BOLILLA 1

PUNTO 1. Derecho Comercial. Noción. Carácter. Especialidad. Autonomía.

Concepto: es una rama especial y autónoma (caracteres) de derecho privado, constituyendo un conjunto orgánico de principios y normas aplicables a ciertas situaciones de hecho, estados, sujetos, objetos y relaciones, que por sus peculiaridades y matices requieren del establecimiento de principios jurídicos específicos y distintos de los que rigen el ordenamiento común.

La ESPECIALIDAD del derecho comercial.

En la doctrina moderna suele establecerse una distinción entre derecho singular y derecho especial. Ella se funda en que el derecho especial no contradice propiamente al derecho común sino que simplemente aparta ciertas categorías de personas, actos y cosas de la esfera de la regla general, a fin de someterlas a una disposición especial.

Un derecho especial, esto es, un conjunto orgánico de principios y normas aplicables a determinadas relaciones, surge cuando las peculiaridades de las relaciones regulables exigen la implantación de principios jurídicos distintos de los imperantes sobre las relaciones comunes. Estos principios nacen para ser aplicados a determinadas materias; pero muchas veces ocurre que la fuerza de las cosas provoca su expansión, de tal modo que comienzan a regir fuera de su campo primitivo, extendiéndose cada vez más hasta convertirse en normas generales.

El derecho especial es una categoría histórica y no una categoría dogmática. “Y justamente porque es categoría histórica y no dogmática, el derecho especial no tiene un razón de ser eterna, sino relativa a la importancia de los principios generales que lo animan, importancia que debe ser avaluada de tanto en tanto”.

Estas condiciones son estrictamente aplicables al derecho comercial.

La AUTONOMÍA del derecho mercantil.

En tres sentidos puede hablarse de autonomía de una rama del derecho:

a) En el de la autonomía científica y didáctica, en cuanto el estudio de esa rama pueda o deba constituir una materia especial de investigación y de enseñanza.

b) En el de autonomía jurídica, en cuanto las normas atinentes a esa materia forman un sistema que, si bien queda encuadrado dentro del sistema general del derecho, presenta rasgos peculiares y distintos.

c) En el de autonomía legislativa, en cuanto las leyes relativas a dicha materia deban ser coordinadas en un cuerpo separado de normas.

En los países como el nuestro, que mantienen todavía la dualidad de códigos, se puede afirmar la autonomía del derecho comercial, al menos en sus aspectos científico y legislativo. La verdad es que mientras se mantengan separadamente un código civil y uno mercantil, el problema de la autonomía se planteará inevitablemente y la solución tendrá que ser afirmativa.

El problema de la autonomía jurídica del derecho mercantil es el siguiente: ¿El contenido específico de esta rama del derecho es suficiente para darle autonomía? ¿Los institutos particulares que lo integran pueden ser agrupados y sistematizados en una unidad orgánica?

El derecho mercantil es derecho de obligaciones. Pero el derecho civil es también derecho de obligaciones; ¿a qué responde entonces la existencia de dos sistemas de normas tendientes a regular la misma materia? Surgió históricamente el derecho mercantil como una serie de normas particulares dirigidas a resolver casos concretos entre personas que negociaban en ferias y mercados. Pero paulatinamente, esas normas fueron generalizándose en su aplicación, aumentando en cantidad y sistematizándose en su agrupamiento, hasta llegar a constituir en la mayoría de los países verdaderos cuerpos legales orgánicos. Así es como el derecho mercantil adquirió una fisonomía particular que justificó un tratamiento como rama autónoma del derecho. La legislación nacional se encuentra todavía en esta fase.

Pero el mundo ha continuado su evolución. En muchos países, especialmente europeos, las causas políticas, históricas y sociales que provocaron la distinción entre la materia civil y comercial han ido desapareciendo o han perdido su fuerza. Es un hecho indiscutible, reconocido por los que en la actualidad se dedican a estudiar las transformaciones del derecho, la existencia de un proceso de comercialización del derecho privado.

Puede advertirse un movimiento general hacia la supresión de las tradicionales distinciones entre comerciantes y no comerciantes, y entre actos civiles y de comercio. Tal fenómeno se ha visto facilitado por otro movimiento, como lo es el fraccionamiento de la legislación en una serie de cuerpos legales aplicables a determinadas instituciones.

No significa esto que, dentro de los códigos modernos que han unificado la disciplina general del derecho privado, desaparezcan totalmente ciertas normas aplicables especialmente a los comerciantes. Pero si bien ellos continúan existiendo, no alcanzan, ni por su número, ni por su contenido, a formar un sistema autónomo. En otros términos, continúa existiendo un conjunto de normas, al que todavía se le puede llamar derecho comercial, pero que no puede ya concebirse como un ordenamiento general inspirado en principios propios que se aíslen frente al derecho civil.

PUNTO 2. Origen y evolución histórica. Períodos: Genético; Corporativo; Profesional; Jurídico; Capitalista-Industrial; Situación Actual; Tendencias.

Evolución del Derecho Comercial.

El cambio en la vida social. Las economías individuales y el TRUEQUE: En un sentido estricto y primitivo, economía significa el aseguramiento de la alimentación humana, es decir, la obtención de las sustancias necesarias para la nutrición del hombre, por medio de la caza, de la ganadería y de la agricultura.

En un sentido más general, la economía sería el conjunto de los trabajos destinados a la producción y al consumo de bienes propios para satisfacer las necesidades del hombre.

Partiendo de estos conceptos, tendríamos que hablar de economías individuales, es decir que por diversas condiciones cada individuo se pueda autoabastecer.

Pero esa hipótesis corresponde a estudios muy rudimentarios de civilización. Sólo en épocas históricas muy primitivas o en algunos pueblos naturales de organización embrionaria constituye la familia un núcleo productor y consumidor de la propia producción. Una vez que se expanden las comunidades de habitación y de vida y se afirman los hábitos sedentarios, aparece la necesidad de establecer relaciones con otras comunidades, y se muestra el TRUEQUE como el modo más práctico. El trueque representa la forma más antigua de comercio, por ser la más natural y espontánea. Puede así afirmarse que el comercio es actividad natural del hombre en cuanto ser gregario.

LA ANTIGÜEDAD - En la antigüedad no se conoció un derecho mercantil, pese a que se realizaban numerosas transacciones cuyo carácter comercial es innegable. Disposiciones aisladas relativas a determinados negocios y operaciones, pueden encontrarse en el Código de Hamurabi (aproximadamente 2080 a.C.), en el que leemos preceptos atinentes al préstamo de interés, al contrato de depósito, etc.

DERECHO GRIEGO - Mayor especialización se insinúo en el derecho griego, con referencia a los negocios marítimos, pero nada daba la pauta que las normas aplicables a tales negocios constituyesen un sistema de derecho especial. Desde luego que esta deficiencia de la legislación no significa que en Grecia no se haya practicado el comercio.

ROMA - Algo análogo ocurrió en Roma: a pesar del florecimiento de los negocios y de la riqueza que en cierto momento alcanzó la Urbe, los romanos no sintieron la necesidad de sistematizar un conjunto de normas específicamente aplicables al comercio.

EDAD MEDIA (el período CORPORATIVO): Durante la Edad Media se advierte un notable florecimiento del comercio, impulsado por las ciudades italianas. La desaparición de una autoridad imperial fuerte, a consecuencia de la caída de Roma, provocó un período de desintegración política. Cada región, y hasta cada ciudad, tuvo que hacer frente a la situación con sus propios recursos; y en muchas de estas ciudades el gobierno o la dirección de la res pública quedó en manos de corporaciones gremiales.

El espíritu comercial que las animaba las impulsó a acometer grandes empresas de carácter mercantil: se organizaron expediciones al Oriente, y las ciudades italianas del Mediterráneo sirvieron de puente para los negocios entre Bizancio y el resto de Europa.

Nuevas relaciones y negocios exigen nuevas normas jurídicas; y así las corporaciones de comerciantes que gobernaban las ciudades comenzaron a interesarse en la regulación de los negocios mercantiles. El aumento de esta clase de actividades, su tendencia a la universalidad y a la celeridad de las operaciones, la celebración de ferias y mercados, la constitución de ligas y hermandades, la práctica reiterada de actos, que da nacimiento a determinados usos y costumbres, traen como consecuencia la necesidad de una reglamentación especial para las operaciones que realizan los comerciantes, y la creación de jueces especiales, encargados de conocer en las contiendas surgidas de los negocios mercantiles, quienes debían juzgar sumariamente, según los buenos y antiguos usos, a verdad sabida y buena fe guardada. A raíz de esto, nace y se afirma el derecho comercial como derecho autónomo.

El período PROFESIONAL: Pero toda esta legislación se aplicó, en principio, únicamente a la clase de los comerciantes; es decir, tuvo un carácter esencialmente profesional. Es decir, surge como un sistema predominantemente subjetivo: no se extendía a quienes no formaban parte de las corporaciones de mercaderes. Si bien las operaciones mercantiles tenían su disciplina de fondo en los estatutos, ella sólo se aplicaba a las negociaciones entre comerciantes inscriptos en las respectivas matrículas profesionales. En la práctica, la aplicación de la ley estatuaria estaba condicionada a la determinación de la extensión de la competencia de los magistrados de cada corporación. Por muchos siglos, los límites de la autoridad del derecho comercial fueron señalados por los límites de la competencia de los jueces consulares.

Pero no sólo bastaba para determinar la competencia de los cónsules la sola calidad comercial profesional de los litigantes. Era preciso que la controversia fuese atinente al ejercicio de la profesión. Y con el propósito de delimitar el ámbito de la jurisdicción de las magistraturas consulares, los estatutos comienzan a establecer algunos elementos conceptuales relativos a los actos y operaciones que han de considerarse mercantiles. Con razón se ve en ellos el germen de lo que, con el correr de los siglos, vendrá a ser el concepto del acto de comercio.

El período JURÍDICO: La jurisdicción consular comenzó luego a extenderse. Diversas causas explican esta expansión: por una parte, el prestigio que adquirieron sus decisiones; por otra, la tendencia natural de toda institución a ampliar su campo de acción.

Poco a poco las legislaciones fueron sometiendo a sus disposiciones diversos institutos, como la letra de cambio, los seguros, los fletamentos, en los que intervenían personas no comerciantes y que quedaban sujetas a la jurisdicción mercantil en razón de los actos que habían realizado. Se inicia con esta práctica el tránsito de los criterios de comercialidad subjetivos hacia los criterios objetivos, que aparecen consagrados en la mayoría de las legislaciones modernas.

El paso decisivo lo da el código de comercio francés de 1808. El campo de acción de derecho comercial se ensancha así considerablemente. Por su vinculación con operaciones comerciales o por motivos de orden formal, gran cantidad de negociaciones de índole civil van siendo sometidas a la legislación mercantil.

Se ve de esta manera, como, según las épocas, el Derecho mercantil ha tenido un campo de aplicación más restringido o más extenso que el delimitado por la noción económica del comercio. Y de esta manera se justifica la afirmación de que la determinación de la noción jurídica de materia de comercio constituye un problema de derecho positivo.

Evolución creativa del derecho comercial durante el medioevo y la Edad Moderna, antes del período de codificación. Características.

Período CAPITALISTA: el avenimiento del capitalismo y la gran industria modificó sustancialmente el estado de las cosas. Surge la producción en masa. El incremento de los negocios provocó la aparición del crédito (y con ella los instrumentos de crédito); el desarrollo del crédito provocó, además, la creación de bancos y otras instituciones crediticias.

El capitalismo industrial desplaza al comercial, lo cual supone el aumento en las dimensiones de las empresas. A ello debemos agregarle la ampliación de comercio, tras el rápido progreso de los medios de comunicación y transporte, creándose una situación con las siguientes características:

- gran concentración de trabajadores;- gran concentración de recursos financieros;- desplazamiento del empresario individual por las empresas.

La gran industria provoca el nacimiento de nuevas relaciones en el campo del trabajo y los negocios. La actividad de los seguros el nacimiento de nuevos tipos de sociedades, todo lo cual ha quedado sometido a la legislación mercantil.

SITUACIÓN ACTUAL. Tendencias.

Hoy se habla del Derecho Comercial como “Derecho de la economía organizada y de la empresa”. Lo característico de la economía moderna, a cuya regulación tiende el derecho comercial, es la producción en masa y el desarrollo del mercado. También el movimiento sindical contemporáneo trajo una profunda modificación de la concepción jurídica general y de derecho comercial en particular.

El derecho comercial, históricamente surgido de las corporaciones, se encamina nuevamente hacia una fórmula corporativa. Pero se trata de una fórmula ampliada, modificada, puesto que las corporaciones modernas presionan sobre el Estado, y se sirven de él para imponer al público, frente a las agrupaciones rivales, las reglas juzgadas por ellas mismas indispensables para su prosperidad

La intervención creciente del Estado en la economía privada con el aumento de los monopolios, la creación de empresas estaduales, la competencia de las empresas privadas y la política de planificación seguida por muchos gobiernos, contribuyen a dar la nueva fisonomía al moderno derecho comercial.

PUNTO 3. Antecedentes históricos argentinos: ordenanza de Bilbao; Consulado de Buenos Aires; Período independiente; La codificación nacional; Proyecto de reformas y sanción de 1889; Reformas posteriores.

Durante el período de la dominación hispánica.

En España, a partir de 1494, se fue concediendo a los mercaderes de las distintas ciudades, el derecho de gobernarse en sus transacciones mercantiles. Esto se debió a que las leyes del medioevo tenían escasa importancia en materia mercantil y a que se produjo un gran desarrollo del comercio y las actividades corporativas. Así, primero en Medina del Campo (1494), luego Bilbao (1551) y Sevilla (1559).

Legislación posterior a la emancipación (1810-1816).

Los negocios comerciales en la época de la colonia se rigieron por las normas comunes, y los litigios se juzgaron por la Audiencia de Charcas y luego por la de Buenos Aires, hasta la elección del Consulado de Buenos Aires, por real cádula de 1789, que estableció la aplicación de las ordenanzas de Bilbao de 1737 con prelación a la recopilación y demás leyes comunes.

Los litigios debían resolverse por el Tribunal del Consulado, integrado por el prior y dos cónsules (elegidos por los comerciantes). Si el pleito excedía los 1.000$ había posibilidad de apelación ante un tribunal integrado por el Decano de la Audiencia y dos comerciantes elegidos por el decano entre los propuestos por las partes.

Hay escasos antecedentes hasta la sanción del Código en 1859:

La Asamblea del Año XIII: creó la matrícula para comerciantes. En 1821 se dictó una ley reglamentaria de corredores y martilleros. Se

crea la bolsa mercantil. En 1822, Rivadavia dictó decretos sobre actos de comercio, causas de

comercio y alzada de comercio.

Período de la codificación.El estado de Buenos Aires confía en 1856 al jurista Eduardo Acevedo la tarea de preparar un proyecto de Código de Comercio, en el que colaboró el ministro de gobierno Dalmacio Vélez Sársfield.

Luego de varias tentativas, se obtuvo la aprobación sin discusión en 1859, para comenzar a regir 6 meses después de su publicación en 1860.

Sancionado el Código Civil en 1869, se entendió necesario reformar el Código de Comercio, lo cual se intentó varias veces hasta 1889, año en que esa reforma fue aceptada.

Por una ley se nombra a Villegas y Quesada para que presenten un proyecto. En 1873 dicho proyecto es enviado al Congreso, pero no fue siquiera considerado.

Se nombró luego a Segovia para que presentara un proyecto. Lo envió en 1887, pero era demasiado innovador y choca con el espíritu de la Comisión para la reforma del Código.

La Comisión presenta un proyecto propio, que es el que finalmente se promulga en 1889 y entra en vigencia a partir de 1890. Este proyecto de la comisión se limitó a suprimir las normas de derecho civil contenidas en el C.Com, y las principales modificaciones fueron las siguientes:

- modificación del valor de los usos y costumbres como fuente del derecho;

- supresión del requisito de la matrícula para adquirir la calidad de comerciante, etc.

Reformas posteriores a 1889 y legislación complementaria. - ley 11.645: introduce las sociedades de responsabilidad limitada

(S.R.L.);- ley 11.718: sobre prescripción de las acciones privadas derivadas del

contrato de importe;- ley 11.357: modificó la capacidad de la mujer casada para el ejercicio

del comercio (modificada por ley 17.711);- ley 4.156, 11.719 y 19.551: modificaron el régimen de concursos y

quiebras;- ley 11388: fija el régimen de las sociedades cooperativas (reemplazada

por la ley 20.337);- ley 11.210 y 12.906: sobre represión de monopolios;- ley 13.000: sobre despachante de aduana;- ley 19.550: reemplazó todo el régimen de sociedades comerciales;

- ley 17.418: sobre regulación del contrato de seguros.

PUNTO 4. Fuentes del Derecho Comercial: Código de Comercio y leyes complementarias; Principios generales del Derecho Comercial; Usos y costumbres comerciales; Código Civil; Leyes extranjeras; La naturaleza de los hechos; La jurisprudencia; La doctrina de los autores.

FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL

Fuentes del derecho mercantil.

Generalmente, se admiten 2 fuentes formales del derecho: la ley y la costumbre. Y así, algunos autores reducen todas las fuentes formales a una sola: la ley; otros, por el contrario, aumentan su número, agregando a las 2 mencionadas la jurisprudencia, la doctrina, los principios generales del derecho, las leyes extranjeras, la equidad, la analogía y la naturaleza de los hechos.

La LEY MERCANTIL: la ley se manifiesta como una norma jurídica obligatoria impuesta por autoridad del Estado, por medio de sus órganos competentes.

Aplicando estas nociones a nuestra materia, puede decirse que la ley comercial es la norma jurídica emanada de los órganos competentes del Estado y destinada a regular la materia mercantil, esto es, todos aquellos supuestos de hecho a los que la propia ley considera mercantil, en cuanto ha sido dictada con el fin de regular principal y directamente dicha materia mercantil.

En esta definición caben 2 categorías de leyes:- las que regulan exclusivamente la materia mercantil;- las que regulan principal y directa, pero no exclusivamente,

materias mercantiles y aplicables analógicamente a la materia civil.

Leyes civiles y mercantiles: su relación.El derecho civil no puede ser considerado como fuente del derecho comercial. El derecho civil tiene una aplicación subsidiaria a la materia comercial y cuando esto ocurre, la ley civil rige no como ley comercial, sino como derecho civil verdadero y propio.La remisión que el Cód. Com. hace al Cód. Civ. o al derecho civil no importa, pues, conferirle a éste la calidad de fuente del derecho comercial, sino proveer a la función integradora de las lagunas d derecho mercantil mediante la determinación de las normas subsidiarias aplicables.

Leyes comerciales en particular.El Código de Comercio constituye el núcleo fundamental de la legislación mercantil. En él figuran las normas básicas que delimitan la materia comercial (arts. 5, 6, 7, 8) y a la que se refieren luego en detalle las demás normas reguladores. Dentro de él deben considerarse comprendidas todas aquellas

leyes especiales que por expresa voluntad legislativa se declaran incorporadas al mismo.

Entre las leyes especiales reguladoras de la materia comercial deben mencionarse por su importancia la nº 111, sobre patentes de invención; la nº 3975, sobre marcas de fábrica, de comercio y de agricultura.

Los USOS Y COSTUMBRES: generalmente se reconoce a la costumbre como la primera y exclusiva fuente histórica del derecho. Puede ser definida como la observancia constante y uniforme de una regla de conducta por los miembros de una comunidad social, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica.

Debe distinguirse la costumbre de los llamados usos convencionales o usos del comercio, y de los usos legales.

La diferencia esencial entre la costumbre y estos usos reside en que a éstos últimos les falta el elemento psicológico, la convicción de quienes los practican de que sea necesaria su observancia como derecho. Los usos no alcanzan a obtener semejante fuerza coactiva y su cumplimiento queda librado a la conveniencia o interés de los sujetos o bien a alguna disposición legal que a ellos se refiera.

Valor general y requisitos.Para que la costumbre sea considerada como fuente formal del derecho y obligue por sí con la misma fuerza que el derecho escrito, sus actos constitutivos deben reunir los siguientes caracteres:

uniformes;frecuentes;generales;constantes;cumplidos con la convicción de la necesidad de observar ese comportamiento como si se tratase de un derecho o una obligación jurídica.

Usos interpretativos y legales.

Usos interpretativos: son indicios de la voluntad cuyo significado y alcance presume el uso, pero tal presunción puede ser destruida por la prueba en contrario;

Usos legales: son prácticas generales cuya observancia se torna obligatoria porque así lo dispone la ley.

Costumbre jurídica: constituye una norma jurídica autónoma, cuya fuerza vinculatoria no deriva de la ley sino que nace y actúa a la par de la ley.

Valor y función de los usos y costumbres en el código de comercio.

El C. Com. establece que “Las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio, y para interpretar los actos o convenciones mercantiles”. Esta disposición prevé que cuando los términos empleados en los actos de comercio sean dudosos, se recurrirá a los usos para aclarar su sentido.

Estos hábitos y prácticas mercantiles adquieren, por imperio de la ley, calidad de elementos auxiliares semánticos para la tarea de precisar el significado de los vocablos.

Clasificación de los usos y costumbres.Además de los usos interpretativos e integradores de la voluntad, pueden distinguirse los usos generales de los locales y de los especiales.

En relación a su vigencia territorial:generales: si se observan en todo el territorio de la nación o en parte considerable de ella;locales: si sólo se aplican en lugares determinados.

En razón de su aplicación a la materia:generales: si se cumplen en todas las relaciones referentes a una materia determinada;especiales: si sólo se observan respecto de ciertas relaciones o profesiones.

La JURISPRUDENCIA: En sentido etimológico, el término significa ciencia o conocimiento del derecho. Pero en su empleo más corriente en la actualidad puede ser definido como “el uso general, uniforme y de muchos años, de una regla jurídica, por parte de las autoridades judiciales en la esfera de la aplicación del derecho”.

Pero modernamente, el problema se plantea en otros términos: si el juez, en la sentencia, se limita a interpretar y aplicar normas jurídicas existentes o si, por el contrario, frente a las lagunas del derecho, ejerce una actividad jurídica creadora, integrando el ordenamiento jurídico por medio de normas concretas o particulares.

La DOCTRINA: la opinión de los tratadistas podrá ser un valioso elemento auxiliar para la explicación y aplicación del derecho; más en manera alguna importa un modo de manifestación de normas jurídicamente obligatorias, ni sustituye a la autoridad de la ley.

Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO COMERCIAL: la referencia a los principios generales del derecho contenida en el art. 16 del C.Civil impone la necesidad de estudiar su valor como fuente jurídica.

Los principios generales son los fundamentales de nuestra legislación positiva, que forman los presupuestos lógicos de los preceptos legales vigentes.

Debemos aclarar que los principios generales del derecho no constituyen una fuente formal, porque no son otra cosa que preceptos ya comprendidos en el sistema jurídico vigente, y descubiertos mediante un procedimiento de generalización.

Las LEYES EXTRANJERAS: las leyes extranjeras son un importante material de estudio para la interpretación del derecho patrio; pero carecen de imperio dentro de nuestro territorio, salvo los casos excepcionales en que la ley argentina autoriza su aplicación. Por consiguiente, ellas no constituyen una fuente formal del derecho comercial argentino, sino en los contados supuestos en que integran el sistema jurídico positivo, por expresa remisión de la ley nacional.

La NATURALEZA DE LOS HECHOS: suele invocarse la naturaleza de los hechos como fuente creadora de normas. Su significado es poco preciso, por lo que debemos conformarnos con explicaciones poco precisas: las relaciones de la vida, aún cuando más o menos desarrolladas, llevan en sí su medida y ordenamiento; este ordenamiento inmanente se llama naturaleza de las cosas.

BOLILLA 2

PUNTO 1. Actos de comercio: aspectos: histórico; sistemático; dogmático. Los actos de comercio en el Código de Comercio Argentino: diversas clasificaciones: actos objetivos de comercio; actos subjetivos de comercio; actos aislados de comercio; actos unilateralmente comerciales.

ACTO DE COMERCIO.Constituye “materia de comercio” todo supuesto de hecho al que la ley considera mercantil. El concepto comprende, entonces: los sujetos, objetos, relaciones y negocios sometidos al derecho comercial.

Estos negocios y operaciones se denominan “actos de comercio”; y la reiteración habitual de ellos, en forma de ejercicio profesional, confiere a quien los realiza la calidad de comerciante.

Aspecto histórico: se ha visto cómo el contenido de la materia del comercio es variable y está condicionado a las circunstancias históricas, por lo que la determinación conceptual del acto de comercio es un problema de derecho positivo.

Aspecto dogmático: se intenta clasificar o definir al acto de comercio con pretensión de validez universal. No obstante, numerosas han sido las tentativas para lograr una definición unitaria y generalizada del acto de comercio, pero todas ellas han resultado infructuosas.

LOS ACTOS DE COMERCIO EN EL CÓDIGO DE COMERCIO ARGENTINO.

El criterio de clasificación que utilizamos es el más conveniente y útil, que tiene en cuenta si la sujeción del acto a la legislación y jurisdicción mercantiles está determinado por imperio de la ley, prescindiendo de la calidad de profesional del sujeto que lo realiza o, en cambio, si tal sujeción está determinada por esa profesión.

Así tenemos:

Actos objetivos de comercio – son los contemplados en el art. 8, incs. 1 a 10, y por vía del proemio de ese art. y de su inc. 11, los actos a los cuales las demás normas del Código y de las leyes complementarias impongan comercialidad, expresa o implícitamente, con prescindencia de la voluntad de los sujetos que los realicen y de su calidad de comerciante y sin admitir prueba en contrario.

Por su naturaleza – son aquellos que, en caso de ser realizados habitualmente por un sujeto, tienen la virtud de otorgarle la calidad de comerciante;Por su forma – son tales, no porque su realización importe el ejercicio del comercio, sino porque el legislador les ha dado ese

carácter, en razón de ser útiles o indispensables para el comercio y de uso corriente en él ( aunque no exclusivo, ya que en la actualidad tales mecanismos jurídicos son utilizados por los comerciantes y por los civiles, como la letra de cambio, el pagaré, que si bien están sujetos a la jurisdicción y leyes mercantiles, su ejercicio no atribuye la calidad de comerciante, aparte de poder emplearse como accesorios de una profesión no comercial).

Actos subjetivos de comercio – reciben la calidad de mercantiles y quedan sometidos a los tribunales comerciales, no por ser actos de comercio objetivos, sino por la profesión comercial de quien los cumple, pues siendo “neutros”, si los realiza un no comerciante serán civiles, y no comerciales.

O, en otras palabras, aquellos que, no derivando de un acto objetivo de comercio, la ley presume directamente su comercialidad de la condición profesional de quien los realiza. Por esa misma razón, se lo ha calificado de “típicos actos comerciales”.

Actos de comercio aislados – es el acto comercial (de los contemplados en el art. 8 de nuestro Cód. Com.) llevado a cabo por un sujeto que no es comerciante.

Esta cuestión está regulada en el art. 6, ap. 1º, en conjunto con el art. 1. Quien realiza actos de comercio naturales, en forma accidental o aislada, esto es, sin habitualidad ni profesionalidad, no resulta por ello comerciante.

Excluye: a quienes realicen aisladamente un acto de comercio natural, si esa realización importa la exteriorización efectiva, real y concreta de una profesión comercial, porque el elemento primordial del comerciante es la profesionalidad.

Incluye: al sujeto que, sin ser comerciante, realiza actos objetivos de comercio por su forma.

La segunda parte del art. 6 determina el sometimiento de este tipo de actos a las leyes mercantiles, con prescindencia de la calidad de comerciantes de quienes lo realicen, ya que tiene en cuenta los actos, y no las personas.

Actos unilateralmente comerciales – si una de las partes reviste la calidad de comerciante y la operación base del juicio se refiere al giro de su negocio, ambos contratantes quedan sujetos a la competencia del fuero mercantil, por aplicación del art. 7 Cód. Com. Nos referimos a aquellos actos que según el art. 7 “son comerciales para una sola de las partes”.

La parte final del art. 7 trae las excepciones:

En los actos comerciales, respecto de la parte para la cual el acto no es comercial, no son aplicables las disposiciones atinentes a las personas de los comerciantes, como son las normas sobre capacidad para ejercer el comercio, matriculación, los preceptos específicos de la ley de concursos. Ej: llevar libros de registro de transacciones (sólo es exigible al comerciante).

La otra limitación es que no se aplicará la ley mercantil cuando ella se refiera sólo al sujeto para quien el acto es comercial –como ocurre con la eficacia probatoria de los libros de comercio en contra de un no comerciante-, pero no en cuanto a su admisibilidad como medio probatorio con eficacia común.

PUNTO 2. El art. 8 del C.Com. Carácter de la enunciación. Amplitud de la norma. Incisos 1 y 2. Concepto: adquisición; título oneroso; cosa mueble; intención de lucro o especulación; enajenación; transmisión; estado de la cosa. Los inmuebles y el derecho comercial.

Carácter de la enunciación legal. La enumeración legal sirve para delimitar el ámbito de aplicación del derecho mercantil. Tiene las siguientes características:

a) Demostrativa: no es taxativa. Esto surge del encabezamiento del mismo art. 8 y sobre todo de su inc. 11, así como de la circunstancia de que se ha utilizado la palabra “declara” en reemplazo de “reputa”.

b) De orden público: el principio de autonomía de la voluntad no rige respecto de la determinación del carácter comercial o civil de los actos. En este sentido, se puede afirmar que la referida determinación legal es de orden público.

Amplitud de la norma.La expresión “acto de comercio” no se refiere exclusivamente a la contratación, sino que ha sido utilizada en sentido económico, más allá del estricto significado que jurídicamente otorga al término el art. 944 C. C. Es decir, los “actos de comercio” permiten, por extensión analógica, abarcar toda la materia de comercio.

Art. 8 inc. 1:

a) adquisición: antiguamente se utilizaba la expresión “compra”, pero era insuficiente. Con la reforma, en 1889, se comienza a utilizar la palabra “adquisición”, que amplía considerablemente los alcances de la norma legal, pues comprende todos los medios jurídicos que permiten que una persona se convierta en titular de un derecho sobre determinado bien, que se incorpora de ese modo a su patrimonio. Es decir, que por adquisición cabe entender no sólo adquirido por compra,

sino también por cesión, permuta, dación en pago, locación, aporte en sociedad, mutuo, o cualquier otro modo de contratación que lleve el mismo resultado de incorporar bienes al patrimonio.

b) título oneroso: la regla legal exige que la adquisición sea a título oneroso, esto es, que deben existir contraprestaciones económicas entre las partes del negocio jurídico, aunque no es necesario que consistan en dinero, como ocurre en el caso de la permuta. De ello se sigue que la adquisición siempre será contractual y, por tanto, derivada. Se excluye: la adquisición a título gratuito (herencia, legado, etc.); las adquisiciones originarias (accesión, usucapión, etc); las provenientes de delitos o cuasidelitos; las hechas con el trabajo corporal e intelectual (cosechas, caza, pesca, crianza de animales, etc.).

c) cosa mueble: la expresión cosa mueble, teniendo en cuenta los antecedentes del precepto y la fecha de sanción primitiva, anterior al Cód. Civil, no debe ser interpretada en función de las definiciones de los arts. 2311 y 2312 de este último, que limitaría a los objetos corporales, sino, al contrario, en forma amplia y comprensiva de toda clase de bienes, materiales e inmateriales, con la sola excepción de los inmuebles.

Quedan comprendidos en esta norma:

los establecimientos comerciales e industriales: fondo de comercio, debiendo considerarse acto de comercio su compra y aún su arrendamiento, sea para explotarlo o para aportarlo a la constitución de una sociedad, en propiedad o uso.

los elementos inmateriales que integran el fondo de comercio, como son las patentes de invención, marcas de fábrica y de comercio; nombre comercial, enseña, dibujos y modelos industriales, distinciones honoríficas y demás derechos que integran la propiedad comercial e industrial.

la electricidad. El párrafo final que la ley 17.711 agregó al art. 2311, resuelve algunas dudas doctrinales, al disponer que “las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.

los instrumentos públicos y privados (donde constaren la adquisición de derechos reales de hipoteca y anticresis).

d) intención de lucro o especulación: la norma otorga comercialidad a la adquisición realizada con la intención de lucrar con la posterior enajenación, no siendo imprescindible que efectivamente se obtenga ganancia en forma directa o inmediata o que la reventa se realice,

puesto que la comercialidad deriva de la función de especulación que realiza el comerciante en su actividad de intermediación.

e) enajenación: no sólo debe entenderse por “enajenación” la transmisión de la cosa a título de propiedad, sino que deben incluirse las transmisiones de uso, usufructo, arriendo y préstamo de la cosa, es decir, el desprendimiento voluntario de un derecho, real o personal, realizado por el sujeto titular de él, a fin de que sea adquirido simultáneamente por otro sujeto.

Art. 8 inc. 2:

a) Transmisión: la norma establece que es comercial la transmisión a que se refiere el inciso anterior, por lo que resulta aplicable lo dicho al explicar el término “enajenación”, debiendo agregar que tal transmisión deberá ser a título oneroso.

b) Estado de la cosa: lo adquirido puede transmitirse en el mismo estado

en que ingresó al patrimonio del sujeto, o puede ser transmitido luego de haberle dado otra forma de mayor o menor valor, haciéndolo en una única operación o enajenando las cosas adquiridas en varias operaciones.

PUNTO 3. Operaciones de cambio; de banco y compañías financieras; de corretaje; de remate: concepto. Su función como actos de interposición.

Art. 8 inc. 3:

a) Operaciones de cambio: la operación llamada “de cambio” consiste en el trueque de una moneda por otra de distinta especie; cuando se realiza en forma simultánea, como ocurre con las casas de cambio, se denomina manual; si se entrega en un lugar para que el contratante particular, casa de cambio, banco, etc., entregue a su vez otra especie a un tercero en otro lugar, el cambio se denomina trayecticio.

El cambio manual: puede considerarse comprendido en el art. 8, inc. 1, norma que le otorga comercialidad cuando la operación es llevada a cabo por un cambista profesional; pero por el art. 8, inc. 3, queda comprendido dentro de los actos de comercio subjetivos.

El cambio trayecticio: que generalmente se instrumenta en papeles de comercio, si bien por adoptar esa documentación puede considerarse acto de comercio en virtud del art. 8 inc. 4, tienen carácter comercial aún con prescindencia de que se instrumentado en títulos de crédito, porque prima lo dispuesto por el art. 8, inc. 3.

b) Operaciones de banco y compañías financieras: los bancos pueden ser de dos tipos diferentes:

PÚBLICOS: son aquellos que no han sido creados con finalidad de lucro o especulación, y que se rigen por sus leyes orgánicas y sus estatutos; pero las operaciones bancarias que realizan son actos de comercio sujetos a la legislación mercantil.

PRIVADOS: en cuanto a las compañías financieras y bancos particulares, su carácter comercial deriva del hecho de que deben constituirse en forma de sociedad anónima, con la variante que las primeras deberán hacerlo como sociedad cooperativa.

No se puede hablar cabalmente de operaciones de banco, si una de las partes no realiza su actividad profesional, en forma estable y continuada, como empresa de banco, esto es, intermediadota en el crédito.

La tesis de ARCANGELI: sostiene la inexistencia de operaciones específicamente bancarias. Todas las operaciones que realiza un banco son operaciones genéricas de crédito ejecutables por cualquier particular, que adquieren carácter bancario cuando son ejecutadas por un banco.

Se ha objetado que la tesis de Arcangeli incluye un elemento extraño a la norma legal, pues ella califica de acto de comercio, no a la empresa de banco sino a la operación de banco, y éstas son objetivamente comerciales por razones distintas de las que imponen este carácter a la empresa y la constitución de ésta no es exigida por la ley para atribuirle carácter mercantil a las operaciones de banco que son de naturaleza comercial en virtud de su propia estructura y, por tanto, pueden no ser realizadas por un banco.

c) Corretaje: el corretaje es una actividad de las designadas auxiliares del comercio, y se halla específicamente regulada en los arts. 88 a 112. Toda operación que importe la actuación de un corredor como simple mediador entre la oferta y la demanda, a fin de promover o facilitar que las partes negociantes lleven a cabo el contrato, es un acto de comercio.

d) Remate: como en el caso del corretaje, el remate es comercial aunque tenga por objeto una compraventa de carácter civil respecto de las partes contratantes, como, por ejemplo, un inmueble, y aunque sea efectuado por quien no esté inscrito como martillero o a quien la ley prohíbe el ejercicio de tal profesión. En cuanto a la calidad de comerciante o no del martillero, como del corredor, consideramos que según nuestro ordenamiento jurídico, carecen de ella.

PUNTO 4. Negociaciones sobre títulos de crédito; papeles de comercio; letras de plaza.

Art. 8 inc. 4: la norma se refiere a los actos objetivos de comercio por su forma.

a) Títulos de crédito: éstos deben ser definidos como un documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo contenido en él. La norma comprende a todos ellos, sin distinguir entre sus diversas clases.

Caracteres de los títulos de crédito: Necesidad;Literalidad;Autonomía.

En conjunto constituyen el matiz peculiar que distingue a los títulos de crédito de los demás documentos.

b) Papeles de comercio: son aquellos títulos de crédito, abstractos, formales y completos, que dan derecho a una prestación dineraria pura, a corto o mediano plazo, que contienen en su texto esencial su denominación o la cláusula “a la orden”.

En nuestro derecho, esta especie privilegiada de títulos de crédito está integrada por la letra de cambio, el pagaré y el cheque.

c) Letras de plaza: la mención de las letras de plaza que efectúa este art. tiene su fuente en el art. 110 del C. Com. Francés de 1807. su consideración carece de interés en la actualidad, tanto en su país de origen como en el nuestro.

PUNTO 5. El art. 8 inc. 5° del C.Com. Importancia de la norma. La empresa como acto de comercio. Comercialidad de los actos de la empresa. Enumeración legal. Carácter. Empresas de: fábrica; de comisiones y mandatos; de depósitos; de transportes.

Art. 8 inc. 5:

a) Concepto de empresa: nuestra legislación, inspirada en el Cód. de Napoleón, se refiere a la empresa en el art. 8 inc. 5, en su aspecto económico, prescindiendo de su aspecto jurídico. Este art. caracteriza a la empresa como organización de los diversos elementos que la componen (materiales, inmateriales y personales).

b) La empresa como acto de comercio: las empresas enumeradas y comprendidas en la norma en cuestión constituyen actos de comercio. Son comerciales con prescindencia del carácter civil o comercial de los actos que realicen, y de que quien las explote sea un individuo, sociedad o corporación. Es decir, la ley le atribuye comercialidad por el hecho de su organización, sin que ello importe establecer que los actos que realicen sean objetivamente comerciales.

c) La empresa y el empresario: no se debe perder de vista la diferencia fundamental que existe entre la empresa y el empresario. Dentro de nuestro ordenamiento jurídico, la empresa es objeto del derecho; el empresario es el dueño de la empresa, con derecho a organizarla, dirigirla y disponer de ella a voluntad, y quien asume los riesgos, generalmente con propósito de lucro, aunque ello no es esencial. El requisito de la profesionalidad no se lo exige para la comercialidad

de las empresas, pero es indispensable para que el empresario adquiera la calidad de comerciante.

d) Comercialidad de los actos de la empresa. El acto aislado. Las empresas que encuadran en el concepto legal son comerciales aún cuando se hallen en formación o cuando estando organizadas, no hayan realizado acto alguno.

El art. 8 inc. 5 no declara acto de comercio a toda clase de empresa, sino sólo a las que expresamente determina, de lo que resulta que si bien los cactos que ellas realizan pueden no ser comerciales si los consideramos aisladamente, la empresa tiene ese carácter, bastando que se haya constituido con la finalidad de realizarlo.

La cuestión de si los actos que realizan estas empresas conservan su naturaleza de civiles o comerciales o, al contrario, los civiles se convierten en comerciales por el sólo hecho de ser ejecutados por ellas (las empresas), debe resolverse mediante una discriminación:

- los actos que constituyen su actividad específica son siempre comerciales y están sujetos a jurisdicción mercantil, pues la ley los declara tales por el hecho de ser ejecutados en forma de empresa;

- para los actos ajenos a su actividad específica, la naturaleza de los actos que realizan no se verá influida por su condición mercantil y serán comerciales o civiles según se encuadren o no en el art. 8 y, por ende, sujetos a jurisdicción comercial o civil.

e) Enumeración legal. Carácter. El inc. 5 enumera solamente 5 categorías de empresas:

- de fábrica;- de comisiones;- de mandatos comerciales;- de depósito;- de transporte de mercaderías o de personas por agua o por

tierra.

De esta enumeración resulta que para que pueda considerarse acto de comercio se equiere: una organización que económicamente revista el carácter de empresa; que se dedique a las actividades específicas que el inciso determina.

El carácter de este inciso es meramente enunciativo, porque puede admitirse otros supuestos en razón de analogía, no en cuanto al elemento común “empresa”, sino al conjunto de “elementos específicos”, es decir, a las actividades que el inciso enumera. La analogía, a los efectos de ampliar el número de personas comprendidas en el inciso, debe necesariamente referirse a las actividades específicas que él menciona.

f) Empresas de fábrica o manufacturas. Son aquellas que emplean capital, máquinas y obreros, con el fin de transformar o perfeccionar materias primas o mercaderías ya manufacturadas, para apropiarlas a las demandas de los consumidores. Se diferencian de la actividad del artesano porque ésta es personal, mientras que la primera requiere una organización que permita valerse del trabajo de otras personas. Y se diferencia también de las explotaciones agrícolas, que tampoco tienen naturaleza comercial.

g) Empresas de comisiones y mandatos comerciales. La comercialidad de los actos de las empresas de mandatos y comisiones emana de la natural actividad de la empresa en ejercicio. El acto aislado de comisión o mandato es comercial por estar regulado especialmente en el C.Com, aún cuando no sea realizado por una empresa. Debemos incluir dentro de este tipo de empresas a las empresas o agencias de publicidad, pues hacen de mediadores entre el productor o comerciante y los consumidores.

h) Empresas de depósitos. La ley les atribuye carácter comercial, aún cuando los depósitos considerados en sí mismos tengan naturaleza civil, puesto que tal comercialidad no fluye de los sujetos que intervienen, ni de la naturaleza del depósito en sí, sino de la organización en forma de empresa de los mencionados depósitos.

i) Empresas de transporte. El art. 8 inc. 5 se refiere a la empresa, y no al acto aislado de transporte, y sólo menciona el transporte de mercaderías o personas, por tierra o por agua, por lo que acertadamente se ha puesto en evidencia su estrechez desde un doble punto de vista, tanto en lo referente al medio utilizado, como en lo atinente a las cosas transportadas. Debemos incluir en este supuesto las empresas de transporte aéreo y las empresas de transporte de noticias, y el transporte de energías.

Taxis: en lo que respecta al transporte de personas realizado con automóviles taxímetros, debemos precisar dos soluciones:

o Si se trata de empresa de transporte, este caso queda comprendido en el art. 8 inc. 5 y constituye acto de comercio realizado por empresa comercial;

o Si se trata del ejercicio del transporte en forma individual por el propietario del vehículo, se aplica la ley civil.

j) Empresas de mudanzas y pompas fúnebres. Tanto unas como otras son comerciales.

PUNTO 6. Comercialidad de los seguros. La sociedad anónima. Las demás sociedades reguladas por la Ley 19.550. La sociedad cooperativa. El comercio marítimo y aeronáutico. Operaciones de factores y otros empleados.

Art. 8 inc. 6:

a) Seguros. El art. 8 inc. 6, 1ª parte, declara la comercialidad de los seguros en general, sin distinguir entre seguros terrestres, marítimos, aéreos, ni en cuanto a su forma. En cuanto a la competencia, en principio quedan subsumidos bajo la justicia comercial ordinaria; en caso de seguros marítimos y aeronáuticos, interviene la justicia federal.

b) Sociedades anónimas. El art. 8 inc. 6 se refiere exclusivamente a la sociedad anónima, atribuyéndole carácter comercial, cualquiera sea su objeto.

LEY 19.550 – por imperio de su art. 3, se atribuye comercialidad a las sociedades:

Colectiva;De capital e industria;Comandita simple y por acciones;Accidental o en participación;Responsabilidad limitada;Subtipos de la sociedad anónima;Con participación mayoritaria estatal y economía mixta.

Determinación de la comercialidad de los actos de las sociedades anónima: debemos tener en cuenta lo siguiente:

- los actos internos (constitución, funcionamiento, disolución y liquidación de la S.A.) son siempre comerciales;

- los actos externos, relativos al objeto societario, son en principio comerciales, salvo prueba en contrario;

- en cuanto al sometimiento a la legislación y jurisdicción mercantiles, rigen los arts. 5, 1ª parte, 6 y 7.

Art. 8 inc. 7: Comercio marítimo (y aeronáutico): Aunque el inciso se refiere al comercio marítimo, cabe entender que abarca todo lo relativo con la navegación por agua y, actualmente, a la aeronavegación.

El precepto no exige el espíritu de lucro ni organización en la forma de empresa, por lo cual la adquisición y venta de un buque, el contrato de fletamento, etc. son siempre comerciales, aunque el móvil que inspire la realización de tales actos sea ajeno a toda idea de beneficio económico y se realicen por entes no comerciales.

Art. 8 inc. 8: Operaciones de los factores y empleados: Esta norma resulta totalmente superflua, puesto que el Cód. regula todo lo concerniente a los factores o encargados y dependientes en los arts. 132 a 161, siendo el art. 138 el que sienta el principio general de la materia, pues establece que los contratos relativos al giro o tráfico del establecimiento, hechos por el factor sin declarar su calidad de tal, y sin referirse en nada al principal, se entienden celebrados por cuenta de éste.

Art. 8 inc. 9: Las convenciones sobre salarios: El tratamiento de la norma que declara la comercialidad no sólo de las convenciones sobre salarios sino de los demás actos que sean necesarios para la ejecución de ellas o resulten de su cumplimiento, ha perdido interés en la actualidad con motivo de la creación del fuero laboral y la derogación de las normas mercantiles de carácter laboral.

PUNTO 7. Las cartas de crédito. Fianza. Prenda comercial. Prenda con registro. Aval. Anticresis. Hipoteca. Otras operaciones accesorias.

Art. 8 inc. 10:

La norma atribuye comercialidad tanto a las cartas de crédito como a los demás actos jurídicos accesorios de una operación comercial, estén o no legislados expresamente en el Cód.Com.

a) Cartas de crédito. Se da el nombre de carta de crédito a la que dirige un sujeto, generalmente un banco, a otro, a efectos de que entregue a un tercero, designado como beneficiario de ella, hasta determinada cantidad de dinero. Tal carta de crédito debe ser a favor de determinada persona y no puede estar concebida “a la orden”, matiz que la diferencia de la letra de cambio.

Puede ser de dos tipos:Simple – es la que va dirigida a una sola persona;Circular – dirigida a varias personas.

En nuestro ordenamiento jurídico, las cartas de crédito son siempre comerciales: su emisión constituye un acto de comercio y las relaciones

jurídicas que surgen de ella están sujetas a la ley y jurisdicción mercantil.

b) Fianza. La fianza, que constituye una especie dentro del género de las garantías, puede ser dada unilateral o contractualmente por un tercero (fiador) que se constituye en garante, sin afectación de bienes determinados, de la obligación contraída o a contraer por el deudor principal.

Teniendo en cuenta las normas del C.Com, la fianza será comercial:

la fianza será objetivamente comercial cuando garantice un acto o contrato comercial;que en tal caso, el otorgamiento habitual de garantías atribuye la calidad de comerciante a quien haga de ello su profesión;que la comercialidad de la fianza se presume si el sujeto que la otorga tiene la calidad de comerciante;que determinada la comercialidad de la fianza, los preceptos del C.Civil sólo serán aplicados como complemento.

c) Prenda comercial. Prenda con registro. Los principios expuestos respecto de la fianza para determinar su comercialidad, son aplicables a la prenda común o con desplazamiento y a la prenda con registro o sin desplazamiento. Debe incluirse además la prenda cambiaria que se constituye sobre una letra de cambio o pagaré. La prenda será comercial cuando la obligación garantizada sea comercial, independientemente de la calidad de las partes de la referida obligación.

d) Otras obligaciones accesorias. Los principios expuestos pueden aplicarse también a:

Hipoteca – esta garantía, si bien se halla regulada por la ley civil, como derecho accesorio que es, debe quedar sometida a la jurisdicción mercantil cuando garantiza un acto o negocio comercial.

Aval – este es un acto jurídico típicamente cambiario, unilateral y completo, siendo para el avalista una obligación formal que opera como garantía adicional del pago de la letra de cambio o del pagaré. Sigue la suerte de la obligación cambiaria principal, que al ser de naturaleza comercial, queda también el aval sometido a jurisdicción comercial.

Anticresis – por análogas razones a las anteriores, esta garantía debe considerarse como incluida en las demás obligaciones accesorias.

PUNTO 8. Actos no incluidos en la enumeración del art. 8 del C.Com. Comercialidad del mutuo, cuenta corriente mercantil, mandato, omisión. Otros supuestos.

Art. 8 inc. 11: Los demás actos legislados en el Código.

Se consideran comprendidos en este inciso: la cuenta corriente bancaria; la cuenta corriente mercantil; la transferencia de fondo de comercio; los actos

aislados de mutuo, depósito, mandato, comisión, etc., inclusive la locación de cosas muebles.

También la jurisprudencia considera comprendidos en este inciso:

Ahorro y préstamo – se considera comercial el contrato de ahorro y préstamo para la vivienda, por tratarse de un negocio complejo que se lleva a cabo en forma de empresa;

Comisión – la comisión es mercantil cuando se realiza un encargo de realizar por cuenta ajena un negocio de comercio individualmente determinado, obrando a nombre propio;

Cuenta corriente bancaria – este contrato es nominado y autónomo, por cuanto se rige por las normas establecidas en el C.Com.

Cuenta corriente mercantil – la cuenta corriente, aunque tenga lugar entre no comerciantes, es de naturaleza mercantil en virtud de lo dispuesto por el art 8 inc. 11.

Depósito – hay depósito mercantil si ambas partes son comerciantes, aunque la operación no nazca de un acto expresamente comercial.

Mandato: el mandato es simplemente el encargo de realizar ciertos actos jurídicos por cuenta del mandante, y aunque normalmente esa actuación está acompañada de representación, puede ser que no sea así.

El código de comercio lo define como el contrato por el cual una persona se obliga a administrar uno o más negocios lícitos de comercio que otro le encomienda.

Mutuo: art. 2240 C.Civ.: “habrá muto o empréstito de consumo cuando una parte entregue a la otra una cantidad de cosas que esta última está autorizada a consumir, devolviéndole en el tiempo contenido, igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad.

bilateral; oneroso: si es oneroso, es un mutuo comercial; consensual: en cambio, si el mutuo es comercial, el contrato es consensual, porque se perfecciona con el mero consentimiento de las partes.

Entidades no comerciales. Al contrario, no revisten el carácter de comerciales, las siguientes personas, actividades y empresas.

El artesano que se limita a ejercer su oficio y para el cual la transformación de la materia prima no importa un acto de comercio;

El periodista que dirige un diario e interviene en su redacción;

El autor que edita su obra;

El farmacéutico, cuando se dedica al ejercicio de su profesión y la compraventa de específicos es solo un accesorio de aquella, pero pierde su carácter civil cuando el comercio de drogas y específicos adquiere preponderante importancia.

Los propietarios que explotan su propiedad, como por ejemplo, el hacendado que vende los productos y frutos de sus plantaciones y ganados;

Los dueños de minas o canteras que las explotan directamente; pero realiza acto de comercio quien mediante un contrato con el dueño las explota.

Las empresas de colonización.

Los establecimientos educacionales, salvo en los casos en que el lucro sea el fin primordial perseguido por su director o empresario.

El médico que en ejercicio de su profesión explota un establecimiento, aunque esté abierto al público mediante el pago de entrada; pero será comercial el médico que es propietario y administrador de un sanatorio en el cual se suministra habitación, alimentos, remedios, a enfermos y acompañantes.

El odontólogo que se limita al ejercicio de su arte, siempre que en su consultorio no se fabriquen o vendan artículos.

El agricultor y el ganadero que venden los productos de su campo o establecimiento rural, elaborándolos con procedimientos poco complicados.

BOLILLA 3

PUNTO 1. El comerciante individual. Definición legal. Concepto. Sujetos. Actuación por cuenta propia. En nombre propio. Diversos supuestos: comisionista; corredores de Bolsa; prestanombre; actuación por interpósita persona; socio oculto; corredor; martillero; derecho societario.

EL COMERCIANTE.

Definición legal (art. 1): el art. 1 declara comerciantes a todos lo individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia, actos de comercio, haciendo de ello una profesión habitual.

Podemos también dar una noción menos específica: comerciante es quien realiza actos de comercio de manera habitual y haciendo

profesión de ello. Quien hace profesión de la comercialidad, adquiere la calidad de comerciante.

En ese art. 1, la ley se refiere a “individuos”, pero debería decir “persona”. ¿Por qué? – porque si sólo dice individuos, se podría pensar que sólo se refiere a personas físicas, excluyendo de las personas jurídica es por eso que la doctrina critica esta cuestión, y sostiene que se refiere a toda persona.

Quiénes pueden ser SUJETOS de relaciones jurídicas mercantiles.

Las relaciones jurídicas mercantiles, como toda relación jurídica, se constituyen entre 2 o más sujetos. Uno de ellos (el sujeto activo) es el investido de derecho subjetivo; el otro (sujeto pasivo) es aquel sobre quien pesa el deber o la obligación.

Nuestro Cód.Com. establece 4 categorías de sujetos de relaciones jurídicas mercantiles:

Personas físicas no comerciantes;Personas jurídicas no comerciantes (públicas y privadas);Personas físicas comerciantes;Personas jurídicas comerciantes.

Está claro que para el derecho comercial adquieren particular importancia las 2 últimas. La tercera categoría está constituida por el comerciante individual; y la cuarta estaría representada por las sociedades comerciales.

Personas físicas no comerciantes – las personas físicas no comerciantes pueden realizar actos de comercio. Tal es el caso de un particular que, aprovechando una ocasión favorable, compra un automóvil para revenderlo a un mayor precio, realizando así un acto comercial por naturaleza. No hay dificultades relativas a la posibilidad de que una persona no comerciante realice actos de comercio y, por consiguiente, constituya relaciones jurídicas mercantiles.

Pero el problema se plantea respecto de la capacidad de dichas personas para realizar tales actos, porque se trata de personas que no ejercitan habitual y profesionalmente actos de comercio, sino que los realizan de forma esporádica.

En este caso, el Cód.Com. se remite al C.Civil en lo atinente a la capacidad de contratar. Esto es lógico, porque la capacidad de la persona no comerciante no tiene por qué estar sometida a la disciplina del derecho comercial, aunque ésta realice actos de comercio esporádicamente.

Personas jurídicas no comerciantes – las personas jurídicas no comerciantes también pueden ser sujeto de relaciones jurídicas mercantiles.

En esta materia, es necesario distinguir entre personas jurídicas de carácter público y de carácter privado. De carácter público: el Estado Nacional, las Provincias, los Municipios, las entidades autárquicas, la Iglesia Católica.

De la misma manera, es necesario diferenciar los establecimientos públicos de los establecimientos de utilidad pública.

Establecimientos públicos – son organismos autárquicos del Estado que atienden servicios generales, respondiendo a un fin de utilidad común, y gozan de cierta autoridad en el ejercicio de su gestión, rigiéndose en cuanto a su constitución y actividad por el derecho administrativo.

Los establecimientos públicos, como personas jurídicas de derecho público, pueden realizar actos de comercio, y su capacidad se rige por las normas de derecho público que establecen sus limitaciones, órganos competentes, requisitos formales, etc. Pero dado que el Estado no persigue fines de lucro privado sino objetivos que hacen al bien general, no adquiere éste la calidad de comerciante.

Establecimientos de utilidad pública – son entes de derecho privado que, por concesión del Estado, asumen la explotación de ciertos servicios públicos. Dado

Dado que la realización de esas actividades de utilidad general no es el fin último de estas entidades, sino que el propósito final es el lucro privado, no existe razón para negarles el carácter mercantil cuando su actividad fuera de tal índole.

1. CAPACIDAD LEGAL para contratar.

La primera condición requerida4 por el cód.com. es la capacidad legal para contratar.

“…teniendo capacidad legal para contratar…” – tiene una importancia particular. El tema de la capacidad legal se refiere a la época en que no existía ley común (o civil). Por eso se habla de capacidad legal. Hoy se aplica lo que dispone el C. Civil, que sostiene una plena capacidad a partir de los 21 años de edad.

Hay 2 supuestos de menores que pueden hacer actos de comercio:Menor emancipado;Menor de entre 18 y 21 años, con título profesional habilitante.

2. EJERCICIO DE ACTOS DE COMERCIO.

La segunda condición se refiere al ejercicio de actos de comercio. El término ejercicio no debe ser entendido en el sentido material de ejecución de actos, sino en el significado jurídico de asumir la responsabilidad por actos de comercio efectuados en el propio nombre comercial, como celebrante o contratante.

3. Ejercicio del comercio EN NOMBRE PROPIO.

Este es el 3º requisito del Código.

“…ejercen de cuenta propia…” – en tercer lugar, es preciso que el comercio sea practicado en nombre propio. El Código contempla erróneamente la expresión “de cuenta propia”, que tiene otro sentido.

En nombre propio: es la utilización del nombre de la persona que ha de ser comerciante y se vincula con el carácter representativo o no de la gestión realizada.

De cuenta propia: tiene que ver con el interés de aquel por quien se ejerce el comercio.

La utilización de un nombre lleva envuelta la responsabilidad frente a terceros de la persona cuyo nombre se utiliza. En tanto que cuando el gestor actúa en nombre propio es él quien resulta directa y personalmente vinculado con terceros, aunque en realidad haya actuado por cuanta (esto es, en interés) de otro cuyo nombre no aparece en la gestión.

Acá entra a jugar el tema de la representación y el interés. En cuanto a la representación, se puede actuar en nombre propio o de otra persona. En cuanto al interés, se puede actuar por cuenta propia o por cuenta ajena.

La figura del comerciante, entonces, aparecerá cuando se conjuguen la utilización del nombre propio y la actuación por cuenta propia o

interés propio. Es una persona la que actúa, usando su nombre y persiguiendo su propio interés.

No obstante, hay supuestos donde no se conjugan estos elementos, pero la ley los considera igualmente comerciantes. Ejemplos:

Prestanombre – frente a terceros, el prestanombre aparece como el verdadero comerciante, dado que celebra los actos en nombre propio y se obliga ante el público, resultando a la vez aparentemente beneficiario de la gestión mercantil. No obstante, debajo de esa apariencia, los beneficios y quebrantos van a incidir sobre el dueño del establecimiento, que permanece oculto sin que su existencia sea conocida por los terceros con quienes operó el testaferro.

Testaferro – actúa, en apariencia, por nombre y en interés propio, pero en realidad actúa en interés ajeno. Aún así, es considerado comerciante.

Interpósita persona – es aquella que actúa en nombre de otra persona, pero en su propio interés. Por ejemplo, alguien que dice comprar para otra persona, pero en realidad lo hace para él.

Agente de bolsa – los agentes de bolsa, cuando actúan como comisionistas, deben ser considerados como comerciantes. Son intermediarios que actúan en los mercados celebrando las operaciones por cuenta de sus clientes o comitentes. Celebran negocios en nombre propio, si bien por cuenta de quienes les encomiendan la operación.

Corredor – los corredores, al igual que los rematadores, ejercen actos declarados de comercio por la ley, en nombre propio y haciendo de ellos su profesión habitual. El corredor facilita la contratación directa de otras personas, promoviendo el acercamiento de quien ofrece y quien demandaron el propósito de que lleguen a un acuerdo de voluntades.

Rematador – cuando éste actúa en nombre de quien le encarga vender, es un mandatario; y si actúa en nombre propio pero por cuenta del dueño de las cosas que se venden (esto es, en interés del dueño de las cosas que se venden), es un comisionista. De cualquier manera es comerciante, porque ejercita actos objetivos de comercio en forma profesional.

Factores o encargados y dependientes de comercio – no son comerciantes, porque actúan en nombre del principal y sólo asumen la condición de meros auxiliares subordinados a él.

Comisionista – es comerciante porque actúa en nombre propio y realiza negocios de comisión en forma profesional.

PUNTO 2. Adquisición de la calidad de comerciante. Ejercicio de actos de comercio. Profesionalidad. Los llamados “actos preparatorios”. Matriculación:

efectos, presunción. Prueba de la calidad de comerciante. Pérdida de la calidad de comerciante.

4. PROFESIÓN HABITUAL.

“…haciendo de ello profesión habitual…” – en cuarto lugar, es necesario que el sujeto realice el ejercicio del comercio haciendo de ello su profesión habitual.

Profesión – se explica como aquella calidad o condición social que asume quien, para obtener un rédito estable, dedica su propia capacidad física, intelectual y financiera a una determinada finalidad productiva.

Hábito – el hábito consiste en la reiteración más o menos constante y prolongada de actos de la misma especie. Por consiguiente la calidad o condición de comerciante ha de manifestarse en forma de un ejercicio reiterado y relativamente duradero de actos de comercio con el propósito de constituir, mediante dicho ejercicio, una fuente estable de rédito.

Así pues, no basta la profesión, esto es, el conjunto de conocimientos y aptitudes para ejercer el comercio, sino que es necesario, además, el hábito; es decir, el efectivo y reiterado ejercicio de actos mercantiles.

No es necesario que los actos realizados en calidad de habituales sean homogéneos. Basta que aparezcan vinculados entre sí como manifestación de un ejercicio profesional.

Tampoco es preciso que la profesión se ejercite ostensiblemente, ni que sea la principal o exclusiva del agente. Es suficiente que el ejercicio profesional pueda ser aprobado, y que él constituya una fuente estable de ingresos para el que la practica.

ADQUISICIÓN de la calidad de comerciante:

La calidad de comerciante se adquiere, entonces, por el ejercicio profesional y habitual de actos de comercio. No exige otra cosa la ley, ni es menester ningún elemento formal o tributario (como podría ser la inscripción en el Registro Público de Comercio).

Aún las personas a quienes les está prohibido comerciar, adquieren la calidad de comerciantes cuando, violando la prohibición legal, ejercen habitual y profesionalmente el comercio.

MATRICULACIÓN.

La ley considera comerciante al que efectivamente ejercita el comercio en forma profesional, sin que influya en la adquisición de la calidad de comerciante ningún acto formal de inscripción. En consecuencia, quien ejerce

profesionalmente el comercio es comerciante aún cuando no esté inscripto en la matrícula.

¿Qué valor tiene entonces la matriculación?: da a los libros de comercio llevados regularmente por el negociante matriculado la fuerza probatoria que establece el art. 63; y autoriza al comerciante matriculado a solicitar concordato.

PRUEBA de la calidad de comerciante.

¿Qué se debe probar?: la prueba debe tender a mostrar el ejercicio habitual y profesional de actos comerciales por parte del comerciante.¿Cómo se debe probar?: se debe demostrar una situación fáctica, de manera que son admisibles todos los medios de demostración de hechos, salvo la confesión.¿Quién debe probar?: quien afirma la condición de comerciante debe probarla.

CESACIÓN de la calidad de comerciante.

Así como lo constitutivo de la calidad de comerciante es ese ejercicio profesional y habitual de actos de comercio, cuando cese tal actividad se tendrá como perdida la calidad de comerciante.

Dicho de otra manera, cesa de ser comerciante quien deja de practicar actos de comercio en forma habitual y profesional. En la práctica, se presentan algunas dificultades, porque la cesación del comercio puede efectuarse de forma paulatina. Entonces, para la comprobación de la cesación de actividad mercantil deberá fundarse en un examen cuidadoso de las circunstancias de cada caso.

La declaración de quiebra del comerciante en actividad pone fin a su explotación comercial, por consiguiente su calidad de tal. El comerciante declarado en quiebra deja de serlo y queda incapacitado por el término de la ley para ejercer el comercio. No obstante, su incapacidad es relativa, porque de producirse los pagos necesarios, puede adquirir nuevamente dicha calidad.

PUNTO 3. Efectos de la calidad de comerciante. Presunción de comercialidad: actos comprendidos. Clases. Vinculación. Tipificación. Actos excluidos. Carácter de la presunción; sometimiento a la legislación comercial. Derechos: al nombre comercial; a la competencia; a la propaganda; a la organización bajo forma de empresa. Orden de prelación en la aplicación de las normas mercantiles. Sometimiento a la jurisdicción mercantil. La justicia comercial. Antecedentes y organización actual.

Efectos de la calidad de comerciante.

La calidad de comerciante adquirida de acuerdo a las condiciones establecidas en el art. 1 del C.Com. acarrea una serie de consecuencias, que cabe sintetizar de la siguiente manera:

- todos los actos que el comerciante realiza se presumen comerciales;

- se le aplican las leyes mercantiles;- siguiendo un determinado orden de prelación;- el conocimiento de las controversias entre comerciantes, o

cuando una de las partes es comerciante, queda sujeto a la jurisdicción mercantil.

PRESUNCIÓN DE COMERCIALIDAD. La norma contenida en el art. 5 2° párr. establece la comercialidad de los actos de los comerciantes.

Actos que comprende la norma: la presunción de comercialidad que determina la segunda parte del art. 5 abarca tanto los actos lícitos como los ilícitos, por lo que deben considerarse comprendidas aquellas obligaciones que nacen de:

contratos celebrados por el comerciante, aunque no sean por sí mismos comerciales;cuasicontratos, como la gestión de negocios;delitos, como la falsificación, adulteración o usurpación de marcas de fábrica;o cuasidelitos, que solo se diferencian de los anteriores por la intencionalidad del acto.

Vinculación: la presunción contenida en la norma citada también alcanza a aquellos actos que, sin tener en sí mismos ningún elemento propio y peculiar que los distinga de los civiles, estuvieren ligados al ejercicio del comercio que desarrolla el sujeto de que se trate.

Tipificación de los actos comprendidos: la doctrina no se pone de acuerdo al tipificar los actos comprendidos en la norma a la que nos estamos refiriendo.

Doctrina francesa e italiana: sostienen que se trata de actos subjetivos de comercio, aunque esta postura no ha sido la prevaleciente en la doctrina nacional.

Otra parte de la doctrina: afirma que estamos en presencia de actos objetivos de comercio, porque ellos no son mercantiles por el simple hecho de que los realice un comerciante; la presunción recae sólo sobre el acto realizado con el negocio del comerciante.

FONTANARROSA: los designa actos de comercio por conexión, cuya vinculación con el comercio presume la ley, salvo prueba en contrario.

Actos excluidos de la presunción: quedan excluidos aquellos que por sus caracteres jurídicos son esencialmente civiles y siempre resultan extraños al ejercicio del comercio, como son los concernientes al estado de las personas.

Carácter de la presunción. Prueba en contrario: la prueba de comercialidad establecida por la ley tiene su fundamento en el interés general y, por consiguiente, juega tanto a favor como en contra del comerciante; y como la misma norma dispone, es iuris tantum, es decir, admite prueba en contrario.

Sometimiento a la legislación mercantil: el sujeto considerado comerciante según el art. 1 queda sometido en sus actividades profesionales a las leyes y reglamentos mercantiles.

DERECHOS DE LOS COMERCIANTES.

Al nombre comercial – se entiende por “nombre comercial” aquel bajo el cual se ejerce una industria o comercio, sea por un individuo o por una sociedad; comprende no sólo el nombre de la persona de existencia visible o moral y una sigla, sino también la denominación de fantasía que puede tener el establecimiento.

El nombre es indispensable para individualizar al comerciante y a su fondo de comercio; realiza así una función de colector de clientela y constituye un bien con valor patrimonial.

A la competencia – el principio de libertad de competencia es consecuencia de la libertad de iniciativa privada.

Normas sobre competencia lícita: tienden a la protección del derecho de competencia del comerciante o empresario, condenando la competencia ilícita.

Normas sobre competencia desleal: se hallan incluidas dentro de las normas del párrafo anterior. Genéricamente, hay competencia desleal cuando se infringen las normas éticas de corrección que resultan profesionalmente obligatorias en el ejercicio de la actividad comercial.

Puede ser:Directa: es aquella que se manifiesta contra otro comerciante

determinado.Indirecta: la competencia desleal indirecta sucede cuando las acciones

no tienen un destinatario determinado, yendo en contra del comercio en general.

A la propaganda o publicidad – es de suma importancia antes de comenzar las actividades: conocidas son las campañas publicitarias previas a la instalación de un determinado establecimiento, llamadas “de lanzamiento”; como así también las campañas que tienen lugar durante la vida de aquél.

Por esta razón, debe ser reglamentada y, en su caso, restringida a sus justos límites, en protección a los consumidores, los propios comerciantes concurrentes al mercado y la comunidad toda.

Derecho a la organización bajo forma de empresa – cuando hablamos de empresa hacemos referencia a la actividad profesional organizada en miras a la obtención de beneficios mediante el intercambio de bienes y servicios puestos a disposición del mercado.

Cuando estamos frente a una explotación bajo forma de empresa, la organización de esta presenta 2 aspectos:

- organización de los elementos personales que la integran bajo la forma de una comunidad laboral; todos ellos bajo la dirección, control y responsabilidad del empresario;

- organización de los elementos materiales e inmateriales.

Orden de prelación de las normas: la aplicación e interpretación de las normas mercantiles debe ser efectuada teniendo en cuenta cierto orden de prelación:

1) Código de Comercio y Leyes complementarias.2) Principios generales de la institución.3) Leyes mercantiles análogas.4) Principios generales del derecho comercial.5) Usos y costumbres mercantiles.6) Código civil.7) Leyes extranjeras.8) Naturaleza de los hechos.9) Jurisprudencia.10) Doctrina de los autores.

La justicia en lo comercial. Antecedentes históricos. El nacimiento de la jurisdicción mercantil como potestad ejercida por las corporaciones profesionales para dirimir los conflictos de intereses que se suscitaban entre sujetos sometidos a ella por ejercer actividades de mercado en ferias y mercados de la época, se localiza en el período histórico llamado corporativo (s IX – s XVI).

Durante este período, irrumpieron las asociaciones de personas que desempeñaban un mismo oficio. Nacidas bajo el régimen feudal, ampliaron sus objetivos constituyéndose en corporaciones que se daban sus propios estatutos, reglamentarios de la profesión de sus integrantes, regulando además la producción o intercambio de bienes y cosas, contando con una suerte de poder legislativo y arbitral, que tenía potestades suficientes para sancionar normas y resolver los litigios planteados entre sus integrantes.

Promediando el período mencionado, durante la etapa netamente profesional dentro del derecho comercial, la jurisdicción mercantil se extendió a personas ajenas a las corporaciones; el elemento condicionante y definitorio para que ello ocurriera fue que tales sujetos (no comerciantes) tuvieran un conflicto como consecuencia de haber realizado un negocio de los comprendidos en estatutos corporativos.

En lo que atañe directamente a nuestro país, la jurisdicción mercantil tiene su antecedentes en la real cédula de creación del Consulado de Buenos Aires, de 1794.

En cuanto al ejercicio de la jurisdicción mercantil, el procedimiento era sumario, oral y actuado. Los fallos del tribunal del Consulado no admitían la posibilidad de recurso; mientras que los que versaren sobre causas de mayor cuantía eran apelables ante el juez o tribunal de alzada.

Organización actual. Debemos tener en cuenta la organización en la Capital Federal, por ser ese el único ámbito en el que existen tribunales de comercio.

Justicia en lo comercial: está estructurada en base a 25 juzgados nacionales de primera instancia en lo comercial, con 2 secretarías actuarias cada uno y un juzgado en lo comercial de Registro, con 3 secretarías.

También existe la justicia en lo civil y comercial especial: con ello nos referimos a la competencia de la justicia de paz letrada, que puede entender tanto en cuestiones civiles como comerciales.

Justicia en lo penal económico.

PUNTO 4. Clasificación de los comerciantes: mayoristas y minoristas; nacionales y extranjeros; individuales y colectivos; de hecho, matriculado y regular; actuación del Estado en el comercio y la industria; nociones del derecho comparado; el artesano.

Comerciantes. Clasificación.

MAYORISTAS / MINORISTAS: esta clasificación reviste cierta importancia desde el punto de vista administrativo. Un decreto ley (240237/44) sometió a autorización previa del Estado el funcionamiento de los comercios minoristas, instituyendo un régimen de licencias comerciales y definiendo a dichos comercios como los que desarrollaban “actividad de venta de mercaderías

al público, directamente o por intermediarios, ya sea que tales mercaderías hayan sido adquiridas a un tercero o sean de propia fabricación”.

La imposición de la licencia previa se generaliza luego a todo comercio, y es necesaria aún para la ampliación de las explotaciones existentes, o instalación de nuevas agencias comerciales o traslado de ellas.

No hay acuerdo en la doctrina respecto de las circunstancias que caracterizan a una y otra clase de comerciantes.

No obstante, en general se considera que el rasgo distintivo consiste en que, habitualmente, el mayorista no vende sus productos en forma directa al público sino que los vende al minorista.

NACIONALES / EXTRANJEROS: la comercialidad de los actos debe ser determinada por la ley del lugar de su realización, con independencia del domicilio o nacionalidad del sujeto que los afecta. Tanto los sujetos que realicen actos de comercio en el país como en el extranjero tienen calidad de comerciante para nuestro derecho.

Respecto de las sociedades, el principio general es que la sociedad constituida en el extranjero se rige, en cuanto a su existencia y formalidades, por la ley del lugar de su constitución.

Pero para el caso de que la sociedad realice habitualmente actos o negocios relativos a su objeto societario, o se establezca en forma permanente en nuestro país mediante la instalación de sucursal, agencia, asiento o representación, debe cumplir previamente una serie de requisitos:

1) que se haya constituido de conformidad a las reglas del país de origen (es decir, el país de su constitución);

2) fijar domicilio legal en la república argentina;3) designar a la persona responsable y acreditar la decisión

societaria de la creación de sucursal o representación estable;

4) cumplir con las inscripciones y publicaciones exigidas para las sociedades constituidas en nuestro país.

INDIVIDUALES / COLECTIVOS: tanto las personas físicas como las personas jurídicas pueden adquirir la calidad de comerciantes. Las diferencias que presentan las podemos resumir en:

- el comerciante individual adquiere la calidad de tal como consecuencia de realizar actos de comercio profesionalmente;

- las sociedades son catalogadas de comerciales en razón del tipo societario que adopten, con independencia de su objeto;

- el comerciante individual se haya sujeto, básicamente, a normas del llamado “estatuto del comerciante” del Código de Comercio;

- las sociedades comerciales tienen sus propias reglas básicas de creación (o constitución), de representación, administración y responsabilidad, de documentación y contabilidad, de publicidad, control e inscripción en el Registro Público, sin perjuicio de las normas específicas que impone la ley a cada tipo societario.

DE HECHO / MATRICULADO / REGULAR:

De hecho: es aquel comerciante que realiza actos de comercio profesionalmente, con prescindencia de que se halle matriculado.

Matriculado: es comerciante matriculado quien, cumpliendo con lo dispuesto en la ley, se inscriba en el tribunal o registro público de comercio, obteniendo su matrícula y demostrados per se la calidad de comerciante. La matriculación crea una presunción de tal estado.

Regular: es comerciante regular quien habiéndose matriculado cumple, además, con las exigencias de contar con los libros de comercio obligatorios debidamente registrados, y llevando una contabilidad organizada con la respectiva documentación que le sirve de base y conservando la correspondencia mercantil atinente a su actividad.

ACTUACIÓN DEL ESTADO EN EL COMERCIO Y LA INDUSTRIA: el Estado, como persona jurídica pública, puede participar –de hecho en la práctica así ocurre- en la actividad privada, en la actividad comercial o industrial, directamente o por medio de distintos entes.

Tales entes quedan sometidos al derecho privado en todo lo que se refiere a sus actividades (comerciales e industriales) específicas; y al derecho público en todo lo que concierne a sus relaciones con la Administración, control estatal o servicio público al cual se halle relacionada su actividad.

Si el ente estatal, en las actividades específicas sometidas al derecho privado, realizara actos que encuadran en la caracterización establecida en el Código de Comercio, debe calificárselos “de comercio”, pero su habitual realización no le concede al Estado la calidad de comerciante, aunque sí lo someten a la aplicación de las normas del derecho comercial.

NOCIONES DEL DERECHO COMPARADO.El derecho francés: en Francia, todos los comerciantes están sometidos a las mismas reglas jurídicas y tienen el mismo derecho al ejercicio del comercio, aunque estos principios reconocen algunas excepciones.

Todas las sociedades son personas jurídicas. Su comercialidad depende del objeto societario, aunque las sociedades por acciones y las sociedades de responsabilidad limitada son siempre comerciales con prescindencia de la naturaleza de su objeto.

En cuanto a los extranjeros, se les impone la condición de reciprocidad para ejercer el comercio en Francia, es decir, que solo puede ejercerlo en las mismas condiciones un francés podría ejercerlo en el país del postulante extranjero.

También, encontramos una división de las profesiones comerciales y los comerciantes en 4 grandes categorías, según la naturaleza de los actos que realizan profesionalmente:

- empresas de distribución: las encargadas de vender materias primas a las fábricas y mercancías a los consumidores;

- empresas de producción: empresas industriales que transforman materia prima y las empresas de construcción;

- empresas de servicios: ofrecen a sus clientes el uso temporario de ciertas cosas o la ejecución;

- empresas auxiliares: ayudan a los comerciantes a la realización de sus negocios.

BOLILLA 4

PUNTO 1. Capacidad legal para ejercer el comercio. Mayoría de edad. Incapaces. Interdictos. Inhabilitados. Los menores emancipados: por matrimonio; por habilitación de edad; por obtención de título profesional. Requisitos: inscripción; publicidad; matriculación.

CAPACIDAD.

La capacidad tiene su regulación en el C. Civil, pero es necesario también analizar las normas del C. Com. (arts. 9 – 24). En el C. Civil (art. 54, 55, 152 bis, 128, 131, etc.).

Ante todo, conviene advertir que el Cod.Com. legisla solamente sobre al capacidad de hecho o la capacidad de obrar. Dentro de nuestro ordenamiento jurídico no hay incapacidades de derecho para ser comerciante, esto es, no hay normas que establezcan la imposibilidad jurídica de adquirir la calidad de comerciante.

El principio general es que toda persona que, según las leyes comunes, tiene la libre administración de sus bienes, es hábil para ejercer el comercio.

Capacidad legal para ejercer el comercio – la persona mayor de 21 años es plenamente capaz para ejercer actos de comercio. La incapacidad de derecho no existe. Lo que puede variar es la capacidad de hecho, que puede ser absoluta o relativa.

INCAPACES; ABSOLUTOS Y RELATIVOS.

INCAPACES ABSOLUTOS – Los menores de 18 años, los dementes declarados en juicio, los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, carecen en absoluto de la libre administración de sus bienes, por lo que les falta uno de los presupuestos legales para el ejercicio del comercio. De ello deriva que carecen de capacidad para ejercer personalmente el comercio.

Los actos que realicen serán nulos y en ningún caso tendrán carácter comercial, y no podrán sujetarlos a legislación ni jurisdicción mercantil.

El Cód.Civil establece la posibilidad de que el tutor o curador de un incapaz de las categorías que nombramos anteriormente, obtengan autorización judicial para continuar (o cesar) los establecimientos de comercio o industria que éste hubiera heredado o en los que tuviera alguna parte. Aun cuando el Cód. no lo dice, el padre, que ejerce la patria potestad sobre el incapaz también podría pedir esa autorización.

Hablamos de continuar la explotación; lo que no pueden hacer es iniciar una nueva explotación mercantil. La diferencia se explica porque

comenzar una actividad comercial importa exponer el patrimonio del incapaz a todas las alternativas e incertidumbres propias de toda especulación que se inicia, someterlo a las perspectivas problemáticas de una competencia con establecimientos rivales ya cimentados, etc. En tanto, continuar la explotación de un establecimiento con fama ya consolidada significa, en la mayoría de los casos, mantener una fuente de rédito con manifiesto provecho para el incapaz.

Dicho esto, cabe aclarar que quien realiza materialmente los actos de comercio que integran la explotación del establecimiento es el representante legal. Cuando así ocurra, el representante legal adquirirá también la calidad de factor. Pero puede ocurrir, y en la práctica se da, que se designe un factor con conocimientos técnicos para la adecuada administración de la hacienda, que asumirá la gestión material del establecimiento, sin que ello afecte las funciones y la responsabilidad del representante legal.

Los incapaces no podrán adquirir la calidad de comerciante.

Los representantes legales de los incapaces pueden realizar actos de comercio en y por cuenta de ellos, pero la repetición de tales actos, que en realidad no son ejecutados por los incapaces sino por sus representantes, no pueden hacerles adquirir la calidad de comerciante, que requiere el ejercicio del comercio como profesión, profesión que no podría ser ejercida por el comerciante.

INTERDICTOS – incapacidad absoluta – la interdicción legal, que se produce como accesoria de ciertas penas privativas de libertad, afecta al interdicto de incapacidad absoluta, quedando sujeto a curatela.

INCAPACES RELATIVOS – Son relativamente incapaces los menores adultos (entre 18 y 21 años); los inhabilitados; los pródigos, ebrios, toxicómanos y semialienados.

Antes de la reforma del C.Civil introducida por la ley 17.711, el menor de edad pero mayor de 18 años se encontraba dentro del derecho comercial en una situación muy peculiar. Porque apartándose de los principios del c.civil, el c.comercial le ampliaba considerablemente su capacidad, al permitirle ejercer la actividad comercial con tal que acreditara estar emancipado o autorizado legalmente.

Con esta reforma, se ha reducido sensiblemente la diferencia de regímenes existente entre ambos códigos.

El art. 10 del C.Com establece que “toda persona mayor de 18 años puede ejercer el comercio, con tal que acredite estar emancipado o autorizado legalmente”.

CAPACITACIÓN PARCIAL POR OBTENCIÓN DE TÍTULO HABILITANTE – el C.Civil establece que, desde los 18 años, el menor puede celebrar contrato de trabajo sin que sea necesaria la autorización o el consentimiento de su representante.

Es evidente que un título profesional se confiere a una persona en virtud de las aptitudes que ha demostrado mediante las pertinentes pruebas. Una vez obtenido ese título, es personal e intransferible. De aquí que el ejercicio de la profesión debe hacerse, necesariamente, en nombre propio por quien posee el título habilitante.

El menor de edad pero mayor de 18 años que haya obtenido un título habilitante, aunque no fuere universitario, puede ejercer el comercio sin necesidad de ninguna autorización. Y en el ejercicio de su actividad mercantil profesional puede administrar los bienes adquiridos con el producto de su trabajo y disponer libremente de ellos por cualquier título, gratuito u oneroso.

No obstante, su capacidad no va más allá; y, por consiguiente, el menor seguirá teniendo una capacidad limitada en todos los demás actos de su vida civil no vinculados con su actividad profesional. De la misma manera, carecerá de capacidad para administrar y disponer de aquellos bienes adquiridos con otros recursos que no sean los provenientes del ejercicio de su profesión.

Así, pues, la capacidad comercial del menor poseedor de un título habilitante es menor que la del menor emancipado.

INHABILITADOS – incapacidad relativa – la inhabilitación limita la capacidad de ciertas personas, que sin llegar a la demencia, sufren alteraciones de sus facultades mentales o disminución en sus discernimientos, de manera tal que perturba su proceder frente al prójimo, frente a sí mismo o a su patrimonio (no pueden disponer de sus bienes por actos entre vivos; pero pueden realizar actos de administración).

MENORES EMANCIPADOS – la capacidad civil se adquiere antes de llegar a la mayoría de edad mediante la emancipación que puede lograrse por matrimonio y por habilitación de edad.

Por MATRIMONIO – el menor de edad adquiere plena capacidad de hecho el mismo día que cumple 21 años, pero puede obtenérsela con anterioridad si contrae matrimonio, aunque en ese caso la capacidad se halla sujeta a limitaciones. De acuerdo con el art. 131 del C.Civil, “los menores que contrajeren matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil con las limitaciones previstas en el art. 134”. No puede sin autorización judicial:

o Aprobar cuentas de sus tutores;o Donar bienes recibidos a título gratuito;o Afianzar obligacione;o Sin autorización judicial, ceder títulos de la deuda pública,

acciones de sociedades comerciales…

Por MATRIMONIO SIN AUTORIZACIÓN – el nuevo art. 131 del C. Civil reconoce la emancipación del menor casado sin autorización, paterna ni judicial, negándosele la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibiere a título gratuito, pero reconociéndole el derecho a la posesión y goce de ellos. Vemos como la capacidad en este

caso es menor que en el caso anterior, porque les sigue rigiendo el mismo régimen legal vigente para los menores.

MATRIMONIO NULO PUTATIVO – si el matrimonio por el cual el menor obtuvo la emancipación civil es anulado, la emancipación obtenida es de ningún valor. En el caso de que uno de los contrayentes sea de buena fe, la emancipación obtenida subsistirá.

IRREVOCABILIDAD DE LA EMANCIPACIÓN POR MATRIMONIO – el art. 133 del C. Civil enuncia la irrevocabilidad de la emancipación obtenida, con independencia de que el menor enviude, se divorcie o demuestre que ha hecho uso inconveniente de abuso de ella, o que luego de emancipado se traslade a un lugar donde no se admitía la emancipación obtenida.

EMANCIPACIÓN POR HABILITACIÓN DE EDAD – el art. 131 del c.civil establece que los menores que han cumplido los 18 años se podrán emancipar por habilitación de edad mediante la decisión de quien ejerza sobre ellos la patria potestad. La habilitación de edad puede ser concedida al menor que ha cumplido 18 años:

Judicial – si se encuentran bajo tutela, el juez podrá habilitarlo a pedido del tutor o del menor, previa sumaria información de éste. La sentencia habilitante deberá inscribirse en el Registro Civil.

Habilitación paterna o extrajudicial – en este caso, la habilitación paterna se otorgará por escritura pública, que deberá inscribirse, al igual que en el caso anterior, en el Registro Civil.

Se han suscitado algunos inconvenientes respecto de esta cuestión:

- ¿es necesaria la conformidad del menor?: el C.Civil nada dice; por eso, algunos autores han sostenido que la conformidad del menor para que se produzca la emancipación resulta innecesaria y superflua. Pero debemos tener en cuenta que si no se exigiera la conformidad del menor, los padres podrían fácilmente desligarse de las responsabilidades que les impone la patria potestad, sin atender al hecho de que el menor tenga o no aptitudes para actuar por sí solo en la vida civil. Por eso se ha resuelto judicialmente que sí es necesaria la conformidad del menor interesado.

También se ha planteado otra cuestión, porque el art. 131 del C.Civil dispone que “deberá cumplirse con las disposiciones del Código respectivo”. Entonces:

- ¿a qué disposiciones del C.Com se refiere el art. 131 del C.Civil; a las de fondo (autorización del padre o la madre para ejercer el comercio) o a las de forma (inscripción de la habilitación en el Registro Público de Comercio y publicación en el BO y en algún diario del lugar)?: no obstante la imprecisión del texto legal, Fontanarrosa entiende que deben cumplirse con los requisitos

formales de inscripción y publicación, que deben ser completados con una autorización judicial para ejercer el comercio.

La razón es la siguiente: el menor ha quedado emancipado civilmente y, en consecuencia, ha cesado la patria potestad del padre o la madre sobre él, por lo que éstos ya no pueden otorgar ninguna otra autorización. Pero aún así, el menor emancipado no tiene capacidad civil plena, ya que ni siquiera con autorización judicial puede hacer donación de bienes que hubiese recibido gratuitamente, ni afianzar obligaciones. Y no teniendo capacidad civil plena, no está en la situación contemplada por el art. 9 cód.com.

Para colmar tal vacío de capacidad, es necesaria la autorización paterna o judicial; y como ya no es posible obtener la autorización paterna porque ha cesado la patria potestad (por le emancipación) no queda otro recurso que lograr la autorización judicial para ejercer el comercio. Así completará la capacidad plena contemplada en el art. 9 cód.com.

REVOCACIÓN de la emancipación por habilitación de edad – la habilitación podrá revocarse cuando los actos del menor demuestren su inconveniencia, a pedido del padre, de quien ejercía la tutela al tiempo de acordarla o del Ministerio Pupilar.

PUNTO 2. Autorización para ejercer el comercio. Requisitos. Efectos. Autorización tácita o restringida. Revocación de la autorización. Situación actual de la mujer casada: mayor de edad; menor de edad.

AUTORIZACIÓN PARA EJERCER EL COMERCIO.La autorización para el ejercicio del comercio está contemplada en el art. 10, y se somete a ciertas condiciones que enumera el art. 11:

EXPRESA;INSCRIPTA en el Registro Público de Comercio;NO FORMAL (por instrumento público o por instrumento privado)Excepcionalmente puede ser tácita;PREVIA A LA INICIACIÓN DEL COMERCIO;PUBLICADA.

Ante todo la autorización debe ser expresa e inscrita en el Registro Público de Comercio. La autorización debe ser expresa, pero no formal. En consecuencia, puede darse por instrumento público o privado. En este último caso, deberá ser reconocido o ratificado personalmente por el autorizante ante el Juez de Comercio que disponga la inscripción de ella en el Registro Público. Por lo común, el padre o la madre firman juntamente con el menor la solicitud que se presenta al juez.

Solo excepcionalmente, la autorización puede ser táctica, como ocurre en el caso del menor asociado al comercio de su padre.

Debe también ser previa a la iniciación del comercio, dado que sólo después de llenados los requisitos legales el menor será reputado mayor para los actos y obligaciones comerciales. Los actos realizados antes de otorgada la autorización son nulos, pero podrán ser confirmados una vez subsanada la capacidad.

Debe ser inscrita en el Registro Público de Comercio del lugar donde el menor haya de explotar el negocio.

Debe ser publicada. La publicación debe ordenarla el juez de comercio, mediante el procedimiento que él establezca.

El caso de los huérfanos - La ley dispone que la autorización será concedida por el padre o la madre, pero no prevé el supuesto del menor huérfano. En tal caso, la autorización podrá ser conferida por el Juez, con intervención del tutor y del Ministerio de Menores, pero el tutor, por sí solo, no podrá concederla, porque la ley no le acuerda esa facultad.

Negativa a la autorización - En caso de que los padres nieguen la autorización para ejercer el comercio, la situación es dudosa. La concepción moderna de la patria potestad apoya la siguiente solución: el juez podrá concederla en caso de que se haga un ejercicio abusivo de la patria potestad, cuando considere injusta la negativa, teniendo en cuenta las aptitudes del menor para el ejercicio del comercio.

Alcance de la autorización – su alcance es general “para todos los actos y obligaciones comerciales”.

Efectos de la autorización – una vez concedida la autorización, con las formalidades y requisitos establecidos por el art. 11, el menor será reputado mayor para todos los actos y obligaciones comerciales, pero sólo para éstos. La prescripción legal debe entenderse en el sentido de que el menor tiene plena capacidad no sólo para realizar actos y operaciones comerciales, sino para realizar aquellos que tienen específica relación con el ejercicio del comercio; pero no en materia civil, donde su capacidad aún no es plena (porque no tiene 21 años).

El menor queda entonces con una doble personalidad: con plena capacidad para el ejercicio del comercio, y con capacidad limitada para el cumplimiento de negocios civiles.

CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES POR EL MENOR – el menor de entre 18 y 21 años puede asociarse con el padre o con 3ºs para explotar actividades mercantiles.

AUTORIZACIÓN TÁCITA O RESTRINGIDA: Constituir sociedad con el padre: el menor puede constituir sociedad con el padre y para ello no es necesaria ninguna autorización especial; el simple

hecho de asociarse el padre con el hijo establece una situación legal de autorización al menor para realizar todas las negociaciones mercantiles de la sociedad. Es un caso de autorización tácita.

Constituir sociedad con 3ºs – también puede constituir sociedad con 3ºs, asumiendo una responsabilidad limitada o ilimitada; pero en tal caso es necesario que previamente haya sido autorizado para ejercer el comercio.

MENOR NO AUTORIZADO PARA COMERCIAR – si falta la debida autorización o si ella no se inscribiera y publicara en la forma legalmente establecida, se producen ciertos efectos relativos a la eficacia de los actos singulares que el menor realice, y a la posibilidad de adquirir la calidad de comerciante.

Con relación a este último punto, el menor no autorizado o cuya autorización no llena los requisitos legales, no puede considerarse comerciante. No se trata de una nulidad, sino de la imposibilidad de adquirir la calidad o el status de comerciante, por ausencia de uno de los presupuestos legales.

REVOCACIÓN DE LA AUTORIZACIÓN – puede ocurrir que el menor autorizado para ejercer el comercio demuestre en la práctica su incompetencia en los negocios y ponga en peligro su patrimonio. En tal situación, la autorización concedida puede ser revocada. La autorización sólo podrá ser revocada por el juez, a pedido de los padres, del tutor o del Ministerio Pupilar, según los casos y con conocimiento de causa.

La autorización se revocará a través de una sentencia por parte del juez, que deberá inscribirse en el Registro Público de comercio respectivo. Desde el momento de la publicación, la revocación produce efectos contra 3ºs que la conozcan.

La revocación de la autorización produce en el menor el restablecimiento de la situación en la que se encontraba previamente (es decir, antes de recibir la autorización). En lo sucesivo, será considerado, nuevamente, como menor no autorizado.

DESAPARICIÓN DE LAS CAUSAS QUE MOTIVARON LA REVOCACIÓN – si eventualmente desaparecieran las causas que en su momento motivaron la revocación, nada obsta a que se pueda volver a concederla; pero entonces ya no sería suficiente la autorización del padre o tutor, sino que se requiere la autorización judicial específicamente.

CAPACIDAD DE LA MUJER.La ley 11.357 sancionada en 1926 vino a modificar el régimen de capacidad jurídica de la mujer, establecido por el cód.civ.

Como consecuencia de las reformas introducidas por esta ley, la situación de la mujer es análoga a la del varón: si es mayor de edad, tiene plena capacidad.

Si es menor, sufre las mismas incapacidades y limitaciones a que está sujeto el varón menor de edad.

Los bienes propios de la mujer y los bienes gananciales que ella adquiera no responden por las deudas del marido, ni tampoco los bienes propios del marido y los gananciales que él administra responden por las deudas de la mujer.

Los esposos pueden integrar entre sí sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Cuando uno de los cónyuges adquiera por cualquier título la calidad de socio del otro, la sociedad deberá transformarse en el plazo de 6 meses o cualquiera de los esposos deberá ceder su parte a otro socio o a un tercero en el mismo plazo.

