelque mois après le décès de son époux. Le bail avait donc été résilié par le décès de son époux.

La bailleresse forme alors un pourvoi en cassation aux motifs qu'en vertu des articles 1751 du Code civil et 14 de la loi du 6 juillet 1989, le bail d'habitation est transféré automatiquement au conjoint survivant, sauf s'il y renonce expressément ce qui n'était pas le cas en l'espèce.

La Cour de cassation dans cet arrêt du 25 septembre 2013 rejette la demande de la SCI Junot dans une solution de principe : « au décès du preneur le bail est transféré au conjoint survivant qui n'habite pas dans les lieux à condition qu'il en fasse la demande. ». Elle vient ainsi protéger le conjoint survivant n'ayant jamais occupé les lieux en ne lui conférant pas contre sa volonté un droit exclusif au bail et les obligations qui y sont liées. Par conséquent, en l'espèce, le conjoint survivant locataire n'aura pas à payer les loyers arriérés et le Notaire ne sera pas appelé en garantie.

Le droit d'habitation reconnu au conjoint survivant obéit donc à un régime différent selon que ce dernier habitait effectivement dans le logement de son conjoint. En effet, lorsque le logement servait à l'habitation effective des deux époux et qu'il était assuré par un bail dont un seul des époux était titulaire, le bail est transféré automatiquement à l'autre conjoint, le conjoint survivant, au décès du preneur sauf s'il y renonce expressément en vertu du principe de co-titularité du bail énoncé à l'article 1751 du Code civil. En revanche, si le droit au bail ne sert pas

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effectivement à l'habitation des deux époux, le transfert du bail au conjoint survivant ne se fera qu'en cas de demande de ce dernier comme en atteste cet arrêt récent.

Cette solution protectrice doit être rapprochée de celle qui existe pour les partenaires pacsés et les concubins. En effet, ils ne bénéficient pas d'un régime de protection du logement des époux (articles 215 et 1751 du Code civil) mais de celle offerte par la loi du 6 juillet 1989. Ils sont protégés par l'article 14 de cette loi qui reconnaît le transfert automatique du bail d'habitation en cas de décès ou de séparation sans exigence de durée de vie commune pour les partenaires pacsés, contrairement à la solution reconnue pour les concubins qui exige une durée minimum de vie commune égale à un an.

2. Avantage matrimonial: clause d’entrée en communauté et réserve héréditaire

Première Chambre Civile de la Cour de Cassation 11 septembre 2013 (n° 12-12-694)

Aucune disposition testamentaire ne peut modifier les droits que l’héritier réservataire tient de la loi, encore faut-il ne pas renoncer au droit d’exiger le cantonnement du legs à la quotité disponible, rappel fait par la cour de cassation dans un arrêt du 11 septembre 2013 sous le visa de l’article 913, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi du 23 juin 2006.

En l’espèce, Madame X, testateur, institue légataire universelle, son enfant unique, seul héritier réservataire, à condition que le legs entre en communauté. Le 14 janvier 1998, le testateur décède. Selon le Notaire chargé de régler la succession, Monsieur Y a demandé personnellement le règlement du montant des sommes faisant l’objet du legs à l’organisme chargé de leur gestion. Monsieur est donc entré seul en possession de l’actif successoral constitué de valeurs mobilières. Le 19 aout 2005, le jugement de divorce est prononcé, et Monsieur conteste en justice le projet d’état liquidatif prévoyant l’inscription à l’actif de la communauté, de la totalité des valeurs mobilières qu’il avait encaissée.

Cette inscription doit selon lui être limitée à 50% du montant de l’actif successoral conformément à l’article 913 du Code civil prévoyant qu’aucune disposition testamentaire ne peut modifier les droits que les héritiers testamentaires tiennent de la loi. En présence d’un seul enfant, la quotité disponible étant de 50%.

Sa demande est rejetée. Il fait donc appel de cette décision devant la cour d’appel de Caen, qui le 6 octobre 2011 confirme de manière très surprenante le jugement rendu. En effet, après avoir constaté que Monsieur Y « avait demandé personnellement le règlement du montant des sommes faisant l’objet du legs », la juridiction du second degré a considéré que ce dernier n’avait pas entendu limiter les effets du legs à la quotité disponible lors des opérations de liquidation de la succession de sa mère, « de sorte qu’il ne peut s’en prévaloir dans cette instance alors que la succession de sa mère est close et qu’il l’a acceptée ». Autrement dit, la cour d’appel avait déduit de ses propres constations que monsieur Y avait renoncé à l’action en réduction prévu aux articles 920 et 921 du code civil. En effet, il a été jugé par le passé qu’en raison du terme « réductible » utilisé par le législateur, l’exercice de l’action en réduction est facultatif et la renonciation de l’héritier n’étant soumise à aucune forme, peut être tacite (Dijon, première chambre civile 29 juin 1991.)

Ce dernier se pourvoit en cassation au moyen d’une exception de réduction, permettant à un héritier réservataire, qui voit sa réserve non-respectée, d’écarter la délivrance du legs tant que le légataire n’avait pas pris possession du bien légué. En l’espèce, Monsieur Y avait prélevé la somme correspondante à son seul profit, de sorte que la communauté n’avait pas pris possession des biens légués.

Dans sa décision du 11 septembre 2013, la Cour de cassation donne raison à Monsieur Y, en rappelant que lorsqu’il existe des héritiers réservataires, le legs universel, constitue

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concrètement le legs de la quotité disponible et que dans la mesure où il « n’avait pas mis les biens légués à la disposition de la communauté, il ne pouvait en être déduit qu’il eût renoncé au droit d’exiger le cantonnement du legs à la quotité disponible ». A contrario, si les biens avaient donc été mis à la disposition de la communauté, la cour en aurait probablement déduit, que monsieur avait renoncé à l’action en réduction.

B. Retour conventionnel, indivision et hypothèque conventionnelle

Première Chambre Civile de la Cour de Cassation 10 juillet 2013 : (n°12-20-885)

La première chambre civile de la Cour de cassation a été conduite à préciser l’effet de la clause de retour conventionnel en présence d’une indivision successorale et d’inscriptions hypothécaires grevant, du chef du donataire, l’immeuble donné. Pour la Cour de cassation, lorsque la condition stipulée dans la clause se réalise, le retour conventionnel emporte ses effets de droit et la donation est résolue. Toutefois, en raison de la présence d’une indivision entre le donataire et le donateur au moment de la résolution de la donation, le sort des inscriptions hypothécaires grevant l’immeuble est subordonné au sort de l’immeuble au moment du partage.

En l’espèce, les époux Y ont par acte du 5 juillet 1976 donné à leur fille Annie Y, avec clause de retour conventionnel en cas de prédécès de la donataire, un terrain, sur lequel a été construit par la suite une maison d’habitation. Le donataire qui a fait l’objet d’une liquidation judiciaire par un jugement du 21 mars 2002, décède en mars 2002, après son père mais avant sa mère, décédée fin janvier 2003, laquelle a laissé à sa succession son autre fille. Autrement dit, l’un des deux donateurs a survécu au donataire. Par actes notariés des 28 novembre et 3 décembre 2003, le bien a été vendu par le liquidateur pour le prix de 144.826 euros qui a été distribué pour 54.509 euros et pour 84 856 euros à des créanciers de la donataire et de son époux aux vues d’hypothèques judiciaires que ces derniers avaient fait inscrire en garantie des condamnations prononcées contre les époux Y (la donataire et son conjoint).

Le jugement du 12 juin 2008 a constaté « la résolution de la donation consentie, ordonne la restitution à Jacqueline X » –sœur de la donataire – « des droits indivis correspondant à la moitié du terrain, constaté la nullité de la vente et le liquidateur a été condamné à restituer le prix à l’acquéreur ». Monsieur Z, liquidateur, assigne alors les créanciers hypothécaires « en restitution des sommes distribuées et le Notaire en garantie ».

La cour d’appel de Chambéry, le 20 mars 2012, retient pour débouter le liquidateur de ses demandes qu’effectivement, la moitié indivise donnée par la donatrice lui était revenue au décès de sa fille, conformément à l’article 952 du Code civil prévoyant dans cette hypothèse la résolution de la donation. Cependant, elle retient également qu’au décès du père, les filles des donateurs étaient en indivision sur le bien. Dans la mesure où l’article 815-17, « interdisant aux créanciers d’un indivisaire la saisie de la part de leur débiteur, ne restreignait pas leur droit de prendre une sureté sur cette part », que faute de connaître le sort du bien indivis, les créanciers inscrits pouvaient réaliser leur sûreté.

La Cour de cassation censure la décision de la cour d’appel aux motifs « qu’en statuant ainsi, alors qu’elle avait retenu que par l’effet du droit de retour que s’étaient réservé les donateurs, le bien litigieux était devenu indivis entre l’un de ceux-ci, puis sa succession, et la succession d’Annie Y…, ce dont il résultait que les droits des créanciers hypothécaires inscrits du chef de celle-ci étaient subordonnés au sort du bien dans le partage ».

La condition a défailli à l’égard du père, mais s’est réalisée à l’égard de la mère, entrainant conformant aux dispositions du Code civil, la consolidation et la résolution partielle de la donation de sorte que le bien objet de la donation se trouve en indivision entre les héritiers du donateur qui avait survécu au donataire, et les héritiers du donataire. Toutefois, le droit des successions, n’est pas seul à s’appliquer ici, il faut tenir compte du droit des sûretés dans sa

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version antérieure car nous sommes en présence d’une hypothèque inscrite avant l’ordonnance du 23 mars 2006. Or, il existe un principe phare en la matière, celui de l’indivisibilité de l’hypothèque de sorte, que cette dernière est maintenue dans son intégralité malgré la division du bien grevé. En l’espèce, le bien a été vendu par le liquidateur pour payer les créanciers inscrits au moment où le bien se trouvait en indivision. Il convient alors de se référer aux dispositions applicables en la matière. Selon l’article 2414 du code civil, si le bien est attribué en intégralité au constituant, l’hypothèque est maintenue telle qu’elle existait au jour de la constitution. Mais si ce dernier est mis dans le lot d’un autre co-indivisaire, l’hypothèque disparait rétroactivement car le constituant est censé ne jamais avoir été propriétaire du bien. Le droit des créanciers inscrits dépend ainsi du sort du bien dans le partage comme l’a indiqué la Cour de cassation dans l’arrêt commenté.

En règle générale, le Notaire conseille au donateur de coupler cette clause avec celle d’interdiction d’aliéner les biens jusqu'au décès du donateur. S'il s'agit d'immeubles, cette clause interdit aussi de les hypothéquer. Pour être valable une telle clause doit être temporaire et justifiée par un intérêt sérieux et légitime conformément à l’article 900-1 du Code civil. La durée doit donc être limitée et peut, consister en la durée de vie du disposant (Cass Civ 1ere 8 janvier 1975). Si le donataire ne respecte pas la clause, la donation est révoquée. Le fait que les créanciers inscrivent une hypothèque judiciaire (non consentie par le donataire), n’entraîne pas la révocation de la donation puisqu’aucune saisie ne peut intervenir tant que la clause est en vigueur, (Cass Civ 1ère 9 octobre 1985).

A noter : Cette décision peut inciter à stipuler des clauses de retour afin de protéger certains biens de l’appétit des créanciers. Toutefois, il est conseiller de coupler cette clause de retour conventionnel avec une clause d’inaliénabilité calquée sur la durée de vie du donateur afin d’éviter que le bien ne sorte du patrimoine du donataire avant que tous risques de réalisation de la condition ne soit éludé.

C. Transmission d’entreprise à titre gratuit: formalisme

Chambre Commerciale de la Cour de Cassation 16 avril 2013 (n°12-17-432)

La transmission d’une entreprise à titre gratuit par le biais du pacte Dutreil nécessite l’engagement des héritiers dans l’acte même de succession.

En l’espèce, une mère de famille, exploitante d’une société unipersonnelle à responsabilité limitée, décède en laissant sa fille comme héritière. Cette dernière a accepté la succession, contenant notamment l’intégralité des parts de l’entreprise.

L’héritière, souhaitant profiter des dispositions du pacte Dutreil, a pris un engagement de conservation des parts dans une réclamation postérieure à la déclaration de succession, un an après le décès. Ledit engagement, non contenu dans l’acte, aurait dû offrir droit à exonération partielle des droits de mutations à titre gratuit, mais l’administration fiscale n’a pas statué en ce sens et lui a refusé l’application du pacte Dutreil.

Face à cette réponse, l’héritière a souhaité remettre en cause cette décision devant les juridictions civiles. Le Tribunal de Grande Instance saisi a rejeté sa demande et a tranché en faveur de l’établissement public. Elle a donc interjeté appel du jugement de première instance auprès de la Cour d’Appel de Paris, qui statue le 31 janvier 2012, dans le même sens et n’a pas fait droit aux prétentions de l’héritière requérante. Pour se faire, elle a affirmé que la réclamation déclarant engagement de conservation des parts était tardive et ne pouvait plus être prise en considération.

Elle s’est alors pourvue en Cassation, devant la chambre commerciale, qui, là encore, a refusé de lui faire droit. La Cour a rejeté le pourvoi, au motif que l’héritier doit prendre l’engagement de conserver les parts pendant une certaine durée dans la déclaration de succession. Elle a statué

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ainsi en accord avec la Cour d’Appel tout en allant plus loin que celle-ci, car elle n’a statué en aucun cas sur un éventuel caractère tardif : la simple absence d’engagement dans la déclaration de succession suffit à rejeter les demandes de la requérante.

Ainsi, les articles 787 B et 787 C du Code général des impôts concernant le pacte Dutreil doivent être entendus strictement. En effet, ceux-ci prévoient expressément que cet engagement de conservation doit se faire dans l’acte de donation ou dans la déclaration de succession. En conséquence, lorsqu’une telle transmission d’entreprise à titre gratuit est effectuée, aucun délai ne peut être pris en compte sur l’engagement de conservation des parts ou actions. Plus encore, cet engagement doit nécessairement être inscrit dans la déclaration de succession elle-même, à peine de refus d’application du pacte. Cette décision est lourde de conséquence, dans la mesure où l’héritier perd alors l’exonération partielle des droits de mutation à titre gratuit, qui s’élève tout de même, lorsque le mécanisme fonctionne, à 75% de leur valeur. Il conviendra donc de faire preuve de vigilance, et de veiller à faire figurer l’engagement du bénéficiaire dans l’acte, au moment de la succession, ou de la donation.

