Resumen PENAL Segun Libro de Zaffaroni

8/9/2019 Resumen PENAL Segun Libro de Zaffaroni

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Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni -

UNIDAD I

Derecho Penal, concepto, misión

Con la expresión derecho penal se designan: 1º el conjunto de leyes penales (la

legislación penal); o, 2º sistema de interpretación de esa legislación, es decirlesaber derecho penal!" #e puede decir pro$isionalmente %ue el derecho penal(legislación penal) es el conjunto de leyes %ue traducen normas %ue pretendentutelar bienes jur&dicos y %ue precisan el alcance de su tutela, cuya $iolación sellama delito y aspira a %ue se tenga como consecuencia una coerción jur&dicaparticularmente gra$e, %ue procura e$itar la comisión de nue$os delitos por partedel autor" 'n el segundo sentido, derecho penal (saber derecho penal) es el sistemade comprensión o de interpretación de la llamada legislación penal"

Finalidad: roteger bienes jur&dicos o $alores ticos sociales"'ntendindose como legislación penal se suele dar dos respuestas distintas: 1) parauno el derecho penal tiene por meta la seguridad jur&dica, 2) para otros su objeti$oes la protección de la sociedad, expresión sta %ue suele reempla*arse por la

de+ensa social"ara los primeros (seguridad jur&dica) la pena tiene e+ectos principalmente sobre lacomunidad jur&dica, como '-'.C/0. '.'3!, es decir, para %ue los %ue nohan delin%uido no lo hagan"ara los segundos (protección de la sociedad) la pena tiene e+ectos sobre eldelincuente para %ue no $uel$a a delin%uir, esto es, como '-'.C/4. '#'C/3!"'n la actualidad, la pena entendida como prevención general es retribución, entanto %ue, entendida como prevención especial es re educación y re socialización.3a retribución de$uel$e al delincuente el mal %ue este ha causado socialmente, entanto %ue la reeducación y la re sociali*ación le preparan para %ue no $uel$a adelin%uir" mbas posiciones suelen combinarse por los autores, tratando de e$itarsus consecuencias extremas, siendo com5n en nuestros d&as la a6rmación de %ue el6n de la pena es la retribución y el 6n de la ejecución de la pena es la resociali*ación"7entro del sector de %uienes opinan %ue la +unción del derecho penal es laseguridad jur&dica, unos sostienen %ue el derecho penal pro$ee a esta tutelandoprimordialmente bienes jur&dicos!, en tanto %ue otros a6rman %ue la tutela penales de $alores tico8sociales!" 7e una u otra opinión se concluye %ue lo decisi$o esel resultado del delito o la conducta delicti$a en si respecti$amente"

Posición A Posición BObjeto del DerechoPenal

3a seguridad jur&dica(entendida como tutela delos bienes jur&dicos y porotros como tutela de

$alores tico8sociales)

3a de+ensa social

La pena se dirige los %ue no handelin%uido (pre$encióngeneral)

los %ue han delin%uido(pre$ención especial)

La pena tiene Contenido retributi$o Contenido resociali*ador

'se objeti$o de #eguridad 9ur&dica se cumple tutelando bienes jur&dico o $aloresticos sociales'n la actualidad la mayor&a de la doctrina comparte la opinión de %ue el derechopenal tutela bienes jur&dicos y $alores conjuntamente" ero hay discusión acerca delrango prioritario de una u otra tutela: para los %ue acent5an la importancia de latutela del bien jur&dico, resulta prioritaria la consideración de los aspectos objeti$os

del delito, +undamentalmente el resultado!" ara los %ue acent5an el des$alor ticode la acción, lo prioritario es el aspecto subjeti$o, %ue puede llegar a dar una

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trascendencia decisi$a a la disposición del animo del agente (derecho penal deanimo)"ara


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plantea as& una di6cultad, en parte materias (debido a la amplitud y complejidad dela realidad jur&dica) y en parte +ormal (debido al signi6cado m5ltiple del trminoderecho)"'l objeto de reglamentación de las normas jur&dicas es el comportamiento humano;pero no es el derecho el 5nico conjunto de normas jur&dicas %ue regula la $ida delhombre" 9unto a l existen reglas morales %ue pretenden igualmente dirigir las

relaciones del hombre en sociedad"'xisten di$ersos criterios para distinguir entre derecho y moral" 'l derecho sin seresencialmente coacti$o, posee la caracter&stica de coericibilidad, mientras %ue lamoral no es coerciti$a" 'l deber moral, es un deber dirigido hacia mi %ue soy librede cumplirlo o no, el deber jur&dico es un deber dirigido hacia otros, %ue son libresde impedirme el cumplimiento de mi deber y por ello, el derecho $iene de6nidocomo la coordinación objeti$a de las acciones posibles entre $arios sujetos, seg5nun principio tico %ue las determina, excluyendo su impedimento"'l derecho incorpora algunos $alores a la sociedad, los cuales +undamentalmenteson: 3 9I#>/C/ J 3 #'I/77 9I/7/C"

Control social, concepto y clasicación

Concepto: inKuencia de la sociedad delimitadora del Ambito de conducta delindi$iduo" >oda sociedad presenta una estructura de poder, con grupos %ue dominan y grupos%ue son dominados, con sectores mAs cercanos o mAs lejanos a los criterios dedecisión" Con+orme a esta estructura, se controla socialmente la conducta de loshombres, control %ue no solo se ejerce sobre los grupos mAs alejados del centro delpoder, sino tambin sobre los grupos mAs cercanos al mismo, a los %ue se lesimpone controlar su propia conducta para no debilitarse"7e este modo, toda sociedad tiene una estructura de poder (pol&tico y económico)con grupos mAs cercanos al poder y grupos mas marginados del poder, en loscuales, lógicamente puede distinguirse grados de centrali*ación y marginación"'sta centrali*ación8marginación, teje una mara?a de m5ltiples y proteicas +ormasde control social" /n$estigando la estructura de poder nos explicamos el controlsocial e, in$ersamente, anali*ando ste se nos esclarece la naturale*a de laprimera"'l Ambito de control social es ampl&simo y dada su proteica con6guración y lainmersión del in$estigador en el mismo, no siempre es e$idente"#e ejerce a tra$s de la +amilia, de la educación, de la religión, de los mediosmasi$os, etc" #e $ale de medios mAs o menos di+usos hasta medios mAs expl&citos yespec&6cos como el sistema penal"

Clasi6cación:

CONTROL SOC!L

ns"i"ucionali#ado

$escuela% uni&ersidad% 'olic(a% "ribunales%

e"c)*

Difuso $mediosmasi&os% familia%

rumores% modas% e"c)*

No 'uni"i&o+

formalmen"e no 'uni"i&o o con discursono 'uni"i&os

Puni"i&o+ o con

discurso 'uni"i&o$derecho 'enal*

,


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'l sistema penal es la parte del control social %ue resulta institucionali*ado en+orma puniti$a y con discurso puniti$o" 7entro del sistema penal el derecho penalocupa solo un lugar limitado"unición es una acción y e+ecto sancionatorio %ue pretende responder a otraconducta, aun%ue no siempre la conducta a la %ue responde es una conducta

pre$ista en la ley penal, sino %ue pueden ser acciones %ue denoten calidadespersonales, puesto %ue el sistema penal, dada su selecti$idad parece indicar mascualidades personales %ue acciones, por%ue la acción 6ltradora lo lle$a a +uncionarde esa manera" 'n la realidad, pese al discurso jur&dico, el sistema penal se dirigecasi siempre contra ciertas personas mAs %ue contra ciertas acciones"

runotto: 'l control social re%uiere un m&nimo de sociedad con un proyecto com5n:una sociedad organi*ada!"

Clasi6cación:

1) Control primario: basa su +uer*a en premios y castigos; son el derecho, latica y la moral"

2) Control secundario: educación; +ormación en el respeto de derechos ylibertades dentro de los principios democrAticos de con$i$encia"

Ubicación del derecho penal

7entro del sistema penal, el derecho penal solo ocupa un lugar limitado, de modo%ue su importancia, pese a ser innegable, no es tan absoluta, especialmentecuando le dimensionan el enorme campo de control social %ue cae +uera de susestrechos l&mites"

Derecho penal de !ltima ratio

'l derecho se re6ere siempre a las relaciones humanas, en el campo ci$il, o en elAmbito administrati$o, en las relaciones socio8laborales, en la participaciónelectoral, etc"'n tales campos o Ambitos el derecho regula siempre las relaciones m&nimas %uedeben operar en cada caso, pues se considera %ue el derecho solo debe entrar aremediar las in+racciones al m&nimo tico!, pues bien, el derecho penal regula lasin+racciones y las consecuencias de esas in+racciones al m&nimo de ese m&nimotico" ctuando como cobertura residual o ultima ratio!, es la 5ltima opción a la%ue debe recurrir una sociedad por las conductas des$iadas"

Derecho penal de m"nima inter#ención

'l derecho penal actual en el principio de inter$ención m&nima, esto es cuando ha

+racasado el derecho premial, la religión, la etica, la educación, la moral y cuantasotras $allas tratan de sustentar la con$i$encia humana"

In$ación del derecho penal

'sto se da cuando no se cumple determinada conducta como por ejemplo: en casode la pena a alguien %ue no cumpla un contrato"#e lle$an al mAximo las conductas posibles a aplicar pena"

Deniciones de derecho penal

#e puede de6nir al derecho penal objeti$a o subjeti$amente" 3as de6nicionesobjeti$as corresponden al derecho penal en cuanto al ordenamiento normati$o" 3as

subjeti$as plantean el problema del ius puniendi, o sea, el derecho o pretensión delestado de lograr la aplicación del derecho penal objeti$o"