PUNTO 3. Incompatibilidades y prohibiciones. Incapacidades. Corporaciones eclesiásticas. Clérigos. Magistrados civiles y jueces. Interdictos. Quebrados. Otras incompatibilidades.

INCOMPATIBILIDADES.Problema distinto del relativo a la capacidad para ser comerciante es el referente a las incompatibilidades para el ejercicio del comercio. En el primer caso, el acto realizado por un incapaz es nulo, por cuanto le falta la condición legal necesaria para la adquisición del status mercantil. En el segundo supuesto, se trata de verdaderas prohibiciones legales impuestas por motivos disciplinarios derivados de un estado social o del ejercicio de una profesión o de un cargo.

Corporaciones eclesiásticas: bajo esta expresión están comprendidas las comunidades religiosas denominadas en derecho canónico “religiones”. Dentro de este concepto se incluyen las congregaciones y las órdenes. La prohibición se refiere a la actividad de corporaciones compuestas por clérigos, pero no a las asociaciones constituidas por laicos.

No obstante su incompatibilidad, la realidad indica que igualmente practican actos de comercio (ej: una capilla que vende libros en una santería), que pueden realizar este tipo de actos, porque para el D.Com. prima el principio de la realidad antes que el de apariencia.

Clérigos: quedan comprendidos por este término aquellos que han sido consagrados a los divinos ministerios. La prohibición se explica porque tradicionalmente se ha considerado el ejercicio del comercio como incompatible con el estado y las funciones eclesiásticas. La incompatibilidad subsiste mientras vista el traje clerical, es decir, mientras conserve su carácter o investidura de clérigo; pues se trata de una incompatibilidad, no de una incapacidad.

o Religiosos profesos – son los que han emitido los 3 votos: castidad, obediencia y pobreza en alguna religión. Estos, por su completa sumisión a la orden, pierden su capacidad de contratar,

salvo cuando comprasen bienes muebles con dinero al contado o cuanto contratasen por sus conventos.

Magistrados civiles y jueces en el territorio donde ejercen su autoridad y título permanente: comprende al presidente de la república, los gobernadores de provincia, los de los territorios nacionales, los ministros e intendentes municipales, pues la expresión está usada para referirse a los funcionarios públicos administrativos de jerarquía superior. La incompatibilidad es estrictamente personal. En consecuencia, las esposas de los funcionarios pueden ejercer el comercio, siempre que lo hagan en nombre propio.

Interdictos y quebrados: de acuerdo al art. 24 “están prohibidos por incapacidad legal: los que se hallen en estado de interdicción; los quebrados que no han obtenido su rehabilitación.

El art. comprende a los interdictos establecidos por el art. 54 del C.Civ. y por el art. 12 del C.Penal + 152 bis del C.Civ.

En cuanto a los quebrados, sus actos no son nulos, sino ineficaces por desapoderamiento de los bienes, conforme la declaración de quiebra. Lograda la rehabilitación, el acto tiene validez.

Otras incompatibilidades.

PUNTO 4. Obligaciones comunes a los comerciantes. La matrícula: efectos; beneficios; lugar; oportunidad; requisitos. Teneduría de libros: libros indispensables; forma de llevarlos; rúbrica; conservación de la documentación; valor probatorio; diversos supuestos; admisibilidad de la prueba y eficacia probatoria. Distinción.

OBLIGACIONES COMUNES A LOS COMERCIANTES.

Generalidades. El código establece una serie de obligaciones comunes o generales para todos los comerciantes, sin perjuicio de ciertas obligaciones particulares a determinadas categorías de ellas, establecidas por el mismo código y por leyes especiales.

Las obligaciones comunes están enunciadas en el art. 33 del cód.com., en conjunto con los arts. 25, 28, 31, 35 y 36 del mismo código.

La obligación genérica de someterse a todos los actos y formas establecidos por la ley mercantil;La obligación de inscribirse en la matrícula de los comerciantes;Si son menores, deben inscribirse en ella los títulos de su capacidad civil;Inscripción de toda alteración de las circunstancias expresadas al inscribirse en la matrícula;Inscripción en el Registro Público de comercio;Obligación de seguir un orden uniforme de contabilidad y de tener los libros necesarios para tal fin;Conservación de la correspondencia que tenga relación con el giro del comerciante, así como la de todos los libros de contabilidad;Obligación de rendir cuentas en los términos establecidos por la ley.

Sumisión a los actos y formas establecidas por la ley mercantil: los comerciantes están obligados a someterse a todos los actos y formas que establece la ley mercantil, según el art. 33 del cód.com. Lo que la ley quiere significar es que quienes ejerciten profesionalmente el comercio deben realizar sus actos de acuerdo con lo dispuesto por las leyes mercantiles, lo cual no es más que una repetición de lo establecido por el art. 5 ap. 1º.

MATRÍCULA de los comerciantes. En lo fundamental, el Registro de Comercio se compone de 2 secciones: la matrícula de los comerciantes y el registro de los documentos que ellos deben inscribir.

Como ya quedó aclarado, la ley considera comerciante al que efectivamente ejercita el comercio en forma profesional, sin que influya en la adquisición de la calidad de comerciante ningún acto formal de inscripción. En consecuencia, quien ejerce profesionalmente el comercio es comerciante aún cuando no esté inscripto en la matrícula.

¿Qué valor tiene entonces la matriculación?: da a los libros de comercio llevados regularmente por el negociante matriculado la fuerza probatoria que establece el art. 63; y autoriza al comerciante matriculado a solicitar concordato.

Lugar de la matrícula – la matrícula debe ser llevada en cada localidad donde exista un juzgado de comercio. Donde no exista, la matrícula será llevada al juzgado de paz del lugar, y el juez de paz deberá elevar mensualmente la lista de los matriculados al juzgado de comercio de cuya jurisdicción depende, la cual será agregada a ese registro.

Quiénes pueden y deben matricularse – todo comerciante puede matricularse y debe solicitar su matriculación. Las sociedades lo harán por medio de sus gestores o administradores; pero debe advertirse que, respecto de ellas, las inscripción del contrato social en el registro equivale a la matrícula, pues carecería de sentido práctico exigir una doble inscripción.

Cuando una sociedad se disuelve y uno o varios de los socios se hacen cargo del activo y del pasivo, no pueden prevalerse de la matrícula social, porque la sociedad, como tal, dejó de ejercer el comercio. Deberán entonces matricularse personalmente.

Requisitos de la matriculación – el interesado debe presentar una solicitud que contenga los siguientes datos:

Nombre, estado civil y nacionalidad; cuando es una sociedad la que se inscribe, es preciso indicar los nombres de los socios y la firma social adoptada;La designación de la calidad del tráfico comercial o negocio, esto es, de la clase de negocios que han de constituir el objeto de la explotación mercantil;El lugar o domicilio de establecimiento o escritorio (si hay varias sucursales, deberá indicarse el domicilio de todas);El nombre del gerente, factor o empleado que se ponga a la cabeza del establecimiento.

Modificaciones en la situación del comerciante – Dado los propósitos de publicidad que caracterizan al Registro Público de Comercio, es evidente que cualquier alteración en la situación del comerciante anotada en el Registro, considerada de interés para 3ºs, debe hacerse conocer al público en la misma forma que se hizo conocer el estado originario.

Cancelación de la matrícula – La ley nada prevé acerca del comerciante que cesa en el ejercicio del comercio. Dado el alcance de la presunción establecida en el art. 32, es conveniente que el interesado solicite la cancelación de su matrícula. De lo contrario, subsiste su inscripción indefinidamente, y sigue funcionando la presunción legal (de que es comerciante) quedando a cargo del interesado destruirla mediante la prueba del efectivo cese del ejercicio del comercio.

CONTADURÍA Y TENEDURÍA DE LIBROS. CONSERVACIÓN DE LOS LIBROS Y DE LA CORRESPONDENCIA.

Necesidad de la contabilidad – no es necesario ser comerciante para advertir la utilidad de llevar una cuenta ordenada de los recursos y de los gastos. La obligación de llevar libros de contabilidad se justifica, actualmente, desde un triple punto de vista:

por el interés del propio comerciante que los lleva, porque así puede conocer en todo momento su propio estado financiero y orientar, en consecuencia, su gestión mercantil;

por el interés de quien contrata con él, porque en dichos libros puede apoyar su defensa;

por el interés general del comercio y de la sociedad, ya fuere porque en caso de quiebra se podrá, en base a los libros, reconstruir la conducta del fallido, garantizando los derechos de los acreedores y descubriendo los fraudes y las operaciones desleales; ya porque interesa al público en general conocer el estado patrimonial de ciertas entidades que operan con capital de pequeños ahorristas.

El ART. 43 dispone: “todo comerciante está obligado a llevar cuenta y razón de sus operaciones y a tener una contabilidad mercantil organizada sobre una base contable uniforme y de la que resulte un cuadro verídico de sus negocios y una justificación clara de todos y cada uno de los actos susceptibles de registración contable. Las constancias contables deben complementarse con la documentación respectiva.

Antes de la reforma, esto no era así. Hoy, la carga legal que se le impone al comerciante es más amplia. En efecto, obliga a todo comerciante a llevar cuenta y razón de sus operaciones y a tener una contabilidad mercantil organizada.

LIBROS OBLIGATORIOS.Dentro de la categoría de los libros obligatorios, debe hacerse una subdistinción:

hay libros cuya obligatoriedad está impuesta por la ley con alcance general para todos los comerciantes:

a) LIBRO DIARIO;b) LIBRO DE INVENTARIOS Y BALANCE.

LIBRO DIARIO:Las disposiciones respecto del libro diario, en la práctica, han quedado en desuso como consecuencia del desarrollo creciente de los negocios y de las empresas, y de la adopción de nuevos métodos y técnicas contables.

El libro diario debe conservarse con asientos globales que comprendan períodos de no más de un mes. El método de contabilización utilizado debe permitir la individualización de las operaciones, así como también los

acreedores y deudores intervinientes. Los asientos globales deben estar respaldados por los documentos exigidos por el art. 43.

Comienzo y fin de la obligación de llevar libros. Conservación.Siendo la obligación de llevar libros inherentes a la calidad de comerciante, esta nace y termina simultáneamente con el principio y el fin del ejercicio profesional del comercio de quien debe llevarlos.

La obligación de llevar libros subsiste mientras se mantenga la actividad mercantil. En el caso de las sociedades, tal obligación perdura mientras continúe su liquidación, hasta la total extinción de los negocios sociales.

Vinculada con esta obligación debe considerarse la de conservar los libros, por un tiempo más o menos prolongado después de terminado el ejercicio del comercio.

El cese en el comercio de una persona o sociedad no produce la extinción instantánea de las relaciones jurídicas que nacieron de la actividad mercantil. Generalmente quedan operaciones pendientes que hay que liquidar. En previsión de tales eventualidades, y a fin de utilizarlos como prueba, el código establece la obligación de conservar los libros y la correspondencia mercantil por el término de 10 años, que corre desde el cese del giro comercial, es decir, desde que el comerciante termina sus negocios.

Si el comerciante falleciese, la ley presume que sus herederos tienen los libros y papeles relativos al establecimiento y, en consecuencia, ellos quedan obligados a su exhibición en los mismos términos y formas que su causante. La dificultad puede surgir cuando, siendo varios los herederos, el que tenga los libros o papeles se negara a exhibirlos.

En tal caso, la falta de exhibición perjudicará a todos los herederos, que tendrán una acción Resarcitoria contra el causante del daño (el heredero que se negó a mostrar los libros).

La ley es clara: los comerciantes tienen la obligación de conservar los libros durante el término señalado; y sus herederos están sujetos a exhibirlos como los causantes. Vencidos los 10 años, desaparece la obligación de conservación y exhibición; de modo que aunque el comerciante los poseyera después de extinguido dicho plazo, no puede ser compelido a exhibirlos.

FORMALIDADES CON QUE DEBEN LLEVARSE LOS LIBROS.

Cargas formales:FIRMASELLOFIRMA DEL CONTADOR que lleva los librosFOLIADOSAsientos correlativos, sin tachaduras ni enmiendas, raspaduras, interlineados, espacios en blanco, y en caso de tener que salvar un error, debe hacerse a continuación del último asiento efectuado en el libro.

Requisitos EXTRÍNSECOS:Los libros deben estar ENCUADERNADOS Y FOLIADOS. La encuadernación y la foliatura tratan de impedir la sustitución de hojas y la consiguiente posibilidad de fraude.Los libros deben ser INDIVIDUALIZADOS en la forma que determine cada uno de los Tribunales de Comercio. Asimismo, el Tribunal pondrá en cada libro una nota firmada que contendrá:

o Fecha;o Destino del libro;o Nombre del comerciante a quien pertenezca;o Número de hojas que contenga.

Requisitos INTRÍNSECOS:Deben ser llevados en IDIOMA ESPAÑOL. Pero si el comerciante fuese extranjero, podrá llevarlos en otro idioma; en caso de tener que hacerlos valer en juicio, serán traducidos previamente, en la parte respectiva.Los ASIENTOS DEBEN EFECTUARSE EN EL ORDEN QUE SE VAYAN REALIZANDO LAS OPERACIONES del comerciante.Las PARTIDAS HAN DE SUCEDERSE unas a otras, SIN DEJAR BLANCOS NI HUECOS que permitan hacer adiciones o intercalaciones.Se PROHÍBE HACER INTERLINEACIONES, RASPADURAS Y ENMIENDAS.Se PROHÍBE TACHAR ASIENTO ALGUNO.Se PROHÍBE MUTILAR ALGUNA PARTE DEL LIBRO, arrancar hojas o alterar la encuadernación.

La infracción a estos preceptos constituye una irregularidad en la forma de llevar los libros. Y en tal caso, éstos perderán fuerza probatoria en juicio a favor del comerciante que los lleva.

No es preciso que el comerciante lleve los libros personalmente, sino que podrá encargar la teneduría de libros a otras personas, sin necesidad de poder expreso, pues la ley presume la autorización. En tal caso, los asientos producen el mismo efecto que si hubieran sido efectuados por el principal.

LA CONSERVACIÓN DE LA CORRESPONDENCIA.

Cuando se habla de “correspondencia”, debemos tomar el término en sentido amplio, que se refiere tanto a las cartas que el comerciante envía como las que recibe.

Antes de la reforma, la obligación legal de conservar la correspondencia tenía lugar cuando el comerciante adosaba las cartas al LIBRO COPIADOR. El sistema era incómodo, poco práctico.

La reforma – la reforma del decreto 4777/63 ha suprimido el libro copiador, pero no la obligación de conservar la correspondencia. Simplemente ha dejado librada a la voluntad del comerciante la adopción de sistemas que crea más convenientes, como copias carbónicas, fotocopias, etc.

La exigencia legal rige únicamente respecto de la correspondencia vinculada al giro de los negocios del comerciante. Las demás cartas, referentes a sus actividades particulares o ajenas a la explotación, no necesitan ser conservadas.

La correspondencia y demás documentación requerida por el art. 44 debe conservarse durante 10 años, contados desde su fecha.

CONSECUENCIAS DE LA FALTA O IRREGULARIDAD DE LOS LIBROS.La obligación impuesta por la ley a los comerciantes de llevar los libros con regularidad y conservarlos durante el tiempo estipulado, origina sanciones de diversa índole. A nosotros sólo nos interesan las sanciones comerciales.

Falta TOTAL de los libros – debe tratarse de una falta intencional o por negligencia, pues si se tratara de una falta proveniente de la pérdida o destrucción accidental y no imputable al comerciante, éste no tendría por qué sufrir el perjuicio emergente de tal situación. Desde luego que, en este último caso, debe poder probarse. Falta PARCIAL de los libros – la solución es la misma se refiere a la omisión de alguno de los libros, lo que da a entender que no es preciso que la falta sea total. NEGATIVA DE EXHIBIRLOS en juicio – equivale a la ocultación y, por lo tanto, corresponde atenerse a los asientos de los libros del adversario.IRREGULARIDAD EN LA FORMA DE LLEVARLOS – origina la pérdida de la eficacia probatoria a favor del comerciante que los lleva, sin que los jueces puedan atenuar el rigor de esta situación. Es decir, el comerciante que lleva mal un libro no podrá invocar los asientos que lo favorecen; pero la parte contraria podrá utilizarlos como prueba suya y en contra de aquél.

Hay que diferenciar si las partes que se disputan una controversia son comerciantes o solo una lo es; y si ambas lo son, si llevan o no libros.

2 comerciantes, 1 lleva libros, el otro no: en este caso, los libros sirven como medio de prueba en contra de quien los lleva.

2 comerciantes, ambos llevan libros, pero 1 sólo los lleva a derecho, es decir, teniendo en cuenta las formalidades requeridas por ley: en este caso, el juez se guiará por quien lleva los libros a derecho (el otro, como no los lleva a derecho, no puede ampararse en los registros del otro para beneficiarse de ellos).

2 comerciantes, ambos llevan libros a derecho, y además coinciden los asientos contables: en este caso, el juez puede prescindir de esa prueba y utilizar otros medios probatorios para resolver la cuestión.

2 comerciantes, ambos llevan libros a derecho, pero los asientos contables no coinciden: en este caso, el juez considerará esta prueba en conjunto con otras, y esto constituirá un indicio probatorio, pero tal vez no una prueba en sí.

EXHIBICIÓN DE LOS LIBROS. Casos.Todo comerciante está obligado a exhibir sus libros, en los casos determinados por la ley; y esta exhibición difiere, según esos casos, en cuanto al modo y la amplitud con que se efectúa.

Por el modo, puede ser:- a pedido de parte;- o de oficio.

Por la amplitud, puede ser:- parcial;- o general.

La exhibición parcial consiste en permitir a la parte interesada el conocimiento de los asientos o partidas relativas a una operación o negocio determinado, respecto del cual existe una controversia.

La exhibición general, consiste en poner a disposición de la parte interesada la totalidad de los libros del comerciante.

Exhibición PARCIAL: puede ordenarse tanto a pedido de parte como de oficio. El examen de los libros debe limitarse a los asientos que tengan relación con el punto o negocio controvertido, sin que pueda extenderse a otras anotaciones. Como garantía, la ley exige que el reconocimiento de los libros exhibidos se verifique en presencia de su dueño o de la persona que lo representa.

Exhibición GENERAL: la exhibición general tiene otra extensión y finalidad, y sólo procede en casos específicamente contemplados por la ley. A diferencia de lo que ocurre con la exhibición parcial, la negativa a prestar la comunicación de los libros puede originar la compulsión por la fuerza en los supuestos en que, antes de iniciar el juicio, sea necesario obtener datos para preparar una liquidación o partición.

La exhibición general no se limita solo al examen de ciertos asientos, sino que se extiende al de toda la contabilidad, incluida la

correspondencia, porque tiende a verificar la marcha general del establecimiento al que pertenecen los libros, para deducir de ésta los derechos que asisten al que pide tal exhibición

Este tipo de exhibición, a diferencia de la parcial, se hace directamente al adversario y no al juez (si bien éste conserva sus facultades); el que pidió la comunicación (comunicación es el otro nombre que se le da a la exhibición general) puede examinar personalmente los libros o hacerlos examinar por un perito.

Los supuestos en los que procede la exhibición general están contemplados en el ART. 58, y son:

SUCESIÓN – se trata de establecer el haber hereditario para determinar la parte que le corresponde a quien pide la comunicación.COMUNIÓN – la expresión se refiere a cualquier tipo de comunidad de intereses, y no sólo a una comunidad entre esposos.SOCIEDAD – la disposición se aplica, en principio, a cualquier clase de sociedades, excepto las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada.LIQUIDACIÓN O QUIEBRA – en este supuesto, más que una exhibición general, hay un verdadero desapoderamiento de los libros cuya posesión judicial es otorgada al síndico por el juez.

VALOR PROBATORIO DE LOS LIBROS.

Art. 63 del Cód. Com. contiene diversas exigencias referidas a la fuerza probatoria de los libros de comercio.

- libros llevados en la forma y con los requisitos prescriptos por el código:

En este supuesto, serán admitidos en juicio como medio de prueba:

a) ENTRE COMERCIANTES: si una de ambas partes no cumple su obligación de llevar libros arreglados, en caso de litigio, deberá atenerse a la prueba emergente de los llevados por su adversario. Sin embargo, el juez tiene la facultad de apreciar esa prueba y de exigir, si lo considera necesario, una supletoria. Ahora, si ambas partes presentan libros llevados regularmente, pero resultaran contradictorios en sus asientos contables, el juez prescindirá de estos elementos y resolverá de acuerdo con otras pruebas.

b) LOS ASIENTOS HAN DE REFERIRSE A HECHOS DE SU COMERCIO: porque tratándose de probar hechos extraños al mismo o hechos no comerciales, los libros de comercio valdrían sólo como un indicio o una presunción.

c) EN EL MODO Y EN LOS CASOS EXPRESADOS POR EL CÓDIGO: estos casos y modos a los que se refiere son los de exhibición parcial o general de los libros.

- prueba en contra del dueño de los libros:

Los asientos contables prueban contra los comerciantes a quienes pertenezcan los libros o sus sucesores, aun cuando no estuvieran en forma; pero el adversario no puede aprovechar los asientos contables del otro para su propio beneficio.

Los asientos de los libros prueban siempre en contra de sus dueños, aunque no estén matriculados, o aunque se trate de personas a quienes les está prohibido el ejercicio del comercio, y aunque sus adversarios no sean comerciantes. También prueban en contra de sus sucesores.

Desde luego que el dueño de los libros podrá demostrar, en su caso, que los asientos son producto de una violencia física o moral o del dolo del adversario o de un extraño. También que los asientos son consecuencia de un error.

- prueba emergente de los libros auxiliares:Si el comerciante lleva libros auxiliares, puede ser compelido a su exhibición en la misma forma y en los mismos casos en que procede la exhibición general o parcial de los libros, pero esos libros no pueden servir de prueba a favor del comerciante cuando falten los indispensables, salvo que estos últimos se hayan perdido sin su culpa.

PUNTO 5. El balance. Concepto. Estructura. Criterio para su confección. La cuenta de ganancias y pérdidas. Noción de amortizaciones y reservas. Rendición de cuentas: personas obligadas; forma; objeto; oportunidad; impugnación de las cuentas.

LIBRO DE INVENTARIO Y BALANCES:Por inventario se entiende la descripción detallada de todo el activo y el pasivo de una persona o entidad, es decir, el recuento de todos los bienes y derechos de que es titular, y de todas las deudas y obligaciones que gravan su patrimonio, con la estimación de sus respectivos valores.

El balance es una relación ordenada, un cuadro sintético, resumen del inventario, en que se expresa el estado económico de una empresa y los resultados de su explotación en un momento determinado.

El inventario es una operación previa necesaria para la formación del balance. Al comenzar sus negocios, el comerciante debe abrir el libro con un inventario consistente en la descripción exacta del dinero, bienes, muebles y raíces, créditos y cualquier otra especie de valores que formen su capital al tiempo de comenzar el giro comercial.

Posteriormente, durante la vida de la empresa, cada año, al finalizar el ejercicio comercial, habrá que levantar un nuevo inventario para determinar la situación patrimonial con referencia a ese momento. Esto sería el balance anual.

además de ellos, hay otros libros cuya obligatoriedad puede resultar de la naturaleza e importancia de las actividades

realizadas por los comerciantes. En algunos casos, esta obligatoriedad resulta impuesta por preceptos específicos de la ley, como el cuaderno manual y el registro de los corredores.

el LIBRO DE CAJA: el art. derogado no invocaba al libro de caja como uno de los indispensables. Pero el art. 46 disponía que si el comerciante lleva libro de caja, no es necesario que asiente en el libro diario los pagos que hace o recibe en dinero efectivo, porque en tal caso, el libro de caja se considera parte integrante del libro diario.

De esta manera, en el régimen derogado, el libro de caja era un mero libro auxiliar que, cuando era llevado voluntariamente, formaba parte del libro diario. En realidad, este libro es uno de los más importantes, y su importancia es mayor de acuerdo a la importancia de la hacienda mercantil.

Por consiguiente, y aplicando el criterio establecido por el art. 44, el libro de caja deberá ser considerado –en la mayoría de los casos- como uno de los libros indispensables.

MÉTODOS CONTABLES UTILIZABLES.El administrador de un establecimiento mercantil, si no quiere proceder a ciegas en sus negocios, debe anotar las operaciones a medida que las realiza. Tales anotaciones suelen designarse con el nombre de ESCRITURAS O REGISTRACIONES.

Estas pueden ser CRONOLÓGICAS O SISTEMÁTICAS.Cronológicas – cuando las operaciones se anotan por orden de fechas, de forma que expongan la historia del establecimiento durante un determinado lapso. Sistemáticas – son sistemáticas cuando las operaciones a que se refieren son clasificadas en grupos que comprenden determinados hechos u operaciones relativas a un mismo objeto o que producen efectos análogos y constituyen lo que se llama CUENTAS.

La ley no impone al comerciante ningún método o sistema determinado. Sólo exige que la contabilidad sea llevada de acuerdo con un orden, o sobre una base contable uniforme, y que los balances se compilen de acuerdo con criterios uniformes de valoración. Así como son requisitos formales de una buena teneduría de libros la sencillez y la claridad en el modo de llevar las anotaciones, son requisitos sustanciales la veracidad y exactitud de ellas.

Estas condiciones de claridad, veracidad y exactitud de las anotaciones han adquirido ahora la categoría de requisitos legales impuestos por el código de comercio.

NOCIÓN DE AMORTIZACIONES Y RESERVAS.Toda explotación mercantil mantenida durante lapsos más o menos largos está expuesta a contingencias y riesgos que pueden afectar su solvencia y solidez. Un comerciante prudente debe prever, dentro de cierta medida, tales

eventualidades y disponer los recursos necesarios para afrontarlas. A tal fin tienden las reservas.

Se denomina reservas a una determinada suma de valores patrimoniales activos, que la sociedad no distribuye a sus socios y conserva para procurar a la empresa mayor solidez y seguridad económica. La reserva no forma parte del capital, pero al permanecer sin distribuirse forma parte del patrimonio neto.

Las reservas a veces se confunden con la amortización, pero deben distinguirse por:

- la reserva se detrae de la utilidad neta; la amortización se detrae del valor de los bienes que se desgastan, se consume o envejecen;

- la amortización tiene por objeto mantener el capital intacto; en tanto la reserva se agrega al capital como una garantía del patrimonio;

- la amortización es una medida de reparación; la reserva es una medida de previsión;

- la amortización atiende a una pérdida realizada; la reserva mira a una pérdida eventual.

RENDICIÓN DE CUENTAS.

- Concepto de “CUENTA”.Dentro del marco jurídico, la cuenta es la descripción gráfica de los diversos hechos y resultados pecuniarios relativos a una determinada operación.

La obligación de rendir cuentas incumbe a todo comerciante que realiza cualquier negociación (art. 68), aunque no la realice por cuenta ajena, ya que este supuesto especial está contemplado específicamente en el art. 70.

Así pues, no solo el comerciante que actúa como mandatario está obligado a rendir cuentas al dominus, sino también aquel que realiza cualquier negociación u operación con otra persona que contrate con él está obligado a rendir cuentas a su contratante.

- Concepto de “RENDICIÓN DE CUENTAS”.Rendir cuentas de una gestión es informar al dueño del negocio o interesado en él, por cuya cuenta actúa el gestor, de todo lo que se ha hecho en su interés, determinando y detallando los pasos realizados, para establecer la situación jurídica entre el gestor o administrador y el dueño del negocio.

La obligación de rendir cuentas no es estrictamente personal, por lo que se transmite a los herederos.

- Requisitos de la rendición de cuentas.

Las cuentas deben ser INSTRUIDAS Y DOCUMENTADAS, es decir, deben contener todas las explicaciones y aclaraciones necesarias para que el dueño del negocio quede informado acerca de los procedimientos y resultados de la operación.

- Renuncia respecto de la obligación de rendir cuentas.La solución es simple: la renuncia debe ser posterior a la terminación del negocio sobre el que versan las cuentas; antes no puede renunciarse y la obligación persiste.

- Oportunidad de rendir cuentas.La rendición de cuentas debe hacerse al finalizar cada negociación. Si se tratara de transacciones de curso sucesivo, se hará al final de cada año. La redacción del precepto legal (art. 69) debe entenderse en el sentido de que el lapso indicado se refiere a cada año de gestión, y no al año calendario.

La disposición del código es meramente dispositiva, y las partes pueden convenir la rendición de cuentas en otras épocas o períodos.

- Lugar de la rendición de cuentas.Si no hubiera estipulación en contrario, las cuentas deben presentarse en el domicilio de la administración. Porque el administrador tiene o debe tener allí sus libros, documentos y comprobantes, y por eso tiene mayor facilidad para cumplir con su obligación.

- Extensión de la obligación.Cuando interviene un solo gestor, es evidente que él deberá rendir cuentas de toda su gestión; si intervienen varios gestores, cada uno de ellos rendirá cuentas de los trámites y operaciones que haya realizado.

- Costas.Los gastos originados por la rendición de cuentas, siempre que éstas resulten conformes a la ley y debidamente comprobadas, son a cargo de los bienes administrados.

- Arreglo de cuentas.El dueño del negocio está obligado a expresar las observaciones que considere necesarias dentro del término de 1 mes de la recepción de la cuenta. Pasado dicho término sin que éste exprese nada, la ley presume que ha reconocido implícitamente la exactitud de la cuenta, salvo la prueba en contrario.

La prueba en contrario: la ley se refiere a la existencia de alguna imposibilidad moral o física de producir las observaciones dentro del término legal.

PUNTO 6. Registro Público de Comercio: organización; funciones; controles; efectos de la inscripción; importancia actual respecto de las sociedades. Relaciones con: Inspección de Justicia; Dirección Pcial. de Persona Jurídica (Buenos Aires).

Registro Público de Comercio. Concepto.Es la oficina del Estado encargada de llevar la matrícula de los comerciantes y de inscribir los documentos cuya publicidad es exigida por la ley mercantil.

El código dispone que en cada Tribunal de Comercio habrá uno de estos registros, a cargo del respectivo Secretario, que será responsable de la exactitud y legalidad de sus asientos. Lo que se ha querido establecer es que en cada lugar donde exista un Juzgado Comercial, se constituya un Registro Público, que debe estar a cargo del Secretario del Juzgado.

Este Secretario es responsable de la exactitud y legalidad de los asientos, lo cual significa que debe controlar que las anotaciones que se hagan en los libros del registro contengan datos rigurosamente coincidentes con los expresados en los documentos originales que se inscriben; y que si se agregan copias, que éstas sean fieles de sus respectivos originales.

Carácter público – el Registro es público, como lo denomina el propio código, pero éste ha omitido establecer la forma como puede hacerse la consulta de sus asientos. Por eso cada provincia puede establecer el régimen que considere más adecuado para los fines publicitarios de la institución.

Valor de las inscripciones – en general, las inscripciones tienen un valor meramente declarativo, en el sentido de que constituyen una comunicación al público de un hecho. Pero en otras ocasiones, tiene un valor constitutivo, es decir, posee una eficacia creadora de derechos. En todo caso, la inscripción en el registro vale como presunción de veracidad respecto del acto inscripto.

Registro de Documentos.Registro de documentos – La otra sección del Registro Público de Comercio es la destinada a la inscripción de los documentos, exigida por el código de comercio o por otras leyes mercantiles.

Documentos que deben inscribirse – el ART. 36 contiene una enumeración de los documentos cuya inscripción exige la ley. Ellos son:

Las convenciones matrimoniales que se otorguen por los comerciantes o que tengan otorgadas al tiempo de dedicarse al comercio;Las escrituras que se otorguen en caso de restitución de dote;Los títulos de adquisición de bienes dotales;Las sentencias de divorcio o separación de bienes;Las escrituras de sociedad mercantil, sea cual fuere su objeto, con excepción de las sociedades accidentales o en participación.Las autorizaciones para comerciar otorgadas a los incapaces;Las escrituras de reforma o ampliación de los contratos sociales;Las transferencias de establecimientos comerciales e industriales (transferencia de fondo de comercio).

Quiénes pueden o deben solicitar la inscripción – en cuanto a las personas que pueden o deben solicitar la inscripción de los documentos, señalamos:

- si es algún documento relativo a los bienes de la mujer casada, debe gestionarla el marido comerciante o bien la propia cónyuge en su propio interés;

- si se trata de sociedades, la gestión debe hacerla: los socios, si es colectiva; los fundadores o los promotores, según la forma de constitución de las sociedades anónimas;

- si la inscripción se refiere a poderes de factores y dependientes, debe gestionar el mandante;

- si son autorizaciones para ejercer el comercio, la persona que confiere la autorización; etc.

Plazo de inscripción – como principio general, los documentos deben inscribirse dentro del plazo de 15 días contados desde la fecha del otorgamiento. Los días se cuentan corridos, incluidos los feriados.

Si las personas que deben realizar la inscripción tienen su domicilio fuera del lugar donde funciona el registro, el término de 15 días comienza a correr desde el día siguiente al de la llegada del segundo correo que hubiere salido del domicilio de dichas personas.

Vencido el plazo, la inscripción sólo puede hacerse en tanto no haya oposición de parte interesada. Por parte interesada debe entenderse cualquiera de los otorgantes del documento.

Efectos de la falta de inscripción – la falta de inscripción provoca los siguientes efectos:

- la falta de inscripción de un contrato de sociedad hace que sea considerada como irregular;

- las autorizaciones para ejercer el comercio, así como las revocaciones, no surten efecto;

- la falta de inscripción de las transferencias de fondo de comercio hace que esas transmisiones no sean oponibles frente a terceros; etc.

BOLILLA 5

PUNTO 1. La empresa. Importancia actual. La empresa: acto de comercio; actividad profesional organizada. Aspectos: económico y jurídico. Empresa y hacienda: teoría sobre similitudes y diferencias. Empresa, hacienda y empresario.

LA LEGISLACIÓN VIGENTE: LA EMPRESA COMO ACTO DE COMERCIO. El derecho comercial argentino, basado en la teoría de los actos de comercio, ha considerado a la empresa como un acto de comercio, tomando su concepto económico, y sin entrar a discutir el aspecto jurídico.

Bajo esta concepción económica de la empresa, para lo cual prevalece lo material y lo concreto, no existía casi diferencia entre la empresa y los elementos o cosas que la integraban.

La doctrina argentina más actual ha demostrado la ineficacia de esta escasa regulación del fenómeno de la empresa y la falta de una legislación sistemática y orgánica respecto de dicho fenómeno.

La consideración de la empresa como acto de comercio ha generado consecuencias disvaliosas en el marco jurídico para la resolución de viejos conflictos generados en el desarrollo de la empresa como fenómeno propio del sistema capitalista. Esto es así porque no se otorgaba atención al concepto de organización de la empresa, sino a la naturaleza de las actividades que realizaba.

En conclusión, la doctrina ha sostenido insuficiente la regulación jurídica respecto de la empresa a través del acto de comercio, y la ineficacia de la utilización del concepto económico clásico de la empresa, caracterizado por la actuación del empresario como intermediario de la fuerza de trabajo.

TEORÍA DE LA CÁTEDRA: La empresa como ACTIVIDAD PROFESIONAL DE ORGANIZACIÓN Concepto de empresa: ACTIVIDAD PROFESIONAL DE ORGANIZACIÓN.

A partir de la sanción del C.Com Alemán en 1900 y la aparición del C.Civil italiano en 1942, que tomaron la empresa como centro de su sistema, aparecieron nuevos estudios sobre el tema, que arrojaron un poco de claridad a la cuestión.

En especial, Rudolph HECK en 1902, realizó la primera aproximación dogmática moderna para sustentar la autonomía del derecho comercial distinto y separado del derecho común, sobre bases diferentes a la teoría del acto aislado de comercio. Habiendo hecho un análisis de las teorías subjetivas y objetivas, llegamos a la conclusión de que la empresa no es sujeto de derecho, no es objeto de

derecho, no es tampoco acto ni hecho. A partir de esta negativa, se empieza a plantear a la empresa como una nueva categoría dentro del orden jurídico: una actividad.

Heck percibió que la empresa generaba un sistema de producción seriada y de comercialización masiva de productos.

La doctrina italiana: La doctrina italiana se hizo ecos de estos nuevos postulados dogmáticos. En su nuevo C.Civil, no obstante no encontramos una definición legal de la empresa, sí introducen claramente la figura del empresario, como el hacedor de la empresa, distinguiendo también el establecimiento mercantil, del cual el empresario es titular y organizador.

La doctrina nacional: en nuestro país, autores como Raimundo Fernández, Jaime Anaya, Osvaldo Gómez Leo, etc. y la Escuela de Derecho Comercial de La Plata, consideran a la empresa como la ACTIVIDAD DEL EMPRESARIO. La empresa se ejercita, no es un objeto, sino un hacer, un emprender. De esta forma, cobra relevancia no el sujeto que la ejecuta, sino la actividad misma, que según sus peculiaridades, generará una regulación jurídica distinta de las relaciones intersubjetivas que dicha actividad origina.

A partir de estas ideas, se puede afirmar que LA EMPRESA ES LA ACTIVIDAD PROFESIONAL DE ORGANIZACIÓN que realiza un sujeto empresario (individual o colectivo) sobre un conjunto de bienes (establecimientos, fondo de comercio, etc.), asumiendo los riesgos de dicha actividad.

La empresa: ACTIVIDAD PROFESIONAL DE ORGANIZACIÓN

1) ACTIVIDAD:El primer estudio sobre la base del C.Civil italiano de 1942, sobre el concepto de “actividad”, fue realizado por el Dr. ASCARELLI.

El Dr. Ascarelli apuntó que la actividad consiste en una serie de actos coordinados entre sí para una finalidad común.

La empresa resulta entonces una actividad económica destinada a la producción o intercambio de bienes o servicios dentro del sistema capitalista. Es una actividad creadora de riqueza, es decir, de bienes materiales o inmateriales o de servicios valorables patrimonialmente. Esa actividad está dirigida al mercado.

Por ello, los actos se manifiestan unitariamente en función del sujeto que los realiza y por su propio contenido. La coordinación de los actos incidirá sobre:

- el sujeto operante, el empresario;- sobre las formas jurídicas adoptadas en su regulación;- sobre ciertos efectos de la actividad;- sobre determinadas valoraciones o interpretaciones de las conductas

efectuadas en función de dicha actividad.

Efectos de la aplicación del concepto de “actividad”:- La actividad, dice Ascarelli, deberá ser valorada autónomamente,

esto es, independientemente de la estimación de los actos individuales singularmente considerados. La actividad podrá ser lícita o ilícita, pero no nula.

- En materia de contratos celebrados en masa se habla del ejercicio de actividades.

- También existen contratos que no pueden concebirse sin la existencia de una actividad, pues constituyen su objeto.

- Ciertos títulos sólo son aplicables en función de actividades empresariales.

- Algunos derechos sólo son entendibles en función de la actividad del empresario.

2) ORGANIZACIÓN:Cuando hablamos de empresa como actividad organizada no nos referimos a cualquier actividad económica, sino a una actividad de organización de bienes materiales e inmateriales, incluyéndose la dirección y control de las relaciones laborales, que realiza el empresario individual o colectivo.

La idea de organización consiste en:la creación de un SISTEMA donde cada ELEMENTO integrante de aquel funcione de tal forma COORDINADO, que contribuya al logro de la FINALIDAD del sistema, en este caso, la haciendo o el conjunto de haciendas o establecimientos, destacándose el mérito de la organización no sólo por la obtención de GANANCIAS, sino también porque cada uno de los elementos organizados genere el máximo de sus potencialidades en base al sistema al que pertenece.

Resulta evidente que existe una necesaria vinculación entre el empresario y los bienes organizados, una relación cuya manifestación es la propia actividad del sujeto empresario. Los bienes organizados resultan necesarios para la propia existencia de la empresa como actividad.

Esta idea de organización se revela como el punto de conexión entre la noción brindada por el la economía política y la noción jurídica de la empresa.

3) LA PROFESIONALIDAD:La actividad debe ser ejercida profesionalmente por el sujeto empresario. Se trata del propósito de lucro, considerando el denominado lucro objetivo y lucro subjetivo.

- la actividad profesional en las personas físicas: la profesionalidad, en este caso, supone que la actividad realizada es para el empresario un medio de subsistencia. Dicha profesionalidad implica habitualidad, pero no continuidad. Supone un propósito lucrativo en la realización de los actos coordinados, lo cual no siempre importa la obtención de ganancias considerando singularmente cada acto.

- la actividad profesional en las personas jurídicas: Ascarelli nos dice que debe hablarse de fin jurídico, más que de propósito de lucro. El fin de una persona jurídica, para ser calificada de empresario, debe ser la explotación de una actividad económica con el objeto de la producción o el intercambio de bienes y servicios. La profesionalidad viene dada porque la realización de la actividad constituye el fin de la persona jurídica.

LA EMPRESA COMO NUEVO EJE DEL DERECHO COMERCIAL MODERNO.La legislación vigente que tiene como base la teoría del acto de comercio resulta deficiente para la regular la empresa moderna, y ha obligado a juristas y a jueces a tomar esta nueva concepción para resolver los problemas suscitados en relación a ella. Y a pesar de esto, los legisladores no han notado la necesidad de modificar la legislación y no se ha dictado una normativa integral o sistematizada respecto de la empresa.

La empresa se revela como el límite material del D. Com. moderno, es decir, la forma de delimitar la materia mercantil del derecho común no sólo vendría de la legislación vigente positiva basada en la teoría del acto de comercio, sino por la forma de actuación del operador económico.

Si en algún momento nuestros legisladores tomaran como eje del derecho comercial a la empresa, este “Derecho de la Empresa” vendría a resolver las cuestiones suscitadas en torno a esta problemática.

Si se toma como eje del D. Com. a la empresa, no podrán obviarse dentro de esa nueva concepción:

- la regulación del sujeto empresario;- la regulación del fondo de comercio y la propiedad industrial;- la regulación de las relaciones en las que participan las empresas;- la regulación de la patología de la empresa.

En nuestra legislación hay leyes que se refieren a estos temas, pero no hay una normativa sistematizada respecto de la empresa y todo lo que ella implica. Esa es la crítica que se les hace a los legisladores desde el derecho comercial moderno.

CONCEPTO DE EMPRESA DESDE EL PUNTO DE VISTA ECONÓMICO.Sin entrar a analizar las distintas definiciones que diferentes economistas dan de la empresa, podemos describirla como una unidad de producción o intercambio de bienes y servicios destinados a ser colocados en el mercado, donde los consumidores, especialmente, los obtendrán para satisfacer sus necesidades, sin perjuicio de que otros agentes económicos los adquieran como insumos propios para el desarrollo de sus actividades económicas.

La empresa, como unidad de producción de B y S, es la organización de B y S para la producción o intercambio de B y S, es decir, una organización de los factores de producción con esa finalidad. Por ello es importante señalar los factores de la producción que se tienen en cuenta modernamente: CAPITAL, TRABAJO y TECNOLOGÍA.

La finalidad última perseguida por la empresa: obtención o no de lucro. Debemos recordar que existen empresas que, perteneciendo a estructuras jurídicas, no tienen fines de lucro, pero no por ello dejan de ser empresas. Los beneficios obtenidos se reinvierten para mejorar la propia institución.

Fontanarrosa diferencia entre el lucro objetivo y el lucro subjetivo:

- lucro objetivo: es la ganancia, el rédito, contablemente considerado. Por eso toda empresa está destinada a obtener un lucro objetivo, pero no a la obtención de un lucro subjetivo;

- lucro subjetivo: es la ganancia esperada u obtenida por el empresario activo y pasivo, que se incorpora a su patrimonio personal o corporativo, que precisamente en las organizaciones cuyos fines son de utilidad pública no existe por la propia naturaleza o estructura de este tipo de organizaciones.

Asimismo, el sujeto empresario, el titular de la empresa, aparece como elemento sustancial de la misma, pues es quien la dirige, la administra, la coordina, aporta creatividad y, generalmente, aporta el capital y asume los riesgos de su actuación.

LA EMPRESA DESDE EL PUNTO DE VISTA JURÍDICO.El fenómeno económico de la empresa revistió y reviste una trascendental importancia para la sociedad y para el derecho, porque será el orden que regule las relaciones jurídicas y los conflictos que se deriven de la existencia de la empresa como tal y las relaciones con terceros. Es por ello que desde la sanción del C. Com. Francés, antecedente del nuestro, la empresa fue abordada por el derecho, en forma legislativa, a través de la jurisprudencia, la doctrina…

Pero, al mismo tiempo, resultó siempre muy difícil encuadrarla dentro de alguna de las categorías jurídicas conocidas, lo cual provocó opiniones

encontradas, especialmente en nuestro país, donde no existe una legislación específica respecto a la empresa en todos sus aspectos jurídicos.

EMPRESA Y HACIENDA: teoría sobre similitudes y diferencias. Empresa, hacienda y empresario.

Algunos autores asimilan los conceptos de empresa y hacienda; y otros, distinguiéndolas desde el punto de vista conceptual, las usan indistintamente.

Los comercialistas alemanes de fines del s XX realizaron un enfoque patrimonial de la empresa, considerándola desde un triple aspecto:

- como acto de comercio;- como cosa o bien susceptible de ser objeto de derecho;- como entidad necesitada de protección contra la competencia desleal.

Este enfoque abarca, a partir de la segunda perspectiva de análisis, la diferenciación de la empresa y el establecimiento o hacienda mercantil.

Caracteriza a la hacienda como un elemento netamente patrimonial y concreto, en tanto conjunto de bienes que utiliza el sujeto para el desarrollo de su actividad comercial; y a la empresa como un elemento netamente espiritual y abstracto (es la organización que permite poner en movimiento todos los elementos o factores, dirigiéndolos hacia una mayor producción de beneficios).

LA HACIENDA “MERCANTIL”: El establecimiento o hacienda, también conocido como “fondo de comercio”, en la noción de empresa como actividad, resulta en mayor o menor medida, un elemento determinante en la existencia de esta.

Funcionalmente, la hacienda se presenta como el instrumento o la herramienta para llevar adelante esta actividad, un medio técnico-económico destinado a tales fines y propósitos.

La organización inherente a la actividad empresarial, justamente recaerá sobre el establecimiento, con el propósito y el fin jurídico de obtener ganancias o réditos que se deriven de la explotación de los bienes organizados.

La noción de empresa como actividad coloca entonces en su justo lugar al establecimiento, que como una universalidad de hecho formará parte del patrimonio general del empresario.

EL EMPRESARIO: el sujeto titular de la empresa es el sujeto de derechos que efectúa la actividad. Dicho sujeto puede ser una persona física o una persona jurídica, o en su caso, cualquier sujeto de derechos con personalidad jurídica. Persona física – en el caso de una persona física nos encontramos con la figura del empresario individual, que asumiría todas las deudas o pérdidas

derivadas de su actividad, en virtud del sistema de responsabilidad establecido por el D. Civil.

Persona jurídica – en este caso, o cualquier otra clase de sujeto de derechos que no sea una persona física, nos encontramos con la figura del empresario colectivo, que generaría la aplicación del sistema de responsabilidad establecido por el derecho común, debidamente integrado por otros sub-sistemas que lo regularían como tales, por ejemplo, en materia de sociedades.

El empresario deberá ser titular de la hacienda o establecimiento sobre el cual realizará la actividad de organización. Esto supone la posibilidad de utilizar los bienes que conforman la o las haciendas bajo distintas figuras como la locación, el usufructo…

La figura del empresario, en algunas actividades, cobra vital importancia desde el punto de vista técnico, resultando que la dirección y la organización del fondo poseen la impronta del empresario, sea en forma individual o colectiva, lo cual justifica la existencia de nuevas formas de gerenciamiento, control, etc. de la actividad de organización. Esto produce consecuencias en materia de responsabilidad jurídica.

PUNTO 2. La empresa: sujeto u objeto de derechos. Personalidad. Naturaleza jurídica. Distinciones conceptuales: hacienda; establecimiento; fondo de comercio; casa de comercio.

LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA EMPRESA. DIVERSAS POSICIONES. ANÁLISIS Y EVOLUCIÓN.

NEGATORIAS – sostienen que no es posible establecer un concepto jurídico ni tampoco una naturaleza jurídica de la empresa; es sólo un concepto económico, y el Derecho no debe intentar definirla ni regularla.

Teoría ATOMÍSTICA – esta teoría sostiene que la empresa no existe, sino que cada uno de los elementos que la componen deben estar regulados independientemente. No tiene una concepción unitaria de la empresa. Se centra sólo en los diferentes elementos que la componen: máquina, tecnología, etc.

AFIRMATORIAS – son aquellas que sostienen la existencia de un concepto y una naturaleza jurídica respecto de la empresa. No se puede transpolar el concepto económico al sistema jurídico, sino que el derecho debe establecer qué es la empresa, encontrar su naturaleza jurídica y regularla como una unidad.

Teorías SUBJETIVAS - las teorías subjetivas, en un principio, consideraron a la empresa como un sujeto de derecho, como titular de las relaciones jurídicas.

1) La empresa como PERSONA JURÍDICA - Esta fue la primera aproximación: considerar a la empresa como una persona jurídica.

Crítica: las personas jurídicas están legisladas en nuestro C. Civil. Éste las divide en públicas y privadas, pero las empresas no aparecen mencionadas en ningún momento. Tampoco hay un reconocimiento específico por parte del Dcho. Comercial de la empresa como persona o sujeto de derechos. En este sentido, hay una falta de reconocimiento legal y expreso por parte del sistema jurídico de la empresa como un sujeto de derecho.

2) La empresa como SUJETO SIN PERSONIFICACIÓN – estas teorías llevan insita una contradicción técnica, ya que si se predica la existencia de un sujeto de derechos debe necesariamente predicarse su personalidad jurídica. Se justifican diciendo que, de alguna manera, el empresario es el que representa a la empresa, bajo figuras como las del mandato, etc.

3) Teoría de la INSTITUCIÓN – Esta teoría supone que el Estado debe reconocer a través de una ley la existencia diferenciada de la empresa, que sería titular de un interés diferenciado de sus elementos subjetivos (empresario, trabajadores, etc.). Esta concepción se utilizó mucho en sistemas corporativistas, y presupone una correspondencia entre los intereses de la empresa con los fines de la nación o el Estado, priorizando los últimos sobre los primeros. Esta teoría está dejada de lado.

Teorías OBJETIVAS – estas teorías consideran a la empresa no como sujeto de derecho, sino como objeto de derecho.

Estas teorías nacieron como resultado de las críticas que recibieron las teorías subjetivas, especialmente la teoría de la institución. Por ello, lejos de concebir a la empresa como un sujeto de derecho, estas teorías se avocaron a una concepción más objetiva de la empresa, llegando a concebirla como un bien, integrante del patrimonio del empresario, es decir, un objeto de derechos.

De esta manera, estas teorías posibilitan el cambio de titularidad de la empresa a través de su enajenación, desprendiendo la figura del empresario como elemento determinante de la configuración de la empresa en algunos supuestos.

Críticas:

- ¿cómo categorizamos a las relaciones laborales, al factor trabajo?; ¿son los trabajadores “cosas” si se transmite la empresa?; y;

- si la empresa es “objeto”, al transferirla, ¿también se transfieren las deudas? En principio NO, porque las deudas son personales.

Estas críticas, entre otras tantas, nos permiten afirmar que estas teorías están equivocadas.

Las posiciones objetivas pueden agruparse, a grandes rasgos, en estas 4 teorías:

1) Teoría de la UNIVERSALIDAD DE DERECHO – esta concepción describe a la empresa como un conjunto de bienes y deudas. Resulta inaplicable en nuestro derecho ya que por definición la única universalidad de derecho existente es el patrimonio, concebido como un atributo de la personalidad, que es único, indivisible, general, inalienable e imprescriptible.

2) Teoría de la UNIVERSALIDAD DE HECHO – esta posición es la que resultó más aceptada en la argentina en el período 1940-1980. Considera a la empresa como un conjunto de bienes materiales e inmateriales, cuya composición y tratamiento unitario, como un todo, son efectuados por el titular de dichos bienes. La existencia de la universalidad en este caso no es determinada por la norma jurídica, sino por la libre y autónoma voluntad del titular de los bienes.

Críticas: tampoco resuelve la cuestión de las deudas; no tiene en cuenta la posibilidad de que un empresario sea titular de varios establecimientos, generando dudas frente a terceros acreedores, frente al Estado, etc.

3) Teoría del PATRIMONIO DE AFECTACIÓN – esta teoría parte de considerar la posibilidad que tendría el empresario de afectar o disponer parte de sus bienes a un fin económico determinado, sustrayéndolos de su patrimonio general, y constituyendo un conjunto de bienes y deudas distinto del patrimonio del sujeto (un patrimonio de afectación)

Esta teoría admite que en las relaciones con los acreedores, el empresario respondería por las deudas u obligaciones vinculadas a la empresa con los bienes que constituyen el patrimonio de afectación. De esta manera, los acreedores del empresario que podrían atacar dichos bienes serían exclusivamente los vinculados con la empresa; y los acreedores no vinculados a ella sólo podrían ejecutar los bienes del patrimonio general.

Críticas: divide al patrimonio, lo cual es inadmisible; un mismo sujeto no puede tener 2 patrimonios.

4) Teoría del PATRIMONIO ESPECIAL – esta posición es similar a la anterior. La diferencia es que en el patrimonio de afectación, los bienes de afectación son establecidos voluntariamente por el sujeto empresario. En cambio, en el patrimonio especial, la ley es la que establece qué bienes quedan afectados.

Críticas: recibe críticas similares a la teoría anterior.

5) Teoría ATOMÍSTICA – establece que los bienes que comprendían a la empresa no pueden recibir un tratamiento globalizador, común, sea que esté dado por el propio empresario o por la ley. Cada bien debería conservar su propio régimen jurídico, conforme a su naturaleza de cosa mueble, bien inmaterial, inmueble, etc. y las deudas serían propias del empresario, conforme los principios generales en materia de obligaciones.

HACIENDA. ESTABLECIMIENTO. FONDO DE COMERCIO. CASA DE COMERCIO.Valery dice que “casa de comercio” es el conjunto de personas que dedican su actividad al funcionamiento de la hacienda; y “fondo de comercio” es el conjunto de bienes materiales e inmateriales que integran dicha casa de comercio.

Rupert distingue empresa, como unidad económica; del establecimiento, que en orden al derecho del trabajo se lo considera como una explotación distinta. Una misma empresa puede comprender varios establecimientos.

La expresión “fondo de comercio” puede ser utilizada como sinónimo de establecimiento comercial o casa de comercio, porque en todos los casos se hace referencia a un fondo o establecimiento determinado.

PUNTO 3. Elementos personales de la empresa: factores. Concepto. Naturaleza. Capacidad. Autorización. Derechos y deberes. Responsabilidades. Dependientes. Concepto. Poderes. Empleados y obreros.

FACTOR = GERENTE: es la persona a quien un comerciante encarga la administración de sus negocios o la de un establecimiento particular. Al encargarse del establecimiento del principal, lo sustituye en todo lo relativo a la gestión encomendada, actúa como si fuera el proponente en persona.

Naturaleza jurídica: se trata de un mandato representativo, porque el factor recibe el encargo de su principal, de administrar negocios o un establecimiento en nombre y por cuenta del proponente.

En su calidad de representante, el factor cumple con los actos de que está encargado. Faltando el requisito del “ejercicio del comercio en nombre propio”, el factor no puede ser considerado comerciante.

Autorización: el factor debe ser constituido por una autorización especial del proponente, la que debe inscribirse en el registro público de comercio. El instrumento de designación debe contener:

la indicación del nombre del proponente y del factor, especificación del establecimiento, rama del negocio a que se dedicará y localidad donde ejercerá sus funciones de factor.

El mandato puede caracterizarse como general y permanente, salvo las limitaciones que expresamente establezca el proponente.

La falta de inscripción en el mandato priva de acción al mandante y al mandatario; el principal no podrá exigir rendición de cuentas al factor, ni éste podrá exigir a aquél el pago de su retribución.

Derechos y deberes: el factor está autorizado a realizar todos los actos que sean inherentes o necesarios a la explotación del establecimiento.

Inherentes: son los propios, esenciales e inseparables de toda dirección;

Necesarios: son los que, sin constituir el objeto principal o accesorio de la explotación, resultan indispensables para el ejercicio de ella, sin que traben la buena marcha del establecimiento.

No podrá liquidar o transformar el establecimiento, o cambiar su objeto, pues va en contra de los fines de administración.

Retribución: el factor es un mandatario representativo, y el mandato comercial no se presume gratuito, por lo que se supone que quien actúa como factor tiene una retribución acorde.

Obligaciones: al ser un mandatario de carácter subordinado o dependiente, el factor está vinculado al proponente por una relación o contrato de trabajo. Entre los deberes tenemos que mencionar: deber de fidelidad; deber de lealtad.

Responsabilidad: el factor debe tratar el negocio en nombre de su comitente.

- En los negocios por escrito, se requiere que al firmar los documentos el factor declare que lo hace con poder.

- Si la contratación fuese verbal, bastará que comunique claramente a su contratante el carácter que inviste y el nombre del proponente.

Al contratar en nombre propio y por cuenta de su principal, el tercero co-contratante podrá optar entre dirigir su acción contra el principal o contra el factor, pero no contra ambos.

La responsabilidad del comitente, cuando el representante ha actuado regularmente en el desempeño de su misión, es inexcusable.

Cuando un establecimiento pertenece a varios condóminos, ellos responden solidariamente por las obligaciones contraídas por su factor.

Cesación: - por revocación del mandato;- por renuncia del factor- por muerte del factor;- por la extinción del establecimiento o empresa a cuyas órdenes trabaja

el factor.

Indelegabilidad del cargo: el desempeño de las funciones de factor o dependiente es indelegable. Quien viola esta disposición es directa y personalmente responsable de los actos de los sustitutos y de las obligaciones que éstos hubieran contraído. Sólo podrán delegar sus funciones con autorización escrita de sus principales.

DEPENDIENTES. EMPLEADOS Y OBREROS.

El comerciante necesita de la colaboración de otras personas para llevar adelante su negocio. Esas personas tendrán distintas funciones según la magnitud y la especialidad de la explotación.

Dependiente: colaborador del comerciante, subordinado, previsto de un poder de representación limitado a determinadas operaciones expresamente delimitadas por el principal y sin facultades deliberativas.

Empleado: auxiliar técnico del comerciante; simple locador de servicios, carente de poderes representativos.

Obreros: es un subordinado del empresario, que trabaja mediante un salario y sus relaciones con el patrón son las emergentes del contrario de trabajo. No realiza actos de comercio; por consiguiente, no es comerciante.

PUNTO 4. La hacienda o establecimiento mercantil. Elementos: estáticos. Incorporales y corporales. Dinámico y funcional. Bienes que no constituyen elementos del establecimiento. Contratos de los que puede ser objeto el establecimiento: usufructo; locación; pignoración; compraventa; permuta; aporte en sociedad.

CONCEPTO. El fondo de comercio es un conjunto de fuerzas productivas, derechos y cosas, que tanto interior como exteriormente se presenta como un organismo con perfecta unidad por los fines a que tiende, que no son otros que la obtención de beneficios en el orden comercial e industrial.

La hacienda es el conjunto de bienes organizados por el empresario para el ejercicio de su actividad profesional. Puede existir actividad organizada profesionalmente (empresa) sin que sea necesario mantener un conjunto de bienes adecuadamente organizados (hacienda) para explotar aquella actividad. Puede haber empresa sin hacienda y viceversa.

La magnitud de la explotación emprendida puede originar la necesidad de extender el campo de acción de la empresa juntamente con el establecimiento principal. Para ello, es preciso organizar establecimientos secundarios para atender a las necesidades de la clientela:

SEDE o establecimiento principal: es donde el empresario tiene el asiento principal de la administración de sus negocios. Si se trata de un comerciante individual, allí estarán las oficinas desde donde se dirige la empresa y se centraliza su contabilidad. Si se trata de una sociedad, la sede o establecimiento principal será el lugar donde residen y funcionan los órganos de gobierno y administración.

SUCURSAL: es un establecimiento secundario, de carácter permanente, dotado de relativa autonomía, destinado a colaborar en la explotación realizada por el establecimiento principal.

AGENCIA: no se distingue con nitidez de la sucursal. Suele señalarse, simplemente, que los poderes de los encargados de las agencias son, por lo general, más restringidos que los de los gerentes de las sucursales.

FILIAL: es una forma de participación financiera de una sociedad en otra, y responde a un fenómeno o tendencia hacia la concentración de empresas.

Naturaleza Jurídica:

teoría ATOMÍSTICA: afirma que la hacienda es un conjunto de elementos heterogéneos vinculados por su relación de pertenencia al titular de la misma, pero sin conexión recíproca, de modo que no puede hablarse de una unidad, ni menos de una universalidad de cosas en sentido jurídico.

Crítica: el fondo de comercio no es una única cosa, sino un conjunto de cosas, o lo que es lo mismo, hay varios elementos que lo componen; esta teoría sólo puede sostenerse en aquellas legislaciones que carecen de un expreso ordenamiento titular de la hacienda, distinto de la disciplina que tutela los elementos singulares.

teoría SUBJETIVA (o de la personalidad jurídica): esta teoría asimila al fondo de comercio a un sujeto de derecho. El fondo de comercio puede ser titular de derechos y centro de imputación de obligaciones. Por lo tanto, también podría tener un patrimonio como atributo de la personalidad.

Crítica: el fondo de comercio no es persona ni ente ideal, no puede ser titular de derechos porque es un conjunto de bienes que están unidos por voluntad de alguien, es una abstracción.

Teoría del PATRIMONIO AUTÓNOMO: algunos autores alemanes sostienen que la hacienda, si bien no es un sujeto de derecho, puede ser concebido como un patrimonio de afectación especial, y parcialmente autónomo del restante patrimonio de su titular.

Crítica: esta posición es insostenible en nuestro derecho. Si se trata de un empresario individual, no puede concebirse la existencia de 2 patrimonios.

Viendo estas teorías, concluimos que no podemos estudiar al fondo de comercio como un objeto individual, por lo que es necesario estudiarlo como una UNIVERSALIDAD.

de DERECHO: el fondo de comercio podría ser concebido como una universalidad de derecho si el legislador así lo dispusiera.

de HECHO: el fondo de comercio tiene una universalidad dada por la voluntad del empresario que decidió juntar todos estos elementos y constituirlo. A partir que el empresario decide juntar diversos

elementos, bienes, surge ese fondo de comercio. Es de hecho porque la voluntad de constituirlo es exclusiva del sujeto empresario.

Crítica a ambas: la doctrina todavía no ha podido establecer una clara diferenciación entre lo que es una universalidad de hecho y una universalidad de derecho. Y por tanto, no puede definir específicamente si se trata de una u otra.

Naturaleza jurídica del Fondo de Comercio: BIEN MUEBLE INCORPORAL. La doctrina predominante nos dice que se trata de un bien mueble. Aunque se trata de un conjunto de bienes incorporales (derechos) y corporales (cosas), no debe perderse de vista que el elemento que asume carácter preponderante, le da unidad y es esencial, es el elemento funcional, o sea la llave y tal elemento es indudablemente de naturaleza mueble.

Sentado que es un bien mueble, no se puede discutir su carácter incorporal; algunos de sus elementos serán bienes corporales, pero ello es inoperante cuando se trata de establecer la naturaleza del fondo como unidad económica.

Dado al carácter de mueble incorporal, resulta inaceptable a él, como universalidad, el clásico principio consagrado en el C.Civil: “en materia de muebles la posesión de buena fe es presunción de propiedad”, principio y disposición que sólo rigen tratándose de bienes muebles corporales: cosas; en consecuencia, el propietario de un fondo de comercio que ha perdido su posesión puede reivindicarlo aun en manos de un tercero de buena fe. Pero esta conclusión no impide que el art. 2412 sea de aplicación respecto de los elementos corporales del fondo que tengan el carácter de cosas muebles, es decir, muebles corporales.

Por otra parte, surge que el fondo de comercio es un cuerpo cierto, y no una cosa fungible. Sus elementos corporales, son y conservan su carácter de cosas fungibles y pueden enajenarse o cambiarse, aumentar o disminuir, desaparecer y ser o no sustituidas por otras, pero no afecta a la unidad y sustancia del fondo, que no pierde su individualidad. Esto es especialmente importante en lo que respecta al usufructo y la locación del fondo.

EL LOCAL Y EL DERECHO AL LOCAL. DIFERENTES SUPUESTOS.Se discute en la doctrina si el local es o no un elemento indispensable de la hacienda o fondo de comercio. Los que sostienen la afirmativa expresan que es indispensable para todo establecimiento comercial un bien raíz en el cual esté su sede y el asiento de los negocios.

En contra, se observa que ciertas actividades pueden ejercitarse en forma organizada, sistemática y profesional, sin que sea menester un lugar fijo para su desarrollo.

Si bien esta última hipótesis es exacta, lo cierto es que, normalmente, todo establecimiento mercantil requiere un edificio, oficina, etc. donde poder ubicar las cosas y desarrollar las actividades que le son inherentes. Por eso puede afirmarse que, en términos generales, el local es elemento integrante de la hacienda mercantil.

Desde luego, no es menester que el empresario sea el propietario del inmueble que utiliza para la explotación de su establecimiento. Basta que disponga de él, por cualquier título.

En la legislación universal, se advierten dos grandes sistemas:

- uno de ellos, al que pertenecen la legislaciones alemana e italiana, incluyen los inmuebles entre los elementos del fondo de comercio;

- en cambio, el otro, en el que figuran la legislación francesa y la nuestra, excluyen del elenco de elementos del fondo de comercio a los inmuebles.

El problema adquiere importancia en diferentes supuestos:

El transmitente del fondo de comercio (vendedor, cedente) es, a la vez, propietario del inmueble donde funciona.

En este caso, debe entenderse que la transferencia del fondo de comercio, su venta, no incluye el inmueble, pero las partes pueden convenir expresamente lo contrario y, en tal supuesto, la enajenación del inmueble deberá hacerse cumpliendo con todos los requisitos y formalidades establecidos por el C.Civil para este tipo de operaciones.

Se plantea también el caso de si el vendedor del fondo de comercio, propietario del inmueble, al enajenar el primero, está obligado a constituir una locación del segundo a favor del adquiriente.

Este problema se plantea si nada hubiesen dispuesto las partes. En el silencio de las partes y ante la ausencia de antecedentes y circunstancias que permitan inferir la intención de ellas, habrá que interpretar el contrato en sentido de que el vendedor no está obligado a dar al adquiriente en locación el inmueble aludido.

En caso de que el transmitente no sea titular del inmueble donde se asienta el fondo de comercio, la transferencia ocurre de la siguiente manera:

- en principio, las partes se rigen por lo pactado, porque rige el principio de la autonomía de la voluntad, consagrado en el art. 1197 del C.Civil;

- si en el contrato de locación está prevista la prohibición de sublocar o de ceder el contrato de arrendamiento,

obviamente el transmitente no puede subarrendar al adquiriente el fondo de comercio.

- si se viola esta cláusula, el locador titular del inmueble puede optar por las reglas que faculta el C.Civil: pedir la resolución del contrato más la indemnización por daños y perjuicios. Esta prohibición de subarrendar está prevista en el art. 1597 del C.Civil. también rige el art. 1062 del C.Civil, que se refiere a las sanciones que se le aplican por violación de la cláusula que prohíbe la sublocación.

Puede ocurrir que se permita la sublocación:Por lo que el locatario, al efectuar la transferencia del fondo de comercio al nuevo adquiriente, puede otorgarle también el derecho al uso y goce del local.

Aún cuando el locador acepta la locación, la práctica indica que debe ser notificado de la existencia de un nuevo locatario.

Puede ocurrir que se haya previsto la previa notificación o el previo consentimiento del titular del inmueble.

No se pacta la sublocación, pero si eventualmente se quiere llevar a cabo, se necesita la autorización expresa por parte del locador, y que este notifique su postura. En ambos casos es necesario un instrumento que de fe, un medio de notificación fehaciente, como puede ser una carta documento.

Esto lo prevé el art. 1598 del C. Civil: es una especie de prohibición relativa de sublocar. Es relativa porque está supeditada a la solvencia del nuevo locatario: si éste demuestra su solvencia y da garantías de dicha solvencia, podrá ser autorizada por el locador para que se lleve adelante la sublocación.

Puede también ocurrir que en el contrato no esté prevista la sublocación, que nada se diga respecto al tema.

En este caso, rige el principio de que “todo lo que no está prohibido está permitido”, por lo cual, en principio, se permitiría la sublocación.

La doctrina no coincide en este caso:- algunos se plantean por qué se le van a dar más derechos al locatario

que al locador: en principio se podría sublocar, pero según esta postura, si nada dice en el contrato, prima el derecho del locador.

La regla para solucionar la cuestión está prevista en el art. 1583 del C.Civil.: mientras no esté prohibido en el contrato y no esté prohibido por ley, se puede sublocar.

La 2º parte del art. prevé el límite, que está dado por el precio de la sublocación: no se puede sublocar por un precio mayor al 20% de la 1º locación.

ELEMENTOS del fondo de comercio pueden ser de dos tipos:

- ESTÁTICOS: los elementos estáticos, según el criterio de “corporización”, pueden dividirse en:

INCORPORALES: Ej – pueden formar parte de este tipo de elementos:

1) el nombre comercial o enseña, 2) el derecho al local, 3) el uso de marcas (entendida ésta como signo de distinción o

designación de una cosa), 4) el uso de inventos industriales, 5) el uso de modelos y diseños registrados previstos en las respectivas

leyes, el uso de concesiones de servicios…

CORPORALES: Ej – maquinarias, vehículos, instalaciones, insumos, etc., todo lo que puede palparse físicamente.

1) Las instalaciones: comprenden todas aquellas cosas que integran el fondo de comercio con algún grado de permanencia y están destinadas a permitir o facilitar la explotación.

2) Las maquinarias: abarcan tanto a aquellos artefactos destinados a la fabricación o transformación de las mercaderías o materias primas, como a los otros destinados a tareas administrativas o de servicios.

3) Los útiles: que no se diferencian jurídicamente de los anteriores, comprenden las sillas, mesas, escritorios, lámparas, herramientas, elementos de maestranza, etc.

4) Provisiones: son aquellas sustancias destinadas a consumirse en el establecimiento como simples medios de explotación que no se pueden con la materia prima destinada a convertirse en mercadería, ni con esta última. La doctrina las ha considerado elementos integrantes del fondo de comercio.

5) Mercaderías: en realidad, más que elementos constitutivos, son materiales útiles para él, las cosas sobre que desarrolla sus actividades.

- DINÁMICO: es necesario hacer la distinción entre: derecho italiano: AVIAMIENTO; derecho inglés: GOODWILL; derecho argentino: LLAVE.

Los elementos estáticos pueden existir en mayor o menor grado, y aun faltar por completo, modificarse, desaparecer siendo o no reemplazados, sin que por ello el fondo pierda su identidad económica y jurídica. El elemento funcional, al contrario, necesariamente existirá,

aunque sea reducido a términos mínimos, pues sin él no habría fondo de comercio, como autónoma, sino solamente un conjunto de cosas incorporales o corporales, sin vinculación entre sí.

LA LLAVE: sea cual sea la naturaleza del establecimiento, su magnitud, la actividad a la que se dedique, el fondo de comercio está destinado esencialmente a producir para el mercado y obtener un rédito. Para lograr obtener el mayor beneficio, es menester tener en cuenta los elementos y factores que concurren a la producción del establecimiento, y sus relaciones y dependencias recíprocas.

A esos elementos y factores se agregan otros, tales como la ubicación del negocio, la habilidad, la experiencia y el prestigio del empresario, que influyen en la capacidad o aptitud de la empresa para obtener utilidades futuras.

La llave está constituida por la capacidad, las condiciones y aptitudes para atraer a la clientela. La clientela consume y esto supone la obtención de un beneficio económico. Por eso la llave es el elemento más preponderante respecto al fondo de comercio.

Por esta misma razón, a un fondo de comercio en la actualidad le pueden faltar los elementos estáticos, pero aún funcionan si tienen este elemento dinámico llamado “llave”.

Esta atracción a la clientela está dada por: el crédito del que goza el establecimiento en los círculos económicos;la estrategia de venta;la calidad de los productos que ofrece;la forma de organización de la venta;aspecto subjetivo: tiene que ver con la capacidad, la aptitud del titular de ese fondo de comercio para ejercer la actividad que él mismo desarrolla;la publicidad y la propaganda.

Aviamiento objetivo y subjetivo. La atracción (aviamiento) del fondo de comercio puede ser objetivo y subjetivo, según sea inherente al establecimiento, o al contrario, derive de las condiciones personales del propietario.

El primero (aviamiento objetivo) constituye el verdadero elemento funcional o cualidad del establecimiento, tiene una consistencia y duración mayores, pues no depende e una persona determinada y subsiste no obstante los cambios de dueño; el segundo (aviamiento subjetivo), en cambio, práctica y jurídicamente es intransmisible, siendo imposible de hacer gozar al nuevo propietario de sus beneficios, a menos que sea de modo indirecto por convenciones o cláusulas especiales de no competencia o de obligaciones de hacer.

Conclusión: todos los medios utilizados para la atracción del público hacia esa casa de comercio ayudan a la “configuración de la CLIENTELA” (*).

No debemos confundir la llave con la clientela, porque sobre la llave existe una titularidad, pero sobre la clientela no puede tenerse dicha titularidad. La clientela estará determinada por estos factores que expusimos anteriormente.

(*) La clientela: los clientes son los que al pagar el precio de los bienes (cosas o servicios) que suministra el establecimiento, le proveen de los recursos económicos necesarios para su evolución. La clientela puede agruparse en 2 categorías:

1) la de las personas que contratan habitualmente con un establecimiento. Habitualidad no significa exclusividad: una misma persona puede proveerse habitualmente del mismo producto en varios establecimientos, ya sea simultáneamente o alternativamente, en cuyo supuesto será cliente de todos ellos.

2) la de los clientes ocasionales o de paso, esto es, aquellas personas que sólo por accidente contratan con un establecimiento determinado.

La clientela está representada por un conjunto más o menos coherente y homogéneo de personas o entidades que comercian con un establecimiento, comprendiendo tanto a los habituales como a los ocasionales, pues de ambas depende el rédito de la empresa. La clientela, como conjunto, es estable, aunque varíen constantemente los elementos individuales que la componen. La fijeza de la clientela está, generalmente, en función de la ubicación del establecimiento.

Toda empresa está organizada con miras a obtener el favor y la confianza de la clientela, y por eso se estima que el valor del fondo de comercio está, en buena parte, en función de la importancia de la clientela que le favorece. De allí que muchos autores consideren a la clientela como elemento integrante del fondo de comercio o establecimiento mercantil.

La clientela no es un bien que pueda ser objeto de derechos, sino una situación de hecho que es fruto o consecuencia de la actividad y de la organización impuestas por el empresario.

No puede afirmarse que con la transferencia del fondo de comercio también se transfiere la clientela. Si el nuevo adquiriente de la hacienda no puede mantener el prestigio de ésta, podrá ocurrir que los clientes la abandonen y concurran a otros establecimientos.

El VALOR LLAVE: no es lo mismo la llave que el valor llave, porque el valor llave es la determinación económica mediante una operación contable a fin de llegar a especificarle o determinarle un valor o precio al fondo de comercio. Uno de los sistemas para calcular el valor llave es el de “promedio o ponderación”.

De acuerdo con la doctrina, el valor llave es:

- una esperanza o expectativa, más o menos fundada (porque si ella no existe, es decir, si de antemano se tiene la certeza de que no habrá beneficios, el negocio carecerá de valor llave);

- de obtener beneficios o utilidades: los beneficios o utilidades que se esperan deben ser superiores a lo que se considera normal. Si dichos beneficios fuesen menores que la utilidad normal, se planteará un supuesto de déficit de utilidad que da lugar a un valor llave negativo;

- en una época futura: las utilidades o beneficios han de ser futuros; los pasados sólo cuentan como elementos de información para calcular las probabilidades venideras.

ELEMENTOS que NO FORMAN PARTE del fondo de comercio:Los elementos que no forman parte del fondo de comercio son los siguientes:

las deudas y obligaciones no van a formar parte del fondo de comercio porque son personales, son del titular;

las acreencias, o sea, si el titular del fondo tiene un crédito contra sus deudores, el titular es dueño de esos créditos, no el fondo de comercio;

los inmuebles afectados a la explotación mercantil, de propiedad del dueño del fondo de comercio, no constituyen elementos de él.

CONTRATOS DE LOS QUE PUEDE SER OBJETO EL ESTABLECIMIENTO.

USUFRUCTO: los autores que consideran que el fondo en su conjunto es jurídicamente distinto de los elementos que lo integran, admiten que es posible someterlo al régimen del usufructo.

El usufructuario puede enajenar las mercaderías, usar las máquinas e instalaciones, explotar las marcas y patentes, pero no porque goce de distintos derechos de usufructo sobre unas y otras, sino como consecuencias del usufructo que posee sobre el fondo.

Carácter real. Necesidad de la tradición: siendo el usufructo un derecho real (en nuestro ordenamiento jurídico), no se adquiere sobre la cosa ningún derecho hasta que no se haya efectuado la tradición.

Capacidad: se necesita capacidad para vender y comprar.

Derechos y deberes del usufructuario:

Antes de entrar en uso y goce de la cosa:

1) Hacer inventario de los bienes que constituyen el fondo, en presencia del propietario o su representante;

2) Dar fianza de que gozará del fondo de comercio y lo conservará de conformidad a las leyes.

Durante el usufructo:

1) Uso y goce del fondo y percepción de las utilidades: debe usar y gozar de la cosa como la haría el dueño de ella; usarla conforme a su destino; puede percibir los frutos (naturales, industriales y civiles).

Mercaderías: deben ser reemplazadas. Máquinas y herramientas: puede –y debe- usar las máquinas y

herramientas, pero stá obligado a mantenerlas siempre en buen estado.

2) Dar en arriendo el usufructo o ceder el ejercicio de su derecho a título oneroso o gratuito;

3) Poner en conocimiento del nudo propietario las perturbaciones de derechos efectuadas por terceros;

4) Ejecutar a su costa todas las reparaciones necesarias para la conservación del fondo;

5) Ser respetado por el nudo propietario en el ejercicio de su derecho de usufructo.

Terminado el usufructo:

1) Debe restituir el fondo: en el estado en que se halle en ese momento.

LOCACIÓN: en este caso, lo que se da en locación es el fondo en su conjunto, como organismo complejo, y no aisladamente sus distintos elementos.

El locatario debe continuar la explotación del establecimiento, y entre sus facultades figura la de enajenar mercaderías a fin de que el fondo cumpla sus finalidades, estando obligado a reemplazarlas en las necesidades del negocio y en la misma forma en que lo haría el dueño.

PIGNORACIÓN (PRENDA): la ley 12.962 instituyó la prenda con registro como instituto de garantía de carácter general, permitiendo, permitiendo constituirla sobre toda clase de bienes; y el fondo de comercio, como ya vimos, es un bien (mueble, incorporal).

Prenda FIJA sobre el fondo de comercio y prenda FLOTANTE sobre las mercaderías. Diferencias entre ambas.

Prenda fija: la ley establece que se considera que la prenda de un fondo de comercio no incluye las mercaderías del negocio; pero sí comprende las

instalaciones, marcas, patentes, enseñas, dibujos y modelos industriales, etc. y todos los derechos que comporta la propiedad comercial.

Al legislar sobre la prenda flotante de las mercaderías pertenecientes a un establecimiento mercantil, pareciera que prima facie quedan excluidas de la prenda sobre el fondo de comercio, y sólo podrían ser objeto de la prenda flotante.

Pero, en efecto, la ley no prohíbe la inclusión de las mercaderías en la prenda sobre el fondo.

Obligaciones garantizables: no sólo puede garantizarse el pago de una suma cierta de dinero, sino también el cumplimiento de cualquier clase de obligaciones.

¿Quiénes pueden otorgar prenda sobre el fondo? Para constituir prenda con registro sobre un establecimiento comercial o industrial, se requiere:

- ser dueño;- hallarse en posesión de fondo;- ser capaz de enajenar.

Publicidad. Inscripción: la inscripción en el registro y su consiguiente publicidad es indispensable para que produzca efectos con relación a terceros.

COMPRAVENTA: antes de la sanción de la LEY 11.867, las operaciones de venta de establecimientos comerciales e industriales se regían por el C.Com.

La ley 11.867 dispone que la venta del fondo de comercio no puede efectuarse por un precio menor al pasivo que pesa sobre él, a cuyo efecto el vendedor debe entregar al comprador una nómina detallada de sus deudas.

Capacidad: toda persona capaz de disponer de sus bienes puede vender cada una de las cosas de que es propietaria; y toda persona capaz de obligarse puede comprar toda de clase de cosas de cualquier persona capaz de vender. Se necesita capacidad para comprar y vender.

Consentimiento: para la validez de la compraventa de un fondo de comercio se requiere que el consentimiento de las partes no esté viciado por error, dolo o violencia.

Forma: de conformidad a lo que estatuye la ley 11.867, el contrato de compraventa de fondo de comercio, para ser oponible a terceros, debe formalizarse por escrito en instrumento público o privado. Debe efectuarse luego la correspondiente publicidad edictal e inscribirse en el Registro de Comercio o en otro registro especial.

Carácter comercial: la compraventa de un fondo de comercio, como universalidad, es de naturaleza comercial, ya que importa para el vendedor su último acto de comercio; y para el comprador que lo adquiere para explotarlo, suponiendo que sea un sujeto del derecho civil que se inicia en los negocios, es el primero de los actos comerciales que realizará con la explotación del establecimiento, y el más esencial.

PUNTO 5. Nombre comercial: clases; transmisión; protección legal. Marcas de fábrica: concepto; función; comercialidad; régimen legal.

NOMBRE COMERCIAL. El nombre comercial es aquel por medio del cual el comerciante actúa en el mundo del tráfico comercial y goza de crédito, y con el cual adquiere los derechos y asume las obligaciones atinentes a su empresa. Clases:

Nominativo: constituido por el nombre completo o apellido del comerciante individual; o la razón social o la denominación en el caso de las sociedades.

De fantasía: tiene que ver con la denominación.

El nombre comercial no solo abarca el nombre de la persona física, sino también la razón social y la denominación o designación de fantasía que el comerciante resuelva dar a su establecimiento.

El nombre comercial, como elemento individualizante del fondo de comercio y como fuente de riqueza por su carácter de colector de clientela, está vinculado a un establecimiento comercial o industrial; es inseparable de éste.

Quien quiera ejercer un negocio ya explotado por otra persona con el mismo nombre, deberá adoptar alguna modificación que haga que dicho nombre sea visiblemente distinto del que usa la cosa preexistente.

MARCAS DE FÁBRICA. Todo industrial o comerciante que desea acreditar sus productos, mercaderías o servicios, tiene especial interés en hacer conocer al público su procedencia a fin de que éste, si les agrada, los consuma o utilice, con preferencia sobre los de otro origen. Para ello se recurre a la marca, la cual permite su individualización.Puede definirse genéricamente a la marca como el signo que permite distinguir el origen de la mercadería, del producto o del servicio que el establecimiento ofrezca o preste.

Para el industrial o comerciante es un colector de clientela y, por tanto, una fuente de riqueza; para el consumidor, una garantía de la proveniencia y, por ende, de la calidad de las mercaderías, productos o servicios.

Régimen legal: pueden registrarse como marcas una o más palabras con o sin contenido conceptual, dibujos, emblemas, monogramas, grabados, estampados, etc.

Requisitos:

Originalidad: que puede perderse cuando la marca es asimilada a la designación general del producto o servicio;

Novedad: que no induzca a confusión con otras marcas ya existentes;

Son marcas PROHIBIDAS: - las idénticas o similares a una registrada o solicitada con anterioridad,

para distinguir los mismos productos;- las denominaciones de origen nacionales o extranjeras, entendiéndose

por tales el nombre de un país, región, lugar o área geográfica.Adquisición, renovación y duración: la propiedad de una marca y de un nombre comercial y la exclusividad de uso de los mismos se obtiene mediante su registro. Para ser titular de una marca o ejercer el derecho de oposición a su registro o uso, se requiere un interés legítimo del solicitante o de su oponente.

El término de duración de una marca registrada es de 10 años, y podrá ser renovada indefinidamente por períodos iguales si la misma fue utilizada, dentro de los 5 años previos a cada vencimiento.

Se extingue el derecho de propiedad de una marca:1) por renuncia de su titular;2) por vencimiento del término de su vigencia, sin que se renueve el

registro;3) por declaración judicial de nulidad o caducidad del registro.

Protección: la marca protege en todo el país al producto o servicio al que se aplica.

Transmisión: la marca puede transmitirse; la transmisión debe inscribirse en la Dirección Nacional de Propiedad Industrial para ser oponible a terceros.

PUNTO 6. Patentes de invención: concepto; clases; régimen legal; protección; registro; delitos en materia de patentes de invención. El “know how”. Importancia actual.

PATENTES DE INVENCIÓN. Todo descubridor o inventor tiene derecho sobre su descubrimiento o invento, en el sentido de que puede explotarlo industrialmente en forma exclusiva. Nuestra Constitución consagra expresamente tal derecho en su art. 17: “Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley”.

La ley 111 da un concepto de lo que son descubrimientos e invenciones nuevas: “son descubrimientos o invenciones nuevas los nuevos productos industriales, los nuevos medios y la nueva aplicación de medios conocidos para la obtención de un resultado o de un producto industrial.

Régimen legal: pueden ser titulares de patentes de invención tanto personas físicas como personas jurídicas.

La patente debe explotarse bajo pena de caducidad. La no explotación por 2 años o la suspensión de la explotación por el mismo plazo producen la caducidad, salvo caso fortuito o fuerza mayor.

El inventor puede transferir sus derechos en las condiciones que él crea convenientes; en tal sentido, el acto debe otorgarse por escritura pública y registrarse.

Protección: a fin de asegurar los derechos del inventor/descubridor mientras realiza su investigación, la ley regula la patente precaucional, que da derecho al registrado a oponerse a la patente solicitada posteriormente para un invento igual, con el efecto de que no se concederá patente a ninguno de los dos si no se verifica esa identidad, salvo que las partes se pusieran de acuerdo.

La eficacia de ese registro es de un año y en renovable.

Registro: es constitutivo del derecho. El monopolio en la explotación de esa patente se concede por distintos plazos:

- de 5 a 10 años, según la voluntad del solicitante;- 15 años, según el mérito del invento.

Estos plazos son improrrogables. Se solicita en la Dirección Nacional de Propiedad Industrial, en la capital y las oficinas de correos del interior, acompañando los dibujos y muestras necesarias y una memoria descriptiva del invento, con indicación del plazo por el cual se solicita la patente.

La invención puede ser objeto de adiciones o perfeccionamientos, sea por el inventor o por un tercero. En este caso, deben ser registradas, y se concede la patente por el plazo que falta para la extinción de la patente, siempre que no exceda los 10 años.

Cuando quien registra la mejora es un tercero, puede explotar el invento si el inventor:

- acepta que el titular de la mejora le pague la prima que fije;- decide explotar la mejora en concurrencia con el mejorante;- celebra con el mejorante un acuerdo de otra clase (por ej.: una

sociedad).

DELITOS en materia de patentes:

El art. 53 prevé la defraudación de los derechos del patentado, reputada como delito de falsificación y castigada con multa o prisión de 1 – 6 meses y la pérdida de los objetos falsificados, sin perjuicio de la indemnización de daños y menoscabos a que hubiera lugar.

El art. 54 establece la misma pena para los que cooperasen con la falsificación por medio de la vente, exposición, introducción o comunicación del invento.

La pena será aumentada al doble por reincidencia en la falsificación dentro de los 5 años siguientes.

Las multas impuestas por la ley serán distribuidas por mitad entre el fisco y los denunciantes. PUNTO 7. Dibujos, modelos y diseños industriales: concepto; objeto; requisitos; registración; protección; normas nacionales y extranjeras. La enseña: concepto; funciones; comercialidad.

DIBUJOS Y MODELOS INDUSTRIALES. Son aquellos aptos para dar a los productos industriales una fisonomía o individualidad particular, ya sea por la forma, por su especial combinación de líneas, de colores o de otros elementos. Ellos caracterizan e individualizan los productos.

El establecimiento puede tener registrados dibujos y modelos, los cuales se refieren a la forma o el color de los productos.

- Se puede definir al dibujo como toda combinación de líneas, de colores y de formas, con individualidad propia que aumenta su encanto, sin cambiar su destino ni acrecentar su utilidad;

- y al modelo como toda combinación de la misma naturaleza, pero no sobre una figura plana, sino con cavidades y relieves, que ocupan un lugar en el espacio.

Se trata de creaciones artísticas, estéticas, con fines industriales y mercantiles que otorgan figura, forma, contextura, dibujo, características o aspecto nuevo y original a los productos.

La protección del derecho al uso, al igual que todos los derechos intelectuales, se fundamentan en la tutela de la actividad creadora y de la obra de su autor. Son elementos del fondo de comercio y se transmiten con él, salvo pacto en contrario.

Requisitos:

- novedad: aunque los elementos empleados no sean nuevos, su aplicación sí es original.

Registro: es menester su registro antes de la divulgación; en caso contrario, pierde la novedad.

Protección: la protección legal se extiende a los modelos o diseños depositados o patentados en el extranjero si se depositan dentro de un plazo

no mayor de 6 meses desde que se hubieran presentado en el país de origen, y siempre que en el país no se hayan explotado por un tercero.

ENSEÑA. El nombre comercial identifica al comerciante; la enseña o emblema identifica al establecimiento. Consiste en el signo distintivo (cartel, letrero) que suele colocarse al frente o en un lugar visible del local, y que se forma con palabras o figuras o con ambas especies a la vez.

La enseña debe ser:- veraz: o sea, no debe contener enunciaciones o indicaciones capaces de

engañar al público;- lícita: no podrá contener expresiones o dibujos inmorales, contrarios a

las buenas costumbres;- original: es decir, no contener palabras que por su generalidad o

imprecisión no cumplan su función de identificar el establecimiento;- novedosa: en el sentido de que no debe repetir expresiones, dibujos o

denominaciones ya empleadas por otros establecimientos del mismo ramo en el ámbito donde aquel alcanza con sus actividades mercantiles.

BOLILLA 6

PUNTO 1. Agentes auxiliares del comercio. Concepto. Clasificación. Caracterización. Significación económica. Regulación legislativa.

Concepto: son todos aquellos que colaboran directamente en la actividad jurídica o contractual del empresario. Son terceros que posibilitan o complementan la gestión del empresario.

Clasificación: los podemos clasificar de la siguiente manera:

1) Subordinados: son los que están vinculados al comerciante por una relación de dependencia.

personal interno: quedan incluidos los factores, los empleados dependientes y obreros.

personal externo: hace referencia a los viajantes de comercio.

2) Autónomos: son los que trabajan para el comerciante pero en forma independiente, sin estar vinculados con él por una relación de subordinación. Actúan como intermediarios y trabajan en beneficio propio. A esta categoría pertenecen los corredores, rematadores, mandatarios, comisionistas, etc.

Regulación legislativa: en la selección de los auxiliares subordinados es necesario distinguir dos aspectos de su gestión:

- aspecto externo: o sea, el aspecto concerniente a la relación que se establece sobre el auxiliar y los terceros que contratan con él;

- aspecto interno: esto es, la relación que se constituye entre él y su patrón o principal.

En cuanto a la relación de empleo y del contrario de trabajo en todos sus aspectos, rige el derecho laboral; queda reservado el derecho comercial a los aspectos atinentes a la relación externa.

Caracterización.Los auxiliares subordinados trabajan para un principal, y aunque realicen actos de comercio, no lo hacen ni en nombre ni por cuenta propia. Por consiguiente, no son comerciantes.

Los auxiliares autónomos trabajan independientemente, en nombre propio y, aunque generalmente actúan por cuenta ajena, lo hacen también por cuenta propia, en el sentido de que la retribución que reciben por su intermediación económica les pertenece y a su cargo queda el riesgo de su actuación profesional. Hacen de su actividad una profesión habitual; son comerciantes.

PUNTO 2. Corredores: concepto; naturaleza; requisitos; matriculación; derecho a comisión; derechos y obligaciones; prohibiciones; libros. Clases. Minutas y copias de contratos.

Concepto: es la persona que se interpone profesionalmente entre la oferta y la demanda, para facilitar o promover la conclusión de los contratos. Es un colaborador del comerciante, cuya actividad se dirige a buscar interesados en contratar.

Por su conocimiento de los mercados, se encargan de efectuar las negociaciones preliminares que necesariamente preceden a todo contrato. Cuando han logrado un acuerdo, dejan que los interesados concluyan directa y personalmente el negocio.

No concluyen los contrarios que interesan a sus clientes, sino que se limitan a promoverlos y facilitarlos.

El desempeño de la función de corredor es indelegable. Se trata de una actividad de orden profesional, para la cual la ley exige una serie de condiciones, fundadas en calidades personales de aquel que la realiza.

Naturaleza: el art. 8 inc. 3 enumera al corretaje entre los actos de comercio. Entonces, si el corretaje es un acto de comercio y todo aquel que realiza actos de comercio en nombre propio y haciendo de ello profesión habitual, el corredor es comerciante.

En realidad, su actividad es comercial; él tan sólo es auxiliar de comercio.

Ejerce el corretaje en nombre y por cuenta propia. Figura como corredor y asume los riesgos del ejercicio del corretaje con la intención de obtener un lucro consistente en la retribución que percibe por su actividad.

El corredor celebra un contrato: el de corretaje. En aquél se compromete a promover o facilitar la conclusión de otro contrato que otras personas tienen interés en celebrar, adquiriendo el derecho de cobrar un derecho por su actividad como intermediario. Debe distinguirse del contrario que las partes concluyen directa y personalmente entre sí.

Requisitos:

1) prestar juramento;2) mayoría de edad;3) capacidad para el comercio;4) un año de domicilio en el lugar;5) haber ejercido el comercio o actuado como tenedor de libros;6) inscripción en la matrícula.

Publicación: la publicidad del ejercicio profesional del corretaje se cumple mediante la inscripción del corredor en la matrícula que debe llevar cada tribunal de comercio.

En cuanto al domicilio y ejercicio del comercio, se demuestran mediante información sumaria de 2 o + testigos.