D. International: Convention franco-suisse en matière de fiscalité successorale

Le 11 juillet 2013, la France et la Suisse ont ratifié une convention par laquelle la France étend ses règles successorales à la succession d’un résident suisse de nationalité française dont les héritiers sont résidents français. La convention « vise, dans le respect de la souveraineté fiscale suisse et en prévenant les doubles taxations, à la bonne application des règles fiscales françaises à ces successions », indique un communiqué de presse du ministre délégué chargé du Budget.

Jusqu’à présent, une convention de 1953, écartait les règles de taxation prévues par le droit français pour régir les successions internationales. Il était prévu que la Suisse taxerait les successions des résidents Suisse, de nationalité française, quel que soit le lieu de résidence des héritiers; exception faite de la taxation des immeubles, meubles meublant et bijoux pour lesquels le régime de taxation dépend du lieu de leur situation.

Désormais, tous les biens même ceux situés en Suisse relevant de la succession d’une personne de nationalité française, résident en Suisse dont les héritiers sont résidents français, seront imposés selon le régime fiscal français. La convention prévoyant, pour éviter la double taxation que les droits dus à l’Etat Suisse seront imputés sur le montant de l’impôt payé en France.

Si cette convention a été ratifiée, elle n’est cependant pas encore entrée en vigueur, il est notamment prévu que le nouveau régime envisagé pour les successions franco-suisse sera applicable aux successions ouvertes à compter du premier jour du mois suivant le jour d’entrée en vigueur.

Source: Petites affiches, 20 août 2013 n° 166, P. 3 - A. PANDO

Travail réalisé par : LEMAIRE Sabine, LESTRAT Philippe, LIENHARD Laure, MALTAVERNE Aline, MARTINEZ Alexandra, NITO Sarah

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DROIT NOTARIAL DE L’ENTREPRISE

Le Notaire est connu pour être le « conseil des familles » selon l’adage consacré ce qui l’éloignerait des problématiques liées au monde de l’entreprise. Il s’agit là d’une idée préconçue. L’évolution du droit positif de ces dernières années révèle au contraire le rôle particulièrement actif du Notaire dans la sphère commerciale.

Devenue terre d’élection du Notaire, le monde des affaires et sa diversité l’invite à intervenir dans de nombreux domaines. L’actualité législative et jurisprudentielle foisonnante de ce dernier semestre en est une illustration.

Présent à tous les stades de la vie de la société, accompagnant aussi bien les acteurs de la structure sociétaire que la société elle-même, le Notaire a vu ses prérogatives s’accroître considérablement (I), influant par là-même sur son rôle en matière de procédure collective (II). Par ailleurs, la Haute juridiction de l’ordre judiciaire continue de préciser les contours des sûretés personnelles dont la mise en œuvre et le succès sont attribués classiquement au Notaire (III). Enfin, assurant la protection des baux commerciaux et ruraux à travers un formalisme rigoureux sans cesse précisé (IV), le notaire est par ailleurs tenu de mettre perpétuellement à jour ses connaissances en matière fiscale (V).

I. LE DROIT DES SOCIETES

Au cours de ces derniers mois, le législateur accompagné de la jurisprudence ont eu à se prononcer sur divers points intéressant le droit des sociétés. Le premier a accrue l’association du Notaire dans la lutte contre le blanchiment de capitaux (A). La jurisprudence a quant à elle précisé le rôle de l'affectio societatis dans le cadre d'une cession de parts sociales ainsi qu’au travers de la notion de paralysie de la société par la mésentente des associés (B). Les juges ont également apporté une précision sur la nature d'un fichier client non déclaré à la CNIL ainsi que sur leur cessibilité (C).

A. L’association accrue du Notaire dans la lutte contre le blanchiment de capitaux

L’entrée du Notaire dans le dispositif de lutte contre le blanchiment s’est déroulée progressivement. C’est pourquoi l’étude du Décret n°2013-232 du 20 Mars 2013 « relatif aux paiements effectués ou reçus par un notaire pour le compte des parties à un acte reçu en la forme authentique et donnant lieu à publicité foncière » conduit à rappeler succinctement ses précédents (1) avant d’analyser le Projet de loi ALUR et la publication concomitante du rapport d’activité annuel de Tracfin (2).

1. Le Décret du 20 Mars 2013 et ses précédents

« Souviens-toi de te méfier » prônait le poète et philosophe grec Épicharme. Devise de Prosper Mérimée, elle est dorénavant ancrée dans l’activité notariale.

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Avant d’appréhender l’actualité législative propre au notaire et aux sociétés, en particulier le controversé amendement 70-quater du projet de Loi ALUR et l’accroissement des obligations notariales en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux, il convient de rappeler brièvement l’intervention indispensable du Notaire dans le domaine de l’immobilier.

En effet, l’acte constatant la vente d’un immeuble entre un acquéreur et un vendeur doit obligatoirement revêtir la forme authentique.

Or, l’immobilier est le terrain privilégié des blanchisseurs de capitaux.

Le risque d’instrumentalisation du notaire aux fins de dissimuler le caractère illicite des capitaux était tel que le législateur a décidé de l’impliquer directement dans sa lutte avec la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998. Le processus général a été mis en place depuis la loi n° 90-614 du 12 juillet 1990 relative à la participation des organismes financiers à la lutte contre le blanchiment des capitaux provenant du trafic des stupéfiants.

La première dispose que les « personnes qui réalisent, contrôlent ou conseillent des opérations portant sur l'acquisition, la vente, la cession ou la location de biens immobiliers » sont désormais tenues à une obligation de vigilance et de déclaration de soupçon auprès de TRACFIN (Traitement du Renseignement et Action contre les Circuits Financiers clandestins) conformément à l’article L. 562-2 du Code monétaire et financier.

Créé par la loi de 1990 à la suite du sommet du G7, Tracfin est la cellule française de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme.

Depuis, le socle constitué par la loi de 1998 s’est consolidé avec l’entrée en vigueur de textes successifs.

Tout d’abord, la loi n° 2004-130 du 11 février 2004 introduit pour la première fois expressément les notaires dans le champ d’application de la loi dans la limite néanmoins des activités visées à l’article L. 561-3 du code monétaire et financier.

Ensuite, le décret n° 2006-736 du 26 juin 2006 relatif à la lutte contre le blanchiment de capitaux vise les notaires participant à des transactions financière ou réalisées pour le compte de sociétés. Parallèlement, la loi 2007-211 du 19 février 2007 instaurant un régime de fiducie a précisé que le fiduciaire ne peut être qu’un établissement bancaire, une entreprise d’assurance ou une institution. De fait, le notaire instrumentalisant une opération de fiducie est contraint d’établir une déclaration de soupçon dans le cas où il en aurait sur l’origine des sommes mises en fiducie.

Poursuivant sa guerre menée contre les blanchisseurs, le législateur avec la loi n° 2009-104 du 30 janvier 2009 a alourdi les obligations des professionnels en créant une obligation de vigilance dont l’intensité varie selon le risque et en élargissant le domaine de l’obligation déclarative. Plus précisément les obligations du Notaire ont été développées par le décret n° 2010-9 du 6 janvier 2010 dans ses dispositions relatives à l’inspection des offices et à la comptabilité notariale.

Enfin, la volonté d’améliorer la traçabilité des moyens de paiement s’est concrétisée avec l’entrée en vigueur du décret n° 2013-232 du 20 mars 2013 qui met en application l’article L. 112-6-1 du Code monétaire et financier. Ce dernier impose que les paiements effectués ou reçus par un notaire pour le compte des parties à un acte reçu en la forme authentique et donnant lieu à publicité foncière soient assurés uniquement par virement au-delà d’un seuil fixé à 10 000 euros à compter du 1er avril 2013 et jusqu’au 31 décembre 2014, puis à 3 000 euros à compter du 1er janvier 2015.

On en déduit qu’en pratique l’exigence de ce mode de paiement fragilise la transaction par rapport au chèque dans la mesure où il n’est pas instantané.

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A préciser, ce seuil de 10 000 euros s’apprécie en fonction du montant global de chaque prestation sans considérer la fraude qui consisterait à la fractionner en plusieurs paiements un montant inférieur au seuil.

Sont ainsi concernés les actes visés à l’article 28 du décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 tels que les ventes immobilières, attestations de propriété et les opérations suivantes : les paiements excédant le seuil, reçus à l’office, devant être inscrits au crédit du compte de l’une des parties à l’acte et les paiements effectués par l’office par débit du compte de l’une des parties à l’acte.

La sanction en cas de manquement à cette nouvelle obligation est précisée à l’article L. 112-7 du Code monétaire et financier qui prévoit une amende pouvant atteindre 5 % des sommes payées pour lesquelles le notaire et le client seront tenus solidairement, la validité de l’acte demeurant.

Pour son application, ce même décret, à travers l’article R.112-5, II du Code monétaire et financier élève au rang d’obligation la pratique consistant à exiger de la banque émettrice d’un virement au profit de l’office notarial une attestation relative à l’origine des fonds.

Partant, les sujétions pesant sur la profession se sont progressivement renforcées érigeant le Notaire en un acteur principal de la lutte contre le blanchiment.

2. Le projet de loi ALUR sur la cession de parts de SCI et le rapport annuel de Tracfin

Tel « un arsenal juridique en perpétuelle évolution »13, le législateur a ciblé dernièrement les Sociétés civiles immobilières (SCI) et des sociétés civiles de placement immobilier (SCPI) qui abriteraient le blanchiment d'argent sale selon les travaux de la commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale.

Pour cause, la société civile à prépondérance immobilière n’est pas assujettie à la forme authentique ni pour sa constitution ni pour la cession des parts qui la composent faisant d’elle un outil commode de dissimulation.

Conscient de cette carence, les parlementaires avaient déjà envisagé un monopole notarial. En effet, par une proposition de loi n° 1987 présentée par M. Michel Bouvard et enregi strée à la Présidence de l’Assemblée nationale le 1er décembre 1999, la profession avait suggéré de se voir confier la mission de recevoir les actes de cessions de parts de SCI en insérant, à la suite de l’article 1861 du Code Civil, un article 1861-1 rédigé comme suit :

« Art. 1861-1 – Doivent être établies par acte authentique les cessions de droits sociaux des sociétés françaises ou étrangères, de forme non commerciale, dont l’actif brut total est constitué, pour plus de la moitié, d’immeubles ou de droits immobiliers situés en France, et les cessions de droits sociaux de sociétés françaises de forme non commerciale dont l’actif brut total est constitué pour plus de la moitié de participations dans une ou plusieurs de ces sociétés.

À défaut d’être passées par acte authentique, les cessions de droits sociaux visées au présent article sont frappées de nullité ».

Cette proposition n’ayant pas été accueillie, le législateur est intervenu par le biais de la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques (loi « NRE ») afin de rendre obligatoire leur immatriculation, y compris celles constituées avant 1978.

13 DOSSIER SPÉCIAL : Le délit de blanchiment, un horizon pénal qui ne cesse de s’élargir, sur le thème du « Blanchiment et le notaire » par Gladys CUISSOT paru à la Revue Lamy Droit des Affaires -nº83 du 06/2013

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Il n’en demeure pas moins que l'utilisation des SCI comme outil de blanchiment est avérée, comme en témoigne le Rapport annuel d’analyse et d’activité Tracfin 2012, p. 26-27 publié le 25 Juillet 2013.14

Prospérant grâce ou à cause du manque de publicité, le législateur est intervenu en reprenant en substance la proposition pourtant évincée de 1999. Dans l’objectif de soumettre les opérations de cessions de parts sociales des SCI et des SCPI à la formalité de l'acte authentique, les députés, lors de l’adoption en première lecture le 17 septembre dernier du projet de loi pour l'accès au logement et un urbanisme rénové (Loi « ALUR ») réformant l'article 1861 du Code civil, ont ajouté un nouvel article 70- quater au sein du Chapitre IV de la loi relatif aux « Mesures favorisant le développement de l'offre de construction »

Dans sa nouvelle version, ce dernier soumettrait à l'article 710-1 du Code civil exigeant l’établissement d’un acte authentique devant notaire, "toute cession de parts sociales d’une société civile immobilière ou d’une société à prépondérance immobilière". A rappeler, cet article consacre un principe qui jusque-là résultait du décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 en vertu duquel seul l'acte authentique permet de procéder aux formalités de publicité foncière. Le raisonnement est le suivant : les mutations directes de propriété immobilière étant déjà soumises à publicité foncière et exigent la forme authentique, il est cohérent de soumettre les cessions de parts sociales à ce même formalisme

L’objectif n’est pas, semble-t-il, d’améliorer les relations tumultueuses entre notaires et avocats, mais de soumettre ces cessions aux obligations de méfiance et de déclaration résultant des lois et décrets précités aux fins de protection de l’ordre public.

Inutile de présenter les effets d’un tel dispositif dans la mesure où l’article 70 Quater a été supprimé par le Sénat en première lecture le 26 Octobre 2013.15

Il convient néanmoins de discuter sur l’efficacité qu’aurait revêtue une telle mesure. Il semble pour certain que la clé de la réussite de l’endiguement du blanchiment procèderait d’une amélioration de la pratique déclarative des notaires. 16 En effet, le rapport annuel TRACFIN révèle une baisse significative de déclaration de soupçon établie de 7 % par rapport à 2011 (de 995 déclarations de soupçon 2012 au lieu de1 069 déclarations en 2011).

En vue d’inverser cette tendance, le décret n° 2013-480 du 6 juin 2013 et l'arrêté du même jour permettent au centre de traitement de constater l'irrecevabilité de la déclaration. Ainsi, depuis le 1er septembre 2013, lorsqu'une irrecevabilité de forme de la déclaration est relevée par TRACFIN, le déclarant est tenu de régulariser sa déclaration dans un délai d'un mois. À défaut, le service notifie au déclarant une décision d'irrecevabilité conformément à l’article 561-31 du Code Monétaire et financier, laquelle le priverait de la possibilité de s’exonérer de sa responsabilité pénale prévue à l'article L. 521-22 du même code.