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Derec"o (enal objetivo: conjunto de normas y disposiciones jur&dicas %ue regulan elejercicio del poder sancionador y pre$enti$o del estado, estableciendo el conceptode delito como presupuesto de la acción estatal, as& como la responsabilidad delsujeto acti$o y asociando a la in+racción de la norma, una pena 6nalista o unamedida aseguradora (9imne* de s5a)"

's el conjunto de las reglas jur&dicas establecidas por el estado, %ue asocian alcrimen como un hecho y a la pena como su leg&tima consecuencia"

Derec"o (enal subjetivo: son las +acultades del estado para de6nir los delitos yejecutar las penas o las medidas de seguridad (ius puniendi)" 's la +acultad! por%ue solo el estado puede dictar leyes penales, pero es deber antes, por%ue esgarant&a indispensable de todo estado de derecho"

Derec"o (enal mi)to: es un conjunto de normas dotadas de sanción retributi$a(#oler)

ara


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'stado autoritario: es la mAxima aplicación del ius puniendi

Estado Constitucional Democráticode Derecho

Estado de Policía

>iene y respeta una Constitución" 7ecisiones de los representantes del

pueblo" 3a mayor&a decide lo %ue es bueno

con respecto a las minor&as" eglas permanentes" #ometimiento a las reglas antes

establecidas" Conciencia de lo, pertenece a todo

ser humano por igual" 9usticia procedimental" 7erecho personalista" espeta a todos los seres humanos

por igual" raterno" Gusca resol$er los conKictos" 3as agencias, son pro$eedoras de

soluciones" 3as agencias, controlan el respeto a

las reglas establecidas" espeta los derechos humanos,

positi$i*ados" Gusca positi$i*ar mas derechos

humanos

.o tiene o no la respeta" 7ecisiones de los gobernantes" In grupo decide lo %ue es bueno" 7ecisiones transitorias" #ometimiento a la ley, es obediencia

al gobierno" Conciencia de lo bueno, pertenece al

grupo hegemónico" 9usticia sustancial" 7erecho transpersonalista (sano

sentimiento del pueblo, concienciadel proletariado)"

7ebe castigar, ense?ar y tutelar a loss5bditos"

aternalista" Gusca suprimir los conKictos" 3as agencias, son reali*adoras de la

$oluntad supresora" 3as agencias, controlan el respeto de

la $oluntad hegemónica" .o respeta los derechos humanos,

positi$i*ados o no" .o le interesa positi$i*ar los derechos

humanos"


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'n el modelo puniti$o no hay dos partes como en el modelo reparador o restituti$o"'n el proceso ci$il hay dos partes (demandante y demandado), pero en el procesopenal no, por%ue en ste el estado (se?or, soberano, rey, rep5blica) usurpa ocon6sca el derecho de la $&ctima" 'n el proceso penal el estado dice %ue ellesionado es l, y %ue la $ictima por mAs %ue demuestre %ue la lesión la su+re en sucuerpo, o %ue el robo lo su+re en su patrimonio es ignorada" #olo excepcionalmente

la $&ctima dispone del derecho a mo$er el aparato puniti$o, por%ue la regla es %ueesta con6scado su derecho como lesionado, %ue lo usurpa completamente el estadoa5n contra su $oluntado expresa" 'l modelo puniti$o, no es un modelo de soluciónde contro$ersias sino de suspensión de conKictos"Day di$ersos moti$os de solución de los conKictos: modelo puniti$o, modeloreparatorio, modelo teraputico, modelo conciliatorio" 'l incon$eniente del modelopuniti$o es %ue impide la aplicación de los restantes en tanto %ue los otros modelospueden combinarse y aplicar conjuntamente"or otra parte, la +unción del derecho penal y la delimitación del poder puniti$orespecto de otras +ormas de coerción jur&dica estatal, chocan con la $isión %ue delsistema penal impera en el imaginario social" 3o penal comien*a recin despus %ueel sujeto ha sido detenido y el peligro para nosotros ha pasado"'l sistema penal es el conjunto de agencias %ue coinciden en la cuestión criminal"

lgunas son exclusi$amente penales (pol&tica, ser$icio penitenciario, tribunalespenales, órganos pol&ticos, etc"); otras participan del poder puniti$o, pero sus+unciones son mAs amplias como: las agencias pol&ticas (legislati$as, ejecuti$as); lasagencias de reproducción ideológica (uni$ersidades, escuelas, etc"); lascooperaciones internacionales, los organismos internacionales %ue organi*anprogramas, con+erencias, seminarios, etc" J por supuesto, el gran aparto depropaganda sin el %ue no podr&a subsistir, o sea, las agencias de comunicación"Cada una de las agencias tiene sus propios intereses sectoriales y sus propioscontroles de calidad de sus operaciones" or ello tiene discursos hacia +uera, %ueresaltan sus 6nes mani6estos (o6ciales) mAs nobles, y discursos hacia dentro, %ue justi6can para sus miembros la disparidad entre sus 6nes mani6estos y lo %uerealmente hacen (6nes latentes)"Como resultado de esta disparidad de intereses, cada agencia o conjunto deagencias ocupa un comportamiento separado de las restantes y act5a en l de la+orma %ue mas le con$enga a sus intereses sectoriales, sin importarle mucho lo %uesucede en los restantes compartimentos"'l sistema penal opera ejerciendo un poder puniti$o represi$o en +orma decriminali*ación primaria y secundaria" +riminalización primaria es la +ormali*aciónpenal de una conducta en una ley, o sea %ue es un acto legislati$o de prohibiciónbajo amena*a de pena, mas claramente, una conducta esta criminali*adaprimariamente cuando esta descripta en una ley como delito" 's un programaabstracto, un deber ser lle$ado a cabo por la legislación" +riminalización secundariaes la acción puniti$a ejercida sobre personas concretas" 's el acto del poderpuniti$o por el %ue ste recae sobre una persona como autora de un delito" 'simposible lle$ar a cabo toda la criminali*ación primaria, no sólo por%ue se parar&a la

sociedad, sino por%ue tambin, la capacidad de las agencias de criminali*aciónsecundaria (polic&a, cArceles, justicia) es in6nitamente in+erior a lo plani6cado por lacriminali*ación primaria" or ello ninguna burocracia se suicida, sino %ue siemprehace lo mAs +Acil, las agencias ejecuti$as (policiales) ejercen un poder selecti$osobre personas y criminali*an a %uienes tiene mAs a mano (derecho penal de autor;peligrosidad)" >odos nos $amos haciendo un poco como nos $en y nos demandanlos demAs, es decir, no solo tenemos una apariencia externa sino %ue lainternali*amos o asumimos y actuamos con+orme a ella" .o es di+&cil %ue buenaparte de los portadores del estereotipo criminal realmente comente delitos %ue,como corresponde a su pertenencia de clase, grado de instrucción y entrenamiento,son obras toscas de la delincuencia, +Aciles de descubrir"'l poder puniti$o se reparte en la sociedad como una en+ermedad in+ecciosa %uealcan*a a los %ue son $ulnerables por: 1) portación de estereotipos y comisión de

hechos grotescos y poco so6sticados; 2) grotescos; H) trAgicos y M) prdida decobertura" 'l resto de la delincuencia prActicamente no se registra"

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3a pena mAs gra$e es la pri$ación de la libertad (prisión o reclusión) %ue se aplicaincluso anticipadamente, como prisión pre$enti$a, es decir, para e$itar %ue elprocesado se +ugue y no se pueda condena, o sea se hace su+rir una pena para %ueno la e$ada si se llega a imponer una sentencia" 3a mayor&a de los presos, por ende,no son condenados, sino %ue estAn presos por las dudas!"'n de6niti$a, la selección criminali*ante no la reali*an los jueces ni las agencias

jur&dicas, a %uienes las agencias ejecuti$as (polic&a) lle$an los candidatos cuandostas ya comen*aron el proceso de criminali*ación desde el punto de $ista de larealidad" 'l poder puniti$o no es ejercido por las agencias jur&dicas del sistemapenal, sino por las policiales, y las jur&dicas lo 5nico %ue podr&an hacer en la prActicay hasta cierto punto es contenerlo".o sólo es selecti$a la criminali*ación %ue lle$a a ca$o el sistema penal, sino %ueeste opera de modo %ue la $ictimi*ación tambien se hace selecti$a y $a recayendosobre los de menores rentas" 3os ser$icios de seguridad se deterioran y en los5ltimos a?os se pri$ati*an, de modo %ue go*a de mayor seguridad %uien puedepagarla o $i$ir en barrios de mAs alta renta en %ue el ser$icio es mejor"3a $ulnerabilidad a la $ictimi*ación no es solo clasista sino tambin de genero,tnica, racista y por supuesto prejuiciosa"