Obligaciones:

- llevar los libros obligatorios: cuaderno manual (borrador) y registro (único, sujeto a formalidades);

- conservar los libros: en caso de muerte o destitución de un corredor, éste o sus herederos deben entregar los libros al tribunal de comercio respectivo. Ello, en virtud de que los registros no son propiedad del corredor, sino de todas las personas que han intervenido en los contrarios celebrados por su intermediación;

- tienen el derecho de asegurarse de la identidad de las personas entre quienes se traban los negocios (y en que ellos intervienen) y su capacidad legal para celebrarlos. Es responsable si por dolo o culpa se celebró un contrato que según la ley no se podía hacer;

- deber de imparcialidad: deben proponer los negocios con exactitud, precisión y claridad, absteniéndose de hacer supuestos falsos que puedan inducir a error a los contratantes. Si actuare de esa manera, es responsable por el daño que causare;

- obligación de guardar secreto: debe hacerlo en todo lo concerniente a las negociaciones que se le encargan. No puede recaer esta obligación sobre las condiciones de propuesta, frente a un eventual interesado en un negocio, porque, en ese caso, no habría posibilidad de concluirlo;

- obligación de asistir a la firma de la escritura y a la entrega de los objetos vendidos: cuando las partes hayan convenido o la ley impusiese que el contrato haya de formalizarse por escrito, el corredor tiene la obligación de hallarse presente en el momento de la firma por todos los contratantes, y debe certificar al pie que el negocio se hizo con su intervención;

- obligación de conservar las muestras y un ejemplar del contrato: en los casos de mercaderías, debe hacerlo hasta el momento de la entrega de las cosas vendidas, tomando las precauciones necesarias para que pueda probarse su identidad.

PROHIBICIONES:

- negociación directa o indirecta en nombre propio ni bajo ajenos;- constitución de sociedades;- cobranzas y pagos por cuenta ajena;

- adquisición para sí o para parientes de cosas cuya venta le hubiera sido encargada;

- prohibición de dar garantía;- prohibición de intervenir en contratos ilícitos;- proponer negocios en que intervengan personas desconocidas en

la plaza; etc.

SANCIÓN: en caso de violación del inc. 1 del art. 105: nulidad del contrato y pérdida del cargo. Sólo puede ser alegada por el que contrató con el corredor, pero no por éste. La destitución será ordenada por el juez de comercio.

En cuanto al art. 106, les está permitido adquirir títulos o acciones porque esa operación sólo tiene como fin intervenir sus capitales con intención de obtener réditos; pero no pueden traficar con la compra y venta porque su ejercicio les está prohibido.

Derecho a la comisión: el corredor tiene derecho a una retribución por su labor intermediadota. Esa retribución es la contraprestación debida por el comitente y constituye el correlato de la prestación asumida por el corredor.

Para que surja este derecho a comisión, es necesario:- que la intervención del mediador sea pedida o aceptada, aún

tácitamente, por ambas partes;- que la obra del intermediario haya conducido a los contratantes (a

concluir el contrato, obviamente).

En cuanto al monto de la comisión, éste resulta de los usos y costumbres de cada plaza, si no se hubiese convenido expresamente una retribución determinada.

Si interviene 1 sólo corredor por ambas partes, tendrá derecho a cobrar comisión a ambos contratantes, pero la obligación de éstos no es solidaria.

Si una de las partes acordó previamente una comisión especial, el otro contratante no puede ser obligado a pagar más de lo que corresponde de acuerdo con la ley o los usos y costumbres.

En el caso de que intervengan 2 corredores, cada una de las partes abonará la retribución a su propio mediador.

El derecho a percibir la comisión puede perderse por:a) haber actuado el mediador con dolo o fraude;b) la prescripción de la acción por cobro.

En el primer caso, será destituido de su cargo y quedará sometido a la correspondiente acción criminal.

LIBROS, clases: están obligados a llevar los siguientes libros:

CUADERNO MANUAL: es una especie de borrador en el que el corredor debe llevar un asiento exacto y metódico de todas las operaciones en que interviene, tomando nota de cada una inmediatamente después de concluida.

LIBRO DE REGISTRO: debe ser llevado con las formalidades de los libros de comercio. A él se trasladarán diariamente los asientos del cuaderno manual, sin enmiendas, abreviaturas ni intercalaciones.

Los libros prueban tanto las relaciones existentes entre las partes celebrantes del contrato principal como las creadas entre los comitentes y el corredor.

No son instrumentos públicos; por tanto, su fuerza probatoria será la que resulte de las circunstancias de cada caso, apreciadas por el juez de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

CERTIFICADOS expedidos por los corredores: de las negociaciones celebradas por su intermedio y de las cuales haya tomado nota en su registro, el corredor puede dar certificado. Este deberá limitarse a lo que conste en el registro y debe hacerse referencia al número de página y número de orden.

Los certificados podrán darse únicamente a los interesados o participantes en la negociación, y no a terceros (porque se violaría el deber de secreto).

Son medios de prueba de los contratos comerciales.

MINUTAS: dentro de las 24 hs siguientes a la conclusión de un contrato, el corredor debe entregar a cada uno de los contratantes una minuta firmada del asiento hecho en su registro sobre el negocio concluido. Se hará con referencia al registro y no al cuaderno manual.

Es un resumen del asiento efectuado y debe expresar las condiciones del contrato y el número de orden del asiento en el registro. Tiene por objeto determinar las condiciones del negocio pactado a fin de facilitar la redacción o formalización del instrumento contractual y servir de elemento probatorio en caso de controversia.

PUNTO 3. Martilleros: concepto; naturaleza; requisitos; matriculación; derechos y obligaciones; prohibiciones. Libros. Clases. El Remate. Actuaciones judiciales. Formación de sociedades.

(NO AUTÓNOMOS)

MARTILLEROS.

Concepto: es un mediador que interviene en una operación de remate o subasta, transmitiendo la propuesta de venta, recibiendo las ofertas de precios y aceptando la más conveniente.

En forma de profesión habitual asumen la misión de vender cosas muebles o inmuebles, o bienes de cualquier especie, por cuenta de sus comitentes, ofreciéndolas de viva voz al mejor postor, indicando las condiciones de la venta, recibiendo las propuestas de los licitantes y adjudicando las cosas al que ofreciere el mejor precio.

Cuando actúan por cuenta y en nombre de sus comitentes pueden intervenir en calidad de mandatarios. Si actúa sin invocar el nombre de su comitente asume la calidad de comisionista.

En los casos de remates judiciales, es un auxiliar de la justicia sometido a las normas de los códigos procesales.

Naturaleza: Para Gómez Leo es un auxiliar de comercio. Según el art. 8 inc. 3 del C.Com, toda operación de remate es acto objetivo de comercio, y quienes realizan actos de comercio haciendo de ello profesión habitual adquieren la calidad de comerciantes. Por ello, los rematadores son comerciantes.

Requisitos:

- ser mayor de edad y no estar comprendido en causal de inhabilidad ( * );

- poseer título de enseñanza secundaria expedido o revalidado en la República;

- aprobar un examen de idoneidad para el ejercicio de la actividad; se rendirá ante cualquier tribunal de alzada en materia comercial de la República, el que expedirá el certificado habilitante para todo el territorio del país;

- inscripción en el Registro Público de Comercio.

( * ) INHABILIDADES.

1) los que no pueden ejercer el comercio;2) los fallidos y concursados, cuya condena haya sido calificada como

fraudulenta o culpable, y hasta 5 años después de su rehabilitación;3) los inhibidos para disponer de sus bienes;4) los excluidos temporaria o definitivamente del ejercicio de la

profesión; etc.

INCOMPATIBILIDADES: los empleados públicos, aunque estuviesen matriculados como martilleros, tienen incompatibilidad para efectuar remates ordenados por la rama del poder o administración de la que forman parte. Sí pueden hacerlo por encargo de los particulares.

MATRÍCULA.Cada provincia organiza la matrícula (al igual que la nación), la cual podrá estar a cargo de un colegio o una asociación de martilleros con personería jurídica, o bien de un juzgado u otro órgano judicial, según lo disponga cada legislación.

El martillero, para su inscripción, debe cumplir con los siguientes requisitos:

1) poseer el certificado de idoneidad; 2) acreditar buena conducta;3) constituir domicilio en la jurisdicción que corresponda a su

inscripción;4) constituir una garantía real o personal a la orden del organismo

que tiene a su cargo el control de la matrícula. La garantía es inembargable y responderá exclusivamente al pago de los daños y perjuicios causados por el matriculado en su actividad.

La matriculación es obligatoria. Ninguna persona podrá anunciar o realizar remates sin estar matriculado de acuerdo con las prescripciones de la ley. Ante esta violación, la sanción consiste en multa o clausura del local del infractor, sin perjuicio de la responsabilidad penal que le pueda corresponder.

Obligaciones:- llevar los libros establecidos por la ley;

- comprobar la existencia de los títulos invocados por el legitimado para disponer del bien a rematar. En caso de inmuebles, deberá constatar las condiciones de dominio de los mismos;

- convenir por escrito con el legitimado para disponer del bien gastos del remate y forma de satisfacerlos, condiciones de venta, lugar del remate, modalidades del pago del precio y las demás instrucciones relativas al acto, debiendo dejar expresa constancia en los casos que el martillero queda autorizado para suscribir el instrumento que documenta la venta en nombre de aquél;

- anunciar los remates con la publicidad necesaria, debiendo indicar: nombre, domicilio especial, matrícula, fecha, etc.;

- realizar el remate en fecha, hora y lugar señalados;

- explicar el voz alta e idioma nacional, con precisión y claridad, los caracteres, condiciones legales, cualidades del bien y gravámenes que posea el mismo;

- aceptar la postura hecha de viva voz;

- suscribir con los contratantes, previa comprobación de identidad, el instrumento que documenta la venta, en el que constarán los derechos y obligaciones de las partes. El rematador debe firmar los instrumentos de venta por sí; y cuando esté autorizado para hacerlo en nombre del legitimado, deberá dejar expresa constancia de tal autorización. El instrumento deberá ser redactado en 3 ejemplares y debidamente sellado. En caso de bienes muebles, cuya

posesión sea dada al comprador en el mismo acto, bastará el recibo respectivo;

- exigir y percibir del adquirente, en dinero efectivo, el importe de la seña a cuenta de precio, en la proporción fijada en la publicidad, y otorgar el recibo correspondiente;

- efectuar rendición de cuentas documentada y entregar el saldo resultante dentro del plazo de 5 días, salvo pacto en contrario. De no hacerlo perderá la comisión.

DERECHOS.El martillero tiene derecho al cobro de su comisión, y al reintegro de los gastos realizados en cumplimiento del remate (convenido y realizado).

La comisión debe ser conforme a los aranceles aplicables en la jurisdicción en la que actuó, salvo los martilleros dependientes, contratados o suscriptos a empresas de remates o consignaciones, porque ellos reciben una suma previamente convenida.

También puede estipularse la comisión de garantía, que consiste en una comisión extraordinaria convenida como retribución por la asunción, por parte del rematador, de los riesgos de la cobranza y de la obligación directa de satisfacer al comitente el saldo que resulte a su favor.

La comisión se determinará sobre la base del precio efectivamente obtenido. Si la venta no se llevara a cabo, la comisión se determinará sobre la base del bien a rematar, salvo que se hubiese convenido con el vendedor. A falta de base se estará al valor plaza en la época prevista para el remate.

Tendrá derecho a la comisión si el remate fracasa por falta de postores; y también, si una vez iniciada la tramitación, el martillero no lo llevare a cabo por causas que no le fueran imputables. Si el remate se anula por causas no imputables al martillero, la comisión estará a cargo del que causó la nulidad.

Facultades: para facilitar y asegurar la mayor eficacia en el cumplimiento de sus funciones, los martilleros pueden informar sobre el valor venal o de mercado de los bienes para cuyo remate lo faculta la ley.

Pueden recavar directamente de las oficinas públicas y bancos (oficiales o privados) informes o certificados necesarios para el cumplimiento de sus obligaciones legales.

Pueden solicitar a las autoridades competentes las medidas necesarias para garantizar el normal desarrollo del acto del remate.

Prohibiciones:- se les prohíbe practicar descuentos, bonificaciones o reducción de

comisiones arancelarias, para evitar actos de competencia desleal;

- los martilleros no pueden tener participación en el precio que se obtenga en el remate a su cargo, no pudiendo objetar convenios por diferencias a su favor o de terceras personas;

- no pueden comprar por cuenta de tercero, directa o indirectamente, los bienes cuya venta se les hubiera encomendado;

- no pueden comprar para sí los mismos bienes o adjudicarlos o aceptar posturas sobre ellos respecto de su cónyuge o parientes dentro del 2º grado, socios o empleados;

- no pueden retener el precio recibido o parte de él, en lo que exceda del monto de los gastos convenidos y de la comisión correspondiente;

- se prohíbe aceptar efectos bajo sobre y mencionar su admisión en la publicidad, salvo que las leyes así lo autoricen;

- una vez abierto el acto de la subasta y hecha una postura, el remate no puede suspenderse;

- no pueden delegar el remate, salvo en caso de ausencia por enfermedad o impedimento grave, debidamente comprobados ante la autoridad que tenga a su cargo la matrícula.

EL REMATE.Concepto: es la venta hecha al mejor postor, en un lugar determinado, a donde se ha hecho concurrir cierto número de interesados en adquirir las cosas ofrecidas, previamente expuestas al público en todo o en parte, o simplemente descriptas para precisar sus características y poner a los eventuales compradores en situación de juzgar sobre la conveniencia de su adquisición a un precio determinado.

MOMENTOS del remate.Dentro del proceso de subasta se pueden señalar 3 momentos:

1) el pregón del martillero que anuncia al público lo que va a vender;

2) las posturas o propuestas de precio de los concurrentes;3) la adjudicación o atribución de la cosa al que ofreció el precio

mayor.

Se ha negado al remate la calidad de contrato afirmándose que consiste en un medio para la realización de un ulterior contrato (normalmente de compraventa); pero el remate es un contrato con persona determinada pues el comprador, en el momento del perfeccionamiento, ya es conocido y

determinado. La indeterminación está presente en el momento en que el contrato se prepara, pero no al tiempo en que se concluye.

CLASES. La subasta puede ser:

- particular o privada: se verifica cuando una persona física o jurídica encarga a un martillero la venta pública de cosas que desea enajenar; se rigen por las normas del C.Com;

- judicial: ocurre cuando la venta pública se realiza por orden de algún juez; se rige por las normas del C.Proc.;

- administrativa: es la que dispone directamente el Estado, mediante procedimiento administrativo; se rige por las normas de derecho administrativo correspondientes.

LUGAR del remate:

- tratándose de COSAS MUEBLES que pueden trasladarse a cualquier sitio, podrá realizarse en cualquier lugar; sólo se exige que en los anuncios se determine claramente dónde se las podrá examinar y dónde se realizará el remate;

- si se trata de COSAS INMUEBLES, deberá realizarse en el lugar geográfico en que éstos se encuentran. Cuando por razones económicas u otros motivos no resultara conveniente, la autoridad competente podrá autorizar la realización en otro lugar.

Es tradicional el empleo de una bandera, generalmente roja, que los martilleros colocan en el sitio en donde han de realizar la subasta. La ley obliga a los martilleros a realizar el remate en la fecha, hora y lugar señalados.

LIBROS. Clases.

LIBRO DE ENTRADAS: asentarán los bienes que reciben para su venta, con indicación de las especificaciones necesarias para su debida identificación; el nombre y apellido de quien confiere el encargo, por cuenta de quién han de ser vendidos y las condiciones de su enajenación.

LIBRO DIRECTO DE SALIDAS: se mencionarán por día las ventas realizadas. Indicándose por cuenta de quien se han efectuado, quién ha resultado comprador, precio y condiciones de pago, y demás especificaciones que estimen necesarias.

LIBRO DE CUENTAS DE GESTIÓN: documenta las realizadas entre el martillero y cada uno de sus comitentes.

Los libros deben ser rubricados por el registro público de comercio de la jurisdicción. Están obligados a llevarlos las sociedades de martilleros y los

martilleros, salvo que sean dependientes o contratados por empresas de remates.

También tienen obligación de archivar por orden cronológico un ejemplar de los documentos que se extienden con su intervención en las operaciones que se realicen por su intermedio.

FORMACIÓN DE SOCIEDADES. Pueden constituir sociedades, siempre que su único objeto sea el remate y operaciones afines, debiendo realizar los actos de remate por intermedio de martilleros matriculados. Puede ser de cualquiera de los tipos previstos, excepto sociedades cooperativas.

Se prevé la responsabilidad ilimitada y solidaria de los administradores o miembros del directorio con el martillero que lleva a cabo el remate y conjuntamente con la sociedad, por los daños y perjuicios que pudieren ocasionarse como consecuencia del acto del remate.

PUNTO 4. Agentes de comercio: concepto; funciones; derechos y obligaciones; régimen legal aplicable. Viajantes de comercio y trabajadores asimilados: concepto; caracteres; derechos y obligaciones; remuneración.

AGENTES DE COMERCIO.

Concepto: son personas que, en forma estable, se encargan de atender los intereses del comerciante que les encomienda su cuidado, buscando negocios, suministrándole información, organizando y realizando propaganda en beneficio de éste, etc. Por lo común, carecen de representación para concluir negocios en nombre del comitente. Tiene a su cargo una zona determinada dentro de la cual desarrolla su actividad en forma autónoma, pudiendo instalar oficinas con personal propio, atendiendo los negocios de diferentes firmas con tal de no originar en su actuación la competencia entre ellas.

Dentro de la zona asignada tiene exclusividad para concretar los negocios atinentes a la firma cuyos intereses atiende.

Recibe una retribución consistente en un porcentaje o comisión sobre el importe de cada operación que el comerciante realice por su intermedio.

Es un auxiliar autónomo, que trabaja por su cuenta y riesgo. Por su explotación habitual y profesional adquiere la calidad de comerciante.

Diferencia con el corredor: se diferencia con el corredor porque éste está en libertad de prestar o no su propia actividad al comitente, en tanto que el agente está obligado a prestarlo en virtud del contrato de agencia que lo liga con el comerciante en forma estable.

Su descuido o negligencia en el cumplimiento de esa actividad puede originar responsabilidad a su cargo.

Diferencia con el empleado: se diferencia con el empleado porque éste está vinculado con el comerciante por una relación de dependencia, a la cual no está sujeto el agente.

Régimen legal aplicable: no está legislado por el Código ni por leyes especiales; a pesar de ello, es perfectamente lícito y admisible en virtud del principio de libertad de contratación y autonomía de la voluntad.

Por su naturaleza, puede ser una locación de obra; aunque a veces, cuando el agente tiene facultades de concluir negocios, es un mandato.

VIAJANTES DE COMERCIO.Concepto: son las personas que recorren lugares fuera del establecimiento en busca de clientes, ofreciendo mercaderías, oyendo los deseos de la clientela.

Los viajantes pueden ser representantes, cuando están facultados para concluir las ventas por sí mismos y en nombre de sus principales; carecen de representación los encargados de procurar la celebración de negocios que luego deben someter a la aprobación de los patrones.

La distinción es válida porque para el primer supuesto, se considera que el contrato queda concluido entre presentes; en el segundo, se considera celebrado entre ausentes.

Se entenderá que existe relación de dependencia cuando:- vende a nombre o por cuenta de su empleador;- vende a los precios y condiciones fijados por la casa a que

representa;- percibe como retribución un sueldo, viático, comisión o

cualquier otro tipo de remuneración;- desempeña habitual y profesionalmente su actividad de viajante;- realiza su prestación de servicios dentro de una zona

determinada;- el riesgo de las operaciones está a cargo del empleador.

Para cumplir con sus funciones puede recibir instrucciones por medio de instrumento privado o verbalmente, sin que sea oponible a terceros la falta de inscripción en el registro.

Pueden tener un poder, limitado a una categoría de operaciones, a una zona determinada, o cualquier otra cuestión que el principal estime conveniente.

Frente a su empleador, el viajante está obligado a cumplir los deberes emergentes del contrato de trabajo, recorrer las zonas asignadas, visitar a los clientes y, en general, seguir las instrucciones impartidas por aquél.

PUNTO 5. Barranquero y administradores de casas de depósito: concepto; derechos y obligaciones; responsabilidades. Libros; clases. Certificados de depósito. Warrants.

BARRANQUEROS Y ADMINISTRADORES DE CASAS DE DEPÓSITO.

Obligaciones:1) llevar un libro de acuerdo a las formalidades exigidas por el

C.Com.;

2) dejar asiento en el libro de todos los efectos que recibiere, expresando con claridad, la calidad y cantidad de efectos, nombre de personas que los remitieron, marcas y números que tuvieron, y anotar su salida;

3) dar los recibos correspondientes (certificados de depósito, warrants, etc.);

4) conservar en buen estado los objetos recibidos;

5) mostrar a los compradores, por orden de los dueños, los artículos o efectos depositados.

Derechos.Tienen derecho de:

- exigir la retribución estipulada; a falta de ella, la que fuere de uso común;

- tienen privilegio y derecho de retención en los efectos existentes en sus almacenes al tiempo de la quiebra del comerciante propietario de los efectos, para ser pagados de los salarios y gastos hechos en su conservación.

Responsabilidad: son responsables de los hurtos ocurridos dentro de sus almacenes o barracas, a no ser que hubiesen sido cometidos por fuerza mayor.

También son responsables por las malversaciones u omisiones de sus factores, encargados o dependientes, así como de los perjuicios que causare su falta de diligencia.

CERTIFICADOS DE DEPÓSITO. WARRANTS. Los administradores de las aduanas darán a los depositantes de mercaderías, en los almacenes fiscales, un certificado de depósito por duplicado. El duplicado de este certificado llevará la designación de “warrants”. Ambos deberán contener:

- fecha, nombre y domicilio del depositante de la mercadería;- designación del depósito en que estuviese;- clase de mercaderías, peso, cantidad, número y marca de los

bultos;

- fecha desde la cual se adeuda almacenaje;- si se adeudan o no derechos.

Ambos serán tomados de un libro talonario y depositados en la aduana respectiva.

PUNTO 6. Despachantes de aduana: concepto; funciones; requisitos de inscripción; prohibiciones; libros; responsabilidad; aranceles.

DESPACHANTES DE ADUANA (Ley 17.325).

Concepto: son las personas que intervienen antes las aduanas y receptorías de la república en los trámites y diligencias relativas a la importación y exportación de mercaderías y demás operaciones aduaneras.

Son agentes auxiliares del comercio, sujetos a las normas de la legislación mercantil.

Sus funciones consisten en encargarse de las gestiones necesarias para obtener el despacho de las mercaderías que pasan por las aduanas, tanto en la importación como en la exportación, y que pertenecen o no a comerciantes.

Los actos que realizan no son actos de comercio, sino actividades vinculadas con la Administración pública (tramitación aduanera), es decir, tienen carácter administrativo.

Obligaciones: están obligados a:

1) inscribirse en el registro público de comercio;

2) seguir un orden uniforme de contabilidad y llevar los libros necesarias a tal fin (rubricados por la aduana);

3) conservar los libros y la correspondencia vinculada con su actividad;

4) rendir cuentas en los términos fijados por la ley.

Requisitos: para poder ejercer su profesión, deben inscribirse en la aduana o receptoría en que ejercerán su actividad, previo informe favorable de la Dirección Nacional de Aduanas, debiendo acreditar:

- ser persona capaz de contratar; de administrar libremente sus bienes; de ejercer el comercio;

- ser egresado de un instituto de enseñanza secundaria;- haber aprobado los cursos y/o exámenes de capacitación sobre aspectos

vinculados a la materia aduanera, que determine la dirección;- una actuación legal y efectiva mínima de 2 años como apoderado de

despachante inscripto;- domicilio real;

- domicilio legal en el lugar donde va a ejercer sus funciones;- buena conducta certificada por la Policía Federal y por la del lugar

donde solicita su inscripción;- otorgar una garantía a favor del Fisco, que puede constituir en:

dinero en efectivo o títulos de la renta nacional tomados en su valor nominal;

fianza bancaria; seguro de caución a satisfacción de la dirección; hipoteca de 1º grado sobre inmuebles.

Desde que los despachantes actúan autónomamente, en representación de los importadores, exportadores o bancos, y sobre la base de una autorización o mandato que éstos les confieren, su actuación puede encuadrarse dentro de la estructura jurídica de un mandato, de una locación de obra o de servicios, según que el encargo conferido alcance la realización de actos jurídicos o, simplemente, se limite a la ejecución de actos materiales.

LIBROS: deberán llevar un LIBRO RUBRICADO POR LA ADUANA respectiva, en el que deberán anotar todas sus operaciones, créditos fiscales pagados, importe de los honorarios percibidos, y cualquier otra inserción que exija la Dirección, con las formalidades requeridas por la ley.

Sociedades: no pueden constituir sociedades.

PUNTO 7. Agentes de bolsa: concepto; funciones; requisitos de inscripción; incompatibilidades; sanciones.

AGENTES DE BOLSA.

Concepto: son intermediarios que actúan en los mercados, celebrando las operaciones por cuenta de sus clientes. Celebran los negocios en nombre propio, pero por cuenta de aquellos que les encomiendan la operación. Actúan, generalmente, como mandatarios sin representación.

En mercados específicos, como el de los cereales, los agentes de bolsa suelen intervenir, en ocasiones, como corredores o como mandatarios.

El decreto ley 17.811 regula únicamente la actividad de los agentes de bolsa que se dedican a las operaciones sobre títulos valores, dejando fuera de su disciplina a los demás.

Requisitos de INSCRIPCIÓN.Cada mercado puede reglamentar las condiciones de inscripción de los agentes que quieran actuar en él, y las condiciones de actuación, así como establecer los libros, registros y documentos y solicitar de los agentes toda clase de informes.

Para ser agentes se requiere:

- ser mayor de edad;

- ser accionista del mercado de valores correspondiente y constituir una garantía a la orden del mismo;

- poseer idoneidad para el cargo, solvencia moral y material, a juicio del respectivo mercado de valores;

- ser socio de la bolsa de comercio a la cual esté adherido el mercado de valores correspondiente.

NO PUEDEN SER AGENTES (incompatibilidades).

a) los fallidos por quiebra culpable o fraudulenta, los condenados con pena de inhabilitación para ejercer cargos públicos, los condenados por delitos con ánimo de lucro o por delitos contra la fe pública;

b) las personas en relación de dependencia con las sociedades que

coticen sus acciones;

c) los funcionarios y empleados de la Nación, provincias y municipios, con exclusión de los que desempeñan actividades docentes o integran comisiones de estudio;

d) las personas que ejercen tareas que los mercados de valores, en sus reglamentos, declaren incompatibles con la función de agente. Cuando la incompatibilidad sobrevenga a la inscripción, el agente queda suspendido en sus funciones hasta tanto aquélla desaparezca.

FUNCIONES.Los agentes sólo pueden aceptar órdenes de personas que previamente hayan acreditado su identidad y demás datos personales, y registrado su firma en el registro que a ese efecto deben llevar.

“ORDEN DE BOLSA”: es el contrato mediante el cual la persona que desea comprar o vender títulos valores (cliente) encarga al agente de bolsa la celebración de la operación de bolsa que se propone realizar.

Esta orden de bolsa debe tener un objeto determinado, consistente en el encargo de comprar o vender, pasar, títulos, valores, en la cantidad, especies y a los precios indicados por el cliente.

El agente debe ejecutar la orden de acuerdo con las instrucciones dadas por el cliente y comunicar a éste su resultado, rindiéndole las cuentas de la operación. En este orden de ideas se aplican sobre el cliente y el agente las disposiciones pertinentes aplicables a la comisión.

La firma de un agente de bolsa da autenticidad a los boletos y demás documentos correspondientes a las operaciones en que haya intervenido. Pero tal autenticidad no importa conferir al agente de bolsa la categoría de oficial público, ni a los documentos firmados por él la calidad de instrumentos públicos.

Sociedades: los agentes de bolsa pueden constituir sociedades entre sí y con terceros, bajo las formalidades y con los requisitos que establezcan los reglamentos de los mercados de valores. A dichas sociedades le son aplicables las disposiciones que regulan la actividad de los agentes de bolsa. Los socios actúan en nombre de la sociedad y no pueden operar en nombre propio sobre títulos valores.

SANCIONES.El Mercado de Valores puede aplicar sanciones, que pueden consistir en:

- apercibimiento;- suspensión;- revocación de la inscripción para actuar como agente.

Las dos últimas producen efecto en todos los mercados de valores.

BOLILLA 7

PUNTO 1. Bolsa de Comercio y Mercado de Valores. Terminología. Antecedentes históricos. Funciones actuales. Operaciones bursátiles y especulaciones. El juego de la bolsa.

Bolsa de Comercio y Mercado de Valores.En el campo de la economía política, se denomina “mercado” a toda relación regular entre compradores y vendedores, con objeto de establecer un equilibrio entre la oferta y la demanda. El mercado supone relaciones de cambio de mercancías o valores en masa.

Dentro de las especies de mercado, la Bolsa es el mercado central en que se negocian al pro mayor mercancías fungibles, según usos comerciales fijados. La Bolsa es una clase especial de mercado, que se diferencia de los demás por una serie de características: la organización corporativa, el hecho de ser frecuentada por comerciantes, la circunstancia de no encontrarse presentes en la bolsa los objetos sobre los cuales se contrata.

La Bolsa es la reunión de comerciantes o sus agentes en un lugar determinado, para realizar operaciones en masa sobre mercaderías fungibles, presentes o futuras, de acuerdo con prácticas o usos establecidos. Según el género de operaciones que realicen, las Bolsas pueden ser “de valores” o “de mercancías” (cereales, ganado, metales preciosos, etc.).

Las Bolsas o mercados de comercio deben constituirse como asociaciones civiles con personería jurídica o como sociedades anónimas.

Los Mercados de Valores son considerados como organismos técnicos de fiscalización y liquidación de las operaciones sobre títulos valores. Estas entidades se constituyen exclusivamente como sociedades anónimas con acciones nominativas, endosables o no. Integran o se adhieren a una bolsa de comercio autorizada para cotizar títulos valores, con el carácter de socios o asociados de la bolsa, según que ésta, a su vez, esté constituida como sociedad anónima o como asociación civil con personería jurídica.

Las bolsas de comercio cuyos estatutos prevean la cotización de títulos valores y los mercados de valores deben requerir autorización del Poder Ejecutivo por intermedio de la Comisión Nacional de Valores para constituirse y funcionar como tales. Esta autorización es independiente de la personería jurídica que deben solicitar en el orden nacional o provincial.

Las bolsas de comercio cuyos estatutos prevén la cotización de títulos valores deben:

- autorizar, suspender y cancelar la cotización de títulos valores en la forma que disponen sus reglamentos;

- establecer los requisitos para cotizar títulos valores;

- dictar las medidas necesarias para asegurar la veracidad de los balances y demás documentos que deban presentar o publicar las sociedades cuyos títulos tienen cotización autorizada.

Para que una Bolsa de Comercio pueda autorizar la cotización de un título valor es requisito previo que éste haya sido autorizado por la Comisión Nacional de Valores para ser ofrecido públicamente.

Terminología.La palabra “bolsa” tiene diversas acepciones. Cada una de ellas suele designar:

- la reunión de personas que se congregan para realizar operaciones mercantiles;

- el local donde estas reuniones se realizan;- el conjunto de las operaciones efectuadas en un lugar determinado en

uno de los lugares indicados;- las sociedades constituidas con el objeto de fundar establecimientos

donde los comerciantes realicen sus reuniones.

ANTECEDENTES. La costumbre de reunirse los comerciantes en lugares especiales para realizar sus operaciones, ya sea sobre mercaderías o metales preciosos, y más tarde sobre valores, se remonta a la antigüedad. Pero, naturalmente, la organización de tales reuniones en aquellas épocas lejanas era muy distinta de la de las bolsas actuales.

Con diversos nombres y organizaciones funcionaron estas instituciones durante siglos. La tradición atribuye el origen de la denominación “bolsa” al nombre de un comerciante o banquero de Brujas durante el siglo 18, cuya familiar ostentaba 3 bolsas en su escudo de armas y cerca de cuya casa realizaban sus reuniones los comerciantes.

Tanto el C.Com. como las leyes posteriores se refieren a las bolsas o mercados estableciendo una sinonimia entre ambos vocablos.

FUNCIONES.Operaciones bursátiles: desde el punto de vista económico, las bolsas y los mercados cumplen, dentro del ordenamiento jurídico basado en el principio de la libertad de contratar, una función importantísima, consistente en canalizar el ahorro, facilitar la circulación de los bienes y equilibrar los precios en el tiempo y en el espacio.

La canalización del ahorro se opera, entre otros procedimientos, a través de los mercados de valores, que promueven y facilitan la inversión consistente en la adquisición de títulos valores.

La circulación de los bienes y la regulación de los precios se producen tanto en los mercados de valores como en los de mercancías y productos.

Las cotizaciones que se realizan en las bolsas y los mercados se publican. Cualquier interesado sabrá a qué atenerse en cada instante, respecto de los precios de las cosas que desee comprar o vender.

El inversor compra acciones u otros títulos de renta con el propósito fundamental de obtener dividendos o intereses, es decir, utilidades. Además, puede tener la intención de intervenir más o menos activamente , en calidad de socio, en la marcha y funcionamiento de la sociedad cuyas acciones ha adquirido. Le interesa el rendimiento y la evolución a largo plazo.

Especulación.El especulador compra títulos o mercancías con el propósito de revenderlos a corto plazo, esperanzado en que los precios subirán en el ínterin y podrá obtener una ganancia consistente en la diferencia entre el precio de compra y el de reventa.

Esa esperanza, si bien está sujeta a factores aleatorios, no es arbitraria, sino que responde a conjeturas fundadas sobre un estudio más o menos prolijo y razonado de la marcha de los negocios de la sociedad cuyos títulos se adquieren; de la evolución del mercado; de las perspectivas generales del comercio local o nacional; de la situación política imperante; etc.

Pero la pura especulación carece de finalidades productivas, pues nada agrega al proceso económico de la producción o del consumo; y, en ocasiones, suele originar perturbaciones en el curso regular de las operaciones bursátiles.

Sin embargo, puede ocurrir que, en algunas oportunidades, no carezca de utilidad, ya que contribuye a regular los precios y evitar bruscas fluctuaciones en las cotizaciones.

JUEGO DE BOLSA.El jugador compra para revender a corto plazo, con la esperanza de obtener una ganancia radicada en la diferencia entre los precios de compra y reventa. Pero, a diferencia del especulador, cuyos cálculos se basan en un cálculo más o menos ponderado de los factores que influyen en la situación del mercado, el jugador realiza sus operaciones guiándose por sus impulsos y creencias irrazonadas, como si se tratara de cualquier juego de azar.

Por eso, suele vender o comprar en los momentos menos oportunos, provocando, muchas veces, serias perturbaciones en el curso regular de las cotizaciones cuando, por motivos circunstanciales, afluyen a los mercados grandes cantidades de órdenes de compra o de venta provenientes de estas personas. PUNTO 2. Distintas operaciones: al contado; a plazo firme; de pase; con opción. Naturaleza jurídica de: la cobertura; las operaciones en firme; del pase y la caución bursátil. Operaciones prohibidas.

Distintas operaciones.

Bajo el nombre genérico de “operaciones de bolsa” se comprende un conjunto de contratos de contenido diverso, que se agrupan en una categoría especial atendiendo al lugar en que se celebran (una bolsa o mercado), a las personas que intervienen (agentes de bolsa), a los bienes sobre los cuales recaen (valores mobiliarios, cereales, etc. siempre en masa) y a las formalidades que deben observarse en su concertación.

Las operaciones bursátiles son siempre de naturaleza contractual, por lo que también puede y suele utilizarse la designación de “contratos de bolsa”.

Formas de operar en los mercados de valores.En cada mercado existe un lugar denominado “recinto de operaciones o rueda”, en el que los agentes de bolsa inscriptos, se reúnen todos los días hábiles en las primeras horas de la tarde.

En ese recinto existen pizarras en las que figuran los nombres de las sociedades anónimas cuyas acciones cotizan en ese mercado.

El agente de bolsa que ha recibido una orden de comprar o de vender ofrece en voz alta e idioma castellano las acciones o títulos pertinentes. Si hubiese otro agente de bolsa que aceptara su oferta, conciertan la operación en cuanto a la cantidad y especie de acciones o títulos, precio, término y demás condiciones de pago y entrega.

Suele hablarse de “precios de apertura o de cierre” de rueda, según que las respectivas operaciones se formalicen al comenzar o al concluir la rueda diaria; y hay también operaciones que se realizan en momentos intermedios.

De todas ellas, al terminar la rueda se hace un promedio que fija el valor promedio de cotización del día; además, se publican los precios máximos y mínimos de cada título o acción.

Cuando un agente de bolsa recibe de un cliente la orden de vender cierto número de títulos o acciones y, a la vez, tiene orden de otro cliente de comprar títulos o acciones de esa misma especie, puede hacer lo que en la juerga bursátil se denomina “CALZAR” a la orden de venta con la del comprador.

Según el reglamento vigente del mercado de valores de Bs. As. pueden realizarse las siguientes operaciones:

AL CONTADO: la operación al contado entraña una compraventa de títulos o acciones sometida a un régimen especial contemplado por las reglamentaciones y los usos bursátiles y, subsidiariamente, le son aplicables las disposiciones de la compraventa común.

En esta operación, ambas partes contratantes (agente de bolsa del comprador y agente de bolsa del vendedor) deben efectuar sus respectivas prestaciones (pago del precio y entrega de los títulos) inmediatamente luego de celebrado el contrato.

Las operaciones al contado se conciertan para ser liquidadas el mismo día o dentro de los 3 días hábiles posteriores.

Hasta tanto no se produce la transferencia, los títulos o acciones continúan siendo de propiedad del vendedor.

PLAZO FIRME: son aquellas que se conciertan determinando todas sus modalidades para su efectivo cumplimiento, pero estableciendo un término para la real ejecución de las prestaciones convenidas.

El contrato queda perfeccionado y firme desde su celebración, y sólo se difiere el cumplimiento de las prestaciones.

Los agentes de Bolsa actúan en nombre propio y por cuenta de sus clientes, siendo aquellos responsables del cumplimiento del contrato.

El decreto ley 17.811 prevé 2 situaciones:

- que el respectivo mercado garantice el cumplimiento de las operaciones: en este caso, el mercado debe constituir un “FONDO DE GARANTÍAS” para afrontar los compromisos no cumplidos por los agentes de bolsa, con el 50% como mínimo de las utilidades anuales líquidas y realizadas;

- si el mercado de valores no garantiza el cumplimiento de las

operaciones: llegado el caso, deberá expedir a favor del agente de bolsa que hubiese sufrido una pérdida como consecuencia del incumplimiento del otro contratante, un CERTIFICADO en el que conste la suma de dicha pérdida. Este certificado constituye título ejecutivo para el cobro de dicha suma contra el agente deudor.

DE PASE: consiste en una operación mediante la cual una de las partes adquiere valores o efectos al contado y, simultáneamente, los enajena a término; en tanto que la otra realiza con la primera la operación inversa, esto es, le vende esos valores o efectos al contado y se los readquiere a término.

CON OPCIÓN (o a prima): suelen practicarse en mercados extranjeros. Son operaciones a término en las cuales una de las partes, o ambas, se reservan la facultad de optar por la resolución del contrato o por la modificación de sus modalidades de ejecución, ya sea en cuanto a la cosa o respecto al vencimiento del contrato, mediante el pago de una prima a su co-contratante.

La prima consiste en una suma de dinero que uno de los contratantes se obliga a pagar a otro. Cuando está a cargo del comprador, ella se resuelve en un aumento del precio debido; si está a cargo del vendedor, se traduce en una disminución del precio a cobrar.

CAUCIONES BURSÁTILES: son operaciones específicamente bursátiles que se realizan sobre acciones cotizables en bolsa. En esta operación, el propietario de acciones que necesita dinero las vende al contado a alguna persona y ésta, en el mismo acto, se las revende al primero, a término, por un precio mayor. A diferencia de lo que ocurre en el pase, las acciones no son entregadas al adquirente, sino que quedan depositadas en el mercado de valores.

NATURALEZA JURÍDICA.

De la cobertura: la garantía que el comitente debe entregar al agente de bolsa es también llamada “cobertura”. Para algunos autores, es un pago o una dación en pago anticipada.

No obstante, parece más ajustado a la intención de las partes y a las finalidades de la ley concebir esa cobertura como una prenda regular, en el caso de entrega de títulos nominativos; o bien como prenda irregular, en el supuesto de entrega de dinero.

Del pase: - venta con pacto de retroventa: en la retroventa, la readquisición de

lo vendido es una facultad que se reserva el vendedor y que, por consiguiente, puede ejercer o no según su voluntad y conveniencia; en el pase, esa readquisición es una obligación que pesa sobre él;

- doble venta: algunos sostienen que en el pase hay dos ventas independientes (una al contado y otra a término). Pero esta tesis destruye la estructura y los efectos del pase, y contradice la unidad del acuerdo y voluntad de las partes, que no quieren realizar dos operaciones de compraventa, sino una única operación compleja de pase, que produce todos sus efectos desde su concertación;

- contrato único, unitario y de naturaleza específica (VIVANTE): es la opinión que tiende a prevalecer en la doctrina actual. Las partes expresan una voluntad unitaria: no quieren una venta al contado y una a término, sino que, simplemente, quieren hacer un pase.

De la caución bursátil: es una operación que presenta analogía con el pase y con el mutuo garantizado con título.

PUNTO 3. Comisión Nacional de Valores. Contralor estatal. Juicios arbitrales en la Bolsa de Comercio. Los tribunales arbitrales. Régimen. Competencia. Recursos. Procedimiento.

Comisión Nacional de Valores. La Comisión Nacional de Valores es una repartición estatal organizada como entidad autárquica nacional, de carácter técnico y con jurisdicción en todo el territorio de la nación.

Su función primordial es ejercer el poder de policía respecto de las entidades bursátiles, de la oferta pública y negociación de los títulos valores emitidos por las sociedades privadas y de economía mixta. Sus relaciones con el Poder Ejecutivo Nacional se mantienen por intermedio del Ministerio de Economía.

Funciones:

1) autorizar la oferta pública de títulos valores; 2) asesorar al P.E. sobre los pedidos de autorización para funcionar;

3) llevar el índice general de los agentes de bolsa inscriptos en los mercados de valores;

4) llevar registro de las personas físicas y jurídicas para efectuar oferta pública de títulos valores;

5) aprobar los reglamentos de las bolsas de comercio relacionadas con la oferta pública de títulos valores;

6) fiscalizar el cumplimiento de las normas legales, estatuarias y reglamentarias en lo referente al ámbito de aplicación de esta ley, etc.

A los fines del cumplimiento de las funciones asignadas, tiene FACULTADES REGLAMENTARIAS, pudiendo dictar normas a las que deban ajustarse las personas físicas o jurídicas que en cualquier carácter intervengan en la oferta pública de títulos valores, a los efectos de acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos por ella.

Contralor estatal.En el mercado bursátil mundial puede observarse 3 grandes sistemas de organización de bolsas:

a) el de los países que han dejado librada la organización y el funcionamiento de esos establecimientos a la iniciativa privada (el ejemplo clásico es el sistema de la bolsa libre de Londres: el London Stock Exchange);

b) el de las naciones que subordinan su creación y actividad al criterio oficial, dando a los organismo bursátiles el carácter de establecimientos oficiales (ejemplo: Francia);

c) el que deja cierta libertad a la iniciativa particular en cuanto a la creación de estos establecimientos, pero sujetando su funcionamiento a la intervención y contralor del Estado: aquí se incluye el régimen argentino.

PUNTO 4. Fondo común de inversión. Concepto. Objeto. Naturaleza. Funciones e importancia actual. La sociedad gestora y la sociedad depositaria: constitución; contralor; facultades; responsabilidades. El reglamento: partes integrantes. Limitación de las inversiones. Ejercicio de los derechos.

El fondo común de inversión. Concepto: es el patrimonio integrado por valores mobiliarios y dinero perteneciente a diversas personas, a las cuales se les reconocen derechos de copropiedad indivisa, representados por certificados.

SOCIEDAD GESTORA Y SOCIEDAD DEPOSITARIA.

Constitución: la sociedad gestora y la sociedad depositaria deberán ser S.A. autorizadas e inscriptas en jurisdicción nacional y provincial. Para que una S.A. pueda actuar como depositaria, si no es institución bancaria, deberá estar expresamente autorizada para ello por el estatuto.

Contralor: la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA de la nación tendrá a su cargo la fiscalización y registro de las sociedades gerentes y las depositarias, conforme prescripciones de la ley, a la reglamentación que dicte el poder ejecutivo y a las normas que establezca este órgano. Esta fiscalización y registro no obsta a las funciones específicas que competen a las bolsas de comercio del país.

Facultades: la sociedad gerente deberá:1) ejercer la representación colectiva de los copropietarios indivisos en lo

concerniente a sus intereses y respecto de terceros conforme las reglamentaciones contractuales concertadas;

2) tener un capital de una cantidad mínima y domicilio en el país;3) podrá administrar varios fondos comunes, en cuyo caso deberá adoptar

las medidas conducentes a la total independencia de los mismos, las que deberán consignarse en los prospectos de emisión.

Los bienes integrantes de un fondo común se depositarán en uno o más bancos autorizados o sociedades financieras con domicilio en el país, que actuarán con la designación de depositario. Es de su incumbencia:

1) la percepción del importe de las suscripciones; pagos de los rescates que se requieren conforme a las prescripciones de la ley y del reglamento de gestión;

2) vigilancia del incumplimiento de las disposiciones por la sociedad gerente, relacionadas con las adquisiciones y venta de acciones y títulos previstas en el reglamento de gestión;

3) depósito de valores, pago y cobro de los beneficios devengados, así como el producto de la compraventa de títulos y cualquier otra operación inherente a tales actividades.

El REGLAMENTO. Se celebrará por escritura pública, antes del funcionamiento del fondo, entre la sociedad gerente y el depositario. Establecerá las normas

contractuales que regirán las relaciones entre éstos y los copropietarios indivisos.

El reglamento y sus modificaciones entrará en vigor cuando sean aprobados por el organismo de fiscalización, el cual deberá expedirse en un plazo de 30 días, transcurrido el cual se considerará automáticamente aprobado y se inscribirá en el registro público de comercio.

Limitaciones a la inversión. 1) deberá invertir siempre en valores mobiliarios cotizados en bolsas o

mercados de valores;2) un 90% de dichas inversiones corresponde a emisoras con balances

aprobados durante 3 años por lo menos;3) el 75%, como mínimo, debe ser invertido en valores mobiliarios que

coticen en bolsas y mercados de valores del país;4) no podrá invertir en una sola entidad más del 10% del haber total del

fondo.

PUNTO 5. El inversionista. Derechos y obligaciones. Representación. Retiro del fondo. Desarrollo actual de los fondos comunes de inversión.

BOLILLA 8

PUNTO 1. Obligaciones y contratos comerciales. Tendencias unificadoras en el derecho privado: el Código Federal Suizo; Código Civil Italiano de 1942; estado actual de los estudios en nuestro país.

Obligaciones y contratos comerciales. Dentro de la tradicional bipartición en derecho público y privado, aparecen el derecho civil y comercial como las ramas constitutivas de este último. Ambos derechos (civil y comercial) son especiales, porque regulan categorías determinadas y distintas de relaciones. Esta simple consideración nos señala el error que suele cometerse cuando se contempla al derecho comercial como un derecho especial con relación al civil.

Técnicas unificadoras en el derecho privado.

El Código Federal Suizo: en 1911, el Parlamento sancionó una ley federal complementaria del código civil, referente al derecho de las obligaciones. Este Código fue revisado y modificado, además, por una ley de 1936. El sistema de este Código es general para todas las obligaciones y contratos, pero existen algunas disposiciones aplicables únicamente a los comerciantes.

Código Civil Italiano de 1942: en el caso de Italia, se ha sancionado un código único de derecho privado, es decir que no sólo unifica el derecho de las obligaciones, sino que incluye dentro de un sistema general toda la materia gobernada antes por el código civil (personas, familia, etc.), más lo que ahora se califica como derecho de la empresa en general y de la empresa en particular, y un buen número de normas atinentes al derecho del trabajo.

A pesar de recibir el nombre de código civil, abarca no solamente el derecho civil en el sentido tradicional de la expresión, sino también gran parte del derecho comercial y del derecho agrario privado.

Si bien contiene unos breves capítulos referidos a los títulos de crédito, ha quedado excluido lo relativo al derecho cambiario.

Estado actual de los estudios en nuestro país: en muchos países, especialmente europeos, las causas que provocaron la distinción entre la material civil y la materia comercial han ido desapareciendo o, por lo menos, han perdido fuerza. Es un hecho indiscutible, reconocido por la mayoría de los que en la actualidad se dedican a estudiar las transformaciones en el derecho, la existencia de un proceso de comercialización del derecho privado.

La doctrina más reciente tiende a propiciar la unificación legislativa en materia de obligaciones y contratos, siguiendo las tendencias actuales de los autores europeos. En 1991 se derogó el proyecto de unificación.

PUNTO 2. Contratos comerciales: su diferencia con los contratos civiles; prueba, fecha cierta, doble ejemplar, firma a ruego. El art. 208 del C.Com. su importancia. Resolución de los contratos: el art. 216 del C.Com. Interpretación de los contratos; reglas. Normas legales.

Contratos comerciales. Su diferencia con los contratos civiles:

PRUEBA.En términos generales, la prueba de las obligaciones y la de los contratos comerciales no difiere sustancialmente de la relativa a las obligaciones y contratos civiles.

El art. 208 del C.Com. contiene una enumeración de los medios de prueba admisibles en materia comercial. Se plantea aquí la cuestión de saber si dicha enumeración es taxativa o meramente enunciativa.

Sin ahondar demasiado en ese sentido, debemos considerar tal enunciación como “meramente enunciativa”, y que la admisibilidad de nuevos medios de prueba acordes con los progresos de la ciencia y la técnica modernas sólo deben tener como límites las reglas de la sana crítica y las garantías de veracidad y autenticidad a que debe sujetarse cualquier procedimiento probatorio.

Medios de prueba en materia comercial:

- todo el régimen de los instrumentos públicos y su fuerza probatoria está contenido en el C.Civ.; no conteniendo el C.Com. o las leyes mercantiles disposiciones especiales referidas a esta cuestión, deben aplicarse los preceptos del C.Civ.;

El art. 979 inc. 3 del C.Civ., al enumerar los instrumentos públicos, incluye los asientos de los libros de los corredores en los casos y en la forma que determina el C.Com.

Fontanarrosa distingue entre instrumento PÚBLICO e instrumento AUTÉNTICO. El primero debe ser extendido por un oficial público facultado para hacerlo y en el ámbito de su competencia. El segundo, debe ser extendido cumpliendo los requisitos legales relativos a la forma que sea atinente, a fin de producir la certidumbre legal que supone. Todo instrumento público es auténtico, pero no todo instrumento auténtico es instrumento público.

- los instrumentos privados en general. En estos casos, la firma es requisito esencial y no puede ser reemplazada por signos o iniciales de los nombre y apellidos.

En materia comercial, los instrumentos privados pueden ser firmados no solo por los contratantes, sino también por algún testigo a su ruego y en su nombre ( * )

( * ) FIRMA A RUEGO: algunos entienden que la firma a ruego no constituye por sí misma plena prueba del contrato si el documento así firmado no está acompañado con otros elementos probatorios. Otros sostienen que ella tiene pleno valor y que todo se reduce a probar que se dio la autorización para firmar a ruego, cuestión que se puede demostrar por cualquier medio de prueba, inclusive por testigos.

Cuando un documento ha sido firmado a ruego, es menester probar:

a) la autenticidad de la firma;b) la circunstancia de que el tercero la estampó a ruego y en nombre del

contratante.

- correspondencia epistolar y telegráfica. De acuerdo con la opinión prevaleciente, tienen aplicación en esta materia; por consiguiente, no cabe admitir como prueba las cartas dirigidas a terceros, pero sí aquellas que se han dado las partes entre sí.

- los libros de comercio constituyen una de las formas de prueba

por escrito. Todo comerciante está obligado a exhibir sus libros, en los casos determinados por la ley. Dicha exhibición puede ser total o parcial.

- el art. 208 inc. 5 habla de facturas aceptadas. La factura es un documento emitido por el vendedor, en el que se indica la fecha de la operación, los nombres del vendedor y comprador, la mercadería objeto de la operación, precio, lugar de entrega y pago.

- (testigos) confesión y juramento. Este tipo de pruebas se rige por el Cód. Proc.

- presunciones. Se rigen por el Cód. Proc.

FECHA CIERTA. El art. 1034 del C.Civ. establece la regla de que los instrumentos privados, aún después de reconocidos, no prueban contra terceros o contra sucesores a título singular, la verdad expresada en ellos. Y el art. 1035 enumera los supuestos en que los instrumentos privados adquieren fecha cierta con relación a esos terceros y sucesores singulares de las partes.

Para algunos autores, la existencia de fecha cierta es totalmente inaplicable a los contratos comerciales. Por consiguiente, la fecha de un documento o contrato comercial puede ser probada por cualquier medio y, especialmente, por los libros de comercio.

Otros han sostenido que los arts. 1034 y 1035 tienen plena aplicación en materia comercial, salvo en situaciones excepcionales en que la ley alude, simplemente, a un documento escrito sin mencionar el requisito de la fecha cierta.

Una tercera corriente de opinión entiende que éstos son igualmente aplicables a la materia mercantil; pero siendo la fecha un elemento de los contratos y pudiendo éstos ser probados en materia mercantil por cualquiera de los medios del art. 208, resulta que si la fecha de un contrato comercial fuera desconocida por un tercero esta podrá ser probada por cualquiera de los medios admitidos por esta materia.

DOBLE EJEMPLAR.La exigencia de la pluralidad de ejemplares resulta inaplicable a los contratos comerciales, como lo ha establecido acertadamente nuestra doctrina y jurisprudencia.

RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS: el art. 216 del Código de Comercio. Esta materia constituía uno de los puntos de divergencia entre el derecho civil y comercial, pues mientras el art. 1204 del C.Civ. establecía el principio general de que, no habiendo pacto expreso que autorice a una de las partes a disolver el contrato si la otra no cumpliere, el contrato no podrá disolverse y sólo podrá exigirse su cumplimiento. El art. 216 del C.Com. establecía la mal llamada “condición resolutoria implícita en los contratos comerciales sinalagmáticos”.

La Ley 17.711 modificó el art. 1204, reemplazando su texto por la redacción literal del C.Com. vigente. De esta manera, se ha unificado el régimen de resolución de los contratos en materia civil y comercial.

El precepto legal establece a favor de la parte contractual que cumple sus obligaciones la facultad de resolver las obligaciones emergentes del contrato en el caso de que la otra no cumpliere su compromiso.

Debemos distinguir entre contratos cuyas prestaciones pueden ser cumplidas por partes (contratos de duración) y aquellos cuya prestación no puede dividirse.

En los supuestos de contratos con prestaciones divisibles, las prestaciones cumplidas quedan firmes y producirán los efectos correspondientes. Vencido el término para el cumplimiento de la prestación o habida certeza de que el obligado no cumplirá su parte, se puede requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligación en un plazo no inferior a 15 días (salvo pacto en contrario).

Transcurrido ese plazo sin que el deudor cumpla su obligación, la resolución se produce automáticamente.

Si el deudor cumple su prestación dentro del término fijado por la ley o por el acreedor requirente, el contrato mantiene su vigencia, sin perjuicio de las consecuencias de la demora producidas en cuanto a los daños e intereses.

No todo incumplimiento origina la resolución del contrato. Para ser idónea a tal efecto, la inejecución debe alcanzar tal entidad que afecte una prestación sustancial. Dicho de otra manera, quede haber sabido el acreedor que la prestación no habría de cumplirse en su integridad no hubiera celebrado el contrato.

El apartado final del art. 216 dispone que no podrá solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolución. Esto significa que, habiéndose reclamado por acción judicial la resolución del contrato, no puede luego pedirse el cumplimiento.

En cambio, si se hubiera demandado por cumplimiento, puede luego reclamarse resolución.

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS. Reglas. Normas legales.Todo contrato es un acuerdo de dos o más partes acerca de una declaración de voluntad común.

El problema de la interpretación de los contratos surge, precisamente, cuando no existe una voluntad común o, dicho de otra manera, cuando no obstante la aparente coincidencia de las manifestaciones comunes, la voluntad de cada una de las partes no coincide con la otra.

La interpretación puede ser hecha por las mismas partes, puede asumir la forma de una nueva declaración complementaria, adquiriendo entonces el valor de interpretación auténtica.

Pero lo más frecuente es que, ante una divergencia acerca del significado y alcance de un contrato, la controversia sea sometida a la decisión judicial (el juez no interpreta el contrato en sí, sino que resuelve una controversia surgida acerca de la interpretación de un contrato).

La interpretación es una actividad dirigida a desentrañar el significado de una manifestación de voluntad, considerada con relación al ambiente social-económico dentro del cual ella ha sido producida.

Objeto de la interpretación: no es meramente el documento o instrumento en el que se ha materializado el acuerdo, sino el negocio jurídico contractual en su integridad, incluyendo el comportamiento de las partes anterior, simultáneo y posterior a la conclusión del contrato.

Medios de interpretación: son los elementos atinentes al caso concreto que ilustran sobre el significado atribuible a la manifestación de voluntad, extraños al contenido y al supuesto de hecho del contrato.

Criterios de interpretación: son máximas y principios que trascienden el caso específico, y que el intérprete infiere de la experiencia común y de la conciencia social.

Desde un punto de vista metodológico, la interpretación puede ser:

- objetiva: cuando intenta reconstruir lo presuntamente querido por el contrato, atribuyéndole un significado objetivo inferido del ambiente y de la conciencia social;

- subjetiva: cuando tiende a atribuir al contrato el significado que verosímilmente querían atribuirle las partes en el momento de su conclusión, según lo que razonablemente cabe supone que era la intención de los contratantes.

Reglas para la interpretación:

1) investigación de la voluntad común de la partes.

Respecto de esta cuestión, en la mayoría de los casos será muy difícil establecer la verdadera intención (psicológica) común de las partes. El juez e intérprete sólo puede aspirar a inferir del comportamiento de ellas una fórmula contractual compuesta de elementos objetivos y subjetivos.

Se ha pretendido entender la intención o voluntad común de las partes como “la que podría formarse un tercero que se pusiera en la situación de los contratantes, atendiendo a las circunstancias de la contratación”.

A los efectos de investigar la llamada “voluntad común”, el contrato debe ser considerado como un todo coherente y orgánico; por consiguiente, sus cláusulas deben ser interpretadas unas en función de las otras; y respecto de las cláusulas equívocas o ambiguas, deben interpretarse por medio de términos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito.

2) interpretación objetiva del contrato.

No pudiendo establecer con precisión lo realmente querido por las partes, hay que recurrir a otros elementos para establecer objetivamente el contenido del acuerdo.

Debemos remitirnos, por ejemplo, al “principio de conservación”. Este principio supone la posibilidad de que existan cláusulas pasibles de ser interpretadas en dos sentidos, uno de los cuales acarrearía la nulidad del acto, mientras que el otro supondría validez. En estos casos, habrá que interpretar a favor de la validez del contrato. Y si son varias las interpretaciones que permitirían darle validez al mismo, elegir aquella que sea más acorde con la naturaleza del mismo y los principios de la equidad.

La idea es que, en caso dudoso, siempre habrá que interpretar las cláusulas ambiguas en sentido favorable a la liberación del deudor.

Las mayores dificultades surgirán a la hora de la interpretación de los llamados “contratos atípicos”, en cuyo caso prima el análisis empírico y principios de analogía.

3) interpretación integradora.

El art. 219 C.Com. establece que si se omitiese en la redacción de un contrato alguna cláusula necesaria para su ejecución, y los interesados no estuviesen conformes en cuanto al verdadero sentido del compromiso, se presume que se han sujetado a lo que es de uso y práctica en tales casos entre los comerciantes en el lugar de la ejecución del contrato.

Integración de los contratos.La integración del contrato se distingue de la interpretación integradora, ya que esta última tiende siempre a colmar lagunas de la voluntad de los contratantes, mientras que la integración es un procedimiento legal que introduce efectos contractuales no previstos por las partes, pero dispuestos por la ley.

Tanto la interpretación integradora como la integración son un producto de la voluntad de la ley, pero se diferencian en virtud de lo expresado en el párrafo anterior.

PUNTO 3. Contrato preliminar. Contrato normativo. Contrato tipo. Contrato de adhesión. Contrato a favor de tercero. Contrato por persona a designar. Contrato por cuenta de quien corresponda. Concepto, importancia actual. Diferencias.

OPCIÓN: puede ocurrir que en el curso de las negociaciones encaminadas a concluir determinado contrato, las partes convengan que el proponente quedará vinculado por su oferta durante un lapso determinado, en tanto que el destinatario quedará en libertad para decidir por su aceptación, modificación o rechazo. Esto es lo que la doctrina llama opción.

La opción se distingue de la propuesta irrevocable en que esta última proviene de una declaración unilateral recepticia, en tanto aquélla se origina mediante un acuerdo o convenio de partes.

En tanto la propuesta es irrevocable, es una declaración unilateral y recepticia, la opción es un contrato. La opción, como contrato autónomo, tiene causa, objeto y efectos propios, distintos de los del contrato definitivo.

La diferencia fundamental entre el CONTRATO DE OPCIÓN y el CONTRATO PRELIMINAR consiste en que el último es un acuerdo de partes, dirigido a la formación de un contrato definitivo y cuyo objeto es una obligación de hacer (celebrar el segundo contrato). Por su parte, la opción no tiene por objeto una obligación de hacer, sino una renuncia a la facultad de revocar, de modo tal que si el destinatario de la propuesta la aceptase en las condiciones establecidas, el contrato definitivo quedará automáticamente perfeccionado.

LA PRELACIÓN: durante las negociaciones previas a la celebración de un contrato, puede ocurrir que una de las eventuales partes se obligue frente a la

otra, para el caso de que llegare a decidirse a realizar el negocio, a preferirla respecto de otros eventuales interesados. Estamos ante el supuesto del llamado “pacto de prelación o de preferencia”.

Mediante este, el promitente no se obliga a celebrar ningún contrato, sino que, en caso de que eventualmente decidiera celebrarlo, deberá dar preferencia al otro pactante o a un tercero previsto en ese acuerdo.

CONTRATO PRELIMINAR.Es aquel mediante el cual una de las partes, o las dos, se obligan a celebrar, en un momento ulterior, otro contrato que, por contraste, suele llamarse “definitivo”, y cuyo contenido ha quedado determinado por el primero (el contrato preliminar).

El contrato preliminar tiene por objeto una prestación de hacer, a saber: celebrar un ulterior contrato cuyo contenido ha sido fijado, al menos en sus elementos esenciales, en su acuerdo previo.

CONTRATO NORMATIVO.Durante las negociaciones, las partes convienen ciertas condiciones a las cuales deberán ajustarse los contratos que, eventualmente, pudieran celebrar con ulterioridad. Surge entonces el llamado “contrato normativo”.

Es un contrato que contiene las normas que habrán de regir la eventual estipulación de futuros contratos.

El contrato normativo tiene en común con el contrato preliminar su función de preparar la concertación de otro u otros contratos que serán los definitivos.

Pero entre ellos existen diferencias sustanciales:

- el contrato PRELIMINAR depende, lógica y funcionalmente, del contrato definitivo que habrá de celebrarse en su oportunidad; pero, no obstante ello, constituye un verdadero y propio contrato. Sus caracteres fundamentales son:

tiene existencia precaria, pues se extingue con la celebración del contrato definitivo;

determina el tipo y los elementos esenciales del contrato definitivo.

- el contrato NORMATIVO, por su parte, tiene los siguientes caracteres:

tiene existencia duradera, pues no se extingue con la celebración de los actos o contratos previstos, sino que, por el contrario, condiciona a todos los que se celebren durante su vigencia;

no obliga a concluir los contratos, actos o relaciones previsto por él; sólo dispone que, en caso de celebrarse aquéllos, deben ajustarse a las condiciones y modalidades establecidas con carácter preceptivo;

puede tener eficiencia respecto de ambas partes contratantes; o sólo respecto de una de ellas.

CONTRATO TIPO.El contrato tipo es considerado, generalmente, como una subespecie dentro del contrato normativo. Pero el contrato tipo es ya, él mismo, el esquema concreto, de manera que las partes no tienen que agregar más que su firma. Es posible hacer alguna modificación o adición, pero no son indispensables para que se de lugar a la estipulación del contrato.

CONTRATO DE ADHESIÓN.En este contrato, el contenido resulta predeterminado por una de las partes, en tanto que a la otra no le queda más alternativa que aceptarlo en la manera en que ha sido redactado o no celebrar el contrato.

Ventajas:

- permiten una delimitación detallada y minuciosa de las prestaciones asumidas por las partes; y, a la vez, mayor seguridad en la interpretación y ejecución de los contratos;

- la determinación más exacta de los derechos y obligaciones de la empresa permite a ésta un cálculo más aproximado de sus gastos y costos;

- la predisposición de formularios elimina trámites y etapas precontractuales.

Inconvenientes:

- las cláusulas son redactadas, ordinariamente, por una sola de las partes de la relación contractual, de manera que a la otra no le queda más remedio que aceptarlas o no celebrar el contrato;

- el que impone las condiciones generales puede utilizarlas para fortalecer su posición contractual y debilitar la de la contraparte;

- facilitan la comisión de abusos por medios de cláusulas equívocas, ambiguas, oscuras o redactadas maliciosamente.

CONTRATO A FAVOR DE TERCERO.En principio, los contratos no producen efectos sino entre sus partes, herederos y sucesores universales. No pueden perjudicar a terceros.

Las excepciones a este principio en materia comercial no numerosas. El efecto de los contratos respecto de los terceros puede obrar en dos sentidos:

- produciendo consecuencias a favor de terceros;- produciendo consecuencias a cargo de éstos.

NO SON contratos a favor de terceros los concluidos:- por representante;- por mandatario;- por gestor de negocios;- o por comisionista.

El contrato surge entre el estipulante, es decir, la parte que toma la iniciativa de otorgar el beneficio al tercero; y el promitente, o sea, aquel que asume, frente al primero, la obligación de efectuar la prestación. El tercero beneficiario que no ha sido parte en el contrato, resulta, sin embargo, acreedor de la prestación asumida por el promitente.

En materia comercial podemos nombrar:a) contrato de transporte a favor de tercero;b) seguro de vida a favor de tercero, etc.

CONTRATO POR PERSONA A DESIGNAR.Suele darse, en el tráfico actual de los negocios, que una persona celebre un contrato con otra, haciéndole saber que celebra la operación no por sí sino por otro sujeto que ulteriormente asumirá la calidad de parte contractual, y cuyo nombre se reserva en el momento pero oportunamente designará.

Quien celebra un contrato por persona a designar lo hace con intención de obligar a ésta. Y tal propósito es aceptado por la parte co-contratante.

Esta facultad de designación actúa como condición resolutoria, de modo que si se designa el sujeto, éste asume, sin más, la calidad de parte con todos los derechos y obligaciones que emergen del mismo.

Si la designación no llegara a producirse o fuera inválida, el contrato queda consolidado en cabeza del sujeto que lo celebró originalmente.

CONTRATO POR CUENTA DE QUIEN CORRESPONDA.Se da cuando alguien que no es propietario de ciertas cosas se encuentra frente a la necesidad de celebrar algún contrato referente a dichas cosas, por cuenta de quien resulta ser el titular de un derecho sobre ellas.

En nuestro derecho podemos mencionar 3 ejemplos:

a) en materia de compraventa: cuando el comprador devuelve la cosa comprada sin conformidad del vendedor, éste puede hacerla depositar judicialmente;

b) en materia de seguros: en que la ley, salvo el caso de los seguros de vida, permite celebrar el contrato por cuenta ajena, con o sin designación de tercero asegurado, atendiéndose, en caso de duda, que el seguro ha sido celebrado por cuenta propia.

PUNTO 4. Prescripción de las obligaciones comerciales: clases; suspensión e interrupción; alegación; plazos generales y especiales.

PRESCRIPCIÓN.Es un medio de adquirir o extinguir derechos mediante el transcurso del tiempo; medio de adquirir derechos o liberarse de una obligación por el mero transcurso del tiempo.

Clases:

- prescripción liberatoria: la prescripción extingue el derecho a la acción. Gran parte de la doctrina tiende a ver la prescripción como un modo de extinción de la acción y no del derecho. Por efecto de la prescripción queda extinguida la acción emergente de una relación jurídica. La obligación prescripta subsiste como obligación natural.

- prescripción adquisitiva: el Código de Comercio contempla 3 supuestos:

1) de cosas robadas o perdidas – el que durante 3 años ha poseído de buena fe que fue robada o perdida, adquiere el dominio posprescripción;

2) de títulos robados o perdidos – el propietario de títulos al portador robados o perdidos puede reivindicarlos de un tercero poseedor de mala fe, dentro de los plazos de 2 o 4 años;

3) de buques – las naves son cosas muebles sometidas a una disciplina especial, que constituye le contenido del derecho de la navegación. El dominio de los buques puede adquirirse por la posesión de 3 años con justo título y buena fe. Si falta alguna de ambas condiciones, la usucapión opera a los 10 años.

SUSPENSIÓN E INTERRUPCIÓN.El C.Civ. estableció la suspensión del curso de la prescripción a favor de los incapaces, de la mujer casada y del marido en sus relaciones recíprocas, de la mujer casada respecto de las acciones contra el marido.

El Código de Comercio ha eliminado todas estas causas de suspensión de la prescripción, fundándose en los intereses del comercio, que requieren seguridad y una pronta consolidación de las situaciones. Por ello, la prescripción corre contra cualquier clase de personas cuando se trata de relaciones mercantiles.

No obstante, hay un supuesto de suspensión admitido por el Código de Comercio, que es el del art. 3980 del C.Civ., que se refiere a dificultades o a imposibilidad de hecho para ejercer un derecho.

El efecto de la suspensión es inutilizar para la prescripción el tiempo por el cual ella ha durado, pero aprovecha no sólo el tiempo posterior a la cesación de la suspensión, sino también el anterior a ella.

La interrupción, en cambio, deja sin efecto el lapso transcurrido hasta el momento interruptivo, y a partir de ese momento debe computarse un nuevo término completo de prescripción. Las causas y los efectos de la interrupción son los mismos en materia civil y en materia comercial.

ALEGACIÓN.La prescripción es una institución que interesa al orden público. Por eso, la ley prohíbe renunciar al derecho de alegarla. Sólo puede renunciarse una prescripción ya ganada, porque entonces se dispone de un derecho adquirido. En este caso, puede renunciar cualquiera que tenga capacidad para enajenar.

PLAZOS GENERALES Y ESPECIALES. - prescripciones de las acciones personales: 10 años, sin distinción

entre presentes y ausentes.

El término de 10 años es aplicable en materia mercantil a todos aquellos supuestos no contemplados específicamente en preceptos especiales de naturaleza comercial.

No son aplicables los términos breves establecidos por el C.Civ., pero sí subsidiaria y complementariamente los preceptos de este último, de orden general, referentes al comienzo del curso de la prescripción, a la interrupción, en cuanto no estén modificados por las leyes mercantiles.

NORMAS APLICABLES.El código de comercio se ha referido a la prescripción liberatoria en forma fragmentaria, remitiéndose al C.Civ. en todo lo que no se oponga a los que disponen los arts. siguientes, según el art. 844.

En consecuencia, en el caso concreto debe aplicarse el código de comercio o disposición legal específica de naturaleza mercantil que expresamente rija la relación jurídica de que se trate; y con carácter complementario y subsidiario se aplicarán los principios generales del C.Civ.

PUNTO 5. Caducidad: concepto; clases; efectos; diferencias con la prescripción. Casos de caducidad legal: compraventa; seguros; cambiaria; transporte.

CADUCIDAD.

Es un modo de extinción de ciertos derechos, en razón de la omisión de su ejercicio durante el lapso fijado por la ley o por la voluntad de los particulares.

Diferencias con la prescripción.Tanto en la prescripción como en la caducidad, el tiempo actúa como causa extintiva. Según algunos autores, las dos figuras se diferencian:

- por su origen: la prescripción estaría siempre fijada por la ley, mientras que la caducidad puede derivar también de una sentencia o de un negocio jurídico privado, unilateral o bilateral;

- por las causas de suspensión e interrupción: la prescripción está

sujeta a ellas; la caducidad no.

La perentoriedad del término de caducidad origina, inevitablemente, la pérdida del derecho al que se refiere.

- por la renunciabilidad y la facultad de oponerla: la caducidad se produce contra todos, inclusive los incapaces, lo cual no ocurre con la prescripción; la renuncia que se haga de la caducidad operada no hace renacer el derecho definitivamente perdido.

Otros autores expresan que en la prescripción, el transcurso del tiempo es el único medio que produce la extinción del derecho; en tanto que en la caducidad, el fundamento de esa extinción debe hallarse en la originaria limitación del derecho respecto de su ejercicio dentro de un lapso determinado que, por lo general, es breve. Para cierto sector de la doctrina, la prescripción determina la extinción de un derecho subjetivo; en tanto, la caducidad origina la imposibilidad de ejercitarlo en un caso concreto.

Hay otros autores que niegan toda diferenciación pero, sin llegar a este extremo, FONTANARROSA cree que no es posible establecer una nítida separación conceptual entre ellas y que, en todo caso, habrá que atenerse a los elementos que puedan inferirse de cada legislación positiva.

Casos de CADUCIDAD LEGAL.

- 3 días para reclamar faltas en la cantidad o vicios en la calidad de las cosas vendidas y entregadas en fardos o bajo cubiertas que impidan su examen;

- 10 días para reclamar por enunciaciones de facturas; etc.

BOLILLA 9

PUNTO 1. Compraventa mercantil. Concepto y elementos. Derechos y obligaciones del comprador y del vendedor.

COMPRAVENTA. Concepto.

El art. 450 del C.Com. dice: la compraventa mercantil es un contrato por el cual una persona, sea o no propietaria o poseedora de la cosa objeto de la convención, se obliga a entregarla o a hacerla adquirir en propiedad a otra persona que se obliga, por su parte, a pagar un precio convenido, y la compra para revenderla o alquilar su uso.

Caracteres:

- típico y nominado: porque está previsto en el orden legal (nominado); es típico porque sus caracteres han obtenido una clara distinción negocial;

- consensual: se perfecciona desde que las partes han manifestado su consentimiento;

- no formal;- conmutativo;- bilateral;- oneroso;- principal.

Elementos del contrato.

1) PARTES.La compraventa es un contrato de cambio y es bilateral. Las partes son siempre 2, cualquiera sea el número de sujetos que las integran. Vendedor y comprador pueden ser personas físicas o jurídicas (a estas últimas se les aplica el régimen de sociedades).

2) CAPACIDAD Y LEGITIMACIÓN.

3) CONSENTIMIENTO.Además de versar sobre la cosa y el precio, será prestado sobre todo el contenido de este negocio; pero no basta para que se perfeccione la compraventa, sino que es necesaria la tradición (que no implica, necesariamente, la entrega material de la cosa).

4) OBJETO.Es la prestación a la cual se compromete cada una de las partes: el comprador, a pagar el precio convenido; el vendedor, a entregar la cosa.

Obligaciones del VENDEDOR.

- entregar la cosa vendida: “transfiriendo su propiedad”. Esta es la obligación principal del vendedor. Implica que la cosa se posee o que puede llegar a tenerla a su disposición y con certeza;

- respetar la calidad y la identidad de la cosa: debe entregar aquella

cosa que prometió, respetando su calidad y su identidad. Puede ser que la calidad no sea importante, o que no pueda determinarse. Pero hay supuestos en que la calidad es esencial;

- conservarla hasta su entrega: el vendedor, si no entrega la cosa en un acto único, inmediatamente tiene la obligación de custodiar y conservar la cosa, para entregarla en el estado y tiempo prometidos;

- garantía de funcionalidad: es la obligación que tiene el vendedor de asegurar que la cosa es apta para su destino, es decir, funcional, útil, y que cumple o sirve para aquello que fue concebida;

- service: en materia de máquinas que tengan vida útil, es corriente establecer una cláusula de service o mantenimiento;

- responder por los vicios ocultos de la cosa y por evicción y saneamiento;

- percibir el precio: el vendedor no puede negarse a recibir el precio, ya que constituye un derecho-deber de la compraventa.

Derechos del VENDEDOR.

- percibir el precio: tiene derecho de recibir el valor de aquello que vende. El precio generalmente está indicado en el contrato;

- entregar la cosa: es un deber, pero también un derecho; por ello puede forzar al comprador a recibirla si existiese negativa injustificada, sin que pueda oponer resistencia o impugnaciones.

Obligaciones del COMPRADOR.

- pagar el precio: la práctica indica que, generalmente, se establecen cláusulas destinadas a conservar el valor adquisitivo del precio, en protección contra la inflación. El comprador puede retener el precio en caso de temor fundado de reivindicación u otra acción real;

- recibir la cosa: tiene la obligación y el derecho de recibir la cosa; pero no cualquier cosa, sino la establecida en el contrato;

- cumplir con las obligaciones adicionales.

Derechos del COMPRADOR.

- derecho de pagar: el comprador que desea pagar y su precio no es recibido sin causa justificada tiene derecho a consignar judicialmente el importe, luego de colocar en mora al vendedor;

- examen: puede ocurrir que el comprador, al momento de adquirir la cosa, la tenga a la vista para su examen;

- calidad: tiene derecho a que la cosa sea de la calidad prometida. Si el comprador recibe una mercadería y la paga, luego no podrá reclamar por su calidad;

- función: el comprador tiene derecho de utilizar la cosa en plenitud, dada la función para la cual ha sido creada;

- rehusarse a recibir la cosa: este derecho está condicionado a las circunstancias en las que sea ejercido.

PUNTO 2. La cosa vendida. Modalidades: sobre muestra; ensayo; sobre calidad conocida; según catálogo. Venta de cosa ajena. Régimen. Entrega de la cosa: tradición real; tradición simbólica; época; lugar; prueba de la entrega; entregas parciales.

LA COSA VENDIDA.

Debe ser MATERIAL, visible o no. Debe provenir de un uso lícito, ser cierto y posible, presente o futura, y no prohibida, determinada o determinable. La cosa puede ser futura, pero si dejase de existir al tomarse el contrato, éste queda sin efecto.

Modalidades.La ley indica ciertas modalidades, pero las partes pueden establecer otras no legisladas, siempre que sean lícitas.

Lo habitual es que la venta comercial se concrete sobre cosas determinadas, que lo son por su naturaleza o su género, calidad, medida o peso, y normalmente, el comprador efectúa un examen previo de la mercadería que va a adquirir.

Si la cosa está a la vista, ella es la que debe ser entregada; si no está, pero puede establecerse género y calidad, será fácil comprobar el cumplimiento o no del contrato.

SOBRE MUESTRA.Es la compraventa de mercaderías en atención a la calidad determinada, mediante 2 procedimientos:

siguiendo los usos del comercio, es decir, ateniéndose a la calidad conocida entre los comerciantes del ramo en el lugar; bien mediante la utilización de muestras.

La muestra es una parte o fracción del producto que se ofrece a la venta. Es preciso que tal muestra quede separada, para facilitar la ulterior prueba de que ella se ajusta o no al producto entregado.

No hay plazo establecido para que el comprador impugne la calidad de la mercadería, pero debe entenderse que no puede exceder los 3 días.

ENSAYO.La facultad de probar el género contratado debe establecerse por cláusula expresa. El comprador tiene el poder de rechazar la venta luego del examen o la prueba, sin la obligación de pagar importe alguno.

SOBRE CALIDAD CONOCIDA. Cuando la venta se hubiese hecho determinando una calidad conocida en los usos del comercio, no puede el comprador rehusar el recibo de los géneros contratados, siempre que sean conforme a la calidad prefijada en el contrato.

VENTA DE COSA AJENA.De acuerdo con nuestro C.Com., la compraventa de cosa ajena es válida. El vendedor está obligado a su entrega o, en su defecto, a abonar los daños y perjuicios que le ocasionó al comprador, siempre que este último ignorase que la cosa era ajena.

Si el comprador, al celebrar el contrato, sabía que la cosa era ajena, la compraventa es nula.

La promesa de venta de cosa ajena será válida. El vendedor está obligado a adquirir dicha cosa y a entregarla al comprador.

ENTREGA DE LA COSA.Es la obligación principal del vendedor, que implica la transmisión de la propiedad. Debe ser realizada de buena fe, en tiempo propio y en el lugar convenido.

Como contrapartida, constituye también un derecho del comprador, ya que éste podrá reclamarla y aún intentar acción reivindicatoria contra el tercero en cuyo poder se encuentra.

Tradición REAL: en la mayoría de los casos, la entrega se hará efectiva mediante el acto material de la tradición. En la venta de inmuebles, por ejemplo, se cumple mediante los actos materiales del vendedor con acuerdo del comprador, y viceversa.

Tradición SIMBÓLICA: supone ciertos actos materiales, que no constituyen la entrega material de la cosa. Por ejemplo:

- entrega de las llaves de un almacén;- el comprador le pone su marca a los efectos comprados en presencia

del vendedor; etc.

ÉPOCA.

En la venta comercial, no es necesario que la cosa esté dispuesta para la entrega en el momento de la venta. Si las partes no establecen plazo para la entrega y esta no se produce de inmediato, la ley indica que el vendedor debe tener a su disposición la cosa vendida dentro de las 24hs siguientes al contrato.

LUGAR.En el caso de que las partes no hubieran fijado el lugar de entrega de la cosa, ese lugar será aquel en el cual se hallaba la cosa al tiempo de la venta

El comprador puede indicar el lugar de entrega; si no lo hace, debe retirar la cosa de donde estaba cuando la adquirió.

El vendedor puede remitir la mercadería al domicilio del comprador. Esto importa la entrega efectiva de los efectos vendidos.

PRUEBA.Entre los comerciantes, se cumple mediante los instrumentos propios de la actividad:

- recibo: respecto del dinero o papeles de comercio recibidos;- remito: con relación a la cosa.

PUNTO 3. El precio: determinación; precio a fijar; precio vil; precio irrisorio, impuesto, máximo. Noción. Pago del precio: época; lugar; forma.

Precio: es la contraprestación esencial a cargo del deudor.

Determinación.Si no se ha establecido con precisión el precio, se entenderá que es el corriente en el día y lugar de la entrega.

El precio debe ser cierto, determinado (generalmente, lo fijan las partes al contratar); o indeterminado (se remite a lo que disponga un tercero; o se establece con relación a otra cosa cierta).

Si el precio no está determinado y no se puede determinar, entonces el contrato es nulo.

Si el precio no es en dinero, o si es mixto y la parte no dineraria es mayor, entonces estaremos frente a una permuta.

PRECIO A FIJAR. Lo normal es presumir que las partes determinarán el precio en el contrato. Pero muchas veces no se establece, dándose la posibilidad de que:

- lo fije un tercero;- o se fije el precio en relación al valor/precio de otra cosa cierta.

En caso del precio fijado por el tercero, es irrevocable, y los efectos se retrotraen al momento en que se celebró el contrato.

PRECIO IRRISORIO Y PRECIO VIL. Condiciones que debe reunir: debe ser EN DINERO, CIERTO, SERIO.

Precio en dinero: el precio tiene que ser en dinero, de lo contrario no hay compraventa. Si se cambia una cosa por otra habrá permuta, por ejemplo. Si el precio es mixto, es decir, parte en dinero y parte en una cosa, el contrato será de permuta si es mayor el valor de la cosa, y será compraventa cuando sea mayor la suma de dinero.

Cierto: esto significa que debe ser determinado o determinable. El precio es cierto en los casos establecidos por el art. 1349:

- cuando las partes lo determinaren en una suma que el comprador debe pagar;

- cuando se deje su determinación al arbitrio de una persona determinada;

- cuando lo sea con referencia a otra cosa cierta.

Serio: es decir, que el precio sea REAL, VERDADERO y EFECTIVO. El precio no es serio:

1) cuando es un precio simulado: en general, reúne esta característica cuando el vendedor no ha tenido la intención de exigirlo (ej: se simula pagar una casa por 300.000$, pero el precio en realidad no se paga);

2) cuando es un PRECIO IRRISORIO: cuando es tan bajo que equivale a nada. La denominación de irrisorio es porque, al ser tan bajo el precio, causa gracia.

PRECIO VIL: el precio vil debe diferenciarse del precio irrisorio, pues el irrisorio anula la venta y el precio vil, en principio, no la anula.

Hay precio vil cuando existe una desproporción evidente entre el valor de la cosa y el precio convenido.

Cuando existe precio vil, no puede decirse que no hay un precio serio, pues las partes lo han convenido libre y seriamente para realizar la venta. Por lo tanto, aunque el precio sea vil, hay precio serio y, por tanto, contrato de venta válido.

Pero esto no impide que la parte perjudicada pueda luego impugnar el contrato y obtener la nulidad del mismo, si invoca el vicio de lesión subjetiva.

PRECIO OBLIGATORIO O IMPUESTO: es el precio invariable que fijan los comerciantes a los productos de marca, para protegerlos contra ciertas maniobras que conspiran contra el prestigio de los mismos.

PRECIO IMPERATIVO O MÁXIMO: es el precio fijado por la autoridad competente, el cual no puede ser excedido por los particulares. Si se fija un precio que excede el precio máximo, entonces el contrato es nulo; y si se pagó el precio, el comprador tiene el derecho de repetir lo pagado indebidamente.

PAGO DEL PRECIO.

Época: el pago puede ser al contado, lo cual significa que se abona en el mismo acto o en un plazo máximo de 10 días. Se trata de un plazo legal que suple la fijación de uno expreso por las partes.

La venta al contado se da en la mayoría de las compraventas para consumo. Se llama también compraventa manual, en la cual se intercambia en el mismo acto la cosa por el precio.

Otra modalidad es la venta a crédito, en la que el comprador dispone de un plazo para pagar todo el precio o parte de él, sea por estipulación expresa o basado en usos de plaza.

Si se establece un plazo para el pago, debe cumplirse.

FORMA.El precio debe ser en dinero; de lo contrario no hay compraventa. Si se cambia una cosa por otra habrá permuta, por ejemplo. Si el precio es mixto, es decir, parte en dinero y parte en una cosa, el contrato será de permuta si es mayor el valor de la cosa, y será compraventa cuando sea mayor la suma de dinero.Además, debe ser en moneda argentina de curso legal, aunque en nuestro país también se utiliza el dólar.

Puede hacerse mediante cheques (el cheque es una orden de pago pura y simple otorgada a favor de quien la porta).

LUGAR.En principio, el código no establece normas específicas referidas a este tema, de manera tal que se aplican supletoriamente las del C.Civ. Por tal motivo, si existe lugar convenido, ése será el lugar de pago.

A falta de estipulación debemos diferenciar entre:- venta al contado: se paga en el lugar de entrega de la cosa;- ventas a crédito: se paga en el domicilio del comprador.

PUNTO 4. Compraventa internacional: cláusula C.I.F.; F.O.B.; F.A.S.; pago contra documentos; crédito documentado: noción, partes, derechos y obligaciones emergentes del contrato.

Cláusula C.I.F. (Costo, Seguro y Flete).Las siglas se corresponden con los siguientes términos en inglés: cost, insurance y folight. Esta modalidad se caracteriza por:

1) el precio de la mercadería incluye, además del costo, la prima de seguro y el precio del transporte;

2) las obligaciones del vendedor cesan con el embarque de las mercaderías, asumiendo el riesgo, a partir de ese momento, el comprador;

3) el vendedor debe hacer lo conducente para que las mercaderías vendidas puedan llegar a dominio del comprador.

En cuanto a su naturaleza jurídica, se han elaborado las siguientes teorías:

- es una venta con mandato al vendedor para que contrate seguro de flete;

- es una venta sui generis, que se caracteriza por las obligaciones especiales a cargo del vendedor;

Cláusula F.O.B.La sigla responde a la frase “free on borrad”, que significa “libre a bordo”. Consiste en que el vendedor se obliga a poner las mercaderías sobre la cubierta del buque, incluyéndose en el precio de la mercadería los gastos consiguientes.

Se caracteriza por:

- el precio comprende, a parte del costo, los gastos de la entrega a bordo del buque inclusive;

- con el embarque se transfiere el dominio y los riesgos de la mercadería;

- el vendedor debe expedir el respectivo conocimiento y procurar que el comprador esté en condiciones de entregar la documentación necesaria.

Cláusula F.A.S.Las siglas responden a la frase “free alongside the ship”, que significa “libre al costado del barco”.

El vendedor cesa en sus obligaciones entregando las mercaderías al lado del buque, sin que esté a su cargo la carga a bordo de la mercadería. Es decir, sólo satisface los gastos anteriores a la toma de palancas o guinchos. A partir de entonces, los gastos y riesgos son a cargo del comprador, operándose en el momento la transferencia de dominio de las mercaderías.

PUNTO 5. Garantía de evicción. Concepto. Efectos. Prueba. Vicios redhibitorios. Concepto. Efectos. Acciones emergentes. Rechazo de la cosa. Recepción a revisar.

EVICCIÓN. Concepto: quien transmite una cosa a título oneroso está obligado a garantizar al comprador la legitimidad del derecho que transmite; debe asegurar al adquiriente que su título es bueno y que nadie podrá turbarlo alegando un mejor derecho. Esta es la llamada garantía de evicción.

En caso de haber evicción, debe restituir el precio pagado e indemnizar los daños ocasionados. Si la evicción fuere parcial, se podrá reducir el precio proporcionalmente, sin perjuicio de que también podrá optarse por la resolución del contrato.

VICIOS REDHIBITORIOS. Concepto: se llaman vicios redhibitorios a los defectos ocultos de la cosa que existen al tiempo de la adquisición, y cuya importancia es tal que, de haberlos conocido, el comprador no habría adquirido la cosa o habría pagado menos por ella.

Todo el que transfiere el dominio de una cosa a otra persona, a título oneroso, debe también la garantía por vicios redhibitorios.

Condiciones de existencia (de los vicios redhibitorios):

- debe ser OCULTO: los vicios aparentes no dan origen a ninguna responsabilidad por parte del enajenante;

- debe ser IMPORTANTE: el vicio debe tener una importancia tal que, de haberlo conocido, el comprador no hubiera adquirido la cosa o hubiera dado menos por ella;

- debe EXISTIR AL TIEMPOR DE LA ADQUISICIÓN: solo los vicios que existían al tiempo de la adquisición de la cosa pueden dar fundamento a una queja del comprador; los posteriores al momento e la tradición no son imputables al vendedor y deben atribuirse a la acción del tiempo y la culpa del adquiriente.

Prueba: incumbe al adquiriente probar que el vicio existía al tiempo de la adquisición y, no probándolo, se juzga que sobrevino después. Es una simple consecuencia del principio de que la carga de la prueba corresponde a quien alega el hecho.

Efectos. Acciones de que dispone el comprador: derecho de opción.

La comprobación de la existencia de un vicio oculto hace nacer, a favor del comprador, 2 acciones: REDHIBITORIA y QUANTI MINORIS.

Acción redhibitoria: su objeto es dejar sin efecto el contrato, con la devolución de la cosa y el precio.

Quanti minoris: por ella se obtiene una disminución en el precio, equivalente a la desvalorización de la cosa como consecuencia del vicio, pero manteniéndose en pie el contrato.

Acción redhibitoria: efectos entre las partes y respecto de terceros: el comprador pondrá a disposición del vendedor la cosa y reclamará la restitución del precio.

- vendedor de buena fe: sólo debe la restitución del precio con sus intereses. El comprador, por su parte, debe restituir la cosa con todos los frutos y productos percibidos desde el momento de la entrega;

- vendedor de mala fe: se reputa de mala fe el vendedor que conocía el vicio oculto o debía conocerlo por razón de su oficio o arte. Está obligado no sólo a restituir el precio con sus intereses, sino también a pagar una indemnización por daños y perjuicios ocasionados.

Acción quanti minoris: esta acción da derecho a reclamar la devolución de una parte del precio equivalente a la desvalorización de la cosa.

- vendedor de buena fe: sólo se deberá la restitución de la parte del precio;

- vendedor de mala fe: el comprador tiene acción por daños y perjuicios.

Venta de varias cosas conjuntamente: cuando se venden varias cosas conjuntamente, en un mismo acto, sea por un solo precio o por precios separados, el vicio redhibitorio de una sola da acción para reclamar su redhibición y no la de las restantes, a no ser que aparezca que el vendedor no compró la sana o que la venta fue de un rebaño y el vicio contagioso.

Si la cosa comprende cosas principales y accesorias, los vicios ocultos de las primeras permiten reclamar la redhibición de las segundas. Pero los vicios ocultos de las accesorias no afectan a las principales.

Pérdida de la cosa en poder del comprador. Hipótesis:- si la cosa se pierde como consecuencia del vicio, el vendedor

deberá restituir el precio; y si la pérdida fuere parcial, el comprador podrá devolverla en el estado en que se encuentre y reclamar la totalidad del precio pagado, o bien guardarla para sí y reclamar la parte del precio equivalente a la desvalorización sufrida por el daño;

- - si la cosa se pierde por caso fortuito o culpa del comprador, le

queda a éste, sin embargo, el derecho de pedir el menor valor de la cosa por el vicio redhibitorio.

Venta en remate judicial: el dueño de la cosa vendida en remate judicial no responde por los vicios redhibitorios. Debe tratarse de ventas forzosas que tienen lugar por la ejecución individual o colectiva de los bienes del deudor hecha por sus acreedores.

Si, en cambio, se trata de una subasta de un bien, no hay venta forzosa propiamente dicha y, por lo tanto, es debida la garantía por vicios redhibitorios.

Ventas especiales:

- a prueba: la circunstancia de que la venta se haya hecho a prueba o ensayo no elimina la responsabilidad del vendedor por los vicios que hayan permanecido ocultos durante el período de prueba; pero no habrá responsabilidad si se trata de vicios que el comprador podría haber descubierto fácilmente durante la prueba;

- venta sobre muestra: caben las mismas aclaraciones que para el caso anterior;

PUNTO 6. Modalidades de la compraventa: pacto de retroventa; de reventa; de prelación; reserva de dominio; venta bajo forma de locación. Situación actual. PACTO DE RETROVENTA.

Concepto: es la cláusula por la cual el vendedor puede recuperar la cosa vendida, restituyendo el precio recibido, o una suma mayor o menor. Este pacto se denomina “de retroventa” porque es una venta hacia atrás: la cosa vuelve al vendedor.

Condición de validez: debe recaer sobre bienes inmuebles; su plazo no puede exceder los 3 años; debe estipularse en el mismo acto de la venta.

Antes de que se ejerza el derecho de rescate: el comprador con pacto de retroventa es un verdadero propietario y, por ello, puede realizar actos de administración y de disposición, aunque estos últimos también estarán sometidos a la misma condición resolutoria que afecta el dominio del comprador, y quedarán extinguidos si el vendedor ejercer el derecho de rescate.Ejercido el derecho de rescate: la venta se retrotrae. El comprador debe restituir el inmueble con todos sus accesorios. El vendedor debe restituir el precio. Los frutos de la cosa se compensan con los intereses del precio de venta.

PACTO DE REVENTA.