Pour conclure, il convient de souligner que ce foisonnement législatif et à l’inflation corrélative des obligations participent à une redéfinition de la profession de notaire l’invitant à adapter ses réflexes et comportements dans sa relation avec le client et de l’organe de contrôle. Cette redéfinition implique néanmoins une extension de la responsabilité civile et pénale et le risque

14 Pour en connaître l’essentiel : Rapport annuel d'activité TRACFIN, Defrénois, 15 septembre 2013 n° 17, P. 874 15 Le projet de loi pour l'accès au logement et un urbanisme rénové a été modifié et adopté par le Sénat le 26 Octobre 2013. Le texte de loi a été transmis à l'Assemblée national e le 28 octobre 2013 pour une deuxième lecture. 16 En ce sens : Projet de loi ALUR : cession de parts de SCI et blanchiment de capitaux , Chantal Cutajar, Directrice du Groupe de recherches actions sur la criminalité organisée (GRASCO) de l'Université de Strasbourg paru au Recueil Dalloz 2013 p. 2392

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de ternissement de la réputation de l’officier ministériel dans une société où les médias et les réseaux sociaux n’hésitent pas à condamner rapidement ceux qui sont, à leurs yeux, les coupables de négligence préjudiciable aux honnêtes citoyens et contribuables.

B. Le rôle de l'affectio societatis précisé

Le rôle de l’affectio societatis a été précisé par la Haute Juridiction de l’ordre judiciaire à travers l’affirmation de l’absence d’exigence d’affectio societatis de la part des cessionnaires de titres (1) ainsi qu’à travers une espèce combinant disparition de l’affectio societatis et paralysie de la société (2).

1. L’absence d’exigence d’affectio societatis de la part des cessionnaires de titres

Arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 11 juin 2013, pourvoi n° 12-22.296.

En l’espèce, l’associé majoritaire d’une société par actions simplifiée avait conclu une promesse synallagmatique le 3 avril 2008, par laquelle il s’engageait à céder des actions au profit de bénéficiaires qui s’engageaient à les acquérir. Les conditions suspensives ayant été levées, le cédant refusait toutefois d’accomplir les formalités nécessaires au transfert de propriété. Les cessionnaires l’ont donc assigné en paiement de dommages-intérêts.

La Cour d’appel de Paris ayant fait droit à la demande des requérants par un arrêt du 14 févier 2011, l’associé majoritaire a donc interjeté appel de cette décision. Il soutenait, devant la Chambre commerciale de la Cour de cassation, que faute d’affectio societatis de la part des cessionnaires, la promesse synallagmatique n’avait pu se former. En outre, à reconnaitre sa validité, l’absence d’affectio societatis permettait au cédant de renoncer à l’opération.

La Haute juridiction, par l’arrêt commenté du 11 juin 2013, retient cependant qu’aucun des deux moyens n’est fondé. Elle estime en effet que « l'affectio societatis n'est pas une condition requise pour la formation d'un acte emportant cession de droits sociaux ; que c'est donc à bon droit que l'arrêt retient que le défaut d'affectio societatis en la personne de Mme Y... et de M. Z..., à le supposer avéré, n'a pas fait obstacle à la formation de la promesse synallagmatique de vente d'actions conclue par ces derniers avec M. X... » et rejette l’argumentation fondée sur une violation des articles 1134 et 1832 du Code civil. Elle rejette également le second moyen reposant sur une violation, par l’arrêt d’appel, des articles 1184 et 1832 du Code civil, en considérant que « les conventions légalement formées ne peuvent être révoquées que du consentement mutuel de ceux qui les ont faites ou pour les causes que la loi autorise ; que l'absence d'affectio societatis en la personne du cessionnaire de droits sociaux ne constitue pas l'une de ces causes ». Le pourvoi est ainsi rejeté.

Cet arrêt nous semble devoir être approuvé en ce qu’il précise le rôle de l’affectio societatis dans la vie sociétaire. Si cette notion n’est prévue par aucun texte relatif aux sociétés, la jurisprudence a depuis longtemps complété l’article 1832 du Code civil, en érigeant l’affectio societatis au rang des conditions de validité du contrat d’entreprise.

Dans plusieurs décisions antérieures, la Cour de cassation avait même soutenue que l’affectio societatis n’est pas seulement exigé lors de la création de la société, et peut justifier, lorsqu’il fait défaut, que certaines opérations soient annulées.

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L’arrêt commenté prend ici le contre-pied de cette analyse et exclu sans équivoque l’exigence d’affectio societatis lors d’une cession de titres rappelant qu’il n’est exigé que pour le contrat de société originaire. La position de la Chambre commerciale est justifiée dans la mesure où elle est conforme à l’intangibilité des conventions prévue par l’article 1134 du Code civil. Il serait en effet contestable que le cédant, voire le cessionnaire qui regretterait son engagement, puisse se dégager de ses obligations en vertu du défaut d’affectio societatis empêchant la formation du contrat de cession (en l’occurrence une promesse synallagmatique donc soumise au même régime qu’une cession selon l’article 1589 du Code civil) ou lui offrant une faculté de révocation. Les clauses d’agrément apparaissent en effet suffisantes pour assurer la protection des associés de l’entrée de personnes non désirées dans le capital social. Dès lors, la remise en cause d’une promesse synallagmatique, comme la rétractation des parties, ne doivent pas être admises pour absence d’affectio societatis. Comme le relève le professeur Bruno Dondero 17, « la décision de la Cour de cassation est sage, en ce qu'elle ne fragilise pas les cessions de droits sociaux, qui n'en ont vraiment pas besoin aujourd'hui. »

La Cour de cassation résiste donc, au mépris d’une plus grande cohérence, à l’extension, à tout stade du contrat de société, de l’exigence d’affectio societatis entre les associés. S’il apparait critiquable que cette exigence ne concerne que le contrat originaire, et ne subsiste plus lors de l’entrée de nouveaux associés, force est de constater que la solution a le mérite d’assurer une plus grande stabilité des sociétés. La pérennité de celles-ci ne peut en effet dépendre de l’entente constante des associés faute de quoi aucune structure ne serait à l’abri d’une dissolution anticipée. En outre, cette critique peut être combattue par l’interprétation, faite par certains auteurs, de la notion d’affectio societatis, comme étant « l'intention de former une société », et qui dès lors ne concerne que la création de la structure.

2. Disparition de l’affectio societatis entre associés et paralysie de la société

Arrêt rendu par la 1ère Chambre civile de la Cour de cassation le 16 octobre 2013, n° 12-26.739

En l’espèce, trois notaires associés au sein d’une société civile professionnelle avaient demandé en justice la dissolution anticipée de celle-ci sur le fondement de l’article 1844-7, 5° du Code civil. La demande était fondée sur une mésentente paralysant le fonctionnement de la société et l’inexécution de ses obligations par un autre associé, également cogérant. Ce dernier avait en effet à plusieurs reprises mis en cause la probité professionnelle des autres, tant par voie de presse que judiciairement, en engageant notamment des actions au pénal contre ses coassociés.

La Cour d’appel d’Amiens, saisie de l’affaire, a fait droit à la demande des requérants par un arrêt du 17 mars 2011. Elle a considéré, pour prononcer la dissolution anticipée de la société, que la mésentente entre certains associés et l’un d’eux, ne permettait qu’un fonctionnement à minima de l’office, lequel, contrevenant à certaines dispositions du Règlement national des notaires, ne permettait pas une poursuite d’activité.

L’associé cogérant a donc formé un pourvoi en cassation contre cette décision, faisant valoir que la dissolution anticipée demandée par ses coassociés avait pour seul but de limiter les conséquences des actions pénales qu’il avait engagé contre eux. Il remettait en cause le juste motif fondant la demande de dissolution, dans la mesure où des dispositions statutaires

17 La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 40, 3 Octobre 2013, 1527 : L'affectio societatis : quelle influence sur les cessions ?

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permettaient un fonctionnement a minima de la société, et que la paralysie de la structure n’était donc pas avérée.

Par l’arrêt commenté rendu le 16 octobre 2013, la 1ère Chambre civile de la Cour de cassation considère « d'une part, que si les dispositions de l'article 17 des statuts, prévoyant l'approbation des comptes à la majorité des 3/ 4 des voix en cas de défaut d'approbation à l'unanimité, permettent d'envisager un fonctionnement " a minima " de la société, les statuts exigent toutefois que les décisions soient prises à l'unanimité des associés, condition statutaire que le conflit permanent opposant les associés ne permet plus d'atteindre, d'autre part, que l'échec de la mesure de médiation judiciaire proposée par la cour d'appel et les dissensions entre les associés, qui ne correspondent plus que par l'intermédiaire de leurs conseils ou en présence d'un huissier de justice, ne permettent pas d'envisager une issue amiable au litige et rendent impossible le départ de M. A...à la retraite à défaut pour les intéressés de s'entendre sur l'identité de son successeur, ensuite, que le temps consacré par M. Y... à confondre ses associés, au détriment de la clientèle et du suivi de ses dossiers, a entraîné une diminution du chiffre d'affaires mettant en péril l'avenir économique de l'office notarial, déjà fragilisé par le climat social que génère ce conflit et par le départ des clercs, enfin, que le caractère public donné par M. Y... au différend, notamment par voie de presse, atteint la réputation de l'étude et de la profession dans son ensemble, la cour d'appel, qui n'était pas tenue d'effectuer une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a souverainement estimé, par une décision motivée, que le fonctionnement normal de l'étude était paralysé tant en raison du comportement de M. Y... que de la mésentente permanente entre les associés ayant entraîné la disparition de tout affectio societatis »

Le pourvoi est par conséquent rejeté.

Si l’affectio societatis est une condition de formation du contrat originaire de société, sa disparition en cours d’exécution ne suffit pas à elle seule à permettre la dissolution anticipée de la société. En effet, l’article 1844-7, 5° du Code civil pose clairement la condition d’une mésentente entre associés, paralysant le fonctionnement de la structure. Par cet arrêt, la Cour de cassation apporte un éclairage sur la notion de paralysie de la société car en l’espèce cette situation pouvait être contestée en raison de dispositions statutaires assurant un fonctionnement a minima. Sans reprendre la justification apportée en appel, selon laquelle ce fonctionnement contreviendrait au Règlement national des notaires, la 1èr e Chambre civile retient l’existence de cette paralysie. La décision doit être approuvée en ce que les circonstances de l’espèce traduisent une profonde opposition des associés, laquelle met en péril la pérennité de l’office. En effet la diminution du chiffre d’affaire, le départ des clercs, l’impossibilité de choisir le successeur d’un des associés, l’échec de la médiation judiciaire et enfin l’atteinte à la réputation de l’étude et de la profession sont autant d’éléments justifiant la dissolution.

Toutefois, indépendamment de ces autres considérations, s’agissant du seul fonctionnement de l’étude, la solution apparaît en un point contestable. Elle fait prévaloir les dispositions statutaires assurant le fonctionnement ordinaires de l’office sur celles servant de palliatif en cas de désaccord des associés notamment sur l’approbation des comptes. Sans reprendre l’éventuelle contrariété aux dispositions du Règlement national des notaires, la Haute juridiction refuse d’accorder une valeur à ces clauses du statut. En cela, la solution est critiquable car l’intérêt de tels palliatifs est précisément d’assurer un fonctionnement a minima empêchant la paralysie de l’étude, donc devant recevoir pleinement application.

Par conséquent, si la solution est pleinement justifiée par les circonstances de l’espèce, l’ineffectivité proclamée des dispositions visant à éviter toute paralysie résultant d’un désaccord des associés, en faisant prévaloir les dispositions de fonctionnement normal de la société, peut être contestée.

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C. Incessibilité d’un fichier clientèle informatisé non déclaré à la Commission nationale informatique et libertés (CNIL)

Arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 25 juin 2013, n° 12-17.037

Un arrêt de la Cour a jugé que tout fichier informatisé contenant des données à caractère personnel doit faire l'objet d'une déclaration auprès de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL). Au visa de l'article 1128 du Code civil, la Cour indique que la vente par une société d'un tel fichier qui, n'ayant pas été déclaré, a un objet illicite et ne peut donc pas être dans le commerce.

En l’espèce, le cessionnaire d’un fichier de clients informatisé avait agi en nullité de la cession au motif que le fichier n’ayant pas fait l’objet d’une déclaration à la CNIL, la cession était nulle.

La Cour d’appel de Rennes s’était prononcée sur l’affaire par un arrêt du 17 janvier 2012. Elle avait considéré qu’en dépit de l’absence de déclaration du fichier à la CNIL, la loi ne prévoyait pas qu’un manquement à ce formalisme doive être sanctionné par la nullité. Ainsi, elle refusait de prononcer la nullité de la cession conformément à l’adage « Pas de nullité sans texte » car les causes de cette sanction sont d’interprétation stricte.

Le cessionnaire a donc formé un pourvoi en cassation contre l’arrêt d’appel, invitant la Chambre commerciale de la Cour de cassation a se prononcé sur la validité de la cession. Par l’arrêt commenté, rendu le 25 juin 2013, les Hauts Magistrats considèrent au visa des articles 1128 du Code civil et 22 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 (informatique et libertés), « que tout fichier informatisé contenant des données à caractère personnel doit faire l'objet d'une déclaration auprès de la CNIL et que la vente par la société X d'un tel fichier qui, n'ayant pas été déclaré, n'était pas dans le commerce, avait un objet illicite ».

L’arrêt commenté retient qu’à défaut de déclaration à la CNIL, les fichiers clients informatisés sont hors du commerce juridique. Selon le Professeur Grégoire Loiseau 18, cette extra-commercialité est prononcée comme une sanction de l’illicéité des fichiers clients non déclarés. Dans la mesure où la loi impose cette déclaration, et bien qu’aucune nullité ne soit prévue par le texte, le non-respect de cette prescription doit conduire à retenir l’illicéité de l’objet même qu’est le fichier informatisé. Ainsi l’auteur soutient qu’« un fichier de clientèle qui comporte de telles données est constitué en méconnaissance des prescriptions légales s'il ne donne pas lieu à déclaration ; son existence est illicite. Peu importe, pour cela, que, comme le faisait plaider au cas présent la société venderesse, la loi n'ait pas prévu que l'absence de déclaration soit sanctionnée par la nullité. La nullité n'est pas un marqueur - à tout le moins n'est pas le seul marqueur - de l'illicéité ».

Cette analyse est, selon nous, contestable dans la mesure où la matérialisation de la clientèle est en elle-même parfaitement licite et ne doit pas être affectée dans ses caractéristiques intrinsèques par les vices de son support. Le visa de l’article 1128 du Code civil, dans l’arrêt commenté, ne commande pas que l’objet de la prestation (le fichier) soit en lui-même illicite. Le raisonnement peut être pris en ce sens que, parce que le bien est hors du commerce, la convention emportant cession du fichier est illicite. Sur ce point, il apparaitrait donc plus juste

18 Communication Commerce électronique n° 9, Septembre 2013, La cession d'un fichier de clientèle informatisé n'ayant pas fait l'objet d'une déclaration auprès de la CNIL est illicite.