#elección polici*ante: la selección con %ue se recluta polic&a es tremendamenteinjusta" 3a polic&a es el segmento %ue corre mayores riesgos de $ida en el sistemapenal y, ademAs, carga con un estereotipo casi tan negati$o como el propioestereotipo criminal, te?ido de racismo, clasismo, y ademAs psimos prejuicios" #etrata de otro estereotipo %ue produce el deterioro personal; puede decirse %ue todolo %ue el sistema penal toca y a todas las personas %ue in$olucra, de una o de otramanera, las deteriora"Guena parte de la comunicación masi$a y de los operadores del sistema penaltratan de proyectar el poder puniti$o como una guerra de delincuentes" #i se tieneen cuenta %ue los criminali*ados, los $ictimi*ados y los polici*ados sonseleccionados de los sectores subordinados de la sociedad, cabe deducir %ue elejercicio del poder puniti$o aumenta y reproduce los antagonismos entre laspersonas de esos sectores dbiles"Day %ue tener en cuenta %ue hay dos 6guras ideales de estado o modelos puros: elestado (liberal democrAtico) de derecho y el estado de polic&a (totalitario,autoritario)" 'n el estado de derecho ideal todos estar&amos sometidos por igualante la ley; en el estado de polic&a ideal todos estar&amos sometidos a la $oluntadde los %ue mandan"3a expresión derecho penal, en tanto %ue en la cultura anglosajona derechocriminal" #e trata de una mera cuestión de denominación, sin ninguna consecuenciaprActica" Day %ue di+erenciar n&tidamente derecho penal de poder puniti$o" orende recha*amos el uso ambiguo de la expresión derecho penal, con la %ue sueledenominarse tanto la ley penal como el saber o ciencia del derecho penal; en tantola primera es un acto de poder pol&tico, el segundo es un saber jur&dico, es eldiscurso de los penalistas" 'l derecho penal es el discurso del saber jur&dico, como

todo saber, se ocupa de un cierto Ambito de cosas o entes del mundo" 'se Ambitoson las leyes penales, %ue se distinguen de las restantes por habilitar la imposiciónde penas, las leyes constituyen su objeto; Nu es, de %ue se ocupa y para %ue lohace 'sta primera pregunta la responde la teor&a del derecho penal" 'n segundolugar deberA establecer en %ue casos y bajo %ue presupuestos se habilita elejercicio del poder puniti$o" 'sta segunda pregunta la responde la teor&a del delito"or 5ltimo, debe ocuparse de la pena, no como concepto, sino como respuesta %uela agencia jur&dica debe proporcionar, responsabili*Andose por la 6ltración de poderpuniti$o es una mani+estación concreta y en cierta cantidad" Osta tercera preguntala responde la teor&a de la responsabilidad penal"odemos tra*ar una idea de derecho penal, diciendo %ue es la rama del saber jur&dico %ue, mediante la interpretación de leyes penales, propone a los jueces unsistema orientador de decisiones %ue contiene y reduce el poder puniti$o, para

impulsar el progreso del estado constitucional de derecho"'l sistema orientador de decisiones se construye en base a la interpretación de lasleyes penales %ue se distinguen de las no penales por la pena"


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'l derecho penal re%uiere, pues, un concepto de pena %ue le permita delimitar suuni$erso" or ello, el derecho penal interpreta leyes penales siempre en el marco delas otras leyes %ue las condicionan y limitan (constitución, tratados internacionales,etc")"'l sistema orientador %ue le propone a los jueces, debe tener por objeto conocer yreducir el poder puniti$o" 3a +unción mas ob$ia de los jueces penales y del derecho

penal es la contención del poder puniti$o" #in la contención jur&dica (penal), elpoder puniti$o %uedar&a librado al puro impulso de las agencia ejecuti$as y pol&ticay, por ende, desaparecer&a el estado de derecho y la rep5blica misma" 3acontención y reducción del poder puniti$o, plani6cada para uso judicial por elderecho penal impulsa el progreso del estado de derecho" 'l $olumen de conKictos,sus prdidas por un estado, serA el indicador de su $ocación de pro$eedor de pa*social y por ende de su +ortale*a como estado de derecho"'n todos los saberes es necesario distinguir entre su de6nición actual y su conceptohistórico, en el caso de derecho penal, es indispensable establecer la di+erenciaentre 1) derecho penal histórico, como proceso de conocimiento del saber jur&dicore+erido al poder puniti$o, con sus di+erentes y sucesi$os hori*ontes y objeti$ospol&ticos; y 2) la de6nición de derecho penal actual, como su momentocontemporAneo y su propuesta de +uturo inmediato" .o se trata de dos conceptos

opuestos, sino de dos perspecti$as de un mismo proceso de conocimiento"


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UNIDAD II

La Pena, concepto% *!ndamento y n% Caracter"stica di+erenciadora delDerecho Penal

3a ena, concepto: es la disminución de un bien jur&dico (la $ida, la libertad, etc") al

autor del delito" 'sta disminución de bienes jur&dicos no pueden exceder, ciertoslimites, es decir, %ue no excedan el grado de tolerancia socio culturalmentedeterminado e históricamente condicionado por 'j" #& a un carterista se le amputaseuna mano"7entro de la estructura de la norma, la sanción es la pena %ue se aplica a %uienincurre en la conducta delicti$a" %u&, la pena aparece como sanción, pero no hay%ue ol$idar el aspecto pre$enti$o, su +unción de amena*a, tendiente a e$itar lacomisión del delito"ara #oler, la pena es el mal amena*ado primero, y luego impuesto al $iolador deun presento legal, como retribución, constante en la discusión de un bien jur&dico ycuyo 6n es e$itar los delitos"

undamento y 6n: el +undamento de la pena para algunos es la pre$ención %ue se

reali*a mediante la restricción ejemplari*ante, y es pre$ención general %ue se dirigea todos los integrantes de la comunidad jur&dica" ara otros la pre$ención debe serespecial, procurando coaccionar con la pena sobre su autor para %ue aprenda acon$i$ir sin reali*ar acciones o impida o perturbe la existencia ajena"'l 6n es %ue la pena no debe perseguir otro objeti$o %ue no sea el %ue persigue laley penal y el derecho penal en general: la seguridad jur&dica" 3a pena debe pro$eera la seguridad jur&dica, pues su objeti$o, %ue el mismo es la pre$ención de +uturasconductas delicti$as"

Caracter&stica di+erenciadora del 7erecho enal: en principio el derecho penal seasimila a las demAs ramas del derecho, pero tiene como carActer di+erenciador, elde cumplir la +unción de pro$eer a la seguridad jur&dica mediante la coerciónpenal!, la cual aparece cuando es ine$itable la pa* social, y por su parte, sedistingue de las di+erentes coerciones jur&dicas, por%ue tiene carActerespec&6camente pre$enti$o o particularmente reparador"

eor"as de la pena

Eticista ant -bsolutas *egal egel/. (ositivas

(ositiva (revención 0eneral

1elativas 2egativa (ositiva

(revención Especial 2egativa

/eoras absolutas

#e dice %ue son teor&as absolutas las %ue sostienen %ue la pena halla su justi6cación en si misma, sin %ue pueda considerarse un medio para 6nes ulteriores"'n la actualidad tales teor&as no tienen adeptos"ara estas teor&as, la pena serA leg&tima si es la retribución de una lesión cometida

culpablemente" 3a lesión del orden jur&dico cometido libremente presupone unabuso de la libertad %ue es reprochable, y por lo tanto culpable"

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'l +undamento de la pena serA exclusi$amente la justicia o la necesidad moral"ant 3eticista4: se pena por%ue se comete un hecho des$alorado, un delito" #e penapor%ue es justo, es una necesidad moral"3as teor&as absolutas legitiman la pena si esta es justa" 3a pena necesaria serAa%uella %ue produ*ca al autor un mal %ue compense el mal %ue el ha causadolibremente"

#olo es leg&tima, la pena justa aun%ue no sea 5til"egel 3legalista4: el derecho ante un delito se $e lesionado y se pena al autor delmismo para %ue ese derecho se $ea rehabilitado"Contra estas teor&as se argumenta %ue son irracionales (carecen de +undamentoemp&rico) y %ue la supresión del mal causado por el delito mediante la aplicación deuna pena es puramente 6cticia por%ue en realidad, el mal de la pena se suma almal del delito" +a$or de estas teor&as se puede sostener, %ue impide la utili*ación del condenadopara 6nes pre$enti$o generales, es decir, para intimidar a la generalidad mediantela aplicación de penas ejemplares al %ue ha cometido un delito; o sea, impidensacri6car al indi$iduo a +a$or de la generalidad"

/eoras negativas de la pena

(revención general negativa.#ostiene %ue la pena se dirige a %uienes no delin%uieron para %ue en el +uturo no lohagan" 'llo basado en la intimidación %ue producir&a la pena sobre el %ue +ueseleccionado" #e parte de la idea del ser humano como ente racional, %ue siemprehace un cAlculo de costos y bene6cios, o sea, %ue la antropolog&a bAsica es lamisma de la lógica de mercado"7esde la realidad social, puede obser$arse %ue la criminali*ación ejemplari*antesiempre recaer&a sobre algunas personas $ulnerables y respecto de los delitos %ueestas suelen cometer" /mpulsa el per+eccionamiento criminal al establecer un mayorni$el de elaboración delicti$a como regla de super$i$encia para %uien delin%ue" .otiene e+ecto disuasi$o sino estimulante de mayor elaboración delicti$a" 'l des$alorno recae sobre la acción por su lesi$idad, sino por su torpe*a; no re+uer*a una pautatica sino un per+eccionamiento tecnológico"especto de otras +ormas mAs gra$es de criminalidad, el e+ecto de disuasión pareceser a5n menos sensible: en unos casos son cometido por persona in$ulnerables,otros suelen ser +anAticos %ue no tienen en cuenta la amena*a de pena o laconsideran un est&mulo, a otros los moti$as est&mulos patrimoniales muy altos, enotros por%ue sus autores operan en situaciones poco propicias para especularreKexi$amente sobre la amena*a de la pena o por%ue sus moti$aciones son+uertemente patológicas o brutales"3as 5nicas experiencias de e+ecto disuasi$o del poder puniti$o %ue se pueden$eri6car son los estados de terror"'s $erdad %ue en delitos de menor gra$edad y de contra$enciones y +altasadministrati$as, la criminali*ación primaria puede tener un e+ecto disuasi$o sobre

alguna persona, pero esta excepción no autori*a a generali*ar su e+ecto,extendindolo arbitrariamente a toda la criminalidad gra$e, donde es muyexcepcional"'n la prActica, la ilusión de pre$ención general negati$a hace %ue las agenciaspol&ticas ele$en los m&nimos y mAximos de las escalas penales, en tanto %ue las judiciales impongan penas irracionales a unas personas pocos hAbiles, %ue resultancargando con todo el mal social"3a lógica de esta teor&a conduce a la pena de muerte para todos los delitos, pero nopor%ue con ella se logre la disuasión, sino por%ue agota el catAlogo de malescrecientes con %ue se puede amena*ada" or otra parte, el grado de dolor %ue debein+ringirse a una persona para %ue otra sienta miedo no depende de la toleranciadel %ue lo padece sino de la capacidad de atemori*ar a los otros"3a persona humana %ueda con$ertida en una cosa a la %ue se hace su+rir para

atemori*ar a otras"