Concepto: es la cláusula por la cual el comprador puede restituir al vendedor la cosa comprada, recibiendo de él el precio que hubiese pagado, con exceso o disminución.

El pacto de reventa es, simplemente, una retroventa estipulada a favor del comprador.

PACTO DE PREFERENCIA.

Concepto: es la cláusula por la cual el vendedor se reserva el derecho de recuperar la cosa vendida, debiendo el comprador –en caso de querer vender o dar en pago la cosa- “preferirlo” sobre cualquier otro si ofrece el mismo precio o condiciones.

Este derecho de preferencia es intransferible, no pasa a los herederos del vendedor y tampoco puede ser ejercido por sus acreedores en ejercicio de la acción subrogatoria.

Obligaciones de las partes:

- el comprador: debe avisar sobre el precio y las ventajas que le han ofrecido; e indemnizar, si vende sin dar aviso;

- - el vendedor debe: ejercer el derecho de preferencia dentro de 3

días (muebles) o 10 días (inmuebles). El plazo se cuenta desde que el comprador le hizo conocer la oferta. Debe también pagar el precio y satisfacer todas las ventajas ofrecidas por el tercero.

Venta en subasta pública: si se trata de una cosa mueble, el vendedor no tendrá derecho de preferencia. Si se trata de un inmueble, el vendedor tiene derecho a ser notificado del día, el lugar, la hora en que se realizará; caso contrario, deberán indemnizarle los daños.

VENTA CON RESERVA DE DOMINIO.

Concepto: consiste en que el vendedor de una cosa se reserve el dominio de ella hasta el momento en que el precio haya sido pagado en su totalidad. Si el pago no se realiza, el comprador debe devolver la cosa, no pudiendo reclamar las sumas que haya dado a cuenta de precio.

Es muy útil para el vendedor, pues constituye un medio de garantía contra la insolvencia del comprador: él se reserva el dominio mientras no se le pague totalmente.

BOLILLA 10

PUNTO 1. Transferencia de fondo de comercio. Régimen legal. Elementos comprendidos. Procedimientos de enajenación: clases. Oposición. Embargo. Otorgamiento del acto definitivo. Inscripción. Responsabilidades de los intervinientes.

Transferencia de fondo de comercio.El fondo de comercio, también conocido como “casa de comercio” o “establecimiento mercantil” es un conjunto de fuerzas productivas, de cosas, derechos que tanto interna como externamente se presentan como una unidad orgánica para obtener beneficios.

Régimen legal.La LEY 11.687 fue dictada con el objeto de proteger los intereses de los acreedores del titular de comercio o industria frente a la alteración de su patrimonio por desprendimiento del fondo. Estatuye un procedimiento obligatorio al cual deberán ajustarse las conductas de las partes involucradas en y por la compraventa del establecimiento.

Elementos comprendidos.La ley establece, en su art. 1, cuáles son:

Art. 1: decláranse elementos constitutivos del fondo de comercio, a los efectos de su transmisión por cualquier título: las instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas, y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o

artística.

PROCEDIMIENTO de enajenación.Las disposiciones de esta ley abarcan toda cesión onerosa o gratuita, sea en forma privada o por subasta judicial, de un establecimiento comercial o industrial. Quedan excluidas las situaciones vinculadas al derecho sucesorio, dado que nuestra materia sólo se refiere a las actuaciones inter vivos y no mortis causa.

La jurisprudencia ha sostenido, frente a caracterizaciones ambiguas dadas por las partes con el fin de evadir el rigorismo de la ley, que cualquiera sea la forma o modalidad adoptada, la transferencia de uno o varios elementos fundamentales al giro comercial implica la transferencia del fondo al cual pertenecen, y significa la posibilidad real de continuar la actividad que deja el cedente.

Se prevé la forma escrita, sea en instrumento público o privado, como condición de validez y oponibilidad a terceros.

Debe dotarse al acto de publicidad mediante anuncios en el diario de publicaciones oficiales correspondiente a la jurisdicción del lugar del asiento del establecimiento y en 1 o más diarios que se editen en dicha localidad por 5 días.

EL LOCAL Y EL DERECHO AL LOCAL. DIFERENTES SUPUESTOS.El problema adquiere importancia en diferentes supuestos:

El transmitente del fondo de comercio (vendedor, cedente) es, a la vez, propietario del inmueble donde funciona.

En este caso, debe entenderse que la transferencia del fondo de comercio, su venta, no incluye el inmueble, pero las partes pueden convenir expresamente lo contrario y, en tal supuesto, la enajenación del inmueble deberá hacerse cumpliendo con todos los requisitos y formalidades establecidos por el C.Civil para este tipo de operaciones.

Se plantea también el caso de si el vendedor del fondo de comercio, propietario del inmueble, al enajenar el primero, está obligado a constituir una locación del segundo a favor del adquiriente.

Este problema se plantea si nada hubiesen dispuesto las partes. En el silencio de las partes y ante la ausencia de antecedentes y circunstancias que permitan inferir la intención de ellas, habrá que interpretar el contrato en sentido de que el vendedor no está obligado a dar al adquiriente en locación el inmueble aludido.

En caso de que el transmitente no sea titular del inmueble donde se asienta el fondo de comercio, la transferencia ocurre de la siguiente manera:

- en principio, las partes se rigen por lo pactado, porque rige el principio de la autonomía de la voluntad, consagrado en el art. 1197 del C.Civil;

- si en el contrato de locación está prevista la prohibición de sublocar o de ceder el contrato de arrendamiento, obviamente el transmitente no puede subarrendar al adquiriente el fondo de comercio.

- Si se viola esta cláusula, el locador titular del inmueble puede optar por las reglas que faculta el C.Civil: pedir la resolución del contrato más la indemnización por daños y perjuicios. Esta prohibición de subarrendar está prevista en el art. 1597 del C.Civil. también rige el art. 1062 del C.Civil, que se refiere a las sanciones que se le aplican por violación de la cláusula que prohíbe la sublocación.

Puede ocurrir que se permita la sublocación:Por lo que el locatario, al efectuar la transferencia del fondo de comercio al nuevo adquiriente, puede otorgarle también el derecho al uso y goce del local.

Entra en juego aquí la facultad del locador respecto al nuevo adquiriente. El locador va a evaluar la solvencia y las garantías del nuevo locatario, a los efectos de la continuidad del contrato de locación.

Aún cuando el locador acepta la locación, la práctica indica que debe ser notificado de la existencia de un nuevo locatario.

Puede ocurrir que se haya previsto la previa notificación o el previo consentimiento del titular del inmueble.

No se pacta la sublocación, pero si eventualmente se quiere llevar a cabo, se necesita la autorización expresa por parte del locador, y que este notifique su postura. En ambos casos es necesario un instrumento que de fe, un medio de notificación fehaciente, como puede ser una carta documento.

Esto lo prevé el art. 1598 del C. Civil: es una especie de prohibición relativa de sublocar. Es relativa porque está supeditada a la solvencia del nuevo locatario: si éste demuestra su solvencia y da garantías de dicha solvencia, podrá ser autorizada por el locador para que se lleve adelante la sublocación.

Puede también ocurrir que en el contrato no esté prevista la sublocación, que nada se diga respecto al tema.

En este caso, rige el principio de que “todo lo que no está prohibido está permitido”, por lo cual, en principio, se permitiría la sublocación.

La doctrina no coincide en este caso:- algunos se plantean por qué se le van a dar más derechos al locatario

que al locador: en principio se podría sublocar, pero según esta postura, si nada dice en el contrato, prima el derecho del locador.

La regla para solucionar la cuestión está prevista en el art. 1583 del C.Civil: mientras no esté prohibido en el contrato y no esté prohibido por ley, se puede sublocar.

La 2º parte del art. prevé el límite, que está dado por el precio de la sublocación: no se puede sublocar por un precio mayor al 20% de la 1º locación.

Cláusula de no reestablecimiento del fondo de comercio.Normalmente suele pactarse en contratos de transferencia del fondo de comercio. Esta cláusula busca evitar que el vendedor del fondo de comercio se establezca o asiente el mismo giro comercial en 2 ámbitos que podrían generar perjuicio al adquiriente.

Existen entonces 2 cláusulas de no reestablecimiento del fondo de comercio:

- TEMPORAL: suele pactarse limitando y prohibiendo al vendedor del fondo de comercio a que no es establezca por un período de tiempo determinado bajo el mismo giro comercial del fondo de comercio vendido. Ej: si vende un kiosco, se establece que por un año, o dos, o los que sean, y durante ese lapso de tiempo, el que vendió el kiosco no puede poner un kiosco en las cercanías.

- ESPACIAL: se pacta entre el vendedor y el adquiriente que el primero no puede radicarse en el mismo giro comercial en un radio específico de distancia. Ej: si vende un kiosco no puede volver a instalarse en ese mismo giro comercial (no puede volver a poner un kiosco) en un radio de 20 cuadras a la redonda.

Generalmente, suelen pactarse las dos cláusulas juntas, pero también existe la posibilidad de que se pacte una y no la otra, todo depende de lo que quieran las partes.

La cláusula busca que no haya fraude, ni competencia desleal entre el vendedor del fondo de comercio y el adquiriente.

OPOSICIÓN.La ley prevé un procedimiento que las partes intervinientes en la transferencia deben respetar bajo expresa sanción de inoponibilidad de la operación a terceros. También contempla el accionar de los acreedores disconformes con la operación de venta, otorgándoles el derecho de oponerse al pago del precio, salvo que sean desinteresados en sus créditos.

Como parte de las tratativas previas a la suscripción del documento definitivo, el enajenante deberá entregar al adquirente una nómina de los montos adeudados, con enunciación de los titulares de los créditos, domicilios y vencimientos de las obligaciones.

Dentro de los 10 días, contados a partir de la última publicación oficial, cualquier acreedor, ya sea que su crédito hubiere sido incluido en el detalle del pasivo, o los omitidos que justifiquen su derecho mediante la presentación de los títulos o constancias contables, podrán exteriorizar su oposición a través de comunicación fehaciente al intermediario o a las partes, si no hay designación de aquél, cursada al domicilio consignado en las publicaciones.

La oposición deberá expresar el monto del crédito reclamado y los accesorios que pudieren haberse devengado en caso de realizarse una venta.

Recibida la oposición, es obligación del destinatario el depósito de la suma reclamada en el banco correspondiente, en cuenta especial que las entidades receptoras poseen al efecto.

Estos importes deberán mantenerse por 20 días (contados a partir de que terminan esos 10 para oponerse), puesto que durante este período deberán articularse las acciones judiciales pertinentes que hagan viable la traba de embargos sobre ellos.

La facultad que se concede a los terceros legitimados está limitada a la indisponibilidad del precio abonado por el adquirente, pero no se extiende a la operación en sí, salvo que este sea inferior al total del pasivo.

Si la oposición es cuestionada por el cedente, los fondos provenientes del precio deben quedar indisponibles durante la sustanciación del incidente en sede judicial, salvo que se autorice su percepción contra la prestación de caución.

Si bien no está previsto en la norma, no existen impedimentos que obsten a la entrega de los fondos directamente al acreedor oponente siempre que exista expresa aceptación de parte del deudor.

OTORGAMIENTO DEL ACTO DEFINITIVO. Inscripción.Una vez caducado el derecho de los acreedores para materializar las comunicaciones de oposición, las partes podrán otorgar el instrumento por el cual se transmitirán los derechos al cesionario del establecimiento, estableciéndose la formalidad de la escritura y su posterior registración ante la autoridad de contralor que corresponda según la jurisdicción. Esto se hace para que sea oponible a terceros.

RESPONSABILIDAD de los intervinientes.El cedente, cesionario o intermediario, cuando lo hubiera, deben respetar el procedimiento establecido por la ley bajo expresa sanción de INOPONIBILIDAD de la operación A TERCEROS, sin perjuicio de hacerles responsables solidariamente por los perjuicios que pudieren ocasionarle y en la medida de su intervención.

PRECIO.La nómina de los montos adeudados que el enajenante deberá entregar al adquirente servirá de base mínima para la fijación del valor de venta, el cual podrá ser aumentado de acreditarse la existencia de otras cargas no declaradas.

Como excepción, la operación podrá realizarse por un importe que resulte de la mera oferta, aún por debajo del pasivo, si la transferencia es el resultado de una subasta pública, en cuyo caso, de resultar insuficiente el producido del remate, se deberá depositar en el banco correspondiente el importe total del

precio, a los efectos de que las partes hagan valer sus derechos ante la autoridad judicial que entienda en las acciones que se plantean.

PUNTO 2. Mutuo. Concepto. Caracteres. Obligaciones del mutuario. Plazo y lugar de pago. Promesa de mutuo. Intereses. Clases. Fundamento. Anatocismo. Desvalorización monetaria. Jurisprudencia.

MUTUO.

Concepto: art. 2240: “habrá muto o empréstito de consumo cuando una parte entregue a la otra una cantidad de cosas que esta última está autorizada a consumir, devolviéndole en el tiempo contenido, igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad”.

El objeto del contrato deben ser cosas muebles, consumibles y fungibles.

Caracteres.

- comercialidad: para que el contrato sea comercial es preciso que la cosa prestada pueda ser considerada de género comercial, esté destinada a uso comercial, y que el contrato se celebre entre comerciantes;

- bilateral;- oneroso: para que el mutuo sea comercial debe ser oneroso; puede ser

gratuito, pero en ese caso estaríamos ante un mutuo civil;- consensual: si el mutuo es comercial, el contrato es consensual,

porque se perfecciona con el mero consentimiento de las partes.

Promesa de mutuo. La promesa aceptada de hacer un préstamo gratuito no da acción alguna contra el promitente. En cuanto a la promesa onerosa no cumplida, ella no da acción al mutuario para reclamar el cumplimiento del contrato y, eventualmente, el embargo y la entrega de la cosa, sino solamente a demandar daños y perjuicios.

En el derecho mercantil no puede hablarse de promesa de mutuo, porque ella se confunde con el propio contrato. Esta es una consecuencia del carácter consensual que tiene el mutuo comercial.

No obstante, en el caso de la promesa aceptada, si no se cumple da derecho a reclamo de daños y perjuicios.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES.

Obligación del MUTUANTE.

ENTREGAR LA COSA: una de las obligaciones es la de entregar la cosa prometida; ella se cumple simultáneamente con la celebración del acto en el contrato real de mutuo.

La entrega puede ser real o ficticia. Esta última ocurre cuando la cosa está, ya por otro título, en poder del mutuario.

Responsabilidad por mala calidad o defectos ocultos de la cosa: el mutuante es responsable de los perjuicios que sufra el mutuario por la mala calidad, o vicios ocultos de la cosa prestada.

En el préstamo gratuito, el mutuante sólo es responsable cuando ha habido mala fe; pero si es oneroso, responde también de los vicios ocultos cuya existencia ignoraba.

Obligación del MUTUARIO.

RESTITUCIÓN DE LA COSA: el mutuario debe devolver al mutuante, en el término convenido, una cantidad igual de cosas de la misma especie y calidad que la prestada. No puede eximirse de hacerlo so pretexto de que la cosa se ha perdido por fuerza mayor.

Fecha de restitución: la restitución debe hacerse en el plazo convenido. En el mutuo oneroso, el plazo se reputa acordado en beneficio de ambas partes, salvo pacto en contrario. En cambio, si el préstamo es gratuito, se presume pactado en beneficio del mutuario, quien podrá restituir el capital antes de su vencimiento.

Si el contrato no contiene fecha de restitución, el plazo es indeterminado, y el mutuante puede demandar en cualquier momento la restitución, y el juez deberá fijar el plazo.

Préstamo de dinero con interés: la forma típica y más eficiente del mutuo es el préstamo de dinero. Pueden o no pactarse intereses, pero si el contrato guardara silencio, se presume oneroso si es comercial.

PLAZO Y LUGAR DE PAGO.Respecto a esa cuestión es aplicable el art. 559, que entiende que ante la falta de plazo y lugar en que debe hacerse la entrega, el derecho de exigir la devolución surge al cumplirse 10 días desde la celebración del contrato, y debe hacerse en el domicilio del deudor.

INTERESES.En principio, la jurisprudencia declaraba inmorales los intereses excesivos. Hoy, admite la posibilidad de intereses, reduciendo el interés excesivo a límites justos y razonables.

Clases de intereses:

Compensatorios: corren como retribución por el uso de lo prestado;Moratorios: corren como resarcimiento para el mutuante por la privación del uso de su capital, cuando hay una demora en la devolución;Moralizantes: para aplicarlos, se requiere la existencia de malicia; es una especie de multa a una inconducta en el proceso.

ANATOCISMO (interés de los intereses).Es el interés que se capitaliza para producir a su turno, con el capital anterior, nuevos intereses. Por regla general, están prohibidos, pero excepcionalmente proceden (en materia comercial) cuando:

- hubiera convenio especial entre acreedor y deudor;- cuando liquidada judicialmente la deuda y ordenado el pago por el juez,

el deudor fuera moroso; etc.

DESVALORIZACIÓN MONETARIA.La inflación hace que la moneda, a pesar de conservar su valor nominal, pierda paulatinamente su valor adquisitivo.

Se prevén como posibles soluciones ante esta situación:

Convencional: - cláusula de ESTABILIZACIÓN: el valor de la deuda se establece

respecto de ciertos valores estables (ej: valor de la bolsa de maíz);- cláusula de INDEXACIÓN: se establece en relación a índices (ej: el

costo de vida).

Judicial: se puede establecer un reajuste, que no puede exceder del 6 – 8% anual.

PUNTO 3. Mandato, teoría general de la representación. Concepto. Fundamento. Especies. El mandato irrevocable. Mandato aparente. Derechos y obligaciones del mandante y el mandatario. Retribución. Conclusión del mandato.

MANDATO.

Concepto: El código de comercio lo define en el art. 221 como el contrato por el cual una persona se obliga a administrar uno o más negocios lícitos de comercio que otro le encomienda.

Comercialidad: el mandato es comercial cuando tiene por objeto principal la realización de actos de comercio. También es comercial cuando se extiende a actos civiles en 2 supuestos:

a) cuando expresamente se lo extienda en el poder a actos civiles;b) cuando la realización de un acto civil es necesaria (en forma

accesoria) para la celebración de los actos comerciales del mandato.

TEORÍA GENERAL DE LA REPRESENTACIÓN.Existe representación cuando, por la utilización de la voluntad de un tercero representante, se adquieren derechos y se contraen obligaciones en la esfera del representado, como si éste hubiera actuado por sí mismo.

Representación y mandato se presentan como conceptos distintos. Pueden existir independientemente (mandato sin representación y representación sin mandato), pero nada se opone a su coexistencia.

El mandato es simplemente el encargo de realizar ciertos actos jurídicos por cuenta del mandante, y aunque normalmente esa actuación está acompañada de representación, puede ser que no sea así. El mandato es casi siempre representativo y, aún en los casos en que no lo es, la gestión que realiza el mandatario debe ser de una índole tal que pueda ser objeto de representación.

ESPECIES.MANDATO IRREVOCABLE. Casos en que el mandato es irrevocable: el art. 1977 dice que el mandato puede ser irrevocable siempre que sea para negocios especiales, limitado en el tiempo y en razón de un interés legítimo de los contratantes o de un tercero.

Conforme con el texto, se exigen las siguientes condiciones para que el mandato pueda ser considerado irrevocable:

1) que sea otorgado para negocios especiales (un mandato general no puede ser nunca irrevocable);

2) que sea limitado en el tiempo;

3) que se otorgue en un interés legítimo de los contratantes o de un tercero.

Para que el mandato sea irrevocable debe haber sido pactado expresamente en el contrato.

Justas causas de revocación del mandato irrevocable: la irrevocabilidad dispuesta por la ley no es absoluta, ni cubre la conducta dolosa o negligente del mandatario. Significa solamente que el mandante

no puede abusar de su derecho de revocación arbitrariamente, y que sólo mediando justas causas puede remover al mandatario.

MANDATO APARENTE: con frecuencia, una persona obra en nombre de otra sin poderes suficientes y, sin embargo, las circunstancias que rodean su gestión hacen suponer que obra en ejercicio de un mandato. En el conflicto entre el interés de quien no dio poderes suficientes y el del tercero de buena fe que creyó, con razones serias, que había mandato, la ley se inclina frecuentemente por éste, protegiendo la seguridad jurídica.

MANDATO GENERAL Y ESPECIAL.El mandato es GENERAL o ESPECIAL. El general comprende todos los negocios del mandante; y el especial, uno solo, o ciertos negocios determinados.

De todas formas, cabe aclarar que el mandato general se refiere sólo a actos de administración.

Casos en que se necesitan poderes especiales (art. 1881): (Esta enumeración no es taxativa, sino que tiene un carácter meramente ejemplificativo):

- para formar sociedad;- para constituir al mandante en fiador;- para constituir o ceder derechos reales sobre inmuebles;

Alcance del mandato especial (art. 1884): el mandato especial para ciertos actos de una naturaleza determinada, debe limitarse a los actos para los cuales ha sido dado, y no puede extenderse a otros actos análogos, aunque éstos pudieran considerarse como consecuencia natural de los que el mandante le ha encargado hacer.

MANDATO EXPRESO Y MANDATO TÁCITO.El mandato puede ser expreso o tácito. El expreso puede darse por instrumento público o privado, cartas, y también verbalmente. No hay inconveniente en que se entregue un mandato en blanco.

El mandato tácito (art. 1874) resulta no sólo de los hechos positivos del mandante, sino también de su inacción o silencio, no impidiendo, pudiendo hacerlo, cuando sabe que alguien está haciendo algo en su nombre.

OBLIGACIONES DEL MANDANTE.

- proporcionar al mandatario las cantidades necesarias para la ejecución del mandato;

- rembolsar al mandatario las sumas que éste hubiera adelantado para ejecutar el mandato;

- resarcir al mandatario todo perjuicio derivado de la ejecución del mandato cuando sea sin culpa;

- para al mandatario la retribución por sus servicios ( * ).

( * ) RETRIBUCIÓN. El mandatario tiene derecho al cobro de una retribución por los trabajos realizados. Si no se ha pactado expresamente, debe ser determinada por el uso comercial del lugar donde se hubiera ejecutado.

La retribución del mandatario, cuando el negocio no se concluye por culpa del mandante, debe ser fijada en relación con la naturaleza y extensión de los trabajos efectivamente realizados.

OBLIGACIONES DEL MANDATARIO.

- dar cuenta de sus operaciones: esta obligación no es de orden público, sino que está establecida en interés del mandante. No obstante, nada impide que éste pueda eximir al mandatario por cláusula expresa en el contrato;

- está obligado a entregar al mandante cuanto haya recibido en virtud del mandato. Esta obligación comprende:

todo lo que el mandante le confió; todo lo que recibió de terceros; todas las ganancias resultantes del negocio; todos los títulos y documentos que el mandante le hubiese

confiado;

- debe intereses de las cantidades que aplicó para uso propio, desde el día en que lo hizo;

- debe ejecutar fielmente el mandato, no haciendo ni más ni menos de lo encargado.

¿Cómo debe cumplirse el mandato? La obligación esencial impuesta al mandatario es la de cumplir con los actos que le fueron encargados. Debe ejecutarlos exactamente, en lugar y tiempo propios, y circunscribirse a los límites del encargo, no haciendo ni más ni menos. Esto no excluye el debe de cumplir con todos aquellos actos que, aunque no previstos expresamente en el mandato, sea esenciales para el cumplimiento de los actos previstos.

Ejecución MÁS VENTAJOSA: no se consideran traspasados los límites del mandato cuando ha sido ejecutado de una manera más ventajosa para el

mandante.

Ejecución evidentemente DAÑOSA: el mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato cuando su ejecución fuese manifiestamente dañosa para el mandante.

- deberá mantener informado al mandante sobre la marcha de la gestión encomendada;

- darle a los fondos del mandante que estuvieran en su poder el

destino que ordenare aquél.

CONCLUSIÓN del mandato.Por RENUNCIA: el art. 224 establece que el mandatario puede renunciar en cualquier tiempo al mandato, haciendo saber al mandante su renuncia. Si la renuncia perjudica al mandante, el mandatario deberá indemnizarlo, salvo que:

- dependiese la ejecución del mandato de suplemento de fondos y no los hubiera recibido o fueran insuficientes;

- si se encontraras el mandatario en la imposibilidad de continuar el mandato, sin sufrir personalmente un perjuicio considerable

Por CUMPLIMIENTO DEL NEGOCIO para el que fue otorgado.

Por VENCIMIENTO DEL PLAZO por el que fue celebrado.

Por la REVOCACIÓN DEL MANDANTE, debiendo pagar al mandatario la retribución correspondiente a las tareas prestadas;

Por FALLECIMIENTO o INCAPACIDAD SOBREVINIENTE del mandante o del mandatario.

PUNTO 4. Comisión. Concepto. Obligaciones y derechos del comisionista. Prohibiciones. Retribución. Reintegro de gastos. Retención. Privilegio.

COMISIÓN.

Art. 222, segunda parte (concepto): se llama comisión a aquel contrato por el que una parte (comitente) encarga el desempeño de uno o más negocios de comercio individualmente determinados a otra parte (comisionista), que se obliga a concluirlos por cuenta del primero, pero en su propio nombre o en el de la razón social que representa.

CARACTERÍSTICAS.Las 2 características básicas son:

- el comisionista NO REPRESENTA al comitente;- el objeto de la comisión consiste siempre en operaciones

determinadas, y no en la administración de todo o partes de los negocios del principal.

OBLIGACIONES. Prohibiciones y responsabilidades del comisionista. El principio básico es el cumplimiento de la comisión en función del interés del comitente. Aceptado el encargo, el comisionista está obligado a

cumplirlo de conformidad con las órdenes e instrucciones del comitente hasta que esté completamente concluido.

Si no hubiera órdenes o instrucciones específicas, o si se le hubiera autorizado para actuar a su arbitrio, u ocurriera un hecho imprevisto, el comisionista podrá ejecutar la comisión obrando prudentemente como lo haría en un negocio propio y conformándose al uso del comercio en casos semejantes.

Si se dan estos 2 supuestos, con tales circunstancias, se entiende que el comisionista se encuentra exento de responsabilidad.

El art. 242 dice que el comisionista que se apartara de las instrucciones recibidas, o en la ejecución de la comisión no satisficiere a los que es el estilo en el comercio, responderá ante el comitente por daños y perjuicios. El mismo art. contiene las excepciones a esta regla:

1) si resulta en una ventaja para el comitente;

2) si la operación encargada no admite demora (o puede resultar daño en la tardanza), siempre que el comisionista haya obrado según la costumbre generalmente practicada en el comercio;

3) si media aprobación del comitente o ratificación con entero conocimiento de causa.

El comisionista no responde en caso de insolvencia de terceros con los que contratare en el cumplimiento de la encomienda, salvo que:

a) al tiempo del contrato, las personas con las que contratare no fuesen reputadas idóneas o fueran consideradas insolventes;

b) cuando se estipulare la garantía prevista en el art. 256 ( * ) ;

c) si el comisionista obrare con culpa o dolo.

( * ) Cuando el comisionista, además de la comisión ordinaria, recibe otra llamada “de garantía”, corren por su cuenta los riesgos de la cobranza, quedando en la obligación directa de satisfacer al comitente el saldo que resulta a su favor en los mismos plazos estipulados, como si el propio comisionista hubiera sido el comprador.

DEBERES. Efectos.Del deber/obligación de cumplir la comisión en interés del comitente y según sus órdenes e instrucciones, la ley determina los siguientes efectos específicos:

I) el comisionista debe observar las leyes y reglamentos vigentes, en particular los de índole fiscal. Su inobservancia hace responsable al

comisionista, aunque invoque haber procedido por orden expresa del comitente;

II) el comisionista debe mantener informado al dueño del negocio. Debe comunicarle puntualmente todas las noticias convenientes sobre el negocio a su cuidado, para que éste pueda modificar o confirmar sus órdenes;

III) el comisionista debe adoptar medidas conservatorias de los bienes que le hayan sido consignados, los que haya comprado o recibido en depósito, o para remitirlos a otro lugar, respondiendo por su buena conservación, salvo caso fortuito o fuerza mayor.

Lo mismo debe hacer si al recibir las mercaderías o efectos nota que se encuentran averiados, disminuidos, o en estado distinto del que consta en las cargas de porte o fletamento, facturas o cartas de aviso.

Obligaciones ESPECIALES.Por lo común, el comisionista desempeña encargos de distintos comitentes, operando en ramos específicos, lo cual supone la posibilidad de recepción de mercaderías o efectos del mismo tipo pero pertenecientes a distintos clientes. A fin de preservar la identificación de las mercaderías en interés del comitente al que pertenecen, la ley ha creado obligaciones precisas a cargo del comisionista:

no puede alterar las marcas de los efectos adquiridos o vendidos por cuenta ajena, a no ser que para ello tuviera orden expresa del comitente;

debe contramarcar los efectos que, siendo de la misma especie y contando con la misma marca, pertenecen a distintos dueños, de modo tal que con la nueva identificación se evite la confusión y se designe la propiedad respectiva;

debe hacerse la debida distinción en las facturas, con indicación de las marcas y contramarcas que permiten establecer la procedencia de cada bulto.

Comisionista SIN AUTORIZACIÓN: En caso de que el comisionista, sin autorización, concreta operaciones otorgando facilidades, asume los riesgos de la cobranza, cuyo importe el comitente puede exigir de contado, cediendo al comisionista todas las ventajas o beneficios que resulten del crédito.

PROHIBICIONES.El comisionista no puede violar los deberes que le vienen impuestos por la ley, el contrato o la correcta práctica de la actividad en función de los usos observados en el lugar de ejecución.

El comisionista no puede adquirir por sí ni por interpósita persona, los efectos cuya enajenación le haya sido confiada, a no ser que medie consentimiento expreso del comitente.

DERECHOS del comisionista.

CONDUCCIÓN del negocio desde que la operación se concreta a nombre del comisionista, quien ante el tercero asume las responsabilidades emergentes de ella. El comisionista tiene no solamente la obligación de conducir el negocio, sino también el derecho de hacerlo, atendiendo a la realidad del mercado, sus modalidades y usos.

SUSTITUCIÓN: el art. 251 contempla 3 supuestos en los que el comisionista puede sustituir en otro la comisión:

- cuando posee expresas facultades;- cuando, sin contar con ellas, lo exige la naturaleza de la

comisión (en cuyo caso la facultad se tiene por sobreentendida);- cuando la sustitución se tornare indispensable por la ocurrencia

de un suceso imprevisto.

En cualquiera de estos casos, el comisionista no responde por los actos del sustituto, siempre que pruebe que éste gozaba de crédito en el comercio y que le transmitió fielmente las instrucciones del comitente (requisitos conjuntos).

Si se carece de facultades expresas o implícitas para la sustitución, o esta resulta innecesaria, el comitente tiene acción directa en contra del sustituyente y del sustituido, en carácter de responsables solidariamente.

CONCLUSIÓN de la comisión.La comisión concluye cuando se ha cerrado el negocio encomendado, aunque pueden subsistir pasos posteriores (por ejemplo, la cobranza de cuotas pendientes.

RETRIBUCIÓN.En cuanto a este tema, es necesario aclarar que toda ventaja que consiga el comisionista en el cumplimiento de la comisión no le pertenece, sino que redundará en provecho de su comitente y a él debe ser acreditado. El comisionista no se asocia a las ventajas o pérdidas, sino que su remuneración es independiente del beneficio o del quebranto que el dueño del negocio experimente al cumplirse éste tal como él lo encomienda.

Está prohibido a los corredores exigir mayor comisión que la legal establecida, salvo convención en contrario.

Comisión ORDINARIA: la ley consagra el derecho del comisionista a percibir del comitente una remuneración por su gestión, aún a falta de estipulación expresa. La onerosidad es uno de los efectos naturales de este contrato.

Si bien nada impide que se trate de una suma fija, por lo general consiste en un porcentaje del monto bruto de la operación. A falta de pacto sobre esta cuestión, queda sujeta a los usos del lugar de ejecución, o en su defecto, a la determinación de peritos arbitradores.

La remuneración se debe desde que la comisión se ejecuta, concluyéndose el negocio encomendado.

Comisión EN SUPUESTOS ESPECIALES: en caso de sustitución, la comisión se devenga a nombre del comisionista, que debe hacerse cargo de la retribución del subcomisionista.

Comisión DE GARANTÍA: puede pactarse entre comitente y comisionista que este último garantice el resultado del negocio concertado con el tercero, asumiendo los riesgos de la cobranza y quedando en la obligación directa de satisfacer al dueño del negocio el saldo que resulte a su favor, en los mismo plazos estipulados, cobrando por ello una comisión adicional (llamada comisión de garantía).

REINTEGRO DE GASTOS.El cumplimiento de la comisión genera la obligación del comitente de sufragar los gastos y desembolsos verificados en un desempeño, así como la comisión e intereses respectivos.

Las anticipaciones pueden estar referidas a gastos de transporte, conservación, y demás gastos legítimos.

DERECHO DE RETENCIÓN.

Es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena de conservar la posesión de ella hasta el pago de aquello que le es debido por razón de esa misma cosa.

La posesión por parte del comisionista puede ser tanto real como simbólica, bastando que se encuentren a su disposición.

PRIVILEGIO.Privilegio en la quiebra: en caso de quiebra del comitente, le corresponde al comisionista un privilegio especial. El crédito del comisionista tutelado por el privilegio, en caso de concurrencia con otros acreedores con privilegio especial sobre los mismos efectos, tiene la prelación, es decir que va a cobrar primero (el comisionista).

PUNTO 5. Corretaje. Concepto. Obligaciones del corredor. Derechos y responsabilidades. Prohibiciones. Derecho a la comisión. Matriculación. Jurisprudencia.

CORRETAJE.Concepto: es el contrato celebrado entre CORREDOR y COMITENTE, por el cual el primero se obliga mediante retribución a buscar a la persona o cosa necesaria para conclusión del negocio proyectado por el comitente.

OBLIGACIONES del corredor.

1) proponer el negocio con exactitud, precisión y claridad, absteniéndose de supuestos falsos o que pudiesen inducir a error a los contratantes;

2) asegurarse de la identidad de los contratantes y de su capacidad para celebrar el negocio;

3) asistencia a la entrega de los efectos (por ejemplo, asistiendo al acto de escrituración de la propiedad vendida);

4) conservación de muestras de todas las mercaderías que se vendan con su intervención hasta el momento, salvo que sea exonerado de dicha obligación por las partes;

5) asistencia a la firma del contrato, que tiene por objeto facilitar la celebración;

6) certificación y conservación de un ejemplar, para conservar un medio de prueba de que se realizó el contrato;

7) entrega de la minuta que consiste en un resumen del negocio celebrado, que debe contener los datos suficientes para que las partes puedan redactar un contrato definitivo;

8) obligación de guardar secreto, de todo lo que concierne a las negociaciones que se le encargan;

9) obligación de llevar libros: el corredor debe llevar un libro de registro, cuyas constancias prueben el corretaje.

PROHIBICIONES.

- de COMERCIAR: se establece en forma amplia y absoluta la prohibición de realizar toda especie de negociación o tráfico, directo o indirecto, en nombre propio o ajeno, ni en forma de sociedad;

- de FORMAR SOCIEDAD: esta prohibición no rige en caso de que los

corredores constituyan entre sí una sociedad para el ejercicio de su profesión;

- tener parte en buques mercantes o en sus cargamentos;

- cobranzas y pagos por cuenta ajena: se prohíbe que el corredor anticipe fondos o ejerza las funciones de banquero, pero no que efectúe pagos y cobros relativos a la operación en que ha intervenido;

- adquisición, para si o para personas de su familia inmediata, de cosas cuya venta le ha sido encargada;

- DAR GARANTÍA: toda garantía, aval o fianza dada por un corredor sobre el contrato o negociación hecha con su intervención, es nula;

- intervención en contratos ilícitos.

Derecho a RETRIBUCIÓN (comisión de corretaje).La retribución del corredor se llama “comisión de corretaje”, y su reconocimiento a favor del mediador está sujeto a los principios siguientes:

- conclusión del negocio, aunque no se lo ejecute, con tal que no haya culpa del corredor;

- celebración del negocio por intervención del corredor y ser el mismo que éste propuso;

- aceptación de la gestión del corredor.

La comisión está subordinada a la existencia de un negocio concluido, pues en el contrato de corretaje lo que se remunera es el resultado útil de la gestión del corredor, no los trabajos realizados por éste con independencia de dicho resultado.

Pactos preliminares: el derecho del corredor a comisión surgirá de la determinación del objeto del contrato de corretaje; si el objeto son los pactos preliminares concluidos, de estos surge su derecho a comisión.

Si no lo son, deberá esperarse a la celebración del negocio principal.

Inejecución, rescisión y anulabilidad del negocio concluido: las circunstancias posteriores a la conclusión del contrato no afectan el derecho del intermediario a percibir su comisión.

Comisión en los casos de negocio fracasado por culpa de alguna de las partes y separación del corredor: la comisión se deba aunque el contrato no se realice por culpa de alguno de los contratantes, o cuando principiada la negociación por el corredor el comitente encarga su conclusión a otra persona.

Para que el corredor separado del negocio tenga derecho de retribución, la operación debe haber sido realizada directamente por las partes como consecuencia del corretaje efectuado.

Intervención de un solo corredor: cuando en las negociaciones interviene un solo corredor, éste percibirá comisión de cada uno de los contratantes.

MATRICULACIÓN.Es un requisito por el que se da publicidad a la obtención de la calidad profesional respectiva y se ejerce el control oficial de la actividad. Este recaudo no puede ser suplido por la matriculación del agente en otra actividad reglada, por ej., martillero.

La inscripción se obtiene ofreciendo una información sumaria ante el juzgado de comercio correspondiente para acreditar los extremos legales. Se acompaña la petición inicial, la partida de nacimiento del interesado y se ha de firmar dicha solicitud por 2 testigos para comprobar el domicilio y el ejercicio del comercio o la actuación como tenedor de libros.

PUNTO 6. Contrato de agencia. Concepto. Naturaleza. Relaciones jurídicas entre las partes y frente a los terceros. Normas aplicables. Contrato de distribución. Concepto. Naturaleza. Funcionamiento. Normas aplicables.

CONTRATO DE AGENCIA.Concepto: es aquel por el cual una parte (AGENTE), actuando automáticamente y en virtud de una relación estable, promueve contratos y genera clientes en favor de otra, llamada PROPONENTE.

Naturaleza: es mercantil, como resultado de su conexión con la actividad del comerciante.

Normas aplicables.Respecto al régimen legal, FONTANARROSA opina que la agencia entra dentro de la categoría de las locaciones de obras; si bien, en ocasiones, el agente tiene facultades de concluir negocios, ha de verse en ella un mandato o una comisión.

FARINA considera que la falta de regulación legal en nuestro derecho respecto de este contrato lo convierte en atípico e innominado, por cuyo motivo debemos aplicarles las disposiciones atinentes a las figuras jurídicas que mayor analogía presenten. Por esa razón, le son aplicables las reglas del Cód.Com. en materia de comisión.

OBJETO del contrato.Para el proponente, la obligación es de dar; para el agente, la obligación es de hacer. Ambos deben ejecutarlas en tiempo y modo, con lealtad, diligencia y buena fe.

El agente se obliga a promover negocios, a lograr la celebración de contratos para el fabricante o dueño.

El proponente debe pagar una comisión sobre los contratos logrados por la intermediación del agente.

RELACIONES JURÍDICAS.

Entre las partes:

Derechos del agente:- a la retribución convenida;- a la zona de actuación con o sin exclusividad;- a la promoción y/o venta de los productos determinados en el

contrato, con o sin la facultad de concluir los negocios.

Obligaciones del agente:- rendir cuentas de acuerdo con las modalidades del contrato y los usos

y costumbres en la materia comercial;- obligaciones vinculadas con la organización de la empresa,

conocidas en tiempo oportuno, y que peden estar condicionadas a las prestaciones del principal.

Derechos del proponente:- fijar los precios y los topes mínimos de ventas;- efectuar controles en la actividad del agente;- establecer modalidades en la operatoria comercial.

Obligaciones del proponente:- satisfacer las comisiones o remuneraciones convenidas.

Deberes COMUNES:- cooperación; fidelidad; lealtad comercial; regularidad en el

ejercicio de los derechos; no entender en asuntos bajo conflictos de intereses personales de las partes.

Responsabilidades del agente y del principal frente a terceros.El tercero es ajeno a las convenciones particulares del agente y su particular. Sin embargo, queda abierta siempre la posibilidad de extender las responsabilidades en forma solidaria al agente y/o proponente, si se presenta el conjunto económico.

CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN.

Concepto: la jurisprudencia definió al contrato de distribución como un contrato atípico de naturaleza mercantil, en virtud del cual, en nombre propio, se promueve la introducción en el mercado, en un territorio dado, de un producto manufacturado por otro, mediante los sistemas de reventa o cesiones de uso, previamente planificados en cuanto a precio y tiempo.

Cuando se alude a “distribución, se están señalando diversas formas de comercialización. A partir de la tarea de producción de una empresa, una persona u otra empresa se ocupa de distribuir, acercar a otras empresas o a los consumidores, el producto o servicio de la primera, repitiendo formas de comercialización, utilizando tecnología, know how, patentes, marcas, de aquella empresa productora.

Funcionamiento.

Para que exista distribución debe:

- existir 2 empresas u organizaciones independientes: las dos empresas se distinguen en que una crea bienes y servicios, y la otra los acerca, reparte o distribuye entre otras empresas o entre los consumidores;

- existir un vínculo de cooperación: lleva implícita la confianza que mutuamente se dispensan las empresas, ya que la productora decide no distribuir por sí misma, sino ceder esa función económica a otra;

- la permanencia: la duración es una característica económica legal de esta clase de contratos. La distribución, en todas sus formas, necesita cierto tiempo de duración para que la empresa distribuidora amortice su inversión;

- relación contractual bilateral;

- comercialización de la producción de una de las empresas vinculadas: el convenio puede contener rasgos de subordinación económica, estableciéndose intervención y control de la empresa concedente sobre la distribuidora.

Los contratos de distribución modelo son: distribución mayorista, agencia, concesión, franchising.

PUNTO 7. Contrato estimatorio. Concepto. Caracteres. Normas aplicables. Contrato de suministro. Concepto. Caracteres. Normas aplicables.

CONTRATO ESTIMATORIO.

Concepto: es aquel mediante el cual, una persona da en consignación una cosa mueble, estimada en un valor pecuniario determinado, con la obligación de quien la recibe de adquirir la cosa en un plazo fijado, con derecho a tener una parte del precio que exceda la estimación originaria cuando la haya vendido, o la obligación de devolver la cosa.

Caracteres:

- innominado y atípico;- bilateral: existen obligaciones para ambas partes;- oneroso: porque a cada una de las partes les interesa la

contraprestación de la otra.

Consideramos que siempre que se celebran un contrato estimatorio estamos frente a un acto de comercio, por aplicación del art. 8 inc. 1º que sostiene: “adquisición a título oneroso de una cosa mueble o un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenación.

- consensual: se perfecciona por el acuerdo de voluntades;- no formal: por ser atípico e innominado, no se requiere forma alguna

para su celebración;- de disponibilidad de cosas ajenas.

Elementos.

OBJETO: debe recaer sobre una o varias cosas muebles debidamente individualizadas. Cosa mueble debe interpretarse en sentido amplia (como bien).

PARTES: el dueño de la cosa, que comúnmente es mayorista o distribuidor, que tiene interés en la comercialización de la cosa y procede a la entrega de ella; el cesionario, que es quien recibe la cosa con intención de comercializarla.

PRECIO: la estimación del valor de las mercaderías debe efectuarse en el momento de su entrega.

TÉRMINO: el accipiens tiene la cosa en su poder durante un determinado lapso de tiempo a los efectos de la comercialización. Si vence el plazo, tiene 2 opciones: o paga el precio estimado o restituye las cosas recibidas. El plazo debe estar determinado al momento de perfeccionarse el contrato.

NORMAS APLICABLES.No existe regulación legal, debiendo aplicarse las disposiciones de aquellas figuras con las que guarde mayor analogía.

CONTRATO DE SUMINISTRO.

Concepto: es aquel por el cual una parte se obliga mediante un precio prestado por su contraparte, a ejecutar a favor de ésta prestaciones periódicas o continuadas de bienes, entendiendo que la continuidad y la periodicidad de la prestación son características esenciales de este contrato.

Caracteres.

- contrato innominado y atípico;- consensual;- no formal;- conmutativo: porque las prestaciones son ciertas y determinadas,

presuponiendo un equilibrio entre ellas;- bilateral;- de duración o ejecución continuada: ya que su finalidad es producir

efectos por un lapso más o menos prolongado, que puede estar o no predeterminado en el acuerdo;

- periodicidad: importa la reiteración de prestaciones en plazos generalmente regulares y predeterminados, repetidos en el tiempo pero con individualización propia;

- continuidad: importa la no interrupción del suministro en el sentido de que las entregas no sean discontinuas.

Normas aplicables.Es un contrato innominado. No existe normativa específica que lo regule; y por eso serán los propios interesados los que regularán este tipo de contrato.

SEGURO DE CAUCIÓN.Por vía del seguro de caución, es usual que el sujeto activo del contrato de suministro (suministrante) actuando como tomador del seguro, garantice a su contraparte (suministrado) que, en caso de no cumplimentar el suministro contratado, recibirá una indemnización del asegurador.

BOLILLA 11

PUNTO 1. Depósito. Concepto. Caracteres. Comercialidad. Obligaciones de depositario. Noción sobre: depósito de dinero, títulos de crédito, depósitos en caja de seguridad. Contrato de garage.

DEPÓSITO.

Concepto: es un contrato que tiene por fin principal depositar la entrega de una cosa para su guarda. Pero no existe depósito si la guarda de dinero y documentos fue consecuencia de otros contratos.

Habrá depósito cuando una de las partes entrega a la otra una cosa con la sola finalidad de custodiarla hasta que aquélla la reclame (C.Civ.).

Caracteres.

- unilateral;- real;- no formal;- nominado;- conmutativo.

Oneroso: no sólo se permite que se estipule una retribución, sino que a falta de estipulación expresa, se concede el derecho a exigirla. El depósito gratuito no se considera contrato de comercio.

Comercialidad: el depósito es comercial cuando se hace con un comerciante o por cuenta de un comerciante.

OBLIGACIONES del depositario.

Obligación de GUARDA: el depositario debe conservar en su poder y guardar la cosa que le fue entregada. Está obligado a poner en ella la misma diligencia que en el cuidado de las suyas propias.

El cuidado de la cosa debe ser personal, puesto que el depósito es una relación de confianza.

El caso fortuito o la fuerza mayor lo exime de responsabilidad.

Obligación de NO HACER USO DE LA COSA: el depositario no puede hacer uso de la cosa depositada, a menos que el depositante lo hubiera autorizado expresa o implícitamente. Si violando sus obligaciones legales, el depositario la usare, debe los daños y perjuicios consiguientes.

Obligación de RESTITUCIÓN: la restitución de las cosas depositadas debe hacerse en especie. El depositario tiene la obligación de restituir la

misma e idéntica cosa, con todas sus accesiones y frutos, y como ella se encuentre, sin que el depositario sea responsable de los daños o deterioros que hubiera sufrido sin culpa. Si el depositario no restituye la cosa o la devuelve deteriorada, su culpabilidad se presume mientras no se demuestre lo contrario.

DEPÓSITOS EN DINERO.El depositario de una cantidad de dinero no puede usar de ella. Si lo hiciera, son a su cargo todos los perjuicios que ocurran en la cantidad depositada, aunque provengan de caso fortuito. Debe abonar al depositante los intereses corrientes.

Si en el depósito se expresa la clase de moneda que se entrega al depositario, serán de cuenta del depositante los aumentos o bajas que sobrevengan en su valor nominal.

TÍTULOS DE CRÉDITO.Si los documentos depositados devengaren intereses, estará a cargo del depositario su cobranza y todas las demás diligencias necesarias para la conservación de su valor y efectos legales.

Los depósitos hechos en bancos públicos quedan sujetos a las disposiciones de las leyes, estatutos o reglamentos de la institución. Subsidiariamente, se aplican las disposiciones del Código.

DEPÓSITO EN CAJA DE SEGURIDAD.Es un contrato atípico. Es una locación de cosas, con varias prestaciones subordinadas o accesorias a ésta.

CONTRATO DE GARAGE.Es el contrato que relaciona a quien contrata por un precio, un espacio en algún garage, asumiendo el garagista la obligación esencial de la guarda del automotor.

Configura un convenio del tipo innominado, porque participa de características de la locación de cosas, de la de servicios, y aún del depósito, por más que aparezca prevaleciendo esta última.

Es un contrato de carácter comercial.

La responsabilidad deriva de la naturaleza especial y compleja del contrato, y se consolida en base a 2 circunstancias:

- el carácter oneroso del depósito;- la presunción de culpa en contra del garagista o depositario, por

el solo incumplimiento, con la no devolución del rodado ante el requerimiento de su dueño.

PUNTO 2. Fianza. Concepto. Caracteres. Solidaridad. Diferencias con la fianza civil. Liberación del fiador. Insolvencia. El aval. Noción. Naturaleza. Solidaridad.

FIANZA.

Concepto: es el contrato por el cual alguien da su garantía personal para asegurar el cumplimiento de una obligación contratada por otro a cambio de una retribución.

Caracteres:

- es una obligación accesoria: no nace sino cuando exista la obligación principal;

- es comercial: la fianza relativa a una obligación originada en una operación de dicha naturaleza, con independencia de la condición de las personas que intervienen;

- carácter oneroso de la fianza comercial;- consensual;- no formal;- nominado.

Solidaridad.La fianza solidaria queda regida por las reglas de la fianza simple. La solidaridad a la cual el fiador puede someterse no le quita su carácter de obligación accesoria, y no hace al fiador deudor directo de la obligación principal.

El fiador que paga queda legalmente subrogado en los derechos del acreedor y se le traspasan a él todos los derechos, accesorios y garantías del antiguo acreedor.

En el caso de la fianza solidaria, no están presentes ni el beneficio de excusión ni el de división.

Beneficio de excusión: se llama beneficio de excusión al derecho que tiene el fiador de oponerse a hacer efectiva la fianza en tanto el acreedor no haya ejecutado todos los bienes del deudor.

Casos en que el fiador carece de beneficio de excusión:- cuando la fianza fuese solidaria;

Beneficio de división. Concepto: si hubiera 2 o + fiadores de una misma deuda, ésta se entenderá dividida entre ellos por partes iguales. El beneficio de división no funciona de pleno derecho; el fiador interesado debe oponerlo cuando se le reclame más de lo que corresponde.

FIANZA CIVIL Y COMERCIAL.

Distinción: la fianza será civil o comercial según lo sea la obligación principal, sin importar que el fiador sea o no comerciante. La distinción es importante porque la fianza comercial tiene siempre carácter solidario, más allá de que siempre está presente el derecho a señalar bienes del deudor para que se embarguen ellos en primer término. LIBERACIÓN del fiador. En esta cuestión, nos referimos a las relaciones entre fiador y deudor. El fiador que pretende que se lo libere de la obligación u obligaciones contraídas tiene, necesariamente, que invocar y demostrar la liberación del deudor principal, o la suya propia.

El fiador, aún antes de haber pagado, puede exigir su liberación:

1) cuando es judicialmente reconvenido al pago de la deuda;

2) cuando el deudor empieza a disipar sus bienes o cae en concurso;

3) cuando la deuda se hace exigible por vencimiento del plazo estipulado;

4) cuando han pasado 3 años desde el otorgamiento de la fianza, si fue contraída por tiempo indefinido.

INSOLVENCIA del fiador.Frente a la insolvencia del fiador, el sistema del C.Com es diferente al civil: la insolvencia del fiador no da derecho al acreedor a exigir otro.

EL AVAL.En materia de títulos de crédito, es una garantía ADICIONAL: es adicional porque no es imprescindible para el sistema cambiario. El título puede o no estar avalado (si tiene avales, mejor, porque hay una garantía mas; si no lo hay, el título cumple igualmente su función).

Por eso, la ley en el art. 33 permite que se haga fuera del título. Es el único acto cambiario que se puede hacer fuera del título sin afectar el carácter completo del mismo.

El aval es una garantía que tiene una característica especial: no es necesaria e imprescindible. El título puede cumplir con su finalidad sin necesidad de que haya avales.

No se exige el aval porque existen otras garantías preestablecidas. Obviamente que si está presente es mejor, porque hay posibilidad de cobrar a más personas.

PUNTO 3. Prenda. Concepto. Caracteres. Bienes prendables. Forma de constitución y prueba. Venta indebida. Responsabilidad. Realización de la garantía prendaria.

PRENDA.

Concepto: es el contrato por el cual, el deudor o un tercero a su nombre, entrega al acreedor una cosa mueble en seguridad y garantía de una operación comercial.

CARACTERES:- real;- unilateral;- no formal;- desplazamiento de la cosa o bien prendado;- comercialidad: debe garantizar una obligación mercantil, pero la

comercialidad se presume si el deudor es comerciante.

BIENES PRENDABLES.Pueden darse en prenda bienes muebles, mercancías u otros efectos, títulos de la deuda pública, acciones de compañías o empresas y, en general, cualquier papel de crédito negociable en el comercio.

FORMA DE CONSTITUCIÓN Y PRUEBA.Los contratos de prenda se formalizarán en documento privado, extendiéndose en los formularios respectivos que gratuitamente facilitarán las oficinas del Registro de Prenda.

Entre las partes, basta con la entrega de la cosa, por tradición real o simbólica, para que el contrato se perfeccione y sea eficaz entre las partes.

Para que sea oponible a terceros se requiere, además de la tradición, la instrumentación escrita del contrato.

Se puede probar por cualquier medio.

VENTA INDEBIDA. Responsabilidades.El acreedor prendario que de cualquier modo enajenare o negociare la cosa en prenda, sin observar la forma establecida, incurrirá en las penas al delito de estelionato, sin perjuicio de la indemnización del daño correspondiente.

REALIZACIÒN DE LA GARANTÍA prendaria. Cuando no se pactare un modo especial de enajenación, el acreedor podrá proceder a la venta de las cosas tenidas en prenda, en remate debidamente anunciado con 10 días de anticipación.

PUNTO 4. Prenda con registro. Concepto. Caracteres. Forma de constitución y prueba. Circulación del certificado. Registro prendario: funcionamiento; efectos de la inscripción; caducidad del privilegio; reinscripción.

PRENDA CON REGISTRO.

Concepto: es un derecho real de garantía, que recae sobre cosas muebles, que en virtud de una inscripción registrada, sin salir del dominio del deudor, quedan afectadas al cumplimiento de obligaciones contraídas con ciertos acreedores.

CARACTERES.

- es un derecho accesorio del crédito que lo motivó, por tanto, la cesión o extinción del mismo le afecta;

- es indivisible, en el sentido de que la cosa o cosas prendadas y cada parte de ellas queda obligada al pago de la deuda íntegra;

- tiene siempre origen contractual y su objeto consiste en asegurar el pago de una suma de dinero o el cumplimiento de cualquier clase de obligaciones;

- debe mantenerse el principio de especialidad de la prenda, entendiéndose por ello la determinación precisa del bien prendado;

Comercialidad: puede ser objeto del derecho civil o mercantil.

FORMA DE CONSTITUCIÓN Y PRUEBA.Los contratos de prenda se formalizarán en documento privado, extendiéndose en los formularios respectivos que gratuitamente facilitarán las oficinas del Registro de Prenda.

Entre las partes, basta con la entrega de la cosa, por tradición real o simbólica, para que el contrato se perfeccione y sea eficaz entre las partes.

Para que sea oponible a terceros se requiere, además de la tradición, la instrumentación escrita del contrato.

Se puede probar por cualquier medio.

REGISTRO PRENDARIO.

FUNCIONAMIENTO: la inscripción de los contratos prendarios se hará en el Registro de Prenda, que funcionará en las oficinas nacionales, provinciales o municipales que determine el Poder Ejecutivo, y con arreglo a la reglamentación que el mismo fije.

Una vez que se ha registrado el contrato prendario, el encargado de la oficina debe expedir al acreedor un certificado de inscripción, que es la copia del contrato con la constancia de inscripción y el número de la misma. Este certificado debe ser expedido dentro de las 48 hs de entrado el contrato para su anotación.

Se ha reconocido el carácter de instrumento público al certificado prendario que llena los requisitos exigidos por la ley respectiva.

EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN: para que el contrato produzca efectos contra terceros desde el momento de su celebración, la inscripción debe solicitarse dentro de las 24 hs. Pasado ese término, producirá efectos desde que el contrato se presente al registro.

CADUCIDAD DEL PRIVILEGIO: el privilegio del acreedor prendario, tanto en el caso de la prenda fija como de la flotante, se conserva hasta la extinción de la obligación principal, pero no más allá de 5 años contados desde que la prenda se ha inscripto, al final de cuyo plazo la misma caduca.

Este plazo de 5 años de cuenta desde la fecha de la inscripción, y no desde la celebración del contrato. Vencido el plazo, la inscripción caduca “de pleno derecho”, por lo cual no puede ampliarse, en ningún caso, ni aún invocando caso fortuito o fuerza mayor.

REINSCRIPCIÓN: es admisible la reinscripción del contrato prendario por igual término, siempre que así lo solicite el legítimo tenedor al encargado del registro, antes de su caducidad.

No se puede reinscribir varias veces el contrato prendario, ya que la ley sólo autoriza la reinscripción por igual término, por única vez. Como excepción, en ejecución judicial el actor tiene derecho a que el juez ordene la reinscripción todas las veces que fuera necesario durante el curso del pleito.

PUNTO 5. Clases. Prenda fija: bienes pignorables. Requisitos. Plazo. Obligaciones del deudor. Prenda flotante: bienes pignorables. Requisitos. Plazo. Facultades del deudor.

CLASES.

PRENDA FIJA: afecta solamente materiales específicamente determinados, y el privilegio que nace de ella sólo puede ejercerse sobre el producido de la venta de los mismos.

Bienes pignorables: pueden prendarse todos los bienes muebles o semovientes, y los frutos o productos, aunque estén pendientes o se encuentren en pie.

Requisitos.Debe constar el nombre, apellido, nacionalidad, edad, estado civil, domicilio y profesión del acreedor y del deudor, identificando al titular del derecho.

Si se trata de personas ideales, debe indicarse su denominación y domicilio, y los documentos habilitantes de sus representantes legales.

Plazo.La prenda fija no tiene límite en cuanto al plazo de las operaciones garantizables.

Obligaciones del deudor.Debe mantener los bienes prendados en el lugar que estaban cuando se constituyó la garantía. De lo contrario, el encargado del registro debe dejar constancia del desplazamiento en el libro del registro y certificado de prenda, y notificar al acreedor, al endosante y a la oficina respectiva.

PRENDA FLOTANTE.

Bienes pignorables.La prenda flotante sólo puede recaer sobre mercaderías y materias primas en general, pertenecientes a un establecimiento comercial o industrial, cuando la obligación asegurada no excede los 180 días (PLAZO).

La garantía se extiende:

- a los bienes resultantes de la transformación de la materia prima prendada;

- a los frutos de cosas prendadas.

Requisitos.Se repiten los requisitos esenciales de la prenda fija, modificados en relación a la naturaleza de las cosas gravadas. Se requiere la especificación de las particularidades tendientes a individualizar los bienes prendados, especificando si son o no fungibles, determinando en el primer caso su especie, calidad, graduación y variedad.

PUNTO 6. Derechos del acreedor prendario. Inspección. Exhibición. Secuestro. Ejecución prendaria. Modalidades. Excepciones. Tercerías. Venta del bien prendado.

Derechos del acreedor prendario.

SECUESTRO: es un embargo preventivo, con privación al deudor de la tenencia del bien gravado, por la designación de un depositario judicial, nombrado a propuesta del acreedor prendario.

Sólo constituye un medio de asegurar la ulterior venta extrajudicial de los bienes afectados en garantía.

Se admite si ha sido pactado expresamente en el contrato o si concurren las siguientes circunstancias: uso indebido de las cosas prendadas o negativa a que las inspeccione el acreedor.

EJECUCIÓN PRENDARIA: la ejecución prendaria tiene por objeto lograr la satisfacción del acreedor, persiguiendo los bienes gravados con el derecho real de prenda. No va dirigida, en principio, contra el patrimonio del deudor, sino exclusivamente contra los bienes prendados.

Para que proceda esta ejecución se requiere el respectivo certificado, debidamente inscripto. Para que el certificado sea hábil para ejecutar la deuda, el deudor debe encontrarse en mora.

En el juicio de ejecución prendaria no procede admitir discusión alguna sobre la propiedad de la cosa prendada.

Compete al juez de comercio: del lugar convenido para pagar el crédito, del lugar en que según el contrato se encontraban o se

encuentran situados los bienes, del lugar del domicilio del deudor, - a opción del ejecutante.

TERCERÍAS.No se admitirán tercerías de dominio ni de mejor derecho en el trámite de ejecución prendaria, salvo:

- la del propietario de los objetos prendados al momento de su constitución;

- la del comprador de buena fe de una cosa prendada vendida como libre;

- la del acreedor privilegiado por contrato de locación.

VENTA DEL BIEN PRENDADO.

En el caso de la venta de los bienes afectados, sea por convenio o ejecución judicial, su producto será liquidado en el orden y con las preferencias siguientes:

- pago de los gastos de justicia y conservación de los bienes;- pagos de impuestos fiscales;- pago del arrendamiento del predio, si el deudor fuese

propietario del mismo;- pago de capital e intereses adeudados del préstamo

garantizado;- pago de los salarios, sueldos, gastos de recolección, trilla y

desgranado que se adeudan con anterioridad al contrato, siempre que el C.Civ. reconozca el privilegio.

BOLILLA 12

PUNTO 1. Warrants. Concepto. Naturaleza. Forma. Derechos del acreedor. Circulación. Realización de la garantía.

WARRANTS.Concepto: los certificados de depósito y los warrants son verdaderos títulos valores. Contra la entrega de mercaderías depositadas, los empresarios de depósito entregan al depositante propietario 2 documentos:

- certificado de depósito: es el título representativo de la propiedad de la mercadería;

- warrant: es un documento que otorga sobre la mercadería depositada un derecho similar al que adquiere el acreedor prendario. Es representativo de un crédito sobre dicha comercialidad.

El warrant es el duplicado que lleva un certificado de depósito.

Forma: será siempre NOMINATIVO.

CIRCULACIÓN.Los documentos se extienden en formularios uniformes que se dividen en 3 partes:

- la matriz;- el certificado de depósito;- el warrant.

Las tres partes consignan todos los datos del depósito y se emiten a nombre y orden del depositante, quien puede transferir el certificado y el warrant por medio de un endoso.

El primer endoso del warrant se extenderá al dorso del respectivo documento, debiendo ser registrado en los libros de la empresa dentro del término de 6 días para ser válido.

El warrant caduca a los 6 meses de su emisión, pudiendo renovarse total o parcialmente.

DERECHOS DEL ACREEDOR.

- tendrá derecho a exigir a su vencimiento la entrega del valor consagrado con la sola presentación de aquél (se refiere al warrant);

- si no fuera pagado en término, el acreedor tendrá acción para el cobro de su crédito y para hacer efectivo el privilegio sobre los efectos a que se refiere el warrant;

- deberá pedir, dentro de los 10 días de la fecha de su vencimiento, la fecha en remate público de la mercadería afectada al mismo.

- si hay remanente, deberá devolverlo al dueño de las mercaderías;

PUNTO 2. Debentures. Antecedentes legislativos. Régimen legal. Concepto y naturaleza de los debentures. Emisión. Entes autorizados para emitirlos. Efectos de la emisión.

DEBENTURES.Concepto: Vivante nos dice que la emisión de obligaciones (debentures) implica asumir una deuda por parte de la sociedad, representada por títulos de crédito, con o sin garantía personal de otros entes.

Naturaleza jurídica.La emisión de obligaciones implica asumir una deuda. Ello permite obtener un préstamo de dinero, un mutuo, a largo plazo, de acreedores innominados.

En cuanto al título que emite la sociedad, es un título de crédito dotado de las características de necesidad, literalidad, autonomía y circulación que los tipifican.

Antecedentes legislativos. El C.Com. de 1862 nada decía al respecto. La reforma de 1889 introdujo los arts. 365 – 368, que fueron reemplazados por las disposiciones de la LEY 8875.

La razón inmediata de la sanción de la ley radicó en la situación de las sociedades extranjeras con explotaciones o bienes en el país, afectados por los debentures emitidos conforme a las leyes de su domcilio.

FINALIDAD.La emisión no es sino una de las formas de financiación que puede adoptar una sociedad. De otro modo debe recurrir al aumento de su capital social o a solicitar préstamos a los bancos o entidades financieras.

Se recurre a este medio cuando las necesidades de financiación son temporales o transitorias; y cuando los accionistas prefieren no recurrir a nuevas emisiones de acciones de capital, a fin de no hacer participar de los beneficios de la sociedad a nuevos inversores o capitalistas.

ENTES que pueden emitirlos.Nuestra ley autoriza a las sociedades por acciones, tanto sociedades anónimas como sociedades en comandita por acciones, a emitir debentures u obligaciones cuando sus estatutos lo autoricen.

El CONTRATO DE EMISIÓN: es el que está obligado a celebrar una sociedad, que decida emitir debentures, con un banco, en el que se establecen las condiciones de la emisión. Se denomina también “contrato de emisión”.

Partes: por un lado, la sociedad emisora; por el otro, un banco. La presencia de un banco es condición indispensable en esta primera etapa.

FORMA.

El contrato debe ser celebrado por instrumento público; inscripto en el Registro Público de Comercio. Debe contener:

denominación (domicilio y datos de inscripción de la sociedad emisora);

monto del capital suscripto e integrado de la sociedad emisora a la fecha del contrato;

importe total de la emisión, incluyendo garantías, intereses, amortizaciones, lugar y época de los pagos;

derechos y obligaciones de los suscriptores;

designación del banco fiduciario, su aceptación y una declaración de haber examinado los libros y estados contables de la sociedad emisora;

obligaciones del fiduciario de gestionar las suscripciones, controlar su integración y su depósito, si así se pactare;

retribución del fiduciario;

limitaciones sobre disponibilidad de bienes o administración de los mismos.

EMISIÓN: la decisión de emitir debentures, estatuariamente prevista, debe partir de la asamblea extraordinaria. La época de la emisión es una cuestión de oportunidad que decide EL Directorio.

Formas de emisión: la emisión de debentures puede realizarse:

- PÚBLICA: en este caso, el banco debe preparar los contratos de suscripción en la forma prescripta para la suscripción pública de acciones;

- DIRECTA: de los interesados. En este caso, los caracteres son los mismos que para el contrato de suscripción de acciones.

Los debentures pueden emitirse divididos en serie. Dentro de cada serie, los derechos que confieren los debentures deben ser iguales. No se pueden emitir nuevas series mientras las anteriores no estén totalmente suscriptas.

La sociedad que emite debentures no puede recibirlos en garantía, porque de hecho estaría recibiendo documentos que prueban deudas de la sociedad.

EFECTOS de la emisión.La emisión de obligaciones produce en la sociedad emisora una serie de efectos en cuanto a su administración, su capital y los derechos de los accionistas y los debenturistas.

Efectos sobre la administración.El contrato de emisión puede limitar o excluir esas facultades respecto de ciertos bienes.

Efectos en cuanto a sus bienes.El contrato de emisión puede limitar la disposición de determinados bienes y, en tal supuesto, dicha limitación debe inscribirse en el registro correspondiente.

Si los debentures son con garantía especial, se habrán afectado entonces determinados bienes susceptibles de ser hipotecados. En este caso, la garantía debe inscribirse en el registro respectivo.

Efectos sobre los accionistas de la sociedad emisora.En el caso de emitirse debentures convertibles, debe otorgarse a los accionistas el derecho de suscripción preferente.

Efectos en cuanto al capital social.La sociedad que emite debentures no puede, en principio, alterar su capital. Solo podrá reducirlo en proporción a los debentures reembolsados, salvo en los supuestos de reducción forzosa.

PUNTO 3. Clases de debentures. Con garantía especial. Formas. Derechos que conceden. Incumplimiento. Insolvencia.

CLASES de debentures.

Los debentures pueden clasificarse:

1) en cuanto a la MONEDA EN QUE SE EMITEN:- en moneda nacional;- en moneda extranjera.

2) en cuanto a su POSIBILIDAD DE CONVERTIRSE EN ACCIONES:- convertibles;- no convertibles.

3) en cuanto a la GARANTÍA QUE LOS RESPALDA:- con garantía flotante;- con garantía especial;

- con garantía común.

Debentures con GARANTÍA ESPECIAL. Son aquellos emitidos con garantía de bienes de la sociedad susceptibles de hipoteca, es decir, inmuebles, barcos de más de 10 toneladas, aeronaves, minas, etc.

En el acta de emisión deberá especificarse la garantía y los bienes que comprende, cumpliéndose todos los requisitos que exige la constitución de hipotecas, y debiendo inscribirse ella en el registro correspondiente.

La garantía puede constituirse por el término de 40 años.

PUNTO 4. Debentures con garantía flotante y sin garantía. Comparación. Forma. Derechos que conceden. Incumplimiento. Insolvencia. Efectivización de la garantía.

Debentures CON GARANTÍA FLOTANTE: son aquellos emitidos afectando a su pago todos los bienes y derechos de la sociedad emisora.

Tanto los bienes muebles como inmuebles, y todos los derechos presentes como los que se adquieran a futuro.

Pero también puede referirse a una parte proporcional de los bienes sociales.

Esta garantía otorga al acreedor los privilegios que correspondan a una prenda –si se trata de bienes muebles-, o a una hipoteca –en el caso de los inmuebles-. La emisión de debentures con este tipo de garantía no obliga a cumplir las formalidades para la constitución de los derechos reales de garantía referidos.

Debentures CON GARANTÍA COMÚN: son aquellos emitidos sin garantía flotante o especial.

Emisión SIN DETERMINACIÓN DE GARANTÍA: cuando la emisión no limite el privilegio de los debenturistas a determinados bienes inmuebles, se considerará con garantía flotante.

DERECHOS.En los casos previstos, los debenturistas tienen iguales derechos:

Art. 345: “el fiduciario, en caso de debentures con garantía común o flotante, tiene siempre las siguientes facultades:

- revisar la documentación y contabilidad de la sociedad;- asistir a reuniones del Directorio con voz pero sin voto;- pedir suspensión del Directorio: si no pagan intereses del

préstamo 30 días después de vencido, por ejemplo.

PUNTO 5. Fideicomisario. Concepto. Funciones. Designación. Remoción. Asamblea de debenturistas. Funcionamiento. Atribuciones. Bonos convertibles. Régimen legal.

FIDEICOMISARIO.

Concepto. El fiduciario o fideicomisario es el banco con el que la sociedad emisora debe celebrar un contrato de fideicomiso para poder emitir los debentures. La ley no aclara ni precisa a qué tipo de banco se refiere.

Esta exigencia de que el fiduciario sea un banco rige sólo durante el período de emisión y suscripción de los debentures. Posteriormente, la asamblea de debenturistas puede designar a cualquier persona.

Puede haber tanto uno como varios fiduciarios.

Naturaleza y funciones. Es mandatario y representante legal de los debenturistas, que tienen todas las facultades y deberes de los mandatarios generales y especiales.

Funciones: las funciones que realiza se rigen por las reglas del mandato, con todas las facultades comunes a los mandatarios, salvo las ajenas a la naturaleza de la representación. Estas funciones son:

- gestionar las suscripciones, esto es, la colocación de los debentures;

- controlar las integraciones de las suscripciones y su depósito cuando corresponda;

- representa a los suscriptores y futuros debenturistas;- defiende los deberes e intereses de los debenturistas hasta

su cancelación total;- puede examinar los estados contables de los 2 últimos

ejercicios de la sociedad emisora;- ejecutar la garantía en el caso de debentures con garantía

especial;- asumir la liquidación de la sociedad emisora;- actuar como liquidador en caso de quiebra.

DESIGNACIÓN. Es necesario distinguir 2 etapas o momentos:

- emisión y suscripción: en esta primera etapa, el fiduciario es el banco con el que contrata la sociedad emisora;

- con posterioridad a la suscripción: la asamblea de debenturistas puede designar otro fiduciario, que puede ser cualquier persona no afectada por las prohibiciones establecidas en la ley.

ATRIBUCIONES.Son atribuciones de este:

- peticionar la suspensión del directorio: el fiduciario, en el caso de debentures con garantía común o flotante, puede peticionar judicialmente la suspensión del directorio de la sociedad, en los siguientes casos:

1) cuando no hayan sido pagados los intereses o amortizaciones del préstamos, transcurridos 30 días o más del plazo convenido;

2) cuando se produzca la disolución forzosa o la quiebra de la sociedad emisora;

3) cuando la sociedad emisora haya perdido la cuarta parte o más de su activo existente al día del contrato de emisión.

- asumir la liquidación de la sociedad deudora: la asamblea de debenturistas puede disponer la disolución de la sociedad deudora cuando haya perdido el capital social y, en tal supuesto, el fiduciario debe asumir la liquidación.

- cooperar en la liquidación en caso de quiebra;

- impugnar los acuerdos de la asamblea de debenturistas: el fiduciario está facultado para impugnar los acuerdos de la asamblea de debenturistas cuando ellos hayan sido adaptados en violación a la ley o el contrato.

REMOCIÓN del fiduciario.Así como es competencia de la asamblea de debenturistas el nombramiento del mismo, lo es también la remoción. Para ello, no se necesita causa justificativa alguna. En cambio, el debenturista individual sólo podrá pedir la remoción judicialmente, invocando una causa válida.

ASAMBLEA DE DEBENTURISTAS.La asamblea de debenturistas es convocada por la autoridad de control o por el juez, a pedido del fiduciario o de un grupo de debenturistas.

La asamblea es presidida por un fiduciario, y se rigen en cuanto a su constitución, funcionamiento y mayorías por las reglas de la asamblea ordinaria de una S.A.

La asamblea tiene competencia para resolver sobre los siguientes puntos:

- remoción sin causa del fiduciario;

- aceptar la renuncia de un fiduciario;

- designar fiduciario/s;

- aceptar modificaciones de las condiciones del préstamo, exigiéndose en este caso la aprobación de las mayorías requeridas para las asambleas extraordinarias en las S.A (mayoría absoluta de los votos de los presentes);

- resolver la disolución de la sociedad deudora;

- pedir la quiebra de la sociedad deudora;

- prestar aprobación a la fusión o escisión de la sociedad deudora;

- prestar aprobación a la emisión de debentures, si los debentures fueran con garantía.

BONOS CONVERTIBLES.Los debentures pueden ser convertibles en acciones de acuerdo al programa de emisión.

Cuando se emiten debentures convertibles, debe concederse a los accionistas de la sociedad, en todas sus clases, derecho de suscripción preferente, en proporción a sus tenencias accionarias, con derecho de acrecer.

La conversión no puede alterar el capital social, por lo que si fueran emitidos “bajo la par” (es decir, a menos de su valor nominal), la conversión no podrá afectar la integridad del capital social.

BOLILLA 13

PUNTO 1. Transporte. Clases. Transporte terrestre. Concepto. Caracteres. Partes intervinientes. Elementos genéricos y específicos del contrato de transporte. El precio. La tarifa. La carga: especificación.

Transporte. CLASES.

1) según el MEDIO POR EL CUAL SE REALIZA, el transporte puede ser:

- por tierra;- por agua;- por aire.

2) según el INSTRUMENTO EMPLEADO: - transporte automotor;- transporte ferroviario;- transporte de embarcación;- transporte en aeronave.

3) según el OBJETO TRASLADADO:- transporte de cosas;- transporte de personas.

Concepto: habrá contrato de transporte toda vez que una persona (transportista) se obligue a trasladar personas o cosas de un lugar a otro, por un precio determinado y en determinado tiempo.

Caracteres:

- bilateral;- oneroso;- consensual;- conmutativo;- típico: porque tiene regulación específica en el Código de

Comercio y en leyes especiales;- no formal: la instrumentación del acuerdo en documentos es

solo a los efectos probatorios;- de empresa y por adhesión: la actividad del transporte

requiere, necesariamente, una organización de tipo empresarial.

PARTES que intervienen.

EL TRANSPORTISTA, porteador, acarreador, transportador o empresario de transporte: es quien asume profesionalmente la actividad y los riesgos del traslado.

EL CARGADOR, en el transporte de cosas, es la persona que entrega los efectos para ser transportados; EL PASAJERO, en caso de transporte de personas, es quien contrata su propio desplazamiento.

Otros sujetos:- el DESTINATARIO: es aquel a quien se remite la carga (transporte de

cosas);- el COMISIONISTA: es quien se ocupa de entregar los efectos

transportados, luego de recibidos por el cargador. Es un intermediario en la operación.

PRECIO.También llamado “flete” en el transporte de cosas o “pasaje” en el transporte de personas.

TARIFA.En los servicios públicos, el precio está fijado por tarifas, que deben ser razonables, justas y uniformes, y deberán previamente aprobadas.

PUNTO 2. Prueba del contrato de transporte. Carta de porte. Naturaleza. Forma. Las guías. El pasaje. Derechos y obligaciones del cargador. Los transportes combinados. Régimen legal.

PRUEBA DEL CONTRATO.Puede probarse por todos los medios admitidos en nuestro derecho, con las limitaciones correspondientes.

En el transporte de cosas, las partes pueden exigirse la carta de porte o guías de encomiendas; en el transporte de pasajeros, las empresas expiden pasajes o boletos, y guías de equipajes.

La carta de porte, como título legal del contrato entre el porteador y el cargador, es un elemento probatorio de carácter privilegiado. Por su contenido se deciden las controversias que ocurran sobre su ejecución y contenido.

CARTA DE PORTE.Es el instrumento privado por el cual se documenta el transporte de cargas terrestre.

Su emisión no es obligatoria sino facultativa, pero una vez extendida resulta el título legal del contrato. Esto significa que tiene utilidad probatoria trascendente, ya que de su contenido se resolverán todas las controversias suscitadas con motivo del transporte.

Las partes pueden exigirse mutuamente la carta de porte.

NATURALEZA: La carta de porte tiene 2 funciones:- como elemento probatorio del contrato, ya que a falta de ella, el

cargado deberá probar la entrega de la carga al porteador;- la carta de porte representa título de propiedad de la mercadería

FORMA.Es un título circulatorio de crédito, que puede ser emitido nominativo, al portador o a la orden, variando de este modo la forma de transmisión (cesión, tradición o endoso).

Debe contener:- nombre y domicilio de las partes y demás sujetos

intervinientes;- lugar de entrega;- descripción de los efectos;- el flete pactado;- el plazo para la entrega;- firma y fecha.

Deben emitirse dos ejemplares, y debe dejarse constancia de toda circunstancia de la operación.

LAS GUÍAS.Se denomina así al recibo de los efectos que el cargador puede exigir del transportista, y que contiene los mismos recaudos que la carta de porte.

Obligaciones del CARGADOR.

- entregar la cosa al transportador. Representa un deber de colaboración respecto del transportista. El porteador debe examinar y dejar constancia del estado en que se encuentran. Si falta tal declaración se presume que los efectos han sido recibidos en buen estado.

- pagar el precio o flete.La fijación del flete no es producto de negociación, sino que el importe es predeterminado por la empresa. Puede ser pagado antes del traslado (por el cargador); o al finalizar éste (por el destinatario).

- si el transporte se frustra por imposibilidad, habrá derecho a reembolsarle los gastos al porteador, más la parte proporcional del precio según el trayecto recorrido.

Obligaciones del PORTEADOR.

- realizar el traslado convenido.

Aunque el compromiso contenga distintas etapas hasta su finalización total, la obligación es una e indivisible: efectuar el transporte de la carga.

- el transporte debe ser cumplido a través del medio estipulado en la convención, en las disposiciones legales o, en su defecto, de acuerdo a los usos y costumbres comerciales.

El término del viaje se computa desde la recepción de la carga hasta la llegada a destino.

- debe utilizarse la ruta prevista; y a falta de previsión, se utilizará la más directa.

- durante la ejecución, el transportista y sus dependientes deben cumplir con las normas fiscales sobre la materia.

- custodiar los efectos durante el trayecto, desde la recepción hasta la entrega.

- hacer entrega al destinatario de la carga transportada.

TRANSPORTES COMBINADOS.Existe cuando interviene más de un porteador en el traslado. Se juzga como un solo transporte a todos los fines. Ante el cargado, es el primer acarreador el que responde por los demás. PUNTO 3. Responsabilidad del transportador. Teorías. Régimen legal. Jurisprudencia. Eximentes. Limitaciones especiales. Jurisprudencia. El transporte de pasajeros. Caracteres. Régimen legal.

RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTADOR.Responde por todo el daño que sufra la carga durante el traslado. Comprende 3 aspectos:

- pérdida de la carga: se verifica cuando no se entregan en destino los efectos transportados (pérdida total); o cuando llega sólo una parte (pérdida parcial). Nace entonces la obligación de indemnizar, efectuándose la tasación por peritos, según el valor de las cosas al tiempo y en el lugar de la entrega.

- averías que sufran los efectos: se refiere a toda alteración de la calidad; puede ser total o parcial. Si es parcial, la reparación se reduce al monto del menoscabo. Si el efecto es la inutilidad de las mercaderías para su propio destino, el destinatario podrá rehusarse a recibirlas reclamando su valor total, salvo respecto de las piezas sanas separables del conjunto.

- retardo en la ejecución del transporte: el retardo se configura cuando la carga no se pone a disposición del destinatario en el plazo fijado. El portador perderá una parte proporcional del precio. Si tarda el doble del tiempo estipulado, no tendrá derecho a retribución alguna.

TEORÍAS.El código y leyes complementarias establecen un régimen específico de responsabilidad en el transporte, cuyo fundamento es de naturaleza contractual, aunque se ha señalado que la legislación adopta la teoría del riesgo en algunos supuestos.

EXIMENTES. Las causales de exoneración que establece la ley son:

- caso fortuito y fuerza mayor: no constituye caso fortuito ni fuerza mayor la huelga, salvo cuando es general; el incendio, salvo que se pueda demostrar que proviene de causas ajenas, etc.;

- vicios propios de la cosa: al recibir la cosa, el transportista deberá hacer reserva en caso de contener algún vicio aparente o no estar convenientemente acondicionada para el transporte;

- culpa del cargador, del destinatario o de un tercero: si el cargador insistiere en cargar bultos mal acondicionados, el porteador quedará exento de responsabilidad si hizo constar tal circunstancia en la carta de porte.

LIMITACIONES.Se trata de situaciones en las que la responsabilidad del transportista queda atenuada o limitada.

a) transporte de cosas de gran valor cuyo real monto no fue declarado: en este caso, el deber resarcitorio se limita al valor manifestado en el documento;

b) supuesto del transporte de cosas sujetas a disminución de su peso o medida: en este caso, el porteador puede limitar su responsabilidad hasta un porcentaje del valor total de cada bulto.

TRANSPORTE DE PERSONAS.El código de comercio sólo se ocupa del transporte terrestre. La regulación se complementa con el reglamento general de ferrocarriles y las normas vigentes sobre el transporte automotor.

Obligaciones del TRANSPORTISTA.- trasladar al pasajero al lugar de destino.

Es el compromiso sustancial que asume el transportista. El traslado debe efectuarse conforme lo convenido respecto del lugar de destino, ruta por la cual dirigirse y tiempo del viaje. A falta de estipulación se estará a lo dispuesto por las reglamentaciones pertinentes.

La obligación de SEGURIDAD determina que el transportista se haya obligado a trasladar al pasajero con especiales precauciones en cuanto al estado, calidad y funcionamiento del rodado, así como también respecto de la observancia de las normas que rigen la actividad. Todo ello en función de que el pasajero llegue sano y salvo a destino.

- custodiar el equipaje del pasajero.Es un deber accesorio del transportista, ya que el pasajero se traslada, frecuentemente, portando efectos que resultan indispensables para su persona.

Obligaciones del PASAJERO.La prestación principal del usuario consiste en el pago del precio. El no pago no le quita su calidad de pasajero, sino que solo le caben las sanciones administrativas correspondientes, si el servicio es público.

RESPONSABILIDAD del transportista. Respecto de esta cuestión, el régimen legal presenta las siguientes características:

1) contractual: desde el momento que el pasajero comienza a ascender al vehículo y hasta finalizar completamente con el descenso, las partes se encuentran en el ámbito del contrato de transporte.

2) objetiva: la responsabilidad del empresario de transporte se funda en una consecuencia de la actividad que desarrolla, como generadora de riesgo. La ley presume la culpa del transportista, quien deberá probar la incidencia de una causal de excusación para liberarse.

3) de resultado: el transportista asume una obligación de resultado, que es la de trasladar al pasajero sano y salvo.

EXIMENTES:

- fuerza mayor;- culpa de la víctima;- culpa de un tercero por el cual no se debe responder.

ALCANCE de la reparación.

Supone una reparación integral, que comprende pleno resarcimiento de los daños y perjuicios, comprensiva del daño emergente y lucro cesante, más el daño moral a la víctima o sus causahabientes.

EXTINCIÓN del contrato.

CUMPLIMIENTO: el transporte se ejecuta normalmente, llevando al pasajero al lugar de destino, con lo cual cesan las obligaciones del transportista.

DESISTIMIENTO: el pasajero puede desistir del viaje con antelación a su salida, perdiendo una parte del precio, que varía entre un 10 y un 30%.

IMPOSIBILIDAD: cuando el transporte deviene inejecutable por causas ajenas e inimputables al transportista, el contrato queda extinguido.

PUNTO 4. Contratos bancarios. Apertura de crédito. Concepto. Naturaleza. Disponibilidad. Tipos de apertura de créditos. Obligaciones de las partes. Descuento. Concepto. Clases. El descuento cambiario. Instrumentación. El redescuento. Concepto.

CONTRATOS BANCARIOS.

La LEY 21.526 regula las relaciones entre los bancos y entidades financieras y sus clientes. Ello es así porque confiere a la actividad bancaria o de intermediación financiera un interés social y económico muy importante.

La relación banco-cliente está regida por el derecho privado.

Quedan comprendidas en esta ley y en sus normas reglamentarias las personas o entidades privadas o públicas, oficiales o mixtas de la nación, provincias o municipalidades, que realicen intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros.

Banco.Es aquella entidad que se dedica profesionalmente o a modo de empresa al ejercicio de operaciones de crédito. Tiene una específica organización. Su característica primordial es ser un intermediario en el crédito.

Operaciones de banco.Consisten en la recepción del dinero del público para prestarlo. Para que exista actividad bancaria tienen que darse 2 extremos:

- alguien que reciba un crédito;- alguien que, a su vez, otorgue crédito (y que dicha actividad sea

habitual).

Los bancos comerciales pueden realizar todas las operaciones activas y pasivas.

La operación bancaria tiene las siguientes características:personalismo: sólo pueden ser realizadas por aquellas instituciones autorizadas para ello; el banco sólo contrata con determinadas personas (siempre tiene en cuenta una serie de recaudos); salvo contadas excepciones, lo contratos bancarios se celebran “intuito personae”.

de adhesión: si advertimos que los servicios bancarios son prestados en forma masiva, llegamos a la conclusión de que los contratos responden a formas preestablecidas y en serie, que resultan de la existencia de condiciones generales dispuestas por la entidad bancario.

tienen deberes sociales respecto de sus clientes:

1) deber de información: se engloba dentro del concepto de “rendición de cuentas”;

2) secreto financiero o bancario: se prohíbe revelar operaciones bancarias que realicen; tampoco las informaciones que reciben de los clientes, salvo excepciones.

Contratos bancarios. CONCEPTO.Son aquellos en los que una de las partes es un banco autorizado a funcionar como tal, y se refieren a la actividad que constituye el objeto de tal entidad.

Las operaciones bancarias típicas o fundamentales son las de crédito:

a) activas: cuando la entidad es la que otorga recursos;b) pasivas: cuando recibe crédito (dinero de sus clientes)

Entre los contratos que responden a operaciones pasivas, el más difundido es el de cuenta corriente.

En materia de operaciones activas, encontramos:

APERTURA A CRÉDITO: para referirnos a este contrato, debemos decir que la apertura de crédito bancario es el contrato por el cual el banco se obliga a tener a disposición de la otra parte una suma de dinero, por un cierto período de tiempo o por un tiempo indeterminado.

Es el contrato clásico entre las operaciones activas. En cuanto a su naturaleza jurídica:

- no es mutuo, porque no necesariamente importa un préstamo de dinero;

- no es empréstito, porque este es un contrato real;- y la apertura a crédito es de naturaleza consensual.

Lo que caracteriza la apertura a crédito es el concepto de “disponibilidad”. La disponibilidad consiste en el poder de emplear bienes ajenos, en este caso hasta una suma determinada, en los modos más variados.

A diferencia del préstamo, cuyo importe total es puesto a disposición del cliente de una sola vez, y que desde ese momento empiezan a correr los intereses sobre dicho total, en la apertura a crédito el cliente cuenta con la disponibilidad de fondos hasta un monto y un plazo determinados, y los intereses corren sobre los fondos que va retirando y a partir del momento de cada retiro.

Este contrato tiene 2 efectos: Inmediato: el primer efecto, consiste en el traspaso de una suma de

dinero al cliente por obra del acreditante (es decir, la entidad bancaria).

Esencial: supone el pago de una prestación por parte del acreditado. Hasta aquí, lo único que tiene el acreditado es la disponibilidad del dinero, no la propiedad.

Es un contrato de ejecución continuada o sucesiva.

TIPOS de aperturas de créditos.

Autorización para girar en descubierto (como especie de la apertura a crédito): si el banco autoriza al cliente a emitir cheques u órdenes de pago o de transferencia en descubierto, hay en realidad una apertura a crédito, si bien no se someterá a las formalidades propias de este contrato que, en un sentido económico amplio, puede decirse que es una forma de facilidad de caja.

Anticipo bancario: es un caso especial de apertura a crédito. En ambos contratos el banco toma la obligación de poner los fondos a disposición del cliente en la medida que éste los vaya necesitando, y el cliente tiene la facultad de usar el crédito en la medida que lo necesite. Diferencia: mientras el contrato de anticipo bancario se realiza necesariamente sobre una garantía, la apertura de crédito no precisa de tal garantía para tener pleno efecto.

CONTRATOS DE DESCUENTO.Concepto: es un contrato financiero en cuya virtud la entidad financiera pone a disposición del acreditado una determinada suma de dinero a cambio de la transmisión de un crédito de vencimiento posterior, del cual el cliente es titular.

El descuento puede tener como objeto créditos incorporados o no incorporados a títulos valores, por cuyo motivo se distingue entre descuento cambiario y descuento simple.

Empero, el descuento cambiario es el que más practican las entidades financieras, porque ofrece mayor seguridad al disponer de acciones judiciales cambiarias contra el librador o suscriptor del documento y, además, la de regreso contrato los anteriores endosantes, entre los que se halla el cliente.

El cliente cede al banco documentos comerciales, títulos valores de contenido crediticio, por medio de la transmisión por endoso. El descuento es la deducción a interés simple, que sobre el valor escrito del documento hace el prestamista por todo el tiempo que debe transcurrir hasta su vencimiento.

CLASES.

1) descuento de créditos incorporados a un título cambiario;2) descuento de créditos incorporados a títulos valores distintos de

la letra de cambio;3) descuento de créditos que no están incorporados a ningún

documento.

REDESCUENTO.Es un nuevo descuento de valores o efectos mercantiles, mediante el cual un banco cede a otro parte de su cartera de documentos descontados a sus clientes.

PUNTO 5. Cuenta corriente bancaria. Concepto. Partes. Forma. Obligaciones de las partes. Cierre y conclusión. Saldo. Acción ejecutiva.

CUENTA CORRIENTE BANCARIA.

Concepto: se trata de un contrato normativo y consensual, celebrado por un banco con su cliente, por el cual el banco se obliga a mantener a disposición del contratante la suma acreditada o depositada para atender a las órdenes de éste, conforme a las modalidades acordadas para el funcionamiento de esa cuenta.

FORMA.La cuenta corriente tiene regulación propia en nuestro derecho, de manera que sólo excepcionalmente le son aplicables las normas del contrato de depósito.

Partes y obligaciones.

El “cuenta correntista”: sólo puede disponer de las sumas existentes a través del libramiento de un cheque, que constituye una modalidad de ejecución que se agrega a las operaciones bancarias reguladas en cuenta corriente.

El banco: que se obliga a mantener a disposición de la contraparte la suma acreditada o depositada.

CIERRE.El cierre de la cuenta corriente bancaria es potestativo para cualquiera de las partes integrantes del contrato. Si existen operaciones pendientes, el banco no puede acordar el cierre de la cuenta, por más pedido del cliente que haya.

PUNTO 6. Leasing. Concepto. Objeto. Elementos. Conclusión del contrato. Factoring. Concepto. Plazos. Presentaciones. Contenido económico. Conclusión. Underwriting. Concepto. Objeto. Caracteres. Elementos preliminares. Conclusión.

LEASING.

Concepto.En nuestro ordenamiento jurídico, el contrato de leasing está regido por la ley 25.248. En el art. 1º de dicha ley se define el contrato: “en el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio.

PARTES.La ley 25.248 no impone requisito alguno para revestir la calidad de “DADOR”; puede serlo una persona física o jurídica, siempre que el contrato tenga por objeto un bien cuya disposición le permita disponer leasing sobre él. “TOMADOR” puede ser cualquier sujeto con capacidad para adquirir derechos.

OBJETO.Pueden ser objeto del contrato cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y software, de propiedad del dador o sobre los que el dador tenga la facultad de dar en leasing.

PAGO DEL CANON.El art. 3 se refiere al canon que debe pagarse, estableciendo que será convenido entre las partes.

OPCIÓN DE COMPRA. Para la ley argentina, esta opción de compra no se agrega, sino que es un efecto y elemento esencial de este tipo de contrato.

¿Precio residual? Para el ejercicio de la opción de compra, el tomador debe pagar al dador el llamado “precio residual”. Pero esta denominación era utilizada por la ley anterior (24.441). la nueva ley habla de precio de ejercicio de la opción. El precio de ejercicio de la opción de compra debe estar fijado en el contrato o ser determinable según procedimientos o pautas pactadas.

EJERCICIO DE LA OPCIÓN DE COMPRA.La opción de compra puede ejercerse por el tomador una vez que haya pagado tres cuartas (3/4) del canon total estipulado, o antes si lo convinieran las partes.

El derecho del tomador a la transmisión de dominio nace con el ejercicio de la opción, conforme a lo determinado en el contrato. El tomador debe comunicar

al dador su voluntad de adquirir el dominio, y además debe pagar el precio pactado para ejercer este derecho.