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de retenir, comme sanction du défaut de déclaration, seulement l’extra-commercialité du fichier clientèle informatisé laquelle n’est pas nécessairement la conséquence d’une éventuelle illicéité.

Cette question n’a cependant que peu d’incidences pratiques puisque comme le précise le Professeur Loiseau s’agissant de la nullité du contrat, « Sans doute n'est-ce pas une sanction directe du défaut de déclaration puisque l'annulation n'atteint pas le traitement automatisé non déclaré mais le contrat dont il serait l'objet ».

D’un point de vu plus pratique, il convient de retenir que désormais, toute cession de fichier clients non déclaré à la CNIL peut faire l’objet d’une action en nullité présentant un caractère absolue donc pouvant être engagée par tout intéressé.

Par ailleurs, tout contrat devrait être concerné par la solution de l’arrêt, de même que toute cession de fichier s’inscrivant dans un cadre plus globale comme dans la cession d’un fonds de commerce.

La solution de l’arrêt emporte donc des conséquences radicales et appelle ainsi une certaine critique car derrière la cession du fichier, c’est réellement celle de la clientèle qui fait l’objet du contrat. C’est en effet la clientèle seule, et non son support, qui présente une valeur patrimoniale certaine, et comme le rappelle justement le Professeur Jean-Baptiste Seube19, « C'est cette valeur, qui est licite en elle-même, le véritable objet du contrat. En incorporant cette valeur dans son support, ici le fichier informatique, la Cour de cassation adopte donc une approche matérialiste critiquable ».

Telle n’est donc pas, semble-t-il, la conception faite par la Cour de cassation, et il importe donc de veiller à ce que les fichiers clients informatisés fassent l’objet de la déclaration à la CNIL.

II. LE DROIT DES PROCEDURES COLLECTIVES

Lors de l'ouverture d'une procédure collective, il se peut que le débiteur soit en possession de biens qui ne lui appartiennent pas. Dans ce cas, le propriétaire, qui se trouve la plupart du temps le créancier, peut faire valoir son droit de propriété auprès des organes de la procédure, par le biais de l’action en revendication (A). Ensuite, lors de l'ouverture de la procédure collective ou du jugement qui prononce la liquidation, le Tribunal qui prononce une extension de procédure peut déclarer ce jugement non rétroactif (B). Puis, lors d’une procédure collective le statut du capital social non libéré dans la détermination de l'état de cessation des paiements, peut soulever quelques difficultés (C). Enfin, il est possible de noter l'efficacité des déclarations d'insaisissabilité en présence de créancier professionnels postérieurs (D)

19 La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 29, 18 Juillet 2013, 1422, La vente d'un fichier informatisé de clients non déclaré à la CNIL est annulée pour illicéité de son objet.

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A. Domaine et régime de l’action en revendication

1. L’action en revendication fermée aux sommes d’argent

Arrêt rendu par les juges de la chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 22 Mai 2013 n°11-23.961.

Une restitution de fonds ne peut être formée par voie de revendication. La seule voie ouverte au créancier d'une somme d'argent est de déclarer sa créance à la procédure collective de son débiteur.

Depuis la loi du 10 juin 1994, la revendication peut porter sur des choses fongibles, dès lors que se trouvent entre les mains du débiteur des biens « de même nature et de même espèce » que ceux initialement remis à ce dernier. La Cour de cassation perçoit dans cette disposition une règle de fond attributive de propriété au revendiquant, ayant seulement à démontrer la fongibilité. La monnaie est une chose incorporelle et fongible, la question qui se pose nécessairement est de savoir si elle peut ou non constituer un objet de revendication.

En l’espèce, la Société voyages Wasteels qui exerce une activité d’agence de voyage, a souscrit un contrat, le 1er mai 1995, qui l’habilite à vendre des billets d’avion pour le compte de société notamment de compagnie aérienne. Le 30 octobre 2008, la société a été mise en redressement judiciaire et le 26 mars 2009 en liquidation judiciaire. Les compagnies aériennes ont saisi le juge-commissaire d’une demande en restitution des sommes versées à la société débitrice au titre des billets émis pour leur compte durant la période du 1er septembre au 21 octobre 2008.

Le 28 juin 2011, la cour d’appel de Paris rejette la requête en revendication des sociétés aériennes au motif que la revendication portait sur une chose fongible à savoir une somme d’argent.

Les compagnies aériennes forment un pourvoi en cassation aux moyens qu’elles sont propriétaires des créances et qu’il s’agit en l’espèce de biens fongibles détenu à titre précaire par le débiteur et qu’en ce sens, le dépositaire ne peut être considéré comme le propriétaire. Aussi, en l’espèce, le bien fongible peut être individualisé et identifiable et peut donc faire l’objet d’une action en revendication.

Le 22 mai 2013, la chambre commerciale de la cour de cassation rejette le pourvoi formé par les compagnies aériennes dans la mesure où un bien fongible ne peut faire l’objet d’une action en revendication et que la seule possibilité pour un créancier de récupérer ses fonds et d’inscrire sa créance à la procédure collective.

En retenant cette solution, la Cour de cassation se prononce de manière très tranchée en refusant la revendication au motif que « la seule voie ouverte au créancier d'une somme d'argent est de déclarer sa créance à la procédure collective ». En se positionnant ainsi, elle assimile le revendiquant d’une somme d'argent à un créancier. Cela paraît ne laisser aucune place à la possibilité, dans certaines circonstances, qu'une personne puisse se prévaloir d'un droit exclusif, comparable à celui d'un propriétaire, sur une créance de somme d'argent ou sur des fonds. Toutefois, cette possibilité avait été admise par le législateur qui reconnaissait au vendeur la possibilité de revendiquer le prix de revente des biens dont il s'était réservé la propriété et même des sommes versées par le sous-acquéreur.

Cet arrêt ne laisse donc aucun espoir au créancier d'un débiteur en procédure collective de se soustraire à la déclaration des créances en essayant d'aller chercher la somme d'argent derrière sa créance. On est titulaire de la créance mais non propriétaire de la somme d'argent qu'elle représente

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2. L’inopposabilité des clauses de réserve de propriété à défaut d’action en revendication dans le délai légal

Arrêt rendu par les juges de la chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 15 Octobre 2013 n°13-10.463.

Si la clause de réserve de propriété constitue bien une sûreté réelle, elle ne confère à son bénéficiaire aucun droit de préférence lors du paiement des créanciers.

En l’espèce, la société Fleurbaix a conclu un contrat d’approvisionnement non exclusif qui inclut une clause de réserve de propriété, avec la société CSF France et une créance à titre privilégié. Le 28 octobre 2008, la société Fleurbaix été mise en liquidation judiciaire. La société CSF France assigne le juge commissaire aux fins que l’ordonnance de ce dernier par laquelle il décide de ne pas attribuer le caractère privilégié de la créance soit annulée. En effet, le liquidateur a contesté le caractère privilégié de la créance.

Le 7 décembre 2011, la Cour d’appel de Douai confirme l’ordonnance du juge commissaire en retenant que la créance n’a pas de caractère privilégié dans la mesure où la créancière n’a pas revendiqué son bien dans le délai légal.

Le 5 mars 2012, la société CSF France forme un pourvoi en cassation au moyen que « la propriété réservée constitue une sûreté opposable à la procédure collective, sans exercice de l’action en revendication ». Autrement dit, pour la Société CSF France, dès lors qu’elle possède un droit de propriété sur un bien, elle n’a nul besoin de le revendiquer.

Le 15 octobre 2013, la chambre commerciale de la Cour de cassation rejette le pourvoi. La Cour de cassation retient que « si la clause de réserve de propriété constitue une sûreté réelle, elle ne confère à son bénéficiaire aucun droit de préférence dans les répartitions ». En d’autres termes, bien que la clause de réserve de propriété soit bien une garantie, elle ne confère pas un caractère privilégié à la créance si aucune action en revendication n’a été effectuée dans le délai imparti.

Ainsi, il ressort donc de cet arrêt qu’en l'absence d'une action en revendication, la créance émanant d'une clause de réserve de propriété n'est pas opposable à une procédure collective. De plus, la chambre commerciale admet que la clause de réserve de propriété constitue une sûreté réelle, mais précise que le bénéficiaire d'une telle clause ne bénéficie pas d'un droit de préférence dans les répartitions.

B. L'absence de rétroactivité du jugement prononçant une extension de procédure

Arrêt rendu par les juges de la chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 17 Septembre 2013 n°12-20.984.

Le liquidateur ne peut pas agir dans l’intérêt personnel d’un seul créancier mais il doit agir dans l’intérêt de tous les créanciers. La confusion des patrimoines, prononcée sans rétroactivité par jugement postérieur à la dissolution de la communauté, ne peut provoquer l'entrée dans celle-ci des dettes sociales au sens de l’article 1483 alinéa 1er du Code civil.

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L'article L. 631-3, alinéa 2, du Code de commerce prévoit qu'une procédure collective peut être ouverte à l'encontre d'un débiteur qui décède en état de cessation des paiements. Dans ce cas, ce n'est plus le débiteur qui est visé mais sa succession. C’est lorsqu’il y a un conjoint survivant et que les époux étaient mariés sous le régime de la communauté et que le débiteur exerçait son activité à titre individuel que les choses se compliquent. La présence de confusion des patrimoines compliquent encore plus les choses. Il faut donc en présence de cette situation déterminer la répartition de la charge du passif de toute la procédure collective.

En l’espèce, un exploitant d’un fonds de commerce de traiteur en état de cessation de paiement a été mis en redressement judiciaire le 28 Juillet 1997. Ce dernier est décédé le 4 février 1997. Par un jugement en date du 5 aout 1998, la procédure collective est étendue en raison de la confusion de leurs patrimoines à la société Le Grand Bazar. Le 1er mars 1999, un plan de redressement commun a été arrêté. Il est précisé dans ce plan que son épouse, en tant que représentante de l’entreprise sera tenu d’exécuter les engagements du plan. Le 10 septembre 2002, par un acte notarié, le fonds de commerce a été attribué à l’épouse moyennant le versement d’une soulte et la prise en charge de la totalité du passif de communauté correspondant aux dettes nées de l’exploitation du fonds. Le 14 octobre 2005, le plan a été résolu et la liquidation judiciaire prononcée. Le liquidateur assigne l’épouse en paiement de la somme correspondant au montant du passif admis à la procédure collective.

Le 20 mars 2012, après qu’un jugement inconnu ait été rendu, la Cour d’appel de Toulouse rejette la demande du liquidateur.

Le liquidateur forme un pourvoi en cassation aux moyens qu’une fois que la communauté a été dissoute, le conjoint de l’époux qui avait contracté la dette est tenu pour la moitié de celle-ci. Le liquidateur invoque également que lorsqu’il y a confusion des patrimoines suite à l’extension d’une procédure de liquidation judiciaire à plusieurs débiteurs cela conduit à un patrimoine liquidé commun. Enfin, le liquidateur précise dans son dernier moyen qu’il agissait bien dans l’intérêt de tous les créanciers et non dans l’intérêt personnel d’un seul créancier ou d’un groupe de créanciers.

Le 17 septembre 2013, la chambre commerciale de la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par le liquidateur. En effet, la Cour de cassation retient que le liquidateur ne peut pas agir dans l’intérêt d’un seul créancier mais qu’il doit agir dans l’intérêt de tous. Aussi, la Haute juridiction précise que c’est à bon droit que la Cour d’appel a mis à la charge de l’épouse les seules dettes nées de l’exploitation du fonds de commerce et non celles de la société Le Grand Bazar.

En effet, pour la Cour de cassation, dès lors que la confusion des patrimoines est prononcée par un jugement postérieur à la dissolution de la communauté et que celui-ci n’est pas rétroactif, alors les dettes sociales ne peuvent pas être mises à la charge de l’épouse sans violer l’article 1483, alinéa 1 du Code civil.

Par cet arrêt, la cour de cassation retient une solution classique quant à l'étendue des pouvoirs du liquidateur à savoir que ce dernier ne peut agir que dans l'intérêt collectif des créanciers. Toutefois, l’intérêt de cet arrêt porte davantage sur les effets de la confusion des patrimoines, notamment dans le temps. En effet, la Cour retient une absence de rétroactivité de l'extension de procédure pour confusion des patrimoines.

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C. Le statut du capital social non libéré dans la détermination de l'état de cessation des paiements

Arrêt rendu par les juges de la chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 23 Avril 2013 n°12-18.453

Le capital social non libéré est une créance de la société contre ses associés et ne peut donc être considéré comme un actif disponible ou à une réserve de crédit au sens de l’article L. 631-1 du code de commerce.

La cessation des paiements est une condition particulière à l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. A partir de là, il est intéressant de savoir si la part non encore libérée du capital social peut être analysée en une réserve de crédit à prendre en compte dans l'actif disponible du groupement.

En l’espèce, M. X détient des parts sociales de la société Etinvest et il est créancier de cette même société. Par un jugement en date du 2 novembre 2010, la Société Etinvest est mise en redressement judiciaire. M. X forme une tierce opposition à l’encontre de ce jugement en soutenant que la société n’est pas en cessation de paiement au sens de l’article L 631-1 du code de commerce, dans le sens où des réserves de crédit constituent un actif disponible qui permet à la société de faire face au passif exigible.

La cour d’Appel de Paris, le 15 septembre 2011, rejette la tierce opposition formée par M. X aux motifs que « le capital social non libéré ne peut être assimilé à un actif disponible ou à une réserve de crédit au sens de l’article L. 631-1 du Code de commerce puisque son inscription dans la trésorerie de la société suppose la mise en œuvre d’une action en recouvrement non nécessairement immédiatement fructueuse ».Autrement dit, pour la Cour d’appel, le capital social non libéré ne peut être assimilé comme de l’actif disponible puisque, pour qu’il soit disponible, il faut mettre en œuvre une action en recouvrement. Aussi, pour les juges du fond, il y a bien état de cessation de paiement dans la mesure où il n’y a pas d’actif disponible.

M. X, créancier, forme un pourvoi en cassation aux moyens que « la libération du surplus des actions devait intervenir en une ou plusieurs fois sur appel du président du comité de gestion de la société » et que « le capital social restant à libérer sur simple appel de fonds du président, à hauteur de la somme de 2 200 500 euros, constituait une réserve de crédit permettant de faire face au passif déclaré de 668 977 euros ». En conséquence, pour M. X, il n’y a pas état de cessation des paiements dès lors qu’il est possible de faire face au passif exigible avec l’actif disponible ou aussi avec une réserve de crédit, celle-ci étant le capital restant à libérer.