(revención especial negativa

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ara la pre$ención especial negati$a la pena tambin opera sobre la personacriminali*ada (al igual %ue la pre$ención especial positi$a), pero no para mejorarlasino para neutrali*ar los e+ectos de su in+erioridad, a costa de un mal para lapersona, pero %ue es un bien para el cuerpo social" 'n general se la promue$e conla pre$ención especial positi$a; cuando las ideolog&as re! +racasan, se apela a laneutrali*ación y eliminación de los incorregibles"

3o importante es %ue el cuerpo social, o sea %ue responde a una $isión corporati$ay organicista de la sociedad, %ue es el $erdadero objeto de atención, pues laspersonas son meras clulas %ue cuando son de+ectuosas y no pueden corregirsedeben eliminarse" 3a caracter&stica del poder puniti$o dentro de esta corriente es sureducción a coacción directa administrati$a" .o hay di+erencia entre esta y la pena,pues ambas pudren neutrali*ar un peligro actual" 'l delincuente es un animalpeligroso %ue anda suelto y es necesario detener, incluso antes de %ue cometacual%uier delito"

/eoras positivas de la pena

(revención general positiva'n las 5ltimas dcadas al poder puniti$o se le ha asignado la +unción de pre$ención

general positi$a: producir&a un e+ecto positi$o sobre los no criminali*ados como$alor simbólico re+or*ador de su con6an*a en el sistema social en general (y en elsistema penal en particular)"#e reconoce %ue el poder puniti$o hace mal! al autor, pero se a6rma %ue este maldebe entenderse como parte de un proceso comunicati$o (o ideológico, por%ueimpone la creencia de %ue la pena es un bien para la estabilidad social o delderecho)"'l delito ser&a una suerte de mala propaganda para el sistema, y la pena ser&a la+orma en %ue el sistema hace su publicidad neutrali*ante, o sea %ue las agenciasdel sistema se ir&an con$irtiendo en agencias publicitarias de lo %ue es necesariohacer creer para %ue una sociedad basada en el conKicto no cambie"'sta teor&a se apoya en dato reales (en comparación con la .)" Ina persona ser&acriminali*ada por%ue de ese modo tran%uili*a la opinión p5blica" .o ignora (dichateor&a) completamente la realidad social: la pena no sir$e pero debe hacerse creer%ue si lo hace para el bien de la sociedad y la sociedad cree esto como resultado deun perjuicio intimidatorio"'sta posición +alla en la absurda creencia de %ue existe una opinión p5blicapetri6cada"Ina consecuencia: como los cr&menes de cuello blanco no alteran el consensomientras no sean percibidos como conKicto delicti$o, su criminali*ación no tendr&asentido".o es posible a6rmar %ue la criminali*ación del mAs torpe, mostrada como tutela delos derecho de todo, re+uerce los $alores jur&dico: es $erdad %ue pro$oca consenso(en la medida en %ue el p5blico la crea; pero no por%ue robuste*ca los $alores de%uienes siguen cometiendo il&citos impunes en ra*ón de su in$ulnerabilidad al poder

puniti$o, sino por%ue les garanti*a %ue pueden seguir hacindolo, por%ue el poderseguirA cayendo sobre los menos dotados (los mas torpes o brutos)"Creer en una pena %ue no sir$e puede %ue sea bueno para %ue el sistema +uncione,pero ello no signi6ca de ning5n modo %ue eso %ue resulta sea lo normal!, lanormalidad a la %ue se aspira haciendo creer %ue la pena sir$e de alg5n modo" 'lderecho penal se con$ierte en un mensaje meramente di+usor de ideolog&as +alsas,pero %ue son 5tiles al sistema"7esde lo teórico la criminali*ación ser&a un s&mbolo %ue se usa para sostener lacon6an*a en el sistema, de modo %ue tambien mediati*a (cosi6ca) a una persona,utili*ando su dolor como s&mbolo, por%ue debe priori*ar el sistema a la persona, entanto del autor como de la $&ctima (el sistema ser&a el 5nico bien jur&dico realmenteprotegido)"3a medida de la pena para este derecho penal ser&a la %ue resulte adecuada para

renormali*ar el sistema produciendo consenso (tran%uili*ando a la gente), aun%ueel grado de su dese%uilibrio no dependa de la conducta del penado ni de sucontenido injusto o culpable, sino de la credulidad del resto"

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3as teor&as acerca de la pre$ención general positi$a describen datos %uecorresponden a lo %ue sucede en la realidad, por lo cual su +alla mAs notoria estica, por%ue legitiman lo %ue sucede por el mero hecho de lo %ue consideranpositi$o para %ue nada cambie, llamando sistema al status %uo y asignAndole $alorsupremo"3a pre$ención general positi$a a %ue nos re+erimos ha sido sostenida con base en la

sociolog&a o concepción sistemAtica de la sociedad, pero +ue precedida por otra, enel marco de una eti*ación del discurso penal"'sta $ersión eti*ante de la pre$ención general positi$a pretende %ue el poderpuniti$o re+uerce los $alores tico8sociales (actual con+orme al derecho) mediante elcastigo a sus $iolaciones"3a +unción bAsica es el +ortalecimiento de la conciencia jur&dica de la población"'n la prActica, los $alores tico sociales se debilitan cuando el poder jur&dico sereduce y las agencia del sistema penal ampl&an su arbitrariedad (y a su amparocometen delitos), siendo el poder puniti$o el pretexto para cometerlo"'n el plano teórico, cabe deducir %ue para esta $isión eti*ante la esencia del delitono 6ncar&a tanto en el da?o %ue su+ren los bienes jur&dicos como en eldebilitamiento de los $alores ticos sociales (la conciencia pol&tica de la sociedad)de lo cual lo primero ser&a solo un indicio (posible negación al principio de

lesi$idad)"(revención especial positiva7esde hace mucho tiempo se pretende legitimar el poder puniti$o asignAndole una+unción positi$a de mejoramiento sobre el propio in+ractor" 'n la ciencia social hoyestA demostrado %ue la criminali*ación secundaria deteriora al criminali*ado y mAsa5n al prisionali*ado"#e sabe %ue la prisión comparte la caracter&stica de las demAs instituciones totales(manicomios, con$entos, cuarteles, etc") y se condice en su e+ecto deteriorante(e+ecto regresi$o)"3a prisioni*ación no puede mejorar a nadie" #e trata de una imposibilidadestructural %ue hace irreali*able todo el abanico de las ideolog&as '! 1" 'stasideolog&as se hallan tan deslegitimi*adas +rente a los datos de la ciencia social %uehoy suele esgrimirse como argumento en su +a$or la necesidad de sostenerlas parano caer en un retribucionismo irracional, %ue legitime la con$ersión de las cArcelesen campos de concentración (imposibilidad estructural de la teor&a)"Como este discurso considera a la pena como un bien para %uien la su+re, oculta sucarActer penoso y llega a negarle incluso su nombre, reempla*Andolo por sancionesy medidas y otros eu+emismos" #i la pena es un bien para el condenado, su medidaserA necesaria para reali*ar las ideolog&as re! %ue se sostengan y no re%uiera deotro l&mite" 'l delito serA solo un s&ntoma de in+erioridad %ue indicar&a al estado lanecesidad de aplicar el bene6cio o remedio social de la pena"or ello estas ideolog&as no pueden reconocer mayores l&mites en la inter$enciónpuniti$a: el estado conocedor de los bueno, debe modi6car el ser de la persona eimponerle su modelo de humano, la pena no conoce medida" Como la inter$enciónpuniti$a es un bien, no ser&a necesario de6nir muy precisamente su presupuesto (el

delito) bastando una indicación orientadora general"/eoras mi)tas de la pena

arten de las teor&as absolutas y tratan de cubrir sus +allas acudiendo a las teor&asrelati$as" iensan %ue la retribución es impracticable en todas sus consecuencias y,por lo tanto, no se animan a adherirse a la pre$ención especial"

-edidas de .eg!ridad, concepto% -edidas c!rati#as, ed!cati#as yeliminatorias% .! pertenencia al Derecho Penal

Concepto: son restricciones a la libertad de la persona, con el 6n de protegerla, y se+unda en la idea de peligrosidad"

1 deolog(as 4R56+ re-sociali#ar% re-educar% e"c

1,


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5edidas curativas: son las %ue se destinan a los incapaces, para inimputables"'stas medidas, %ue son para sujetos %ue se consideran sin capacidad ps&%uica,como para ser acreedores de una pena, puede a6rmarse %ue no tiene carActermaterialmente penal, sino +ormalmente penal por estar pre$ista en la ley penal"#on materialmente administrati$as y +ormalmente penales" Ina de las ra*ones mAs+ehacientes de %ue no puede ser otra su naturale*a es %ue, judicialmente, no

pueden llamarse sanciones!, aun%ue en la prActica el sistema penal las distorsionay les asigna e$entualmente esa +unción, situación %ue es necesaria controlar ytratar de neutrali*ar"