INSTRUMENTACIÓN. El contrato de leasing debe celebrarse por escrito; si tiene por objeto inmuebles, buques o aeronaves, debe instrumentarse en escritura pública. En los demás casos puede celebrarse por instrumento público o privado.

FACTORING.Concepto. Es una relación jurídica de duración, en la cual una de las partes (empresa de factoring) adquiere todos o una porción o una categoría de créditos que la otra parte tiene frente a sus clientes; adelanta el importe de dichas facturas (factoring con financiación), se encarga del cobro de ellas y, si así se pacta, asume el riesgo de la posible insolvencia de los deudores.

El “factoring” en nuestro país: cabe destacar que en nuestro país, el contrato de factoring carece de aplicación y es destacable su desconocimiento en nuestra técnica y práctica financiera.

Plazos.Es un elemento esencial del contrato. El plazo durante el cual la entidad de factoring va a permanecer obligada a adquirir los créditos provenientes de las ventas del cliente y éste a transmitírselos.

Función económica. En virtud de este contrato, la empresa puede aumentar la velocidad de rotación de su capital circulante, lo cual le ha de permitir un mayor volumen de ventas, sobre todo cuando el riesgo que significan los morosos e insolventes es asumido por la empresa de factoring que, además, según las modalidades puede conceder anticipos de hasta el 100% de la facturación.

EXTINCIÓN del contrato.

- vencimiento del plazo convenido por las partes;- cuando se ha fijado un monto tope, al momento de haber

adquirido el factor factura por esa cantidad;- por muerte o incapacidad sobreviniente del factoriado: no

siempre provoca la extinción, porque si los herederos o representantes prosiguieran la empresa con igual responsabilidad y eficiencia, el factor no tiene motivo razonable para darlo por concluido;

- por disolución de la sociedad cliente;- por transmisión del fondo de comercio;- por quiebra o concurso preventivo de cualquiera de las

partes;- por mutuo disenso; etc.

UNDERWRITING.

Concepto.Hay contrato de underwriting cuando una entidad financiera se obliga a prefinanciar a una empresa la emisión de acciones y obligaciones encargándose de colocarlas en el mercado.

Es una operación en virtud de la cual una entidad financiera prefinancia a una sociedad anónima la emisión de acciones o debentures, a la vez que se compromete a colocar, luego de emitidos, esos títulos en el mercado.

Objeto.El objeto inmediato lo constituye la prefinanciación de la emisión que realiza la sociedad comercial, en tanto que el objeto mediato lo constituyen las acciones y debentures y obligaciones negociables de aquella emisión.

Caracteres:- bilateral;- consensual;- oneroso;- conmutativo;- innominado y atípico;- no formal.

Actos preliminares.Definida por la empresa, la necesidad de aumentar su capital o emitir debentures como recurso idóneo para su financiamiento, recurre a una entidad financiera para encargarle un estudio sobre las perspectivas de la emisión, teniendo en cuenta las particularidades económico financieras de la empresa y las condiciones del mercado, delineando, en su caso, la estrategia para la colocación de los títulos valores.

Celebración del contrato: concluido el análisis encargado por la empresa a la entidad financiera y establecida la conveniencia de realizar la operación de underwriting, se suscribe el contrato, estipulándose el monto de la emisión y el precio de las acciones, las condiciones de la prefinanciación y las modalidades de la posterior colocación de los títulos valores en el mercado.

Suscripto el contrato, la sociedad comercial deberá cumplir con todos los requisitos legales y estatuarios relativos a la emisión. Concluida la emisión de las acciones o de los debentures, la entidad financiera otorga la financiación acordada ingresando al emisor los recursos correspondientes a la emisión.

Modalidades:

- EN FIRME: la entidad financiera que prefinancia la emisión de los títulos valores los adquiere a la sociedad comercial para luego enajenarlos a otros inversionistas.

- NO EN FIRME: el underwriter prefinancia la emisión de los títulos, obligándose a procurar la colocación en el mercado con el

mayor esfuerzo, pero por cuenta del emisor, quien conserva los riesgos de la operación.

BONOS: son títulos que dar derecho a participar en las ganancias, pero que no confieren la calidad de accionista.

BOLILLA 14

PUNTO 1. Sociedades comerciales. Concepto. Caracterización en la ley 19.550. Principios generales que la forman. Tipicidad. Naturaleza jurídica. La personalidad de las sociedades comerciales. Evolución histórica. Teorías. Estado actual de la cuestión. Fundamento. Desestimación de la personalidad. Casos. Fundamentos. Jurisprudencia.

SOCIEDADES COMERCIALES.

Concepto.El hombre, por naturaleza, es un ser social con fines o metas que son alcanzadas en forma individual o en conjunto con otras personas. Las sociedades con un sistema de prestaciones concurrentes.

Código Francés: es un contrato por el cual 2 o más personas convienen en poner algunas cosas en común para participar de los beneficios.

Código Español: no habla de sociedad, sino de “contrato de compañía”, y dice que es aquel en que 2 o más personas se obligan a poner en un fondo común bienes, industrias o algunas cosas de ésta para obtener un lucro (es mercantil si se constituye de conformidad a los parámetros del Código respectivo).

Código Argentino: el Cód.Com. dice que la sociedad es un contrato por el cual 2 o más personas se unen poniendo en común sus bienes, industrias o algunas cosas de éstas, para practicar actos de comercio con ánimo de partir el lucro que pueda resultar – esta definición fue derogada por la ley 19.550 de sociedades comerciales.

Definición legal:

LEY 19.550 – ART. 1: HABRÁ SOCIEDAD COMERCIAL CUANDO 2 O MÁS PERSONAS EN FORMA ORGANIZADA, CONFORME A UNO DE LOS TIPOS PREVISTOS EN ESTA LEY, SE OBLIGUEN A REALIZAR APORTES PARA APLICARLOS A LA PRODUCCIÓN O INTERCAMBIO DE BIENES O SERVICIOS, PARTICIPANDO DE LOS BENEFICIOS Y SOPORTANDO LAS PÉRDIDAS.

Caracterización:

PLURALIDAD DE PERSONAS.La ley de sociedades exige la concurrencia de 2 o más personas, ya sean de existencia real o ideal, que asuman los derechos y obligaciones establecidos en el contrato social. Su existencia no puede ser formal, sino que debe ser real, quedando excluidos los prestanombres.

Nuestra legislación no admite la sociedad de un solo socio, sino que debe haber pluralidad desde el momento mismo de la constitución, y ésta debe

mantenerse durante toda la vida de la sociedad. La reducción de los socios a uno sólo es causal de disolución, si en el plazo de 3 meses no se incorpora uno nuevo, conforme lo establece la ley.

REGLAS DE ORGANIZACIÓN.Es necesario que desde el momento del acto constitutivo se establezca el régimen de los distintos órganos societarios y los derechos y obligaciones de los socios entre sí y con relación al ente social, a fin de lograr el cumplimiento del objeto social, incorporándose de este modo la noción económica de la empresa.

TIPICIDAD.Toda sociedad, para ser comercial, debe ajustarse a uno de los tipos regulados en la L.S.

OBLIGACIÓN DE REALIZAR APORTES.Con los aportes de los socios se forma el capital social, que permitirá que la sociedad desarrolle su actividad para el logro de su objeto. Es un elemento esencial para la existencia de la sociedad, y están regulados detalladamente entre los arts. 37 y 55 de la L.S.

FIN COMÚN.La producción o intercambio de bienes y servicios con miras a obtener beneficios.

PARTICIPACIÓN EN LOS BENEFICIOS.Comprende toda ventaja patrimonial de origen social que aumenta la fortuna particular del socio o le disminuye las cargas. Vivante sostiene que el derecho a la utilidad es inherente y esencial a la calidad de socio. Se puede modificar la medida u oportunidad de hacer efectivo ese derecho, pero no se lo puede suprimir.

SOPORTACIÓN DE LAS PÉRDIDAS.En principio, en caso de silencio en el contrato, el aporte del socio determina el límite de su participación en las pérdidas, salvo que por causa especial determinado socio soporte mayor o menor responsabilidad en las pérdidas que otros.

TIPICIDAD.La tipicidad es el ajuste de la estructura y funcionamiento de la sociedad a uno de los tipos establecidos por la L.S.C. Permite que los socios, y fundamentalmente los terceros, conozcan los mecanismos, entre otros, de organización, deliberación, responsabilidad de los socios por las deudas sociales, ya que los mismos están preestablecidos en la L.S.

Toda sociedad, para ser comercial, debe organizarse bajo uno de los tipos establecidos en la L.S. La tipicidad determina el carácter mercantil de una sociedad con independencia del objeto que la misma tenga, y limita la autonomía privada de las partes, ya que la constitución de

una sociedad que no pertenezca a uno de los tipos previstos en la ley es sancionada con nulidad.

La tipicidad no significa que las sociedades deben mantener durante todo el plazo de su duración el tipo adoptado al constituirse. Pueden cambiarlo por otro, a través del instituto de la transformación, expresamente previsto en la ley.

Sociedad atípica es aquella que no responde a ninguno de los tipos previstos en la L.S.

Excepción. Se acepta el funcionamiento de sociedades constituidas en el extranjero bajo un tipo desconocido por la L.S., debiendo el juez de registro establecer las formalidades que debe cumplir para su actuación en el país.

Los tipos previstos en la ley son:

- sociedad COLECTIVA;- sociedad EN COMANDITA SIMPLE;- sociedad DE CAPITAL E INDUSTRIA;- sociedad DE RESPONSABILIDAD LIMITADA;- sociedad ANÓNIMA;- sociedad EN COMANDITA POR ACCIONES;- sociedad ACCIDENTAL O EN PARTICIPACIÓN;

PERSONALIDAD de las sociedades comerciales.La sociedad es un sujeto de derechos, de acuerdo a lo que establece el C.Civ., con personalidad jurídica diferente de la de los socios. Por tal razón, tiene todos los atributos de la personalidad: capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, patrimonio, nombre y domicilio.

Tiene capacidad de derecho para contraer obligaciones patrimoniales, no pudiendo ser titular de relaciones de familia ni establecer relaciones laborales en condición de empleada. Puede realizar todos los actos no prohibidos. Los socios pueden establecer restricciones en el estatuto y la L.S. establece limitaciones relacionadas con el tipo o el objeto.

Tiene patrimonio propio diferente del de sus socios, quienes no tienen ningún derecho sobre los bienes que componen el patrimonio de la sociedad, sino que sólo tienen derecho a la cuota final de liquidación, proporcional a su aporte. Las relaciones que sean imputables a la sociedad recaen sobre el patrimonio de ésta y no sobre el patrimonio personal de los socios. Los acreedores de la sociedad tienen prioridad sobre los socios para satisfacer sus créditos, y son los únicos que pueden embargar y ejecutar los bienes que la componen. Los bienes de la sociedad son inembargables por deudas particulares de los socios.

Tiene voluntad propia distinta de la de sus socios, la que expresa a través de sus órganos. Los actos que realizan los administradores le son

imputados a la sociedad y no a los socios, siempre que no sean notoriamente extraños al objeto social.

El reconocimiento de la personalidad jurídica de la sociedad está subordinado a que la actividad que desarrolle sea para el logro de su objeto social, sin convertirse en una pantalla constituida por los socios para burlar el ordenamiento jurídico. A fin de evitar el abuso de la personalidad jurídica, encubriendo conductas ilícitas de los socios, se formuló la “Teoría del disregard of legal entity” para penetrar la personalidad social e imputar responsabilidad en forma directa a los socios por las relaciones jurídicas que originaron el levantamiento del velo societario.

Evolución histórica.El derecho societario estaba regulado, originalmente, en el C.Com. de manera muy dispersa. No preveía ciertos tipos societarios ya que se había utilizado el sistema de legislación complementaria para adecuar las lagunas u omisiones que traía el Código argentino. Esto se llamaba en doctrina “dispersión legislativa”.

El inconveniente era que la primera ley que se sancionó preveía las sociedades cooperativas agrarias y otras más respecto de las cuales no había un régimen sistematizado, y subsistían leyes que eran derogatorias de otras (aún así, el legislador no las quitaba del Código).

Para evitar esta situación poco feliz, se empiezan a hacer propuestas de reforma del Código, hasta llegar a la sanción de la ley 19.550 actual, modificada por la ley 22.903 / 82. Luego, se incorporaron otras dos leyes más: la 24.457 sobre “nominatividad obligatoria de las acciones” y otra ley que crea el Registro Nacional de Sociedades por Acciones.

¿Cómo se llega a la LEY 19.550? El sistema de sociedades se crea por la idea de acumulación de capital y limitación de la responsabilidad individual de los socios integrantes de una sociedad. Hay que destacar que estas dos ideas centrales, tomando en cuenta la realidad fáctica, han demostrado que, en cuanto a la acumulación de capitales sobre todo, se ha visto distorsionado el fin del legislador, al utilizarse el mecanismo societario como un instrumento para cometer desvíos de la figura en perjuicio de la ley, los derechos de los terceros e, incluso, el orden público.

La sociedad comercial tiene como característica el conjunto o la unión de dos o más personas para el desarrollo de actividades económicas con fines lucrativos, a fin de realizar un producto o de prestar un servicio. En la práctica, se supone que cuando dos personas se unen contractualmente, la idea es que sumado a los esfuerzos y conjunto de capitales se puedan desarrollar grandes emprendimientos mercantiles.

Se ha demostrado que la idea de la figura societaria busca limitar o restringir la responsabilidad de los socios. ¿Por qué? Porque el socio, mediante el mecanismo societario, encuentra una forma de protección a su patrimonio

único mediante la suscripción de capital que tendrá por destino la actividad económica de una sociedad.

Antecedentes:

Sociedades comerciales genéricas: en estas se juntaban 2 o más personas para realizar emprendimientos mercantiles. Este sistema preveía la concentración de capital pero no la limitación de responsabilidad, a diferencia de lo que ocurría en las “compañías”.

Compañías: son el antecedente más inmediato de las sociedades anónimas; en ellas, los socios permanecían ocultos (o sin importar la persona de los mismos) y lo que realmente importaba era el capital aportado. La tendencia era que las compañías tenían por finalidad desarrollar grandes emprendimientos comerciales. Sus socios no necesariamente eran comerciantes porque, en esa época, ser comerciante suponía pertenecer a una determinada clase social que no gozaba de la mayor relevancia.

Este sistema permitía que la nobleza aportara dinero mediante un contrato con algún mercader, que era quien iba al frente de la compañía (pensemos en los Reyes Católicos y la Compañías de Indias al frente de Colón, y el emprendimiento llevado adelante).

Las compañías funcionaron, en principio, con la llamada “comenda”. Teníamos en ella 2 tipos de socios:

- comanditario: desarrollaba la actividad mercantil con aportes de trabajo, arte u oficio; y, normalmente, tenía a su cargo la administración y dirigía la sociedad comercial.

- comanditado: aportaba dinero y, por tanto, veía limitada su responsabilidad patrimonial (no así el socio comanditario). Daba “en comenda” al socio comanditario.

¿De dónde surgen las sociedades como instituto jurídico? TEORÍAS.

Teoría de la FICCIÓN (EDAD MEDIA): ya en la Edad Media Inocencio IV decía que las ciudades gozaban de derechos y acciones fingiendo ser personas. Esta idea es retomada por Savigny, quien va a analizar las asociaciones y fundaciones, diciendo que son entes ficticios provistos de capacidad que nacen por el poder que les da el Estado.

Teoría de la REALIDAD: sostiene que la personalidad moral de las naciones habla de una naturaleza supraindividual, tiene alma en la voluntad común y cuerpo en el organismo asociativo, funcionando con independencia del Estado.

ENTELEQUIA JURÍDICA: “entelequia” es una persona, cosa o situación imaginaria e ideal que no puede existir en la realidad.

Teorías NEGATIVISTAS de la personalidad: la persona moral no es una persona física, sino que son verdaderos individuos, de los cual se deduce que los integrantes son personas físicas y los bienes son del individuo persona.

Teorías modernas: teoría MONISTA: los partidarios de esta teoría dicen que no existen diferencias entre los 2 tipos de personas.

DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA. Casos. Fundamentos. Jurisprudencia.

La jurisprudencia de los EEUU reconoce la posibilidad de levantar el velo de la persona jurídica cuando la realidad oculta demuestra que se ha utilizado para alcanzar fines no queridos por la ley. Cuando hay un abuso de este tipo, le corresponde al juez levantar la máscara de la sociedad, destruyendo la separación socios-sociedad.

Serick analiza la desestimación de la personalidad por el abuso de las formas, y encuentra que son 3 líneas de fundamentación las que caracterizan este supuesto:

- fraude a la ley;- fraude al contrato, alterando los intereses de terceros;- fallos estadounidenses relativos a sociedades madres y

filiales.

¿Cuál es el criterio que va a permitir darse cuenta de que debe operar la teoría del disregard? El reconocimiento de la personalidad jurídica de la sociedad está subordinado a que la actividad que desarrolle sea para el logro de su objeto social, sin convertirse en una pantalla constituida por los socios para burlar el ordenamiento jurídico. Si ocurre esto último, entonces se aplica esta teoría del disregard.

Situación en nuestra legislación. La ley 19.550 tiene 2 momentos:

- del año 1972/1983: por el art. 2, se reconoce a la sociedad como un sujeto de derechos, con los alcances previstos por la ley. Para nuestra ley, las sociedades son realidades jurídicas que tienen todos los atributos de la personalidad. Son también un instrumento puesto por el derecho para satisfacer necesidades humanas.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia argentina ya reconocían el problema existente en torno al abuso de la personalidad societaria. Sin embargo, la ley no incluyó este tema porque pareció más prudente que la jurisprudencia siga trabajando y los jueces sean los encargados de resolver la cuestión.

El art. 54 in fine de la ley 19.550 fue redactado ante la insuficiencia del art. 2 de la mencionada ley, y para cubrir las lagunas de las que nuestro

ordenamiento societario adolecía en materia de efectos de la doctrina de la desestimación o inoponibilidad de la personalidad jurídica.

- reforma en 1983: aparece entonces el art. 54 in fine: “la actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un merco recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe, o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que lo hicieran posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.

Toda vez que la personalidad jurídica se reconoce para facilitar el cumplimiento de ciertos fines de naturaleza práctica, resulta de toda lógica sostener que, cuando la utilización de ella se desvía de tales fines o cuando se abusa de esa personalidad para fines no queridos al otorgarla, es lícito atravesar o levantar el velo de la misma para aprehender la realidad que se oculta detrás y aplicar la normativa correspondiente a quienes pretendieron eludirla mediante tan ilegítima manera de proceder.

CASOS en que se aplica la teoría del disregard:- sociedad que encubra fines extrasocietarios: aquí debemos

preguntarnos cuál es el fin de la sociedad: a) si se refiere al fin genérico, tendríamos que concluir que para que haya inoponibilidad el acto que estamos analizando no sea extraño al objeto social y no esté destinado a violar la razón misma de la sociedad; b) si se refiere al fin concreto, fin extrasocietario sería aquel que a primera vista resulte ajeno al cumplimiento de la actividad descripta en el objeto.

“fines extrasocietarios”: va a haber fines extrasocietarios cuando hay provecho de los beneficios que la ley otorga a las sociedades mercantiles o sus integrantes, cuando aquella no cumple ninguna actividad productiva o intermedia de bienes o servicios, ni es titular de una hacienda empresaria.

PUNTO 2. Definición legal de sociedad comercial. Análisis. Naturaleza jurídica del acto constitutivo. Teorías. Elementos del contrato social: a) genérico: capacidad. Consentimiento. Causa. Objeto; b) específico: pluralidad de personas. Aportes. Patrimonio. Participación de las utilidades y pérdidas. Affectio societatis. Concepto.

Definición legal y análisis de la misma lo encontramos en pto. 1. NATURALEZA JURÍDICA DEL ACTO CONSTITUTIVO.

( 1 ) Doctrina CONTRACTUALISTA: para esta teoría, la sociedad es un contrato de cambio, bilateral, oneroso, consensual y conmutativo. Los socios tienen derechos y obligaciones recíprocas; se entrecruzan sus voluntades y los efectos del contrato son diferentes para cada contratante.

Esta teoría está receptada en el C.Civ., que regula la sociedad en el capítulo de los contratos. El C.Com. también la contempló en el capítulo de los contratos, pero esta regulación fue derogada por la ley 19.550.

Crítica: en los contratos bilaterales, un contratante asume una obligación en tanto y en cuanto el otro contratante asume otra obligación de naturaleza distinta, siendo los efectos del contrato diferentes para cada una de las partes integrantes del mismo.

Sin embargo, del acto constitutivo de sociedad nace un sujeto de derecho con vida propia, que no siempre está sujeto a la voluntad de los socios. Esa voluntad se expresa a través de los órganos sociales, y puede prevalecer sobre la voluntad individual de los socios.

( 2 ) Teorías ANTICONTRACTUALISTAS:

Teoría del ACTO SOCIAL CONSTITUVO: ante el planteo de la insuficiencia de la teoría contractualista clásica, la teoría del acto social constitutivo caracterizó a la sociedad como un acto jurídico unilateral constituido por la declaración de voluntad de los socios, que da nacimiento a una persona jurídica distinta de ellos. Los efectos son los mismos para todos los participantes. La voluntad social se forma por la mayoría. Esta teoría niega la naturaleza contractual del acto constitutivo.

Teoría del ACTO COMPLEJO: la sociedad consiste en la fusión de la voluntad individual de cada socio en una única voluntad, siendo imposible discernir o diferenciar cada una de ellas, y la unión es para el logro de un fin común. Los socios quedan sometidos a la voluntad de la sociedad que se forma, a través de los votos necesarios en cada caso, para que sea productora de efectos.

Teoría del ACTO COLECTIVO: para esta teoría, el acto por el cual se constituye una sociedad es unilateral y colectivo, consistente en la unión de la voluntad individual de cada socio para el logro de un fin común, pero sin fusionarse: la voluntad de cada socio permanece distinta e independiente dentro del acto. Los socios participan del fin común a prorrata. El fin común constituye una característica irreconciliable de intereses opuestos, y las declaraciones de voluntad son dirigidas de una parte hacia la otra.

Crítica: entre los socios existen intereses opuestos en el momento de la constitución de la sociedad, durante su vida y en su disolución, ya que cada uno pretende el máximo beneficio posible. Si bien puede hablarse de una finalidad común, no puede hablarse de intereses comunes.

No explica la relación de los socios con la sociedad o con los terceros.

( 3 ) Teoría de la INSTITUCIÓN: esta teoría sostiene que existe en la sociedad una subordinación de los intereses de los socios al beneficio

de la comunidad, y ésa es su finalidad. El Estado debe vigilar la actividad de la sociedad y obligarla a cumplir su fin.

El constitutivo da origen a una institución que es un sujeto de derecho con personalidad propia y voluntad para defender sus intereses. La autoridad y el poder de decisión no son atribuidos en beneficio de los intereses individuales sino del bien común. La sociedad impone su voluntad a los socios.

Los fundadores sociales adhieren, mediante una declaración tácita de voluntad, a las normas dictadas por el Estado para regular la institución sociedad.

Crítica: esta teoría cae por su propia indefinición. No es una construcción jurídica sino una apreciación de tipo económica, política y sociológica.

( 4 ) CONTRATO PLURILATERAL DE ORGANIZACIÓN: la sociedad es un contrato celebrado entre 2 o más partes con intereses superpuestos, no contrapuestos entre ellas, al que luego se pueden incorporar más partes. Las partes tienen el derecho y el deber de realizar prestaciones que constituirán el patrimonio de la sociedad, que le servirá para el logro del fin común: la obtención de ganancias.

A través del contrato plurilateral de organización, las partes se obligan a realizar prestaciones en beneficio de un nuevo sujeto y no de sus co-contratantes. El contrato instrumenta las obligaciones y derechos de las partes y de quienes se incorporen luego.

La obligación del socio es frente a todos. Por tanto, no podrá invocar el incumplimiento de uno de ellos para eximirse de cumplir la prestación.

Esta teoría es la receptada por la ley 19.550 de Sociedades Comerciales.

ELEMENTOS DEL CONTRATO SOCIAL.El acto constitutivo, al ser considerado como un contrato plurilateral de organización, debe contener los elementos esenciales comunes a todos los contratos:

1) la declaración de voluntad, o sea, el consentimiento de las partes, que debe ser real y efectivo y no estar viciado. El que incurrió en error esencial y no excusable puede pedir una reparación económica.

2) la capacidad de hecho y de derecho de los socios para contratar y disponer de bienes. Aquí hay que atender a las reglas de capacidad para ejercer el comercio:

Menores:menores emancipados

menores de 18 años con autorización para ejercer el comercio, sólo asumiendo responsabilidad limitada;menor asociado al negocio de su padre

Sociedades: en principio, las sociedades comerciales tienen capacidad para integrar otras sociedades, con excepción de las sociedades por acciones, que sólo pueden integrar sociedades por acciones.

Cónyuges: sólo puede integrar entre sí sociedades por acciones y de responsabilidad limitada.

3) el objeto: es la actividad económica específica que va a realizar la sociedad.

4) la forma: la encontramos desarrollada en el ART. 11 L.S.C.

Entre los elementos específicos, que están enumerados en el art. 1º de la L.S.C., encontramos:

1) pluralidad de personas: dichas personas pueden ser tanto físicas como jurídicas. La ley 19.550 no ha admitido la existencia de sociedades de un solo socio, aún cuando la tendencia mayoritaria en el derecho comparado dice lo contrario.

2) reglas de organización: es necesario que desde el momento del acto constitutivo se establezca el régimen de los distintos órganos societarios y los derechos y obligaciones de los socios entre sí y con relación al ente social, a fin de lograr el cumplimiento del objeto social, incorporándose de este modo la noción económica de la empresa.

3) tipicidad: toda sociedad, para ser comercial, debe ajustarse a uno de los tipos regulados en la L.S.

4) obligación de realizar aportes,: con los aportes de los socios se forma el capital social, que permitirá que la sociedad desarrolle su actividad para el logro de su objeto. Es un elemento esencial para la existencia de la sociedad, y están regulados detalladamente entre los arts. 37 y 55 de la L.S.

5) participación en los beneficios: comprende toda ventaja patrimonial de origen social que aumenta la fortuna particular del socio o le disminuye las cargas. Vivante sostiene que el derecho a la utilidad es inherente y esencial a la calidad de socio. Se puede modificar la medida u oportunidad de hacer efectivo ese derecho, pero no se lo puede suprimir.

6) soportación de las perdidas: en principio, en caso de silencio en el contrato, el aporte del socio determina el límite de su participación en

las pérdidas, salvo que por causa especial determinado socio soporte mayor o menor responsabilidad en las pérdidas que otros

7) fin común: la producción o intercambio de bienes y servicios con miras a obtener beneficios.

AFFECTIO SOCIETATIS.Este elemento no está enumerado en la ley. Es la voluntad o intención de asociarse, que encierra, con mayor o menor acento, de acuerdo con el tipo societario, la voluntad de colaborar en forma activa en la empresa común, el ánimo de concurrir al alea propia de la actividad negocial, todo ello desarrollado dentro de un marco de igualdad jurídica, pues en la relación societaria no existe subordinación entre los contratantes hacia él o los otros.

Es la voluntad de cada socio de adecuar su conducta y sus intereses personales, no coincidentes, a las necesidades de la sociedad; disposición anímica de colaboración en todo lo que haga al objeto de la sociedad; etc.

En definitiva, es la predisposición de los integrantes de la sociedad de actuar en forma coordinada, para obtener el fin perseguido con la constitución de la misma, postergando los intereses personales en miras al beneficio común.

PUNTO 3. Requisitos formales. Estipulaciones necesarias. Estipulaciones nulas. La sociedad leonina. La inscripción. El Registro Público Comercial. Registros complementarios. Régimen de publicidad en razón de su tipo.

Requisitos formales. Estipulaciones necesarias.

ESTIPULACIONES NECESARIAS.La ausencia de alguno de estos requisitos no trae aparejada nulidad, sino anulabilidad.

Art. 11 – contenido del instrumento constitutivo: el instrumento de constitución debe contener, sin perjuicio de lo establecido para ciertos tipos de sociedades:

DATOS PERSONALES DE LOS SOCIOS: nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y número de documento de identidad de los socios.

RAZÓN SOCIAL O DENOMINACIÓN SOCIAL: el nombre es un atributo de todas las personas y, puesto que las sociedades son personas, gozan de dicho atributo.

Diferencia entre razón social y denominación social: la razón social se reserva para las sociedades en que los socios comprometen su responsabilidad en forma ilimitada y solidaria, aunque subsidiaria. Su utilización es optativa. Se integra con el nombre de uno, algunos o todos

los socios, ya que su responsabilidad es tomada en cuenta por los terceros al contratar.

La denominación social se puede conformar con cualquier nombre, incluso de fantasía, relativo o no a su objeto, con el aditamento de la designación de su tipo social.

DOMICILIO SOCIAL: es el lugar de asiento de las relaciones jurídicas de la sociedad, que determina la competencia judicial y ley aplicable. Actualmente, sólo se exige que, como parte integrante del contrato social, se señale la jurisdicción (ej: la ciudad de Bs. As.), estableciéndose la sede social en cláusula separada.

DOMICILIO SOCIAL SEDE SOCIALCiudad o jurisdicción en que se constituye e inscribe la sociedad.

Es el lugar donde funciona la administración de la sociedad, se toman las decisiones y se reúnen sus órganos.

Debe establecerse en el contrato constitutivo.

Puede establecerse fuera del acto constitutivo, por instrumento separado.

Integra el contrato social y su modificación requiere la modificación del mismo.

Se puede cambiar dentro de la jurisdicción o ciudad.

Sucursal: es un establecimiento con autonomía jurídica para adquirir derechos y contraer obligaciones por cuenta de la casa matriz, la cual puede establecer una sucursal para que colabore con su explotación. No tiene patrimonio propio. La sociedad madre deberá constituir un domicilio especial en la jurisdicción en que establezca una sucursal, que determine la jurisdicción y ley aplicable para las obligaciones de la misma.

Filial: las filiales son sociedades jurídicamente separadas e independientes de la sociedad que promueve su apertura, con personalidad, patrimonio, órganos y domicilio propios, que se rigen por estatutos propios.

DESIGNACIÓN DEL OBJETO: el objeto es el género de actos que realizará o podrá realizar la sociedad. La actividad está constituida por los actos que efectuará el ente social para llevar a cabo el objeto social.

Debe ser POSIBLE, es decir, susceptible de ser llevado a cabo. La imposibilidad sobreviniente es causal de disolución de la sociedad. Si la imposibilidad es preexistente, entonces la sociedad es nula.

Debe ser LÍCITO, es decir, no ser contrario a la ley, el orden público, y las buenas costumbres. La ilicitud es causal de nulidad absoluta.

Debe ser PRECISO y DETERMINADO. Esto no significa que el objeto debe ser único, sino que no puede ser ambiguo. Se deben describir en forma concreta y específica las actividades que desarrollará la sociedad. Puede comprender actividades plurales y diversas, sin necesidad de conexidad o complementación, siempre que se describan en forma precisa y determinada.

CAPITAL SOCIAL: el capital social es la suma de los aportes realizados por los socios. Permanece invariable durante la vida de la sociedad, salvo que resuelvan modificarlo. Constituye la garantía de los acreedores.

En las sociedades en que los socios limitan su responsabilidad, fija el límite de la misma. Es intangible, por ello sin la sociedad ni los socios pueden realizar actos que tengan como consecuencia el menoscabo del mismo.

Al inicio de la vida de la sociedad, el capital social coincide con el patrimonio. Durante la vida de la sociedad, se irán diferenciando, y el patrimonio establecerá la situación económica de la misma.

El patrimonio social es el conjunto de relaciones jurídicas de las que es titular la sociedad, y es variable. Establece la relación que existe entre el activo y el pasivo de la sociedad.

APORTES: el aporte es la obligación que tienen los socios de hacer y/o entregar a la sociedad bienes muebles o inmuebles, dinero en efectivo o derechos. El socio realiza el aporte a favor de la sociedad, siendo ésta acreedora de los socios morosos. En caso de incumplimiento, pueden ser excluidos.

En principio, se puede aportar todo bien que tenga valor económico y esté dentro del comercio. En las sociedades en que los socios pueden limitar su responsabilidad a lo aportado, debe ser un bien susceptible de ejecución forzada. El aporte ficticio así como el inexistente producen la nulidad del contrato.

El modo de suscripción del capital, en cuanto al porcentaje de cada uno de los socios y la forma de integración, debe detallarse en el estatuto o cláusula anexa. El porcentaje de participación de cada uno de los socios en el capital social sirve para determinar, en caso de que no se haya establecido expresamente, la proporción en que deben distribuirse las utilidades, soportarse las pérdidas y la parte que corresponde a cada uno de los socios en la liquidación.

PLAZO DE DURACIÓN: es el tiempo que los socios estiman necesario para el logro del objeto social. Debe ser determinado. Su determinación es importante para la sociedad porque, mientras esté vigente, la sociedad tiene capacidad plena e irrestricta para desarrollar el objeto social.

Forma de establecerlo: se puede indicar un plazo de vigencia, o indicar una fecha determinada. La L.S.C. no establece un plazo de duración máximo.

Vencimiento del plazo: el vencimiento del plazo es causal de disolución, pudiendo los socios prorrogar su vigencia antes del vencimiento. Si los socios no resuelven la prórroga oportunamente, la sociedad incurre en una causal de disolución, debiendo iniciar el proceso de liquidación. Si así no lo hiciere, se convierte en una sociedad irregular, y los socios tendrán 2 opciones: disolverla o efectuar la reconducción, a fin de que cese la causal de disolución.

ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN, DE LA FISCALIZACIÓN INTERNA Y DE LAS REUNIONES DE SOCIOS: en el estatuto se debe reglamentar el mecanismo de funcionamiento, elección, duración, remuneración y remoción de los miembros de los órganos de la sociedad.

En las sociedades por interés puede omitirse totalmente, ya que los socios absorben las funciones de administración, gobierno y fiscalización. En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada y anónima, el instrumento debe contener las reglas para la elección de los miembros de los órganos de administración, gobierno y fiscalización, y su duración en el cargo.

Teoría del órgano: las decisiones de la sociedad son adoptadas, expresadas y ejecutadas en y por los órganos que son parte integrante de la sociedad. La voluntad que se exterioriza a través de los órganos es la voluntad de la sociedad y no la de sus socios. Los miembros de los órganos no actúan por cuenta y orden de otro sujeto, sino que quien actúa es la sociedad.

REGLAS PARA DISTRIBUIR LAS UTILIDADES Y SOPORTAR LAS PÉRDIDAS: los socios pueden establecer la forma de distribuir las utilidades y soportar las pérdidas con entera libertad. su omisión no acarrea consecuencias, ya que la LSC establece que, en tal caso, la distribución se realizará en proporción a los aportes.

Si sólo se previeron reglas para distribuir las ganancias, éstas se aplicarán para soportar las pérdidas, y viceversa, salvo en la sociedad de capital e industria y en la sociedad accidental, en las que se establece un régimen especial.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS ENTRE SÍ Y RESPECTO DE LOS TERCEROS: su omisión no acarrea consecuencias, ya que la LSC establece cuáles son los derechos y obligaciones de los socios, que no pueden ser suprimidos por ninguna cláusula estatuaria.

FUNCIONAMIENTO, DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD: su omisión no acarrea consecuencias, ya que la LSC los regula en forma minuciosa.

ESTIPULACIONES NULAS. Son nulas, de acuerdo a lo que establece el ART. 13 de la LSC, las cláusulas que establezcan:

que alguno o algunos de los socios reciban todos los beneficios o se los excluya de ellos, o sean liberados de contribuir a las pérdidas;

que al socio o socios capitalistas se les restituyan los aportes con un premio designado o con sus frutos, o con una cantidad adicional, haya o no ganancia;

que aseguren al socio su capital o las ganancias eventuales;

que la totalidad de las ganancias, y aún de las prestaciones a la sociedad, pertenezcan al socio o socios sobrevivientes;

que permitan la determinación de un precio para la adquisición de la parte de un socio por otro, que se aparte notablemente de su valor real al tiempo de hacerla efectiva.

FORMA. PUBLICIDAD E INSCRIPCIÓN.

La forma de otorgamiento del instrumento constitutivo puede ser por instrumento público o privado, con excepción de las sociedades por acciones, en cuyo caso debe otorgarse por instrumento público.

El contrato constitutivo, las modificaciones y el reglamento, en su caso, deben inscribirse en el Registro Público de Comercio. En el caso de las sociedades en que los socios limitan su responsabilidad, previo a la inscripción se debe publicar un edicto en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción. La cláusula que no conste en el edicto será inoponible a terceros.

Esta inscripción es un requisito para que el acto pueda producir efectos jurídicos a partir de ese momento, ya que la sociedad se considera regular cuando se ha inscripto.

La doctrina mayoritaria sostiene que la sociedad comienza su existencia como sociedad regular desde el día de su inscripción y no desde la suscripción del contrato, es decir, no tiene efectos retroactivos. Por tanto, hasta que el contrato constitutivo no se inscriba, la sociedad será considerada irregular.

Si las modificaciones no fuesen inscriptas, no podrán ser oponibles a terceros en ningún tipo social, pero obligarán a los socios que las hubieren otorgado, pudiendo ser alegadas por terceros en su contra y en contra de la sociedad, salvo el caso de la SA y la SRL. La publicidad hace oponible el contrato social y sus modificaciones a los terceros.

PUNTO 4. Régimen de nulidad. Concepto de nulidad en el derecho societario. Distintos tipos de nulidades: a) en razón del vínculo social; b) en razón del objeto; c) en razón del tipo; d) en razón de las formas. Régimen legal.

RÉGIMEN DE NULIDADES.

Concepto.El régimen de nulidades establecido en el C.Civ. es de difícil aplicación al contrato de sociedad por ser éste un contrato plurilateral de organización, por los distintos tipos de sociedad existentes, la diversidad de causas de anulación, etc. (conforme Halperín).

La LSC establece un régimen especial de nulidades para los actos societarios con efecto para el futuro (ex tunc). No se trata de un régimen orgánico de nulidades, sino que establece la sanción de nulidad frente a determinados casos.

NULIDAD EN RAZÓN DEL VÍNCULO SOCIAL.

( 1 ) Participación viciada de alguno de los socios: si la participación de alguno de los socios es nula por cualquier causa, no afecta a la sociedad. La existencia de un vicio de la voluntad o una incapacidad de derecho de alguno de los socios y la nulidad consecuente no afectan a la sociedad, sino que el socio afectado es separado, siendo el contrato válido.

Este principio general de validez del contrato cede ante determinados supuestos:

cuando la participación de ese socio es esencial;cuando se trata de una sociedad de 2 socios en que el vicio de la voluntad de uno hará el contrato anulable;o cuando el vicio afecte la voluntad de los socios a los que pertenezca la mayoría del capital social.

( 2 ) Sociedad entre cónyuges: los cónyuges, ya sea entre sí o con terceros, sólo pueden ser socios en sociedades en que limiten su responsabilidad al aporte realizado, esto es, pueden ser socios de SRL o SA, o socios comanditarios en las SCA.

Si uno de los esposos adquiere la calidad de socio en una sociedad de otro tipo, la sociedad debe transformarse en el plazo de 6 meses, o cualquiera de los esposos deberá ceder su parte a otro socio o a un tercero.

La constitución de una sociedad en violación a este principio trae aparejada la nulidad de la sociedad y la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios.

( 3 ) Sociedad por acciones socia de otra sociedad por acciones: una sociedad por acciones solo puede ser socia de otra sociedad del mismo tipo. Es una limitación a la capacidad de derecho de las personas jurídicas, pero no a su personalidad.

El fundamento de esta norma es que si una SA forma parte de otro tipo societario en que no esté limitada la responsabilidad puede comprometer la totalidad de su patrimonio.

La violación a esta restricción trae aparejada la responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios y la nulidad absoluta del contrato, siendo inconfirmable.

( 4 ) Participaciones recíprocas: la constitución de una sociedad mediante participaciones recíprocas es nula, siendo los socios responsables en forma solidaria e ilimitada.

NULIDAD EN RAZÓN DEL TIPO.

La sociedad que no se organice bajo uno de los tipos establecidos en la LSC será nula. Teniendo en cuenta que los contratos sociales, antes de ser inscriptos en el Reg. Pco. de Comercio son sometidos por éste a un control de legalidad, parecería que se refiere al supuesto de sociedades regulares que se convierten en atípicas por hechos posteriores a su inscripción.

En el caso de la omisión de algún requisito no tipificante, el contrato no es nulo sin anulable, pudiendo subsanarse en forma expresa y con todas las formalidades requeridas para la modificación del contrato social hasta su impugnación judicial. El acto de subsanación no tiene efectos retroactivos. La no subsanación trae aparejada la liquidación de la sociedad y la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios por las obligaciones sociales.

NULIDAD EN RAZÓN DEL OBJETO.

( 1 ) Sociedad de objeto ilícito: la ilicitud del objeto acarrea la nulidad absoluta de la sociedad. Se aplica, fundamentalmente, a las sociedades de hecho o irregulares por no haber sido sometidas al control de legalidad propio del trámite de inscripción registral. Se refiere al ilícito comercial.

Los terceros de buena fe podrán alegar contra los socios la existencia de la sociedad y reclamarles las deudas sin que ésta o los socios puedan oponer nulidad.

Los socios no pueden alegar la existencia de la sociedad, ni aún para demandar a terceros o para reclamar la restitución de los aportes o la división de las ganancias.

( 2 ) Sociedad de objeto lícito con actividad ilícita: se trata de aquellas sociedades que formalmente cuentan con un objeto lícito determinado en su estatuto pero, en realidad, desarrollan una actividad ilícita.

En tal caso, se aplican las mismas consecuencias que para la sociedad con objeto ilícito, excepto que en el caso de los socios que acrediten buena fe quedarán excluidos de la responsabilidad solidaria e ilimitada y de la entrega del remanente.

( 3 ) Sociedad de objeto prohibido en razón del tipo: la LSC se refiere a aquellas sociedades que no pueden realizar una actividad determinada sin haber adoptado un tipo específico. Por ejemplo, la actividad aseguradora, bancaria, AFJP, etc. sólo pueden realizarse en forma de SA.

Si se adoptare otro de los tipos previstos en la LSC, la sociedad será nula de nulidad absoluta. Se aplicarán las mismas consecuencias que para la sociedad con objeto ilícito, excepto en lo relativo al remanente, que se distribuirá entre los socios.

NULIDAD EN RAZÓN DE LAS FORMAS. (omisión de requisitos esenciales no tipificantes en el contrato constitutivo de la sociedad).

Los requisitos esenciales no tipificantes son aquellos comunes a todas las sociedades, que deben figurar en el contrato constitutivo conforme lo establece el art. 11 de la LS. La falta de alguno de estos requisitos traería aparejado un vicio subsanable, hasta la impugnación judicial, y por eso se trata de una nulidad relativa.

PUNTO 5. Las sociedades irregulares y de hecho. Concepto y diferencias. Fundamento. Personalidad. Régimen legal entre los socios y frente a terceros.

LAS SOCIEDADES IRREGULARES Y DE HECHO.

La ley 19.550 crea una estructura distinguiendo sociedades constituidas regularmente y sociedades no regularmente constituidas, dentro de las cuales encontramos las sociedades irregulares y las sociedades de hecho.

SOCIEDAD IRREGULAR: es aquella sociedad que, si bien cuenta con un contrato constitutivo que responde a uno de los tipos societarios establecidos por la LSC y cumple con los requisitos del art. 11 de dicha ley, adolece de algún defecto de forma, ya sea en la constitución (falta de inscripción del contrato constitutivo), o después de ella (sociedad que teniendo vencido el plazo de duración continúa actuando sin prorrogar el mismo).

La sociedad irregular no es atípica.

La LSC sanciona la falta de regularidad con la inoponibilidad del contrato y del tipo, pero no con la nulidad. No se podrán aplicar los efectos propios del tipo, por ejemplo, la limitación de responsabilidad de los socios por las deudas de la sociedad.

Frente a la irregularidad, los socios tienen las siguientes opciones:

1) regularizar la sociedad;2) aceptarla irregular;3) disolverla.

La sociedad irregular deberá disolverse cuando cualquiera de los socios así lo solicite. Si los demás socios deciden regularizarla en vez de resolverla, el socio que pidió la disolución puede retirarse de la sociedad tendiendo derecho a recibir el valor de su parte.

Regularización: el art 22 establece que la regularización se produce por la adopción de uno de los tipos previstos en la ley. No se disuelve la sociedad irregular o de hecho, continuando la sociedad organizada en los derechos y obligaciones de aquella. Tampoco se modifica la responsabilidad anterior de los socios. Cualquiera de los socios podrá requerir la regularización comunicándolo a todos los socios en forma fehaciente. La resolución se adoptará por mayoría de socios, debiendo otorgarse el pertinente instrumento, cumplirse las formalidades del tipo y solicitarse la inscripción registral dentro de los 60 días de recibida la última comunicación.

No lograda la mayoría o no solicitada en término la inscripción, cualquier socio puede provocar la disolución desde la fecha de resolución social

denegatoria o desde el vencimiento del plazo, sin que los demás socios puedan requerir nuevamente la regularización.

Disolución: cualquiera de los socios de la sociedad no constituida regularmente puede exigir la disolución. Esta se producirá en la fecha en que el socio notifique fehacientemente tal decisión a todos los consocios, salvo que la mayoría de éstos resuelva regularizarla dentro del 10º día, y con cumplimiento de las formalidades correspondientes al tipo.

En el caso de que los socios, al ser intimados para la disolución, guarden silencio, ésta podrá realizarse a través del socio que la solicitó. La disolución deberá inscribirse en el Registro Público de Comercio para tener efectos contra terceros.

Retiro de los socios: los socios que votaron contra la regularización tienen derecho a una suma de dinero equivalente al valor de su parte.

SOCIEDAD DE HECHO: es aquella que tiene actividad mercantil, pero carece de contrato constitutivo, por lo que no se cumplen los requisitos legales conforme lo establecido por la LSC. Los socios han prestado su consentimiento en forma verbal.

Para ser considerada sociedad comercial y quedar bajo el régimen establecido por la LS, su objeto debe ser comercial. Si el mismo se ajusta a los actos del art. 8 del C.Com., se le aplicará el mismo régimen que para las sociedades irregulares.

Este es un caso en que se deberá atender a los actos que realiza la sociedad para saber si es comercial o civil. Si realiza actos de comercio, será comercial; si realiza actos civiles, será civil.

RESPONSABILIDAD.Los socios y quienes contraten en nombre de la sociedad, responden frente a terceros en forma ILIMITADA Y SOLIDARIA, sin beneficio de excusión y sin poder oponer limitaciones nacidas del contrato social.

La sociedad es representada por cualquiera de sus socios, quienes a su vez pueden obligarla.

Ni la sociedad ni los socios podrán invocar, respecto de cualquier tercero o entre sí, derechos o defensas nacidas del contrato social. Sin embargo, la sociedad podrá ejercer frente a terceros derechos emergentes de los contratos celebrados en nombre de la sociedad.

RELACIONES.

En cuanto a las relaciones entre los acreedores sociales y los particulares de los socios, incluso en caso de quiebra, se aplicarán las mismas normas que para la sociedad regular, salvo respecto de los bienes cuyo dominio requiere registración.

Los acreedores de los socios no pueden embargar bienes de la sociedad por deudas del socio; los acreedores de la sociedad cobran antes sobre los bienes de ésta y el socio obliga a la sociedad en la medida en que actúe en nombre de ella.

BOLILLA 15

PUNTO 1. De los socios. Concepto. Adquisición del estado de socio. Pérdida de la calidad de socios. Derechos: a) patrimoniales; b) de participación; c) de información; d) de control y fiscalización. Obligación. Responsabilidades. Sanciones.

SOCIOS.Concepto: es la persona física o jurídica que, cumpliendo ciertos requisitos impuestos por la ley, adquiere derechos y contrae obligaciones que le otorgan la condición de miembro de una sociedad.

CAPACIDAD.En las sociedades en que los socios asumen una responsabilidad solidaria, ilimitada y subsidiaria, se exige capacidad PLENA para celebrar actos de comercio; en el caso de incapaces sujetos a tutela o curatela el juez deberá conceder autorización.

El menor autorizado para ejercer el comercio tiene plena capacidad para constituir sociedad. La revocación de la autorización no afecta la validez ni la subsistencia del contrato.

El menor emancipado por matrimonio adquiere plena capacidad para administrar y disponer de los bienes que adquiera a título oneroso, por lo que puede constituir sociedad.

ADQUISICIÓN DE LA CALIDAD DE SOCIO: la calidad de socio se puede adquirir de diversas maneras:

Por CREACIÓN DE UNA SOCIEDAD: en este caso, una persona adquiere calidad de socio al prestar su consentimiento y suscribir parte del capital, comprometiéndose a realizar su aporte. En este caso, se junta con otras personas, se organiza de acuerdo a uno de los tipos previstos en la ley, se firma el instrumento y se crea la sociedad.

En el caso de una SOCIEDAD YA CREADA:

Por ACTOS ENTRE VIVOS:

Sociedades de personas: la transmisión de la parte de un socio a un tercero o a otro socio importa la modificación del contrato social. Por tanto, se requiere el consentimiento de los demás socios. La ausencia de alguno de los socios se entiende como voto negativo. Se admite pacto en contrario.

S.R.L.: la LSC establece la libre transmisibilidad de las cuotas sociales, salvo pacto en contrario. Las cuotas son libremente transmisibles, cuestión que se puede limitar por medio del contrato.

S.A.: la transmisión de la condición de socio es libre. El estatuto solamente puede condicionarla, pero no prohibirla.

Transmisión MORTIS CAUSA:

Sociedades de interés o de personas: si muere uno de los socios, el contrato social se resuelve parcialmente, sin derecho de los herederos de pretender su ingreso a la sociedad, quienes sólo obtendrían un reembolso del valor de la participación del causante. Se puede pactar que la sociedad continúe y que esa parte quede en cabeza de sus herederos, sin necesidad de un nuevo contrato (para el caso de sociedades colectivas y en comandita simple).

S.R.L.: si muere uno de los socios, sus herederos adquieren la condición de socios si así lo establece el contrato social.

S.A.: la transmisión de la condición de socio es libre. El estatuto solamente puede limitarla, pero no prohibirla.

Por AUMENTO DEL CAPITAL: en este supuesto, tenemos que analizar diferentes situaciones:

Sociedades de personas: para adquirir las partes de interés correspondientes a un aumento de capital es necesario el consentimiento unánime de todos los socios.

S.R.L.: en caso de aumento de capital, los terceros podrán adquirir cosas si los socios no suscriben el aumento.

S.A.: en caso de aumento de capital, los terceros podrán adquirir acciones si los socios no suscriben el aumento.

PÉRDIDA DE LA CALIDAD DE SOCIO.El socio, al perder su condición de tal, pierde sus derechos y obligaciones en la sociedad, salvo lo relacionado con su responsabilidad por la integración de su aporte comprometido y por las deudas de la sociedad.

Puede perder su condición por:

- ser excluido de la sociedad;- transmitir su participación a un tercero u otro socio;- muerte;- liquidación de la sociedad;- o disolución de la misma.

En algunos casos, implica la resolución parcial del contrato; y en otros, como la liquidación, se pone fin a la vida de la sociedad.

DERECHOS de los socios.

DERECHOS PATRIMONIALES:

Derecho a participar en las utilidades: teniendo la sociedad por finalidad la obtención de lucro, los socios tienen un derecho inalienable a que esa ganancia se distribuya, ya sea en la forma prevista en el estatuto o en proporción a los aportes. Las utilidades, que son el resultado de la explotación de la sociedad durante un período determinado llamado ejercicio, sólo pueden distribuirse si resultan realizadas y líquidas, de un balance confeccionado de acuerdo con la ley o el estatuto, y debidamente aprobado por el órgano social correspondiente.

Derecho al beneficio o dividendo: los socios tienen derecho al reparto periódico, de las utilidades, de acuerdo a lo establecido en el estatuto. Este derecho está sujeto al resultado que surja de la confección de un balance. Es un derecho inderogable y hace a la calidad de socio.

Las ganancias no pueden distribuirse hasta tanto cubrir las pérdidas de ejercicios anteriores.

Derecho a la cuota de liquidación: al disolverse la sociedad, los liquidadores deben realizar todos los bienes que conforman el activo de una sociedad y cancelar el pasivo. Si quedara un remanente, el mismo se repartirá entre los socios en proporción a su participación en el capital social.

DERECHOS POLÍCITOS:

Derecho de información: es el derecho que tienen los socios de conocer la marcha de la gestión social. En principio, es amplio y directo, teniendo los socios acceso a la documentación y los libros sociales.

En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada y por acciones que tengan previsto el funcionamiento de un órgano de fiscalización interna, la información deberá ser requerida a dicho órgano. Asimismo, el órgano de administración también tiene el deber de informar a los socios sobre la marcha de la gestión social.

Derecho al voto (participación): todos los socios tienen el derecho esencial de formar la voluntad social y elegir a los miembros de los órganos de la administración y de fiscalización a través de su voto. El socio que tenga conflicto de intereses deberá abstenerse de votar.

Derecho a la fiscalización: los socios ejercen este derecho a través del control de la gestión del órgano de la administración, mediante la aprobación de los estados contables de la gestión de los administradores o de remoción si fuere preciso.

OBLIGACIONES. Responsabilidad y sanciones.

Realizar los aportes comprometidos: el socio tiene la obligación de realizar su aporte para formar el capital de la sociedad, en el plazo y forma convenidos en el acto constitutivo o en oportunidad de cada aumento de capital.

Si no lo hiciera en el plazo correspondiente, incurrirá en mora, y la sociedad tendrá derecho a exigirle el cumplimiento; o a excluirlo y exigirle la reparación de los daños e intereses. La exclusión la realizará la sociedad sin necesidad de recurrir a la vía judicial.

Si se trata de una sociedad por acciones, la mora en la inejecución del aporte suspende automáticamente el ejercicio de los derechos inherentes a las acciones en mora, pudiéndose disponer en el estatuto las siguientes sanciones:

- que los derechos de suscripción correspondientes a ella sean vendidos en remate público o por medio de un agente;

- la caducidad de los derechos que otorgan las acciones en mora.

Si estatuariamente nada se ha previsto, sólo queda a la sociedad optar por el cumplimiento del contrato de suscripción.

Soportar las pérdidas: todos los socios tiene la obligación de soportar las pérdidas según lo establecido en el estatuto. En caso de silencio, será en proporción a sus aportes.

Deber de lealtad para con los demás socios y la sociedad: deriva de la affectio societatis, que le impone a los socios el deber de colaborar para el logro del objeto social y de no actuar en competencia con la sociedad, salvo autorización expresa de los restantes socios.

Si alguno de los socios no cumpliera con esta obligación se lo podrá excluir, incorporando a la sociedad las utilidades de los actos que hubiese celebrado en competencia.

Participar en el gobierno y la administración de la sociedad: deriva también de la affectio societatis. Si el socio cumpliera esta obligación en forma negligente, la sociedad tendrá derecho al resarcimiento por los daños y perjuicios y podrá excluirlo.

Si en el estatuto se hubiese excluido al socio de la administración, éste no deberá participar en ella. La violación a esta prohibición es causal de exclusión.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD de los socios de acuerdo al tipo de sociedad.

SOCIEDADES POR INTERÉS: en estas sociedades, los socios tienen una responsabilidad ilimitada y solidaria, aunque subsidiaria, por las obligaciones sociales contraídas por los órganos facultados en el estatuto, y

siempre que esas obligaciones hayan sido establecidas dentro de los límites del objeto social.

El acreedor de la sociedad deberá dirigirse primer contra los bienes que forman el patrimonio de la sociedad, y si los mismos son insuficientes para satisfacer su crédito, está autorizada a dirigirse en forma solidaria e ilimitada contra cada uno de los socios hasta obtener el cobro total de su crédito.

En la sociedad en comandita por acciones, el socio comanditado tiene responsabilidad ilimitada y solidaria, aunque subsidiaria. El comanditario, en cambio, limita su responsabilidad al aporte de capital.

En la sociedad de capital e industria, el socio capitalista responde en forma ilimitada y solidaria, aunque subsidiaria. El socio industrial limita su responsabilidad a las ganancias que le correspondan y que aún no ha percibido.

Beneficio de excusión: es la posibilidad que tiene un socio perseguido en sus bienes por deudas de la sociedad de exigir que el acreedor dirija primero su acción contra la sociedad, a fin de ejecutar sus bienes y, una vez agotados aquéllos, seguir los bienes del socio.

SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA: la responsabilidad de los socios se limita al valor de la cuota comprometida en el contrato social. Sin embargo, todos los socios garantizan la integración del 100% del capital social en caso de que alguno de los socios incurriese en mora en la integración de su aporte comprometido.

SOCIEDADES ANÓNIMAS: la responsabilidad de los socios se limita solamente al aporte realizado por cada uno de ellos.

PUNTO 2. Patrimonio y capital societario. Concepto. Diferencias. Formación del capital social. Reglas legales según los tipos. Bienes susceptibles de darse en aporte. Prestaciones accesorias. Exigibilidad.

PATRIMONIO Y CAPITAL SOCIAL. Concepto. Diferencias. Formación del capital social. Reglas legales según los tipos. Bienes susceptibles de darse en aporte. Prestaciones accesorias. Exigibilidad.

El capital social es el conjunto de los aportes realizados por los socios. Permanece invariable durante la vida de la sociedad, salvo que resuelvan modificarlo, ya sea aumentándolo o reduciéndolo.

El patrimonio social es el conjunto de las relaciones jurídicas de las que es titular la sociedad, y es variable. Establece la relación que existe entre el activo (todos los bienes de que es propietaria la sociedad) y el pasivo (deudas de la persona jurídica con terceros, que afrontará con el activo) de la sociedad.

Al inicio de la vida de la sociedad, el capital coincide con el patrimonio. Durante la vida de la sociedad se irán diferenciando y el patrimonio establecerá la situación económica de la misma.

Constituye la garantía de los acreedores. En las sociedades en que los socios limitan su responsabilidad, fija el límite de la misma. Es intangible, por ello ni la sociedad ni los socios pueden realizar actos que tengan como consecuencia el menoscabo del mismo.

El capital social es invariable, pero como toda cuestión económica, el patrimonio puede variar. El capital social es invariable y debe ser único por disposición del legislador. Su aumento o disminución va a estar supeditado a la decisión de uno de los órganos de la sociedad, el de gobierno, también llamado “asamblea”.

Intangibilidad del capital: significa que no debe existir una diferencia entre el valor nominal que se suscribió y el que va a continuar formando parte de ese fondo integrado, por una cuestión referida al orden jurídica que impera en materia societaria.

El capital social es importante para la sociedad porque determina el grado de participación del socio en los beneficios obtenidos, y también el derecho que le confiere la mayor participación para tomar decisiones cuando se vote, de acuerdo al grado de participación.

La intangibilidad involucra que el capital social debe mantenerse incólume para garantizar la solvencia del ente societario si tuviera que responder por las obligaciones contraídas. Esto implica que si la sociedad no tiene ganancias, en pos de mantener intangible el capital social, no habrá distribución de utilidades entre los socios hasta que no se cubran las pérdidas. El socio tampoco puede hacer retiros parciales del capital social. Una vez hecho el aporte, éste queda afectado al funcionamiento de la sociedad.

Relación objeto – capital social: si se consigna en el contrato de sociedad el requisito “capital social”, éste debe tener un correlato con el objeto social, porque dependiendo de la actividad que desarrolle la sociedad va a ser necesaria la “cantidad” existente como capital social (no es lo mismo constituir una sociedad para ensamblar automóviles que una para desarrollar la actividad de una confitería).

APORTES IRREVOCABLES a cuenta de futuras suscripciones de capital: cuando una sociedad se encuentra en un estado de insolvencia, para llevar a cabo cualquier acto o cubrir una deuda, los contadores crearon esta figura por la cual, un tercero o un socio puede aportar dinero, pero esto no formará parte del capital social sino que se registra como un ingreso para la sociedad.

El problema surge cuando la sociedad cae en crisis y va a concurso (convocatoria de acreedores). El concurso es un proceso donde van a existir hechos reveladores de la insolvencia, y la ley de concursos y quiebras permite que, mediante la designación de un síndico y por el principio de conservación de la empresa, administre la vida de la sociedad (patrimonialmente) hasta recomponerla, y que el ente societario vuelva a realizar sus actividades normalmente.

El problema es que los terceros que aportaban lo hacían con la intención de convertirse en socios del ente, pero este supuesto no está previsto en la figura creada.

Conclusión, se terminó diciendo que el aporte en condición de irrevocable es de un tercero que presta dinero, y no es socio, y en caso de concurso va a concurrir al mismo como un acreedor quirografario lo haría.

Doctrina y jurisprudencia terminaron diciendo que en esta figura estamos en presencia de un MUTUO.

FORMACIÓN del capital social: el aporte es la obligación que tienen los socios de hacer y/o entregar a la sociedad bienes muebles o inmuebles, dinero en efectivo o derechos. El socio realiza el aporte a favor de la sociedad, siendo ésta acreedora de los socios morosos. En caso de incumplimiento, pueden ser excluidos.

En principio, se puede aportar todo bien que tenga valor económico y esté dentro del comercio: bienes dinerarios o no dinerarios, fungibles, tangibles o intangibles, obligaciones de hacer.

En las sociedades en que los socios pueden limitar su responsabilidad a lo aportado, debe ser un bien susceptible de ejecución forzada. El aporte ficticio así como el inexistente producen la nulidad del contrato, así como también la omisión de la especificación de los aportes.

El modo de suscripción del capital, en cuanto al porcentaje de cada uno de los socios y la forma de integración, debe detallarse en el estatuto o cláusula anexa.

El porcentaje de participación de cada uno de los socios en el capital social sirve para determinar, en caso de que no se haya establecido expresamente, la proporción en que deben distribuirse las utilidades, soportarse las pérdidas y la parte que corresponde a cada uno de los socios en la liquidación.

ÉPOCA en que deben integrarse los aportes: En las sociedades por interés o de personas, el aporte es exigible

al socio en el plazo fijado en el contrato, y si éste no lo establece, cuando la sociedad se inscriba en el Registro Público de Comercio.

En la sociedad de responsabilidad limitada o anónima, si el aporte es de dinero en efectivo, se deberá integrar el 25% en el momento de constitución, y el 75% restante en el plazo máximo de 2 años. Si se trata de aportes en especie, deberán darse en propiedad en el momento de la constitución de la sociedad. Este tipo de bienes serán valuados según lo establecido en la ley y deberán ser susceptibles de ejecución forzada por los acreedores sociales.

La participación del socio en el capital de la sociedad es parte del patrimonio del socio y puede ser objeto de relaciones jurídicas.

Las partes de interés no pueden ser enajenadas, ni siquiera por ejecución forzada, exigiendo su transferencia el consentimiento de todos los socios, salvo pacto en contrario. Los terceros pueden ejecutar las utilidades que perciba el socio. Sin inembargables sin que el socio pueda disponer de ellas.

Las cuotas y acciones se pueden vender, y son susceptibles de ejecución forzada. También pueden ser objeto de usufructo, prenda, etc.

PUNTO 3. Órganos societarios. Concepto. Clases. Administración y representación en los diversos tipos societarios. Normas genéricas y específicas. Teoría de la apariencia y del riesgo. Efectos entre las partes y frente a terceros. Órgano de gobierno y fiscalización: concepto. Estructuración y funcionamiento de los distintos tipos societarios.

ÓRGANOS SOCIETARIOS.Dentro de la organización jurídica de la sociedad, es necesario que se regulen las relaciones jurídicas que se generan en el seno de la misma y dotarla de los órganos capaces de cumplir funciones y expresar la voluntad de esa sociedad. Entre las funciones encontramos:

- función de administración;- función de representación;- función de gobierno;

- función de fiscalización.

No existe una delimitación perfecta entre la función de gobierno, la función de administración y la de fiscalización. Cada uno de los órganos de administración, de gobierno y de fiscalización ejerce las funciones que le son típicas en forma predominante. Pero cuando la necesidad y mejor marcha de la sociedad lo hagan necesario, cada uno de estos órganos podrá asumir funciones propias de alguno de los otros.

CLASES.

- órgano de administración y representación;- órgano de gobierno:

1) sociedades de interés: reunión de socios;2) sociedades de cuotas: la forma de deliberación la

deciden los socios en el contrato;3) sociedades anónimas: asamblea de accionistas, que

pueden ser ordinarias y extraordinarias.- órgano de fiscalización y control.

Órgano de administración y representación: es el órgano que ejecuta las decisiones del órgano de gobierno y adopta las decisiones que hacen a la vida cotidiana de la sociedad. El cargo de los integrantes del órgano es personal e indelegable.

En el desarrollo de sus actividades, sólo puede aplicar el capital social al cumplimiento del objeto social.

Puede ser tanto unipersonal como pluripersonal, siendo sus miembros socios o terceros. Si es pluripersonal, los administradores pueden estar facultados para actuar en forma indistinta o en forma conjunta.

ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN EN LOS DISTINTOS TIPOS SOCIETARIOS.

La representación es le medio en virtud del cual la sociedad se manifiesta frente a terceros; mientras que la representación es un concepto que abarca las relaciones internas de organización societaria.

Los administradores no son mandatarios de la sociedad, sino sus funcionarios, por lo que es la sociedad misma la que actúa frente a los terceros, mediante la actuación de una persona física (RECORDAR AQUÍ TEORÍA DEL ÓRGANO).

1) En las sociedades por parte de interés y en las sociedades en comandita por acciones, la administración está funcionalmente ligada con la representación, y a falta de regulación en el contrato constitutivo, cualquier socio se encuentra facultado para administrar y representar a la sociedad en forma indistinta.

2) En las sociedades de responsabilidad limitada, la administración y la representación de la sociedad están a cargo de uno o más gerentes, designados por tiempo determinado o indeterminado en el contrato constitutivo o posteriormente.

3) En las sociedades anónimas, la administración está a cargo del Directorio, órgano colegiado cuando es plural, cuyos integrantes deben adoptar por mayoría las decisiones correspondientes a la dirección de la sociedad, pero que carecen per se de facultades de representación, la cual pertenece sólo al presidente del Directorio.

NORMAS APLICABLES.

Designación y registración de los administradores.

El nombramiento de los administradores, en principio, está a cargo del órgano de gobierno de la sociedad (reunión o asamblea de socios), con las mayorías previstas en la ley.

No obstante, la propia ley 19.550 ha establecido otros medios de designación, como por ejemplo, la designación de los Directores (en el caso de las SA) por el Consejo de Vigilancia o a través del mecanismo de elección por clases de acciones.

Los administradores deben inscribirse en el Registro Público de Comercio, por imperativa del art. 60, que también impone la carga de registrar la vinculación de los mismos.

El administrador reviste el carácter de tal desde su designación, y no a partir de su registración, y desde aquél momento puede asumir la representación de la sociedad y obligar por todos los actos celebrados en nombre de la misma.

Si la desvinculación no se inscribe en el registro, entonces el administrador (ya desvinculado) puede continuar obligando a la sociedad, pues la ausencia de tal registración torna inoponible a los terceros el cese de sus funciones.

Régimen de renuncia y remoción de los administradores.

En el supuesto de renuncia, tenemos que atender a 2 supuestos diferentes:

En el caso de las sociedades de personas, si bien el administrador puede renunciar en cualquier momento (salvo pacto en contrario en el acto constitutivo) responde por los perjuicios que ocasiona si la renuncia fue intempestiva o dolosa.

En las sociedades de responsabilidad limitada y anónima, el Director no se desvincula automáticamente de la administración de la sociedad por el solo hecho de presentar su renuncia, pues ella sólo es

operativa si es aceptada por el Directorio y no afecta el funcionamiento regular de dicho órgano. Tampoco debe ser dolosa e intempestiva.

En cuanto al régimen de remoción, el principio general es la libertad de los socios de remover a aquellos, sin invocación de causa, mediante decisión que por mayoría debe adoptarse en reunión de socios o asamblea de accionistas.

No obstante, en las sociedades por parte de interés, el contrato constitutivo puede prever la necesidad de justa causa para la remoción, en cuyo caso conservarán su cargo hasta la sentencia judicial, si negaran la existencia de aquella (la justa causa).

El régimen legal de representación de las sociedades comerciales.

El administrador o representante obliga a la sociedad por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social.

La determinación de cuándo estamos en presencia de un acto “notoriamente extraño al objeto social” es una cuestión de hecho, y la duda al respecto impone considerar que el acto obliga a la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad de quienes han contraído tal acto incurriendo en un abuso de sus facultades.

Si se demuestra realmente que el acto es notoriamente extraño, éste es inoponible al ante, que podrá repeler las acciones judiciales tendientes a exigir su cumplimiento.

De allí la importancia de la inclusión y precisión del objeto social en el acto constitutivo, que inscripto en el Reg. Pco. de Comercio no puede ser ignorado por quienes contratan con la sociedad.

Obligación de los administradores.

El art. 59 de la LSC dispone que los administradores deben actuar con la lealtad y diligencia de un “buen hombre de negocios” y los que faltaren a sus obligaciones son ilimitada y solidariamente responsables por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión.

Rendición de cuentas y formulación de los estados contables.

Las sociedades regulares no rinden cuentas a sus socios, sino que someten a éstos los estados contables confeccionados por el órgano administrativo por medio de los cuales se ponen de manifiesto los resultados arrojados por la gestión empresaria.

Esta manera de razonar de basa, fundamentalmente, en la doctrina orgánica, que no admite la existencia de sujetos distintos dentro de una sociedad.

La rendición de cuentas es admisible en las sociedades donde no es aplicable la doctrina orgánica, como sucede con las sociedades accidentales o en participación, que carecen de personalidad jurídica; y también constituye el único medio de información para los socios en las sociedades irregulares y de hecho.

TEORÍA DE LA APARIENCIA Y DEL RIESGO.Respecto de esta cuestión, la jurisprudencia ha priorizado la seguridad de los terceros ajenos al ente societario sobre los intereses de los socios. Ha sostenido que corresponde excluir la oponibilidad a terceros de las reglas estatuarias de representación, cuando la conducta del mandante ha sido idónea para crear una apariencia en la atribución de las facultades que invocan los suscriptores de los títulos, aún infringiendo lo dispuesto en los estatutos.

Este supuesto se da cuando una persona que sin tener facultades de obligar a la sociedad, ha contratado en nombre de ella sin ningún reparo por parte del ente, que ha tolerado dicha manera de proceder para luego invocar el desconocimiento de tal actuación (cuando es demandada para el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el representante de hecho).

ÓRGANO DE GOBIERNO Y FISCALIZACIÓN.

Órgano de gobierno: es la reunión de los socios que dirigirán la actividad de la sociedad, la actuación del órgano de administración y decidirán la modificación del estatuto social en caso de ser necesario; aprobará los estados contables.

Decidirá acerca de actos extraordinarios de administración y designará y removerá a los administradores. Este órgano debe adoptar las decisiones por mayorías, sean las establecidas en el estatuto social o las contempladas en la ley (en caso de silencio).

Órgano de fiscalización interna: este órgano tiene a su cargo el control de legalidad de los actos realizados por los órganos de administración y representación y de gobierno, esto es, si su actuación se ajusta a lo establecido por la ley, el estatuto o sus reglamentos.

El control es de legalidad y no de oportunidad.

Puede examinar los libros y papeles sociales y solicitar informes. Debe dar a los socios la información que éstos le soliciten. En caso de prescindencia de este órgano, el control de legalidad puede ser ejercido directamente por los socios.

PUNTO 4. Documentación y contabilidad. Principios generales. Los libros de comercio y los libros societarios. Los estados contables. Clases. La memoria. Régimen de publicidad e información.

DOCUMENTACIÓN Y CONTABILIDAD. Principios generales. Los libros de comercio.

La obligación de los comerciantes, individuales o colectivos, de llevar registros contables, surge del art. 43 del C.Com.:

“Todo comerciante está obligado a llevar cuenta y razón de sus operaciones mercantiles organizada, sobre una base contable uniforme y de la que resulte un cuadro verídico de los negocios y una justificación clara de todos y cada uno de los actos susceptibles de registración contable…”

En materia de sociedades comerciales, la legal teneduría de libros es obligación exclusiva de los administradores, cuya existencia o irregularidad es suficiente causal de remoción.

Los registros contables están descriptos en el art. 44 del C.Com. y son:

- el LIBRO DIARIO: en el cual deben consignarse, día por día, y según el orden en que se vayan efectuado, todas las operaciones que haga el comerciante, de modo que cada partida manifieste quién es el acreedor y quién el deudor en la negociación a que se refiere.

- el LIBRO DE INVENTARIO Y BALANCES: también es un registro cronológico en el cual se deben anotar el conjunto de bienes y derechos de propiedad de la sociedad, así como las obligaciones que ésta fuera responsable de cumplimiento.

Estos libros de comercio están sometidos a determinadas formalidades y requisitos:

- deben estar ENCUADERNADOS, FOLIADOS Y RUBRICADOS por la autoridad que tuviera a cargo el Reg. Pco. de Comercio;

- registrar las operaciones en orden progresivo, quedando expresamente prohibido dejar espacios en blanco y huecos, tachar asientos, mutilar partes del libro, arrancar hojas, etc.

LIBROS SOCIETARIOS: a diferencia del comerciante individual, las sociedades comerciales deben llevar otros libros obligatorios y con las mismas formalidades exigidas para los libros de comercio. En ellos deben reflejarse las actuaciones internas de la sociedad:

( 1 ) Libro de ACTAS DE ÓRGANOS COLEGIADOS: permite reconstruir el giro de los negocios desde la misma constitución de la sociedad. Dichos libros son:

- libros de Actas de Asambleas: deberá volcarse en ellos el resumen de las manifestaciones hechas por los socios o accionistas en el seno de las Asambleas, las formas de votaciones, sus métodos, con expresión completa de sus decisiones;

- libro de Actas del Directorio: deben transcribirse, resumidamente, las manifestaciones y votaciones de los directores presentes, así como las decisiones adoptadas en el seno del órgano de administración.

( 2 ) Libro de REGISTRO DE ASISTENCIA A ASAMBLEAS DE ACCIONISTAS: también debe ser llevado con las formalidades previstas por el C.Com. Debe ser completado por el Directorio y suscripto por los accionistas que concurran a la Asamblea.

Es complementario del libro de Actas de Asambleas, cuyas copias cada accionista tiene derecho a exigir, pues su finalidad es acreditar el quantum requerido por la ley como requisito indispensable para la validez del acto asambleario.

( 3 ) El Libro de REGISTRO DE ACCIONES: debe cumplir las formalidades establecidas, y es de libre consulta por todos los accionistas.

El carácter de accionista se adquiere, para todos los efectos, desde la inscripción de la transferencia en el Libro de Registro de Acciones de la Sociedad. Además de la transferencia, deben inscribirse las clases de acciones en que se divide el capital, los derechos y obligaciones que ellas comportan, el estado de integración de las mismas, etc.

La PÉRDIDA O SUSTRACCIÓN DE LOS LIBROS SOCIETARIOS no impide la celebración de los órganos colegiados. En tales casos, bastará

transcribir lo acontecido en instrumento público o privado y luego, rubricados los nuevos libros, reproducir sus textos en estos últimos.

LOS ESTADOS CONTABLES. Clases.Los administradores de las sociedades rinden cuenta de su gestión mediante la formulación de estados contables, cuyo contenido ha sido minuciosamente reglamentado por la LSC, y que se integran con:

- los balances;- los cuadros e información complementaria;- la memoria del ejercicio;- y el informe de la sindicatura.

Además, debe completarse con un dictamen o informe escrito, suscripto por contador público independiente, que debe estar fundado en el examen de los estados contables.

Reparación y aprobación: los estados contables requieren la aprobación por parte del órgano de administración o directorio, mediante decisión expresa del órgano colegiado, en una reunión donde debe aprobarse la confección de la memoria y la convocatoria a asamblea general de socios o accionistas.

BALANCE: es una descripción gráfica de carácter estático de la situación económica, financiera y patrimonial de la sociedad en un momento dado, que permite conocer la composición de su patrimonio y la solvencia con que cuenta para el cumplimiento de sus obligaciones.

Pueden clasificarse en:

- balance general;- balance especial: son aquellos elaborados en determinadas

oportunidades, fundamentalmente, en caso de reorganización estructural de la sociedad(transformación, fusión y escisión);

- balance de liquidación.

Contenido del balance general: En el ACTIVO:

- dinero en efectivo en caja;- créditos;- bienes de cambio;- bienes de uso;- bienes inmateriales, por su costo

En el PASIVO:- deudas;- rentas percibidas por adelantado;- todo rubro que por su naturaleza represente un pasivo

hacia terceros.

El ESTADO DE RESULTADOS: el balance se complementa con el estado de resultados o cuenta de ganancias y pérdidas del ejercicio, cuya importancia fundamental radica en informar sobre los resultados positivos o negativos del ejercicio, de los cuales depende la posibilidad de distribución de dividendos entre los socios o accionista y el monto de remuneración de los administradores.

LA MEMORIA DEL EJERCICIO.La memoria es un documento que forma parte de los estados contables, en el cual los administradores deben informar a los socios o accionistas sobre la marcha y situación de la sociedad, dando detalle de las operaciones realizadas o en vías a realizarse, y la explicación de los administradores sobre las variaciones de los estados contables con relación a los anteriores.

Debe necesariamente incluirse:- la razones de las variaciones significativas operadas en las

partidas de activo y pasivo;- una adecuada explicación sobre los gastos y las ganancias

extraordinarias;- las razones por las cuales se propone la constitución de reservas,

etc.

PUNTO 5. De la transformación de la sociedad. Caracteres. Requisitos. Supuesto. Derecho de receso. De la fusión: concepto. Caracteres. Requisitos. Diferencia con la absorción. Finalidad práctica. De la escisión. Casos. Comparación con la fusión.

De la TRANSFORMACIÓN de la sociedad. Caracteres.Art. 74 LSC dice que hay transformación cuando una sociedad adopta otro de los tipos previstos. En este caso, no se disuelve la sociedad ni se alteran sus derechos y obligaciones.

La decisión social que aprueba la transformación de la sociedad requiere de las mayorías más rigurosas, gozando los socios disconformes del derecho de receso, pues no es admisible obligarlos a continuar en una sociedad de un tipo diferente al que oportunamente habían elegido.

La transformación puede ser voluntaria o forzosa (u obligatoria): - Voluntaria: se produce cuando los socios resuelven tal acto sin

circunstancias que los obliguen a ello, por considerar al nuevo tipo social más conveniente de acuerdo a la envergadura de la empresa.

- Forzosa u obligatoria: cuando la ley obliga a los socios a llevar a cabo tal procedimiento (por ejemplo, cuando uno de los cónyuges adquiere por cualquier título la calidad de socio en sociedades a las cuales la ley prohíbe su integración con ambos cónyuges).

La transformación de sociedad comercial en sociedad civil NO ES ADMISIBLE.

Requisitos (art. 77 LS):

1) acuerdo unánime de los socios, salvo pacto en contrario, o lo dispuesto para algunos tipos societarios, 3/4 partes del capital social en las SRL y mayoría de acciones con derecho a voto en las sociedades por acciones;

2) confección de un balance especial, cerrado a una fecha que no exceda de un mes del acuerdo de transformación, puesto a disposición de los socios en la sede social;

3) otorgamiento del acto que instrumente la transformación por los órganos competentes de la sociedad, con constancia de los socios que se retiran, capital que representan y cumplimiento de las formalidades del nuevo tipo societario adoptado;

4) publicación por 1 día en el diario de publicaciones legales que corresponda a la sede social y sus sucursales;

5) inscripción del instrumento, con copia de balance firmado, en el Registro Público de Comercio y demás registros que correspondan por el tipo de sociedad, por la naturaleza de los bienes que integran el patrimonio y sus gravámenes.

DERECHO DE RECESO.

El derecho de receso es otorgado a los socios que han votado en contra de la transformación y a los ausentes. No obstante su retiro de la sociedad, estos socios continúan respondiendo frente a los terceros por las obligaciones contraídas por la sociedad hasta la inscripción de la transformación en el Registro.

Este derecho debe ejercerse dentro de los 15 días de adoptado el acuerdo social de transformación, salvo que el contrato fije un plazo distinto y lo dispuesto para algunos tipos societarios (por ejemplo, la normativa aplicable a las SRL priva del derecho de receso a los ausentes en el acuerdo de transformación, sin motivo alguno que justifique tal disvaliosa solución).

El reembolso de las partes de los socios que ejerciten este derecho se hará sobre la base del balance de transformación.

Los socios que permanecen mantienen las preferencias sobre las partes de los que ejercieron el receso, salvo pacto en contrario.

RESCISIÓN del acuerdo de transformación.La transformación puede ser dejada sin efecto por acuerdo de los socios, adoptándose tal decisión con las mismas mayorías necesarias para el acuerdo de transformación, siempre y cuando no haya sido inscripta en el Reg. Pco. de Comercio.

Si medió publicidad (por edictos), debe efectuarse una nueva publicación al sólo efecto de anunciar la rescisión de la transformación.

CADUCIDAD del procedimiento de transformación.El art. 81 de la LS determina que el acuerdo social de transformación caduca si a los 3 meses de haberse celebrado no se inscribió el respectivo instrumento en el Reg. Pco. de Comercio, salvo que el plazo resultare excedido por el normal cumplimiento de los trámites ante la autoridad que debe intervenir o disponer la inscripción.

De la FUSIÓN. Concepto y clases.

Tiene lugar cuando 2 o más sociedades se disuelven sin liquidarse para constituir una nueva sociedad (fusión propiamente dicha); o cuando una sociedad ya existente incorpora a otra u otras que, sin liquidarse, son disueltas (fusión por absorción o incorporación).

En cuanto a su naturaleza jurídica, la fusión es un contrato celebrado entre sociedades que tienen por objeto la transferencia universal del patrimonio de las sociedades fusionadas a la nueva sociedad o del patrimonio de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente.

Efectos fundamentales de la fusión.

la nueva sociedad o la incorporante adquiere la titularidad de los derechos y las obligaciones de las sociedades disueltas, produciéndose la transferencia total de sus respectivos patrimonios al inscribirse en el Reg. Pco. de Comercio el acuerdo definitivo de fusión y el contrato o estatuto de la nueva sociedad o el aumento del capital social que hubiera tenido que efectuar la incorporante. la fusión produce la atribución de la calidad de socio en la nueva sociedad o en la sociedad incorporante, a quienes eran socios en las sociedades disueltas.

Requisitos y procedimiento.

El 1º paso es el compromiso previo de fusión, otorgado por los representantes de ambas sociedades, el cual debe contener:

- exposición de los motivos y penalidades de la fusión;- balances especiales de fusión de cada sociedad;- la relación de cambio de las participaciones sociales, cuotas o

acciones;- el proyecto de contrato o estatuto de la nueva sociedad, o

modificación del contrato o estatuto de la sociedad absorbente.

Como 2º paso, el compromiso previo de fusión y los balances especiales deben ser aprobados por el órgano de gobierno de todas las sociedades partícipes del procedimiento, con los requisitos necesarios para la modificación del contrato social o estatuto.

Ya como 3º y último paso, una vez aprobado por el órgano de gobierno de todas las sociedades intervinientes, el compromiso previo y los balances deben publicarse por 3 días en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción de cada sociedad y en uno de los diarios de mayor circulación general en la República.

La publicidad, además de la lógica intención de hacer conocer al mercado la fusión, tiene un efecto fundamental, que es el anoticiamiento de dicho acto a los acreedores de todas las sociedades intervinientes, para que puedan ejercer su derecho de oposición.

Derecho de oposición: los acreedores cuenta con un plazo de 15 días, contados desde la última publicación del aviso, para ejercer su derecho de oposición. Esta oposición no frustra el procedimiento ni impide la prosecución de la operación de fusión, sino que sólo demora el otorgamiento del acuerdo definitivo de fusión.

¿Por qué? Porque no podrá ser llevado a cabo hasta 20 días después del vencimiento del plazo antes indicado, a fin de que los acreedores oponentes que no fueran debidamente garantizados durante el plazo de 20 días por las sociedades fusionantes puedan obtener embargo judicial.

Si no existen acreedores oponentes, los representantes de todas las sociedades intervinientes en el procedimiento se encuentran en condiciones de otorgar el acuerdo definitivo de fusión.

Una vez suscripto el acuerdo definitivo, debe inscribirse en el Reg. Pco. de Comercio, momento a partir del cual la fusión resulta oponible para la sociedad, sus integrantes y frente a terceros.

RESCISIÓN de la fusión.La rescisión del acuerdo definitivo de fusión puede ser demandada por cualquiera de las sociedades interesadas y cuando sean invocados justos motivos para ello. Tal derecho sólo puede ser ejercido hasta el momento de la inscripción registral del aludido acuerdo.

La demanda de rescisión deberá interponerse en la jurisdicción que corresponda al lugar en que se celebró el acuerdo, y a los efectos de la promoción de dicho juicio, las autoridades de las sociedades disueltas recuperan la administración de las mismas.

De la ESCISIÓN. Casos.

Legislada en el art. 88 LS, los distintos supuestos que contempla son los siguientes:

1) la escisión incorporación o escisión con absorción: una sociedad, sin disolverse, a la cual la ley denomina “sociedad escindente”, destina parte de su patrimonio a una sociedad ya existente, que recibe el nombre de “sociedad escisionaria”.

2) la fusión escisión: cuando una sociedad participa con otra u otras (sociedades escindentes) en la creación de una nueva sociedad (sociedad escisionaria) con parte de sus respectivos patrimonios. Este supuesto implica para las sociedades que se escinden una reducción de su capital, proporcional al patrimonio destinado a la creación de una nueva compañía. Los socios de ambas sociedades adquieren la calidad de socios de la nueva sociedad.

3) escisión propiamente dicha: una sociedad (sociedad escindente) destina parte de su patrimonio para la creación de una nueva sociedad o varias de ellas. Dicho acto se resuelve en forma unilateral por el órgano de gobierno de la sociedad escindida, otorgándose el instrumento de constitución del nuevo ente en la asamblea o reunión de socios que apruebe la escisión.

4) escisión división (incorporada por ley 22.903): una sociedad se disuelve, sin liquidarse (sociedad escindente) para constituir nuevas sociedades (sociedades escisionarias) con la totalidad de su patrimonio.

Salvo en el supuesto de escisión división, en las restantes hipótesis las sociedades escindentes no se disuelven ni las escisionarias asumen el activo y pasivo de aquellas. A diferencia de la fusión, en el procedimiento de escisión no se produce una transmisión de los bienes a título universal a favor de las sociedades escisionarias.

REQUISITOS de la escisión.

resolución aprobatoria de la escisión y del balance especial que debe confeccionarse al efecto;

resolución aprobatoria de la escisión, que debe incluir la atribución de las partes sociales o acciones de la sociedad escisionaria a los socios o accionistas de la escindente, en proporción a su participación en aquélla, las que se cancelarán en caso de reducción del capital;

publicación de un aviso por 3 días en el diario de publicaciones legales que corresponda a la sede social de la sociedad escindente y en uno de los diarios de mayor circulación general en la república.

PUNTO 6. Resolución parcial. Concepto. Causales. De la disolución: concepto. Causales. Enumeración y análisis.

RESOLUCIÓN PARCIAL del contrato social. Concepto. Causales.

A través de la resolución parcial, el contrato se extingue para uno o alguno de los socios afectados por algunas de las causales, ya sean legales o convencionales, subsistiendo la sociedad entre los restantes socios.

Se reducen los miembros de la sociedad y se modifica el acto constitutivo, pero la sociedad no se ve afectada.

La posibilidad de que el contrato social se pueda resolver parcialmente se debe a que es un contrato plurilateral de organización.

La resolución presupone la existencia de una sociedad regularmente constituida, y es improcedente en las sociedades irregulares. En éstas, los socios no pueden invocar entre sí derechos o defensas nacidas del contrato social, ni tampoco demandar la exclusión de alguno de los socios.

CAUSALES: la LS establece una serie de causales de resolución parcial. No obstante, esta enumeración no es taxativa, y los socios podrán incluir en el contrato social causales no previstas por la ley, que serán válidas siempre que no afecten alguno de los principios básicos de la sociedad.

MUERTE de alguno de los socios: la muerte de un socio resolverá parcialmente el contrato social en caso de tratarse de una sociedad colectiva, en comandita simple, de capital e industria, o accidental o en participación.

La LS admite la continuación de la sociedad por los herederos en el caso de la sociedad colectiva y en comandita simple, pero no en los de la sociedad de capital e industria, y accidental o en participación.

En las sociedades por interés, los herederos pueden condicionar su incorporación a la transformación de su parte en comanditaria. De esta manera, se evita que asuman responsabilidad solidaria e ilimitada.

En la sociedad en comandita por acciones, la muerte del socio comanditado producirá la resolución parcial del contrato.

En la sociedad de responsabilidad limitada, en caso de muerte de uno de los socios, si el contrato lo prevé, se podrán incorporar los herederos, haciéndose efectiva dicha incorporación cuando acrediten su condición de tales con la declaración de herederos. Si el contrato nada dice, los socios podrán optar por comprar la parte del causante.

EXCLUSIÓN de un socio: este instituto se aplica a la sociedad colectiva, de capital e industria, de responsabilidad limitada, en comandita simple y en comandita por acciones con relación a los socios comanditados.

Este régimen no es de aplicación en la SA ni tampoco en la SCA en cuanto a los socios comanditarios.

La ley exige que para excluir a un socio debe existir una JUSTA CAUSA, entendida como:

grave incumplimiento de las obligaciones de los socios: se relaciona con la affectio societatis, que debe mantenerse durante toda la vida de la sociedad, incluyendo el período liquidatorio. Ejemplos: realizar actos en competencia con la sociedad cuando está prohibido en el contrato; comisión de delitos y pérdida de la affectio societatis; etc.

incapacidad, inhabilitación, apertura de concurso preventivo o declaración de quiebra de alguno de los socios, salvo en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada. Como se trata de sociedades por interés, el socio no podría ser reemplazado en sus funciones por un curador o síndico, ya que son de carácter personal.

RESOLUCIÓN SOCIAL que decide la exclusión: en las sociedades por interés, tal resolución debe adoptarse por unanimidad, salvo pacto en contrario.

En la sociedad de responsabilidad limitada, se requiere mayoría de las 3/4 partes del capital, salvo pacto en contrario.

La exclusión de un socio en las sociedades de 2 socios: si en el plazo de 3 meses no se incorporan nuevos socios, la sociedad se disolverá y el socio único será responsable durante ese período por el activo y el pasivo social en forma ilimitada y solidaria.

RETIRO VOLUNTARIO: la LS regula el derecho de receso sólo en las sociedades de responsabilidad limitada y por acciones, pero nada dice respecto de los otros tipos.

Sin embargo, nada impide su aplicación a los otros tipos sociales, si así lo establece el contrato.

EFECTOS: la LS sólo establece los efectos de la exclusión, que por analogía se aplican a todos los supuestos de resolución parcial del contrato social.

El socio excluido tiene derecho:

a una suma de dinero que represente el valor de su participación al momento de la exclusión;

participa de los beneficios y soporta las pérdidas de las operaciones pendientes hasta la fecha de la sentencia o resolución social. La sociedad podrá retener el valor de la parte del socio hasta que se concluyan las operaciones pendientes sólo en los casos en que sea necesario para cubrir los riesgos de las operaciones pendientes;

responde frente a los terceros por todas las obligaciones sociales hasta que se haya inscripto la resolución parcial, pudiendo incluso extendérsele la quiebra.

DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD. La disolución pone fin a la vida de la sociedad, que ingresa en una etapa de liquidación. La excepción es el caso de fusión de una sociedad con otra, en la que hay disolución pero sin liquidación. La disolución se produce por el acaecimiento de alguna de las causales establecidas por la LS en el contrato social.

La LS establece en su art. 94 como causales de disolución:

la decisión de los socios;

expiración del plazo de duración;

cumplimiento de la condición a la que se hubiese subordinado la existencia de la sociedad;

la consecución del objeto social o su imposibilidad sobreviniente;

la pérdida de capital social;

la declaración de quiebra;

la fusión;

la reducción a uno del número de socios;

la cancelación de la oferta pública o cotización de sus acciones;

y el retiro de la autorización para funcionar en razón del objeto.

Esta enumeración no es taxativa, y los socios pueden incluir en el contrato social causales no previstas en la LS, que serán válidas siempre que no afecten alguno de los principios básicos de la sociedad.

EFECTOS de la disolución. Producida una causal de disolución, los administradores deben comunicarla a los socios a fin de que éstos resuelvan a cargo de quién va a estar la liquidación.

En cuanto a los actos que podrán seguir realizando la sociedad, serán aquellos tendientes a la liquidación. Si los liquidadores violaren esta limitación, será solidaria e ilimitadamente responsables por sus consecuencias ante la sociedad, respecto de terceros y de los socios, sin perjuicio de que dicha responsabilidad se podrá extender a los socios.

A fin de tener efectos respecto de terceros, la disolución de la sociedad, sea regular o irregular, deberá inscribirse en el Registro Público de Comercio.

PUNTO 7. De la liquidación. Concepto. Estado jurídico de la sociedad en liquidación. Supuestos. Relaciones patrimoniales que se originan. Procedimiento.

LIQUIDACIÓN.Es el proceso que se desarrolla a partir de la disolución de la sociedad a los fines de la liquidación de los bienes que conforman el activo, para con su producido cancelar el pasivo, y si existiera remanente, determinar qué parte del mismo le corresponderá a cada uno de los socios para proceder a su posterior distribución entre los mismos.

Se diferencia de la disolución en que ésta consiste en un instante, en el cual se opera alguna de las causales, o el momento en que los socios resuelven su disolución.

Durante el período de la liquidación, la sociedad continúa actuando a los fines de liquidar los negocios pendientes, para lo cual conserva su personalidad jurídica.

El o los liquidadores sólo pueden contraer obligaciones con el uso de la firma social que sean consecuencia de esa liquidación. Pueden venderse los bienes que forman el activo en forma aislada, o enajenarse el fondo de comercio a un tercero o uno de los socios, debiendo tenerse en cuenta las oposiciones que formulen los acreedores sociales, a quienes habrá que desinteresar.

Los contratos celebrados por la sociedad con terceros deben ser cumplidos tal como fueron estipulados, ya que para los acreedores

sociales la disolución es inoperante. En cuanto a los contratos de tracto sucesivo sin término de duración, se considerarán rescindidos por voluntad de una de las partes.

LIQUIDADOR: la liquidación puede estar a cargo del órgano de administración en el momento de la disolución o de quien los socios designen por mayoría de votos dentro de los 30 días de haber entrado la sociedad en estado de liquidación, salvo que el estatuto establezca otra cosa. En las SA, todas las cuestiones referidas a la liquidación deben ser resueltas en asamblea.