Le 23 avril 2013, la chambre commerciale de la cour de cassation rejette le pourvoi de M. X. La cour de cassation a retenu que « le capital social non libéré est une créance de la société contre ses associés ». Elle confirme également le jugement rendu par la Cour d’appel dans le sens où « le capital social non libéré de la société Etinvest ne pouvait être assimilé à un actif disponible ou à une réserve de crédit au sens de l’article L. 631-1 du code de commerce, n’avait pas à rechercher si la totalité du passif exigible était exigée dès lors qu’il n’était pas allégué que le débiteur bénéficiait d’une autre réserve de crédit ». Autrement dit, pour la Haute juridiction, le capital social non libéré constitue une créance de la société contre ses associés et non une réserve de crédit ou de l’actif disponible.

Il ressort donc de cet arrêt que la part non libérée du capital social constitue bien une créance de la société à l'encontre des associés. Toutefois, l’apport essentiel de cet arrêt repose sur le fait que la portion du capital social restant à libérer ne peut constituer ni un actif disponible, ni une réserve de crédit au sens de l'article L 631-1 du Code de commerce.

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D. La notion d’intérêt collectif au secours des déclarations d’insaisissabilité

Deux arrêts importants ont été rendus s’agissant de la notion d’intérêt collectif des créanciers. Il apparaît pertinent de les traiter ensembles.

1er arrêt, rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 23 avril 2013, n°12-16.035

En l’espèce, une femme avait, par acte notarié publié au bureau des hypothèques le 13 février 2009, déclaré insaisissable ses droits indivis sur un immeuble par application des articles L.526-1 et suivants du Code de commerce. Suite à l’ouverture d’une procédure de redressement puis de liquidation judiciaire les 4 juin et 4 août 2013, le liquidateur avait demandé, par le biais d’une action paulienne, que cette déclaration soit rendue inopposable à la procédure.

La Cour d’appel de Versailles, se prononçant par un arrêt du 12 janvier 2012, a rejeté les prétentions du demandeur. Elle considérait en effet que le liquidateur judiciaire n’est pas recevable à exercer l’action paulienne visant à réintroduire dans la procédure collective le bien déclaré insaisissable car par cette action il n’agit pas dans l’intérêt collectif des créanciers.

Un pourvoi en cassation a donc été formé par le liquidateur, amenant la Chambre commerciale de la Cour de cassation à se prononcer sur l’affaire dans un arrêt du 23 avril 2013. Il s’agissait pour les Hauts Magistrats, de déterminer si l’action paulienne exercée par le liquidateur s’effectue dans l’intérêt collectif des créanciers.

Deux moyens étaient invoqués par le liquidateur judiciaire. Il considérait d’une part que l’action paulienne, visant à réintroduire dans la procédure un bien déclaré insaisissable, était exercée dans l’intérêt collectif des créanciers car elle permettant à tout créancier de la procédure de venir en répartition du prix de vente après réalisation de l’actif. D’autre part, il estimait que la déclaration d’insaisissabilité des droits indivis détenus sur l’immeuble ne devait pas s’opposer au principe de dessaisissement de l’ensemble des biens du débiteur.

Confirmant l’arrêt d’appel et notamment l’application qu’il avait fait de la jurisprudence de la Chambre commerciale du 28 juin 2011 (n°10-15.482), relative à l’exclusion du bien déclaré insaisissable de la procédure collective, l’arrêt commenté retient « qu'ont seuls intérêt à voir juger que la déclaration d'insaisissabilité leur est inopposable pour cause de fraude paulienne les créanciers auxquels elle serait opposable par application des dispositions de l'article L. 526 -1, alinéa 1, du Code de commerce, c'est-à-dire les créanciers titulaires de créances nées à l'occasion de l'activité professionnelle de la débitrice et postérieurement au 13 février 2009 ; qu'ayant relevé qu'ils ne constituaient qu'une partie des créanciers de Mme C., en raison de l'existence de créances antérieures pour une somme supérieure à 60 000 euros, la cour d'appel en a exactement déduit que le liquidateur, faute de pouvoir prétendre agir dans l'intérêt collectif des créanciers, n'était pas recevable à exercer l'action paulienne ; que le moyen n'est pas fondé ». Par conséquent, le pourvoi est rejeté.

2nd arrêt, rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 18 juin 2013, n°11-23.716

En l’espèce, un artisan avait été mis en liquidation judiciaire le 3 juillet 2009. Il avait fait publier le 12 novembre 2008 une déclaration d’insaisissabilité comprenant plusieurs biens immobiliers. Le juge-commissaire ayant cependant ordonné la vente aux enchères de ces biens, le débiteur sous procédure collective a interjeté appel de cette ordonnance.

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La Cour d’appel de Chambéry, par un arrêt du 14 juin 2011, a considéré que l’appel devait être rejeté car, en dépit de l’existence de créanciers postérieurs à la déclaration, à qui celle-ci est opposable, le liquidateur pouvait valablement, procéder à la réalisation de l’immeuble en agissant dans l’intérêt collectif des créanciers.

Par l’arrêt commenté rendu le 18 juin 2013, la Chambre commerciale de la Cour de cassation considère, au visa des articles L.641-9, L.526-1 et L.661-5 du Code de commerce, « qu'en statuant ainsi, alors que le liquidateur ne peut légalement agir que dans l'intérêt de tous les créanciers et non dans l'intérêt personnel d'un créancier ou d'un groupe de créanciers, la cour d'appel a violé les textes et principes susvisés ».Ainsi, elle casse et annule l’arrêt d’appel, et renvoie l’affaire devant la Cour d’appel de Chambéry, autrement composée.

Ces solutions appellent plusieurs critiques :

De prime abord, elles doivent être approuvées en ce qu’elles confirment l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 28 juin 2011 (précité) par lequel la Chambre commerciale considère que la déclaration d’insaisissabilité est opposable à la procédure malgré la règle du dessaisissement de l’article L.641-9 du Code de commerce. Cette opposabilité semble justifiée, bien qu’elle ait été critiquée par une partie de la doctrine y voyant un mépris de la notion d’intérêt collectif et une confusion entre le gage général que possède chaque créancier et le gage commun composé de tous les biens susceptibles d’être appréhendé par quelque créancier que ce soit dans le cadre de la procédure.

Comme le soutient le Professeur Philippe Pétel 20, si le dessaisissement « s'étend aux biens constituant le gage commun des créanciers au sens des articles 2284 et 2285 du Code civil », l’article L.526-1 du Code de commerce déroge expressément dès son premier alinéa aux articles 2284 et 2285 du Code civil. Ainsi, « le bien déclaré insaisissable, exclu du gage commun des créanciers en vertu de la loi, échappe corrélativement aux effets de la procédure », conformément à la volonté du législateur.

C’est en effet par cette opposabilité à la procédure, et donc en échappant à la règle du dessaisissement, que la déclaration d’inaliénabilité est utile. Le bien non affecté à usage professionnel est exclu de la saisie collective des créanciers.

Par conséquent, il y a lieu de considérer que les créanciers antérieurs à la déclaration (à qui celle-ci n’est pas opposable en vertu de l’article L.526-1 du Code de commerce) comme ceux postérieurs mais dont la créance n’est pas issue de l’activité professionnelle du débiteur (article L.526-1 du Code de commerce) pourront exercer des actions individuelles contre ce bien.

Ainsi, sur ce point, l’arrêt commenté rendu le 18 juin 2013 (2nde espèce) apparaît justifié dans la mesure où l’immeuble objet de la déclaration d’insaisissabilité échappe à la saisie collective en présence de créanciers à qui la déclaration est opposable. Le liquidateur ne peut procéder à la réalisation de cet actif situé en dehors du périmètre de la procédure collective, d’où il résulte que seules les actions individuelles des créanciers à qui la déclaration est inopposable, seraient recevables.

Cependant une incohérence réside dans cette décision.

Le liquidateur ne peut pas procéder à la réalisation d’un bien ne relevant pas du gage commun des créanciers. Le seul recours qui lui est offert afin de réintégrer un bien déclaré insaisissable dans le champ de la procédure est de demander au juge de que la déclaration soit reconnue inopposable aux créanciers postérieurs. La Chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 3 février 2009 (n° 08-10.303) avait reconnue au liquidateur un intérêt à agir en ce sens lorsqu’il avait préalablement entamé une procédure de saisie de l’immeuble ou reçu

20 La Semaine Juridique Edition Générale n° 27, 1er Juillet 2013, 767 : Irrecevabilité de l'action paulienne du liquidateur contre une déclaration notariée d'insaisissabilité.

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l’autorisation de la vente par le commissaire aux comptes. Néanmoins, comme le soulève Christine Lebel 21 « ne pouvant agir que dans l'intérêt collectif des créanciers, le liquidateur ne peut demander la réalisation d'un bien se situant en dehors du périmètre de la procédure collective. Il ne pourrait le faire qu'après avoir fait reconnaître judiciairement l'inopposabilité de la déclaration d'insaisissabilité. Or, il ne peut faire cette demande que s'il a préalablement entamé la vente de l'immeuble... et ainsi, on tourne en rond, c'est une histoire sans fin ».

Il faudra donc attendre que la jurisprudence précise sa solution pour pouvoir sortir de cette impasse.

Enfin, si la solution apparaît juste, le raisonnement opéré par la Chambre commerciale est critiquable.

En effet, plutôt que de se référer au principe selon lequel le bien déclaré insaisissable est en dehors du champ de la procédure, la Cour de cassation se fonde sur la notion d’intérêt collectif des créanciers. Elle énonce implicitement qu’en présence de créanciers à qui la déclaration est opposable, le liquidateur agissant en réalisation du bien insaisissable n’agit pas dans leur intérêt, et donc dans l’intérêt collectif. Alors qu’elle aurait pu réaffirmer avec vigueur le principe posé par l’arrêt du 28 juin 2011 (précité), la Haute Juridiction reprend l’interprétation malheureuse de la notion d’intérêt collectif qu’elle avait abordé dans l’arrêt du 23 avril 2013(1ère espèce).

La solution dégagée dans cet arrêt semble contestable en ce qu’elle exclue la recevabilité du liquidateur à exercer l’action paulienne contre la déclaration litigieuse. Le raisonnement de la Cour de cassation n’apparaît justifié qu’en retenant une conception particulière de la notion d’intérêt collectif. Elle est fondée sur l’idée selon laquelle le liquidateur, afin de réintégrer le bien insaisissable dans la procédure, exerce une action dans le seul intérêt des créanciers à qui la déclaration est opposable. Force est de reconnaitre que dans cette espèce, seuls les créanciers à qui la déclaration était opposable avaient intérêt à la mise en œuvre de l’action paulienne puisque eux seuls étaient privés de droit sur le bien , les autres pouvant exercer des actions individuelles sur le bien.

L’interprétation faite par la Chambre commerciale paraît, selon les termes du Professeur Pétel, « en contradiction avec une longue tradition jurisprudentielle distinguant l'intérêt collectif des créanciers de la somme de leurs intérêts individuels ». La défense de l’intérêt collectif des créanciers est notamment confiée au liquidateur judiciaire (article L.622-20 par renvoi de l’article L.641-4 du Code de commerce). Cette notion d’intérêt collectif résulte de celle de masse des créanciers à qui la personnalité morale avait été reconnue, et qui disposait d’un intérêt propre, distinct de celui de ses membres. C’est sous ce prisme que devrait vraisemblablement être envisagée la notion d’intérêt collectif. Dès lors, une action pourrait être engagée dans cet intérêt alors même qu’elle serait contraire à celui de certains créanciers, conformément à ce qu’avait admis l’arrêt Laroche de la Cour de cassation, rendu le 7 janvier 1976, n° 72-14.029.

Cette conception semblait devoir s’imposer. Certes, ceux à qui la déclaration était inopposable se retrouveraient en concurrence avec des créanciers postérieurs dont la créance est professionnelle, mais ils participeraient à la répartition du prix de vente après réalisation de l’actif. L’augmentation du gage des créanciers de la procédure est inhérente à la mission de défense de l’intérêt collectif dévolue au liquidateur. Le seul fait que cela mette fin aux éventuelles actions individuelles exercées hors procédures par les créanciers à qui la déclaration n’est pas opposable ne peut à lui seul remettre en cause le caractère collectif de l’intérêt défendu.

21 Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 31, 1er Août 2013, 1452, Recours contre l'autorisation de vente de l'immeuble, objet d'une déclaration d'insaisissabilité en cas de liquidation judiciaire de l'entrepreneur.

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Il convient néanmoins de relativiser cette critique En effet, si l’action paulienne n’est pas reconnue au liquidateur elle semble demeurer ouverte aux créanciers à qui la déclaration d’insaisissabilité est opposable qui exerceraient alors une action individuelle. L’avantage de l’action paulienne engagée par le représentant des créanciers aurait été de profiter à tous les créanciers par exception au caractère personnel de l’action22. A l’inverse, l’action individuelle ne rendrait inopposable la déclaration qu’à l’égard du créancier ayant agi 23.

L’action paulienne, qu’elle soit engagée par le liquidateur ou par les créanciers à qui la déclaration est opposable pourrait également ne pas aboutir. Le raisonnement est alors le suivant ; la déclaration d’insaisissabilité ne privant ni les créanciers antérieurs ni les créanciers postérieurs de leurs droits car elle est précisément établie avant que ne naisse leur créance, la fraude à leur droit serait difficilement rapportable. Certains auteurs estiment cependant que la déclaration d’insaisissabilité effectuée peu de temps avant l’ouverture d’une procédure collective est une « fraude anticipée » visant à organiser son insolvabilité pour réduire le gage des créancier, et permettrait donc une action fondée sur l’article 1167 du Code civil. Il semble pourtant que par cette solution, la Cour de cassation confère un caractère inattaquable aux déclarations d’insaisissabilité, fussent-elles faites avec intention frauduleuse.

III. LE DROIT DES SÛRETÉS

L’actualité jurisprudentielle en matière de droit des sûretés conduit à exposer dans un premier temps l’avantage procuré par un cautionnement authentique par rapport à celui conclu sous seing privé (A) avant d’aborder, dans un second temps, l’engagement de la responsabilité des créanciers en cas de disproportion d’un cautionnement écartant la responsabilité du notaire (B).