5edidas educativas: son las %ue se aplican antes de cometer el delito parapre$enirlo" Corresponden a lo %ue se suele llamar 'stado peligroso sin delito" 7entrode nuestro sistema legal estas medidas son inadmisibles"5edidas eliminatorias: se aplican despus de cometido el delito y son pararesociali*ar al autor" 'stas son las %ue se aplican en ra*ón de un delito, justo o enlugar de la pena" 3a denominación mas realista %ue se les puede dar a estasmedidas es la pena, toda $e* %ue aun el objeti$o sea rehabilitar, el sujeto deba sercon6nado y dicha con6nación es el perjuicio, y a su $e* el perjuicio de penalidad"

#u pertenencia al 7erecho enal: en la doctrina se discute si la medida de seguridady la pena son distintas o son la misma cosa" 3os %ue sostienen %ue son distintasa6rman %ue las medidas son reguladas por el derecho administrati$o y las penaspor el derecho penal" 3a rele$ancia es %ue si a un caso determinado lo regulo por elderecho administrati$o, le saco las garant&as de otros derechos, como el penal y elconstitucional"

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UNIDAD III

Caracteres del Derecho Penal

'l derecho penal es:18 5blico

28 .ormati$oH8 -alorati$oM8 inalistaE8 egulador de hechos

externos

F8 #olo judicialmente

reali*ableP8 ragmentarioQ8 epresi$o

1) (6blico: por%ue en la actuación humana in+ringe el orden jur&dico" 'l hombrees tomado en su relación con la sociedad, predomina el inters p5blico" 3acreación de las 6guras jur&dicas y la amena*a al imponer una pena altrasgresor de una acti$idad t&picamente del estado: es la expresión de sumAximo poder interno"3a in+racción es de6nida y la sanción es indi$iduali*ada e impuesta por losórganos correspondientes del estado"

2) 2ormativo: a resultas de %ue esta compuesto por leyesH) 7alorativo: por%ue el jue* $alora al aplicar la pena dentro de los l&mites

establecidos por las escalas penales, el hecho concreto cometido y su autor"Carrara se con+ronta al e+ecto moral del delito con el e+ecto moral de lapena" 7icho en otras palabras, se $alora"

M) Finalista: protege bienes $arios" rimero tiene una +unción pre$enti$a;por%ue su propósito es la protección de bienes jur&dicos" #e?ala tambin


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9 Defniciones bjetivas: corresponden al derecho penal en cuanto ordenamientonormati$o"8 Defniciones ;ubjetiva: plantean el problema del ius puniendi, materia propia de laconcepción subjeti$a del derecho penal, o sea, el derecho de pretensión (o masprecisamente obligación) del estado de lograr la aplicación del 7erecho enal4bjeti$o"

Nat!rale/a, constit!ti#o o sancionador

'l derecho penal es garanti*ador de los derechos establecidos en todo elordenamiento jur&dico, no crea sus propias ilicitudes, %ue estAn expresa oimpl&citamente establecidas en otras normas jur&dicas"6rma la naturale*a constituti$a del 7erecho penal la mayor&a de los autoresitalianos: occo, @an*ini, lorian, ntolisei"3a posición doctrinaria %ue considera sancionador al derecho penal es la unidad delorden jur&dico de la cual se in6ere la unidad de la antijuricidad"etrocelli, partidario de la naturale*a constituti$a del derecho penal, ense?a %ueaun%ue el derecho regula de di$erso modo, la con$i$encia social, seg5n las di$ersasexigencias %ue sta presenta, la relación jur&dica de las relaciones entre los

hombres responde a un principio 5nico y el derecho penal una de las ramas en %uese subdi$ide el derecho participa de esa unidad creando el acto il&cito"@aggiore coincide con a%uella en sus l&neas esenciales: el ordenamiento penaltiene siempre $alor sancionatorio, por%ue sus normas se adhieren o no a preceptosdados por otras ramas del derecho, obran mediante a%uella sanción particular %uees la pena, pues en cada caso la sanción imprime una nue$a +orma al preceptoaun%ue este pertene*ca a otro ordenamiento jur&dico"! 7eclara con acierto %ue losordenamientos jur&dicos no son compartimientos estancos e incomunicables, sino%ue se sueldan unos con otros en el sistema com5n %ue es el derecho"7e la unidad del ordenamiento jur&dico se sigue como consecuencia la unidad de laantijuricidad y la naturale*a sancionatoria (sin negar su autonom&a)" 3os $&nculosentre el 7erecho penal y ci$il son &ntimos, problemas a los cuales se asignaba antesimportancia (la distinción entre il&cito penal y ci$il)"


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'l delito es el acontecimiento objeti$o de la norma penal y es de se?alarparticularmente su especi6cación como +enómeno jur&dico en la de6nición delimena"limena incluye al delincuente, el sujeto acti$o del delito, denominación esta 5ltima%ue emplea 9imne* de s5a (se pre6ere el $ocablo autor ya %ue delincuente tieneconnotación negati$a)"

3as consecuencias jur&dica del delito son la pena y las medidas de seguridad;abarca el Ambito de los e+ectos jur&dicos exclusi$os del derecho penal"Cabe +ormular una nue$a de6nición 3a respuesta es a6rmati$a, el derecho penales la rama del derecho constituida por normas re+erentes al delito como ente jur&dico, su autor, su punibilidad y sus consecuencias jur&dicas, pena retributi$a omedida de seguridad"! Nuedan as& recogidos los elementos del derecho penal ysentado el carActer retributi$o de esta de6nición respecto de la idea %ue constituyael programa Carrara"

Destinatarios'l tema de los destinatarios del derecho penal plantea la siguiente cuestión Nuino %uienes son los destinatarios de las normas penales'l problema presenta dos aspectos:

a) estado, jue* y pueblob) los incapaces"

a) 3a idea tradicional no duda de %ue las prescripciones del ordenamiento estAndestinada a los componentes del grupo social sometido a un orden jur&dico" l6jarse al derecho penal la caracter&stica de $incular al delito como hecho, la sancióncomo lógica consecuencia, se sobreentiende un sometimiento a los órganos depoder, sometimiento en $irtud del cual el indi$iduo, cuando estAn dadosdeterminados re%uisitos debe cargar con la pena y el estado esta +acultado paraaplicarla".o hay duda hoy %ue el estado, mediante la sanción de leyes penales, se autolimita en el ejercicio de la potestad %ue concluye el ius puniendi".adie duda de %ue los ciudadanos sean en primer trmino los destinatarios de lasnormas penales" .o creemos por 5ltimo %ue se dude de %ue las prescripcionespenales tengan por destino al jue* %ue es %uien las aplica y las hace cumplir"b) 'l segundo problema %ue se plantea en ste punto, es el re+erido a la extensión oalcance de las normas penales" 3as normas tienen por destinatario solamente a losindi$iduos capaces o tambin a los incapaces 'l problema no esta exento deinters, por%ue de el puede resultar %ue el incapa* sea tratado por el derecho comocosa o como persona incapa*, pero como persona en 6n" Nuienes sostienen %ue lasnormas esta destinadas solamente a los indi$iduos capaces, parten delra*onamiento seg5n el cual el mal puede ser dirigido el derecho a %uien no puedeentenderlo ni sentir la coacción de la amena*a penal"'n el derecho mismo se encuentran las ra*ones para sostener %ue los incapacesson destinatarios de las normas" 3a regla general es %ue el error de derecho no

elimina ni modi6ca la culpabilidad".o es posible ol$idar %ue algunas medidas de seguridad $an destinadasespec&6camente a los incapaces y estAn prescriptas por la ley penal"3as acciones de los incapaces no son indi+erentes para la ley penal, no sone%uiparables al acontecer ciego de las cosas"#i as& +uera no se les aplicar&a medidas, %ue son tambin consecuencia del delito,como acción objeti$amente t&pica y antijur&dica"

*!entes de prod!cción y de conocimiento

#e puede hablar de +uentes de derecho en distintos sentidos:1) Fuentes de producción de la legislación penal: es decir, de los órganos

capaces de producir legislación penal (Congreso .acional, legislaturas

pro$inciales)"

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Clasicación de las ciencias en general, clasicación de las cienciaspenales%

#e suele hablar de biolog&a criminal, psicolog&a y sociolog&a criminal, lo cual tienesentido en la criminolog&a tradicional, como partes de la misma" 'n la criminolog&aactual no puede considerarse %ue sean disciplinas, sino aportes %ue se hacen desde

distintas disciplinas al anAlisis y cr&tica de la criminali*ación" #e ha hablado en$arios sentido de antropolog&a criminal!, entendindose como el estudio delhombre delincuente" >ambien la antropolog&a hace re+erencia a la antropolog&acultural, es decir, al estudio de las culturas o sub8culturas criminales o laconsideración del delito en las distintas culturas" redomina hoy el concepto deantropolog&a cultura, %ue es parte de la sociolog&a, de modo %ue en este tercersentido ser&a un capitulo de la sociolog&a criminal, por ende, de la criminolog&a"'l derecho penal se $incula con otras disciplinas no jur&dicas, cuya autonom&a ydenominación +recuentemente se discute" #on todas ellas ciencias penales! ysuele incluirse en este rubro a la psicolog&a judicial y a la criminal&stica (ramacient&6ca o tcnica de in$estigación criminal de casos concretos) a la medicinalegal, a la psi%uiatr&a +orense, la historia penal, la 6loso+&a penal y a la pol&ticacriminal" or supuesto %ue entre las ciencias penales ocupa un lugar destacado la

criminolog&a" #uele denominarse a las restantes disciplinas ciencias auxiliares; lo%ue es pro demAs incorrecto, por%ue son auxiliares desde el punto de $ista delpenalista solamente"'n cuanto a sus relaciones con la historia, la misma aplicada a nuestras cienciaspuede dar lugar a la historia de la legislación penal, a la historia de las ideaspenales, a la historia de las ciencias penales en particular (lo %ue por otro lado esuna parte de la historia de la ciencia en general) y a la historia del delito, rama %ueesta cobrando importancia en la in$estigación criminológica"