El liquidador podrá ser designado judicialmente:- si no fuera designado o si, habiendo sido designado, no ejerciera su

cargo, cualquier socio podrá solicitar judicialmente su designación o reemplazo;

- si no se convocara a asamblea o reunión de socios para designar liquidador o si, reunida la asamblea, no se pudiera adoptar una decisión válida;

- si el liquidador designado por los socios no cumpliera con las obligaciones inherentes a su cargo.

El nombramiento del liquidador, para ser oponible a terceros, debe ser inscripto en el Reg. Pco. de Comercio. Dicha inscripción tiene carácter declarativo y no constitutivo, por lo que el liquidador puede comenzar a desempeñar sus funciones desde su nombramiento y no desde su inscripción.

Puede ser removido sin invocación de justa causa, por la misma mayoría requerida para su designación (mayoría de votos), salvo en el caso de la sociedad anónima. Existiendo justa causa, cualquier socio, el síndico o el consejo de vigilancia, pueden demandar su remoción.

OBLIGACIONES:

confeccionar, dentro de los 30 días de asumido el cargo, un INVENTARIO y BALANCE del patrimonio social que debe poner a disposición de los socios.

El plazo es prorrogable a 120 días por los socios. Se computa desde el momento en que el liquidador aceptó el cargo, ya sea en forma expresa o tácita.

El inventario y balance tienen carácter informativo. Por tanto, no requieren aprobación; se ponen a disposición de los socios, quienes tienen el derecho de realizar los reclamos que consideren pertinentes por eventuales omisiones o inexactitudes.

INFORMAR a los socios, por lo menos trimestralmente, acerca de la marcha de la liquidación.

En el caso de la sociedad de responsabilidad limitada o sociedad anónima, tal información deberá ser suministrada a la sindicatura o consejo de vigilancia.

Esta obligación debe cumplirse sin necesidad de interpelación alguna. La misma puede ser prorrogada o dejada sin efecto por los socios, ya que su incumplimiento no afecta el orden público.

En caso de que la liquidación sea judicial, los informes serán remitidos al juez en los plazos que se hubieran fijado al designarse el liquidador.

en caso de prolongarse la liquidación, deberán confeccionar BALANCES ANUALES, que sí deberán ser aprobados por los socios. A través de estos balances los liquidadores rinden cuentas de su gestión.

DERECHOS:

ejerce la representación de la sociedad en forma exclusiva y excluyente;

está facultado para ejercer todos los actos necesarios para:1) la realización del activo y la cancelación del pasivo;2) la conservación de los bienes sociales;3) llevar la contabilidad legal;4) hacer efectivos los créditos;5) ejercer acciones judiciales contra deudores morosos;6) solicitar concurso preventivo; etc.

en todos los actos que realice debe agregarle a la razón social la frase “en liquidación”. Su omisión lo responsabiliza por los daños y perjuicios ocasionados frente a terceros en forma solidaria e ilimitada con la sociedad, ya que los terceros deben conocer el estado de la misma;

está facultado para realizar actos de disposición, sin necesidad de requerir la conformidad de los socios, salvo disposición en contrario.

La doctrina entiende que en caso de venta del establecimiento en bloque sí requiere autorización, por la magnitud y la importancia de tal operación.

contraer las obligaciones que sean consecuencia natural e inmediata de la liquidación.

La celebración de nuevas operaciones que sean ajenas a la liquidación son inoponibles frente a la sociedad.

cuando el producido de la realización del activo resultare insuficiente a los fines de la cancelación del pasivo, la LS faculta al liquidador a requerir a los socios los fondos necesarios para cancelar el pasivo, sólo en los casos en que los socios han

comprometido su responsabilidad en forma solidaria e ilimitada o cuando así se hubiere pactado. Si se trata de sociedades en donde los socios han limitado su responsabilidad, los liquidadores sólo podrán exigir la integración del aporte o del aumento de capital.

si el cumplimiento de las obligaciones sociales estuviese suficientemente garantizado, la LS autoriza a los liquidadores a realizar particiones y distribuciones parciales entre los socios.

Conclusión de la liquidación.Del balance final debe surgir el producido de los bienes, el pasivo cancelado y el remanente a distribuir. Por lo tanto, para confeccionar el balance y el proyecto de distribución final, es requisito esencial que no existan deudas de la sociedad.

A los fines de la distribución, no es necesario que los bienes hayan sido realizados, ya que se los puede distribuir directamente a los socios a través de la adjudicación.

En el caso de las sociedades por interés, el balance y el proyecto de distribución final deben ser comunicados a los socios al último domicilio denunciado en la sociedad. Los socios tienen un plazo de 15 días para impugnarlos desde la notificación, y 60 días para promover acción judicial.

Para el supuesto de las sociedades de responsabilidad limitada y anónima, deberán estar suscriptos por el síndico y ser sometidos a consideración y aprobación de la asamblea. Los socios tienen los mismos plazos de impugnación.

Una vez aprobado el balance y el proyecto de distribución final, deberán inscribirse en el Reg. Pco. de Comercio, y el liquidador reembolsará a los socios su parte en el capital, en forma proporcional a sus partes o acciones y, si quedare un remanente, deberá distribuirlo entre los socios en forma proporcional a su participación en el capital.

¿Qué pasa con los bienes?

bienes aportados en USO y GOCE: producida la disolución, el socio puede exigir su restitución en el estado en que se hallaren, ya que estos bienes no pueden ser incluidos en la masa social a liquidarse;

bienes no dinerarios aportados en propiedad: los socios no pueden exigir su restitución, pues no tienen un derecho real sobre ellos sino un derecho personal contra la sociedad.

Los importes no reclamados dentro de los 90 días de la presentación de la documentación en el Registro se depositarán en Banco Oficial a disposición de sus titulares. Transcurridos 3 años sin reclamo, serán destinados a la autoridad escolar.

Cancelación de la inscripción.La cancelación de la inscripción importa la extinción de la personalidad jurídica. Se deberá designar quién estará a cargo de la conservación de los libros y la documentación social. En caso de que no hubiere acuerdo entre los socios, el juez del Registro resolverá.

PUNTO 8. Intervención judicial de las sociedades. Supuestos. Requisitos. Clases.

INTERVENCIÓN JUDICIAL de las sociedades. Definición, características y requisitos. Clases.

Es una típica medida cautelar societaria, a los efectos de evitar que mientras se sustancia la acción de remoción de los administradores a quienes se ha imputado la comisión u omisión de actos perjudiciales al interés de la sociedad, puedan aquellos continuar ejerciendo libremente la administración de la misma.

Se trata de un remedio que el legislador brinda a los socios en defensa del patrimonio societario administrado, cuando ha sido suficientemente acreditado que el o los administradores realizan actos o incurren en omisiones que pongan a la entidad en peligro grave.

Requisitos:

acreditar la condición de socio;

demostrar la existencia del peligro grave que corre la sociedad;

acreditar el peticionante que agotó los recursos acordados por la ley o el contrato social, es decir, que intentó poner fin al conflicto a través de los mecanismos internos de la compañía, haciendo las denuncias a la sindicatura o pidiendo la convocatoria judicial o asamblea de accionistas;

promoverse la acción de remoción de los administradores.

La intervención judicial no supone, necesariamente, el desplazamiento de los administradores naturales de la sociedad y la automática asunción del cargo por un funcionario judicial denominado “administrador judicial”. El art. 115 de la LS determina que la intervención puede consistir en la designación de un MERO VEEDOR o de 1 o varios ADMINISTRADORES, según la índole y gravedad de los hechos invocados en procura de tal medida.

VEEDOR: la designación de un veedor es una medida cautelar provisoria, pues la función de éste consiste exclusivamente en informar sobre las materias encomendadas por el juez.

Por ello, si de los informes producidos se constatan las irregularidades denunciadas por el peticionante de la medida, resulta procedente disponer una medida cautelar más extensa, designando un ADMINISTRADOR JUDICIAL a las autoridades de la empresa.

Contracautela.El art. 116 de la LS completa los requisitos de procedencia de la intervención judicial en la administración de las sociedades, disponiendo que el peticionante debe prestar la contracautela que fije el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, los perjuicios que la medida pueda causar a la sociedad y las costas casuísticas.

La actuación del administrador judicial.Las funciones que debe cumplir el administrador judicial debe ser fijada por el juez de la causa, pero nunca pueden ser mayores que las otorgadas a los administradores por la LS o por el contrato social. Su remuneración no la fija la asamblea de accionistas, sino que la determina el juez de la causa.

La remoción también la resuelve el juez de la causa, así como su responsabilidad por los perjuicios causados.

Intervención A PEDIDO DE TERCEROS.La LS no contempla tal hipótesis, aunque sí lo hace el art. 224 del C.Proc., que admite la designación de interventores informantes para que suministren información sobre las operaciones o actividades en la periodicidad que establezca la providencia que lo designa.

Esta norma encuentra enorme utilidad dentro del negocio societario cuando se requiere por terceros la declaración de la actuación de una persona jurídica en los términos del art. 54 in fine, habiéndose utilizado la máscara de la personalidad para la consecución de fines extrasocietarios, violar la ley o derechos de los terceros.

PUNTO 9. Nacionalidad de las sociedades. Diversas teorías. Régimen legal actual: a) en cuanto a la existencia de la sociedad; b) en cuanto a los actos aislados; c) en cuanto a la actuación habitual en el país. Las empresas multinacionales.

SOCIEDADES EXTRANJERAS.

Generalidades. El problema de la nacionalidad.La gran pregunta respecto de esta cuestión es si las sociedades tienen nacionalidad. Frente a ella, encontramos 2 posturas bien diferenciadas:

Teorías que admiten la nacionalidad: buscan, por lo general, que a las sociedades se les aplique la ley de su nacionalidad. Estas teorías generalmente son defendidas por los países inversores.

¿cómo se determina la nacionalidad?- por la nacionalidad de los socios;- el lugar de constitución;- el lugar de la sede central;- centro de principal explotación.

Teorías que niegan la nacionalidad: buscan, por lo general, que a las sociedades se les aplique la ley del lugar de actuación, o del lugar en el que constituyeron domicilio. Estas teorías son defendidas por los países receptores de capital.

La doctrina argentina está basada en las ideas de Bernardo de Irigoyen, expuesta en el año 1875 ante una disputa con el Banco de Londres: el Banco de Londres operaba en la provincia de Santa Fe, y se rehusó a cumplir una ley argentina por sostener que era una “sociedad inglesa”. Frente a estas afirmaciones, Bernardo de Irigoyen respondió que el Banco de Londres es una persona jurídica, distinta de los individuos que la forman, y por tanto, no es ni nacional ni extranjera.

Sin embargo, el criterio no es uniforme, y en otros países se entiende que si la sociedad es una persona jurídica, no hay razón para negar toda relación entre ésta y el Estado. Criterio que, a nuestro juicio, es equivocado, pues ello implicaría dar al concepto de personalidad jurídica un matiz que excede largamente el fin práctico tenido en cuenta por el legislador al otorgarle a las sociedades el carácter de sujeto de derecho.

También podemos mencionar la llamada doctrina del control económico, que tuvo su origen y formación durante la 2ª G.M., ante la necesidad de adoptar medidas que evitaran infiltraciones patrimoniales o personales de otros Estados con los cuales se mantenía beligerancia.

Esta teoría adopta como criterio de determinación sobre el origen de la sociedad la participación societaria, considerando como sociedad local de capital extranjero a aquella sociedad desvinculada en el territorio de la república, en la cual, personas físicas o jurídicas domiciliadas fuera de

ella sean propietarias, en forma directa o indirecta, de más del 49% del capital social o cuente con la cantidad de votos necesarios para prevalecer en las asambleas de accionistas.

Legislación aplicable a las sociedades extranjeras con actuación en la república. La ley 19.550 no atribuye nacionalidad a las sociedades, sino que sólo distingue entre sociedades constituidas en el país y sociedades constituidas en el extranjero.

La primera parte del art. 118 LS establece que la sociedad constituida en el extranjero se rige, en cuanto a su existencia y forma, por las leyes del lugar de constitución.

Pero dentro de nuestro país está sometida a las siguientes reglas:

- si se trata de un ACTO AISLADO: la sociedad extranjera se halla habilitada para realizarlos y estar en los juicios que deriven de esa limitada relación;

- si pretende ejercer habitualmente actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente en el país: en ese caso debe cumplir con lo dispuesto por el art. 118 e inscribirse en el Reg. Pco. de Comercio correspondiente al lugar donde pretenden ejercer su actividad;

- la sociedad extranjera puede constituir o participar en una sociedad argentina: para ello se requiere la correspondiente inscripción registral; y además, la sociedad participada también debe estar inscripta.

Concepto de “acto aislado”.Las sociedades extranjeras se encuentran habilitadas para realizar actos aislados y estar en juicio.

El problema radica en el silencio de la ley sobre qué es o qué debe entenderse por acto aislado, predicando la doctrina nacional mayoritaria que tal concepto debe interpretarse en sentido restringido, reservándose para aquellos actos desprovistos de permanencia y que se caracterizan por ser esporádicos y accidentales.

Desarrollo de su actividad habitual por la sociedad extranjera.Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente en el país, la sociedad extranjera debe:

- acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país;

- fijar un domicilio en la república;

- justificar su decisión de crear dicha representación;- y designar a la persona a cuyo cargo estará.

Asimismo, si se tratare de una sucursal, se determinará además el capital que se le asigne, cuando corresponda por leyes especiales.

La falta de inscripción no implica considerarla como una sociedad irregular, pues su regularidad se gobierna por las leyes de su país de origen. La sanción correspondiente no puede ser otra que la inoponibilidad de la actuación de la sociedad extranjera no inscripta en la república, hasta tanto no cumpla con el trámite registral.

Sociedades extranjeras de tipo desconocido.Dispone el art. 119 que los requisitos previstos por el art. 118 se aplicarán a las sociedades constituidas en otro Estado bajo un tipo desconocido por las leyes de la república. Corresponde al juez de inscripción o a la autoridad de control determinar las formalidades a cumplir en cada caso, con sujeción al criterio seguido para las S.A.

Actuación y responsabilidad de los representantes de sociedades extranjeras. El art. 121 dispone que el representante de la sociedad extranjera contrae las mismas responsabilidades que para los administradores prevé la ley, y en los supuestos de sociedades de tipos no reglamentados, la de los directores de la sociedad anónima.

Esta norma es insuficiente, pues debió referirse, además, a las atribuciones del representante, en el sentido de obligar a la sociedad extranjera por los actos celebrados por aquél. Sin embargo, tal interpretación no ofrece dificultades a través del principio general consagrada en la primera parte del art. 58 LS, que se refiere a todo tipo de sociedad.

BOLILLA 16

PUNTO 1. Sociedad colectiva. Concepto. Caracterización. Denominación. Los socios. Responsabilidad. Actividad fuera de la sociedad. Capital. Formación. Intransferibilidad.

Las sociedades de personas o de interés: son aquellas en las que predominan las características personales de los socios por sobre el capital que aporten.

Son:

sociedad COLECTIVA;sociedad EN COMANDITA SIMPLE;sociedad DE CAPITAL E INDUSTRIA;sociedades ACCIDENTALES O EN PARTICIPACIÓN.

SOCIEDAD COLECTIVA.

Concepto: la sociedad colectiva es una sociedad intuito personae, en la cual todos los socios responden por las deudas de la sociedad con su patrimonio personal en forma solidaria, ilimitada y subsidiaria.

Caracterización: la sociedad colectiva tiene 3 rasgos distintivos:

a) fin de lucro;b) responsabilidad solidaria;c) ejercicio de la actividad empresarial bajo un ente ideal a nombre

propio.

Uno de los requisitos tipificante de esta sociedad tiene que ver con la responsabilidad solidaria e ilimitada, aunque subsidiaria, de sus socios, por las obligaciones sociales. Esta responsabilidad podrá ser modificada por acuerdo entre los socios, pero el mismo no será oponible a terceros.

Requisitos de forma para la constitución.

1) constitución a través de un instrumento escrito, público o privado;

2) la correspondiente inscripción en el Registro, que es constitutiva de la sociedad. Cualquier modificación también debe ser inscripta.

Denominación.La sociedad puede optar entre actuar bajo una denominación social o una razón social.

- denominación social: se compone del nombre de fantasía más las palabras “sociedad colectiva” o su abreviatura.

- razón social: se compone del nombre de uno, algunos o todos los socios, más la frase “y compañía” o su abreviatura. Si alguno de los socios que la integran se retirase, falleciere o fuere excluido, se deberá modificar la razón social. Si no se cumpliere con esta norma, el o los firmantes serán responsables solidariamente con la sociedad por las obligaciones así contraídas.

Los socios.En este tipo social son importantes las cualidades personales de cada uno de los socios, como su actividad, su capacidad económica y técnica. Esta es la razón por la cual son, generalmente, sociedades de pocas personas, y todos procuran tener intervención directa en la administración y control de los negocios societarios.

Toda transferencia de la parte de un socio requiere del consentimiento de los demás, salvo pacto en contrario. Los socios podrán ser excluidos en los supuestos de incapacidad, inhabilitación o declaración de quiebra de alguno de ellos.

Actos fuera de la sociedad (prohibición de actos de competencia).Los socios no pueden realizar actos en competencia con la sociedad, salvo que cuenten con el consentimiento unánime y expreso del resto de los socios. La violación de esta prohibición autoriza la exclusión del socio, la incorporación a la sociedad de los beneficios obtenidos y el resarcimiento por los daños ocasionados.

Esta prohibición tiende a evitar que un socio, en conocimiento de los negocios sociales, los aproveche en forma desleal y en interés propio.

CAPITAL. Formación. Intransferibilidad.Los aportes pueden ser en dinero en efectivo, bienes muebles o inmuebles, obligaciones de hacer, derechos, ya sea en propiedad o en uso.

Si no se estableciere plazo para la integración del capital social en el estatuto, el mismo será exigible desde la inscripción. Hay plena libertad para establecer el plazo de integración, ya que los socios responden frente a los terceros en forma ilimitada y solidaria con su patrimonio personal.

En caso de mora, el socio podrá ser compelido a cumplir con su aporte más una indemnización de los daños e intereses y, además, ser excluido por mera deliberación de socios.

La parte que le corresponde a cada uno de los socios en el capital social se denomina “parte de interés”. Puede ser transmisible por cesión,

con acuerdo unánime del resto de los socios, ya sea a otro socio o a un tercero, salvo pacto en contrario.

PUNTO 2. Sociedad colectiva. Administración. Designación de administrador. Diversos supuestos. Remoción. Renuncia. Obligaciones del administrador. Derechos y atribuciones. Gobierno de la sociedad. Fiscalización. Modificaciones en el contrato social.

ADMINISTRACIÓN.

Designación del administrador. Diversos supuestos: la designación del administrador debe ser organizada en el contrato social por los socios, pero en caso de que no es establezca se aplica supletoriamente el art. 127 de la LS, y podrá ser cualquiera de los socios. .

Si el estatuto no prevé algo distinto, la administración y la representación estarán a cargo de cualquiera de los socios indistintamente.

El estatuto puede designar un administrador único o varios administradores, socios o no, que actúen en forma conjunta o indistinta.

Los administradores son designados por tiempo indeterminado, salvo que el estatuto establezca lo contrario. También se puede establecer que la designación de una persona determinada sea condición expresa de constitución de la sociedad o que sólo pueda ser removido con justa causa, pudiendo el socio disconforme ejercer su derecho de receso.

Remoción: esté o no designado en el estatuto, el administrador puede ser removido por decisión de la mayoría sin necesidad de justa causa.

Si el estatuto establece la remoción con justa causa, conservará su cargo hasta la sentencia judicial, salvo intervención judicial de la sociedad.

El socio disconforme con la remoción del administrador cuya designación fue condición expresa de la constitución de la sociedad tiene derecho a retirarse de la misma, con el reintegro del pago de su participación (derecho de receso).

Renuncia: el administrador, aunque fuera socio, puede renunciar en cualquier momento, salvo pacto en contrario. En caso de renuncia dolosa o intempestiva, responderá por los perjuicios que ocasionare.

OBLIGACIONES del administrador.

- gobierno personal de la sociedad: está al frente de la gestión; convoca a reuniones de socios siempre que lo considere necesario; es responsable de llevar la contabilidad en la forma adecuada, obrar dentro del marco de lealtad para la sociedad;

- confeccionar el balance: es una obligación inherente a todo administrador, que va a determinar la situación patrimonial de la empresa;

- confeccionar los estados contables y someterlos a la aprobación/desaprobación de los socios;

- representar a la sociedad frente a terceros, e inclusive frente al Estado nacional, provincial o municipal.

Gobierno de la sociedad. Reunión de los socios y control colectivo de la Administración.La forma en que los socios deben reunirse, deliberar y tomar las resoluciones sociales queda librada a lo establecido en el contrato social.

A falta de disposición contractual, las resoluciones sociales deben adoptarse en reuniones de socios con el consentimiento de todos ellos para resolver cualquier reforma del contrato social, incluso la transferencia de la parte de un socio a otro socio o un tercero, salvo disposición en contrario del estatuto,

Las demás resoluciones se adoptarán por mayoría absoluta de capital social, o sea, el voto favorable de socios que representen más del 50% del capital social, salvo disposición en contrario.

PUNTO 3. Sociedad en comandita simple. Concepto. Caracterización. Denominación. Los socios. Clases. Caracterización. Derechos y obligaciones. Capital. Aportes según la clase de socios. Fundamento.

SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE.

Concepto. Caracterización.La característica de este tipo social es la existencia de 2 clases de socios: comanditados, que responden por las deudas sociales en forma solidaria, ilimitada y subsidiaria, como los socios de la sociedad colectiva, y los socios comanditarios, que limitan su responsabilidad al capital que se obligan a aportar.

La administración y representación sólo puede ser ejercida por los socios comanditados o terceros que se designen.

Siempre deben coexistir estas 2 clases de socios. En caso de exclusión, muerte o retiro de uno o más socios que implique la desaparición de una de las clases,

ya sea la comanditada o la comanditaria, la sociedad debe disolverse y liquidarse. No obstante, podrá continuar su vida si regulariza su situación en un plazo de 3 meses.

DENOMINACIÓN.La sociedad puede optar entre actuar bajo una denominación social o una razón social.

- denominación social: se compone del nombre de fantasía más las palabras “sociedad en comandita simple” o su abreviatura.

- razón social: se compone del nombre de uno, algunos o todos los socios comanditados, más la frase “y compañía” o su abreviatura. Si alguno de los socios que la integran se retirase, falleciere o fuere excluido, se deberá modificar la razón social. No puede figurar en la razón social el nombre de alguno de los socios comanditarios. En el caso de que esto ocurriera, el socio comanditario incluido en la razón social será solidariamente responsable con la sociedad por las obligaciones contraídas.

SOCIOS.La característica fundamental de este tipo societario es la existencia de 2 clases de socios:

- comanditados: son aquellos que responden en forma ilimitada y solidaria, pero subsidiaria, por las obligaciones contraídas por la sociedad, como ocurre con los socios de la sociedad colectiva;

- comanditarios: es la clase de socios que limitan su responsabilidad al capital que se obligan a aportar.

La quiebra de la sociedad implica la quiebra de los socios comanditados, pero no alcanza a los comanditarios.

Derechos y obligaciones.Los socios comanditarios no pueden ser mandatarios o administradores de la sociedad, salvo en caso de quiebra, muerte, incapacidad o inhabilitación de todos los socios comanditados; en tal caso, sólo están autorizados a realizar los actos urgentes hasta la regularización de la situación.

Los socios tienen derecho de:- inspección;- vigilancia;- verificación; y- opinión.

CAPITAL. Aportes según la clase de socios. Fundamento.En el contrato social se debe discriminar el aporte comanditado y el aporte comanditario.

El capital comanditario sólo puede estar constituido por los aportes que consistan en obligaciones de dar.

La parte que corresponde a cada socio, sea comanditado o comanditario, se llama parte de interés, y es transmisible por cesión con acuerdo unánime de los socios.

En cuanto a los aportes que se pueden efectuar, su integración y la sanción por mora, se aplica el régimen de la sociedad colectiva:

- para los socios comanditados, es lícito cualquier tipo de aporte, incluso obligaciones de hacer o de industria;

- para los socios comanditarios, sólo son admisibles los aportes que consistan en obligaciones de dar, aún cuando los bienes aportados no sean susceptibles de ejecución forzada.

PUNTO 4. Sociedad en comandita simple. Administración. Imposibilidad de acto del comanditado. Remoción del administrador. Renuncia. Obligaciones y atribuciones del administrador. Gobierno de la sociedad. Fiscalización. Modificaciones al contrato social.

ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN.La administración y representación de la sociedad es ejercida por los socios comanditados o por terceros. Se aplican las normas de la sociedad colectiva y todo aquello que esté establecido en el contrato social. Puede ser conjunta o indistinta.

Los administradores son designados por tiempo indeterminado, salvo que el estatuto establezca lo contrario. También se puede establecer que la designación de una persona determinada como administrador sea condición expresa de la constitución de la sociedad o que sólo pueda ser removido con justa causa, pudiendo el socio disconforme ejercer el derecho de receso.

El socio comanditario no puede intervenir en la administración, salvo en caso de quiebra, muerte, incapacidad o inhabilitación de todos los socios comanditados, en cuyo caso podrá realizar los actos urgentes hasta la regularización de la situación. Si tal situación no se regulariza en un plazo de 3 meses, la sociedad se disolverá.

Por la urgencia de estos casos, el socio comanditario puede intervenir en la administración sin contraer responsabilidades personales. Fuera de estos supuestos, si el socio comanditario interviene en la administración, será responsable solidaria e ilimitadamente por los actos en los que participare.

En cuanto a la remoción, rigen las disposiciones aplicadas a la sociedad colectiva.

RÉGIMEN DE RESOLUCIONES SOCIALES.

Los socios se reúnen a requerimiento de cualquiera de ellos. En el mismo contrato social se podrá establecer un mecanismo de notificación para convocarlos.

Participarán de las resoluciones tanto los socios comanditados como los comanditarios, y ambos gozan de los mismos derechos.

El régimen de mayorías es el de la sociedad colectiva.

Modificaciones al contrato: Para la modificación del contrato social se requiere el consentimiento de todos los socios, salvo pacto en contrario. El resto de las resoluciones serán adoptadas por mayoría absoluta de capital, salvo que en el contrato se haya establecido lo contrario.

PUNTO 5. Sociedad de capital e industria. Concepto. Caracterización. Denominación. Los socios. Clases. Actividad de los socios fuera de la sociedad. Socio empleado de la sociedad. Capital. Aportes. Administración. Gobierno. Fiscalización.

SOCIEDAD DE CAPITAL E INDUSTRIA.

Concepto. Caracterización.La sociedad de capital e industria está conformada por 1 o más socios capitalistas, que aportan bienes y responden en forma solidaria, ilimitada y subsidiaria, y por 1 o más socios industriales, que aportan sólo su trabajo y limitan su responsabilidad a las ganancias que les correspondan y que no hayan percibido.

Características: - existencia de 2 categorías de socios: a los socios capitalistas les está

permitido sólo efectuar prestaciones de dar; mientras que los socios industriales sólo aportan su industria (u obligaciones de hacer);

- los socios capitalistas responden por los resultados de las obligaciones sociales como socios de la sociedad colectiva, mientras que los socios industriales responden hasta la concurrencia de las ganancias no percibidas.

DENOMINACIÓN.La sociedad podrá optar entre actuar bajo una denominación social o una razón social.

La denominación social se compone de un nombre, que puede ser de fantasía, más las palabras “sociedad de capital e industria” o su abreviatura.

La razón social se compone del nombre de uno, alguno o todos los socios capitalistas, más la frase “y compañía” y su abreviatura. No puede figurar el nombre del o los socios industriales. Si alguno de los socios que

integran la razón social se retirase, falleciere o fuere excluido, entonces ésta deberá modificarse.

SOCIOS. Clases. Como anticipáramos, existen 2 categorías de socios en este tipo social.

- socios capitalistas: sólo efectúan prestaciones de dar y responden en forma solidaria, ilimitada y subsidiaria por las obligaciones contraídas por la sociedad;

- socios industriales: en este caso, su aporte consiste en su industria, es decir, se trata de una obligación de hacer; y su responsabilidad está limitada hasta la concurrencia de las ganancias no percibidas. Derechos y obligaciones.

El socio industrial tiene la obligación de aportar su trabajo, siendo ésta una obligación de hacer. Puede tratarse de una actividad manual, científica, artística o intelectual.

En el contrato social se deben establecer las funciones que tiene a su cargo.

En el caso de que el socio industrial no pueda cumplir con los aportes comprometidos, o sea, su trabajo, ello trae aparejada la disolución de la sociedad por imposibilidad de cumplimiento del objeto.

FISCALIZACIÓN: ambos tipos de socio tienen derecho a la fiscalización, que pueden realizarla directamente. Tienen atribuciones para recabar de los administradores los informes que estimen pertinentes.

CAPITAL. Aportes. El monto del capital es equivalente al aporte de los socios capitalistas. Se debe discriminar en el estatuto los aportes que efectúan los socios capitalistas y los que hacen los socios industriales.

Los socios capitalistas pueden aportar dinero en efectivo, bienes muebles o inmuebles, obligaciones de hacer, derechos, ya sea en propiedad o en uso. Hay plena libertad, ya que los socios responden en forma ilimitada y solidaria.

Los socios industriales, por su parte, sólo pueden aportar obligaciones de hacer (porque su aporte lo constituye su trabajo)

ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN.La administración y representación de la sociedad puede ser ejercida por cualquiera de los socios.

Los administradores son designados por tiempo indeterminado, salvo disposición en contrario del estatuto.

El acto constitutivo puede establecer que la designación de una persona determinada como administrador sea condición expresa de la constitución de

la sociedad, o que sólo pueda ser removido con justa causa, pudiendo el socio disconforme ejercer su derecho de receso.

Resoluciones sociales.La modificación del contrato social requiere la aprobación de todos los socios. Las demás resoluciones se adoptarán por mayoría absoluta de capital, salvo que el contrato estableciera algo distinto.

El voto del socio industrial se computa como el del socio capitalista con menor aporte.

PUNTO 6. Sociedad accidental o en participación. Concepto. Caracterización. Naturaleza jurídica. Personalidad. Constitución. Prueba. Socios ocultos. Loa contratos designados “joint venture”.

SOCIEDAD ACCIDENTAL O EN PARTICIPACIÓN.

Concepto. Caracterización. Es un tipo de sociedad caracterizada por las siguientes notas:

- su objeto: es la realización de 1 o más prestaciones determinadas y transitorias;

- la actividad de la sociedad: se realiza con los aportes de todos los socios, pero a nombre del gestor, quien interviene frente a terceros como si fuera un comerciante individual, careciendo los socios partícipes de toda acción contra los terceros;

- presenta 2 categorías de socios: a) socios gestores: a cuyo nombre se realizan las operaciones sociales y ante quienes los terceros adquieren derechos y asumen obligaciones. Si actúa más de 1 gestor serán solidariamente responsables; b) socios partícipes;

- naturaleza jurídica: no son sujetos de derecho y por ello carecen de denominación social;

- no están sujetos a requisitos de forma, y por ello no se inscriben en el Reg. Pco. de Comercio.

El objeto social debe ser determinado y transitorio, entendiéndose por tal aquél que no se perpetúa a nuevos actos o negocios, pero que comprende todas las actuaciones que fueran necesarias dentro de una misma operación.

La nota oculta de las sociedades accidentales o en participación no debe ser interpretada en el sentido de secreta o clandestina sino como la ausencia de un ofrecimiento de responsabilidad colectiva o plural hacia terceros. Por ello, el conocimiento que pudieran tener éstos sobre la existencia de la sociedad es, desde todo punto de vista, indiferente, salvo que el socio gestor, con el consentimiento de los socios partícipes, haga conocer la

existencia de éstos a los acreedores de la sociedad, en cuyo caso responden en forma solidaria e ilimitada por las deudas sociales.

RÉGIMEN DE ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN.La administración corresponde al socio gestor, que permanece en sus funciones hasta el cumplimiento del objeto social. No procede la remoción del gestor ni su renuncia, pues tales contingencias importarían, en la práctica, el incumplimiento del contrato y la imposibilidad de su continuación.

El contrato social puede determinar el contralor de la administración por parte de los socios partícipes. Si nada se hubiera dicho, estos gozan de diferentes derechos: examen, inspección, vigilancia, verificación o consejo.

Del mismo modo, asiste a los socios partícipes el derecho de exigir al socio gestor la rendición de cuentas documentadas sobre la gestión efectuada en nombre de la sociedad, no sólo al momento de concluir el objeto de la misma, sino durante toda su gestión.

La gestión del socio gestor es remunerada.

GOBIERNO de la sociedad.El gobierno de este tipo de sociedad está a cargo de todos los socios, de acuerdo a las pautas que hayan fijado en el contrato social. En caso de silencia, se aplicarán supletoriamente las normas de la sociedad colectiva.

RESOLUCIÓN PARCIAL, DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN.La muerte de un socio resuelve parcialmente el contrato.

La disolución de las sociedades accidentales o en participación se resuelve, a falta de disposiciones contractuales, por las reglas de la sociedad colectiva, en tanto no sean incompatibles con la naturaleza de estas sociedades.

La liquidación se hará por el socio gestor, quien debe rendir cuentas de sus resultados finales a los socios no gestores.

Quiebra del socio gestor: la declaración de quiebra del socio gestor produce la disolución de la sociedad. Los demás socios no tienen derecho sobre los bienes sujetos a desapoderamiento, sino después de que se haya pagado totalmente a los acreedores y que se hayan satisfecho los gastos del concurso.

BOLILLA 17

PUNTO 1. Sociedad de responsabilidad limitada. Concepto. Caracterización. Denominación. Constitución. Modificaciones al acto constitutivo.

SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.

Concepto. Caracterización.En este tipo de sociedad, los socios limitan su responsabilidad a la integración de las cuotas de capital que suscriban o adquieran.

La doctrina las ha caracterizado como sociedades de carácter mixto, en el sentido de que, si bien la personalidad del socio no es esencial para su constitución (como en el caso de la sociedad colectiva), tampoco es indiferente (como sucede en las S.A.).

Requisitos tipificantes:- su capital se divide en cuotas, y los socios (o “cuotistas”) limitan

su responsabilidad a la integración de las que suscriben o integran.

No obstante ello, los socios garantizan en forma solidaria e ilimitada a los terceros por la efectiva integración de la totalidad de los aportes; y son responsables de igual forma por la sobrevaluación de los aportes en especie.

- la administración y representación está a cargo de una gerencia;

- el número máximo de socios no puede exceder los 50.

DENOMINACIÓN. La denominación social se compone del nombre, que puede ser de fantasía, acompañado de la frase “sociedad de responsabilidad limitada” o su abreviatura o la sigla S.R.L.

Si se utiliza el nombre sin la aclaración del tipo o su sigla, el gerente será responsable en forma ilimitada y solidaria por los actos así celebrados.

La denominación social puede llevar el nombre de uno o más socios, pero esto no implica razón social, ya que ésta indica responsabilidad solidaria e ilimitada del o los socios cuyos nombres integran la razón social (y en el caso de las SRL la responsabilidad está limitada específicamente).

CONSTITUCIÓN. Modificaciones al acto constitutivo.Las SRL se constituyen y modifican por instrumento público o privado, pero la modificación del elenco de los socios no constituye causal de reforma del contrato social, a diferencia de lo que sucede con las sociedades personas.

Como otro requisito de constitución, debemos decir que el capital social debe ser suscripto íntegramente en el acto de constitución de la sociedad. Los aportes dinerarios deben integrarse en un 25% como mínimo, y completarse el resto en un plazo no mayor a los 2 años.

En cuanto a los aportes en especie, ellos deben integrarse totalmente, y su valor se justificará indicándose en el contrato social los antecedentes y justificativos de la valuación.

Otro de los requisitos es la denominación social, con todas las cuestiones analizadas en el punto anterior.

Inscripción: en el acto de inscripción del contrato acompañamos la boleta de depósito del 25% del dinero y la inscripción preventiva de los bienes. También se debe acompañar la constancia de publicación de edictos.

Cuando inscribo el contrato en el Registro debo presentar el original y el duplicado con firma certificada. Si inscribimos una sucursal no se requiere de publicidad.

PUNTO 2. Los socios. Sociedad entre cónyuges. Sociedades, socias. Adquisición y transmisión de la calidad de socio. Exclusión del socio. Responsabilidades y sanciones.

LOS SOCIOS.

Los socios de las S.R.L.: uno de los requisitos tipificantes de las SRL se encuentra en la responsabilidad especial de los socios. Con ello nos referimos a que el socio de una SRL no puede intervenir ni ser demandado en una acción promovida por un acreedor de la sociedad. De la misma manera, la quiebra de la sociedad no involucra la quiebra del socio.

Art. 27 LS: sociedad entre cónyuges: los esposos pueden integrar entre sí sociedades por acciones y de responsabilidad limitada.

Si uno de los cónyuges adquiere, por cualquier título, la calidad de socio del otro en una sociedad de distinto tipo (es decir, que no sea SA ni SRL), la sociedad deberá transformarse en el plazo de 6 meses, o cualquiera de los esposos deberá ceder su parte a otro socio o un tercero en el mismo plazo.

Adquisición y transmisión de la calidad de socio.La transferencia del carácter de socio puede producirse: POR ACTOS ENTRE VIVOS, o MORTIS CAUSA.

Transferencia por actos entre vivos:

a) en las sociedades de personas (S.C.; S.C.S.; S.C.i.; Soc. accidental o en participación): en este caso, para transferir la calidad de socio, sea a otro socio o a un tercero, se necesita el consentimiento de todos los socios, salvo pacto en contrario;

b) en las S.R.L.: las cuotas son libremente transmisibles, salvo pacto en contrario;

c) en las sociedades por acciones (S.A. y S.C.A.): rige el mismo principio que para las S.R.L., lo cual significa que las acciones son libremente transmisibles.

Transferencia mortis causa:

a) en las sociedades de personas: en principio, la muerte de un socio resuelve parcialmente el contrato (es decir, el contrato finaliza para ese socio pero la sociedad subsiste con los demás). Los herederos del socio fallecido no tendrán derecho a ingresar a la sociedad, ya que en este tipo societario es muy importante la personalidad de los socios.

Sin embargo, existe una excepción: en las S.C. (sociedades colectivas) y en las S.C. y S.C.S. (sociedades en comandita simple), los socios pueden pactar que en caso de que alguno fallezca, la sociedad continúe con sus herederos.

b) en las S.R.L.: los socios también pueden pactar que en caso de que alguno de ellos fallezca, la sociedad continúe con sus herederos;

c) en las sociedades por acciones: las acciones del causante son transmitidas a los herederos.

El capital social está representado por cuotas. Cada cuota da derecho a un voto. Son libremente transmisibles y circulan por medio de la cesión de créditos.

Se puede limitar la transmisión de las cuotas pero no prohibirla. Son válidas las cláusulas que limiten la transmisión sujetándola a la conformidad mayoritaria o unánime de los socios, o que confieran un derecho de preferencia a los socios o a la sociedad.

INCORPORACIÓN DE HEREDEROS.Si muere uno de los socios, sus herederos podrán incorporarse a la sociedad si así lo dispone el contrato social. Dicha incorporación se hará efectiva cuando acrediten su calidad de tales ante la gerencia, mediante la presentación de la declaratoria de herederos.

PUNTO 3. El capital. Formación. Bienes susceptibles de ser aportados. Término. Garantías. Prestaciones accesorias. División del capital. Las cuotas. Concepto. Naturaleza. Clases: aumento y reducción del capital.

EL CAPITAL.El capital social se divide en cuotas sociales, las que tendrán igual valor, de 10$ o sus múltiplos. El capital social debe ser suscripto íntegramente en el acto de constitución de la sociedad.

Los aportes sólo pueden constituir en obligaciones de dar bienes susceptibles de ejecución forzada y dinero en efectivo. No pueden consistir en obligaciones de hacer.

Integración de los aportes.

Los aportes EN ESPECIE deben ser integrados en su totalidad en el momento de la constitución o en oportunidad de cada aumento de capital.

Si el aporte consistiera en bienes registrables (inmuebles o muebles), la ley exige que su inscripción se realice preventivamente a nombre de la sociedad en formación. Además, se deben indicar en el contrato social los antecedentes justificativos de la valuación.

En caso de insolvencia o quiebra de la sociedad, los acreedores pueden impugnar dicha valuación en el plazo de 5 años de realizado el aporta, salvo que la misma (la valuación) se hubiera realizado judicialmente, en cuyo caso no procederá tal impugnación.

La sobrevaluación de los aportes en especie, ya sea en el momento de constitución o en caso de aumento de capital, hará solidaria e ilimitadamente responsables a los socios frente a los terceros por el plazo de 5 años.

Los aportes en DINERO EN EFECTIVO pueden integrarse en sus totalidad o, como mínimo, en un 25% en el momento de constitución, teniendo los socios un plazo de 2 años para integrar el 75% restante, salvo que en el estatuto se establezca un plazo menor.

El modo de acreditar el aporte del dinero en efectivo es a través del comprobante de su depósito en un Banco Oficial designado por el Registro de cada jurisdicción.

Una vez inscripto el contrato social, los fondos quedan liberados y a disposición de la sociedad ya constituida.

En caso de MORA EN LA INTEGRACIÓN DEL APORTE comprometido, el socio moroso podrá ser compelido a cumplir con su aporte y a pagar una indemnización por los daños e intereses que hubiere causado con su morosidad; o ser excluido por decisión de los socios. En este último caso, el socio excluido podrá promover acción judicial en contra de la exclusión.

PRESTACIONES ACCESORIAS.Además de los aportes, los socios también pueden efectuar prestaciones accesorias de dar en uso o goce, o bien prestaciones de hacer. Estas prestaciones accesorias no constituyen aportes, y tienen que resultar del estatuto, indicándose en el mismo momento su contenido, duración, modalidad, retribución y sanciones en caso de incumplimiento.

Se deben diferenciar claramente de los aportes y no pueden ser en dinero.

LAS CUOTAS SOCIALES. La división del capital social de las SRL se hará en cuotas de igual valor, de 10$ o sus múltiplos, lo cual es otro requisito tipificante de este tipo de sociedad.

Las cuotas, a diferencia de las acciones de las S.A., no se representan en títulos, sino que su titularidad se acredita con las constancias del contrato constitutivo o convenios posteriores de cesión, debidamente inscriptos.

Régimen de transferencia de las cuotas sociales: la LS establece como principio general que las cuotas son libremente transmisibles, salvo disposición contractual en contrario. Sin embargo, la cláusula restrictiva sólo puede limitar la transmisión, pero nunca prohibirla.

Las cuotas se van a transmitir por medio de la figura de la cesión de créditos.

La transmisión tiene efecto frente a la sociedad desde que el cedente o adquirente entrega al gerente un ejemplar o copia del título de cesión, con autenticación de las firmas si obra instrumento privado.

Sin embargo, frente a terceros la transmisión de la cuota sólo es oponible desde su inscripción en el Reg. Pco. de Comercio, que puede ser requerida por la sociedad o por el cedente.

Son válidas las cláusulas que limiten la transmisión sujetándola a la conformidad mayoritaria o unánime de los socios, o que confieran un derecho de preferencia a los socios o a la sociedad, si esta adquiere las cuotas con utilidades o reservas disponibles o reduce su capital.

En este supuesto, debemos atenernos a una serie de reglas:

- el plazo para notificar la decisión al socio que se propone ceder no puede exceder el plazo de los 30 días desde que éste comunicó a la gerencia el nombre del interesado y el precio. A su vencimiento, se tendrá por acordada la conformidad y por no ejercitada la preferencia;

- si al tiempo de ejercitar el derecho de preferencia, los socios o la sociedad impugnan el precio de las cuotas, estos deberán expresar el precio que consideran ajustado a la realidad. En este caso, la determinación del precio resultará de una pericia judicial;

- la oposición a la personalidad del cesionario deberá ser fundada en razones de interés social. Denegada la conformidad para la cesión de cuotas, el que se propone ceder podrá ir al juez a solicitarle autorice la cesión si no existe justa causa de oposición.

Ejecución forzada de las cuotas sociales.Los acreedores del socio de las SRL tienen derecho a ejecutar las cuotas sociales de las que es titular.

La resolución judicial que disponga la subasta será notificada a la sociedad con no menos de 15 días de anticipación a la fecha del remate. Pero el juez no las adjudicará si la sociedad presenta un adquirente o si ella o los socios ejercitan la opción de compra por el mismo precio, depositando el importe respectivo.

Copropiedad de cuotas. Se admite la copropiedad de las cuotas, pero los condóminos deberán unificar personería para ejercer los derechos y cumplir las obligaciones sociales. Se puede constituir sobre ellas usufructo, prenda, embargo y otras medidas precautorias con su debida inscripción en el Reg. Pco. de Comercio.

CUOTAS SUPLEMENTARIAS. La LS, autoriza la emisión por las SRL de cuotas suplementarias, aunque es una disposición de casi nula aplicación en la práctica.

Las cuotas suplementarias pueden aparecer en 2 momentos:

1) al momento de constitución del contrato;

2) por una modificación posterior.

Si están en el contrato, son obligatorias y exigibles, siempre que una reunión de socios decida recurrir a ellas con el voto favorable de más del 50% de los socios.

Estas cuotas deben respetar la proporcionalidad de cada socio y figurar en el balance desde la inscripción. PUNTO 4. Administración y representación. Designación. Garantía. Capacidad. Cesación. Remuneración. Facultades, deberes, prohibiciones, responsabilidades y sanciones del gerente. Intervención judicial.

ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN.En las SRL, el órgano de administración y representación se llama GERENCIA, y estará a cargo de uno o más miembros, socios o no, designados

por plazo determinado o indeterminado, de acuerdo con lo que disponga el estatuto.

El cargo es personal e indelegable. Tanto la designación como la remoción de el o los gerentes debe ser inscripta en el Reg. Pco. de Comercio.

Si la gerencia es plural, la actuación de sus miembros puede ser conjunta o colegiada, pudiendo el contrato establecer funciones específicas para cada gerente. En caso de silencio, se entiende que los miembros de la gerencia pueden realizar indistintamente cualquier acto de administración.

El gerente no puede actuar en competencia con la sociedad, ya sea por cuenta propia o ajena, salvo autorización expresa y unánime de los socios.

Remoción: en cuanto a este aspecto, el gerente puede ser removido sin justa causa, salvo que el estatuto social estableciere lo contrario o que su designación fuere condición expresa de la constitución de la sociedad. En este último caso, el socio disconforme puede ejercer su derecho de receso.

Capacidad: la capacidad para ser gerente es la misma que para realizar actos de comercio.

Remuneración: la remuneración del gerente está contemplada en el art. 261 LS, y puede consistir en un porcentaje de las utilidades obtenidas. Si en el contrato se omite fijar la remuneración, esta decisión le compete a la Asamblea.

No obstante, hay un límite en cuanto a la remuneración: no puede ser mayor al 25% de las utilidades. En caso de que no haya división de utilidades, no puede superar el 5%.

Actos prohibidos para el gerente:

1) no puede realizar contratos con la sociedad que entren en competencia con la misma, salvo autorización expresa de las Asambleas, en función de que no causen perjuicio económico;

2) no puede actuar cuando hay intereses contrarios con la sociedad (debiendo notificarlo y abstenerse de realizarlo).

Obligaciones: - tiene la representación de la sociedad;- contrata en nombre de ella;- obligaciones de carácter administrativo: dirigir el personal,

confeccionar los estados contables, etc.

Cesa el cargo por:- vencimiento del plazo;- incapacidad sobreviniente;- muerte;

- disolución de la sociedad;- renuncia (siempre que no sea dolosa o intempestiva, es decir, que no

cause daño a la sociedad);- remoción.

PUNTO 5. Gobierno. Deliberación de los socios. Asambleas. Quórum. Derecho a voto. Mayoría. Derecho a receso. Libros sociales. Fiscalización: sindicatura. Consejo de vigilancia.

GOBIERNO. Deliberación de los socios. Asambleas. Quórum. Derecho a voto. Mayoría. Derecho a receso. Libros sociales.

A los fines de realizar las deliberaciones y de arribar a los acuerdos sociales, si el contrato no dispusiere la forma de realizarlos, los socios podrán comunicar su voto a la gerencia por cualquier procedimiento que garantice su autenticidad, dentro de los 10 días de habérseles cursado consulta.

Domicilio de los socios: los socios pueden ser convocados por cualquier medio fehaciente al domicilio consignado en el estatuto o registrado ante la gerencia.

Las reglas de deliberación y toma de decisiones.

El contrato social deberá establecer las reglas aplicables a las resoluciones que tengan por objeto su modificación, pero la mayoría debe representar, como mínimo, más de la mitad del capital social. En caso de silencio, será necesario el voto de las 3/4 partes del capital social.

Si las resoluciones no conciernen a la modificación del contrato social (por ej: designación o revocación de gerentes), será necesario el voto de la mayoría del capital presente, salvo que el estatuto establezca una mayoría superior. Si uno de los socios representa el voto mayoritario, se necesitará además el voto de otro socio. En todos los casos, cada cuota sólo da derecho a un voto.

El derecho de receso: se le otorga a los socios disconformes con la respectiva decisión, cuando se hubiera resuelto la transformación, fusión, escisión, prórroga, reconducción, transferencia del domicilio al extranjero, cambio fundamental del objeto, y todo acuerdo que incremente las obligaciones sociales o la responsabilidad de los socios.

La cuestión más controvertida de este derecho de receso es que se otorga a aquellos socios que se han opuesto a tal decisión, pero respecto de los ausentes, a quienes se les niega tal posibilidad.

LIBROS SOCIALES.

ACTAS DE ASAMBLEA o reuniones de socios: si las resoluciones sociales se adoptaron en reuniones de socios o asambleas, debe labrarse un acta de lo acontecido en las mismas.

Si se trata de resoluciones sociales que se adoptan por el sistema de consultas, o por declaración escrita y unánime de todos los socios, ellas deberán constar en un libro de actas confeccionado y firmado por el o los gerentes dentro del 5º día de concluido el acuerdo.

Los documentos en que consten las respuestas deberán conservarse por 3 años.

FISCALIZACIÓN DE LA SRL.En principio, la fiscalización interna en las SRL se encuentra a cargo de cualquiera de los socios.

Los socios pueden, sin embargo, establece un órgano de fiscalización (SINDICATURA o CONSEJO DE VIGILANCIA), en cual se regirá por las disposiciones del contrato social; pero tal régimen será obligatorio cuando alcance el importe del art. 299.

En las SRL donde la organización de una sindicatura o consejo de vigilancia sea obligatoria, resulta inadmisible la coexistencia en la misma sociedad de 2 regímenes distintos de fiscalización, esto es, a cargo de cada uno de los integrantes de la sociedad y a cargo de un órgano permanente de fiscalización.

BOLILLA 18

PUNTO 1. Sociedad anónima. Concepto. Caracterización. Importancia actual. El control estatal. Diversos sistemas. Régimen legal actual.

SOCIEDAD ANÓNIMA.

Concepto. Caracterización. Importancia actual.Se trata de una sociedad que tiene las siguientes notas tipificantes:

- el capital social se divide en acciones;

- los socios limitan su responsabilidad a la integración de las acciones de capital que suscriban. Se excluye la responsabilidad personal, solidaria, ilimitada y subsidiaria de los socios;

- el órgano de administración y representación es el DIRECTORIO;

- el órgano de gobierno es la ASAMBLEA DE ACCIONISTAS;

- la fiscalización de la sociedad está a cargo de la SINDICATURA, salvo que prescinda de la misma o se establezca un CONSEJO DE VIGILANCIA;

- actúan bajo denominación social, no pudiendo tener razón social;

- el instrumento de constitución debe otorgarse por medio de ESCRITURA PÚBLICA.

Denominación social: sólo pueden actuar bajo denominación social, que puede ser un nombre de fantasía, más la frase “sociedad anónima” o su abreviatura o la sigla “S.A.”. Si se utiliza el nombre sin la aclaración del tipo o su sigla, el representante será responsable en forma ilimitada y solidaria por los actos así celebrados.

Importancia actual: Son sociedades que tienen una enorme importancia actual como instrumento de concentración de capital para la creación de empresas de gran envergadura, a punto tal que han sido calificadas como pilares fundamentales del capitalismo moderno.

Régimen legal: la ley 19.550, conciente de la enorme importancia que revisten para el desarrollo de la economía capitalista, ha sido muy minuciosa en la reglamentación de su constitución y funcionamiento, dedicando a ellas casi 150 arts. Se encuentran sometidas a las disposiciones de la Ley 19.550 y sus modificaciones.

EL CONTROL ESTATAL. Diversos sistemas. Régimen actual.La fiscalización estatal puede ser:

a) PERMANENTE: ciertas sociedades serán fiscalizadas por el Estado, no sólo durante su constitución, sino también durante su funcionamiento, disolución y liquidación. Estas sociedades son las enumeradas en el art. 299, y presentan alguna de las siguientes características.

- hagan oferta pública de sus acciones o debentures;

- tengan capital social mayor a $2.100.000;

- sean de economía mixta o una SA con participación estatal mayoritaria;

- realicen operaciones de capitalización, ahorro o requieran dinero o valores al público con promesas de prestaciones o beneficios futuros;

- exploten concesiones o servicios públicos;

- se trate de sociedad “controlante de” o “controlada por” otra sujeta a fiscalización, conforme a uno de los incisos anteriores.

b) LIMITADA: en el caso de las SA no incluidas en el art. 299, la autoridad de contralor se limitará a fiscalizar el contrato constitutivo, sus reformas y variaciones de capital.

PUNTO 2. Procedimiento de constitución. Requisitos generales. Constitución por acto único. El acta. El estatuto. El reglamento. Concepto. Contenido de cada uno. Constitución por suscripción pública. El programa. La suscripción. La asamblea y el acta constitutiva. La S.A. “en formación”. Naturaleza.

PROCEDIMIENTO DE CONSTITUCIÓN.

Si bien la ley autoriza la constitución por instrumento público y acto único o por suscripción pública, la experiencia demuestra que sólo se fundan sociedades de este tipo mediante el procedimiento de acto único.

A diferencia de los restantes tipos societarios, y por razones de seguridad jurídica, las sociedades por acciones deben ser constituidas necesariamente por instrumento público.

Constitución por ACTO ÚNICO. Si la SA se constituye por acto único, el instrumento de constitución debe tener los requisitos generales del art. 11 LS, más los siguientes:

- respecto del capital social: la naturaleza, clases, modalidades de emisión y características de las acciones;

- la suscripción del capital, el monto y la forma de integración del mismo;

- la forma de fiscalización;

- la elección de los integrantes de los órganos de administración y fiscalización de la SA.

La sociedad queda constituida en un único acto, cuando los firmantes suscriben el instrumento de constitución. Luego, el contrato constitutivo debe ser inscripto en el Reg. Pco. de Comercio correspondiente.

El acta, el estatuto y el reglamento.A diferencia de los restantes tipos societarios, y por razones de seguridad jurídica, las sociedades por acciones deben ser constituidas necesariamente por instrumento público (generalmente una escritura pública), aunque la reforma de sus estatutos no requiere idéntica formalidad, porque es diversa la naturaleza jurídica de la asamblea de accionistas, único órgano social autorizado para llevar a cabo tales modificaciones, del acuerdo de voluntades vertido por los socios en el acto constitutivo de la sociedad.

De manera tal que si bien el acto constitutivo y el estatuto de la SA debe ser constituido por instrumento público, la reforma de aquellos sólo puede llevarse a cabo a través del acta de la asamblea extraordinaria, que es un instrumento privado.

El régimen legal de las SOCIEDADES ANÓNIMAS EN PROCESO DE FORMACIÓN.

Los arts. 183 y 184 de la ley 19.550, contemplan la situación legal en que se encuentran las sociedades anónimas constituidas por acto único mientras duran los trámites necesarios para obtener su inscripción registral.

Dichas normas, si bien legisladas para las sociedades anónimas en formación, son aplicables a todas las sociedades comerciales, atento la falta de otra normativa de la ley 19.550.

En primer lugar, es necesario clarificar el concepto de sociedad en formación, y para ser así considerada es imprescindible ingresar en el período fundacional, mediante el otorgamiento del acto constitutivo y que no se interrumpa voluntariamente el iter constitutivo. De lo contrario, estaremos en presencia de una sociedad irregular, sometida a la aplicación de los arts. 21 – 26 de la ley. Las sociedades en formación tienen personalidad jurídica y el contrato social es plenamente oponible entre los socios, por lo que nada obsta al funcionamiento de sus órganos durante el trámite o iter constitutivo, ni al uso de la firma social por sus representantes estatuarios.

Debe tenerse siempre presente que la sociedad en formación no es equiparable ni asimilable a las sociedades irregulares, toda vez

que la etapa formativa constituye el espacio temporal necesario para obtener el tipo regular de la sociedad seleccionada en el instrumento constitutivo. Mal podría imponerse a las sociedades en formación, salvo abandono voluntario del iter, las normas de irregularidad, de neto corte sancionatorio.

En las sociedades en formación, los directores sólo tienen facultades para obligar a la sociedad respecto de los actos necesarios para su constitución y los relativos al objeto social cuya ejecución durante el período fundacional haya sido expresamente autorizado en el acto constitutivo. Los directores, fundadores y la sociedad en formación son solidaria e ilimitadamente responsables por estos actos mientras la sociedad no esté inscripta.

Por los demás actos cumplidos antes de la inscripción, es decir, los actos propios del objeto social no autorizados expresamente en el acto constitutivo, responderán ilimitada y solidariamente las personas que los hubieren realizado, y los directores y fundadores que los hubiesen consentido.

Inscripto el contrato constitutivo, los actos necesarios para la constitución de la sociedad y los realizados en virtud de expresa facultad conferida en el acto constitutivo, se tendrán por originariamente cumplidos por la sociedad, y los promotores, fundadores y directores quedarán liberados frente a terceros de las obligaciones emergentes de esos actos.

Si se tratara de actos propios del giro que no fueron autorizados en el acto constitutivo, el directorio podrá resolver, dentro de los 3 meses de realizada la inscripción, la asunción por la sociedad de las obligaciones resultantes de aquellos actos exorbitantes al iter constitutivo, dando cuenta a la asamblea ordinaria. Pero si ésta desaprobase lo actuado, los directores serán responsables de los daños y perjuicios. La asunción de estas obligaciones por la sociedad no libera de responsabilidad a quienes contrajeron ni a los directores y fundadores que la consintieron.

Constitución POR SUSCRIPCIÓN PÚBLICA. El programa. La suscripción. La asamblea y el acta constitutiva.

La constitución de SA por el procedimiento de suscripción jamás ha sido utilizado, aunque constituye un medio idóneo para la concentración de capitales privados para el desarrollo de empresas de gran envergadura.

El procedimiento de constitución, en este caso, es el siguiente:

1) redacción por los PROMOTORES de un PROGRAMA DE FUNCIONES, que puede ser efectuado en instrumento público o privado, que se someterá a la autoridad de control, a la cual se le imponen breves plazos para su aprobación;

2) ese programa debe contener:

- los DATOS DE TODOS LOS FIRMANTES, a quienes se denomina promotores,

- las BASES DEL ESTATUTO, - la NATURALEZA DE LAS ACCIONES,- la DETERMINACIÓN DE UN BANCO que, previo contrato con los

promotores, tendrá a cu cargo la recepción de las suscripciones y los anticipos de integración en efectivo; y, finalmente,

- las VENTAJAS O BENEFICIOS que los promotores pretenden reservarse.

Las firmas de los otorgantes del acto deben ser autenticadas por escribano público.

3) PLAZO: el plazo de suscripción no podrá superar los 3 meses, computados desde la inscripción del programa en el Reg. Pco. de Com.

4) Los inversores deberán suscribir con el banco un CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN. En él figurará, entre otros datos, la fecha de convocatoria a la Asamblea constitutiva, que deberá celebrarse en un plazo no mayor a los 2 meses;

5) la ASAMBLEA CONSTITUTIVA debe ser presidida por un funcionario de la autoridad de control, quedando constituida con la presencia de la 1/2 + 1 de las acciones suscriptas. Si fracasa, se dará lugar a la conclusión de la promoción de la sociedad y a la restitución de las integraciones efectuadas por los inversores;

6) la asamblea deberá resolver si se constituye la sociedad, redactar el estatuto, la designación de los Directores y Síndicos, el plazo de integración de los saldos de los aportes en dinero.

De todo ello se labra un ACTA, que deberá ser inscripta en el Reg. Pco. de Comercio, previa publicación.

LOS PROMOTORES: responden ilimitada y solidariamente por las obligaciones contraídas para la constitución de la sociedad. Pero una vez inscripta la misma, ésta asumirá las obligaciones contraídas legítimamente por los promotores, y le reembolsará los gastos realizados.

PUNTO 3. Los socios: a) menores; b) sociedades; c) personas jurídicas. Los fundadores. Concepto. Responsabilidad. Derechos. Los promotores: concepto. Responsabilidad. Derechos.

LOS SOCIOS.El estado de socio: es la situación en la que se encuentra una persona por el simple hecho de pertenecer a una sociedad. Dicho estado puede adquirirse de dos maneras diferentes:

- por la intervención en el contrato constitutivo de la sociedad (en cuyo caso hablamos de socios fundador);

- por la incorporación posterior (ej: a través de la compra de acciones).

Capacidad para ser socio:

Menores:

- menor de edad, mayor de 18 años: si tiene autorización para ejercer el comercio, puede constituir cualquier tipo de sociedad. Si no tiene autorización, sólo podrá constituir sociedades en que su responsabilidad sea limitada;

- menor emancipado por matrimonio: puede constituir cualquier tipo de sociedad. Si se casó con autorización de los padres, podrá incluso aportar a la sociedad los bienes que haya adquirido a título gratuito. Si se casó sin autorización, no podrá disponer de este tipo de bienes hasta cumplir la mayoría de edad;

- menor emancipado por habilitación de edad: puede constituir cualquier tipo de sociedad. Es aquel que cumplió los 18 años y fue emancipado por decisión propia y autorización de quien ejerce sobre él la patria potestad;

- menor asociado al comercio de su padre: sólo puede ser asociado al comercio de su padre si cumplió los 18 años; y puede desarrollar cualquier tipo de actividad comercial dentro de dicha sociedad;

Situaciones especiales en torno a la figura del socio.

Socio APARENTE: el socio aparente, o “prestanombre”, es aquél que, sin ser realmente socio, presta su nombre como tal para figurar en el contrato social. Su situación es la siguiente:

- frente a terceros: que contratan con la sociedad, es considerado como un socio (ya que los terceros no tienen forma de saber que no lo es en

realidad). Por ello, deberá responder por las obligaciones sociales como si realmente fuera un socio;

- frente a los verdaderos socios: no podrá invocar su condición de socio (ya que éstos saben que, en realidad, no integra la sociedad).

Socio OCULTO: el socio oculto es la contrapartida del socio aparente; es el verdadero titular del interés, que utiliza al prestanombre para que figure como socio en su lugar. De esa forma, esconde su condición de socio frente a terceros, ya que su nombre no figura en el contrato social. El socio oculto responde en forma ilimitada y solidaria por las obligaciones de la sociedad.

Situación jurídica: tanto el caso del socio aparente, como el del socio oculto, son simulaciones lícitas, ya que no están prohibidas por ley (Ej.: 2 contadores quieren formar una sociedad dedicada al asesoramiento contable, pero como uno de ellos tiene mala reputación, deciden que éste utilice un prestanombre, para que la mala reputación no se traslade a la sociedad).

SOCIO del SOCIO: es el caso del socio que, a través de un contrato, le da a un tercero una participación de las ganancias que recibe de la sociedad. Como el tercero no es socio, no tiene derechos ni obligaciones en la sociedad.

PUNTO 4. El capital social. Suscripción e integración. Aportes: diversos tipos. Vinculación. Prestaciones accesorias. Modificación del capital social: capitalización de reservas. Aumentos de capital: casos. Reducción del capital social. Casos. Requisitos. Reintegro.

EL CAPITAL SOCIAL.La LS impone su mención imprescindible en el contrato constitutivo, elevándolo a la categoría de “requisito esencial”. El mínimo para la constitución de una SA es de $12.000.

Suscripción e integración. El capital social debe suscribirse totalmente al momento de celebración del contrato constitutivo. El capital social está representado por acciones, que deben ser de igual valor, en moneda de curso legal, y son indivisibles.

La integración del capital depende de la clase de aportes realizados por los socios:

- aportes en dinero: en este supuesto, debe integrarse, como mínimo, el 25% al celebrar el contrato constitutivo, y se dispondrá de un plazo de 2 años para aportar el 75% restante, a menos que se haya acordado un plazo menor;

- aportes en especie: en el caso de que se aporten bienes en especie, la valuación de los mismos debe ser aprobada por la autoridad de contralor. La valuación se hará por el valor plaza, si se tratare de bienes con valor corriente, o por valuación pericial cuando, a juicio de

la autoridad de contralor, no pueda ser reemplazada por informes de reparticiones estatales o bancos oficiales.

Los aportes de los socios sólo pueden consistir en bienes determinados, susceptibles de ejecución forzada; y si bien se aceptan aportes de uso y goce, ellas sólo pueden ser efectuadas, en este tipo de sociedades, mediante las prestaciones accesorias.

En caso de MORA en la integración del aporte comprometido, se suspenden automáticamente los derechos inherentes a las acciones en mora. La sociedad puede optar entre exigir al socio el cumplimiento de la integración del aporte o aplicar la sanción que establezca el estatuto, que podrá consistir en la caducidad de los derechos de dichas acciones o su venta en remate público o por medio de agente de bolsa.

Prestaciones accesorias.Además de los aportes, los socios también pueden efectuar prestaciones accesorias de dar en uso o goce, o bien prestaciones de hacer. Estas prestaciones accesorias no constituyen aportes, y tienen que resultar del estatuto, indicándose en el mismo momento su contenido, duración, modalidad, retribución y sanciones en caso de incumplimiento.

Modificación del capital social.

AUMENTO del capital. La modificación del capital importa siempre reforma de estatuto.

El estatuto puede prever el aumento del capital social hasta su quíntuplo. En tal caso, la decisión social correspondiente puede ser adoptada por medio de una asamblea ordinaria. Y aún cuando para tal incremento fueran necesarios nuevos aportes, los accionistas disconformes con tal acuerdo carecen de derecho de receso.

Sin embargo, por las especiales características de la operatoria bursátil, en las SA autorizadas a hacer oferta pública de sus acciones, la asamblea puede aumentar el capital social sin límite alguno ni necesidad de modificar el estatuto.

Convocatoria a la asamblea: en caso de ser necesario el aumento del capital, es el Directorio el que debe justificar tal necesidad. Para ello, convoca a una asamblea.

Una vez convocada la asamblea de accionistas por el Directorio, son los accionistas quienes deben resolver sobre el aumento del capital social propuesto por el Directorio, variando la clase de asamblea según el monto sugerido por el órgano de administración: será pues una asamblea ordinaria la que resuelva sobre el aumento del capital social siempre que éste no supere el quíntuplo de su valor; y será extraordinaria en caso contrario.

Etapa de ejecución: luego de que se haya decido el aumento viene la etapa de ejecución:

- si el aumento de capital fue efectuado mediante la capitalización de fondos especiales inscriptos en el balance, los accionistas recibirán directamente las nuevas acciones, sin desembolsar peso alguno;

- si el aumento de capital fue efectuado mediante nuevos desembolsos de los socios, la asamblea puede delegar en el Directorio la época de la emisión de las nuevas acciones, así como la forma y condiciones de pago de las mismas por parte de los accionistas.

Si se trata de un aumento de capital con efectivo desembolso por parte de los accionistas, éstos cuentan con el derecho de preferencia para conservar su porción en el capital social, e incluso con el derecho de acrecer su participación.

Por el contrario, si el accionista no cuenta con fondos para hacer frente a la integración de las nuevas acciones o no tenga intención de realizar nuevos desembolsos dinerarios, podrá ejercer su derecho de receso, siempre y cuando el aumento del capital social supere el quíntuplo contemplado en la ley.

La decisión de la Asamblea que dispone el aumento del capital social deberá inscribirse en el Reg. Pco. de Comercio.

REDUCCIÓN del capital social.En la reducción del capital social se encuentra fundamentalmente comprometido el interés de los terceros, pues se les reduce la garantía de cobro en caso de incumplimiento por parte de la sociedad.

Ello justifica que los acreedores sociales cuentan con el derecho de oponerse a tal reducción, la cual sólo podrá llevarse a cabo si tales acreedores son desinteresados o suficientemente garantizados.

La reducción del capital social debe ser resuelta siempre por medio de ASAMBLEA EXTRAORDINARIA.

Casos:

- Puede ser efectuada en caso de incurrir la sociedad en pérdidas, para restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio social, siendo obligatoria tal disminución cuando las pérdidas insumen las reservas y el 50% del capital social.

REINTEGRO: si las pérdidas fueren de tal magnitud que resultare insuficiente el capital social remanente para cumplir con el objeto de la sociedad, la ley lo prevé como un supuesto de disolución de la sociedad, la cual no operará si los socios acuerdan el reintegro total o parcial del capital perdido o su aumento.

PUNTO 5. Las acciones. Concepto. Clases. Forma. Certificados provisorios. Cupones. Libro de registro de acciones. Indivisibilidad.

ACCIONES.

Concepto. El capital social en el caso de las SA está representado por acciones, que deben ser de igual valor, en moneda de curso legal y son indivisibles.

La acción acredita la posesión de su titular en relación con la sociedad emisora, fijando su participación en ella y estableciendo, a partir de la suscripción de la misma, una situación que presupone una compleja trama de facultades, derechos, cargas y obligaciones del socio respecto de la sociedad, y viceversa.

Si bien las acciones deben tener siempre el mismo valor, nada obsta a que aquellas confieran diferentes derechos. Surgen, de tal manera, diferentes categorías de acciones, pero dentro de cada una de esas categorías, los derechos deben ser siempre idénticos.

Clases de acciones:Pueden ser:

- al portador;- nominativas;- nominativas no endosables.

Actualmente, los títulos representativos de las acciones deben ser nominativos no endosables.

Certificados provisorios, certificados globales y cupones.

- certificados provisorios: son aquellos títulos que son emitidos por la sociedad cuando las acciones no han sido integradas totalmente por los suscriptores de las mismas. Una vez cumplida la integración, los interesados pueden exigir la inscripción en las cuentas de las acciones escriturales o la entrega de los títulos definitivos, pero hasta tanto se cumpla con esa entrega, el certificado será considerado definitivo, negociable y divisible.

- certificados globales: son títulos que sólo pueden ser emitidos por las sociedades autorizadas a la oferta pública en cuanto a las acciones que estuvieran totalmente integradas. Sólo se autoriza su emisión para su inscripción en regímenes de depósito colectivo (caja de valores). Pueden ser divisibles a los efectos de su transferencia.

- cupones: son anexos que, generalmente, se adhieren a los títulos representativos de las acciones y constituyen los documentos legitimantes para el cobro de los dividendos.

El libro de registro de acciones. Este libro cumple un trascendente rol en materia de publicidad, tanto para los integrantes de la sociedad, que tienen libre consulta del mismo, como para los terceros.

En él deben asentarse: - las clases de acciones en que se divide el capital de la sociedad, - así como los derechos y obligaciones que comportan, - el estado de integración de las mismas, - las transferencias de acciones, - los derechos reales que graven las acciones nominativas, etc.

Indivisibilidad.Las acciones son indivisibles, y si existe copropiedad se aplican las reglas del condominio. La sociedad puede exigir la unificación de la representación de los condóminos para ejercer los derechos y cumplir las obligaciones sociales.

PUNTO 6. Las acciones. Forma de circulación: a) acciones nominativas no endosables; b) acciones nominativas endosables; c) acciones al portador. Clases: a) ordinarias; b) acciones preferidas; c) acciones al privilegiadas o de voto plural. Amortización de acciones.

FORMA DE CIRCULACIÓN.

ACCIONES AL PORTADOR: este tipo de acciones podrán transmitirse por la mera tradición, aunque ello es impensable en el mundo de los negocios (salvo que se trate de un pequeño paquete accionario y que se pague al contado). El titular de este tipo de acciones puede ejercer sus derechos de socio con la mera exhibición de los títulos, sin necesidad de inscripción en ningún registro.

ACCIONES NOMINATIVAS ENDOSABLES: este tipo de acciones, también llamadas “a la orden”, son transmisibles por endoso en blanco, aunque su titular deberá realizar la pertinente inscripción en el Libro de Registro de Acciones de la sociedad, a los efectos de hacer valer los derechos que derivan de las mismas.

ACCIONES NOMINATIVAS NO ENDOSABLES: son transmisibles sólo por vía de cesión, y requieren para el ejercicio de los derechos que suponen la inscripción en el libro de acciones de la sociedad.

Clases (desde el punto de vista de los derechos que confieren).

Acciones PRIVILEGIADAS O DE VOTO PLURAL: son aquellas que confieren más de un voto por acción. La LS las somete a una serie de restricciones y, en tal sentido, ellas no pueden ser emitidas una vez que la sociedad ha sido autorizada a hacer oferta pública de sus acciones.

Del mismo modo, cuando se trata de la adopción de ciertos acuerdos asamblearios que implican la reforma sustancial del estatuto de la sociedad emisora, ellas pierden el voto múltiple.

Acciones PREFERIDAS: son aquellas que confieren a sus titulares determinados derechos patrimoniales, que pueden asumir las siguientes modalidades:

- el derecho a cobro preferente de las utilidades hasta un determinado porcentaje;

- el pago de un dividendo fijo, si existen utilidades;- el pago de un dividendo fijo, si existen utilidades acumulables;- acciones con privilegio de percibir como dividendo un interés fijo.

Como contrapartida del privilegio patrimonial del que gozan las acciones privilegiadas, éstas tienen limitaciones en cuanto al derecho de participar en la administración y gestión de la sociedad. Por ejemplo, al resolverse la emisión de las mismas puede pactarse que carezcan de derecho a voto, el cual recuperan en determinadas circunstancias (ej: cuando la sociedad se encuentra en mora en el pago de las preferencias).

La pérdida del derecho de voto de los titulares de acciones preferidas no es automática, pues debe estar prevista en las condiciones de emisión.

Acciones ORDINARIAS: son aquellas que confieren un voto por acción y carecen de preferencias patrimoniales.

AMORTIZACIÓN de acciones.Se lleva a cabo cuando la sociedad emisora cancela total o parcialmente las acciones en que se divide su capital social, para adecuarlo al patrimonio de la empresa. La amortización no supone una reducción del capital social, pues sólo puede llevarse a cabo mediante ganancias líquidas y realizadas.

Con este procedimiento se evita el reembolso total del capital en la etapa liquidatoria, permitiendo su devolución a los accionistas durante la vida de la sociedad.

PUNTO 7. Las acciones. Como título de crédito. Como objeto de derecho. Sindicación de acciones. Caracterización. Naturaleza jurídica.

Las acciones como título de crédito.La acción se incorpora a un título valor (también llamado “acción) para circular por medio de la cesión de créditos. Las acciones como títulos de crédito deben ser nominativas no endosables.

Las acciones como objeto de derecho.

COMPRAVENTA de acciones: como principio general, la sociedad no puede adquirir sus propias acciones, pues ello estaría en pugna con la

naturaleza contractual del contrato social, además de alterar el principio de intangibilidad del capital social en forma absoluta.

Sin perjuicio de ello, la ley admite esta operación en supuestos particulares:

- para cancelarlas y previo acuerdo de reducción de capital;- excepcionalmente, con ganancias líquidas y realizadas o reservas

libres, cuando estuvieran completamente integradas y para evitar un daño grave;

- para integrar el haber de un establecimiento que adquiere o de una sociedad que se incorpore.

La adquisición de las propias acciones por la sociedad fuera de los casos previstos por el art. 220 constituye un acto nulo de nulidad absoluta, porque afecta la intangibilidad del capital social que se ha previsto en protección y garantía de los terceros que contratan con la sociedad.

USUFRUCTO de acciones: el usufructo de acciones está reglado en el art. 218 LS, y otorga al usufructuario el cobro de los dividendos y al nudo propietario la titularidad de las acciones, el cobro de la cuota liquidatoria y el ejercicio de los derechos políticos.

PRENDA de acciones: es un derecho real que puede constituirse sobre las acciones, contemplado en el art. 219 LS. Se trata de un contrato de prenda comercial con desplazamiento, pues los títulos accionarios son entregados al acreedor o a un tercero en depósito, previa inscripción en el libro de registro de acciones, hasta el cumplimiento de la obligación que la prenda garantiza.

SINDICACIÓN DE ACCIONES. Caracterización. Naturaleza. Es un contrato de naturaleza parasocietaria, mediante el cual determinados socios convienen votar en las asambleas de accionistas en un mismo e idéntico sentido, inhibiéndose de disponer sus títulos por un determinado período, a los fines de dar una mayor coherencia a la política de gestión o de oposición que pretenden llevar a cabo en la sociedad.

Nuestra legislación societaria no lo ha previsto, aunque su legitimidad ha sido aceptada por nuestros tribunales comerciales con muchas reservas, pues atenta contra el principio deliberativo que es esencial en el órgano de gobierno de la sociedad.

PUNTO 8. El accionista. Concepto. El derecho al dividendo. Dividendos ficticios. Cláusulas de dividendos fijos. Dividendos provisionales. Pago del dividendo. Los bonos y los debentures. Concepto. Diferencias. Clases. Régimen legal.

El ACCIONISTA.La acción acredita la posición de su titular en relación con la sociedad emisora, fijando su participación en ella y estableciendo, a partir de la

suscripción de la misma, una situación que presupone una compleja trama de facultades, derechos, cargas y obligaciones del socio respecto de la sociedad y viceversa. En otras palabras, la acción incorpora en sí la condición de socio.

El estado de socio se adquiere desde el momento en que se suscriben las mismas, independientemente de la entrega de los títulos al accionista.

BONOS.Son títulos que puede emitir la sociedad, de naturaleza diferente a las acciones, que otorgan a sus titulares el derecho de participar exclusivamente en las utilidades sociales y que se emiten sólo en determinados supuestos.

Se clasifican en:

Bonos de goce: se otorgan a los titulares de acciones totalmente amortizadas y dan derecho a la participación en las ganancias y en el producido en la liquidación, después de reembolsado el valor de las acciones no amortizadas.

Bonos de participación: se emiten en favor de accionistas por prestaciones que no consisten en aportes de capital. A diferencia de los bonos de goce, sólo dan derecho a participar en las ganancias del ejercicio. DEBENTURES.

Constituyen títulos de deuda que pueden emitir exclusivamente las sociedades por acciones, siempre y cuando la emisión estuviera expresamente contemplada en el estatuto.

Por la garantía que otorgan, pueden ser:Con garantía flotante: aquellos que afectan a su pago todos los

derechos, bienes muebles o inmuebles, presentes o futuros, o una parte de ellos, de la sociedad emisora, y otorgan el privilegio que corresponde a la prenda, hipoteca o anticresis según el caso.

Con garantía especial: son aquellos que afectan a su pago bienes determinados de la sociedad, susceptibles de hipoteca, y deben cumplirse todos los requisitos previstos para la constitución de este derecho real.

Con garantía común: son aquellos cuyos titulares cobrarán sus créditos en igualdad de condiciones con los acreedores quirografarios.

Simples: que otorgan sólo el derecho a la devolución del préstamo con sus intereses.

Convertibles: pueden ser debentures convertibles en acciones, en cuyo caso otorgan la posibilidad de percibir el crédito o convertirse en accionista de la sociedad emisora.

Régimen legal.

Para emitir debentures, la sociedad debe celebrar con un banco un CONTRATO DE FIDEICOMISO, para que éste tome a su cargo la gestión de los suscriptores, el control de las integraciones, la representación necesaria de los futuros debenturistas y la defensa conjunta de sus derechos e intereses durante la vigencia del empréstito y hasta su cancelación total.

La exigencia de que el fiduciario sea un banco rige obligatoriamente sólo para el período de emisión y suscripción. Posteriormente, la asamblea de debenturistas podrá designar a cualquier persona, siempre que no sean los directores, integrantes del consejo de vigilancia, síndicos o empleados de la sociedad emisora.

El fiduciario tiene funciones de fiscalización y control sobre la administración de la sociedad. Podrá pedir la suspensión del directorio cuando:

- no hayan sido pagados los intereses o amortización del préstamo después de 30 días de vencidos los plazos convenidos;

- cuando la sociedad ha perdido la cuarta parte del activo existente al día del contrato de emisión;

- cuando se produzca la disolución forzosa o la quiebra de la sociedad.

En caso de suspensión del directorio, se nombrará en su reemplazo al o los fiduciarios.Si el fiduciario resolviera continuar con los negocios sociales, los fondos disponibles se destinarán al pago de los créditos pendientes y

de los intereses y amortización de los debentures. Regularizados los servicios de los debentures, la administración volverá a quien corresponda.

BOLILLA 19

PUNTO 1. Sociedad anónima. Las asambleas. Concepto. Caracterización. Clases: a) constitutiva; b) ordinaria; c) extraordinaria; d) unánime; e) especiales. Convocatoria a las asambleas: quiénes pueden convocar y a quiénes pueden convocar. Forma.

LAS ASAMBLEAS. Concepto. Caracterización.Puede definirse a la Asamblea como la reunión de los accionistas convocada y celebrada de acuerdo a la ley y los estatutos, para considerar y resolver los asuntos indicados en la convocatoria.

La reunión de accionistas es la asamblea, órgano de gobierno necesario, colegiado y no permanente de una sociedad.

Características de las asambleas:1) es el órgano de gobierno de la sociedad, que no es permanente y

funciona cuando es convocado;2) sus facultades son indelegables, por cuanto su competencia es

exclusiva;3) la validez de sus decisiones implica el respeto a la legalidad en todas y

cada una de las etapas formativas de la voluntad social;4) sus decisiones, en tanto respeten el estatuto y el ordenamiento legal,

son obligatorias para todos los accionistas.

Clases: la ley prevé distintas clases de asambleas:

Según la COMPETENCIA que les asigne para el tratamiento de determinados temas:

- asamblea ordinaria: sólo puede considerar y resolver las cuestiones sobre balance general, estados de resultados, distribución de ganancias, memoria e informe del síndico, y toda medida relativa a la gestión de la sociedad que sea de su competencia (designación y remoción de directores, síndicos y miembros del consejo de vigilancia; responsabilidad de los directores, síndicos y miembros del consejo de vigilancia; aumento de capital hasta su quíntuplo).

- asamblea extraordinaria: le competen todas aquellas materias que no correspondan a la ordinaria, entre ellas: modificación del estatuto, aumento del capital fuera del quíntuplo, reducción y reintegro del capital, rescate, reembolso y amortización de acciones, fusión, transformación y disolución de la sociedad, nombramiento, remoción y retribución de los liquidadores, escisión, consideración de las cuentas y demás asuntos relacionados con la gestión de éstos en la liquidación social, que deban ser objeto de resolución aprobatoria de carácter definitivo; limitación y suspensión del derechos de suscripción

preferente, emisión de debentures y su conversión en acciones, emisión de bonos y obligaciones negociables.

Según la CLASE DE ACCIONISTAS que concurran a su funcionamiento:

- asamblea general o unánime: todos los accionistas se encuentran legitimados para asistir, deliberar y votar, en su caso.

- asamblea especial: la que se constituye sólo con la asistencia de accionistas tenedores de una clase de acciones y para tratar cuestiones que afecten los derechos de dicha clase.

Convocatoria.Las asambleas deben ser convocadas por el órgano de administración, la sindicatura o el consejo de vigilancia, en los casos previstos por la ley.

En los supuestos de negativa o impedimento de éstos, y ante un pedido de los accionistas que representen, por lo menos, el 5% del capital social, serán convocadas por el órgano de contralor estatal o judicialmente. La convocatoria debe efectuarse dentro de los 5 días en el diario de publicaciones legales. En caso de fracasar la primera convocatoria por falta de quórum necesario, la LS ha previsto una segunda convocatoria con un quórum menor.

En la convocatoria deberá establecerse el lugar, el día y la hora de la asamblea, el carácter de la misma y el orden del día a tratar. En el supuesto que se reúnan accionistas que representen la totalidad del capital social y las decisiones se adopten por unanimidad, la LS permite que se omita la convocatoria a través de publicaciones legales.

PUNTO 2. Asamblea general ordinaria. Concepto. Competencia. Atribuciones. Convocatoria. 2º convocatoria. Quórum. Mayorías. Orden del día. Asistencia. Deliberación. Votación. Resoluciones. Actas. Impugnación administrativa y judicial.

ASAMBLEA GENERAL ORDINARIA.

Asamblea general ordinaria.Sólo puede considerar y resolver las cuestiones sobre balance general, estados de resultados, distribución de ganancias, memoria e informe del síndico, y toda medida relativa a la gestión de la sociedad que sea de su competencia (designación y remoción de directores, síndicos y miembros del consejo de vigilancia; responsabilidad de los directores, síndicos y miembros del consejo de vigilancia; aumento de capital hasta su quíntuplo).

Asamblea general: todos los accionistas se encuentran legitimados para asistir, deliberar y votar, en su caso.CONVOCATORIA.

Las asambleas deben ser convocadas por el órgano de administración, la sindicatura o el consejo de vigilancia, en los casos previstos por la ley.

En los supuestos de negativa o impedimento de éstos, y ante un pedido de los accionistas que representen, por lo menos, el 5% del capital social, serán convocadas por el órgano de contralor estatal o judicialmente. La convocatoria debe efectuarse dentro de los 5 días en el diario de publicaciones legales. En caso de fracasar la primera convocatoria por falta de quórum necesario, la LS ha previsto una segunda convocatoria con un quórum menor.

( * ) RÉGIMEN DE MAYORÍAS: Las asambleas, sean generales, especiales, ordinarias o extraordinarias, para su funcionamiento y toma de decisiones sociales, necesitan un doble régimen de mayorías.

QUÓRUM: es la asistencia mínima de los accionistas que requiere el tipo de asamblea de que se trate, requerido por la ley o por el estatuto, sin el cual las asambleas no podrán constituirse válidamente y tomar decisiones sociales. Estarán integradas por accionistas que representen un determinado porcentaje del capital social con derecho a voto, que varía según sean ordinarias o extraordinarias.

MAYORÍA: es la cantidad necesaria de votos para lograr acuerdos sociales válidos.

QUÓRUM.En el caso de las asambleas ordinarias, en primera convocatoria, es necesaria la presencia de accionistas que representen la mayoría de las acciones con derecho a voto. Si se trata de segunda convocatoria, entonces el número de accionistas que se necesita es el de los presentes.

MAYORÍA.Se requiere la mayoría absoluta de los votos de los presentes, salvo que el estatuto exija una mayoría superior.

ETAPAS para la toma de decisiones asamblearias.

1) requisitos de convocatoria: ya han sido expresados en párrafos anteriores.

2) efectuada la convocatoria: el directorio u órgano convocante debe

proceder a publicar edictos por 5 días, con 10 días de anticipación a la celebración de la asamblea y no más de 30.

3) requisitos de reunión: los accionistas que pretenden participar de la asamblea deben comunicar su voluntad de asistencia con no menos de 3 días de anticipación a la fecha de celebración de la misma, por medio fehaciente, para su inscripción en el libro de registro de accionistas y asistencia a las asambleas.

Antes de comenzar el acto asambleario, los accionistas que concurran a la asamblea deben firmar el libro de asistencia, en el que se dejará constancia de su domicilio, documento de identidad y número de votos que corresponda.

Las asambleas que requieren la presencia de los accionistas que representen la mayoría de acciones con derecho a voto en primera convocatoria, podrán celebrarse en una segunda convocatoria cualquiera sea el número de acciones presentes

4) requisitos de deliberación y voto: - los accionistas pueden hacerse representar en las asambleas,

siendo suficiente el otorgamiento de mandato en instrumento privado con firma certificada. No pueden ser mandatarios los directores, síndicos, integrantes del consejo de vigilancia, gerentes y demás empleados de la sociedad.

- las deliberaciones deben estar dirigidas por el presidente de la asamblea, cargo que, en principio, está en manos del presidente de la sociedad.

- la asamblea puede pasar a cuarto intermedio sólo una vez, y debe continuar necesariamente dentro de los 30 días siguientes.

- durante la celebración de la asamblea, todos los accionistas gozan de derecho de voz, incluso aquellos titulares de acciones preferidas sin derecho a voto.

- la asamblea de accionistas NO PUEDE DECIDIR SOBRE MATERIAS NO INCLUIDAS EN EL ORDEN DEL DÍAS, salvo:

a) si estuviere presente la totalidad del capital y la decisión se adopte por unanimidad de las acciones con derecho a voto;

b) la promoción de acciones de responsabilidad contra los directores o síndicos, cuando ella es consecuencia directa de una resolución incluida en el orden del día;

c) la elección de los encargados de firmar el acta.

- clausurado el acto asambleario, el director debe redactar un ACTA de lo acontecido, la cual debe resumir las manifestaciones hechas en la deliberación, las formas de las votaciones y sus resultados con expresión completa de las decisiones. El acta debe estar confeccionada y firmada dentro de los 5 días, por el presidente y los socios designados al efecto.

Efectos de las decisiones asamblearias. IMPUGNACIÓN judicial de las asambleas y decisiones asamblearias.

Como principio general, las decisiones asamblearias adoptadas conforme a la ley y al estatuto, son obligatorias para todos los accionistas y deben ser cumplidas por el Directorio. No obstante, existen algunas excepciones:

- si un accionista ejerce el derecho de receso (derecho que otorga el ordenamiento jurídico a todo accionista que votó en contra o estuvo ausente del acto asambleario);

- cuando las decisiones asamblearias fueron contrarias a la ley o estatuto.

En tal caso, la ley ha otorgado a los accionistas que no contribuyeron a formar la voluntad social, la acción de impugnación de acuerdos sociales, la cual debe ser promovida dentro de los 3 meses de clausurada la asamblea.

La nulidad de los acuerdos asamblearios puede ser consecuencia de irregularidades en todas las etapas que confluyen a la regularidad del acto asambleario.

Son sujetos legitimados para imponer la acción de nulidad no solo los accionistas que no han contribuido para la adopción de dichos acuerdos, sino también los directores, integrantes del consejo de vigilancia o sindicatura y la autoridad de control.

La promoción de dicha acción, que siempre reviste el carácter de social, pues es iniciada en beneficio de la sociedad y no del impugnante, constituye una obligación para los directores y miembros del órgano de fiscalización.

Los accionistas que votaron favorablemente una decisión asamblearia no pueden atacarla de nulidad, salvo vicio de la voluntad.

Suspensión provisoria de la ejecución de una decisión asamblearia atacada de nulidad: los requisitos para que sea suspendida son los siguientes:

- que sea pedida por la parte impugnante;- que no medie perjuicio para terceros;- que el actor otorgue una garantía suficiente para responder por los

daños que dicha medida pudiere causar a la sociedad.

No obstante la posibilidad de suspender las acciones atacadas de nulidad, hay algunas decisiones asamblearias no susceptibles de ser suspendidas, como la aprobación de los balances y estados contables.

Revocación del acuerdo impugnado de nulidad: los accionistas que votaron favorablemente las resoluciones que se declaren nulas, responden ilimitada y solidariamente de las consecuencias de las mismas, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a los directores, síndicos e integrantes del consejo de vigilancia.

PUNTO 3. Asambleas extraordinarias. Concepto. Casos. Competencia. Atribuciones. Supuestos especiales: a) unánime. Concepto. Convocatoria. Orden del día; b) especial. Concepto. Fundamento. Competencia.

ASAMBLEA EXTRAORDINARIA.

Asamblea extraordinaria: le competen todas aquellas materias que no correspondan a la ordinaria, entre ellas: modificación del estatuto, aumento del capital fuera del quíntuplo, reducción y reintegro del capital, rescate, reembolso y amortización de acciones, fusión, transformación y disolución de la sociedad, nombramiento, remoción y retribución de los liquidadores, escisión, consideración de las cuentas y demás asuntos relacionados con la gestión de éstos en la liquidación social, que deban ser objeto de resolución aprobatoria de carácter definitivo; limitación y suspensión del derechos de suscripción preferente, emisión de debentures y su conversión en acciones, emisión de bonos y obligaciones negociables.

Asamblea general: todos los accionistas se encuentran legitimados para asistir, deliberar y votar, en su caso.

Asamblea especial: la que se constituye sólo con la asistencia de accionistas tenedores de una clase de acciones y para tratar cuestiones que afecten los derechos de dicha clase.

Asamblea UNÁNIME: la asamblea podrá celebrarse sin publicación de la convocatoria cuando se reúnan accionistas que representen la totalidad del capital social.

En principio, la ley excluye la UNANIMIDAD para la adopción de acuerdos asamblearios. Esta se requiere para el caso de reconducción de la sociedad, si es decidida luego de inscripta la designación del liquidador en el Reg. Pco. de Comercio.

Quórum: en las asambleas extraordinarias, se requiere la presencia del 60% de las acciones con derecho a voto (si se trata de una asamblea reunida en la primera convocatoria).

Si la primera convocatoria fracasa, el quórum necesario será del 30% de las acciones con derecho a voto.

Mayoría: para la adopción de acuerdos sociales válidos, es necesaria la mayoría absoluta de los votos presentes, salvo que el estatuto exija una cantidad superior.

En los supuestos especiales del art. 244 LS, la mayoría debe ser considerada en relación a todas las acciones con derecho a voto, y no se aplicará el régimen de pluralidad de voto.

PUNTO 4. Derecho de receso. Concepto. Régimen legal. Causales. Forma. Término de ejercicio. Efecto. Caducidad del derecho.

DERECHO DE RECESO.

El derecho de receso es un derecho que otorga el ordenamiento jurídico a todo accionista que votó en contra o estuvo ausente del acto asambleario.

El derecho de receso tiene por objeto compatibilizar dos intereses igualmente legítimos: el de la sociedad, para modificar sus estatutos, y el derecho individual del accionista de no aceptar tales modificaciones, cuando con ellas se altera sustancialmente la sociedad de la cual forma parte, desvinculándose de la misma con un reembolso del valor de su participación.

No cualquier modificación estatuaria otorga a los accionistas disconformes el derecho de receso. El art. 245 menciona:

- transformación;

- prórroga;

- reconducción;

- el cambio fundamental del objeto;

- fusión por incorporación para los accionistas de la sociedad fusionada.

Esta enumeración no debe considerarse taxativa, pues el estatuto puede prever otros supuestos no contemplados en la ley.