A. L’avantage du cautionnement authentique par rapport à celui conclu sous seing privé

Arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 17 septembre 2013, n°12-13.577

« ..l' article L. 341-2 du code de la consommation prescrit à peine de nullité que l'engagement manuscrit émanant de la caution précède sa signature ; qu'ayant constaté que la caution avait apposé sa signature immédiatement sous les clauses pré-imprimées de l'acte et inscrit la mention manuscrite légalement requise sous sa signature, sans la réitérer sous cette mention, la cour d'appel en a exactement déduit que cet engagement était nul... »

En l’espèce, une personne s'était portée caution solidaire auprès d'un établissement bancaire pour garantir les dettes d'une société. La société cautionnée ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaire, la banque, après avoir déclaré sa créance, avait assigné en exécution de son engagement la caution. Mais cette dernière lui avait alors opposé la nullité du contrat de cautionnement en raison de la place de la signature située avant la mention manuscrite imposée par l'article L341-2 du code de la consommation.

La cour d'appel de Poitiers ayant retenu une telle nullité par un arrêt du 15 novembre 2011, la banque a formé un en cassation. Elle soutenait d'une part que la position de la signature sur

22 En ce sens : Chambre commerciale de la Cour de cassation le 13 novembre 2001 23 En ce sens : Chambre commerciale de la Cour de cassation le 2 novembre 2005

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l'acte n'est pas une exigence légale sanctionnée par une nullité au regard de l'article d'ordre public L. 341-2 du code de la consommation, et d'autre part que le but de la signature est d'identifier celui qui appose sa signature et de manifester le consentement des parties aux obligations qui découlent de l'acte et que, dès lors, la cour d'appel n' avait donc pas à annuler l'acte au motif que la caution n'avait pas réitéré cette signature.

Cependant, suivant le raisonnement des juges du fonds, la Cour de cassation rejette le pourvoi en considérant que l'engagement manuscrit émanant de la caution doit précéder la signature et déclare nul l'engagement de la caution en l'espèce.

Dans cet arrêt publié au Bulletin, la Cour de Cassation vient donc rappeler que les exigences formelles imposées par la loi pour la conclusion des contrats de cautionnement doivent être rigoureusement respectées.

En effet, si la Haute Juridiction a encore récemment admis des aménagements mineurs aux mentions requises par les articles L 341-2 et L 341-3 du Code de la consommation , notamment l'évocation du caractère personnel et solidaire du cautionnement et la substitution du terme « banque » à ceux de « prêteur » et « créancier » (Civ 1e 10 avril 2013, n° 12-18.544) ou encore l'omission d'un point et la substitution d'une virgule à un point entre les deux mentions (Civ 1e 11 septembre 2013, n° 12-19.094), ce n'est que dans la mesure où leur sens et leur portée ne sont pas altérés.

Ainsi, concernant particulièrement la signature, il a été jugé, à plusieurs reprises, qu'une signature unique après les deux mentions successives ne contrevenait pas aux textes 24.

Cette souplesse ne semblait pas pour autant remettre en cause l'exigence de la présence d'une signature à la suite des mentions manuscrites, ainsi qu'ont pu le retenir les juges du fonds25 et la Cour de cassation dans un arrêt cependant inédit (Com 22 janvier 2013, n° 11-22.831 : la signature doit suivre la mention manuscrite de l'article 1326 du code civil).

En appliquant en l'espèce, cette solution à la mention de l'article L341-2 du code de la consommation, espèce faisant l’objet d’une publication, la Cour de cassation établie clairement sa position sur ce point.

Il s'agissait dans l'arrêt commenté d'un cautionnement conclu par acte sous seing privé.

Or, en vertu de l'article 1317-1 nouveau du code civil les mentions manuscrites imposées par différents textes ne sont pas requises lorsque le cautionnement est donné par acte authentique établi par notaire. Cet article, issu de la loi 2011-331 du 28 mars 2011 a consacré la jurisprudence antérieure excluant l'exigence des mentions légales dans les cautionnements notariés26 .

Ce mouvement jurisprudentiel, aujourd'hui consacré par la loi, s'explique par le but de protection des cautions attaché aux mentions manuscrites qui permettent une information de celles-ci sur la nature et l'étendue de leur engagement.

24 Com 27 mars 2012, n° 10-24.698, Com 2 octobre 2012, n° 11-24.460, Com 22 janvier 2013, n° 11-

22.831 25 CA Lyon, 18 novembre 2011, n° 10/09082: la signature portée, en qualité de gérant de la société débitrice, à la suite des clauses relatives au prêt et au-dessus de l a mention manuscrite, ne saurait valoir également au titre du cautionnement, souscri t à titre personnel 26 Com. 24 janvier 1995 n° 93-12.542 et Civ 1e 4 février 1997, n° 94-20.983 pour les mentions de l'article 1326 du Code civil ; Civ 1e 24 février 2004, n° 01-13.930 pour celles de l'article L313-8 du code de la consommation applicable aux cautionnements garantissant le remboursement des crédits immobiliers ou à la consommation ; Civ 3e 9 juillet 2008, n° 07-10.926 pour les formalités prescrites par l'article 22 -1 de la loi 89-462 du 6 juillet 1989 relatif au cautionnement d'obligations résultant d'un bail d'habitation ; Com 6 juillet 2010, n° 08-21.760 pour celles de l'article L 341-3 du Code de la consommation

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En effet, en cas de cautionnement notarié, bien que la mention manuscrite ne soit pas exigée, la protection de la caution est nettement mieux assurée par les conseils personnalisés du professionnel qu'est le notaire.

En outre, la caution pourra envisager d'engager la responsabilité du notaire qui n'aurait pas satisfait sont devoir de conseil27.

Son devoir de conseil impose également au notaire de veiller à l'efficacité de la garantie qu'il est chargé de constituer, le créancier pouvant alors lui aussi engager la responsabilité du notaire en cas de faute.

Une meilleure efficacité de la sûreté, favorable au créancier, est également permise par l’absence d’exigence dans les contrats de cautionnement notarié des mentions manuscrites, alors que la jurisprudence fait preuve, ainsi que cela est mis en exergue dans l’arrêt commenté, d'une particulière rigueur quant à leur respect formel.

L'absence d'exigence des mentions manuscrites présente aussi pour le créancier l'avantage de pouvoir conclure des cautionnements omnibus, ou du moins illimités quant à leur durée ou quant à leur montant.

Enfin, le cautionnement passé par acte authentique présente les avantages attaché à tout acte conclu sous cette forme : il s'agit d'un acte incontestable et d'un titre exécutoire permettant au créancier de forcer l’exécution de l'engagement de la caution sans avoir besoin d'obtenir au préalable une décision judiciaire en sa faveur.

Partant, le cautionnement authentique apparaît comme le meilleur compromis entre la protection du débiteur et l'efficacité de la sûreté, objectifs tous deux poursuivis par la réforme du droit des sûretés et doit donc être favorisé.

B. L’engagement de la responsabilité des créanciers en cas de disproportion d’un cautionnement excluant la responsabilité du notaire

Arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de Cassation en date du 22 mai 2013, n° 11-24.812

A travers cet arrêt, la Cour de cassation réaffirme les critères d’appréciation du caractère disproportionné de l’engagement d’une caution en considération de sa situation financière lors de la conclusion du contrat concerné, mais également au moment de l’appel en garantie de cette dernière. Il convient alors d’aborder la responsabilité des créanciers engagés qui, de ce point de vue, s’avère en général libératrice pour le notaire.

En l’espèce, le 18 mars 2004 des époux et leur fils, M. Emmanuel X…, se sont portés cautions solidaires envers la Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel du Centre-Ouest pour le remboursement d'un prêt consenti à la société dont ce dernier était le gérant. Cette société ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires, la banque a alors déclaré sa créance et assigné les cautions en paiement, auquel M. X a opposé la disproportion de son engagement.

27 Pour illustration : Civ.1ère 9 Novembre 2000

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Pendant longtemps, certains établissements de crédit concluaient des contrats de cautionnement dont la personne engagée ne présentait pas une surface financière suffisante pour assurer le paiement de la dette en cas de défaillance du débiteur principal.

Dans la volonté d’une protection certaine de la caution, la loi du 1er août 2003 vint mettre en place la notion de cautionnement disproportionné à l'article L. 341-4 du Code de la consommation en déterminant les éléments devant être pris en considération pour qualifier cette disproportion. Il est ainsi énoncé qu’un créancier ne peut se prévaloir d’un cautionnement disproportionné aux biens et revenus de la personne s’engageant en tant que caution.

Ceci conduit à la mise en place d’éléments de calcul appliqués par les juges du fonds qui, en plus d’apprécier souverainement l’existence de la disproportion, devront prendre en considération l’actif et le passif de la caution.

En application de l’article précité, l'actif comprendra les revenus, gains et salaires mais également l’ensemble du patrimoine de la caution.

En l’espèce notamment, en présence de plusieurs cautions solidaires, la Cour de Cassation a affirmé que pour apprécier la disproportion du cautionnement d’Emmanuel X, le montant de l’engagement de chaque caution devait être comparé à l’ensemble des biens et revenus de chacune d’entre elle, le fait que d’autres personnes solvables soient engagées (ses parents ici) n’écartant pas le caractère disproportionné d’un des engagements.

Le passif, qui doit retenir l'attention des juges du fond, est composé du passif existant (les charges courantes, les remboursements d'emprunt à effectuer…) mais également du passif potentiel qui résulte des engagements de garantie déjà accordés (soit la présence d’autres suretés).

Dans le cas étudié ici, la Cour de Cassation va particulièrement imposer la prise en considération de l’endettement global de la caution (y compris celui résultant d’engagements de caution), pour apprécier le caractère disproportionné de l’engagement (même s’il ne s’agit que de « dettes éventuelles »).

Il convient alors de préciser que l’appréciation des juges à travers ces éléments doit se faire au moment de la conclusion du contrat de cautionnement (l’établissement de crédit doit s'assurer que les « biens et revenus » de la caution lui permettront de remplir ses engagements), puis au moment de l’appel en garantie (ce sera alors au juge en cas de litige de vérifier que la situation de la caution n'a pas évolué positivement, ce qui lui permettrait de faire face à son engagement même si au moment de celui-ci les biens et revenus étaient insuffisants).

Ainsi, dans l’hypothèse où un créancier professionnel accepte un cautionnement à caractère manifestement disproportionné, il commet un abus certain devant être sanctionné, ce qui peut être supposé en l’espèce puisque la Cour de Cassation va annuler rétroactivement le paiement effectué par les cautions précitées.

A travers le célèbre arrêt Macron en 1997, la Chambre commerciale avait considéré qu’en cas de cautionnement disproportionné la banque manquait à son obligation de contracter de bonne foi et commettait une faute dont elle devait réparation (paiement de dommages et intérêts envers la caution). En 2002, à travers l’arrêt Nahoum, la Cour de cassation admis une sanction apparaissant plus stricte à travers la déchéance de l’engagement de la caution envers le créancier.

Enfin, ce fut suite à la loi du 1er aout 2003 précitée que la sanction de la violation de l'article L 341-4 du Code de la consommation alla au-delà des sanctions précédentes, la caution demeurant déchargée automatiquement de son engagement bancaire. La sanction n’est pas la nullité de l’acte d’engagement, ce dernier devenant simplement dépourvu d’efficacité et ne pouvant plus être invoqué par le créancier.

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Le champ d’application de ce texte va être très large puisqu’il s’applique à toutes les cautions personnes physiques, également dirigeantes par exemple.

L’établissement de crédit commet donc une faute de nature à engager sa responsabilité en demandant la souscription d'un engagement manifestement disproportionné aux revenus et aux biens de la caution, caractérisant un manque de bonne foi et un manquement à son devoir de mise en garde essentiel.

Dans la mesure où la conclusion d’un contrat de cautionnement se trouve soumise à plusieurs exigences formelles et substantielles, il apparait pertinent ici d’évoquer l’importance de la présence du notaire qui va garantir alors la pleine efficacité de la sureté à travers la mise en place d’un acte authentique.

Son intervention permettra également d’assurer la clarté de l’engagement contractuel pour les parties, notamment à travers un devoir de conseil impératif.

Si le notaire manque à cette obligation, il va commettre une faute et se trouvera susceptible de voir sa responsabilité délictuelle engagée.

En présence d’un acte authentique constatant la mise en place d’un cautionnement et suite à ce qu’il a été vu concernant la responsabilité des créanciers en cas d’engagement à caractère disproportionné, il convient alors de préciser que malgré le fait que le notaire doive obligatoirement avertir les clients sur les risques de l'opération envisagée, le devoir de conseil évoqué ne s'étend pas aux risques purement économiques (et donc aux proportions de l’engagement d’une caution), lorsque les conditions financières, mentionnées dans l'acte notarié, sont parfaitement connues des parties et acceptées par elles en considération d'éléments qu'elles ont elles-mêmes recueillis, le notaire est considéré comme étant seulement rédacteur de l’acte ici.

Partant, malgré l’importance du devoir de conseil imputé aux notaires découlant de leur mission de service public, il peut être constaté que le risque de voir leur responsabilité engagée peut être atténué voire écartée. Tel est le cas lorsque certains professionnels doivent se substituer à eux pour remplir une mission d’information et de mise en garde concernant les conséquences d’actes juridiques présentant des risques particuliers.

IV. LE DROIT DES BAUX RURAUX ET COMMERCIAUX

L'actualité rurale et commerciale de ces huit derniers mois a permis à la Cour de cassation d'affirmer sa position quant à la rédaction des clauses des contrats en droit rural (A) et commercial (B).

A. Les baux ruraux

Alors que s'est tenue du 24 au 26 octobre 2013 la première Table ronde de Bastia dont le thème était : « gestion et devenir des espaces ruraux et naturels », l'actualité relative au droit rural ces huit derniers mois est essentiellement d'origine jurisprudentielle.

Tout d'abord la Haute juridiction nous apporte un éclaircissement relatif à la continuité du bail en cas de décès du preneur (1). Ensuite, une autre décision nous donne un aspect pratique du

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droit de préemption en présence d'une promesse synallagmatique de vente (2). Enfin, les Hauts magistrats nous rappellent, dans une récente décision, l'importance pour une Société d'aménagement foncier et d'établissement rural (SAFER) de notifier sa décision de rétrocession des biens préemptés dans le cas d'une promesse de vente (3).

1. Les conditions de la reprise du bail en cas décès du preneur par son ayant droit en l'absence de congé délivré par le bailleur

Arrêt de la Cour de cassation, 3ème chambre civile, en date du 24 avril 2013, n°12-14.579

« Le temps qui passe ne suffit pas toujours à entériner certaines situations de fait et conditions de droit. »28

Ce premier arrêt mérite d'être souligné car il intéresse le notaire à plusieurs titres (succession, rédaction de la promesse synallagmatique, signature de l'acte authentique). En outre, il apporte certains éclaircissements dans un domaine où il existait des incertitudes et des ambiguïtés.