@atemAtica 2aturales &sica

Nu&mica

Ciencias en #er: poes&a, m5sica, esculturaeneral

@oral

;ociales 7eber ser ol&tica'n eneral

7erechoCiencias enales

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7erecho enal (ordinario (C) y especial2)

2ormativa 7erecho rocesal enal

7erecho de 'jecución enal

Giolog&a Criminal

+iencias Criminolog&a sicolog&a Criminal (enales

#ociolog&a CriminalCriminal&stica

2o 2ormativa @edicina 3egal (excluye psi%uiatr&a +orense)

sicolog&a 9udicial

#ociolog&a 9udicial

0elaciones con otras ciencias y concepto de las mismas

1elación con el derec"o procesal penal. 3a $inculación entre el derecho penal y elderecho procesal penal es &ntima, puesto %ue el segundo regula la +orma en %ue seregula el primero" 7ebido a esto se habla de derecho penal de +ondo y derechopenal de +orma (%ue ser&a el procesal)" 'sta denominación conduce al error, puesto%ue da la sensación de %ue el derecho procesal penal es una rama del derechopenal, cuando en realidad es una rama del derecho procesal, %ue se subdi$ide enderecho procesal ci$il, penal, comercial, administrati$o, laboral, etc"'s importante de+ender el campo de acción de cada uno debido a %ue nuestrosistema constitucional es +unción del congreso de la nación dictar el Código enal(rt" PE inc" 12), pero con+orme a los art&culos E, 1SE y 1SF C. la legislaciónprocesal penal corresponde a las legislaturas pro$inciales, pero como poder .4delegado" 'n principio, pues, el Código penal no podr&a contener disposicionesprocesales por%ue tratAndose de un poder no delegado al congreso nacional por lapro$incias, ser&an inconstitucionales" .o obstante el Código penal legisla en materade acciones penales (rts" P1 a PF C) como en otras procesales (rts" 2F, M2 inc" 2in 6ne, EQ, ER, FM, FP, PM)" #eg5n


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1elación con el derec"o de ejecución penal. 'l derecho penal 6ja el objeti$o generalde la pena y establece cuant&a de bienes jur&dicos de %ue se puede pri$ar al penadopara procurar la pre$ención especial (solo al reo) y el derecho de ejecución penal (oderecho penitenciario, o derecho penal ejecuti$o) es el %ue regula la +orma en %uese debe reali*ar esta tarea pre$enti$a"

'n la ejecución penal no se pueden a+ectar los l&mites se?alados por la sentencia judicial, pero para la interpretación de las leyes %ue rigen la ejecución, el principiode legalidad no rige con la misma extensión %ue en el derecho penal, pues elprincipio de la ley mas benigna debe armoni*arse con el de la ley mas idónea parala pre$ención, sin %ue por ello a+ecte la legalidad de la pena"'s innegable %ue existe y no puede +altar un conjunto de normas positi$as %ue sere6eren a los distintos sistemas de penas, a procedimientos de aplicación, ejecucióno cumplimiento de las mismas, a la custodia y tratamiento, a la organi*ación ydirección de las instituciones y establecimientos %ue cumplan con los 6nes depre$ención, represión y rehabilitación del delincuente"3a legislación de ejecución penal se codi6ca en la ley penitenciaria nacional, en la%ue sui art" 1H1 establece %ue esta ley tendrA como complemento al Código enal;art" 1H2 la nación y las pro$incias procederAn dentro de un pla*o de 1QS d&as a

partir de la publicación de la misma en el Golet&n o6cial, a re$isar la legislación yreglamentación existentes a los e+ectos de concordarlas con las disposicionescontenidas en este decreto ley!" 'n general, esta disposición no se ha cumplido y seargumenta %ue la misma es inconstitucional, +undAndose en %ue la ejecución penales materia legislati$a deri$ada a las pro$incias"#e tratan de +acultades legislati$as %ue no pueden ser relegadas a las pro$incias,pues ello $iolar&a el rt" 1F C." 7os penas %ue se ejecuten de modo di+erente sondi+erentes y el mencionado art&culo contiene un principio %ue re%uiere %ue un sujetosea sancionado con la misma pena en igualdad de circunstancias encuntresedonde sea dentro del territorio nacional"1elación con el derec"o constitucional. 3a relación del derecho penal con el derechoconstitucional debe ser siempre estrecha, pues la Constitución .acional constituyela primera mani+estación legal en la pol&tica criminal, dentro de cuyo marco debeencuadrarse la legislación penal propiamente dicha en $irtud de lo dispuesto en elart" H1 C."rincipales disposiciones constitucionales de inters penal:1) rt" 1Q C., consagra el principio de legalidad"2) rt" 1R C., consagra el l&mite a la injerencia jur&dica del estado y con ello elprincipio de respeto a la autonom&a tica"H) rt" 1R C. 2º parte, consagra el principio de reser$a"M) rt" PE inc" 12, +acultad del congreso de dictar el Código enal"E) rt" 1Q, declara abolida para siempre la pena de muerte por causas pol&ticas"F) rt" 1Q proscribe los tormentos y los a*otes como medio de instigación o comopena"P) rt" 1P establece %ue la con6scación de bienes %ueda borrada para siempre del

Código enal"Q) 'l art" 1Q C., establece tambin %ue las cArceles de la nación serAn sanas ylimpias, para la seguridad y no para el castigo de los reos detenidos en ellas y todamedida %ue a pretexto de precaución condu*ca a morti6carlos mas allA de lo %uea%uel la exija, serA responsable el jue* %ue la autorice"

demAs, hay una serie de disposiciones constitucionales %ue re6eren a delitos enparticular, cuya precisión corresponde a la parte especial del Código enal" s&mencionamos los siguientes art&culos: 1E (compra y $enta de personas), 22 (delitode sedición), 2R (in+ames traidores a la patria)"

1elación con la criminologa. 'n su concepción mAs tradicional, la criminolog&apuede ser de6nida como a%uella ciencia %ue se orienta al estudio de las causas de

los delitos, intentando con ello un tratamiento adecuado de la criminalidad" #obresta idea la criminolog&a mas actual ha dado paso a nue$as tendencias(criminolog&a cr&tica) interesado no ya en la explicación del delito a tra$s del

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estudio de sus causas, sino en las +ormas en %ue los órganos de control socialreaccionan +rente a l"iene como objeto exclusi$o asegurar el normaldesen$ol$imiento de un determinado ordenamiento jur&dico" 3os integrandisposiciones tendientes a establecer la necesaria disciplina de %uienes seencuentran en situación de dependencia jerAr%uica, o integran la cabecera mismade un órgano jerAr%uico"Corresponden normas de esta &ndole a los distintos poderes y órganos jerAr%uico delestado, as& como tambien a sus dependencias, entidades autAr%uicas y sociedades

estatales, a los colegios, etc"3as sanciones %ue, al igual %ue las in+racciones no estAn sometidas al principio delegalidad, no constituye la retribución del delito sino con medidas $inculadas con elorden interno jerAr%uico, %ue pueden llegar hasta la exclusión del a+ectado"or ejemplo: derecho disciplinario es la institución del juicio pol&tico" 'n el cual lascasuales son: 1) mal desempe?o de sus +unciones y 2) delito, sea com5n o$inculado a dicho ejercicio"

Derec"o penal administrativo. >iene como presupuesto de aplicación una$inculación externa entre la administración y los particulares" #e plantea por unaparte, el problema de su autonom&a y por la otra el de su subordinación a losprincipios +undamentales del derecho penal" 'jemplo: siendo el poder de polic&a unamani+estación de importancia dentro de la acti$idad administrati$a, deri$a de esto

, 5s la 'olic(a cien"(fica o ";cnica de in&es"igaci8n criminal de casos concre"os)

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la consideración de las +altas o contra$enciones como partes constitucionales y+undamentales del derecho penal administrati$o"3a sanción administrati$a, multa o arresto imparte una disminución de bienes jur&dicos"

Derec"o penal fscal. Constituye una importante subdi$isión del derecho penal

administrati$o" #e ha sostenido la naturale*a objeti$a de la in+racción 6scal sinperjuicio de tenerse en cuenta el elemento subjeti$o para la edi6cación del hecho ala graduación de la pena" >anto el derecho penal tributario o 6scal, como el derecho penal administrati$o sonotras tantas especiali*aciones del derecho penal"'n el ordenamiento jur&dico argentino son esenciales las garant&as de los rts" 1P,1Q y 1R C. %ue tiene como consecuencia la imputación limitada a multas 6scales"

Derec"o penal económico. 'ste ha asumido importancia en la legislacióncomparada, desde %ue en ''II se sanciono a 6nes del siglo pasado la ley #hermancontra los monopolios" @ediante esta ley se reconoc&a %ue es +unción del derechopenal proteger el orden económico"'l derecho penal económico carece de autonom&a" 3a protección de la econom&a

nacional, como bien jur&dico, debe e+ectuarse orgAnicamente incorporAndose lasin+racciones pertinentes al Código enal para su tipi6cación con+orme a las pautasdel 7erecho enal y sometidas a los principios generales de la materia"

Derechos h!manos, caracter"sticas, recepción constit!cional en lasdeclaraciones, pactos y con#enciones, relación con el Derecho Penal%