El derecho de receso sólo puede ser ejercido por los accionistas presentes que votaron en contra de la decisión, dentro del 5º día de clausurada la asamblea; y por los ausentes que acrediten la calidad de accionistas al tiempo de la celebración del acto asambleario, dentro de los 15 días de su clausura.

Forma: la voluntad de receder puede notificarse de cualquier forma fehaciente, y se perfecciona mediante el conocimiento que la sociedad tenga de su declaración, independientemente de la inscripción registral de la reforma estatuaria.

Como el ejercicio del derecho de receso implica para la sociedad fuertes desembolsos dinerarios, la ley permite que una nueva asamblea de accionistas pueda revocar la decisión que dio origen al ejercicio del derecho de receso.

La cuestión más controvertida que plantea el ejercicio de este derecho reside en la determinación del valor de las acciones, que la ley fija ateniéndose al valor resultante del último balance realizado o que deba realizarse. Su importe deberá ser pagado dentro del año de clausura de la asamblea que originó el receso.

PUNTO 5. El directorio. Composición. Designación: a) elección por voto acumulativo; b) por categoría. Duración. Garantías. Cesación. Casos. Sustitución. Suplencia. Inscripción y publicidad.

EL DIRECTORIO.

Composición. La administración de la sociedad está a cargo del directorio, que es un órgano permanente, cuya actividad está dirigida hacia la consecución de los fines sociales y la ejecución de las resoluciones de la asamblea.

A partir de la sanción de la ley 19.550, nuestro ordenamiento societario ha adoptado la teoría organicista, conforme a la cual los directores no son mandatarios de la sociedad, sino sus funcionarios. Ergo, no son terceros que actúan en nombre de la compañía, sino la sociedad misma. Y los directores actúan con arreglo a las atribuciones conferidas en el acto constitutivo.

El directorio puede estar compuesto por 1 o más directores designados, por regla general, a través de la asamblea de accionistas.

Al presidente del directorio le corresponde la representación legal de la sociedad, sin perjuicio de que el estatuto pueda autorizar la actuación de uno o más directores.

Duración: Los miembros del directorio podrán durar en sus cargos, como máximo, 3 ejercicios, si fueran elegidos por los accionistas, o 5 años si la elección estuviera a cargo del consejo de vigilancia. Pueden ser reelectos.

No se necesita la calidad de accionista para desempeñar el cargo. El cargo es personal e indelegable.

Puede ser unipersonal o colegiado. En este último caso, el quórum necesario para su funcionamiento no podrá ser inferior a la mayoría absoluta de sus integrantes.

La mayoría absoluta de los directores debe tener domicilio real en la República Argentina. Sin perjuicio de ello, todos los directores deberán constituir un domicilio especial en la República.

Son removibles de sus cargos por asamblea de accionistas aún cuando la designación haya estado a cargo del consejo de vigilancia.

No pueden realizar actividades en competencia con la sociedad

El estatuto debe establecer el número mínimo y el número máximo de directores, además de las reglas de funcionamiento. Podrá también fijar el término previsto para la duración de sus cargos y la remuneración a percibir.

DESIGNACIÓN de los directores.

El principio general para la elección de los directores consiste en su designación por mayoría absoluta en el seno de la asamblea ordinaria. Sin embargo, la ley establece otros procedimientos para la designación de directores:

a) a través de la elección por CATEGORÍA DE ACCIONES: en este caso, cuando existen diversas clases de acciones, el estatuto puede prever que cada una de ellas elija uno o más directores;

b) por medio del CONSEJO DE VIGILANCIA.

Designación por VOTO ACUMULATIVO: el voto acumulativo constituye un derecho inderogable que la LS confiere a todo accionista para participar en el directorio de las sociedades.

Su esencia radica en dar a la minoría una representación en el órgano de administración. Para ello, debe ser titular de la cantidad suficiente de acciones que, multiplicadas por el número de vacantes a llenar, le permitiría superar el número de votos emitidos por la mayoría, para cubrir el tercio de las vacantes del órgano de administración.

Esto quiere decir que 2/3 de los directores se eligen por el sistema de simple pluralidad de sufragios, y los restantes (1/3) se eligen por el sistema de voto acumulativo.

Para el ejercicio del voto acumulativo es necesario seguir el siguiente procedimiento:

1) el o los accionistas que deseen votar acumulativamente deberán notificar a la sociedad, con anticipación no menor de 3 días hábiles a la celebración de la asamblea;

2) antes de la votación, se informará el número de votos que corresponde a cada accionista presente;

3) cada accionista que vote acumulativamente, tendrá un número de votos igual al que resulte de multiplicar los que normalmente le hubieren correspondido por el número de vacantes a elegir. Podrá distribuirlos o acumularlos en un número de candidatos que no exceda del tercio de las vacantes a llenar;

4) los accionistas que votan por el sistema ordinario o plural, y los que votan acumulativamente, competirán en la elección de 1/3 de las vacantes a llenar, aplicándose a los 2/3 restantes el sistema ordinario o plural;

5) ningún accionista podrá votar, dividiendo al efecto sus acciones, en parte acumulativamente y en parte ordinariamente;

6) el resultado de la votación será computado por persona.

Sólo se consideran electos los candidatos votados por el sistema ordinario que obtengan mayoría absoluta de los votos de los presentes; y los candidatos votados por el sistema acumulativo que obtengan mayor número de votos, superando a los obtenidos por el sistema ordinario, hasta completar el 1/3 de las vacantes.

RENUNCIA y REMOCIÓN de los directores.

Renuncia: el directorio deberá aceptar la renuncia del director en la primera reunión que se celebre después de presentada la misma, siempre que no afectare su funcionamiento regular ni fuera dolosa e intempestiva.

La renuncia del director no surte efectos en tanto no haya sido aceptada, es decir que la omisión del órgano de administración de reunirse dentro del plazo, constituye una concreta manifestación de voluntad en el sentido de aceptación de la renuncia.

Remoción: la designación de los directores es revocable, exclusivamente, por la asamblea de accionistas, sin necesidad de justificar la causa.

Cualquier accionista puede demandar la remoción por vía judicial de uno, varios o todos los directores, para lo cual es necesario que previamente lleve la cuestión al ámbito interno de la sociedad y denuncie la presunta mala administración.

La promoción de la acción de remoción no exige la acreditación de los daños y perjuicios sufridos por la sociedad como consecuencia de la mala gestión de los mismos, salvo que se acumule aquella la acción de responsabilidad.

La decisión asamblearia o judicial que remueve por justa causa a un director implica, automáticamente, el cese de sus funciones como gerente de la sociedad.

La jurisprudencia ha admitido como “justa causa” los siguientes supuestos:

- abandono de la actividad comercial y societaria del ente;- la falta de confección de los balances;- incumplimiento de la carga de llevar la contabilidad en legal

forma, (entre otros).

PUNTO 6. Funciones del directorio. Caracterización. Remuneración. Derechos, obligaciones, responsabilidades, prohibiciones y sanciones. Comité

ejecutivo. Concepto. Caracterización. Gerentes. Concepto. La presidencia. Representación de la sociedad.

FUNCIONES DEL DIRECTORIO. Caracterización.El Directorio es el órgano encargado de la administración de la sociedad anónima. Puede ser unipersonal o colegiado, en cuyo caso será necesaria la mayoría absoluta de sus integrantes para poder funcionar.

Es un órgano permanente, cuya actividad está dirigida no sólo a lograr los fines sociales, sino que también debe ejecutar las resoluciones tomadas en las asambleas.

La representación de la sociedad le corresponde al presidente de ese directorio.

REMUNERACIÓN.En principio, la remuneración estará pactada en los estatutos. Pero si ellos nada dicen, es la asamblea general ordinaria de accionistas la que debe fijar la retribución. En tal sentido, el monto máximo que pueden percibir los miembros del directorio (y del consejo de vigilancia), incluidos sueldos y otras remuneraciones por el desempeño de funciones técnico-administrativas de carácter permanente, no puede exceder el 25% de las ganancias.

Ese monto se limitará al 5% cuando no se distribuyan dividendos entre los accionistas; y se incrementará proporcionalmente a la distribución hasta alcanzar aquel límite, cuando se reparta el total de las ganancias.

DERECHOS, OBLIGACIONES, PROHIBICIONES Y SANCIONES.

Delegación de funciones: como principio general, el cargo de director es personal e indelegable. Sin embargo, el directorio puede otorgar mandatos para el ejercicio de determinadas funciones, pero carece de validez el otorgamiento de poderes generales de administración y disposición de los bienes sociales a favor de terceros, por implicar una violación a la exigencia de indelegabilidad de funciones propuesta por el legislador.

Con el propósito de profesionalizar la administración de la SA, en todas sus áreas o en sectores de la misma, la ley autoriza al directorio a designar gerentes generales o especiales.

Los gerentes responden ante la sociedad y los terceros por el desempeño de su cargo en la misma extensión y forma que los directores, y su designación no excluye la responsabilidad de aquéllos.

Pronunciamiento del Directorio: la LS exige su reunión por los menos cada 3 meses, y sin perjuicio de las reuniones que se pudieran celebrar a pedido de cualquier directorio.

El directorio es quien debe determinar el contenido de la voluntad de la sociedad. El presidente sólo tiene facultades para declarar y ejecutar las decisiones del órgano.

La LS no determina exactamente cuáles son las cuestiones que necesariamente deben ser objeto de resolución por parte del directorio, aunque deben ser objeto de consideración por su parte las operaciones que excedan el giro habitual de los negocios.

Prohibición de contratar con la sociedad: como principio general, no hay obstáculo legal para que el director pueda celebrar los contratos que sean de la actividad en que ésta opera.

La ley permite dicha contratación, pero sometida a 2 requisitos fundamentales de validez:

1) que el objeto de dicho contrato se limite a la actividad normal del ente;

2) que la operación se celebre en las condiciones de mercado.

Actos en competencia: el director no puede participar por cuenta propia o de terceros, en actividades en competencia con la sociedad, salvo autorización expresa de la asamblea.

RESPONSABILIDAD de los directores.Los directores de las SA responden ILIMITADA Y SOLIDARIAMENTE hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su cargo.

Esta responsabilidad sólo se encuentra limitada cuando se hubieran asignado funciones en forma personal, de acuerdo con lo establecido en el estatuto, reglamento o por decisión asamblearia, y se haya inscripto tal asignación en el Reg. Pco. de Comercio. No obstante, ello no significa la desvinculación del director por las consecuencias de actuaciones sociales dañosas en áreas donde aquél no desempeñaba funciones, sino simplemente que la imputación de la responsabilidad la hará el juez atendiendo a la actuación individual.

Acciones de responsabilidad – pueden ser SOCIALES o INDIVIDUALES.

Social: la acción social de responsabilidad corresponde, en principio, a la sociedad, previa resolución de la asamblea de accionistas. Puede ser iniciada por cualquier accionista que se hubiere opuesto a la aprobación de la gestión de los directores, imputados de mal desempeño de su cargo.

Tratándose de la acción social, los resultados obtenidos beneficiarán exclusivamente a la compañía,

Individual: la acción de responsabilidad individual ha sido otorgada a los accionistas y terceros. El sujeto legitimado activo no actúa en representación de la sociedad, sino en interés particular.

La promoción de ambas acciones requiere la configuración de todos los presupuestos exigidos por la teoría general de la responsabilidad, a saber:

- demostrar el incumplimiento o infracción;- demostrar la existencia de un perjuicio patrimonial real y

efectivo;- relación de causalidad entre la conducta y el daño causado.

Eximición y extinción de responsabilidad de los directores – queda exento de responsabilidad, el director que participó en la deliberación o resolución, o que la conoció, si deja constancia escrita de su protesto y diera noticia al síndico antes de que su responsabilidad se denuncie al directorio o a la autoridad competente, o se ejerza la acción judicial. COMITÉ EJECUTIVO.Su constitución requiere de una cláusula estatuaria permisiva, y su fundamento lo constituye la necesidad de agilizar la toma de decisiones, no solo en las operaciones con terceros, sino en las relaciones internas de la sociedad.

El directorio de la sociedad es el órgano que designa de entre sus miembros a los integrantes del Comité, y debe vigilar y controlar su actuación.

PUNTO 7. La sindicatura. Concepto. Funciones. Composición. Nombramiento. Plazo. Remoción. Derechos, prohibiciones, responsabilidad y sanciones. Remuneración. Sindicatura colegiada.

LA SINDICATURA. Concepto. Composición. Nombramiento. Plazo. Remoción.

El órgano de fiscalización interna controla la legalidad de la actividad desarrollada por el órgano de administración de la sociedad. Puede estar a cargo de la Sindicatura o del Consejo de Vigilancia. Es posible prescindir de la sindicatura, en cuyo los socios serán los que tendrán el derecho de control. La fiscalización privada de las SA estará a cargo de uno o más síndicos, designados por la asamblea de accionistas, la cual elegirá igual número de síndicos suplentes.

Si existieran varias clases de acciones, el estatuto puede autorizar que a cada una de ellas corresponda la elección de uno o más síndicos titulares y suplentes, debiendo el acto constitutivo reglamentar tal elección.

El estatuto debe precisar el término por el cual son elegidos los síndicos para desempeñar el cargo, que no puede exceder los 3 ejercicios, aunque son reelegibles. Ellos deben permanecer en el cargo hasta ser reemplazados.

Requisitos para ser síndico:- ser abogado o contador público, con título habilitante o sociedad civil legalmente constituida e integrada, exclusivamente, por estos profesionales;- tener domicilio real en el país;- NO ES NECESARIO ser accionista.

NO PUEDEN ser síndicos quienes se hallen inhabilitados para ser directores, estos son:

- directores, gerentes y empleados de la misma sociedad, o de otra controlada o controlante;

- los cónyuges, los parientes por consanguinidad en línea recta, los colaterales hasta el 4º grado inclusive y los afines dentro del 2º grado, de los directores y gerentes generales.

Producida una causal de impedimento, debe cesar de inmediato en sus funciones e informar al directorio dentro del término de 10 días, a los efectos de convocar al síndico suplente o llamar a asamblea para una nueva elección.

ATRIBUCIONES y DEBERES de la sindicatura.El síndico debe ejercer sus funciones en forma personal, siendo su cargo indelegable.

1) fiscalizar la administración de la sociedad, a cuyo efecto examinará los libros y la documentación por los menos una vez cada 3 meses;

2) verificar en igual forma y periodicidad las disponibilidades y títulos valores, así como las obligaciones y su cumplimiento;

3) asistir con voz, pero sin voto, a las reuniones del directorio, del comité ejecutivo y de la asamblea, a todas las cuales debe ser especialmente citado;

4) presentar a la asamblea ordinaria un informe escrito y fundado sobre la situación económica y financiera de la sociedad, dictaminando sobre la memoria, inventario, balance y estados de resultados. Esta es, quizás, la función más importante de la sindicatura, y en la cual su independencia de criterio debe manifestarse con mayor nitidez, pues constituye un instrumento fundamental para que los accionistas, sin cargo en el órgano de administración, puedan confiar en los estados contables que le son presentados para su consideración y aprobación en la asamblea;

5) hacer incluir en el orden del día de la asamblea los puntos que considere procedentes;

6) vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias (esto justifica la existencia de la sindicatura en la sociedad);

7) fiscalizar la liquidación de la sociedad;

8) investigar las denuncias que le formulen por escrito accionistas que representen no menos del 2% del capital.

Remuneración de los síndicos.La función del síndico debe ser remunerada, cuestión que se resolverá por medio de asamblea ordinaria de accionistas, salvo que el estatuto hubiere fijado las pautas para ello.

A diferencia del consejo de vigilancia, la retribución de los integrantes de la sindicatura no está relacionada con las ganancias de la empresa, pues al funcionario sindical no le han sido atribuidas funciones de administración.

SINDICATURA COLEGIADA.Cuando la sindicatura fuere plural, deberá actuar como órgano colegiado, y se denominará “COMISIÓN FISCALIZADORA”. El estatuto deberá reglamentar su constitución y funcionamiento, debiendo llevar libro de actas.

No obstante su carácter colegiado, que obligaría a todos los síndicos a respetar las decisiones de la mayoría, el art. 240 establece que tales acuerdos no son vinculantes para el síndico disidente.

RENUNCIA y REMOCIÓN de los síndicos.

La designación de los síndicos es revocable solamente por la asamblea de accionistas, que podrá disponerla siempre que no medie oposición del 5% del capital social.

Cualquier accionista puede solicitar la remoción con causa del síndico, a través de la acción social correspondiente.

En caso de renuncia, deberá ser presentada al directorio, y el síndico será inmediatamente reemplazado por el suplente.

RESPONSABILIDAD de los síndicos.Los síndicos son SOLIDARIA e ILIMITADAMENTE responsables por el incumplimiento de las obligaciones. Son también responsables solidariamente con los directores por hechos u omisiones de éstos, cuando el daño no se hubiera ocasionado si hubieran actuado de acuerdo al estatuto, ley, reglamento o decisión asamblearia.

Los síndicos disidentes de la voluntad mayoritaria del órgano de fiscalización no quedan eximidos de responsabilidad por el solo hecho de haber votado en contra de tal decisión, pues ante ello, aquellos deben actuar individualmente en el ejercicio de sus atribuciones y obligaciones.

PUNTO 8. Consejo de vigilancia: concepto. Funciones. Composición. Nombramiento. Plazo. Reelegibilidad. Remoción. Funciones optativas. Fiscalización estatal. Clases. Responsabilidad de directores y síndicos. Sanciones. Recursos.

CONSEJO DE VIGILANCIA.

Se trata de un órgano de fiscalización, colegiado, no profesional, integrado por 3 accionistas como mínimo y 15 como máximo, cuya existencia deberá estar expresamente prevista por el estatuto, el cual deberá reglamentar su organización y su funcionamiento.

La designación de los integrantes del consejo de vigilancia es libremente revocable, y tanto su nombramiento como desvinculación debe inscribirse en el Reg. Pco. de Comercio.

El funcionamiento del consejo de vigilancia, sin perjuicio de su necesaria reglamentación por el estatuto, se rige subsidiariamente por las normas de funcionamiento del director, siendo también aplicable para sus integrantes lo dispuesto en materia de renuncia de los directores, su reglamento de remuneración, las incompatibilidades y prohibiciones, su actuación personal e indelegable, la prohibición de tener un interés contrario al de la sociedad y actuar en competencia de ella, así como también su régimen de responsabilidad.

Atribuciones y deberes:

- fiscalizar la gestión del directorio;

- convocar a asamblea cuando lo estime conveniente, o cuando lo requieran accionistas que representen más del 5% del capital social;

- aprobar determinada clase de actos, siempre y cuando el estatuto les otorgue esa función;

- elegir a los miembros del directorio, cuando lo establezca el estatuto;

- presentar a la asamblea sus observaciones a la memoria del directorio y los estados contables sometidos a consideración de la misma.

La existencia del Consejo no supone necesariamente la eliminación de la sindicatura, los cuales pueden coexistir.

FISCALIZACIÓN ESTATAL.La LS ha establecido un régimen de control externo a cargo de la Inspección General de Justicia (IGJ) de Capital Federal, cuyos alcances difieren según la clase de sociedad de que se trate:

- si se trata de sociedades comprendidas en el art. 299, se encuentran sometidas, además del control de legalidad en el acto de constitución, a la fiscalización permanente por parte de la autoridad de control de su domicilio, durante su funcionamiento, disolución y liquidación:

1) aquellas que hagan oferta pública de sus acciones;

2) tengan un capital social superior a la suma de 2.100.000$;

3) sean de economía mixta o participación estatal mayoritaria;

4) realicen operaciones de capitalización, ahorro o en cualquier forma requiera dinero o valores al público con promesa de prestaciones o servicios públicos;

5) o se trate de sociedad controlada o controlante por alguna de las sociedades referidas en los supuestos anteriores.

- si la SA no se encuentra incluida en estos supuestos, su fiscalización estatal se limitará al contrato constitutivo, sus reformas y variaciones de capital y valuación de sus aportes en especie, pero la autoridad de control podrá ejercer funciones de vigilancia en cualquiera de los siguientes casos:

1) cuando lo soliciten accionistas que representen el 10% del capital social;

2) cuando lo considere necesario;

3) por resolución fundada, en resguardo del interés público.

La autoridad de contralor puede aplicar SANCIONES de apercibimiento, apercibimiento con publicación o multa a las SA, sus directores y síndicos, en proporción al capital social y a la gravedad de la falta.

Las resoluciones de la autoridad de contralor son apelables ante el tribunal de apelaciones competente en materia comercial.

BOLILLA 20

PUNTO 1. Sociedad en comandita por acciones. Concepto. Caracterización. Denominación. Constitución. Normas aplicables: específicas y supletorias. Representación del capital social: comanditado y comanditario. Administración. Acefalía. Asamblea. Fiscalización.

SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES.

Concepto. Caracterización.

1) los socios comanditados responden por las obligaciones sociales como los socios de una sociedad colectiva; y el o los socios comanditarios limitan su responsabilidad al capital que suscriben;

2) los aportes de los socios comanditarios se representan por acciones;

3) la administración tiene un régimen propio y no puede ser integrada por socios comanditarios.

La existencia de 2 categorías de socios es norma imperativa, desde la constitución hasta la extinción de la sociedad; coexisten así dos regímenes de responsabilidad. Ello no significa que los socios comanditados no puedan ser accionistas del capital comanditario, pero para la configuración de este tipo de sociedad debe existir, por lo menos, algún accionista que sea comanditario puro.

DENOMINACIÓN. CONSTITUCIÓN.Las sociedades en comandita por acciones están sometidas a las formalidades de constitución de una SA, en cuanto a la formalización de su acto constitutivo o estatuto por instrumento público.

La sociedad puede optar entre denominación social o razón social para actuar. La denominación social se compone del nombre, que puede ser de fantasía, más la frase “sociedad en comandita por acciones”, su abreviatura o la sigla S.C.A.

La razón social se compone de uno, alguno o todos los nombres de los socios comanditados, más las palabras “y compañía” o su abreviatura. Si alguno de los socios que la integra se retirase, falleciere o fuere excluido, se deberá modificar la razón social.

Si no se cumpliere con esta normal el administrador será responsable solidariamente con la sociedad por los actos que concertare en esas condiciones.

CAPITAL.Sólo el capital comanditario se representa por acciones, mientras que el capital comanditado está representado por “partes de interés”, no pudiendo representarse en acciones.

La cesión de la parte del socio comanditado requiere la conformidad de la asamblea extraordinaria.

ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN.La administración puede ser unipersonal y ser ejercida por un socio comanditado o por terceros.

El plazo de duración de los cargos estará fijado por el estatuto, sin que exista un límite legal determinado.

La remoción del administrador puede efectuarse en cualquier momento, sin necesidad de justa causa, sea éste socio o no, y se aplicarán las reglas del art. 129 de la LS.

El socio comanditario podrá pedirla judicialmente con justa causa, cuando represente no menos del 5% del capital social. El socio comanditado removido tendrá derecho a retirarse de la sociedad o a transformarse en socio comanditario.

En caso de acefalía, el plazo para reorganizarse es de 3 meses. Se designará un administrador provisorio: será designado por el síndico y tendrá facultades sólo para realizar actos ordinarios de administración. Tiene la obligación de poner en conocimiento de los terceros su calidad de administrador provisorio; si así no lo hiciere, asumirá la responsabilidad del socio comanditado.

GOBIERNO (asambleas).En las asambleas participan todos los socios. Las partes de interés se consideran divididas en fracciones del mismo valor de las acciones, a los efectos del quórum y del voto.

El socio administrador no puede votar en los casos del art. 322:- elección y remoción del síndico;- aprobación de la gestión de los administradores y síndicos o la

deliberación sobre su responsabilidad;- la remoción con causa del socio administrador.

En todo lo demás se aplicará lo dispuesto para las asambleas de accionistas de las sociedades anónimas.

FISCALIZACIÓN.Los socios comanditarios tienen derecho de examen, inspección, vigilancia, verificación, opinión o consejo, pero su derecho de información y control individual de la administración debe ser ejercido a través de la SINDICATURA, cuya elección es competencia exclusiva de los socios comanditarios.

Si la sociedad hubiera prescindido de la sindicatura, los socios comanditarios tiene libre y personal acceso al control de la administración de la entidad. PUNTO 2. Sociedades cooperativas. Concepto. Caracterización. Regulación legal. Naturaleza: controversia. Organismo de administración. Organismo de fiscalización. Asambleas. Accionistas: derechos y deberes.

SOCIEDADES COOPERATIVAS.

Concepto. Caracterización.Lo que hace a la esencia de las cooperativas es el servicio al costo, desprovisto del fin de lucro, en la relación que vincula al asociado con la sociedad.

Se caracterizan por:

- ser entidades fundadas en el esfuerzo propio y la ayuda mutua para organizar y prestar servicios;

- no ponen límites al número de asociados ni al capital, pero deben contar con un mínimo de 10 asociados (salvo lo dispuesto para las cooperativas de grado superior, es decir, las cooperativas de cooperativas);

- el libre acceso de los interesados para integrarlas, a través de un acto de adhesión voluntario;

- la limitación de la responsabilidad del asociado a las cuotas suscriptas;´

- la organización democrática en la adopción de las resoluciones sociales;

- prestación de servicios a los no asociados, y promoción del principio de integración cooperativa.

Las sociedades cooperativas son sujetos de derecho con el alcance fijado por la ley 20.337. Cuenta con los atributos propios de todos sujeto de derecho: nombre, patrimonio, capacidad y domicilio.

Regulación legal.El nacimiento de las sociedades cooperativas coincide en la realidad económica y social con los sindicatos de obreros. Actualmente, la ley que rige la materia es la 20.377.

Acto cooperativo. Constitución.El acto cooperativo se concreta en la prestación, por parte de la sociedad, de uno o más servicios (objeto de la cooperativa) para satisfacer necesidades individuales similares de los asociados, con miras al bien particular de todos ellos (fin de la cooperativa) y, por extensión, al bien de la comunidad.

Las sociedades cooperativas se constituyen por acto único, y por instrumento público o privado, el cual debe transcribir lo acontecido en la asamblea constitutiva, cuya acta debe ser suscripta por todos los fundadores, cuyos datos de identificación deben constar en el acto constitutivo.

Organismo de administración. El órgano de administración es el CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN, órgano de carácter colegiado, y cuyos miembros son elegidos por la asamblea con la periodicidad, forma y número previstos en el estatuto. Su número de integrantes no puede ser menor de 3. Los consejeros deben ser asociados.

La duración en el cargo no puede exceder los 3 ejercicios, y son reelegibles, salvo expresa prohibición del estatuto, el cual puede establecer la elección de consejeros suplentes para subsanar la vacancia en el órgano de administración.

Salvo disposición en contrario, el cargo de los suplentes durará hasta la reunión de la primera asamblea ordinaria.

El consejo de administración tiene a su cargo la dirección de las operaciones sociales, dentro de los límites que fije el estatuto, con aplicación supletoria de las normas del mandato.

Aún sin autorización del estatuto, el consejo de administración puede designar gerentes, de quienes no se requiere el título de asociado y a quienes puede encomendarse las funciones ejecutivas de la administración.

Órgano de gobierno. Asambleas.Las asambleas pueden ser ordinarias o extraordinarias. El criterio para distinguirlas no depende de las materias de su competencia, como sucede en las SA, sino de la fecha de su celebración.

Las asambleas ordinarias son aquellas que deben celebrarse dentro de los 4 meses siguientes a la fecha de cierre del ejercicio, para considerar los estados contables y elegir consejeros y síndico.

Son asambleas extraordinarias todas las restantes, y tendrán lugar cada vez que lo disponga el consejo de administración, el síndico, o cuando lo soliciten los asociados representantes del 10% del total, salvo que el estatuto exigiera una cantidad mayor.

Órgano de fiscalización.

La cooperativa podrá contar con una sindicatura, integrada por los síndicos, que será el órgano de control de la cooperativa. Este órgano podrá convocar asambleas de oficio, cuando se comprobaren irregularidades graves y se estimare indispensable para normalizar el funcionamiento de la cooperativa.

PUNTO 3. Sociedad anónima con participación mayoritaria estatal. Concepto. Caracterización. Régimen legal. Formación del órgano administración. Modificaciones al régimen. Liquidación.

SOCIEDAD ANÓNIMA CON PARTICIPACIÓN ESTATAL MAYORITARIA.Son aquellas sociedades en las cuales el Estado nacional, provincial, municipios, organismos estatales autorizados al efecto o sociedades anónimas sujetas a este régimen, sean propietarias, en forma individual o conjunta, de acciones que representen por los menos el 51% del capital social y sean suficientes para prevalecer en las asambleas ordinarias o extraordinarias.

Es requisito imprescindible, de conformidad a las normas legales, que las acciones de propiedad estatales sean suficientes para prevalecer en las asambleas ordinarias y extraordinarias, lo cual significa que el Estado debe tener quórum propio y número suficiente de votos para decidir cualquier cuestión que pueda incluirse dentro del orden del día.

Por ser un subtipo de las sociedades anónimas, estas sociedades se gobiernan por las mismas normas que aquellas, con las siguientes excepciones:

1) se aplican las prohibiciones e incompatibilidades establecidas en el art. 264 LS, con excepción de su inc. 4, permitiéndose el desempeño de cargos directoriales a funcionarios de la administración pública, cuya actuación se relacione con el objeto de la sociedad;

2) el estatuto puede prever la designación de uno o más directores y de uno o más síndicos;

3) no se aplica a los directores o integrantes del consejo de vigilancia los límites a la remuneración de tales funciones, por estar desempeñando una función pública;

Régimen legal.La especial naturaleza de este tipo de sociedades ha originado polémicas en torno a la competencia de los tribunales que deben entender en los conflictos en que las mismas sean parte, pues de entenderse que son personas jurídicas de derecho público, la competencia del fuero federal resultaría indiscutible.

La jurisprudencia se ha pronunciado por la intervención del fuero comercial en aquellos supuestos, con el lógico argumento de que las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria son sociedades conformadas bajo una regulación especial de derecho privado, pues más allá de la

aplicación del derecho público que corresponda en algunos y determinados aspectos, ellas se rigen por las normas comunes del derecho mercantil.

PUNTO 4. Sociedades de economía mixta. Concepto. Caracterización. Regulación legal. Constitución. Derechos y obligaciones del accionista. Administración y fiscalización. Disolución y liquidación. Sociedades del Estado. Concepto. Caracterización. Regulación legal. Normas específicas y supletorias. Constitución. Representación del capital social. Limitaciones. Disolución y liquidación.

SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA.

Son aquellas formadas por el Estado nacional, los estados provinciales, las municipalidades o entidades administrativas autárquicas, dentro de sus facultades legales, por una parte; y por otra, por capitales privados, para la explotación de empresas que tengan por finalidad la satisfacción de necesidades de orden colectivo o la implantación, el fomento o el desarrollo de actividades económicas.

Pueden ser personas de derecho público o de derecho privado, de acuerdo a la finalidad que proponga su constitución. La inclusión en una u otra categoría depende del predominio que la administración pública ejerza en la constitución, administración y dirección de la empresa y el porcentaje de acciones u obligaciones con que contribuya a la formación del capital social, pero su responsabilidad por las obligaciones sociales se limitará a su aporte societario en todos los casos.

La S.C.J. ha establecido las bases necesarias para la inclusión de las sociedades de economía mixta dentro de la categoría de personas de derecho público:

a) tienen una obligación ante el Estado de cumplir sus fines propios, que han de ser de interés general;

b) ejercen derechos de poder público, potestad de imperio;c) el Estado ejerce sobre ellas un control constante.

A diferencia de las SA con participación estatal mayoritaria, en las SEM no es necesario el control de la sociedad por parte del Estado ni el predominio en la formación de la voluntad social.

El decreto-ley 15.349 dispone que el presidente, el síndico y por lo menos 1/3 del número de los directores que se fijen por el estatuto, deben representar a la administración pública y serán nombrados por ésta. Los demás directores serán designados por los accionistas particulares.

Derecho de VETO: la ley otorga al presidente de la sociedad o, en su ausencia, a cualquiera de los directores nombrados por la administración pública, la facultad de vetar las resoluciones del directorio o de las asambleas de accionistas, cuando ellas fueran contrarias al decreto ley en cuestión o ley de creación, a los estatutos de la

sociedad o puedan comprometer las conveniencias del Estado vinculadas a la sociedad.

Ejercido este derecho de veto, la sociedad elevará los antecedentes de la resolución objetada a conocimiento de la autoridad administrativa superior de la administración pública asociada, para que se pronuncie en definitiva sobre la confirmación o revocación correspondiente.

Aportes: el aporte de la Adm. Pca. podrá consistir en cualquier clase de aportación, en especial las siguientes:

- concesión de privilegios de exclusividad o monopolio, exención del pago de impuestos, protección fiscal, compensación de riesgos, etc.

- primas y subvenciones, así como aporte tecnológico;- anticipos financieros;- aportes de carácter patrimonial.

Disolución: las SEM se disuelven por cualquiera de las causas previstas por la LS, inclusive por quiebra, pero tratándose de sociedades que exploten servicios públicos, vencido el término de duración de la sociedad, la administración pública podrá tomar a su cargo las acciones en poder de los particulares y transformar la SEM en una sociedad autárquica administrativa, continuando el objeto de utilidades públicas para la cual la sociedad hubiera sido creada.

Liquidada la SEM, terminará su existencia de ese carácter, pero el capital privado podrá rescatar las acciones de la entidad oficial, continuando la empresa bajo el régimen adoptado por ellos.

PUNTO 5. Entidades financieras. Concepto. Caracterización. Clases. Autoridad de aplicación. Autorización. Publicidad. BANCOS: a) comerciales; b) de inversión; c) hipotecarios. Compañías financieras. Sociedades de ahorro y préstamo. Cajas de crédito: operaciones que pueden realizar y operaciones prohibidas. Responsabilidad patrimonial. Régimen informativo, contable y de control. Disolución y liquidación.

LEY 21.526 – ENTIDADES FINANCIERAS (sólo los arts. pertinentes).

Título 1: Régimen General.

Capítulo 1: Ámbito de aplicación.1. Quedan comprendidas en esta ley y en sus normas reglamentarias las personas o entidades privadas o públicas oficiales o mixtas de la Nación, de las provincias o municipalidades que realicen intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros (concepto).

2. Quedan expresamente comprendidas en las disposiciones de esta ley las siguientes clases de entidades:

a) Bancos comerciales;b) Bancos de inversión;c) Bancos hipotecarios;d) Compañías financieras;e) Sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda u otros

inmuebles;f) Cajas de crédito.

La enumeración que precede no es excluyente de otras clases de entidades que, por realizar las actividades previstas en el artículo 1, se encuentran comprendidas en esta ley.

3. Las disposiciones de la presente ley podrán aplicarse a personas y entidades públicas y privadas no comprendidas expresamente en ella, cuando a juicio del Banco Central de la República Argentina lo aconsejen el volumen de sus operaciones y razones de política monetaria y crediticia.

Capítulo 2: Autoridad de Aplicación.

4. [El Banco Central de la República Argentina tendrá a su cargo la aplicación de la presente ley, con todas las facultades que ella y su Carta Orgánica le acuerdan. Dictará las normas reglamentarias que fueren menester para su cumplimiento, a cuyo efecto deberá establecer regulaciones y exigencias diferenciadas que ponderen la clase y naturaleza jurídica de las entidades, la cantidad y ubicación de sus casas, el volumen operativo y las características económicas y sociales de los sectores atendidos, dictando normas específicas para las cajas de crédito. Ejercerá también la fiscalización de las entidades en ella comprendidas.] (Texto según ley 25.782.)

5. La intervención de cualquier otra autoridad queda limitada a los aspectos que no tengan relación con las disposiciones de la presente ley.

6. Las autoridades de control en razón de la forma societaria, sean nacionales o provinciales, limitarán sus funciones a los aspectos vinculados

con la constitución de la sociedad y a la vigilancia del cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y estatutarias pertinentes.

Capítulo 3: Autorización y condiciones para funcionar.

7. Las entidades comprendidas en esta ley no podrán iniciar sus actividades sin previa autorización del Banco Central de la República Argentina. La fusión o la transmisión de sus fondos de comercio requerirá también su autorización previa.

8. Al considerarse la autorización para funcionar se evaluará la conveniencia de la iniciativa, las características del proyecto, las condiciones generales y particulares del mercado y los antecedentes y responsabilidad de los solicitantes y su experiencia en la actividad financiera.

9. Las entidades financieras de la Nación, de las provincias y de las municipalidades, se constituirán en la forma que establezcan sus cartas orgánicas. El resto de las entidades deberá hacerlo en forma de sociedad anónima, excepto:

1. Las sucursales de entidades extranjeras, que deberán tener en el país una representación con poderes suficientes de acuerdo con la ley argentina;

2. Los bancos comerciales, que también podrán constituirse en forma de sociedad cooperativa;

3. Las cajas de crédito, que también podrán constituirse en forma de sociedad cooperativa o asociación civil.

Las acciones con derecho a voto de las entidades financieras constituidas en forma de sociedad anónima serán nominativas.

10. No podrán desempeñarse como promotores, fundadores, directores, administradores, miembros de los consejos de vigilancia, síndicos, liquidadores o gerentes de las entidades comprendidas en esta ley:

1. Los afectados por las inhabilidades e incompatibilidades establecidas por el artículo 264 de la ley 19.550;

2. Los inhabilitados para ejercer cargos públicos;3. Los deudores morosos de las entidades financieras;4. Los inhabilitados para ser titulares de cuentas corrientes u otras que

participen de su naturaleza, hasta tres años después de haber cesado dicha medida;

5. Los inhabilitados por aplicación del inciso 5 del artículo 41 de esta ley, mientras dure el tiempo de su sanción, y

6. Quienes por decisión de autoridad competente hubieran sido declarados responsables de irregularidades en el gobierno y administración de las entidades financieras.

Sin perjuicio de las inhabilidades enunciadas precedentemente, tampoco podrán ser síndicos de las entidades financieras quienes se encuentren alcanzados por las incompatibilidades determinadas por el artículo 286, incisos 2 y 3 de la ley 19.550.

13. Las sucursales de entidades extranjeras establecidas y las nuevas que se autorizaren deberán radicar efectiva y permanentemente en el país los capitales que correspondan según el artículo 32 y quedarán sujetos a las

leyes y tribunales argentinos. Los acreedores en el país gozarán de privilegio sobre los bienes que esas entidades posean dentro del territorio nacional.

La actividad en el país de representantes de entidades financieras del exterior quedará condicionada a la previa autorización del Banco Central de la República Argentina y a las reglamentaciones que éste establezca.

15. Los directores de las entidades constituidas en forma de sociedad anónima en el país, sus integrantes, los miembros de los consejos de vigilancia y los síndicos, deberán informar sin demora sobre cualquier negociación de acciones u otra circunstancia capaz de producir un cambio en la calificación de las entidades o alterar la estructura de los respectivos grupos de accionistas. Igual obligación regirá para los enajenantes y adquirentes de acciones y para los consejos de administración de las sociedades cooperativas y sus integrantes.

[El Banco Central considerará la oportunidad y conveniencia de esas modificaciones encontrándose facultado para denegar su aprobación, así como para revocar las autorizaciones concedidas cuando se hubieren producido cambios fundamentales en las condiciones básicas que se hayan tenido en cuenta para acordarlas.] (Texto según ley 24.485.)

La autorización para funcionar podrá ser revocada cuando en las entidades se hayan producido cambios fundamentales en las condiciones básicas que se tuvieron en cuenta para acordarla. En cuanto a las personas responsables, serán de aplicación las sanciones del art. 41.

16. [El Banco Central de la República Argentina autorizará la apertura de filiales, pudiendo denegar las solicitudes, en todos los casos, fundado en razones de oportunidad y conveniencia.

Las entidades financieras oficiales de las provincias y municipalidades podrán habilitar sucursales en sus respectivas jurisdicciones previo aviso al Banco Central de la República Argentina dentro de un plazo no inferior a tres meses, término dentro del cual el mismo deberá expedirse manifestando su oposición si no se cumplen los requisitos exigidos para la habilitación.] (Texto según decreto 146/94.)

17. Para la apertura de filiales o cualquier tipo de representación en el exterior, deberá requerirse autorización previa al Banco Central de la República Argentina, el que evaluará la iniciativa dentro de las normas que dicte al respecto y determinará el régimen informativo relativo a las operaciones y marcha de las mismas.

Capítulo 4: Publicidad.

19. Las denominaciones que se utilizan en esta ley para caracterizar las entidades y sus operaciones sólo podrán ser empleadas por las entidades autorizadas.No podrán utilizarse denominaciones similares, derivadas o que ofrezcan dudas acerca de su naturaleza o individualidad. Queda prohibida toda publicidad o acción tendiente a captar recursos del público por parte de personas o entidades no autorizadas. Toda transgresión faculta al Banco Central de la República Argentina a disponer su cese inmediato y definitivo,

aplicar las sanciones previstas en el artículo 41 e iniciar las acciones penales que pudieran corresponder asumiendo la calidad de parte querellante.

Título 2: Operaciones.

Capítulo 1.

20. Las operaciones que podrán realizar las entidades enunciadas en el artículo 2 serán las previstas en este Título y otras que el Banco Central de la República Argentina considere compatibles con su actividad.

Capítulo 2: Bancos Comerciales.

21. Los bancos comerciales podrán realizar todas las operaciones activas, pasivas y de servicios que no les sean prohibidas por la presente ley o por las normas que con sentido objetivo dicte el Banco Central de la República Argentina en ejercicio de sus facultades.

Capítulo 3: Bancos de Inversión.

22. Los bancos de inversión podrán:a) Recibir depósitos a plazo;b) Emitir bonos, obligaciones y certificados de participación en los

préstamos que otorguen u otros instrumentos negociables en el mercado local o en el exterior, de acuerdo con la reglamentación que el Banco Central de la República Argentina establezca;

c) Conceder créditos a mediano y largo plazo, y complementaria y limitadamente a corto plazo c);

d) Otorgar avales, fianzas u otras garantías y aceptar y colocar letras y pagarés de terceros vinculados con operaciones en que intervinieren;

e) Realizar inversiones en valores mobiliarios vinculados con operaciones en que intervinieren, prefinanciar sus emisiones y colocarlos;

f) Efectuar inversiones de carácter transitorio en colocaciones fácilmente liquidables;

g) Actuar como fideicomisarios y depositarios de fondos comunes de inversión, administrar carteras de valores mobiliarios y cumplir otros encargos fiduciarios;

h) Obtener créditos del exterior y actuar como intermediarios de créditos obtenidos en moneda nacional y extranjera;

i) Realizar operaciones en moneda extranjera, previa autorización del Banco Central de la República Argentina;

j) Dar en locación bienes de capital adquiridos con tal objeto, yk) Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones.

Capítulo 4: Bancos Hipotecarios.

23. Los bancos hipotecarios podrán:a) Recibir depósitos de participación en préstamos hipotecarios y en

cuentas especiales;b) Emitir obligaciones hipotecarias;c) Conceder créditos para la adquisición, construcción, ampliación,

reforma, refección y conservación de inmuebles urbanos o rurales, y la sustitución de gravámenes hipotecarios constituidos con igual destino;

d) Otorgar avales, fianzas u otras garantías vinculadas con operaciones en que intervinieren;

e) Efectuar inversiones de carácter transitorio en colocaciones fácilmente liquidables;

f) Obtener créditos del exterior, previa autorización del Banco Central de la República Argentina y actuar como intermediarios de créditos obtenidos en moneda nacional y extranjera, y

g) Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones.

Capítulo 5: Compañías financieras.

24. Las compañías financieras podrán:a) Recibir depósitos a plazo;b) Emitir letras y pagarés;c) Conceder créditos para la compra o venta de bienes pagaderos en

cuotas o a término y otros préstamos personales amortizables;d) Otorgar anticipos sobre créditos provenientes de ventas, adquirirlos,

asumir sus riesgos, gestionar su cobro y prestar asistencia técnica y administrativa;

e) Otorgar avales, fianzas u otras garantías, aceptar y colocar letras y pagarés de terceros;

f) Realizar inversiones en valores mobiliarios a efectos de prefinanciar sus emisiones y colocarlos;

g) Efectuar inversiones de carácter transitorio en colocaciones fácilmente liquidables;

h) Gestionar por cuenta ajena la compra y venta de valores mobiliarios y actuar como agentes pagadores de dividendos, amortizaciones e intereses;

i) Actuar como fideicomisarios y depositarios de fondos comunes de inversión; administrar carteras de valores mobiliarios y cumplir otros encargos fiduciarios;

j) Obtener créditos del exterior, previa autorización del Banco Central de la República Argentina, y actuar como intermediarios de créditos obtenidos en moneda nacional y extranjera;

k) Dar en locación bienes de capital adquiridos con tal objeto, yl) Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones.

Capítulo 6: Sociedades de Ahorro y Préstamo.

25. Las sociedades de ahorro y préstamos para la vivienda u otros inmuebles podrán:

a) Recibir depósitos en los cuales el ahorro sea la condición previa para el otorgamiento de un préstamo, previa aprobación de los planes por parte del Banco Central de la República Argentina;

b) Recibir depósitos a plazo;

c) Conceder créditos para la adquisición, construcción, ampliación, reforma, refección y conservación de viviendas u otros inmuebles, y la sustitución de gravámenes hipotecarios constituidos con igual destino;

d) Participar en entidades públicas y privadas reconocidas por el Banco Central de la República Argentina que tengan por objeto prestar apoyo financiero a las sociedades de ahorro y préstamo;

e) Otorgar avales, fianzas u otras garantías vinculados con operaciones en que intervinieren;

f) Efectuar inversiones de carácter transitorio en colocaciones fácilmente liquidables, y

g) Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones.

Capítulo 7: Cajas de Crédito.

26. [Las cajas de crédito podrán:a) Recibir depósitos a la vista; b) Recibir depósitos a plazo hasta un monto de diez mil pesos por titular,

que podrá ser actualizado por el Banco Central de la República Argentina;

c) Conceder créditos y otras financiaciones a corto y mediano plazo, destinado a pequeñas y medianas empresas urbanas y rurales, incluso unipersonales, profesionales, artesanos, empleados, empleados, obreros, particulares y entidades de bien público;

d) Otorgar avales, fianzas y otras garantías; e) Efectuar inversiones de carácter transitorio en colocaciones fácilmente

liquidables; f) Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones; g) Debitar letras de cambio giradas contra los depósitos a la vista por

parte de sus titulares a favor de terceros.

Las cajas de crédito operarán en casa única y exclusivamente con sus asociados, los que deberán haber suscrito un capital social mínimo de $ 200, que podrá ser actualizado por el Banco Central de la República Argentina y hallarse radicados en el partido, departamento o división jurisdiccional equivalente de la respectiva provincia, correspondiente al domicilio de la entidad, y en la circunscripción electoral respectiva en el caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Deberán remitir información periódica a sus asociados sobre su estado de situación patrimonial y capacidad de cumplimiento de las obligaciones adquiridas, de conformidad a la reglamentación que dicte la autoridad de aplicación.

Las cajas de crédito deberán constituirse como cooperativas y deberán distribuir sus retornos en proporción a los servicios utilizados y les serán aplicables las limitaciones establecidas en los dos primeros párrafos del artículo 115 de la Ley 20.337.] (Texto según ley 25.782.)

Capítulo 8: Relaciones operativas entre entidades.

27. Las entidades comprendidas en esta ley podrán acordar préstamos y comprar y descontar documentos a otras entidades, siempre que estas operaciones se encuadren dentro de las que están autorizadas a efectuar por sí mismas.Capítulo 9: Operaciones prohibidas y limitadas.

28. Las entidades comprendidas en esta ley no podrán:

a) [Explotar por cuenta propia empresas comerciales, industriales, agropecuarias o de otra clase, salvo con expresa autorización del Banco Central, quien la deberá otorgar con carácter general y estableciendo en la misma límites y condiciones que garanticen la no afectación de la solvencia y patrimonio de la entidad. Cuando ello ocurriere, la superintendencia deberá adoptar los recaudos necesarios para un particular control de estas actividades.] (Texto según ley 24.144.)

b) Constituir gravámenes sobre sus bienes sin previa autorización del Banco Central de la República Argentina;

c) Aceptar en garantía sus propias acciones;d) Operar con sus directores y administradores y con empresas o

personas vinculadas con ellos, en condiciones más favorables que las acordadas de ordinario a su clientela, y

e) Emitir giros o efectuar transferencias de plaza a plaza, con excepción de los bancos comerciales.

29. Las entidades podrán ser titulares de acciones de otras entidades financieras, cualquiera sea su clase, siempre que medie autorización del Banco Central de la República Argentina, y de acciones y obligaciones de empresas de servicios públicos en la medida en que sean necesarias para obtener su prestación.

Título 3: Liquidez y solvencia.

Capítulo 1: Regulaciones.

30. Las entidades comprendidas en esta ley se ajustarán a las normas que se dicten en especial sobre:

a) Límites a la expansión del crédito tanto en forma global como para los distintos tipos de préstamos y de otras operaciones de inversión;

b) Otorgamiento de fianzas, avales, aceptaciones y cualquier tipo de garantía;

c) Plazos, tasas de interés, comisiones y cargos de cualquier naturaleza;d) Inmovilización de activos, ye) Relaciones técnicas a mantener entre los recursos propios y las

distintas clases de activos, los depósitos y todo tipo de obligaciones e intermediaciones directas o indirectas, de las diversas partidas de activos y pasivos, y para graduar los créditos, garantías e inversiones.

31. Las entidades deberán mantener las reservas de efectivo que se establezcan con relación a depósitos, en moneda nacional o extranjera, y a otras obligaciones y pasivos financieros.

Capítulo 2: Responsabilidad patrimonial.

32. Las entidades mantendrán los capitales mínimos que se establezcan.

33. Las entidades deberán destinar anualmente al fondo de reserva legal la proporción de sus utilidades que establezca el Banco Central de la República Argentina, la que no será inferior al diez por ciento ni superior al veinte por ciento. No podrán distribuir ni remesar utilidades antes de la aprobación de los resultados del ejercicio y de la publicación del balance general y cuenta de ganancias y pérdidas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 36.

Título 4: Régimen informativo, contable y de control.

Capítulo 1: Informaciones, contabilidad y balances.

36. La contabilidad de las entidades y la confección y presentación de sus balances, cuentas de ganancias y pérdidas, demás documentación referida a su estado económico financiero e informaciones que solicite el Banco Central de la República Argentina, se ajustarán a las normas que el mismo dicte al respecto.Dentro de los noventa días de la fecha de cierre del ejercicio, las entidades deberán publicar, con no menos de quince días de anticipación a la realización de la asamblea convocada a los efectos de su consideración, el balance general y su cuenta de resultados con certificación fundada de un profesional inscripto en la matrícula de contador público.Capítulo 2: Control.

37. Las entidades financieras deberán dar acceso a su contabilidad, libros, correspondencia, documentos y papeles, a los funcionarios que el Banco Central de la República Argentina designe para su fiscalización u obtención de informaciones. La misma obligación tendrán los usuarios de créditos, en el caso de existir una verificación o sumario en trámite.

38. Cuando personas no autorizadas realicen operaciones de intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros o actúen en el mercado del crédito, el Banco Central de la República Argentina podrá requerirles información sobre la actividad que desarrollen y la exhibición de sus libros y documentos; si se negaren a proporcionarla o a exhibirlos, aquél podrá solicitar orden de allanamiento y el auxilio de la fuerza pública.El Banco Central de la República Argentina, comprobada la realización de operaciones que no se ajusten a las condiciones especificadas en las disposiciones de esta ley, se encontrará facultado para:

Disponer el cese inmediato y definitivo de la actividad, yAplicar las sanciones previstas en el artículo 41.

Título 7.

Capítulo 1: Revocación de la autorización para funcionar, disolución y liquidación.

43. [Cualquiera sea la causa de la disolución de una entidad comprendida en la presente ley, las autoridades legales o estatutarias deberán comunicarlo al Banco Central de la República Argentina, en un plazo no mayor a los dos días hábiles de tomado conocimiento de la misma. Igual procedimiento deberá observarse en el caso de decisión de cambio del objeto social.] (Texto según ley 24.144.)

44. [El Banco Central de la República Argentina podrá resolver la revocación de la autorización para funcionar de las entidades financieras:

i. A pedido de las autoridades legales o estatutarias de la entidad;ii. En los casos de disolución previstos en el Código de Comercio o en

las leyes que rijan su existencia como persona jurídica;

iii. Por afectación de la solvencia y/o liquidez de la entidad que, a juicio del Banco Central de la República Argentina, no pudiera resolverse por medio de un plan de regularización y saneamiento;

iv. En los demás casos previstos en la presente ley.

Al resolver la revocación de la autorización para funcionar o durante el período de suspensión transitoria de una entidad financiera, el Banco Central de la República Argentina podrá ordenar que se efectivice el pago a los acreedores laborales previstos en el inciso b) del artículo 53, y a los depositantes del privilegio especial previsto en el inciso d) del artículo 49 o del privilegio general previsto en el inciso e) del mismo artículo, respetando el orden de prelación respectivo y distribuyendo los fondos de que disponga la entidad a prorrata, entre los acreedores de igual rango, cuando fueren insuficientes.] (Texto según ley 24.144.)

45. [El Banco Central de la República Argentina deberá notificar de inmediato y de manera fehaciente la resolución adoptada a las autoridades legales o estatutarias de la ex entidad y al juzgado comercial competente, en su caso.

En los casos previstos en los incisos a) y b) del artículo 44 de la presente ley, si las autoridades legales o estatutarias de la entidad lo solicitaren al juez de la causa, y éste considerare que existen garantías suficientes podrá, previa conformidad del Banco Central de la República Argentina, el que deberá expedirse en el plazo de cinco días autorizarlas o disponer a que ellas mismas administren el proceso de cese de la actividad reglada o de liquidación de la entidad. En cualquier estado del proceso de autoliquidación de la entidad o de la persona jurídica, el juez podrá disponer la continuidad de las mismas por la vía judicial si se dieran los presupuestos de la legislación societaria o concursal para adoptar tal determinación.

Cuando se verifique la causal prevista en el inciso c) del artículo 44 de la presente ley, aunque concurra con cualquier otra, o cuando se trate del supuesto previsto en el inciso d) del mismo artículo, sólo procederá la liquidación judicial de la ex entidad, salvo que correspondiere su quiebra y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 35 bis de la presente ley.

Cuando las autoridades legales o estatutarias de una entidad soliciten su liquidación directamente al juez, previo a todo trámite éste notificará al Banco Central de la República Argentina para que tome la intervención que le corresponde conforme a esta ley.

Si la resolución de revocación de la autorización para funcionar dispusiere el pedido de quiebra de la ex entidad, el juez interviniente deberá expedirse de inmediato. No mediando petición de quiebra por el Banco Central de la República Argentina el juez podrá decretarla en cualquier estado del proceso cuando estime que se hayan configurado los presupuestos necesarios.Los honorarios de los peritos o auxiliares que el juez interviniente designare a los fines de la presente ley, deberán fijarse en función de la tarea efectivamente realizada por aquéllos, con absoluta independencia de la cuantía de los activos, pasivos o patrimonio de la entidad.] (Texto según ley 24.627.)

46. [A partir de la notificación de la resolución que dispone la revocación de la autorización para funcionar y hasta tanto el juez competente resuelva el modo del cese de la actividad reglada o de la liquidación de la ex entidad, serán nulos cualquier tipo de compromisos que aumenten los pasivos de la misma y cesará su exigibilidad y el devengamiento de sus intereses.

La autoliquidación, la liquidación judicial y/o la quiebra de las entidades financieras quedarán sometidas a lo prescripto por las leyes nº 19.550 y nº 24.522 en todo aquello que no se oponga a lo dispuesto en la presente ley.

En los procesos de autoliquidación, liquidación o quiebra al requerimiento del Juzgado interviniente, el Banco Central de la República Argentina deberá informar y prestar asistencia técnica sobre los asuntos de su conocimiento en virtud del ejercicio de sus funciones de superintendencia cumplidas con anterioridad a la revocación de la autorización para funcionar.] (Texto según ley 24.627.)

47. [La resolución que disponga la revocación de la autorización para funcionar será apelable, al solo efecto devolutivo, por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal. El recurso deberá interponerse y fundarse ante el Banco Central de la República Argentina dentro de los quince días hábiles siguientes.] (Texto según ley 24.144.)

Capítulo 2: Liquidación judicial.

48. [El liquidador judicial deberá ser designado por el juez competente, conforme a lo dispuesto por la Ley de Concursos y Quiebras para los síndicos. En el supuesto de que se declarare la quiebra de la entidad, el liquidador designado continuará desempeñándose como síndico.

Desde la resolución de revocación de la autorización para funcionar y hasta tanto el juez competente resuelva el modo de la liquidación de la actividad y/o de la ex entidad, serán nulos cualquier tipo de compromisos que aumenten los pasivos de las ex entidades y cesará la exigibilidad y devengamiento de sus intereses.

El liquidador judicial podrá solicitar orden de allanamiento y el auxilio de la fuerza pública para asegurar el cumplimiento de la decisión del juez.

Los honorarios del liquidador judicial se fijarán también en función de la efectiva tarea realizada, con absoluta independencia de la cuantía de los activos, pasivos y/o patrimonio de la entidad.] (Texto según leyes 24.144 y 24.485.)

49. [La liquidación judicial se realizará de acuerdo a las siguientes disposiciones y con aplicación de las normas sobre liquidación de sociedades, en lo que no queda expresamente contemplado a continuación:

a) Desde la resolución de revocación de la autorización para funcionar, ningún acreedor por causa o título anterior a la revocación podrá iniciar o proseguir actos de ejecución forzada sobre los bienes de la ex entidad, salvo que tuvieren por objeto el cobro de un crédito hipotecario, prendario o derivado de una relación laboral.

Los embargos y/o inhibiciones generales trabados, no podrán impedir la realización de los bienes de la ex entidad y deberán recaer sobre el producido de su realización, por hasta los montos originalmente constituidos;

b) La resolución que disponga la liquidación judicial tendrá la misma publicidad que la establecida por la Ley de Concursos para la declaración de quiebra, aplicándose de igual modo, en forma analógica, la publicidad y procedimiento para la insinuación y verificación de los créditos que componen el pasivo. Los pagos a los acreedores deberán efectuarse con la previa conformidad del juez interviniente, en concordancia con el inciso g), y aplicándose igualmente en forma analógica lo dispuesto por la Ley de Concursos y Quiebras para la liquidación de los bienes y proyecto de distribución y pago a los acreedores;

c) El liquidador judicial determinará la totalidad de obligaciones exigibles provenientes de depósitos de sumas de dinero, estableciendo la procedencia del pago y genuinidad de los instrumentos;

d) Sobre la totalidad de los fondos en conjunto, sin distinción por clase de depósitos, que la entidad liquidada tuviese depositados en concepto de encaje por efectivo mínimo, otros fondos existentes a la fecha de disponerse la revocación de su autorización para funcionar o los fondos resultantes de la transferencia de los activos excluidos conforme al artículo 35 bis, los depositantes tendrán un privilegio especial, exclusivo y excluyente, con excepción de los acreedores laborales previstos en el inciso b) del artículo 53 para la satisfacción de su crédito conforme a la siguiente prelación:

Hasta la suma de cinco mil pesos por persona, o su equivalente en moneda extranjera, gozando de este privilegio especial una sola persona por depósito.Sobre el remanente de dichos fondos, la totalidad de los depósitos constituidos a plazos mayores de noventa días.Sobre el saldo de dichos fondos, el remanente de los depósitos a prorrata.

e) Los depositantes tendrán privilegio general y absoluto para el cobro de sus acreencias por sobre todos los demás créditos, con excepción de los créditos con privilegio especial de prenda e hipoteca y los acreedores laborales del inciso b) del artículo 53;

f) El liquidador judicial realizará informes mensuales sobre el estado de la liquidación, los que permanecerán a disposición de los interesados en el juzgado interviniente en la liquidación;

g) Concluidas las operaciones de liquidación judicial, el liquidador presentará al juez interviniente el balance final con una memoria explicativa de sus resultados y con un proyecto de distribución de fondos, previa deducción de los importes necesarios para cancelar las deudas que no hubieren podido ser satisfechas.

De la presentación se dará cuenta por edictos publicados por tres días, en dos diarios del lugar en que la ex entidad haya tenido su sede social, uno de los cuales será el de anuncios legales.

Los socios y acreedores reconocidos sólo podrán formular impugnaciones al balance final de la liquidación y al proyecto de distribución de fondos dentro de los treinta días hábiles siguientes al de la última publicación y ellas serán resueltas por el juez en el expediente de la liquidación, donde los impugnantes tendrán derecho a intervenir en calidad de parte. La sentencia que se dicte tendrá efecto aun con respecto a quienes no hubieran formulado impugnaciones. Transcurrido el plazo de treinta días hábiles sin que se hubieran producido impugnaciones, o resueltas éstas judicialmente, tanto el balance como el proyecto de distribución se tendrán por aprobados con las modificaciones que puedan resultar de la sentencia y se procederá a la distribución;

h) Las sumas de dinero no reclamadas por sus titulares serán depositadas en el juzgado interviniente por el plazo de un año, a contar de la publicación de la declaración judicial de finalización de la liquidación. Dichos fondos podrán ser invertidos a propuesta del liquidador judicial.

El derecho de los acreedores a percibir los importes que les correspondiere en la distribución prescribirá en el plazo indicado. La prescripción operará de pleno derecho, destinándose los importes no cobrados al Instituto Nacional de Previsión Social para Jubilados y Pensionados;

i) Distribuidos los fondos o, en su caso, efectuada la entrega indicada precedentemente, el juez, mediante resolución que será publicada por un día en dos diarios del lugar en que la entidad haya tenido su sede social, uno de los cuales será el de anuncios legales, declarará finalizada la liquidación.

Los acreedores de la ex entidad sólo podrán accionar contra ella en tanto no haya sido pronunciada la declaración de finalización de la liquidación y únicamente hasta la concurrencia de los bienes no realizados, fondos no distribuidos o importes no depositados, sin perjuicio de las acciones que les correspondiere contra los socios en forma individual;

j) Los libros y documentación de la entidad liquidada serán depositadas en el lugar que el juez designe, por el plazo de diez años, a contar de la fecha de publicación de declaración judicial de finalización de la liquidación, a cuyo vencimiento serán destruidos.

k) Todos los juicios de contenido patrimonial iniciados o a iniciarse en contra de la ex entidad o que afectaren sus activos tramitarán ante el juez que entienda en la liquidación judicial, sin perjuicio de lo establecido en el primer párrafo del artículo 56 de la presente ley.] (Texto según leyes 24.144, 24.485 y 24.627.)

PUNTO 6. Fondo común de inversión. Concepto. Caracterización. Antecedentes legislativos. Régimen legal. Constitución y funcionamiento. Órganos: sociedad gerente, tipo. Facultades y responsabilidades. Contrato de gestión: contenido. Funciones. Certificados: formas. Órganos de contralor. Diversos supuestos. Fundamento.

FONDO COMÚN DE INVERSIÓN.

Caracterización.

La ley 24.083 regula los objetivos, organización, funcionamiento y responsabilidades de los fondos comunes de inversión.

La parte primera del art. 1º de la ley expresa: “se considera fondo común de inversión al patrimonio integrado por valores mobiliarios con oferta pública, metales preciosos, divisas, derechos y obligaciones derivados de operaciones de futuro y opciones, instrumentos emitidos por entidades financieras autorizadas por el Banco Central de la Rep. Arg., y dinero perteneciente a diversas personas a las cuales se les reconocen derechos de copropiedad representados en cuotaspartes cartulares o escriturales. ESTOS FONDOS NO CONSTITUYEN SOCIEDADES Y CARECEN DE PERSONERÍA JURÍDICA.

La COMISIÓN NACIONAL DE VALORES es el órgano de fiscalización y registro de las sociedades gerentes y depositarias.

Elementos constitutivos.Los elementos necesarios para su constitución son:

INVERSORES: son los co-propietarios del patrimonio constitutivo del fondo, llamados también “cuotapartistas”.

SOCIEDAD GERENTE (O ADMINISTRADORA): dispone el art. 3º que la dirección y administración de fondos comunes de inversión estará a cargo de una sociedad anónima habilitada para esta gestión, que actuará con la designación de sociedad gerente o por una entidad financiera autorizada para actuar como administradora de cartera de títulos valores por la ley de entidades financieras.

Como compensación por su actividad, recibe una comisión en forma mensual, que se calcula sobre el valor del fondo, extrayéndose de éste para su pago.

SOCIEDAD DEPOSITARIA: los bienes integrantes de un fondo común de inversión o sus títulos representativos serán custodiados por una o más entidades financieras autorizadas, o sociedades con domicilio en el país, y que actuarán con la designación de “depositaria”.

Las sociedades que actúen en ese carácter deben revestir la forma de SA, tener un patrimonio neto mínimo de 100.000$, el que debe mantenerse actualizado al equivalente de 100.000 dólares estadounidenses, y tendrán como objeto exclusivo la actuación como depositarias de fondos comunes de inversión.

Funciones que desempeña:

- custodiar los bienes que integran el fondo común de inversión o los títulos representativos de dichos bienes;

- cobrar las suscripciones y pagar los rescates que hagan los inversores;

- vigilar el cumplimiento de las relaciones que la ley de FCI establece respecto de la negociación de los valores parte de la sociedad gerente;

- y llevar un registro de las cuotapartes y emitir las constancias que soliciten los cuotapartistas.

Reglamento de gestión.Es el instrumento suscripto por la sociedad gerente y la sociedad depositaria, que establece las normas que regirán la relación entre ambas y frente a los cuotapartistas.El reglamento deberá contener:

1) los planes que adoptan para la inversión del patrimonio, especificando los objetivos a alcanzar y las limitaciones por el tipo de activo;

2) normas y plazos para la recepción de suscripciones y rescate de cuotapartes, y procedimiento para su cálculo;

3) límites de gastos y comisiones;

4) condiciones para el ejercicio de los derechos políticos que emergen de los títulos;

5) procedimiento para la modificación del reglamento;6) término de duración del estado de indivisión;

7) causas de liquidación del fondo;

8) régimen de distribución de los beneficios entre los co-propietarios;

9) supuestos de imposibilidad de continuación de las sociedades gerentes o depositarias;

10) y topes máximos a cobrar en concepto de gastos de suscripción y de rescate.

CUOTAPARTES: las cuotapartes les otorgan a sus titulares un derecho de copropiedad sobre el patrimonio constitutivo del fondo común de inversión.

Los fondos comunes de inversión podrán emitir diferentes clases de cuotapartes con diferentes derechos. Las cuotapartes podrán dar derechos de copropiedad, y también podrán emitirse cuotapartes de renta con valores nominal determinado y una renta calculada sobre dicho valor, cuyo pago estará sujeto a rendimiento de los bienes que integren el haber del fondo.

Responsabilidad de la sociedad gerente y de la sociedad depositaria.La sociedad gerente y la depositaria, sus administradores, gerentes y miembros de sus órganos de fiscalización, son solidaria e

ilimitadamente responsables de los perjuicios que pudieran ocasionarse a los cuotapartistas por incumplimiento de las disposiciones legales pertinentes y del reglamento de gestión.

Les está prohibido a los directores, gerentes, apoderados y miembros de los órganos de fiscalización de la sociedad gerente ocupar cargo alguno en los órganos de dirección y fiscalización de la sociedad depositaria.

BOLILLA 21

PUNTO 1. Seguros. Origen y evolución histórica. Tendencia legislativa actual. Autonomía del derecho de seguros. Controversia. Clasificación de las diversas ramas del seguro. El problema del concepto unitario. Teorías.

ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA.Origen: La economía y el derecho antiguos no conocieron el seguro a

prima fija. En Roma había algunas instituciones próximas (la “pecunia trajecticia”, por ejemplo), pero no se alcanzó a crear una doctrina independiente y se lo practicó confundido con otros contratos.

En la Edad Media, las guildas eran instituciones de asistencia, en las cuales las primas no estaban en relación con las prestaciones.

El seguro nació en las ciudades italianas del medioevo; su aparición fue bajo forma de préstamo gratuito y, luego, sobre todo, de venta por precio a pagarse si la cosa no llegaba a destino.

Apareció en el sXIV son el seguro marítimo.

Evolución histórica: El contrato ha evolucionado lentamente. Cada rama ha sufrido una evolución análoga: primero una etapa de práctica empírica, para luego llegar a la etapa científica, momento en el que puede señalarse el comienzo del verdadero seguro.

- El seguro de incendio se introdujo en Inglaterra, a consecuencia del incendio de Londres en 1666. En Alemania en el sXVII, y en Francia a comienzos del XVIII.

- El seguro de vida apareció en el sXVI con la “Casualty Insurance” para rescatar presos de los turcos, y en Italia para el embarazo, bajo la forma de seguro temporario sobre la vida. Pero pronto se prohibió su práctica como operación de juego e incitación a la muerte del asegurado.

- El seguro de la responsabilidad civil tuvo su origen en el resarcimiento del abordaje en el seguro marítimo. Los primeros contratos se celebraron en Francia, a comienzos del sXIX, con referencia a los transportes a caballo, pero su desarrollo efectivo lo recibe con el seguro de las accidentes en la industria, en el transporte ferroviario, en el riesgo locativo, y por el empleo del automóvil.

Fin del contrato: el fin perseguido por el seguro es la traslación de un riesgo a un tercero –el asegurador-, par que sus consecuencias eventuales graviten sobre éste, que las asume mediante el pago de una prima o cotización, siempre que exista un interés asegurable. El riesgo que se traslada no es el que afecta al asegurado, sino las eventuales consecuencias dañosas.

Objeto: el contrato puede tener como objeto toda clase de riesgos. Este objeto no puede resultar de operaciones ilícitas.

Clasificación: se han propuesto diversas clasificaciones en la doctrina:

Seguro de interés: en ellos, el asegurador se vincula por el daño concreto sufrido, en donde se aplica rigurosamente el principio de no enriquecimiento del asegurado. Admite 2 subtipos:

- el interés asegurable puede recaer sobre un bien determinado, sobre un derecho determinado a un bien;

- el interés asegurable puede referirse al patrimonio.

Seguro de personas: no depende de la existencia de un daño concreto –aunque en algunos supuestos sirva para medir la prestación del asegurador-, sino de las vicisitudes que afectan a una persona determinada, su salud o integridad corporal. Admite 2 subtipos:

- sobre la vida, que incluye los seguros para el caso de muerte, de supervivencia y mixto;

- sobre la salud o integridad, que incluye los seguros de accidentes y de enfermedad.

Seguro social y seguro privado: técnicamente, ambos son seguros, pero se distinguen esencialmente por su función:

- seguro social: satisface un interés social inmediato y da origen a una relación jurídica que es obligatoria e íntegramente regulada por la ley. El asegurador es siempre persona de derecho público; los beneficiario sólo pagan una parte de la prima, que es integrada por aportes de un tercero (patrón o Estado). Ej: las jubilaciones.

- seguro privado: se inspira en un interés personal inmediato; se funda en un negocio jurídico privado, normalmente voluntario; hay espíritu de lucro; el asegurador es, generalmente, una persona de derecho privado.

SEGURO ÚNICO, SEGURO COMBINADO.El seguro único es el que cubre el riesgo que puede afectar al bien: puede comenzar con la producción de la materia prima hasta la entrega de la cosa elaborada al comprador. En este caso, la indemnización debida crece constantemente y se determina por distintos medios, según el momento en que ocurre el siniestro.

El seguro único se funda en la universalidad de los riesgos asumidos.

El seguro combinado se funda en la especialidad de los riesgos, aunque comprende a varios: es una combinación arbitraria, sometida a tantas disposiciones como riesgos se combinen, y estas disposiciones son separables. En cambio, el seguro único, que siempre es un seguro de indemnización, constituye una unidad orgánica y está sometido a condiciones unitarias.

CONTRATO ÚNICO.El de seguro es un contrato único, de ejecución continuada, aunque esté dividido en términos periódicos para facilitar el pago de la prima y que en ciertos contratos el asegurado sea libre de abandonarlo al vencimiento de cada período.

Este rasgo trae como consecuencia que el asegurador es responsable hasta que el contrato se rescinda, y puede aducir las causas originarias de nulidad del contrato. En consecuencia, la rescisión no tiene efecto retroactivo: el riesgo asumido es soportado hasta que funciona la rescisión; las primas pagadas están definitivamente adquiridas en la medida fijada por la ley; sus efectos son para el futuro, y hasta ese momento se mantienen los derechos a las prestaciones recíprocas. Derecho autónomo.El seguro constituye un derecho autónomo, comprensivo de normas de derecho privado y de derecho público, pero no como un sistema separado del sistema unitario del derecho o como sistema cerrado, sino como un derecho especial, sea en relación a la unidad de la materia, a la confluencia sobre ella de normas de derecho público y de derecho privado.

Lo fundamental es que obedece a reglas generales comunes al derecho privado, carece de un método propio, integra el cuadro del derecho económico privado y en nuestro país integra el derecho mercantil. PUNTO 2. El contrato de seguro. Concepto. Caracteres. Partes: a) tomador; b) asegurado; c) asegurador. Capacidad. Consentimiento. Causa. Finalidad. Elementos específicos: interés. Riesgo. Precio. Caracterización.

CONTRATO DE SEGURO. Concepto. Caracteres.

Ley 17.418, art. 1: “hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga, mediante una prima o cotización, a resarcir un daño o cumplir las prestaciones convenidas si ocurre el evento previsto”.

Sus caracteres son:- CONSENSUAL: sin embargo, es usual que se postergue el nacimiento

de las obligaciones de las partes en 2 supuestos:1) hasta que se emita la póliza;2) hasta que se pague la prima;

- BILATERAL: porque tanto asegurador como asegurado asumen prestaciones y obligaciones diferenciadas;

- ONEROSO: respecto del asegurado, no existe seguro si no paga la prima; en lo que respecta al asegurador, la retención de la prima íntegra en el caso de que no se produzca el siniestro se justifica, porque es el precio del riesgo corrido;

- ALEATORIO: por la incertidumbre de la prestación del asegurador.

PARTES.

ASEGURADO: es el titular del interés asegurado. ( * ) el beneficiario del seguro sobre la vida o del seguro colectivo no es parte del contrato, ya que, en principio, no asume ni se le imponen obligaciones.

ASEGURADOR: se requiere que el asegurador sea una empresa, porque su funcionamiento exige la acumulación de una masa de riesgos. La ley orgánica de superintendencias de seguro exige que se trate de sociedades anónimas, mutuales o cooperativas, expresamente autorizadas.

Los contratos celebrados por una empresa no autorizada a contratar seguros son nulos, sin perjuicio de la responsabilidad en que incurra esa empresa respecto del asegurado. Esa nulidad es absoluta y podrá ser declarada de oficio.

Los contratos que se celebren con una empresa autorizada, apartándose de las pólizas aprobadas, no son nulos, pero la entidad aseguradora es pasible de sanción por la irregularidad o violación del control.

CAPACIDAD.En lo que se refiere al asegurador, debe hallarse autorizado en la rama de seguro a que se refiere el contrato; de lo contrario, el contrato será nulo.

En cuanto al asegurado –tomador del seguro-, debemos hacer una distinción:

- seguros de daños: constituyen actos de mera administración, por lo cual, debe reconocerse capacidad para celebrarlos:

1) al menor de 18 años cumplidos que trabaja o ejerce profesión, respecto de los bienes adquiridos con su trabajo;

2) al menor de 18 años, habilitado, que se considera plenamente capaz;

3) al menor emancipado por matrimonio: cuando no tiene autorización, carece de capacidad respecto de los bienes adquiridos a título gratuito; con autorización, está capacitado para contratarlo, aún respecto de los bienes que no puede disponer;

4) los inhabilitados judicialmente pueden celebrarlos atento al alcance de su incapacidad;

- seguros de personas: debe tenerse presente que se requiere capacidad para disponer. En cuanto a:

1) la mujer casada puede hacerlo sin limitaciones si las primas se pagan con los bienes gananciales que administra o con bienes propios;

2) el menor de 18 años si designa beneficiarios a sus ascendientes, descendientes o hermanos, que se hallen a su cargo;

3) el menor emancipado por matrimonio con autorización y el menor habilitado pueden celebrarlo libremente.

Elementos específicos. Interés. Riesgo. Precio. Caracterización.

Riesgo: es un hecho eventual, generalmente futuro, del cual puede derivar un daño, o que puede afectar la vida humana o la integridad física.

El asegurador no puede aceptar cualquier riesgo, ni cualquier riesgo, en sí mismo, es asegurable.

Para que un riesgo sea asegurable, es menester que reúna ciertos extremos técnicos:

dispersión: el siniestro no debe afectar a una masa de personas o cosas al mismo tiempo; el riesgo no debe ser generalizado;

incertidumbre: que debe referirse por lo menos a la época en que ocurrirá.

Debe ser objetivo, ajeno a la voluntad de las partes, por lo que la provocación del siniestro produce la pérdida del derecho a indemnización. No obstante, la provocación culposa queda incluida en la asunción del riesgo.

Para cubrir un riesgo, es necesario tener en cuenta:

frecuencia: es indispensable para la confección de estadísticas que permitan establecer las probabilidades de que ocurra el siniestro. Cuando mayor y más precisa sea la observación, más cuidadas serán las clasificaciones de los riesgos, y más homogéneos.

intensidad: la intensidad no debe ser grande, porque influye decisivamente en el precio y torna antieconómico el seguro comercial. La intensidad para el asegurador individual se disminuye con el reaseguro y el coseguro.

Estos elementos, analizados estadísticamente, permiten la clasificación de los riesgos, que funda la fijación del precio.

Prima: el precio que paga el asegurado se denomina “prima” (“cotización” en los seguros mutuos; “contribución” en los seguros sociales).

La prima se determina por 5 factores esenciales:

1) el riesgo asumido, clasificado según vimos;2) el plazo por el cual se asume ese riesgo;3) el monto del valor asegurado;4) la tasa de interés; 5) la prima debe ser incrementada con los gastos administrativos y

el beneficio del asegurador.

Las primas así determinadas integran las tarifas, que deberán ser aprobadas por la autoridad de control.

La prima suele ser fija.

Interés asegurable: la individualización del interés asegurable es indispensable. El interés es una relación económica lícita del asegurable respecto de un bien, que se torna asegurable cuando es afectado por un riesgo que puede dañarlo.

PUNTO 3. Interés asegurado. Concepto. Temporalidad: interés pasado, presente y futuro. Titulares del interés. Concurrencia. Seguro de personas. Interés y valor asegurable. Valor del interés y valor tasado. Transferibilidad del interés. Pluralidad de seguros. Seguro subsidiario.

INTERÉS ASEGURABLE.

Concepto: se entiende por tal la relación lícita de valor económico sobre un bien. Cuando esa relación se encuentra amenazada por un riesgo, es un bien asegurable.

El interés asegurable tiene gran importancia porque constituye el objeto del contrato; su existencia es esencial para legitimar el contrato e impedir que degenere en apuesta; es la medida de la indemnización.

Debe determinarse de manera precisa y enunciarse en la póliza. Pueden ser:

- alternativos;- sucesivos;- complementarios.

Pueden coexistir varios intereses sobre un mismo bien. El bien puede pertenecer a varios interesados, o varias personas pueden tener distintas clases de intereses sobre él.

No existen intereses eventuales: el interés corresponde a uno o a otro, pero pertenece a alguien, y esta pertenencia indicará quién es el perjudicado en caso de siniestro.

El interés asegurable depende de 3 elementos:

1) un bien;2) la relación jurídica con éste;3) y su exposición a un riesgo determinado.

Consecuencias de la noción económica y subjetiva del interés: dada la naturaleza económica del interés, resulta que el conflicto entre los distintos intereses sólo puede producirse desde el punto de vista de la determinación de la persona que sufre el perjuicio.

Además, el asegurador sólo indemniza los daños patrimoniales causados por el siniestro. De ahí que no son asegurables los intereses de afección, los morales, los religiosos, etc.

Falta de interés: afecta vitalmente el seguro. Deben distinguirse 3 supuestos:

1) el interés nunca existió: en cuya caso el asegurador queda liberado; y si lo sabía no tiene derecho a percibir prima o indemnización. Si sólo lo sabía el asegurado, debe reembolsar los gastos más un adicional del 5% de la prima;

2) desaparición del interés antes del comienzo material del seguro: el interés existió, pero se extinguió porque el bien se destruyó o por otro riesgo, o porque se vendió ;

3) desaparición del interés después del comienzo del seguro: si la desaparición es total, desaparece el derecho de indemnización y el asegurador percibirá la prima en proporción.

Cuándo debe existir: el interés debe existir al tiempo del siniestro, y ser aprobado por el asegurado, incluso en el seguro por cuenta ajena.

Licitud: debe ser legítimo. El riesgo es asegurable y los hechos en sí no violan la ley. La ilegalidad o inmoralidad resultan del interés (por ej: seguro de incendios contra casa de juego clandestino).

Interés y valor asegurable: el valor del interés asegurable marca el monto máximo de la indemnización que podrá pagar el asegurador. Excepto en el caso de un valor tasado, es decir, un valor fijado en el contrato con ese carácter: este valor obliga a las partes.

Si el valor varía durante la ejecución del contrato, entonces se variará proporcionalmente la prima, en más o en menos.

INFRASEGURO: existe infraseguro cuando la suma asegurada es menor que el valor total del interés asegurable. Es posible y lícito. Puede existir desde la celebración del contrato (por acuerdo) o sobrevenir más tarde (por inflación). Efecto: se aplica la regla proporcional: por la parte no cubierta, el asegurado soporta el daño en la medida del infraseguro; cuando el siniestro el parcial, el asegurador sólo debe indemnizar en proporción.

SOBRESEGURO: existe cuando la suma asegurada excede del valor asegurable o del interés personal del asegurado. Puede se contemporáneo con la celebración del contrato o sobrevenir. Efecto: el efecto es la nulidad del contrato cuando el sobreseguro es doloso al tiempo de la celebración, dolo que exige la intención de enriquecerse.

PLURALIDAD DE SEGUROS.Existe pluralidad de seguros cuando se cubre inmediatamente el mismo interés, contra el mismo riesgo, con distintos aseguradores.

Se caracteriza por:identidad del interés asegurado;identidad del riesgo;distintos aseguradores;vigencia contemporánea de los contratos.

Es lícita y llena una función necesaria, que es la de repartir los riesgos cuando exceden el plan financiero de un solo asegurador.

Los contratos son independientes, porque entre los distintos aseguradores no existe un vínculo jurídico.

Puede tomar la forma de coseguro, en cuyo caso los aseguradores concurren cubriendo cada uno una cuotaparte. Cada asegurador responde en proporción al monto asegurado, hasta el total de la indemnización debida.

DOBLE SEGURO.Cuando en la pluralidad de seguros la suma excede el valor asegurable, existirá doble seguro. La diferencia con el sobreseguro radica en que en éste el exceso está en el seguro individual, mientras que en el doble seguro resulta de la suma de los distintos contratos.

TRANSFERENCIA.El contrato de seguro, en principio, es intuito personae. No obstante, la ley 17.418 ha organizado un doble sistema de transferencia del contrato:

- cuando la póliza se emite a la orden o al portador (lo cual se excluye en los seguros de personas), la transferencia de la póliza transmite todos los derechos contra el asegurador;

- cuando la póliza es nominativa en los seguros de daños.

En este caso, no existe un nuevo contrato de seguro: el enajenante es reemplazado en el contrato por el adquirente (si lo acepta), con el efecto de que éste debe cumplir con las cargas y obligaciones y será el titular de las indemnizaciones por los siniestros que se produzcan.

PUNTO 4. El riesgo. Concepto. Riesgos asegurables. Delimitación del riesgo. Estado del riesgo. Limitaciones. Agravación. Riesgos argentinos. El precio: prima y cotización, distinción. Fijación. Prima comercial. Determinación. Variabilidad. Tarifas.

EL RIESGO.

Concepto: es una eventualidad prevista en el contrato. Es un hecho eventual, generalmente futuro, del cual puede derivar un daño, o que puede afectar la vida humana o la integridad física.

Riesgos asegurables.Para la ley argentina, el riesgo asegurable puede afectar a intereses presentes o futuros, al daño o a la mayor o menor ventaja esperada, a la persona propia o a la ajena.

En resumen, cabe asegurar toda clase de riesgo que puedan afectar intereses lícitos sobre determinados bienes o el patrimonio como un todo. Las personas pueden ser aseguradas, en cuanto se refiera a la vida misma o a la integridad física.

Importancia: el riesgo integras el objeto del seguro. Es menester que exista y que reúna ciertos caracteres, bajo pena de nulidad del contrato:

debe existir al comienzo material del seguro. Si desaparece luego, se reducirá o extinguirá, según el caso;

debe ser un hecho incierto;

no cabe asegurar el riesgo que resulta de operaciones ilícitas.

Individualización.El riesgo asumido debe ser individualizado con la mayor precisión posible. La precisión del riesgo puede ser positiva, por las limitaciones impuestas, o negativa, por las exclusiones.

En caso de duda acerca de la extensión del riesgo, debe estarse por la obligación del asegurador, no solo porque él redacta las condiciones del contrato, sino porque está en mejores condiciones que el asegurado para precisar de manera indubitada la extensión clara de sus obligaciones.

Riesgos argentinos.El decreto de creación del Instituto Nacional de Reaseguros (I.N.D.E.R.) dispone respecto de ciertos riesgos, que serán argentinos:

- prohibir asegurar en el extranjero a personas, bienes o cualquier interés asegurable de jurisdicción nacional;

- deben cubrirse exclusivamente en compañías argentinas de seguros a todas las personas, bienes, cosas muebles o inmuebles, semovientes, responsabilidad o daños que se resuelvan asegurar, de propiedad o utilización estatal o por los concesionarios o beneficiarios de exenciones o privilegios de cualquier índole;

- deben igualmente ser cubiertos en compañías argentinas… los seguros de toda clase de bienes que entran al país, cualquiera sea la forma, cuyo riesgo de transporte al mismo sea por cuenta de quien lo reciba, así como los de los bienes que salgan del país, cualquiera sea la forma, cuyo riesgo de transporte al extranjero sea por cuenta de quien lo remita.

PRECIO.

Concepto: el precio del seguro es la prima o cotización, que constituye la remuneración del asegurador por las obligaciones que asume; es decir, la contraprestación del asegurado. Se denomina prima en los seguros comerciales y cotización en los seguros mutuales.

Monto: es un elemento esencial del contrato, cuya determinación obedece a elementos técnicos. Se cuestiona si en caso de omitirse existe una remisión tácita a las tarifas aprobadas.

En principio es invariable, pero puede modificarse por:a) pactos de variación por inflación;b) por variación del riesgo o del interés del asegurado;c) por disposición de la autoridad de control.

Las primas aplicables deben ser aprobadas por la autoridad de control. Mientras en la rama vida es posible un cálculo matemático de las primas, en las demás ramas no cabe esa determinación matemática, sino que tal determinación es empírica.

Las primas de tarifa no deben ser insuficientes; tampoco abusivas; ni arbitrariamente discriminatorias.

PUNTO 5. Formación del contrato de seguro. Oferta. Aceptación. Perfeccionamiento. Intermediarios. Seguros por cuenta ajena. Relaciones jurídicas que se establecen. La póliza: a) estructura; b) contenido; c) entrega; d) interpretación. Reticencia. Concepto. Régimen legal. Prueba. Efectos. Plazo para alegar la reticencia. Causa que obsta a su alegación.

OFERTA.Como ya vimos, el seguro es un contrato consensual, lo cual significa que para que exista es necesario el mero acuerdo de voluntades, sin que sea necesario el pago de la prima o la emisión de la póliza.

La propuesta debe hacerse por escrito, y cuando se incorpora al contrato cobra importancia para su interpretación.

La propuesta no obliga al asegurado hasta tanto sea aceptada; ni al asegurador hasta su aceptación, no obstante que él gestiona el contrato.

ACEPTACIÓN.La celebración del contrato exige una manifestación positiva de la voluntad del asegurador; el silencio no vale como aceptación, sino como rechazo de la oferta.

Toda modificación a las condiciones de la oferta importa, a su vez, la oferta de un nuevo contrato. Pero si el asegurador, en lugar de formular una contraoferta, emite la póliza con modificaciones, el asegurado puede impugnarla en el término de 1 mes

Para que las modificaciones en la póliza puedan considerarse aceptadas implícitamente por el asegurado, la ley exige que se advierta al asegurado de esas modificaciones.

El consentimiento del asegurador debe darlo persona autorizada. La aceptación debe comunicarla al asegurado, y obliga al asegurador en los términos de los arts. 1153 y 1154 del C.Civ.

Los agentes (intermediarios): el asegurador, normalmente, recurre al concurso de agentes. Se reconoce la existencia de 2 categorías, según estén o no autorizados a celebrar contratos:

1) INSTITORIOS: tienen una actividad jurídica, que es la de celebrar contratos y cuantos actos sean necesarios para ejecutarlos;

2) DEPENDIENTES: tienen una actividad esencialmente material (reciben la oferta para transmitirla, por ejemplo).

Debe tenerse presente que el asegurador es responsable por la conducta del agente en el cumplimiento de sus funciones, aunque viole las instrucciones del asegurador.

SEGURO POR CUENTA AJENA.El seguro puede celebrarse por el propio titular del interés asegurable, o puede celebrarse por un tercero (tomador) para amparar el interés de otro (determinado o determinable), que es el asegurado, con mandato o sin mandato. Cuando se celebra un contrato de seguro por cuenta ajena debe declararse; de lo contrario, se presume que ha sido celebrado por cuenta propia.

La doctrina distingue entre seguro por cuenta ajena y seguro por cuenta de quien corresponda, en el cual el tercero está indeterminado pero es determinable.

Relaciones jurídicas: la complejidad de esta forma de contratar el seguro obedece a la participación de 3 partes y a la eventual indeterminación de una de ellas (el asegurado):

1) entre tomador o contratante y asegurador: se rigen por las reglas de contrato de seguro, en el cual debe constar que se contrata por un interés ajeno. El tomador debe cumplir con todas las obligaciones y cargas del contrato. Además, tiene la libre disposición de los derechos que nacen del contrato, hasta que el asegurado se haga presente y tome su debida ingerencia en el cumplimiento del contrato;

2) entre asegurado y asegurador: el asegurado debe asegurar el

contrato. No por esto el tomador adquiere el contrato, porque no es titular del interés asegurado, pero el asegurador percibirá la prima porque soportó el riesgo. Pero si acepta el contrato, debe satisfacer las obligaciones asumidas por el tomador, y para disponer de los derechos debe estar en posesión de la póliza entregada oportunamente al tomador o contar con el consentimiento de éste;

3) entre tomador y asegurado: las relaciones se rigen por la vinculación que exista entre ellos (comisión, compraventa, etc.), sin que tales vinculaciones influyan sobre el seguro.

LA PÓLIZA. El asegurador debe entregar la póliza con redacción clara y fácilmente legible. La ley no fija sanción por violarse estas normas, pero no afectará al contrato (porque hace a su prueba y no a su celebración).

La póliza se entregará en el lugar de ejecución, a expensas del asegurador y a su riesgo y peligro: es ejecución de una obligación suya.

La ley prevé la emisión de duplicado en caso de pérdida o destrucción, a costa del asegurado y con prestación de garantía si la póliza estuviera redactada a la orden o al portador.

Estructura de la póliza: la póliza consta de 2 partes: 1) condiciones generales: insertadas generalmente en el reverso del

instrumento, impresas, no firmadas (no obstante obligan a las partes como si lo estuvieran); deben estar aprobadas por la autoridad de control;

2) las condiciones particulares: incluidas en el anverso, que establecen la individualización del asegurado, del riesgo y del interés asegurable; el valor asegurado y la liquidación de la prima, así como el plazo de duración y el comienzo y fin de la garantía.

Contenido de la póliza: los elementos que conforman la póliza son los siguientes:

fecha: la ley no la exige, no es esencial; puede ser distinta de la del contrato y de su vigencia;

residencia: porque en ella se harán todas las notificaciones;profesión: es importante, especialmente en los seguros de personas;nombre del tomador: es indispensable cuando se contrata por cuenta ajena;indicación del interés o de la persona asegurada: es esencial; sirve para establece la validez del seguro, o su cesación, o la necesidad del consentimiento del tercero cuya vida se asegura;en los seguros de intereses, el valor del interés asegurable;la suma asegurada;fecha del comienzo y plazo por el cual se asume el riesgo: son esenciales, porque de ellos puede depender la existencia del riesgo, o la superposición de contratos o la coexistencia de varios contratos;la prima;en los seguros de personas, la designación del beneficiario y, en su caso, del tercero cuya vida se asegura;otras enunciaciones;la firma del asegurador;

Entrega de la póliza: el asegurador debe entregar la póliza firmada al asegurado, sin que la ley fije plazo para cumplir. Pero el derecho del asegurador de cobrar la prima está subordinado a la entrega de la póliza.

Si el asegurador entrega la póliza sin percibir prima, se presume que concedió crédito para su pago.

Interpretación de la póliza: además de las normas generales de interpretación de todos los contratos, la naturaleza de este contrato o la importancia de los conflictos en juego han llevado a la jurisprudencia a establecer ciertas reglas específicas.

Se trata de un contrato celebrado en masa, es decir que tiene condiciones generales uniformes.

Reglas de interpretación de la póliza:

- el principio de la buena fe de las partes en la ejecución está influido por la naturaleza aleatoria del contrato;

- la equidad debe presidir las convenciones sobre seguros, y no caben pactos contrarios a los fines perseguidos por la ley.

- si bien la extensión del riesgo y los beneficios otorgados deben interpretarse literalmente, cuando la cláusula es ambigua u oscura se interpreta contra el asegurador, por ser quien la redactó y porque la póliza debe ser redactada con claridad;

- las restricciones a la libre actividad del asegurado deben formularse expresamente;

- la responsabilidad asumida en términos generales, como fin del contrato, sólo puede restringirse por cláusulas particulares o especiales del contrato;

RETICENCIA.El asegurador debe conocer todas las circunstancias que influyan en la apreciación del riesgo. Esta actividad se hace imposible por parte del asegurador, no solo por lo onerosa sino también por incompleta. Por eso, las informaciones deben ser lo más completas posible, para que el asegurador pueda apreciar y clasificar el riesgo.

Concepto legal: toda declaración falsa o toda reticencia de circunstancias conocidas por el asegurado, aun hecha de buena fe, que a juicio de peritos hubiera impedido el contrato o modificado sus condiciones si el asegurador hubiese sido cerciorado del verdadero estado del riesgo, hace nulo el contrato. Análisis de la definición:

Sistemas para obtener la información: los sistemas que el asegurador tiene para obtener la información necesaria para apreciar y clasificar el riesgo son 2: la declaración espontánea y el cuestionario.