Dans les faits, il a été donné à bail à ferme pour une durée de dix-huit ans une parcelle de terre à un couple en qualité de co-preneurs. Le bailleur leur a donné congé sur le fondement de l'article L.416-1 du Code rural et de la pêche maritime au motif que ces derniers avaient atteint l'âge de la retraite. Les preneurs saisissent alors le Tribunal paritaire des baux ruraux et demandent à ce que soit constaté que le bail s'est renouvelé au profit de leur fils, faute pour le bailleur d'avoir délivré congé dans le délai de six mois imparti par la loi. En cours d'instance, le mari décède et le contentieux se cristallise autour de la question de la continuation du bail. Les juges du fond vont dans le sens du bailleur qui s'y oppose au motif de l'absence d'autorisation d'exploitation pour le fils.

La Cour explique qu'en cas de décès du preneur, le bail se poursuit au profit de l'un des ayants droit désigné à l’article L. 411-34 du Code rural et de la pêche maritime. Cet ayant-droit doit ainsi, remplir les conditions de participation à l’exploitation au cours des cinq années ayant précédé le décès et de surcroît, être en règle au regard du contrôle des structures. Le troisième alinéa de ce même article prévoit que si ces conditions ne sont pas réunies, le bailleur pourra alors donner congé dans un délai de six mois, ce qu'il n'a pas fait en l'espèce. De plus, le bailleur met en exergue le fait que le fils n'a ni la capacité agricole, ni l'expérience requise par la loi.

La problématique dans cette affaire porte sur la cession du bail au fils des co-preneurs au travers des conditions légales auxquelles doit répondre le candidat cessionnaire du bail ainsi que sur le droit légal de résiliation dont dispose le bailleur en cas de décès du preneur. Or, ici, la Haute juridiction souligne que « l'absence d'exercice par le bailleur de son droit légal de résiliation » est indifférente pour apprécier si le fils remplit les conditions légales.

Dans les moyens du pourvoi, il avait été mis en avant que le fait de soumettre l'ayant droit du bail rural au contrôle des structures reviendrait à ajouter une nouvelle condition à l'article L. 411-34 du code rural et de la pêche maritime. Or dans cet article il n'est nullement fait état d'un contrôle des structures de l'exploitation subordonnant la continuation du bail de l'ayant droit. Pour la Cour de cassation : « la continuation du bail au profit de l'ayant droit du preneur décédé ne peut intervenir que si celui-ci présente une situation régulière au regard du contrôle des structures des exploitations agricoles ».

28C. LEBEL, Conditions de la poursuite du bail par le descendant du preneur décédé , Lexbase n°529, 30 mai 2013

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Il en découle logiquement que la continuation du bail par l'ayant droit est doublement conditionnée au travail effectif sur l'exploitation ainsi qu'au contrôle des structures et ce, peu important que le bailleur ait ou non délivré congé.

Implicitement, mais nécessairement, cet arrêt confirme le lien de subordination dans lequel le bail rural se trouve vis-à-vis de la règlementation sur le contrôle des structures.

Conseils aux praticiens : Suite au décès du preneur il est impératif de conseiller à l'ayant droit concerné de procéder au contrôle des structures, sa carence n'étant couverte par aucun délai. En effet, même en l'absence d'obligation légale pour les héritiers d'informer le bailleur du décès de leur auteur, ce dernier ne sera pas pris au dépourvu si, passé ce délai de six mois, l'ayant droit n'a pas procédé au contrôle des structures (Civ. 3ème 21 janvier 2009 ) Partant, il serait une erreur de croire que l'ayant droit peut laisser passer six mois en ne notifiant pas la mort de son conjoint, partenaire ou auteur au bailleur concerné.

2. Notification en cas de réitération d'une vente ayant fait l'objet d'une promesse assortie d'une condition suspensive

Arrêt de la Cour de cassation, 3ème chambre civile, en date du 10 juillet 2013, n°10-25.979

En l'espèce, des propriétaires qui avaient donné à bail divers biens agricoles ont décidé de les mettre en vente. Ils ont alors consenti à une tierce personne une promesse synallagmatique de vente sur ces biens sous condition suspensive de l'exercice par le preneur de son droit de préemption. Ils avaient notifié les modalités de la vente projetée au preneur qui avait exercé son droit de préemption dans des conditions irrégulières, de sorte qu'il a été déclaré forclos par une décision définitive. Les bailleurs ont par la suite réitéré la vente en la forme authentique. Le preneur les assigne en nullité de la vente en soutenant que la procédure de notification n'avait pas été renouvelée en violation de l'article L.412-9 du Code rural et de la pêche maritime. Le demandeur fait grief à la Cour d'appel d'avoir rejeté sa demande alors que la vente a été réitérée plus d'un an après la dernière notification et que le propriétaire, persistant dans son intention de vendre, n'a pas renouvelé la procédure de l'article L. 412-8 du Code rural et de la pêche maritime.

La Cour de cassation, par l'arrêt analysé, approuve à juste titre la Cour d'appel qui, pour écarter la demande d'annulation de la vente, a considéré que « la promesse de vente était parfaite et que la régularisation en la forme authentique de celle-ci ne constituait pas une « nouvelle vente » et ne rentrait pas dans les prévisions de l'article L 412-9 du Code rural et de la pêche maritime ».

La Haute juridiction parvient à ce raisonnement en relevant que la promesse contenait une condition suspensive relative à la purge du droit de préemption réalisée par les décisions judiciaires retenant la forclusion.

Conseil aux praticiens : Pour le bailleur qui a signé une promesse synallagmatique de vente ayant permis la purge du droit de préemption, il est inutile de faire une nouvelle notification lorsque la vente est régularisée plus d'un an après la dernière notification faite au preneur.

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3. Point de départ de la contestation d'une décision de la SAFER

Arrêt de la Cour de cassation, 3ème chambre civile, en date du 30 octobre 2013, n°12-19.870

La SAFER de la Réunion a exercé son droit de préemption sur des parcelles ayant fait l'objet d'une promesse de vente. Après les avoir acquises, elle demande et obtient la résolution d’une vente précédente sur les mêmes parcelles par un arrêt ordonnant l’expulsion de l’acquéreur qui reste dans les lieux, son droit de rétention ayant été judiciairement reconnu jusqu’à la restitution du prix par les vendeurs. Par la suite, la SAFER procède à la division des parcelles ainsi acquises, lui en rétrocède certaines en exécution d’un protocole d’accord mettant fin au litige les opposants et rétrocède certaines autres à un GFA.

Le bénéficiaire de la promesse assigne alors la SAFER, le vendeur et les acquéreurs en annulation de la décision de préemption et de rétrocession au profit de l’acquéreur et en constatation de la perfection de la vente qui lui avait été consentie.

Selon l'article 143-14 du Code rural et de la pêche maritime, les actions en contestation des décisions de rétrocession et de préemption motivées et publiées d'une SAFER, au-delà d'un délai de six mois, sont irrecevables en justice. En outre, le même Code prévoit des mesures de publicité que la SAFER doit respecter avant de rétrocéder les biens préemptés. Une notification de la décision de rétrocession aux candidats non retenus ainsi qu'à l’acquéreur doit être effectuée avant d'être publiée dans la mairie du lieu où se situent les biens concernés. C'est d'ailleurs à partir de cet affichage que court le délai de six mois. La Cour d'appel déclare irrecevable la contestation par le bénéficiaire de la promesse au motif que celle-ci intervient dix mois après son affichage en mairie. Les Hauts magistrats relèvent que la SAFER n'a pu établir avoir notifié au demandeur l'acte de rétrocession. Partant, le délai de six mois n'a pas pu s'écouler et l'arrêt est logiquement cassé.

En définitive, l'acquéreur évincé ne peut donc se voir opposer le délai de six mois à compter de l'affichage édicté par l'article L. 143-14 du Code rural et de la pêche maritime qu'autant que lui a été régulièrement notifiée la décision qu'il entend contester29.

Conseils aux praticiens : La SAFER doit donc impérativement, en plus de publier en mairie sa décision de rétrocession des biens préemptés, notifier aux concernés (et en garder la preuve) ladite décision faute de quoi ils pourront toujours agir en justice.

B. Les baux commerciaux

L'actualité commerciale de ces huit derniers mois a permis à la Cour de cassation d'affirmer sa position quant à la rédaction des clauses du bail commercial (1) et à leur exécution (2). La Haute Cour a, en outre, précisé le point de départ de l'action en requalification (3). Le projet de loi ESS (Economie Sociale et Solidaire) sera ensuite abordé sous l'angle du droit d'information préalable des salariés en cas de cession d'une entreprise (4).

29Stéphane Prigent, Action en contestation d'une rétrocession : point de départ de la prescription, Dalloz actualité 08 novembre 2013

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1. En matière de rédaction des clauses du bail commercial : des exigences toujours plus strictes

Arrêt de la Cour de cassation, 3ème chambre civile, en date du 6 mars 2013, n°11-27.331

Cet arrêt va définitivement convaincre les professionnels du Droit du soin tout particulier qu'ils doivent apporter à la rédaction de certaines clauses du bail commercial.

En effet, la Cour réaffirme une nouvelle fois, après deux arrêts en date des 13 juin et 19 décembre 2012, l'obligation de rédiger une clause expresse afin de valider le transfert de certains accessoires du loyer au preneur.

Ainsi, suite à la taxe d'enlèvement des ordures ménagères (arrêt en date du 13 juin 2012) et le ravalement de façade (arrêt en date du 19 décembre 2012), la Cour rajoute la réparation de la toiture et le remplacement d'une chaudière collective (au prorata de la surface occupée) aux accessoires du loyer devant impérativement faire l'objet d'une clause expresse pour que le bailleur puisse en exiger le remboursement au locataire. Ce, alors même que les baux prévoyaient des listes non-exhaustives des accessoires dus par le preneur.

Cette précision de la Haute Cour est d'autant plus importante qu'en l'espèce, le bail prévoyait auparavant que toutes réparations de quelque nature qu'elles soient, y compris les grosses réparations visées à l'article 606 du Code civil, seraient dues par le preneur.

C'est au visa des articles 1134 et 1754 Code Civil que la Cour de cassation établit avec force qu'une stipulation expresse est absolument indispensable pour que le bailleur puisse exiger du locataire le remboursement de certaines charges ou taxes. « Par conséquent, toute clause translative confuse, ambiguë, imprécise ou encore incomplète, ne peut produire l'effet escompté par le bailleur. Seule une clause claire et précise le pourrait ».30

Il faut en définitive bien se rappeler qu'une clause, même expresse, ne peut pas exonérer le bailleur de la réfection totale de la toiture, car aucune clause translative ne peut toucher à l'obligation de délivrance du bailleur, qui est une obligation essentielle teintée d'ordre public, pour ne pas dire plus.31&32


Un autre arrêt de la Cour indique que dès lors que « le bail ne comportait pas de clause mettant à la charge du preneur le paiement de la taxe foncière », elle ne pouvait lui être imputable.

Dans les faits de l'espèce, le preneur avait réglé la taxe foncière pendant toute la durée du bail initial. Au renouvellement il assigne le bailleur en répétition de l'indu. Le locataire avance

30Fabien Kendérian, De l'exigence d'une stipulation expresse du contrat de bail commercial pour transférer au preneur certains accessoires du loyer , RTD Com. 2013 p. 231 31Idem 32A. Jacquin, Obligation de délivrance du bailleur : que reste-t-il de la liberté contractuelle ?, Gaz. Pal., éd. spécialisée Droit des baux commerciaux, 19-20 avr. 2013, p. 11

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qu'aucune clause n'indique expressément que le règlement de la taxe foncière lui incombe et qu'à ce titre, ce règlement revient au bailleur. L'arrêt de la Cour d'appel rejetant les prétentions du preneur, s'appuyait sur un usage commercial en vigueur. Cependant cette interprétation est censurée par la Cour de cassation au motif indiqué ci-dessus.

Conseils aux praticiens : Les notaires seront donc (aujourd'hui encore plus qu'hier), extrêmement attentifs à la retranscription de la volonté des parties. Ils conseilleront de plus en plus précisément celles-ci quant à la répartition des charges.

2. En matière d'exécution du bail commercial : le contrat a force de loi entre les parties


Dans cette décision, la Cour de cassation rappelle que le contrat légalement formé à force de loi entre les parties. En effet, la Haute Cour indique que « si la règle selon laquelle les conventions doivent être exécutées de bonne foi permet au juge de sanctionner l'usage déloyal d'une prérogative contractuelle, elle ne l'autorise pas à porter atteinte à la substance même des droits et obligations légalement convenus entre les parties ».

Dans les faits de l'espèce, des locaux à usage commercial ont été donnés à bail à une société. Le bail stipulait que les charges seraient réparties à raison de 11/20e pour la locataire et 9/20e pour un autre locataire occupant un second bâtiment de l'ensemble immobilier appartenant au même bailleur.

Par la suite, le locataire a découvert la présence d'un troisième locataire. La société locataire a donc assigné le bailleur en restitution de loyers et charges indûment payées sur le fondement de la répétition de l'indu. Celle-ci serait, selon la société demanderesse, fondée à demander une expertise pour chiffrer le quantum.

La Cour d'appel retient que même si les clauses mettant à charge du preneur à bail commercial la répercussion de différentes charges sont licites, il est anormal que la locataire ait payé des charges qu'elle n'aurait pas dû payer. En effet, la répartition des surfaces était à diviser en trois et non pas en deux. Ainsi la société locataire aurait dû payer 8,8/20e dès l'origine (au lieu des 11/20e) s'il est avéré que le troisième occupant était là, lui aussi, depuis l'origine.

La société serait donc légitimement fondée à réclamer les loyers et charges qu'elle aurait indûment payés pour les montants excédant la part de 8,8/20e.

La Cour de cassation censure cet arrêt et indique que « la cour d'appel qui a constaté que les termes du bail étaient clairs [...] et faisaient la loi entre les parties, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé [l'article 1134 du Code civil] ».

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3. En matière contentieuse : affirmation du point de départ de l'action en requalification

Arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, en date du 11 juin 2013, n°12-16.103

Cette décision affirme que le point de départ du délai de l'action en requalification est la date de signature du contrat. Suivant la troisième chambre civile, la chambre commerciale juge que la prescription biennale de l'article L.145-60 du Code de commerce court à compter de la conclusion du contrat, peu important qu'il ait été tacitement reconduit. 33

La date certaine de l'acte authentique reste donc un argument de poids pour assurer la sécurité juridique du bail.