Concepto: derechos del indi$iduo, indi$iduales e innatos, %ue deben ser reconocidosy protegidos por el 'stado"Day derechos del hombre %ue son +undamentales, %ue el hombre posee por elhecho de ser tal, por su propia naturale*a y dignidad"3a 7I7D no es un tratado internacional, sino una resolución de la sambleaeneral de la 4.I"3a ley 2H"SEM del 1RUSHU1RQM rati6ca la C7D la cual lo con$ierte en ley suprema dela nación con+orme al rt" H1") 'l rt" 1 obliga a los 'stados a respetar los derechos y libertades reconocidas enella respecto de toda persona sometida a su jurisdicción sin discriminación;acentuando as& la igualdad consagrada en el rt" 1F C."G) 'l mismo rt" 1 establece %ue para la Con$ención persona! es todo ser humanode modo %ue no serA posible menoscabarlos en sus derechos por moti$os de edad,cultura, etc"C) 'l rt" M C7D protege la $ida en trmino mAs amplios %ue los %ue surgenexpl&citamente de nuestra C., pues precisa %ue lo %ue se hace a partir de laconcepción, lo abarcar&a la prohibición de la experimentación in -itro o con +etoshumanos" roh&be la extensión de la pena de muerte a muchos delitos y su

restablecimiento cuando hubiese sido abolida"7) 'l art" E establece el derecho a la integridad ps&%uica, +&sica y moral" roh&be lastorturas, las penas o tratos crueles, inhumanos y degradantes"') 3os rts" P y Q se re6eren a la libertad personal y a las garant&as judiciales entrminos muy precisos y con re%uerimientos %ue no parece satis+acer nuestroderecho procesal penal +ederal, lo cual no es tema de nuestra materia" #in embargohay instituciones procesales %ue pueden des$irtuarse en la prActica del sistema ycon$ertirse en penales (como la prisión pre$enti$a)") 'l rt" R establece el principio de legalidad y retroacti$idad de la ley mAsbenigna") 'l art" 1S establece el derecho de indemni*ación al condenado por error judicial"

-1todo, concepto, distintos m1todos aplicados a la ciencia j!r"dica del

Derecho Penal% &l m1todo de la Criminolog"a

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'l mtodo actualmente mas di+undido en el saber penal es el dogmAtico, al punto%ue suele identi6carse la ciencia penal con la dogmAtica penal"'xpresando en +orma mAs sinttica el mtodo dogmAtico consiste en un anAlisis dela letra del texto de su descomposición anal&tica en elementos (unidades odogmas), en la reconstrucción en la +orma coherente de esos elementos lo %uearroja por resultado una construcción o teor&a" 3a denominación de la dogmAtica

tiene un sentido meta+&sico, por%ue el intrprete no puede alterar esos elementos,debiendo respetarlos como dogmas, tal como lo son re$elado por el legislador, lo%ue es un principio bAsico %ue debe regir la tarea de las ciencias jur&dicas: elintrprete no debe alterar el contenido de la ley"Ina ciencia siempre se traduce en un conjunto de proposiciones %ue reciben elcali6cati$o de $erdaderas" 3a $erdad o +alsedad se establece por la $eri6cación"3as ciencias del derecho penal no se ocupan de establecer juicios subjeti$os de$alor +ormAndolos legislati$amente, por lo %ue es precisamente una ciencia"l interpretar la ley de esta +orma la ciencia jur&dica busca determinar el alcanc delo prohibido y des$alori*ados de +orma lógica, brindando al jue* un sistema depreposiciones %ue, aplicados por este, hace pre$isible sus resoluciones, y porconsiguiente, reduce el margen de contrariedad proporcionando seguridad jur&dica"

3> '3 @O>474 7' 3 C/@/.434V

Derecho penal de acto y derecho penal de a!tor

#eg5n las di+erentes teor&as del derecho penal hay dos puntos de $ista desde loscuales se puede $er al delito: 1) derecho penal de acto, el delito es una in+racción olesión jur&dica; 2) 7erecho penal de autor, el delito es un s&ntoma o signo de unain+erioridad moral, biológica o psicológica" ara los primeros el des$alor se agota enel acto mismo (lesión); para los segundos, el acto es solo una lente %ue permite $eruna caracter&stica del autor en la %ue se deposita el des$alor"'l 7erecho penal de autor imagina %ue el delito es s&ntoma de un estado de autor,siempre in+erior al resto de las personas consideradas normales" 'ste estado dein+erioridad puede sostenerse desde el espiritualismo o desde el materialismomecanicista" ara los espiritualistas tiene naturale*a moral y, por ende, se trata deuna $ersión seculari*adora de un estado de pecado jur&dico, en tanto %ue para losotros es de naturale*a mecAnica y, por ende, se trata de estado peligroso"ara los espiritualistas el ser humano incurre en delitos %ue lo colocan en estado depecado penal" 'l delito es +ruto de este estado, en el cual el humano ya no es libreen el acto, pero como +ue libre al elegir el estado, contin5a siendo libre en causa" #ele reprocha ese estado de pecado penal y la pena debe adecuarse al grado depre$ención pecaminosa %ue haya alcan*ado su conducción de $ida" .o se reprochael acto sino la existencia de la persona, o sea, no lo %ue esta hi*o sino lo %ue sesupone %ue es"ara los con base mecanicista el delito es signo de una +alla en un aparato

complejo, pero %ue no pasa de ser una complicada pie*a de aparato complejo, pero%ue no pasa de ser una complicada pie*a de otro aparato mayor %ue ser&a lasociedad" 'sta +alla de mecanicismo pe%ue?o importa un peligro para el mecanismomayo, es decir indica un estado de peligrosidad" esta postura no le interesan ensu indi$idualidad, sino solo en ra*ón de la salud de ste"ara ambos planteos se degrada por supuesto a al $&ctima, %ue para nada es tenidaen cuenta, y se degrada tambin al criminali*ado como ser in+erior" 'l derechopenal de autor parece ser producto de un dese%uilibrio del juicio cr&tico deteriorantede la dignidad humana de %uienes lo padecen y tambin de %uienes lo practican"'l derecho penal de acto concibe al delito como un conKicto %ue produce una lesión jur&dica, pro$ocado por un acto humano como decisión autónoma de un enteresponsable (persona) al %ue se puede reprochar"'ste sistema tiene importantes $entajas sobre el anterior: a) re%uiere %ue los

conKictos se limiten a los pro$ocados por acciones humanas (nullum crime sineconducta); b) la culpabilidad por el acto opera como l&mite de la pena (nullum crime

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sine lege); d) en el plano procesal exige un debate de partes ce?ido a lo %ue seamateria de acusación y, por ende, e) separa las +unciones del acusador, delde+ensor y del jue*"

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UNIDAD I2

Los tiempos primiti#os

7urante siglos existió una lucha de modelos pol&ticos de programación primiti$a: a)uno era el modelo de partes, con la $ictima presente como personas; b) el otro era

el modelo de con6scación de la $ictima, en %ue el 'stado la sustitu&a y la degradabaa una cosa" Cuando se estudia la legislación penal de ci$ili*aciones muy lejanas, sehace re+erencia a a$ances del segundo modelo, %ui*A la mAs antigua sea el Códigode Dammurabi del siglo WW/// a"C", pero suelen mencionarse tambin las leyes de@an5 en la /ndia, la ley @osaica, etc"ecin en la republica romana hubo delitos p5blicos perseguidos por iniciati$a del'stado y delitos pri$ados perseguidos por iniciati$a de los particulares"

8 rohibiciones >ab5/ntentan relacionar la idea de derecho penal con la de lo prohibido en gradosupremo" 'sta idea se muestra en la prehistoria, constantemente $inculada a unsistema sumamente extendido y complejo, en el cual lo prohibido se con+unde enun solo principio mAgico, +undamentalmente religioso"

#i bien tienen un carActer +undamentalmente religioso, tambin tienen un a +unciónci$il" 3os tab5es ci$iles no son sino una extensión mas reciente de los tab5esmAgicos o religiosos, %ue son el +undamento de la institución!"'ste tipo de prohibiciones tiene un +undamento mAgico, el hechi*o, consistente enhacer una cosa para %ue ocurra un suceso deseado, constituye la acción mAgicapositi$a, y su opuesto, es decir la +orma negati$a, es el tab5: si haces tal cosa,sucederA tal desgracia!"3a 6nalidad de los tab5es es aislar a estar personas del resto del mundo para %ue elpeligro espiritual no los alcance a ellos o se expanda a los demAs"

8 -engan*a de #angrelcan*a su mayor desarrollo en el derecho germano, es una +orma del modelo departes, %ui*A la mAs conocida" s&, cuando alguien lesionaba a otro, se re+ugiaba enla iglesia (asilo eclesiAstico), con lo cual elud&a las consecuencias del primerine$itable impulso $indicatorio" #e produc&a, entonces la %aida o enemistad, entrelos clanes de la $ictima y el $ictimario, %ue obligaba a la $engan*a a los miembrosdel clan de la $ictima (la llamada $engan*a de sangre)"7ado %ue la guerra con otro clan importaba un costo muy alto, los je+es de ambosclanes se reun&an y trataban de e$itarla, es decir, de resol$er el conKicto medianteuna indemni*ación o mediante un procedimiento de lucha u ordal&a (la prueba de7ios)".o interesaba mucho el aspecto subjeti$o de la in+racción, por%ue se apuntaba areparar la lesión %ue su+r&a el clan"'n caso de lucha, la +unción del jue* consist&a en cuidar la igualdad de las partespara %ue no se impidieses o di6cultase el juicio di$ino"