Si bien la declaración espontánea tiene la ventaja de amoldarse a cada riesgo, suscita el inconveniente de que, como la cumple el asegurado bajo su propia responsabilidad, lo deja en la incertidumbre sobre qué debe declarar (máxime si es persona con escasa capacidad para discernirlo).

El cuestionario no sólo tiene esas ventajas, sino que precisa los deberes de los contratantes: el asegurador no puede aducir que son importantes cuestiones no incluidas y se presume que lo son las cuestiones precisas.

Prueba: debe distinguirse:- prueba de la existencia de la reticencia, que el asegurador debe

producir por cualquier medio establecido en la ley procesal;- prueba de la trascendencia o efectos de esa reticencia sobre el

contrato, que la ley remite al juicio de peritos.

Efectos: tratándose de un vicio de la voluntad, el efecto esencial es hacer anulable el contrato. Además, y como consecuencia, si el siniestro ocurre en el plazo para impugnar, el asegurador no debe indemnizar: restituirá la prima con deducción de los gastos.

Plazo para alegarla: el asegurador tiene dos limitaciones en el tiempo para alegar la nulidad:

- plazo de caducidad: debe impugnar el contrato dentro de los 3 meses de haberla conocido (a la reticencia). El asegurador deberá probar la

época en que la conoció, posteriormente a la celebración del contrato; de lo contrario, el plazo se contará desde ella (la celebración);

- cláusula de incontestabilidad: para los seguros de personas, el término se fija en 3 años, si la reticencia no es dolosa.

Nada impide que las partes puedan abreviar el plazo.

Impedimentos para alegar la reticencia: el asegurador perderá el derecho de aducir la reticencia, no sólo por el transcurso del tiempo, sino también cuando observa una conducta que conforme a la buena fe excluya su alegación. Así:

- después de conocer la circunstancia omitida o falseada, percibe nuevas primas;

- emite póliza conociendo los hechos;- cuando por cláusula de la póliza se dan por cumplidas las obligaciones

de información precontractual.

PUNTO 6. Plazo. Limitaciones a la libertad contractual. Comienzo. Fin. Cumplimiento de la condición resolutoria. Retracto. Rescisión. Diversos supuestos. Nulidad. Revocación del seguro.

PLAZO.

Limitaciones a la libertad contractual: la ley, si bien en lo esencial deja a las partes disponer libremente en materia de plazo, establece reglas vinculantes cuando la práctica puede tornarse abusiva y funcionar en perjuicio del asegurado:

- la prórroga tácita sólo puede ser eficaz por un período de seguro;- cuando el contrato es por tiempo indeterminado, sólo se admite

la renuncia al derecho de rescindirlo, por el plazo máximo de 5 años (EXCEPTO en el seguro de vida, donde no se admite renuncia).

Período de seguro: generalmente se fija un plazo determinado. Mas no se excluye el indeterminado, pero determinable. Si no se fija la duración, la ley suple el silencio, entendiendo que el período es de 1 año, lapso que se emplea para calcular la prima.

Comienzo: la iniciación del plazo la fija el contrato; pero en caso de silencio, la ley establece que la cobertura comienza a la hora 12 del día en que se inicia.

Fin del contrato: el contrato termina, normalmente, por vencimiento del plazo. Este vencimiento es automático, aunque el riesgo esté pendiente o el siniestro sea inminente. La terminación se cumple a la hora 12 del último día del plazo, salvo pacto en contrario.

Rescisión del contrato: el contrato se extingue también por rescisión.

a) en los seguros de intereses:- si es de plazo determinado, puede convenirse que cualquiera de las

partes pueda rescindir libremente, sin expresar causa, pero el asegurador deberá dar un preaviso no menor de 15 días y no debe ejercer este derecho en forma abusiva, en contra de la buena fue, ni tampoco cuando el siniestro fuera inminente;

- si es de plazo indeterminado, cabe rescindirle en las condiciones anticipadas, pero se admite renunciar a este derecho por un plazo no mayor a los 5 años;

b) seguros de personas: el derecho de rescindir se reserva al asegurado;

c) otros supuestos:- incumplimiento de las obligaciones;- pérdida de la capacidad para cumplir (quiebra del asegurador);- acaecimiento de siniestro; etc.

Efectos de la rescisión: los efectos son para el futuro. La cobertura se mantiene hasta que la rescisión sea eficaz.

Renovación del seguro: la renovación o prórroga del seguro está sujeta por la ley a distintas normas especiales:

- en los seguros de interés, la propuesta de prórroga del contrato se considera aceptada por el asegurador si no la rechaza dentro de los 15 días de su recepción;

- la prórroga tácita sólo es eficaz por el término máximo de un período de seguro.

PUNTO 7. Obligaciones y cargas del asegurado. Concepto de carga. Las cargas y las caducidades. Interpretación. Renuncia. Enumeración y concepto de las cargas: a) de mantenimiento; b) de información; c) de prevención; d) de salvamento. Obligación de pago. Sujeto obligado. Lugar. Medio. Término. Mora. Prueba. Pago por tercero. Suspensión y rehabilitación del contrato. Prohibición de cambiar las cosas dañadas. Violación. Consecuencias.

OBLIGACIONES Y CARGAS DEL ASEGURADO.

Además de la obligación de pagar la prima, el asegurado asume otras obligaciones y cargas, cuyo número depende de la naturaleza del riesgo asumido.

Por su contenido, se distinguen en obligaciones y cargas de información y de conducta:

- las informaciones: se refieren a circunstancias que son importantes para que el asegurador aprecie el estado del riesgo;

- las cargas referentes a la conducta del tomador: se traducen en un hacer, un no hacer o ambos simultáneamente.

Concepto de carga: en general, la doctrina rechaza la identificación de la carga con la obligación civil. Mientras la obligación es un mandato jurídico cuyo incumplimiento es violación de la ley, en interés ajeno, con sanción jurídica y ejecución forzada eventual o por un tercero; la carga es una regla de conveniencia (mandato de la ley, condicionado a la voluntad del sujeto, de manera que la inobservancia está prevista como ilícita por el mismo mandato), en interés propio, con sanción meramente económica y sin posibilidad de ejecución forzada.

Cumplimiento de las cargas: las cargas deben cumplirse conforme a la buena fe, según los usos comerciales y las posibilidades del asegurado.

Las cargas de información deben ejecutarse en el domicilio del asegurador. Las de conducta, en el domicilio del asegurado o en el lugar en que se encuentra el bien, según se trate de seguro de personas o de intereses.

Es indiferente quién cumple las cargas: sólo interesa que se cumplan; salvo que la ley o el contrato determinen que debe cumplirlas determinada persona.

Si se determina el medio de cumplimiento, el empleo de otros de eficacia equivalente llena la función perseguida por la carga.

Se ejecutarán en el plazo fijado, sin necesidad de intimación o exigencia previa: la mora es automática. Pero la fuerza mayor, el caso fortuito o la imposibilidad sin culpa o negligencia, excusan la demora. Si la carga la impone el contrato, se requiere la culpa del asegurado.

Es suficiente que reciban una ejecución sustancial.

Sanción por incumplimiento: cuando la ley no prevé la sanción o cuando la carga es contractual, las partes pueden convenir la sanción de caducidad sujeta a estas condiciones:

1) que la violación obedezca a culpa o negligencia;

2) si la carga debe cumplirse antes del siniestro, el asegurador debe alegar la caducidad dentro del mes de conocido el incumplimiento;

3) si la carga u obligación debe ejecutarse después del siniestro, el asegurador se libera si el incumplimiento influyó en la extensión de la obligación asumida;

4) debe insertarse en las condiciones particulares de la póliza.

CADUCIDAD: la sanción de la ley 17.418 obliga a distinguir la caducidad legal de la convencional:

a) la caducidad legal funciona como una sanción: acreditados los hechos incluidos en la litis, es aplicable de oficio por el juez, como toda norma de derecho interno;

b) la caducidad convencional funciona como una rescisión contractual: la defensa debe ser alegada al contestar la demanda y juzgarse conforme los principios que rigen en materia de rescisión expresa.

Renuncia: el asegurador puede renunciar a la caducidad, expresa o tácitamente, por actos inequívocos. Por ejemplo, cuando adopta una conducta que es incompatible con la caducidad.

Interpretación: la caducidad se interpreta restrictivamente. El incumplimiento de la carga no acarrea la caducidad si se produjo con culpa o negligencia, o por caso fortuito o fuerza mayor, o existe cumplimiento sustancia aunque no literal de la carga.

La carga de la prueba de la inejecución pesa sobre el asegurador.

CARGAS:

CARGA DE MANTENIMIENTO: carga de mantener el estado del riesgo.

Por “estado de riesgo” se entiende un estado de hecho concreto, o imaginado como tal, referido al presente, o a un determinado momento histórico, considerado desde el punto de vista de la probabilidad de que, dado ese estado de hecho, se verifique del siniestro.

El estado de riesgo está sujeto a modificaciones previsibles e imprevisibles. El asegurador debe asumir las consecuencias previsibles.

La carga de mantener el estado del riesgo impone, a su vez, la de informar sobre sus variaciones. Es menester informar todas las agravaciones, más cuando dependen de un acto del tomador. La declaración debe ser previa a la agravación. Si la agravación depende de un hecho extraño al tomador, las informará en cuanto las conozca.

La prueba de la existencia de la variación del estado del riesgo y sus efectos pesa sobre el asegurador.

CARGAS DE INFORMACIÓN: son 2:

Carga de informar el acaecimiento del siniestro: tiene por objeto poner al asegurador en condiciones de controlar las circunstancias en que se produje para establecer si condice con la garantía asumida.

Es una declaración de conocimiento, que puede ser cumplida tanto por el obligado como por un tercero: lo que importa es el conocimiento por parte del asegurador.

Ha de remitirse en el término de 3 días desde que ocurrió o se conoció el siniestro. El retardo sólo es excusable por fuerza mayor, caso fortuito o imposibilidad sin culpa. Es libre de formas.

Mora: si el asegurador entiende que existe mora, debe hacerlo saber al recibir el aviso; de lo contrario, reconoce haber tomado conocimiento en tiempo útil.

Carga de informar los daños sufridos: esta carga se funda en el mecanismo general del seguro, por el que el asegurador debe ser informado cuanto antes de los daños, para hacer posible su liquidación inmediata.

El asegurado debe procurarse la información necesaria y realizar las investigaciones correspondientes referidas al daño concreto.

Los medios de prueba no pueden ser limitados.

CARGA DE PREVENCIÓN: carga de prevenir el siniestro.El asegurado debe evitar el siniestro con diversas medidas de prevención. Las pólizas fijan, para ciertos supuestos, las medidas de prevención que deben adoptarse según los riesgos (por ejemplo, tener determinado número de matafuegos de acuerdo a los pisos y departamentos que hay en un edificio).

Incumplimiento. Sanción: la ley exige que exista violación dolosa o culpa grave, y la sanción está limitada a la disminución de la indemnización.

CARGA DE SALVAMENTO: carga de evitar y disminuir los daños.Consiste en adoptar las medidas que reducen el peligro, cuando este se concrete o amenaza concretarse.

Comienza desde que el siniestro es inmediatamente inminente, momento en el cual puede calcularse que se producirá; y se mantiene hasta que aún son posibles los daños.

El asegurado debe cumplir con esta carga sin pedido ni conocimiento por parte del asegurador, con diligencia mayor cuanto menor sea la posibilidad de que el asegurador tome intervención, pero en ello el asegurado no debe sacrificar su salud ni su patrimonio.

Reembolso de los gastos de salvamento: el asegurador debe rembolsar los gastos hechos y los daños sufridos en el salvamento, porque éste se realiza, primordialmente, en su interés. Es accesorio de la obligación principal de indemnizar, aún cuando excedan la suma asegurada.

OBLIGACIÓN DE PAGAR LA PRIMA.La prima es el precio del seguro, contraprestación del asegurado por la garantía del asegurador de pagar si ocurre el siniestro en las condiciones del contrato.

Obligación al pago: el deudor de la prima es el tomador del seguro o el tercero que se obligó a pagarla.

El asegurador en el seguro de daños no puede rehusar el pago ofrecido por un tercero, salvo que medie oposición del asegurado, y aún así tampoco podrá rehusar el pago, si el tercero puede ser perjudicado por el rechazo.

En el seguro de personas, el tercero no puede pagar la prima, pero sí lo podrá hacer el beneficiario a título oneroso.

A quién debe pagarse: el pago debe hacerse al asegurador o persona autorizada al efecto.

LUGAR del pago: la prima debe pagarse en el domicilio del asegurador, o en el lugar que las partes hayan convenido.

MEDIOS de pago: salvo pacto en contrario, debe pagarse en dinero, aunque el tomador puede compensar con crédito suyo contra el asegurador.

Es válido el pago por medio de giro o cheque, y se considerará efectuado cuando los fondos ingresen a la cuenta del asegurador.

TIEMPO para el pago: la prima se debe desde la celebración del contrato, pero no es exigible sino desde la entrega de la póliza de seguro.

MORA en el pago: la mora, en el caso de los seguros, se produce automáticamente; no necesita interpelación. Sus efectos son la no garantía del riesgo.

Las consecuencias:a) la Superintendencia de Seguros dispuso incluir en las pólizas una

cláusula de caducidad automática por mora en el pago;

b) también es usual la cláusula de postergación de la garantía hasta el pago de la prima;

c) término de gracia (usual en los seguros de personas), generalmente de un mes, por el cual se mantiene vigente el contrato y la garantía por ese lapso.

La práctica aseguradora asigna a la mora un efecto más atenuado que la rescisión del contrato: es la suspensión de la garantía, por lo cual no se cubre el riesgo durante el lapso de la mora. A esta suspensión corresponde rehabilitación del contrato, que se produce con el pago de la prima adeudada más los intereses correspondientes, con el efecto de que surtirá eficacia desde el día siguiente al pago.

PRUEBA del pago: el asegurado debe probar el pago de la prima. La emisión y entrega de la póliza no permite presumirla si nada expresa en ese sentido.

La constancia de recibo, constante en la póliza, puede ser destruida por prueba a cargo del asegurador.

El pago hecho al agente libera al asegurado si el agente tenía facultades o estaba en posesión de recibo emitido por el asegurador o este aceptó la eficacia de otros pagos hechos a este agente.

PUNTO 8. Obligaciones del asegurador. Indemnización. Delimitación. Franquicia. Principios generales que rigen la indemnización. Siniestro. Concepto. Pronunciamiento sobre el derecho. Determinación de la indemnización. Liquidador. Juicio de peritos. Pago de la indemnización. Mora. Subrogación. El pago en el seguro de personas. OBLIGACIONES DEL ASEGURADOR.

El asegurador sólo asume obligaciones jurídicas, pero no cargas.

OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR. Concepto. Extensión. Franquicia.Producido el siniestro, el asegurador tiene la obligación de indemnizar el daño asegurado. Puede definírselo como el perjuicio o destrucción del interés por el siniestro, en la medida asumida por el asegurador.

El alcance de la obligación de indemnizar se determina por la clase de seguro.

Además del límite máximo de la indemnización, en algunos seguros se establece el requisito de que exceda un mínimo – eso es la franquicia. El efecto de la franquicia es la liberación del asegurador si el daño no excede ese monto.

Principios que rigen la indemnización de los daños:

1) principio indemnizatorio: el asegurado no puede obtener lucro, sino sólo resarcimiento por los daños sufridos;

2) el asegurado debe probar la existencia y el monto del perjuicio;3) la prestación del asegurador se calcula por el daño neto

efectivamente sufrido, en razón de la suma asegurada y del valor al tiempo del siniestro.

Pronunciamiento sobre el derecho: el asegurador debe pronunciarse sobre el derecho del asegurado dentro del término de 30 días.

Siniestro. Requisitos: debe resultar del desarrollo normal del riesgo existente al comienzo formal del seguro, cuando representa la realidad de riesgo asumido por el asegurador.

Si el hecho no es instantáneo sino duradero, el siniestro se produce cuando comienza a causar el daño o la consecuencia en la persona del asegurado; si las consecuencias dañosas se prolongan después de esa duración material, se consideran ocurridas totalmente durante esa duración. Relación de causalidad: es indispensable que exista una relación causal entre el daño u obligación de pagar y el siniestro. Es necesario distinguir entre 2 grupos de seguros:

1) el fundado en el principio de la universalidad de los riesgos, en los cuales el asegurador responde sin considerar la causa, que es indiferente;

2) los regidos por el principio de especialidad del riesgo, en los cuales el asegurador sólo responde por el daño causado por el riesgo determinado con la mayor precisión posible.

Determinación de la indemnización: la ley ha dejado a las partes en libertad para acordar el procedimiento para determinar la indemnización debida por el asegurador.

Liquidador: concluido el siniestro, el asegurador establece un liquidador –una empresa especializada o un dependiente suyo- que controla el informe. Este informe es elevado al asegurador, quien se pronuncia.

Si reconoce su responsabilidad, debe pronunciarse sobre el monto de la indemnización; y si su ofrecimiento no es aceptado, acordarían las partes el procedimiento extrajudicial para determinar el monto debido o queda al asegurado libre la vía judicial para liquidarlo.

Cuando el asegurador formuló un ofrecimiento de indemnización y no existe aceptación por el asegurado, éste puede reclamar un pago a cuenta que no sea inferior a la mitad de la suma ofrecida o reconocida.

Actuación de peritos: cada una de las partes designará un perito para calcular el monto de la indemnización y, en caso de discordia, nombrarán a un tercero para que resuelva.

Pago de la indemnización. Mora: el asegurador debe pagar la indemnización en el término de 15 días desde fijado su monto.

Subrogación del asegurador: cuando el siniestro es producido por la conducta de un tercero, el asegurador no tiene un derecho propio contra ese tercero, porque su obligación de pagar nace del contrato y porque percibió el precio para la cobertura.

Pero en los seguros de daños, la ley transfiere al asegurador que indemniza el derecho que corresponda al asegurado contra el tercero en razón del siniestro.

BOLILLA 22

PUNTO 1. Seguro de incendio. Concepto de incendio. Hechos equiparables. Riesgos excluidos. Agravación del riesgo. Siniestro. Indemnización.

SEGURO DE INCENDIO.

Concepto de incendio: existe incendio cuando una cosa no destinada a consumirse por el fuego es dañada por éste o por el calor de un fuego hostil.

Se excluyen: a) el daño causado por el calor del fuego no hostil;b) por el accidente ocasionado por el uso ordinario (ej: un traje que

se quema con un cigarrillo que está cerca).

El fuego no es hostil cuando es encendido para satisfacer necesidades del usuario, y que no es extensible por su propia fuerza (ej: calderas, estufas).

Hechos equiparables: la ley equipara los daños causados por explosión o rayo a los causados por incendio, pero excluye el incendio o explosión causados por terremoto.

1) explosión: la ley se refiere a la explosión por si sola, que es la producida por la expansión de una gran fuerza, provocada por la transformación de una cosa al estado gaseoso. Si la explosión está excluida de la garantía, debe distinguirse:

la explosión producida por el incendio cubierto: es una consecuencia de éste y, por tanto, deberán indemnizarse los daños;el incendio posterior, producido por la explosión: deberán indemnizarse los daños causados por la explosión y los daños causados por el incendio.

2) rayo: debe indemnizarse el daño causado por el rayo mismo, y con mayor razón el incendio causado por el rayo.

Riesgos excluidos: las pólizas excluyen la cobertura de incendio causado por guerra, motín y tumulto popular.

Agravación del riesgo: cabe señalar como agravaciones del riesgo de incendio:

la convocatoria judicial de acreedores y el embargo de los bienes, porque gravan el azar moral;los cambios de uso o destino de los edificios asegurados;el traslado total o parcial de las cosas aseguradas a un lugar distinto del indicado en la póliza, etc.

Siniestro: el asegurador es responsable por todo siniestro, salvo que sea provocado por dolo o culpa grave personal del asegurado. Responderá por el incendio provocado por el dependiente y familiares del asegurado, y por los actos culposos o dolosos de terceros (que para el asegurado son causados por fuerza mayor).

El asegurador también responde por los elementos que deben darse por previstos por ser necesarios para los demás o para las actividades indicadas en el contrato.

Indemnización: son resarcibles los daños materiales causados con ocasión de un fuego hostil.

No se incluyen:- los daños inmateriales, que son los que afectan a la persona del

asegurado;- el lucro cesante (salvo pacto en contrario), que son, por ejemplo,

alquileres perdidos, interrupción del funcionamiento del comercio, etc.

PUNTO 2. Seguros agrícolas y de animales: a) seguro de granizo. Concepto. Término valor asegurado. Cargas del asegurado. Venta del inmueble. Rescisión. Siniestros. Daños indemnizables; b) seguro de animales. Daños indemnizables. Derecho de inspección. Cargas del asegurado. Valor indemnizable. Siniestro. Salvamento.

SEGUROS AGRÍCOLAS Y DE ANIMALES.

SEGUROS AGRÍCOLAS: pueden referirse a cualquier riesgo que pueda dañar la explotación en determinada etapa o momento. En el país sólo se practican los de granizo y helada.

SEGURO DE GRANIZO.

Concepto: es un seguro de ganancia esperada, porque se indemniza una cosecha no madura, que quizá nunca habría madurado. El riesgo es el fenómeno climático. Los daños a indemnizar son exclusivamente los causados por el granizo en los frutos o productos asegurados.

Término: el seguro rige por el plazo de un año, que es el corriente para recoger la cosecha. Pero si se trata de frutos cuya recolección exige un plazo mayor al año, se juzgará contratado por este plazo mayor, porque de lo contrario, el seguro carecería de objeto. De ahí también que, si al vencimiento del plazo no está terminada la recolección, se prorroga sin pago de sobreprima.

Valor asegurado: dadas las características del interés asegurado, es imposible fijar un valor; por tal motivo, la suma determinada bajo contrato fija el monto total que se entregará si el daño es total, o servirá de base para el prorrateo.

Cargas del asegurado: aunque es difícil imaginar una agravación del riesgo, el asegurado tiene la carga de mantener el estado de riesgo. Por ello, se le prohíbe abandonar los cultivos, por ejemplo.

Las cargas se refieren, esencialmente, al supuesto de que ocurra el siniestro: a) denuncia del siniestro;b) informe del estado de las sementeras en un plazo breve;c) no remoción de los productos dañados hasta que se realice la

inspección de los cultivos, ni dejar penetrar animales.

Rescisión: mientras en los demás seguros de daños se autoriza la rescisión por el asegurador en el caso de cambio del titular de interés asegurable, en esta clase de seguros se posterga ese ejercicio de la rescisión para después de vencido el período de seguro.

Siniestro. Daños indemnizables: el siniestro es la caída de la piedra o granizo. Si una siembre ha sido perjudicada por otros fenómenos meteorológicos, se individualizarán, pues sólo se indemniza el causado directamente por el granizo.

Se indemniza el valor que tendría el producto sin el siniestro, al tiempo de su cosecha, conforme al desarrollo normal, con deducción de los gastos que habrían sido necesarios para la recolección y teniendo en cuenta el estado del cultivo al tiempo del siniestro.

Cualquiera de las partes puede solicitar la postergación de la determinación del daño hasta después de la cosecha, salvo pacto en contrario.

El asegurador realizará las inspecciones que razonablemente juzgue necesarias, y el asegurado debe facilitarlas, así como proporcionar todos los medios para averiguar el daño.

SEGURO DE ANIMALES.

Concepto: sólo se practica el seguro de mortalidad de los animales de raza (para la reproducción) y, en menor medida, su incapacidad total y permanente.

Riesgo: es la muerte del animal. Pero la ley excluye la causada por incendio, rayo, explosión, inundación o terremoto, salvo pacto en contrario.

Tampoco incluye, salvo disposición contractual, el ocurrido durante el transporte, carga o descarga, por la agravación notable del riesgo, que debe ampararse por el seguro de transporte.

Cargas del asegurado: una de las cargas más importantes es la de mantener el estado del riesgo. Importan agravación del riesgo el traslado del animal, infligirles malos tratos, el mal cuidado higiénico de los establos, la omisión de consultar al veterinario en los casos de enfermedad o accidentes.

También tiene la carga de informar al asegurador el acaecimiento de cualquier enfermedad o accidente que sufra, aunque no sea riesgo cubierto.

Salvamento: es también una carga para el asegurado, y supone la separación de los animales enfermos en caso de epidemia y la asistencia veterinaria del animal enfermo.

Siniestro: es la muerte del animal (o la incapacidad si se incluyó).

El asegurador se libera si el asegurado incurrió en dolo o culpa grave en el maltrato o descuido del animal.

El sacrificio del animal por razones de humanidad o de sanidad sólo es autorizado con consentimiento del asegurador, excepto que:

a) sea dispuesto por la autoridad; b) según las circunstancias sea tan urgente que no pueda notificar al

asegurador.

Determinación del daño: se calcula tomando en cuenta el valor del animal fijado en la póliza: se trata, pues, de un valor tasado, y el asegurador deberá acreditar que ese valor supera notablemente al que tenía al tiempo del siniestro.

PUNTO 3. Seguro de transporte. Riesgos asumibles. Liberación por cambio de ruta. Abandono. Concepto. Plazo. Efectos. Extensión de la responsabilidad. Vicio propio de la garantía asegurativa. Extensión del riesgo. Indemnización: cálculo y extensión.

SEGURO DE TRANSPORTE.

Riesgos asumibles: es un seguro combinado, con el cual se amparan diversos intereses asegurables del tomador:

1) daños a los vehículos de transportes empleados, por cualquier riesgo, incluido el incendio, choque; daños a las mercaderías o pasajeros transportados;

2) responsabilidad del transportador hacia el cargador o el pasajero y los daños a terceros.

Régimen legal: la ley distingue los riesgos del transporte por tierra, para los cuales el asegurado se rige por las normas de la ley y, subsidiariamente, por las del seguro marítimo; en cambio, cuando se trata de los riesgos de transportes por ríos y aguas interiores, se aplicarán las disposiciones de los seguros marítimos.

Plazo: puede fijarse por tiempo o por viaje. En el primer caso, comprenderá un número indeterminado de transportes, que se precisarán a medida que se contraten, hasta un monto máximo por cada viaje.

Si se contrata por viaje, normalmente no será de abono, pero ello no obsta que si lo sea.

Liberación por abandono: este tipo de seguro admite la exclusión de la cobertura cuando los daños se causaren por la simple culpa del cargador o del destinatario. La razón de este apartamiento obedece a las peculiaridades geográficas del país y de funcionamiento de las empresas de transporte.

Abandono: es una institución particular del seguro marítimo, por la cual el asegurado transfiere el bien al asegurador y recibe la indemnización que le corresponde por el siniestro total.

Indemnización: varía según se trate de daños sufridos por los vehículos, la carga o los pasajeros:

cuando se refiere a los medios de transporte terrestres, la indemnización se calcula sobre su valor al tiempo del siniestro. Si se trata de un medio de transporte fluvial, se aplican las reglas del derecho marítimo. En esta materia, como ya vimos, se admite el abandono.

cuando se refiere a las mercaderías. En este caso, debemos distinguir: a) si se asegura el transportador, es un seguro de responsabilidad civil hacia el cargador; b) si se asegura al cargador, es un seguro al daño sufrido por los bienes. La indemnización se mide por el valor de la carga en destino. Si no se lo fijó, se determinará por el procedimiento de póliza; de lo contrario, por el valor corriente o peritos.

vicio propio: en este caso, cubre el daño por el mayor valor posible del bien. Se debe si existe seguro expreso a su respecto. En el seguro de transporte se determina por la diferencia entre el valor de costo de la mercadería y el precio que habrían tenido los bienes en el lugar de venta.

cuando el seguro se refiere a los pasajeros. Si lo contrata el transportador, se tratará de un seguro de responsabilidad civil; si lo contrata el pasajero, se tratará de un seguro de accidentes personales.

PUNTO 4. Seguro de responsabilidad civil. Juicio de daños y perjuicios. Juez competente. Acciones judiciales del damnificado contra el asegurador y el asegurado. Defensas oponibles. Costas. Cumplimiento de la sentencia. Cosa juzgada. Pluralidad de damnificados. Prorrateo.

SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL.

Se trata de un seguro en que el interés asegurado versa sobre todo el patrimonio.

La prestación del asegurador consiste en la liberación del asegurado de las pretensiones o reclamaciones de los terceros.

Siniestro: el siniestro en la responsabilidad civil se produce por la reclamación del tercero.

JUICIO:

CARGAS DEL ASEGURADO:

Mantenimiento del estado del riesgo y agravación: debe tenerse en cuenta que el riesgo cambia y se transforma, y el asegurador conoce y prevé estos cambios al momento de contratar; por lo que en esta clase de seguro, la norma de mantener el estado del riesgo se entiende en el sentido de que no deben producirse variaciones anormales, sean acciones u omisiones.

Si la causa que provocó el siniestro pertenecía al estado del riesgo y surge a consecuencia de una agravación de ese estado por el hecho del asegurado, el asegurador no responde. Carga de informar el siniestro – la denuncia del hecho del cual nace eventualmente la responsabilidad debe hacerse dentro del tercer día y cumpliendo algunas formalidades (por ej., en el seguro del automóvil, la denuncia se hará con un plano del lugar del accidente, testigos individualizados, y demás datos del hecho).

La denuncia del siniestro –que es la reclamación o promoción de la demanda-, con comunicación al asegurador de todos los documentos que se acompañan con la reclamación, hecha en tiempo hábil, para que el asegurador pueda asumir la dirección del proceso.

El asegurado no puede celebrar transacción sin consentimiento del asegurador, aunque el monto reclamado o que se reconozca exceda la suma agregada.

Tampoco puede reconocer la propia responsabilidad, porque importaría una agravación del siniestro, excepto cuando sea con motivo de interrogación judicial, sobre hechos de los cuales derive su responsabilidad (porque en ese caso tiene obligación de decir la verdad). OBLIGACIONES DEL ASEGURADOR:

Obligaciones del asegurador: el asegurador se obliga a mantener indemne el patrimonio del asegurado por cuanto deba a un tercero, en razón de la responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido. La ley regula cómo ha de mantener indemne al asegurado, y establece:

a) la dirección del proceso;b) el pago de los gastos y las costas judiciales;c) el cumplimiento por él de la condenación judicial en la parte a su

cargo;d) entrega de los fondos para el cumplimiento de la transacción que

se celebre.

Dirección del proceso: cuando el asegurado le comunica el traslado de la demanda, el asegurador le indicará el representante y el letrado que actuarán en la causa, a quienes debe prestar la colaboración necesaria.

La dirección del proceso es una obligación del asegurador, de la cual sólo puede liberarse pagando a la víctima su parte en la reclamación y las costas devengadas hasta el momento.

Pago de los gastos y costas judiciales: las debe en la medida que fueron necesarias (téngase presente que habiendo asumido la dirección del proceso, esta necesidad de las expensas se le impone en todos los casos).

Las costas las debe en la medida de la indemnización que soporta, pero las debe íntegramente si la causa se mantuvo por decisión manifiestamente injusta del asegurador.

Cumplimiento de la sentencia judicial en la parte a su cargo: no se trata de rembolsar al asegurado, sino de depositar por el asegurador a la víctima, vencedora, el pago. Debe depositar en juicio o pagar directamente a la víctima, pero no de entregarle los fondos al asegurado.

Entrega de los fondos para cumplir con la transacción que se celebre: es mera aplicación de la solución analizada en caso de sentencia.

SITUACIÓN DE LA VÍCTIMA DEL DAÑO.

La víctima goza de un doble amparo:

- tiene PRIVILEGIO sobre la suma asegurada y sus accesorias, con preferencia sobre el asegurado, esto es, en las relaciones con el asegurador. Se produce una especie de desplazamiento del asegurado a favor de la víctima;

- la víctima puede CITAR EN GARANTÍA AL ASEGURADOR en la causa que promueva contra el responsable del daño. En realidad,

no se trata de una citación en garantía, sino de una acción directa, sujeta a los siguientes requisitos:

a) el asegurador puede ser llamado a juicio hasta que la causa se abra a prueba; es decir, hasta que el auto de prueba quede firme, porque la víctima puede ser que conozca la existencia del asegurador recién con la contestación de la demanda;

b) para hacer efectiva la citación, la demanda debe estar interpuesta ante el JUEZ DEL HECHO O DEL DOMICILIO DEL ASEGURADOR;

c) el asegurador no puede oponer a la víctima DEFENSAS nacidas del contrato con posterioridad al siniestro. En esta regla, por siniestro se entiende al hecho generador del daño, porque se refiere a las relaciones con la víctima;

d) la sentencia que se dicte en estas condiciones hará COSA JUZGADA respecto del asegurador, quien no puede oponer más defensas que las señaladas, ni aún en la ejecución de la sentencia.

Si existiera PLURALIDAD DE DAMNIFICADOS, la indemnización debida por el asegurador se distribuirá a prorrata. Si se promueven varias acciones, se acumularán los distintos procesos, que serán resueltos por el juez que previno.

PUNTO 5. Seguro de personas. Clases. Seguro de accidentes personales. Naturaleza. Concepto de accidentes. Beneficiario. Valor asegurable. Agravación del riesgo. Salvamento. Siniestro. Indemnización. Determinación. Pago. Pago a cuenta. Naturaleza.

SEGURO DE PERSONAS.

Clases: seguros de personas son los que garantizan el pago de un capital o renta cuando se produce un hecho que afecta la existencia, salud o vigor del asegurado. No tiene carácter resarcitorio.

Se incluyen en esta categoría: seguro de vida, de accidentes personales, de enfermedad, de asistencia médica; y ya sea que se contraten individualmente o en forma colectiva o grupos.

Naturaleza: es un seguro de personas; el interés asegurado es de naturaleza diversa al interés asegurable en los seguros de daños.

Concepto de accidente: la ley se abstiene de dar un concepto de “accidente”. La póliza aprobada considera tal “toda lesión corporal que pueda ser determinada por los médicos de manera cierta, sufrida por el asegurado independientemente de su voluntad, por la acción repentina y violenta de un agente externo.

Beneficiario: se puede contratar en amparo del propio tomador (lo cual ocurrirá normalmente cuando se trate de una disminución física en razón del accidente); o de un tercero (beneficiario) que existirá necesariamente cuando la muerte sea la consecuencia del accidente.

Valor asegurable: el valor queda librado al arbitrio de las partes. La prestación del asegurador puede convenirse en el pago de un capital o una renta, generalmente calculados en relación a la incapacidad definitiva remanente, así como la prestación de asistencia médico-quirúrgica y farmacéutica. Para fijar el monto a pagarse por la incapacidad, las pólizas contienen un cuadro de porcentajes de incapacidad según los órganos afectados.

Agravación del riesgo: los motivos de agravación que deben denunciarse han de ser específicamente expresados en el contrato; los cambios de profesión o de actividad del asegurado autorizan la rescisión sólo si agravan el riesgo de modo tal que, de existir a la celebración, el asegurador no habría celebrado el contrato.

Salvamento: esta carga se vincula con la exigibilidad de que el asegurado se someta a intervención quirúrgica para reducir las consecuencias (esto es, la incapacidad): se le impone la carga de observar las instrucciones del asegurador al respecto, en cuanto sean razonables. Lo que la ley quiere evitar es que el asegurado perciba la prestación para luego eliminar o reducir la incapacidad.

Siniestro: no es necesario que el accidente sea la causa exclusiva del daño; el hecho de que éste se agrave por las condiciones de salud del asegurado no limita la responsabilidad del asegurador por la indemnización de todo el daño.

Es menester que el siniestro tenga cierta importancia (incapacidad temporal mínima).

En cuanto a la comunicación, la ley no fija una norma especial para informar el siniestro en este seguro: el plazo se computa desde que puede apreciarse la gravedad de las consecuencias del accidente.

El asegurador se libera cuando el asegurado o beneficiario provoca el accidente dolosamente o por culpa grave, o lo sufre en empresa criminal.

Indemnización. Determinación: si no media acuerdo de las partes, las consecuencias serán fijadas por peritos, cuyo dictamen se podrá impugnar si se aparta evidentemente de la real situación de hecho o del procedimiento pactado.

Se pagará:

- en caso de muerte: cuando se pruebe el hecho y el título; el monto será fijado en la póliza;

- en el supuesto de incapacidad definitiva y total: se pagará la suma máxima establecida; si se pactó una renta se debe desde que denunció;

- si la incapacidad es definitiva y parcial: se aplicarán las mismas reglas, con referencia al porcentaje previsto en la misma póliza, según los órganos afectados;

- si la incapacidad es temporaria: las pólizas prevén el pago de una renta desde el tercer día y hasta un máximo de 200 días.

La asistencia médica, así como la asistencia farmacéutica, se deben si están previstas, así como el suministro de prótesis.

La naturaleza alimentaria de las prestaciones las torna inembargables. Téngase en cuenta que:

- que el asegurador incurre en mora por mero vencimiento del plazo;

- que cuando reconoció el derecho debe pagar por lo menos la mitad de la suma ofrecida, si no es aceptada la fijación por el asegurado;

- que cuando la incapacidad es temporal, y se pactó una renta, debe hacérsele un pago a cuenta, transcurrido un mes, sin perjuicio de que la póliza reconozca un derecho mejor;

- la quiebra del asegurado no afecta el contrato.

PUNTO 6. Seguro sobre la vida. Caracteres. Clases. Capacidad. Interés asegurable. Reticencia. Valor asegurable. Riesgo asegurable. Agravación del riesgo. Prima. Pago por tercero. Siniestro. Provocación del siniestro.

SEGUROS SOBRE LA VIDA.

Caracteres: es un verdadero seguro, porque en él se dan los dos elementos RIESGO y PRIMA. Hay riesgo porque la muerte influye con un alea capaz de oscilaciones amplísimas, sobre las obligaciones de los contratantes, sea que apresure, retarde o excluya el cumplimiento.

Clases: puede ser objeto de múltiples combinaciones vinculadas con la vida humana:

1) duplicación del monto a pagar si la vida se pierde en el accidente;2) concertación conjunta con un seguro de incapacidad por el accidente;3) pago de una educación técnico-universitaria;4) pago de saldo de precio o de hipoteca de la vivienda propia, etc.

Capacidad: requiere capacidad para disponer cuando es en beneficio de tercero o para el caso de muerte. Además:

- la mujer casada puede hacerlo sin limitaciones, si las primas se pagan con los bienes gananciales que administra o con bienes propios;

- el menor de 18 años cumplidos, si designa beneficiarios a ascendientes, descendientes o hermanos que se hallen a su cargo;

- menor emancipado por matrimonio con autorización;- el menor habilitado.

Los esposos pueden contratarlo uno en beneficio del otro, porque no se trata de una donación.

El fallido puede contratarlo si paga las primas con bienes no incluidos en el desapoderamiento, como serían los provenientes de su trabajo personal.

No pueden contratarlo ni el tutor ni el curador, ni un apoderado con mandato general, ni tampoco celebrarse como una mera gestión de negocios.

Interés asegurado: en el seguro de la propia vida, el interés del tomador no llena ninguna función, ya que el monto no se determina por el valor del interés. Cuando el seguro es sobre la vida de un tercero, la ley exige el consentimiento del tercero.

Valor asegurable: el valor queda librado al arbitrio de las partes.

Riesgo asegurable: el riesgo consiste en la probabilidad de muerte. Puede asegurarse la vida de un tercero, con su consentimiento por escrito o de su representante legal, si fuere incapaz. Está prohibido el seguro para el caso de muerte de los interdictos y de los menores de 14 años (porque no se percibe en estos casos el interés jurídico legítimo para esa contratación).

Las pólizas excluyen de la garantía el riesgo de guerra.

Agravación del riesgo: la ley ha previsto:

- sólo debe denunciarse la agravación del riesgo expresamente prevista en el contrato, con indicación de las causas que lo originen;

- los cambios de profesión o actividad del asegurado autorizan la rescisión sólo cuando agraven el riesgo, de modo tal que de existir a la celebración, el asegurador no habría celebrado el contrato.

No importan agravaciones los hechos que puedan considerarse normalmente previsibles por el asegurador.

Prima. Pago por tercero: en el seguro de personas, el obligado a pagar la prima es el tomador, y el tercero no puede pagar en reemplazo del tomador porque se convertiría en seguro de vida de un tercero y por la naturaleza

estrictamente personal; con la excepción del supuesto en que el beneficiario haya sido designado a título oneroso en garantía de un acreedor, por ej.

Siniestro: en el seguro, para el caso de muerte, el siniestro lo constituye el fallecimiento del asegurado, cualquiera sea la causa; en el seguro de supervivencia, el hecho de que, al vencimiento, el asegurado siga con vida; y en el mixto, uno u otro hecho.

Provocación del siniestro: tienen la característica de que son voluntarios, porque los hechos que producen la muerte, aunque cumplidos con culpa grosera, no liberan al asegurador.

Suicidio: por suicidio debe entenderse la muerte dada a sí mismo voluntariamente; debe cometerse en estado de conciencia normal, libre. Además, la ley exige que se cometa dentro de los 3 años de vigencia ininterrumpida del contrato (llamado plazo de carencia), porque se excluye la contratación con el fin de suicidarse. Téngase presente que el asegurador se liberará si el suicidio se cometió para que el beneficiario perciba el importe del contrato.

Pena de muerte: exige aplicación legítima, es decir, por hecho cometido por el asegurado, por un tribunal competente y que se ejecute.

Empresa criminal: la muerte debe ser consecuencia de un delito cometido por el asegurado, pero es menester que se trate de un delito en cuya ejecución es posible hallar la muerte.

PUNTO 7. Beneficiario en el seguro de persona. Designación. Capacidad. Revocabilidad. Aceptación. Derechos del beneficiario. Supervivencia. Pago del capital. Pérdida del derecho por el beneficiario.

BENEFICIARIO EN EL SEGURO DE PERSONAS.El seguro de personas para el caso de muerte es un contrato esencial y principalmente para tercero, designado por la ley como beneficiario, pero que no es parte en el contrato.

La designación puede ser: a título gratuito, normalmente en cumplimiento de un deber moral; a título oneroso, en ejecución de un vínculo obligaciones entre el asegurado y el beneficiario.

Designación: puede hacerse en el contrato o por acto separado, conocida por el asegurador antes o después del siniestro: lo importante es que conozca la designación, aunque no se observen las formas establecidas en la póliza.

Puede designarse a persona determinada o determinable. Cuando se omitió la designación, la ley suple la voluntad, teniendo por designado a los herederos, quienes recibirán el beneficio en derecho propio.

Capacidad: el estipulante tiene que tener capacidad plena para designar beneficiario.

Revocabilidad: es de la esencia del contrato cuando la designación es a título gratuito. En este caso, el poder del estipulante es absoluto: ni el beneficiario ni el asegurador pueden oponerse. El estipulante puede designar a otro beneficiario sin limitación alguna.

Cuando es a título oneroso, es irrevocable por cláusula expresa o tácitamente: en estos casos, el beneficiario puede ser reemplazado con su consentimiento.

Basta que la revocación se notifique al asegurador, por cualquier medio.

Derechos del beneficiario: adquiere un derecho propio, independiente del patrimonio del asegurado: de ahí que el heredero designado pueda rechazar la herencia sin que obste al cobro del seguro.

La situación legal del beneficiario es distinta antes y después del siniestro, y según sea a título gratuito o a título oneroso:

a) cuando es a título gratuito: antes del siniestro, no tiene un derecho perfecto: no puede disponerlo, no integra su patrimonio. El asegurado tiene la libre disposición del derecho, pudiendo cambiar el beneficiario. Producido el siniestro, el beneficiario consolida su derecho propio y directo contra el asegurador.

b) cuando la designación es a título oneroso: el beneficiario adquiere un derecho propio o temporal que integra su patrimonio, a la vez que es irrevocable.

Supervivencia del beneficiario: el derecho del beneficiario a título gratuito está sometido a 2 condiciones: que la designación no haya sido revocada antes del siniestro y que sobreviva el asegurado.

Si el beneficiario fallece sin poderse determinar si fue antes que el asegurado, se presume que murió contemporáneamente, y que no le ha sobrevivido.

Pago del capital: el asegurador debe pagar el capital asegurado o la renta al beneficiario, con deducción de las primas debidas y los préstamos conocidos.

Tratándose de un derecho propio, el beneficiario no debe impuesto a la transmisión gratuita de bienes por ese capital ni por las primas que se pagaron.

Si se suscita un conflicto entre los beneficiarios, o entre éstos y los herederos, el asegurador es ajeno. El pago, en consecuencia, se hace con prescindencia del juicio sucesorio: a los beneficiarios mayores se les pagará directamente, y a los menores, a los representantes legales.

Pérdida del derecho por el beneficiario: el beneficio caduca cuando el beneficiario sea autor o cómplice en la muerte de la persona asegurada. Se trata de la provocación dolosa del siniestro, por lo que no se aplica al homicidio por imprudencia, preterintencional, o el cometido en legítima defensa o esta de necesidad.

PUNTO 8. Seguro colectivo. Concepto. Caracterización. Funcionamiento. Beneficiario. Reaseguros: concepto. Naturaleza. Caracteres. Forma. Prima. Plazo. Riesgo. Reticencia. Pluralidad de contratos. Deber de información. Siniestro. Indemnización. Subrogación. El Instituto Nacional de Reaseguros (I.N.D.E.R.). Estructura. Funcionamiento. Finalidades.

SEGURO COLECTIVO. Concepto: es una forma de contratación, y no un tipo de seguro, que en la práctica se refiere a las personas, y en algunos casos se combina con el de responsabilidad civil, especialmente con el de accidentes de trabajo.

Se trata de un seguro a favor de terceros, que los integrantes del grupo adquieren un derecho propio contra el asegurador, desde que ocurre el evento previsto.

La doctrina lo distingue del seguro de grupo, en el cual los integrantes contratan con el asegurador. Caracteres:

- se celebra con un tomador, que solo puede ser asegurado:-

a) cuando personalmente integra el grupo por los accidentes que él sufra;

b) o cuando tiene un interés económico lícito en la vida de un integrante y por el monto de ese interés;

c) o cuando en primer término debe cubrirse su responsabilidad civil, si la prima es íntegramente pagada por él;

- requiere consentimiento de los integrantes;

- generalmente es anual, por lo que no se forman reservas ni se aplica el rescate;

- su monto es, generalmente, proporcional al salario, porque el capital se determina por la prima que se paga, y ésta por el salario;

- el contrato fija las condiciones de incorporación del grupo asegurado, que se producirá cuando aquéllas se cumplan;

- la prima es uniforme;

- la suma asegurada es variable, sea por la salida del grupo (cesantía o jubilación) o por ingreso de nuevos integrantes.

REASEGURO. Definición. Naturaleza. Caracteres. Cabe definirlo como el seguro que cubre al asegurador contra una carga patrimonial proveniente de los contratos de seguro que celebró (porque el asegurador puede, a su vez, asegurar los riesgos asumidos).

Es una clase de seguro de la responsabilidad civil: se cubre el interés del asegurado, a la conservación de su patrimonio en razón de los seguros que celebró.

Es un contrato:

- oneroso;- consensual;- aleatorio;- de ejecución continuada.

Formas: pueden celebrarse tanto contratos individuales como contratos generales.

contrato individual: es la forma en que se originó; utilizada con menos frecuencia. Es empleada para cubrir riesgos excepcionales o que están excluidos del contrato general, o para riesgos agravados, etc.

Inconvenientes: tiene el de dejar al asegurador en descubierto por un cierto lapso (salvo que se celebre simultáneamente con el seguro);

contrato general: es un contrato normativo, en que los riesgos comienzan simultáneamente para asegurador y reasegurador. La extensión de la responsabilidad del reasegurador depende del contrato: puede determinarse con una cifra, o con una fracción o cuota, o parte de ésta;

facultativo: el reasegurado tiene la facultad de reasegurar y el reasegurador de aceptar;

obligatorio: cobertura es automática, y la aplicación se hace con una declaración periódica, con detalle de los seguros celebrados.

Prima: se fija con entera libertad. Puede ser mayor o menor que la prima original (del contrato de seguro), aunque generalmente es menor, porque deben deducirse los gastos efectuados por el asegurador.

Plazo: la duración es la que se convenga en el general (generalmente de un año). En el individual, no puede exceder del seguro a que se refiere.

Riesgo: consiste en el perjuicio eventual del asegurador, para el caso de que se produzca el siniestro previsto y deba indemnizarlo. Se trata de una especie de seguro de la responsabilidad civil.

El reasegurador debe examinar las condiciones del seguro antes de aceptarlo; posteriormente, nada puede aducir sobre el punto.

Reticencia: el reasegurador no puede solicitar la nulidad, sino el resarcimiento de los daños por mal cumplimiento, o la rescisión si concurre culpa grave o dolo.

Pluralidad de contratos: la concurrencia de arios contratos de reaseguro se resuelve conforme a los principios establecidos para el caso de existencia de pluralidad de seguros, salvo lo pactado por las partes al respecto.

Deber de informar el estado del riesgo: cualquier modificación en las condiciones establecidas y denunciadas al reasegurar se deben comunicar al reasegurador. En el obligatorio, un mero olvido no afecta la cobertura, y el reasegurador participará en el incremento de la prima por la agravación; en cambio, en el reaseguro individual, la agravación debe ser aceptada por el reasegurador.

Siniestro: ocurre cuando se reclama al asegurador el pago del daño sufrido o el pago del monto convenido.

Indemnización: el reasegurador se atiene a la liquidación del daño entre asegurado y asegurador. El asegurador debe ser diligente en esa liquidación.

No procede el abandono, ni aún cuando se trate de un seguro marítimo, porque el interés asegurable es el daño que sufre el asegurador por indemnizar, y no el incluido en el contrato de seguro.

Subrogación: el asegurador debe transferir al reasegurador la acción contra el tercero, en la cual él mismo se subrogó, en la medida en que le reasegurador le indemniza, y hacerle partícipe del seguro.

INSTITUTO NACIONAL DE REASEGUROS (I.N.D.E.R.)En nuestro país, el reaseguro es ejercido por el I.N.D.E.R., cuyo régimen está dado por el decreto 10.073 el año 1953.

Ejerce el monopolio del reaseguro, y al efecto:

- las compañías argentinas deben cederle la totalidad de su excedente de retención;

- las sucursales y agencias de compañías no constituidas en el país deben cederle no menos del 30% del excedente, al costo originario; y el resto –en la medida que determine el INDER- en las mismas condiciones que las compañías argentinas.

Los excedentes de los reaseguros que recibe el INDER, a su vez, los ofrece preferentemente a los aseguradores indicados en el país; y cuando estos no pueden absorber, reasegura en el exterior, recibiendo, a su vez, reaseguros del exterior. Cuando el INDER, por cualquier razón, decide no reasegurar, puede autorizar a reasegurar directamente en el exterior, y en los ramos en que no actúe, los aseguradores pueden reasegurar libremente.

Fines perseguidos por el INDER: los fines perseguidos con este monopolio son:

- crear un mercado asegurador argentino;

- eliminar la importación del servicio de reaseguro, con la consiguiente pérdida de divisas. La importación por el reaseguro del INDER en el exterior se compensa con la exportación por él con la aceptación de reaseguros en el exterior;

- mejor control de la conducta mercantil de los aseguradores, por el examen que resulta de las liquidaciones de siniestros.

ANEXOS

DISTINTOS TIPOS DE CONTROL.Estas clases de control no son excluyentes entre sí. Pueden ser:

- interno: se logra a través de la participación en el capital;

1) de derecho: cuando la participación en el capital otorgue el poder suficiente para formar la voluntad de la asamblea ordinaria, mediante los votos necesarios;

2) de hecho: cuando una de las empresas posea influencia dominante, que es el resultado de una situación fáctica; ejercen el control por la ausencia de miembros presente en la asamblea;

- externo, de hecho: contratos que determinan la subordinación de una sociedad a otra mediante ciertas pautas.

(ART. 33 L.S.C.) SOCIEDADES CONTROLADAS.Se consideran sociedades controladas aquellas en que una sociedad, en forma directa o por intermedio de otra sociedad, a su vez controlada:

1) posee participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad sociedad en las reuniones sociales o asambleas ordinarias;

2) ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes de interés poseídas, o por los especiales vínculos existentes entre las sociedades;

SOCIEDADES VINCULADAS.Se consideran sociedades vinculadas, a los efectos de la sección 9ª de este capítulo, cuando una participe en más del 10% del capital de la otra.

La sociedad que participe en más del 25% del capital de la otra deberá comunicárselo, a fin de que su próxima asamblea ordinaria tome conocimiento del hecho.

AGRUPACIÓN DE COLABORACIÓN EMPRESARIA Y UNIÓN TRANSITORIA DE EMPRESAS.

Caracterización (art. 367 L.S.): las sociedades constituidas en la Rep. Arg. Y los empresarios individuales domiciliados en ella pueden, mediante un contrato de colaboración, establecer una agrupación común con la finalidad de facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad empresarial de sus miembros, o perfeccionar o incrementar el resultado de tales actividades. No constituyen sociedades ni son sujetos de derecho. Las sociedades constituidas en el extranjero podrán integrar agrupaciones.

Naturaleza contractual de los contratos de colaboración empresaria. Personalidad jurídica. Tienen carácter contractual, descartando toda asimilación a las sociedades comerciales, y privándolas, además, del carácter de sujeto de derecho.

AGRUPACIONES DE COLABORACIÓN EMPRESARIA (A.C.E.)Están definidas en el art. 367, con las siguientes características:

los sujetos legitimados para constituirlas son las sociedades constituidas en la República, los empresarios individuales domiciliados en ella y las sociedades extranjeras;

el objeto de la agrupación de colaboración tiene un ámbito de actuación interno, de estricta naturaleza mutualista, cuya finalidad está sólo dirigida hacia la obtención de beneficios concretos de los partícipes, sin que la actividad trascienda a terceros;

la agrupación de colaboración empresaria no puede perseguir fines de lucro, y las ventajas económicas que genere su actividad deben recaer directamente en el patrimonio de las empresas agrupadas (esto se refleja en la práctica a partir de un abaratamiento de los costos).

Forma y contenido de los contratos de agrupación de colaboración.Los contratos de agrupación de colaboración deben entregarse por instrumento público o privado, y se inscribirán en el Reg. Pco. de Comercio.

Cláusulas que deben ser incorporadas:

1) objeto de la agrupación;

2) duración, que no podrá exceder los 10 años, aunque podrá ser prorrogado antes de su vencimiento por decisión unánime. En caso de omitirse la duración, se entiende que se ha contratado por 10 años;

3) la denominación, que se formará con su nombre de fantasía, integrado con la palabra “agrupación”;

4) el nombre, razón social o denominación, el domicilio y los datos de la inscripción registral del contrato o de la matriculación, en su caso, que corresponda a cada uno de los partícipes;

5) la constitución de un domicilio especial;

6) las obligaciones asumidas por los participantes, las contribuciones debidas al fondo común operativo, y los modos de financiar a las actividades comunes;

7) los medios, atribución y poderes que se establecerán para dirigir la organización;

8) los supuestos de separación y excusión;

9) condiciones de admisión de nuevos participantes;

10) sanciones por incumplimiento de las obligaciones.

El fondo común operativo o fondo consorcial se constituye con las contribuciones que los sujetos partícipes se obligan a hacer. Este fondo debe mantenerse indiviso durante la vigencia del contrato de agrupación, y sobre el mismo no pueden hacer valer sus derechos los acreedores particulares de los sujetos participantes.

Resoluciones y regímenes de mayorías.Las resoluciones relativas a la realización del objeto de la agrupación se adoptarán por el voto de la mayoría de los partícipes.

Dirección y administración de la agrupación.La dirección y administración de la agrupación debe estar a cargo de una o más personas físicas designadas en el contrato o posteriormente.

La función del administrador de las agrupaciones en colaboración es remunerada.

La designación y remoción debe ser inscripta en el Reg. Pco. de Com.

Responsabilidad de los participantes.Los representantes de la agrupación obligan a los participantes por las operaciones celebradas en nombre de aquélla, quienes responden en forma ilimitada y solidaria con el fondo operativo frente a terceros, aunque solo queda expedita la acción contra los partícipes luego de haberse interpelado infructuosamente al administrador de la agrupación.

Contabilidad de la agrupación. Los estados de situación.Resulta imprescindible incluir la fecha de cierre de cada ejercicio anual, pues los estados de situación deben ser sometidos a decisión de los participantes dentro de los 90 días del cierre de ejercicio.

La aprobación de los estados contables no implica la de la gestión de los administradores, ni la liberación de sus responsabilidades.

Disolución y liquidación de las agrupaciones de colaboración empresaria. CAUSAS:

1) por decisión de los participantes, que debe ser aceptada por unanimidad;

2) por expiración del término;

3) por reducción a uno del número de participantes;

4) por la incapacidad, muerte, disolución o quiebra de un participante, a menos que el contrato prevea que los demás participantes decidan por unanimidad su continuación;

5) por decisión firme de la autoridad competente;

6) por causas previstas en el contrato.

¿Liquidación? - La ley no ha incluido ninguna norma referida a la liquidación. Ella deberá efectuarse a través de una rendición de cuentas final, por aplicación de las normas de las sociedades accidentales o en participación, que es la figura societaria más análoga.

Cancelado el pasivo y reembolsado el fondo común operativo, previa aprobación de la rendición de cuentas final, debe procederse a la cancelación de la inscripción del contrato de agrupación de colaboración, en el Reg. Pco. de Com.

Exclusión de los participantes.Deben estar incluidas en el contrato constitutivo, bastando al respecto la decisión unánime de los restantes participantes.

UNIONES TRANSITORIAS DE EMPRESAS.Son agrupaciones, constituidas mediante contratos, para desarrollar o ejecutar conjunta y coordinadamente una obra, servicio o suministro determinado y concreto, relacionado con la actividad de los contratantes; y aunque no configuren sociedades ni son sujetos de derecho, su actividad se proyecta al mercado, a diferencia de las agrupaciones de colaboración.

Características:

unicidad del objeto, pues debe limitarse a una obra, servicio o suministro concreto;

se encuentran íntimamente vinculadas al contrato que les dio origen;

la unión transitoria no implica una fusión entre las sociedades que la integran.

Formalidades y requisitos de los contratos de uniones transitorias de empresas.Los contratos deben otorgarse por instrumento público o privado y, además, deben ser inscriptos en el Reg. Pco. de Com.

Cláusulas:

1) objeto del contrato;

2) duración del mismo;

3) denominación de la agrupación, compuesta por el nombre de uno, alguno o todos los miembros, seguido de la expresión “unión transitoria de empresa” o su abreviatura, o la sigla “UTE”;

4) el nombre, razón social o denominación, domicilio, y datos de inscripción registral del contrato o estatuto, o de la matriculación o individualización, en su caso, que corresponda a cada uno de sus miembros;

5) constitución de un domicilio especial;

6) obligaciones asumidas por las partes;

7) nombre y domicilio del representante;

8) método de distribución de los resultados;

9) supuestos de exclusión de los miembros y causales de disolución;

10) condiciones de admisión de nuevos miembros;

11) sanciones al incumplimiento de las obligaciones;

12) normas de confección de los estados de situación.

Administración y representación de las UTE.En la práctica, la administración de las mismas está en manos de un comité, integrado por representantes de cada una de las empresas que se han unido.

La designación de un representante de la unión y la fijación de su domicilio es requisito esencial de todo contrato de estas características.El administrador tiene la facultad de obligar a la unión por los contratos celebrados a nombre de ella.

Dicha designación no es revocable sin causa, salvo decisión unánime; pero mediando justa causa, la revocación podrá ser decidida por el voto de la mayoría absoluta.

En la práctica, la representación de la UTE es puesta en manos de aquella empresa que tiene mayor intervención en la obra.

El representante de la UTE debe rendir cuentas de su gestión frente a la empresa.

Responsabilidad de sus integrantes.Una de las diferencias más importantes entre las UTE y las ACE la constituye la responsabilidad de sus integrantes, pues en éstas, los participantes responden en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones asumidas, mientras que en las UTE, y salvo disposición en contrario, no se presume la solidaridad de las empresas por los actos y operaciones que deban desarrollar o ejecutar, ni por las obligaciones contraídas con los terceros.

Régimen de negociación de los acuerdos de la agrupación.Los acuerdos que deban adoptar los partícipes lo serán siempre por unanimidad, salvo pacto en contrario.

Quiebra o incapacidad de los partícipe.La quiebra de cualquiera de los participantes, o la incapacidad o muerte de los empresarios, no producen la extinción del contrato de unión transitoria. En tal caso, se produce el supuesto de resolución parcial.

Disolución y liquidación de las UTE.El contrato constitutivo debe contener las causales de disolución del contrato.

Cuando el objeto del contrato, en general, se tiene por finalizado, determina la extinción del contrato.

CONTRATOS COMERCIALES MODERNOS

FRANCHISING (franquicia). (ej: Mc Donald’s, Blockbuster, Hoyts General Cinema)

Noción: básicamente, el “franchising” es una suerte de simbiosis: una parte, conocida como franquiciante, le otorga licencia a un comerciante independiente, llamado franquiciado, para que venda productos o servicios de su titularidad. Este último generalmente paga un canon por ese privilegio, más una regalía sobre grandes ventas.

Función: constituye el medio por el cual el titular (franquiciante) de una marca o designación comercial determinada y conocida de bienes y servicios llega al consumidor final, por medio de una serie de establecimientos comerciales (franquiciados) que fabrican y expenden el producto o servicio de esa marca, conforme a las instrucciones y exigencias del franquiciante. Aunque el franquiciado es un comerciante autónomo, se integra a la red organizada por el franquiciante como si fuera una sucursal de éste.

El “franchising” es un contrato de colaboración comercial: el franchising implica, básicamente, un método de colaboración entre empresas distintas e independientes, pues se requiere la acción común de las partes para lograr eficacia, desarrollo y ampliación de los negocios en sus respectivas empresas.

Clases: en la práctica se suelen presentar tipos distintos de franchising:

- franchising “de servicio”: mediante el cual se suministra un servicio como conceptualización de una técnica o normativa determinadas (p. ej.: servicios de coche, asesoramiento fiscal, inmobiliario y otros, etc.);

- franchising “de distribución”: en estos casos, el franquiciante fija al franquiciado los productos que tiene que vender, con la aportación de una marca o enseña de la cadena de comercialización y varios servicios de organización y venta.

Elementos del contrato.En contratos de esta naturaleza, lo normal sería prever los siguientes aspectos:

a) exclusividad territorial, para franquiciado y franquiciante, dentro de la zona que se determine;

b) posibilidad o no de subfranquicias;

c) duración del contrato, aunque se dan casos en que no se determina la duración;

d) mínimo de ventas que deberá conseguir el franquiciado dentro de los períodos previstos;

e) fijación del precio de los productos que suministrará el franquiciante al franquiciado cuando exista obligación de suministrar;

f) derechos que concede el franquiciante al franquiciado;

g) autorización al franquiciado y, a la vez, obligación de éste para el uso de nombres, emblemas, colores, etc.;

h) pagos del franquiciado al franquiciante; ENTRE OTROS…

OBLIGACIONES del franquiciado.

Debe pagar la tasa inicial por el derecho de usar la franquicia, más una regalía periódica, y se adhiere por el contrato a los estándares y técnicas de comercialización impuestos por el franquiciante.

Corre a su riesgo la instalación y puesta en marcha del establecimiento.

El franquiciado debe aceptar el sistema contable impuesto por el franquiciante, y cumplimentar los informes periódicos en materia económica y financiera que éste le exige.

a) compra de elementos necesarios para el franquiciado en determinados lugares: en ciertos contratos se establece la obligación de adquirir ciertos productos, ingredientes o elementos en una central de compras o a suministradores aceptados o impuestos por el franquiciante.

b) disciplina de grupo: el franquiciado deberá cumplir con las directivas impartidas por el franquiciante en todo cuanto se refiera al tipo y presentación del establecimiento, equipamiento, calidad de productos, etc., y también referente al personal y su formación.

c) información al franquiciante: el franquiciado debe informar periódicamente al franquiciante de la gestión que está llevando a cabo, y suministrar los datos estadísticos sobre el desarrollo de su negocio.

Responsabilidad del franquiciante por hechos del franquiciado.

Los países que han adoptado regulaciones que tutelan los derechos del consumidor, extienden la responsabilidad al franquiciante, poniendo el acento en aspectos tales como el derecho que le asiste al consumidor a ser defendido, en atención a que los productos y servicios que utiliza se expenden o se prestan en locales con emblemas o insignias del franquiciante, en cuyo prestigio (más que en el del franquiciado) confía el consumidor o usuario.

Responsabilidad del franquiciante por ruptura unilateral del contrato.

Se le reconoce al franquiciado el derecho a ser indemnizado por el stock que quedó al rescindirse el contrato, más el lucro cesante calculado sobre la probable utilidad que habría podido obtener de continuar vigente el contrato por el plazo pactado.

SUMINISTRO

Concepto: el suministro es el contrato por el cual una de las partes (suministrante) asume frente a otra (suministrado) la obligación de cumplir prestaciones periódicas y continuadas durante un término (determinado o indeterminado) en la medida que lo solicite y por un precio fijado o a fijarse.

Función: por medio de este contrato, el suministrante se obliga a proveer al suministrado los bienes que éste le requiera, en la medida que le resulten necesarios. Aquél asegura al suministrado que, durante la vigencia del contrato, recibirá –según lo pactado- los bienes que son objeto de éste.

Objeto: por lo común, el objeto del contrato de suministro son las cosas consumibles, pero nada impide que se trate de cosas no consumibles e, incluso, no fungibles.

Precio: la forma de pago de los bienes objeto del suministro puede pactarse de varios modos distintos. Cuando las entregas son periódicas, o bien cuando el suministrado lo requiera, es usual emitir factura en oportunidad de cada entrega.

Cuando el suministro es continuado, lo usual es que se emita la factura mensualmente, o bien en los plazos estipulados, y conforme al consumo efectuado en ese período. El precio se fija conforme al que corresponde por cada envío o período; todo dentro de las pautas previstas en el contrato.

Pacto de exclusividad: en el contrato de suministro, la exclusividad puede pactarse a favor del suministrado, del suministrante o de ambas partes a la vez.

- a favor del suministrado: significa que en el ámbito territorial donde éste opera, el suministrante no puede proporcionar a otro (que no sea el suministrado), ni directa ni indirectamente, lo que constituye objeto del suministro;

- a favor de suministrante: cuando la exclusividad se establece a favor del suministrante, implica que el suministrado está obligado a proveerse de lo que constituye el objeto del suministro, exclusivamente acudiendo al suministrante, y no puede proveer, por medios propios, a la producción de las cosas que constituyen el objeto del contrato.

Indemnización por ruptura intempestiva.El daño está dado por el lucro cesante, que deberá calcularse sobre la base del beneficio promedio concretamente obtenido en los meses anteriores a la ruptura.

Clases de suministro: según Stiglitz, en función de las necesidades destinadas a satisfacer, existen varias clases de suministros:

para su enajenación posterior (reventa): las cosas pasan a propiedad del suministrado, en la misma cantidad que han sido entregadas;

para consumo del suministrado: las cosas son puestas a disposición del suministrado, quien queda facultado para su consumo o no y, en caso de decidir su consumo, lo hace en la cantidad que él determine;

locación de cosas: la cosa no es entregada en propiedad, sino para ser utilizada por el suministrado según su voluntad, tal como estaría facultado un locatario;

uso: hipótesis similar a la anterior, pero con destino a una única y concreta utilización.

ESTIMATORIO

Concepto: es el contrato por medio del cual una parte (tradens) le entrega a la otra (accipiens) una o varias cosas muebles, a las que ambos estiman un precio. El accipiens tiene un plazo para tratar de vender las cosas, por su cuenta y nombre, y al término del plazo debe devolver las cosas al tradens o pagar el precio estimado por cada cosa no devuelta.

Finalidad práctica. Caracterización: mediante el contrato estimatorio, el comerciante procura tener abastecido su negocio, no mediante sucesivas operaciones de compraventa en firme, sino recibiendo cantidades suficientes de mercaderías que no adquiere en propiedad pero que, sin embargo, tiene la facultad de venderlas y lucrar con esa venta como si fueran propias.

Objeto: este contrato tiene únicamente por objeto la negociación de bienes muebles no registrables, individualizados.

¿Pueden ser los títulos valores objeto del contrato estimatorio? Los títulos al portador individualizados por su serie o numeración, no ofrecen dificultad para ser objeto del contrato estimatorio. En cambio, no es posible este contrato para los títulos nominativos, pues sus respectivas leyes de circulación no son compatibles con la especial actuación del accipiens.

Precio: se trata de un elemento que está esencialmente ligado a la consecución del fin propio del contrato, porque indica el precio mínimo que ha de darse a las mercaderías en las ventas que realice el accipiens.

Por otro lado, la estimación equivale a una caución, suma de garantía o de responsabilidad debida por el accipiens al tradens.

Término: la determinación de un plazo es requisito funcional del contrato estimatorio. Sin embargo, se plantea el problema de si la previa fijación del plazo es un requisito esencial para la existencia de este contrato.

Entendemos que el término es un requisito de gran utilidad, y muy adecuado a las exigencias comerciales, pero no puede decirse que sea esencial.

Es innegable que, funcionalmente, el contrato estimatorio necesita un plazo, pero la estructura del negocio permanece inalterable, tanto si el plazo se determina al perfeccionarse el negocio, o posteriormente.

Vencimiento del plazo: el plazo fija el término dentro del cual el accipiens puede devolver la mercadería al tradens; vencido ese término sin haberla restituido, debe pagar el precio.

No hay duda que al vencimiento del término, éste, por decisión del tradens, puede ser prorrogado, incluso con modificación en el precio. En esta materia, la autonomía de la voluntad rige las relaciones entre las partes.

El tercero adquirente de la mercadería entregada por el “tradens” al “accipiens”. Dado que el accipiens actúa en nombre propio, está excluida toda acción directa entre el tradens y el tercero comprador, y los problemas que puedan surgir en torno al contrato celebrado quedan restringidos, por tanto, al ámbito de las relaciones entre accipiens y tercero.

Responsabilidad del “accipiens” por pérdida de la cosa. Solución en el derecho argentino.

Teoría de la “aestimatio”: los autores que propugnan esta doctrina sostiene que la aestimatio de por sí vuelca la responsabilidad en el accipiens, es una consecuencia forzosa. La crítica: esto no explica nada, porque la aestimatio indica sólo un valor pecuniario, y la colocación del riesgo a cargo del accipiens debe buscarse en otro fundamento.

Teoría de la obligación alternativa: los autores que fundan la responsabilidad del accipiens en la obligación alternativa parten de la base de que éste toma sobre sí la obligación de restituir las cosas in natura o pagar su valor de estimación. Si la cosa perece por caso fortuito, el objeto de la obligación se concentra en la otra prestación, sin que al deudor jamás le quepa alegar su imposibilidad.

Crítica: se centra en que en el contrato estimatorio hay una sola prestación principal y no dos, como expresan los partidarios de esta tesis. Por otra parte, aplicando esta teoría, ¿cómo se explica que el accipiens, aún después de haber comunicado su opción de devolver la cosa, responda por su pérdida por caso fortuito mientras ella está en su poder?

Teoría de la obligación facultativa: en nuestra opinión, la responsabilidad del accipiens en el supuesto de pérdida de la cosa en su poder, por caso fortuito, resulta de aplicar las disposiciones sobre obligaciones facultativas.

Las obligaciones facultativas se diferencian de las alternativas:- en las alternativas hay paridad entre todas las prestaciones debidas; en

las facultativas, hay una disparidad, pues sólo una es principal, mientras que la otra u otras son subordinadas;

- en la obligación alternativa, la elección puede pertenecer al deudor (regla general) o al acreedor (si así se pacta); en la obligación facultativa, la opción corresponde sólo al deudor.

En el contrato estimatorio, la prestación principal es el pago del precio estimatorio. Si perece el objeto de la prestación facultativa (las cosas), el accipiens sólo puede liberarse mediante el pago del precio, es decir, cumpliendo la prestación principal.

TARJETA DE CRÉDITO

Concepto. Contrato del cual emana: la tarjeta de crédito es un documento nominativo legitimante, intransferible, cuya finalidad es permitir al usuario beneficiarse con las facilidades de pago pactadas con el emisor y las resultantes del contrato celebrado entre éste y el proveedor del bien o servicio requerido por aquél.

La empresa emisora de la tarjeta de crédito estipula con el cliente la apertura de un crédito a su favor, a efectos de que éste adquiera bienes o servicios en determinados establecimientos adheridos al sistema, con los cuales, a su vez, la empresa tiene pactada una comisión.

La tarjeta de crédito es emitida a favor del usuario, y es el documento indispensable para ejecutar el haz de derechos que surgen de la relación trilateral conformada sobre la base de la celebración de 2 contratos: entre la emisora con la persona a quien entrega la tarjeta de crédito; y entre la emisora y el comerciante.

Régimen legal: en nuestro país, la LEY 25.065 regula el sistema de tarjetas de crédito. Se trata de una ley de orden público. La operatoria de las tarjetas de crédito queda sometida a esta ley y, supletoriamente, a las normas de los C.Civ. y Com. y la ley de defensa del consumidor y usuario (ley 24.240), que también es de orden público.

Partes que intervienen en el sistema:

1) emisor: es la empresa que expide la tarjeta de crédito en forma masiva;

2) empresas de franquicia: son las autorizadas a utilizar el nombre de determinada tarjeta de crédito y a ponerlas en circulación;

3) solicitante: es quien se compromete ante la emisora a hacerse cargo de las contraprestaciones resultantes de la emisión y uso de la tarjeta;

4) el titular (o usuario): es la persona autorizada a utilizar la tarjeta. Puede no coincidir con la persona que ha contratado con el emisor, como en los supuestos de tarjetas de empresas para sus ejecutivos o para familiares. En este caso, la figura del solicitante aparece disociada de la figura del titular de la tarjeta;

5) el usuario titular adicional o beneficiario de extensiones: es la persona autorizada por el titular para realizar operaciones con la tarjeta de crédito, a quien el emisor le entrega un instrumento de idénticas características que al titular;

6) el avalista: en realidad, es el “garante”; se da cuando la emisora requiere al titular que un tercero garantice sus obligaciones frente al emisor;

7) comerciantes adheridos: son los titulares de establecimientos que, en virtud del contrato celebrado con la emisora, proporcionan al titular de la tarjeta de crédito los bienes o servicios que éste requiere.

Tarjeta de compra y tarjeta de débito.Tarjeta de compra: es aquella que las instituciones comerciales entregan a sus clientes para realizar compras exclusivas en sus establecimientos o sucursales.

Tarjeta de débito: es aquella que las instituciones bancarias entregan a sus clientes para que al efectuar compras o locaciones, sus importes sean debitados directamente de una cuenta de ahorro o cuenta corriente bancaria del titular.

Valor legitimante de la tarjeta. Identificación del usuario.Hasta que no se haya hecho entrega de la tarjeta de plástico al titular, no pueden generarse créditos a su favor ni deudas a cargo de la emisora referidas al uso de dicha tarjeta.

Contrato de emisión: el contrato de tarjeta de crédito entre el emisor y el titular queda perfeccionado sólo cuando se firma el mismo, se emitan las respectivas tarjetas y el titular las reciba de conformidad.

Debe tratarse de un contrato celebrado por escrito, en doble ejemplar, firmado por ambas partes. Los ejemplares deben ser del mismo tenor para el emisor, el titular, el eventual fiador personal del titular y para el adherente o usuario autorizado.

Deben también incorporarse las cláusulas referidas a: intereses compensatorios, intereses punitorios, fecha de cierre contable, firma del titular y de personal apoderado de la empresa emisora…

Prórroga automática del contrato: será facultativa la prórroga automática de los contratos de tarjeta de crédito entre el emisor y titular. Si se hubiese pactado la renovación automática, el usuario podrá dejarla sin efecto, comunicando su decisión por medio fehaciente con 30 días de antelación.

El emisor deberá notificar al titular en los 3 últimos resúmenes anteriores al vencimiento de la relación contractual la fecha en que opera el mismo.

Resumen mensual: el emisor deberá confeccionar y enviar mensualmente un resumen detallado de las operaciones realizadas por el titular o sus autorizados. El resumen deberá ser recibido por el titular con una anticipación mínima de 5 días anteriores al vencimiento de su obligación de pago, independientemente de lo pactado en el respectivo contrato de tarjeta de crédito (art. 25 1º parte).

El art. 25 2º parte, se prevé el trámite a realizar por el titular en caso de no recibir el resumen.

Contenido: el art. 23 y sus 17 incs. Determinan los datos que debe contener el resumen mensual que el emisor (o la entidad que opere por su cuenta) le remite al titular. La norma expresa que tal contenido es obligatorio, de modo que permita al titular analizar diversos ítem que concurren a la formación del saldo reclamado.

Debe indicarse, por ejemplo:

- la fecha en que se realizó cada operación, que no necesariamente debe coincidir con la fecha en que, según el resumen, la emisora registró el débito;

- inc. ñ: se refiere al monto adeudado por el o los períodos anteriores, con especificación de la clase y monto de los intereses devengados, con expresa prohibición de la capitalización de los intereses;

- inc. o: se refiere al plazo para cuestionar el resumen, que debe estar en un lugar visible y con caracteres destacados.

Impugnación: la ley trata este tema entre los arts. 26 al 30. Cabe tener en cuenta lo dispuesto por el art. 30, que desestima la pretensión de considerar como renuncia tácita a impugnar el resumen, por haberse efectuado el pago del mínimo que figura en el resumen antes del plazo de impugnación o mientras se sustancia el mismo (lo cual), no implica la aceptación del resumen practicado por el emisor.

El art. 26 es explícito al señalar que el titular puede cuestionar la liquidación dentro de los 30 días de recibida, pese a que el inc. o del art. 23 exige que en el resumen mensual figure el plazo para cuestionarlo.

A nuestro entender, el resumen puede ser cuestionado por errores en que incurra la emisora, o por falsedades atribuidas al comerciante adherido o por débitos no atribuibles al titular.

Contrato entre el emisor y el comerciante adherido.La empresa emisora de la tarjeta de crédito contrata con el comerciante a fin de que éste se obligue a aceptar la tarjeta presentada por el usuario, y dicha empresa emisora se compromete a pagarle el importe de lo adquirido por éste, previa deducción de una comisión. La ganancia de la empresa emisora reside, exclusivamente, en la comisión que le cobra al comerciante adherido.

Teniendo en cuenta que la parte fuerte de la relación negocial es el emisor, la ley tiene una serie de disposiciones tendientes a tutelar, en cierto modo, los derechos del proveedor:

- el emisor no puede fijar aranceles que difieran en más de 3 puntos en concepto de comisiones entre comercios que pertenezcan a un mismo rubro o con relación a iguales o similares productos o servicios;

- en todos los casos, se evitarán diferencias que tiendan a discriminar, en perjuicio de los pequeños y medianos comerciantes;

- el emisor de tarjetas de compra y crédito no puede efectuar descuentes superiores a un 5% sobre las liquidaciones presentadas por el proveedor.

Las relaciones entre emisor y proveedor.Los arts. 32 – 36 establecen una serie de deberes que tiene que cumplir el emisor frente al proveedor, tales como notificarle el extravío o suspensión de tarjeta. El art. 36 dispone las consecuencias de los pagos diferidos que el emisor haga al proveedor.

Las relaciones entre proveedor adherido y el titular de la tarjeta.El art. 37 se refiere explícitamente a esta cuestión: “el proveedor está obligado a:

- aceptar las tarjetas de crédito que cumplan con las disposiciones de esta ley;

- verificar siempre la identidad del portador de la tarjeta de crédito que se le presente;

- no efectuar diferencia de precio entre operaciones al contado y con tarjeta;

- solicitar autorización en todos los casos.

El art. 31 regula las operaciones en moneda extranjera.

Contrato de adhesión.Este negocio tiene su base en dos órdenes de contratos que celebra la empresa emisora: con los comerciantes adheridos, y con los usuarios. En ambos casos, se trata de contratos de adhesión con cláusulas predispuestas por la empresa emisora, lo cual impone la pauta interpretativa favorable al adherente, y contraria al disponente.

Tarjeta adicional.Es la que se emite a nombre de otra persona a solicitud del titular, de modo que coexisten en el tráfico la tarjeta titular y una o más tarjetas adicionales. Puede ocurrir que en la solicitud de tarjeta adicional el solicitante, como el titular, requiera que la tarjeta adicional lo sea con cargo exclusivamente a su cuenta. En tal caso, éste es quien se compromete ante el emisor a pagar las contraprestaciones.

Es acertado decir que la persona beneficiaria de la tarjeta adicional aparece suscribiendo la solicitud, pero sin comprometerse al pago, el solo hecho de dicha suscripción no tiene por efecto convertirla en obligada solidaria con el titular.

Pero, si no se expresa en la solicitud que la emisión de la tarjeta adicional lo sea con exclusivo cargo a la cuenta del titular, nuestro jurisprudencia se inclina a considerar que en tal caso no existe una estipulación a favor de tercero, por lo que la persona beneficiario de la tarjeta de crédito adicional puede verse obligada a pagar a la emisora el importe de las obligaciones emergentes de las operaciones que efectuó en el supuesto de mora del titular.

Cese de las extensiones: el art. 12 dispone: “conclusión parcial de la relación contractual o cancelación de extensiones a adherentes u otros usuarios autorizados. La conclusión puede ser parcial respecto de los adicionales, extensiones autorizadas por el titular, comunicada por este último por medio fehaciente”.

Uso de la tarjeta por quien no es su titular.En principio, se ha resuelto que, como la tarjeta de crédito tiene el carácter de documento legitimante que confiere legitimación pasiva, el comerciante que cumple la prestación al portador sin dolo o culpa grave se libera de responsabilidad, aun cuando éste no sea el titular del derecho, siempre que la empresa emisora no le haya impuesto la obligación de cerciorarse sobre la identidad del portador.

Utilización abusiva. Extravío. Si el titular no denuncia el hurto o pérdida de la tarjeta a la empresa emisora, deberá responder ante ésta al recibir el resumen o resúmenes que contengan los gastos efectuados por su clandestino tenedor.

El uso indebido de la tarjeta no sólo puede configurar delito en el caso de uso por un tercero no legitimado, sino también por parte de su titular y también por parte del comerciante adherido.

Abuso del crédito por el titular de la tarjeta. Ocurre cuando:1) delito de estafa: cuando se obtiene una tarjeta de crédito con el

propósito de realizar compras por un monto que excedería toda posibilidad de pago;

2) adulteración de tarjeta de crédito: para ocultar su caducidad a los comercios donde se requiere mercadería, configura uso de un documento privado adulterado en concurso ideal con estafa.+

Conducta del comerciante: comete el delito de estafa mediante el uso de documento privado falso el comerciante que falsifica formularios de crédito, haciendo figurar una compra inexistente e insertando los datos de titulares de tarjetas de crédito, y los negocia por un precio inferior al que figura en ellos.

En cuanto a la obligación impuesta por la emisora al titular de la tarjeta de avisar de inmediato en caso de extravío o robo de ésta, ello impone a la emisora la necesidad de arbitrar las medidas adecuadas para que la denuncia sea receptada con la inmediatez exigida al cliente.

La vía ejecutiva. Necesidad de su preparación.

La ley 25.065 regula, en su art. 39, los requisitos para que proceda la preparación de la vía ejecutiva contra el titular, de conformidad con lo prescripto por las leyes procesales vigentes en el lugar en que se acciona. A este efecto, la emisora debe pedir el reconocimiento, en sede judicial, del contrato de emisión de tarjeta de crédito, instrumentado en forma legal, y que el resumen de cuenta reúna la totalidad de los requisitos legales.

Además, el emisor deberá acompañar declaración jurada sobre la inexistencia de denuncia fundada y válida, previa a la mora, por parte del titular o del adicional, por extravío o sustracción de la respectiva tarjeta de crédito; y declaración jurada sobre la inexistencia de cuestionamiento fundado y válido, previo a la mora, por parte del titular.

Medidas preparatorias de juicio ejecutivo del proveedor contra el emisor: art. 40 dispone: “el proveedor podrá preparar la vía ejecutiva

contra el emisor pidiendo el reconocimiento judicial de:

a) el contrato con el emisor para operar en el sistema;b) las constancias de la presentación de las operaciones que dan origen al

saldo acreedor de cuenta reclamado, pudiendo no estar firmadas si las mismas se han formalizado por medios indubitables;

c) copia de la liquidación presentada al emisor con constancia de recepción, si la misma se efectuó.

Por su parte, el art. 41 establece que “la pérdida de la preparación de la vía ejecutiva se operará cuando:

a) no se reúnan los requisitos para la preparación de la vía ejecutiva de los arts. anteriores;

b) se omitan los requisitos contractuales previstos en esta ley;c) se omitan los requisitos para los resúmenes establecidos en el art. 23 de

esta ley.

Aunque aclara que ello es “sin perjuicio de quedar habilitada la vía ordinaria”.

Los saldos de cuenta corriente bancaria: según el art. 42, “los saldos de tarjetas de crédito existentes en cuentas corrientes abiertas a ese fin exclusivo, no serán susceptibles de cobro ejecutivo directo. Regirá para su cobro la preparación de la vía ejecutiva prescripta en los arts. 38 y 39 de la presente ley.

Controversias que pueden suscitarse entre los intervinientes en el sistema de tarjetas de crédito. Se resumen a los siguientes:

1) controversias entre el TITULAR y el PROVEEDOR: el emisor es ajeno a las controversias entre el titular y el proveedor derivadas de la ejecución de las prestaciones convenidas, salvo que el emisor

promoviere los productos al proveedor, pues en tal caso garantiza con ello la calidad del producto o del servicio. A su vez, el incumplimiento de las obligaciones del proveedor con el titular dará derecho al emisor a resolver su vinculación contractual con el proveedor.

2) incumplimiento del emisor con el proveedor: el titular que hubiera abonado sus cargos al emisor queda liberado frente al proveedor de pagar la mercadería o servicio, aún cuando el emisor no abonara al proveedor.

Disposiciones comunes.Son aplicables a todas las partes intervinientes en la operatoria del sistema de tarjetas de crédito.

Así, el art. 46 dice: “cláusulas de exoneración de responsabilidad. Carecerán de efectos las cláusulas que impliquen exoneración de responsabilidad de cualquiera de las partes que intervengan directa o indirectamente en la relación contractual.

Por su parte, el art. 47 expresa: “de la prescripción. Las acciones de la presente ley prescriben:

- 1 año, la acción ejecutiva;- 3 años, las acciones ordinarias.

Por último, el art. 52 establece: “de los jueces competentes. Serán jueces competentes, en los diferendos entre:

- emisor y titular, el del domicilio del titular;- emisor y fiador, el del domicilio del fiador;- emisor y titular o fiador conjuntamente, el del domicilio del

titular;- emisor y proveedor, el del domicilio del proveedor.

RESPONSABILIDAD de la organizadora del sistema de tarjeta de crédito y de la emisora de la tarjeta.

En el Fallo “Rodríguez Luis, y otro c/Banco de Galicia y Buenos Aires SA y Argencard SA” se señala: “El Banco Galicia (emisor de la tarjeta) declinó su responsabilidad aduciendo que ante la detección de irregularidades, el sistema, en forma automática, bloqueó la utilización de tarjetas. De su lado, la coaccionada Argencard SA (organizadora del sistema de tarjeta) fundamentó su defensa en la ausencia de vínculo con los tarjetahabientes. Opuso la excepción de falta de legitimación pasiva; señalando su falta de relación con los usuarios y comercios adheridos, en tanto sólo se limita a administrar el sistema; pues el vínculo contractual es entre el usuario y la entidad emisora de las tarjetas de crédito.

La doctora PIAGGI, como vocal de primer voto, dijo lo siguiente: “Adelanto que la queja de Argencard tendiente a deslindar su responsabilidad

es inadmisible; y la excepción de falta de legitimación pasiva fue correctamente rechazada por el a quo. Si bien no existió vínculo contractual con el titular de la tarjeta, Argencard, por su carácter de organizadora del sistema, es parte vital de éste y no puede sustraerse de su responsabilidad. Está acreditado que la administradora es quien controla el límite de compra, autoriza las operaciones e inhibe las tarjetas que superan el crédito acordado… Ergo, su intervención es directa y decisiva para el funcionamiento del sistema; y, de tal actividad obtiene utilidades, lo cual implica la asunción del riesgo empresario que el negocio supone. Debió prever las contingencias propias de éste y evitar –con la debida diligencia- las consecuencias dañosas provocadas a los actores.

DEBERES Y PROHIBICIONES A LOS EMISORES.En cuanto al sistema de denuncias, el art. 51 dispone: “a los fines de garantizar las operaciones y minimizar los riesgos por operaciones con tarjetas sustraídas o perdidas, el emisor debe contar con un sistema de recepción telefónica de denuncias que opere las 24hs. del día, identificando y registrando cada una de ellas con hora y número correlativo, el que deberá ser comunicado en el acto al denunciante”

El art. 54 impone a las entidades emisoras que “deberán enviar la información mensual de sus ofertas a la Secretaría de Industria, Comercio y Minería, la que deberá publicar en el mismo período el listado completo de esa información, es espacios destacados de los medios de prensa de amplia circulación nacional.

El Banco Central de la República Argentina aplicará las sanciones que corresponden en caso de incumplimiento de la obligación de informar, establecida precedentemente, que se denuncie por la Secretaría de Industria, Comercio y Minería.

En lo que atañe al hábeas data, el art. 53 de la ley establece: “las entidades emisoras de tarjeta de crédito, bancarias o crediticias tiene prohibido informar a las bases de datos de antecedentes financieros personales sobre los titulares y beneficiarios de extensiones de tarjetas de crédito u opciones cuando el titular no haya cancelado sus obligaciones, se encuentre en mora o en etapa de refinanciación. Sin perjuicio de la obligación de informar lo que correspondiere al Banco Central de la República Argentina.

Las entidades informantes serán solidaria e ilimitadamente responsables por los daños y perjuicios ocasionados a los beneficiarios de las extensiones u opciones de tarjetas de créditos por las consecuencias de la información provista.

FIDEICOMISO

REGULACIÓN LEGAL: la ley 24.441 / 1995 regula este contrato en los arts. 1 – 26, bajo la denominación de “fideicomiso”.

CONCEPTO: el concepto surge de la misma ley, que en su art. 1º reza: “habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario”.

El plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario, el que nunca podrá durar más de 30 años desde su constitución, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad.

Partes: en principio, hallamos 2 partes esenciales:

- propietario del bien que se transfiere en fideicomiso, y que estipula el destino que debe dársele a éste, se denomina “FIDUCIANTE”; es el generador del negocio jurídico fiduciario;

- “FIDUCIARIO” es la parte a quien el fiduciante transfiere la titularidad de los bienes en fideicomiso y que se obliga a darle el destino previsto en el contrato.

Se advierte la presencia de una tercera parte a la que se denomina “BENEFICIARIO”, que es el sujeto para cuyo beneficio se fideicomiten los bienes.

El art. 1 se refiere al “FIDEICOMISARIO”, sin precisar su función.

OBJETO: el art. 1 de la ley exige que el fideicomiso recaiga sobre bienes determinados. Dentro del concepto de bienes entran las cosas muebles, los inmuebles y los bienes incorporales.

LA “PROPIEDAD FIDUCIARIA”: la ley 24.441 habla, sin mayor precisión terminológica, de “dominio fiduciario” y “propiedad” fiduciaria. El concepto de propiedad es más amplio que el de dominio, pues este último se refiere sólo a las cosas materiales.

CONTENIDO DEL CONTRATO:

- individualización de las partes;- individualización de los bienes objeto del contrato;- determinación del modo en que los bienes podrán ser incorporados al

fideicomiso;- plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario;- destino de los bienes a la finalización del fideicomiso;

- derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo, si éste cesare.

INSTITUCIÓN POR TESTAMENTO: el fideicomiso también puede constituirse por testamente, extendido en alguna de las formas previstas por el C.Civ., que contendrá, al menos, las enunciaciones requeridas por el art. 4º. En caso de que el fiduciario designado por testamento no aceptare, se aplicará lo dispuesto en el art. 10 de esta ley.

QUIÉN PUEDE SER FIDUCIANTE: toda persona capaz de disponer de sus bienes libres, sea persona física o jurídica, puede entregar bienes de su propiedad en fideicomiso.

FIDUCIARIO: la ley 24.441 no establece ningún requisito específico para actuar como fiduciario; esto significa que puede serlo toda persona física o jurídica con capacidad para administrar y disponer bienes.

OBLIGACIONES.

DEL FIDUCIARIO:

cumplir las obligaciones impuestas por la ley o la convención, con la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él;

el fiduciario debe rendir cuentas;

el contrato no podrá dispensar al fiduciario de su obligación de rendir cuentas, ni de su responsabilidad por culpa o dolo;

el fiduciario puede ejercer todas las acciones que corresponden para la defensa de los bienes fideicomitidos, tanto contra terceros como contra el beneficiario;

el fiduciario tiene prohibido de modo absoluto adquirir para sí los bienes fideicomitidos;

tiene DERECHO a una RETRIBUCIÓN, pues salvo estipulación en contrario, el fiduciario tendrá derecho al reembolso de los gastos y a una retribución.

FACULTADES.

DEL FIDUCIARIO: en principio, resultarán de los estipulado en el contrato, y así lo afirma el art. 13 de la ley.

El fiduciario podrá disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin que para ello sea necesario el

consentimiento del fiduciante o del beneficiario, a menos que se hubiera pactado lo contrario.

CESACIÓN del fiduciario:

- remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones, a instancia del fiduciante, o a pedido del beneficiario;

- muerte o incapacidad judicialmente declarada, si fuera una persona física;

- disolución, si fuera una persona jurídica;- quiebra o liquidación;- renuncia, si en el contrato se hubiera autorizado expresamente esta

como causa de resolución contractual.

BENEFICIARIOS: es el o los sujetos en cuyo interés se constituye el fideicomiso. El contrato deberá individualizar al beneficiario, quien podrá ser una persona física o jurídica, que puede o no existir al tiempo del otorgamiento del contrato; en este último caso, deberán constar los datos que permitan su individualización futura.

¿Podría el fiduciario ser beneficiario? Compartimos la opinión de quienes consideran admisible la subsunción de roles entre fiduciario y beneficiario (FARINA).

Ausencia del beneficiario: si ningún beneficiario aceptare, todos renunciaren o no llegaren a existir, se entenderá que el beneficiario es el fideicomisario. Si tampoco el fideicomisario llegara a existir, renunciare o no aceptare, el beneficiario será el fiduciante”.

EXTINCIÓN del fideicomiso: el art. 25 enuncia las causales que extinguen el fideicomiso:

1) cumplimiento del plazo o condición a que se hubiera sometido; o vencimiento del plazo máximo legal;

2) revocación del fiduciante si se hubiera reservado expresamente esa facultad;

3) cualquier otra causal prevista en el contrato.

Producida la extinción del contrato, el fiduciario está obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales que correspondan.