Projet de loi ESS : création d'un droit d'information préalable des salariés en cas de cession

Le projet de loi ESS, présenté en Conseil des Ministres le 24 juillet dernier, sera débattu à partir du 6 novembre 2013 au Parlement. Il est donc possible que les observations suivantes soient devenues obsolètes au jour sa publication34.

Le projet de loi ESS35 a pour objectif de créer un nouveau droit d'information préalable des salariés en cas de transmission d'une entreprise saine. Ainsi, afin d'encourager la reprise d'entreprises par les salariés (sous forme de sociétés coopératives et participatives (SCOP)), il est proposé de créer un droit d'information directe du salarié (en parallèle de la saisine du Comité d'entreprise pour les entreprises de plus de 50 salariés).

Sont exclues du champ d'application de la mesure les entreprises de plus de deux cent cinquante salariés, les entreprises où des ayant-droits peuvent prétendre au rachat et les entreprises en procédure collective.

Dans les grandes lignes, les caractéristiques de ce droit d'information préalable seront les suivantes36 :

la notification s'effectuera dans un délai de deux mois précédent la cession ;

l'information des salariés se fera par tous moyens (en anticipation des potentiels contentieux on ne pourra qu'encourager la lettre recommandée avec accusé de réception ou l'acte extra-judiciaire) ;

la sanction du non-respect de cette obligation d'information anticipée relèvera du droit commercial commun. Ainsi, une nullité relative et facultative sur saisine des salariés (cette saisine du juge sera encadrée dans un délai de deux mois suivant la publication de la cession) sera ouverte ;

l’offre formulée par les salariés n’accordera aucun caractère prioritaire aux intéressés. Il n'est donc pas question pour l'instant37 d'introduire un droit de préemption.

33Yves Rouquet, Bail commercial : point de départ du délai de l'action en requalification , Dalloz actualité 24 juin 2013 34 Ce point central du projet de loi est déjà contesté par le MEDEF, cf. Les Echos, 23 juill. 2013, p. 4 35Titre II (articles 11 et 12) 36Gérard Notté, Aperçu rapide du projet de loi relatif à l'économie sociale et solidaire , La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 31, 1er Août 2013, act. 587

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Ainsi, le notaire qui accompagnera la transmission d'une entreprise devra s'assurer que, le cas échéant, tous les salariés ont été avertis du projet de cession afin d'assurer la sécurité juridique de la vente.

V. LE DROIT FISCAL

Outre quelques précisions et ajouts en matière fiscale (D), les principaux points à retenir parmi les nouveautés fiscales concernent le statut de l’auto-entrepreneur (A), la réforme des plus-values en matière immobilière (B), et le projet de loi ALUR (C).

A. Les évolutions proposées au régime de l’auto-entrepreneur

Différents communiqués ministériels en date du 10 Avril et 12 Juin 2013 sont venus présenter les adaptations que le Gouvernement souhaite apporter au régime applicable aux 900 000 auto-entrepreneurs avant d’être intégrées dans le projet de loi de finances 2015.

1. Faciliter la création d’entreprise en devenant un tremplin limité dans le temps

Un seuil intermédiaire de chiffre d’affaires sera établi pour détecter les entreprises en croissance : 19 000 € pour les professions de service (artisanat et professions libérales) et 47 500 € pour celles du commerce. L’auto-entrepreneur dont le chiffre d’affaires dépasse le seuil intermédiaire disposera d’un accompagnement renforcé dans le cadre d’un « contrat de développement de l’entreprenariat » afin de glisser vers les statuts classiques de création d’entreprise une fois la période de deux années consécutives passée. Celui-ci bénéficiera d’une période de transition pendant laquelle un lissage des cotisations sociales et de la fiscalité sera mis en place.

2. Offrir un statut adapté pour l’exercice d’une activité complémentaire sans limitation de durée.

Tous les auto-entrepreneurs qui ne dépassent pas le seuil intermédiaire pourront continuer d’exercer sous le régime habituel afin de se créer un revenu d’appoint, nécessairement limité dans son montant.

Seront mis en place des contrôles a priori des qualifications professionnelles et du renforcement de l’information au consommateur concernant les assurances de l’auto-entrepreneur.

Plus largement, ces mesures s’inscrivent dans un chantier de modernisation des régimes juridiques, fiscaux et sociaux de l’entreprise mené par le Gouvernement afin de simplifier et

37Question écrite n° 36807 de Monsieur Jean-Jacques Candelier, Député du Nord, au Ministère délégué à l'Economie sociale et solidaire et à la Consommation

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harmoniser les régimes et faciliter l’accès à la création d’entreprise et toutes les étapes du développement.

B. La réforme des plus-values immobilières des particuliers

Le 1er Septembre 2013 est entré en vigueur un nouveau régime de taxation des plus-values immobilières calculable au moyen du formulaire 2048-IMM-SD. Ces mesures concernent les biens autres que les terrains à bâtir, c-à-dire les immeubles bâtis achevés depuis plus ou moins de cinq ans (logements et immeubles professionnels), et les terrains non à bâtir au sens de la TVA immobilière.

1. L’imposition des plus-values de cessions de terrains à bâtir

Les plus-values de cessions de terrains à bâtir ne connaissent aucun changement au 1 er Septembre 2013, mais à compter du 1er Janvier 2014, il conviendra de distinguer :

si la cession a été engagée par une promesse de vente enregistrée avant le 31 Décembre 2003 : la plus-value sera calculée avec l’abattement actuel.

si la cession n’a pas été précédée d’une promesse enregistrée avant le 31 Décembre 2013, la plus-value taxable devrait correspondre à la plus-value brute (ligne 30 de l’imprimé 2048 IMM). L’abattement pour durée de détention a disparu.

Les terrains à bâtir ne sont pas concernés par la surtaxe sur les plus-values immobilières élevées (art. 1906 nonies G CGI)

2. L’imposition des plus-values de cessions de biens autres que les terrains à bâtir

A partir du 1er Septembre 2013 sont instaurés deux nouveaux abattements :

abattement pour durée de détention différent pour l’IR au taux de 19% et pour les prélèvements sociaux. Pour les cessions régularisées à partir du 1er Septembre 2013, il faudra calculer deux plus-values nettes différentes, l’une servira d’assiette à l’impôt sur le revenu des plus-values immobilières (19%) ainsi qu’éventuellement à la surtaxe sur les plus-values immobilières élevées, l’autre servira d’assiette aux prélèvements sociaux (15,5%).

abattement exceptionnel de 25% sur la plus-value applicable uniquement aux cessions régularisées entre le 1er Septembre 2013 et le 31 Août 2014. Cet abattement ne concerne pas les cessions de titres de sociétés ou organismes à prépondérance immobilière ou de droits assimilés, ni les cessions réalisées par le cédant au profit de son conjoint, son partenaire dans le cadre d’un PACS, concubin notoire, ascendant ou descendant du cédant ou de l’une de plusieurs de ces personnes, ni enfin les cessions réalisées par le cédant au profit d’une personne morale dont le cédant, son conjoint, partenaire dans le cadre d’un PACS, concubin notoire ou ascendant ou descendant de l’une ou de plusieurs de ces personnes est un associé ou le devient à cette occasion.

Le calcul s’opère ensuite en fonction des étapes suivantes :

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- Détermination de la plus-value brute

- Détermination de la plus-value nette imposable à l’impôt sur le revenu des plus-values immobilières (19%) et le cas échéant à la surtaxe sur les plus-values supérieures à 50 000 €. On applique à la plus-value brute l’abattement pour durée de détention de 22 ans puis on applique à la plus-value nette après abattement pour durée de détention de 22 ans, l’abattement exceptionnel de 25%

- Calcul de l’impôt sur le revenu des plus-values immobilières (19%) soit 19% de la plus-value nette imposable à l’IR

- Détermination de la taxe sur les plus-values immobilières élevées. Si la plus-value nette imposable est supérieure à 50 000 €, la surtaxe lui est applicable en application de l’art. 1609 nonnies G CGI

- Détermination de la plus-value nette servant d’assiette aux prélèvements sociaux par application à la plus-value brute de l’abattement pour durée de détention de 30 ans

- Calcul des prélèvements sociaux (15,5%) dus par le cédant soit 15,5% de la plus-value nette imposable

La taxe sur les plus-values immobilières élevées de l’art. 1609 nonnies G CGI a fait l’objet de précisions apportées le 6 Août 2013 par l’Administration fiscale.

Concernant la date d’entrée en vigueur de la taxe, il a en effet été indiqué que celle-ci est applicable aux plus-value réalisées à l’occasion des cessions intervenues à compter du 1 er Janvier 2013 à l’exception de celles intervenues à compter de cette date pour lesquelles une promesse de vente a acquis date certaine avant le 7 Décembre 2012. Les cessions pour lesquelles la promesse de vente n’a pas acquis date certaine au sens de l’art. 1328 C. civ. ne sont pas soumises à la taxe à condition que la signature de cette promesse avant le 7 Décembre 2012 puisse être établie avec certitude.

En cas de cession d’un immeuble détenu par une indivision ou des concubins, les concubins, comme les indivisaires, constituent chacun un cédant unique et font à ce titre l’objet d’une taxation distincte en matière d’impôt des plus-values. L’appréciation du seuil s’effectue individuellement au niveau de la quote-part de plus-value réalisée par chacun des concubins ou co-indivisaires.

En cas de cession d’un bien de communauté par un couple marié, les époux sont considérés comme des co-cédants mais il est admis d’apprécier le seuil de 50 000 € comme en matière d’indivision, soit au niveau de la quote-part du bien, et donc de plus-value revenant à chacun des époux.

C. Le projet de loi pour l’accès au logement et à un urbanisme rénové

Présenté en Conseil des ministres le 26 Juin 2013, ce projet contient des mesures modifiant les lois du 6 Juillet 1989, 2 Janvier 1970 et 10 Juillet 1965.

Adopté en première lecture à l’Assemblée Nationale et actuellement en cours d’examen par le Sénat, ce projet qui entend « rétablir une égalité d’accès au logement » est structuré autour de trois axes qui sont la régulation (1), la protection (2) et l’encouragement et soutien à l’expérimentation et à l’innovation portée par les habitants (3).

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1. Régulation

Le projet vise à créer un mécanisme d’encadrement des loyers dans les zones d’urbanisation continue de plus de 50 000 hab. Ceux-ci devront respecter un montant correspondant à un loyer médian désigné annuellement par arrêté préfectoral (art. 3).

Les justificatifs exigibles d’un locataire et le contenu du contrat de location seront encadrés par la mise en place d’une liste exhaustive des pièces susceptibles d’être réclamées par le bailleur et d’un formulaire type pour le bail et l’état des lieux (art. 1).

Les locations en meublé entreront dans la loi et seront soumises à un régime similaire à celui applicable aux baux non meublés même si la durée minimale reste d’un an (art. 4).

Les coûts seront régulés par une réforme des frais d’agence, qui seront exclusivement à la charge du bailleur excepté les frais d’état des lieux et de rédaction du bail qui seront partagés avec le preneur, et de la rémunération des syndics qui seront encadrés (art. 1 et 26).

La transition écologique des territoires est aussi encouragée par la densification des zones urbaines et la fin de l’artificialisation des sols et la lutte contre l’étalement urbain au moyen de mesures comme la suppression du coefficient d’occupation des sols, la suppression de la superficie minimale, la favorisation de la subdivision des lots dans les lotissements et la création d’un droit de préemption supplémentaire au travers de projets d’intérêts majeurs établis sous forme de contrats et permettant la création de zones d’aménagement différé (art. 70 à 75).

Diverses mesures sont prévues en matière d’urbanisme, notamment la caducité des plans d’occupation des sols encore en vigueur au 31 Décembre 2014 (art. 62) et l’incitation au schéma de cohérence territoriale par le passage aux plans locaux d’urbanisme intercommunaux (art 63 II).

2. Protection

La mise en place d’une garantie universelle des loyers est préconisée afin de couvrir les bailleurs contre les risques d’impayés et favoriser l’accès au logement (art. 8), ainsi que la lutte contre l’habitat indigne est renforcée (art. 9).

Les copropriétés seront de leur côté immatriculées (art. 23).

3. Encouragement et soutien à l’expérimentation et à l’innovation portée par les habitants

Le projet favorise le développement de formes d’habitat alternatives comme l’habitat participatif ou léger (art. 22) et a pour ambition de réformer le logement social en renforçant le droit au logement opposable et modifier le système d’attribution des logements sociaux.

D. Précisions et ajouts en matière fiscale. 1. Certaines mesures viennent en complément de celles déjà énoncées, comme :

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- L’exonération de plus-values de la première cession d’un logement autre que la résidence principale sous condition de remploi par le cédant de tout ou partie du prix de cession

- La mise à disposition du grand public d’informations issues des bases de données notariales des mutations d’immeubles à titre onéreux réalisées en France (Décret n°2013-803 du 5 Septembre 2013)

- Le maintien de la tolérance administrative sur le point de départ du délai pour souscrire la déclaration de succession en l’absence d’héritier connu le jour du décès

- Le lancement de la concertation pour la révision des valeurs locatives des locaux d’habitation selon une méthode proche de celle utilisée pour la révision des valeurs locatives des locaux professionnels lancée en 2012

2. D’autres mesures font partie des orientations fiscales et budgétaires pour 2014 et ont été présentées dans le projet de loi de finances pour 2014 le 25 Septembre 2013 :

- Diminution du plafond de l’avantage procuré par le quotient familial : avantage en impôt procuré pour chaque demi-part accordé pour charges de famille abaissé de 2 000 à 1 500 €

- L’abaissement de 7 à 5% du taux de TVA sur les logements sociaux et la mise en place d’un nouveau dispositif fiscal bénéficiant d’un taux réduit de 10% pour le logement intermédiaire afin de dynamiser l’investissement dans la construction

- La réforme du régime des plus-values de cession de valeurs mobilières ou de droits sociaux des particuliers avec, en perspective, la généralisation de la barémisation ainsi que de nouveaux régimes d’abattements

- La faculté pour les départements de relever temporairement le taux des droits de mutation à titre onéreux à 4,5% au lieu de 3,8% pour une durée de deux ans

Travail réalisé par : Aurélie PAULET, Hugues PAUQUET, Arnaud PLOTTIN, Axel ROBIN, Marie ROUZIES, Clara RUFFO, Victorine TOURNAIRE & Bérenger ZUCCON

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CURRICULUM VITAE

Documents

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