'n conclusión, se trata de responsabilidad colecti$a, ya %ue no es el hombre %uienresponde por el hecho, sino el grupo al cual pertenece, esta responsabilidad es+rente al grupo %ue integra el a+ectado" 'l mal in+erido por el miembro de un grupopuede ser retribuido contra cual%uier miembro de ste y por cual%uier integrantedel grupo o+endido"

8 ri$ación o expulsión de la pa*Consiste en la separación de un sujeto del conjunto social al %ue pertenece; tratase,pues, de algo semejante a lo %ue hoy llamamos destierro" 3a gra$edad de estainstitución radica en %ue a la personas, los derechos le corresponden no comopersona aislada, sino como miembro de una gens, tribu o pueblo determinado"Cuando el poder colecti$o retiraba su protección a un indi$iduo expulsAndolo, susituación e%ui$al&a a la escla$itud o a una muerte segura"

arece admisible, %ue la hipótesis de %ue la expulsión de la pa* constituye unprogreso hacia la indi$iduali*ación de la pena"

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8 #istema talionalOste, supone la existencia de una poder moderador y, en consecuencia, en$uel$e yaun desarrollo social considerable" or l, la $engan*a se limita en una cantidadexactamente e%ui$alente al da?o su+rido por el o+endido"3a limitación intensi$a de la $engan*a es la primera +orma de restricción, solo conposterioridad hallaremos lo %ue podemos llamar la limitación extensi$a, en el

sentido de %ue la responsabilidad se circunscriba al culpable" 3a responsabilidad eraextensi$a, por ejemplo, a los miembros del grupo del indi$iduo"

8 3a composiciónOsta, signi6co una nue$a limitación a la $engan*a, al sustituirla al pago de dosprecios, mediante el cual el indi$iduo lograba la cancelación de su deuda al grupoo+endido (precio del hombre) y su admisión al grupo social (precio de la pa*)"3a composición se reali*aba en bienes, particularmente ganado, y al circular lamoneda, en dinero"

8 3a pena publica3a instauración de la justicia publica, no se produjo de golpe, ya %ue el 'stado en unprincipio solo se ocupo de los delitos %ue atentaban contra su propia existencia y

organi*ación, luego, lo hi*o contra los %ue atentaban contra el orden publico; y porultimo, tomo a su cargo la aplicación de la justicia contra todo tipo de delitos"

8 'l Código de @an5" 'l Código de Dammurabi"'n el código de @an5, se puede obser$ar la indi+erenciación, por una parte, de losconceptos de delito y pecado, y por las otras, de los de magia, moral, religión yderecho"'n el 3ibro - predomina el mandamiento religioso y la prohibición tab5, consanciones morales o e+ectos mAgicos deri$ados de la $iolación al tab5, %ue re$elanla cosmo$isión del hombre primiti$o, %ue inserta a la naturale*a en la sociedad ypretende someterla a su sistema normati$o"ara este código la pena cumpl&a una +unción eminentemente moral, por%uepuri6caba al %ue la soportaba" 'ste texto daba adecuada importancia a los moti$osy distingu&a n&tidamente el dolo de la culpa y el caso +ortuito"#u sistema de penas presentaba una caracter&stica especial, +recuente en laslegislaciones antiguas, la multa aumentaba con la jerar%u&a social de la persona, altiempo %ue a las personas de mayor jerar%u&a se las eximia de ciertas penascorporales"

'l Código de Dammurabi es el mas antiguo %ue se conoce, 6ja claramente elcarActer publico del derecho penal" #u caracter&stica mAs destacada es el grann5mero de disposiciones de carActer talional" >ambin se encuentra la distinciónentre dolo, culpa y caso +ortuito" #e admite el juicio de 7ios" 3a autoridad de la ley ydel rey mismo tiene un sentido 6rmemente protector de la $ictima de la injusticia"8 3eyes mosaicas

'l derecho del pueblo israelita se encuentra en el entateuco" 'n l, el derechotiene un marcado carActer religioso, la pena esta dotado de un sentido expiatorio, yes impuesta por mandato de la di$inidad" 'xisten numerosas prohibiciones decarActer tab5; por otra parte, las +ormas de represión talional son muy +recuentes, eincluso recepta algunas +ormas de $engan*a pri$ada"

's de destacar %ue ni el código de @an5, ni el de Dammurabi ni las 3eyes @osaicaslograron una personali*ación total de la pena"

8 7erecho enal riego trabes de la e$olución de las instituciones helenas se produce la seculari*acióndel derecho penal y se sustituye la $engan*a por la justicia" trabes de los siglos se pasa de la responsabilidad colecti$a a la indi$idual"

3a ley penal griega no ten&a una base teocrAtica: no ju*gaban en nombre de losdioses"

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#i bien el genio griego no mostró predilección por lo jur&dico, sentó las bases por las%ue circular&an las primeras escuelas jur&dicas romanas"u$o la $irtud de rei$indicar el elemento subjeti$o del delito en mucho mayormedida %ue el derecho germAnico" #u concepto penitencial le inclinaba a $er en el

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delito y en el pecado la escla$itud y en la pena la liberación" 7e all& %ue la pena seincline hacia un sentido tutelar %ue extremado, desemboca en el procedimientoin%uisitorial" >u$o como merito introducir la prisión mediante la reclusión en celdasmonAsticas"@ediante el instituto del asilo estableció un l&mite a la $engan*a de sangre" #emostró contrario a los medios procesales mAgicos y a las ordal&as"

'l derecho penal canónico distingu&a entre delitos eclesiAsticos, en los %ue ten&aexclusi$idad, delitos seculares y delitos mixtos, %ue a+ectaban tanto al poder di$inocomo al humano"Day autores %ue entienden %ue este derecho permitió la distinción entre pecado ydelito; otros, entre ellos


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3a obra de #pee no tu$o e+ecto inmediato, pero las ejecuciones por brujer&a +uerondisminuyendo y el golpe de gracia discursi$o mas +uerte lo recibirA de Christian >homasius en 1PS1, %ue en su +amosa tesis (#obre los procesos a brujas) destruyeprActicamente al @alleus, %ue desde entonces deja de ser citado"or 5ltimo, podemos decir %ue en la Cautio Criminalis puede encontrarse la primeraargumentación orgAnica contra la tortura y el proceso in%uisitorio, %ue desarrollaran

luego los autores del liberalismo y el iluminismo"

8 losadores y ost8losadoresCuando se produce el mo$imiento conocido como recepción del derecho romano!,se otorga gran autoridad a los comentadores de los textos romanos %ue se llamanglosadores! y post8glosadores!"'ste mo$imiento de los prActicos se inicia en el #iglo W// y perdura hasta entrada laedad moderna" 'ran comentaristas de textos, es decir, %ue en el sentido modernode la expresión era positi$istas jur&dicos!"#u mayor +unción +ue %ue prepararon en gran medida la labor %ue posteriormente$iene a cumplir la dogmAtica jur&dica"7urante los siglos W/ y W// los se?ores %ue con6scaron a la $&ctima no ten&an leyes

penales, y por eso buscaron asidero resucitando la legislación de la 5ltimacon6scación pre$ia y desaparecida siglos antes, o sea, la legislación romana y enparticular en los llamados *ibris terribles del Digesto de 9ustiniano"7e inmediato comen*ó el saber penal a construir una interpretación de estos textos%ue, muchas $eces, no era mAs %ue una elaboración libre de soluciones a casosparticulares"Ino de los mAs importantes glosadores, s&mbolo de este nue$o saber penal, +ueGArtolo"'l mtodo deducti$o aplicado por los glosadores perduro durante a?os, y luego lospost8glosadores +ueron dAndole una mayor sistemAtica"'n realidad, su elaboración no estaba regida por ning5n principio constructi$ogeneral ni se asentaba en una posición 6losó6ca; su mtodo pretend&a serdeducti$o, aun%ue en la prActica traicionaba con demasiada +recuencia suspremisas (


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or otra parte desaparece de6niti$amente el sistema composicional y pri$ado, y laobjeti$idad del derecho germAnico admite con la admisión de las distintas +ormasde culpabilidad, y la separada pre$isión de la tentati$a"3a inKuencia canónica se muestra especialmente en el sistema procesal in%uisiti$o%ue la Carolina consagra" #i bien la Carolina no pod&a ser impuesta por elemperador a los se?ores en sus 'stados, lo cierto es %ue prActicamente +ue la base

del derecho penal com5n alemAn %ue de alguna manera se erigió hasta el triun+odel mo$imiento codi6cador" ese a %ue su contenido era pre+erentemente procesal,tambin legislaba el derecho penal de +ondo"

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Periodo h!manitario y contempor3neo

8 /nKuencia de la u+Xlarung alemana y de la enciclopedia +rancesa en el derechopenal y en la codi6cación

'l siglo W-// es importante para la historia del derecho penal por%ue se produce su

seculari*ación" d%uiere el carActer de derecho de polic&a, rigurosamenteordenancista" 'l pensamiento de lo /luministas como Yol+, y los enciclopedistas7iderot" #e destaca por su reacción contra la crueldad de las penas, como laspersecuciones religiosas y la represión de la hechicer&a"3as caracter&sticas del sistema penal de esa poca, desencadenaron en lospensamientos de estos, basados en el derecho natural y la ra*ón, %ue combatieronla arbitrariedad y el despotismo" ara darnos una idea general, estos autores$i$ieron en la poca del absolutismo y los caracteres del derecho penal eran lossiguientes:

18 3as penas se caracteri*aban por su crueldad: torturas, mutilaciones y penade muerte agra$ada por crueles suplicios"

28 3a prueba mas utili*ada era la con+esión, la cual, generalmente se obten&amediante la tortura"

H8 'xist&a grandes proporciones entre el delito y la pena %ue le correspond&a"M8 #e permit&a la aplicación analógica de la ley penal"E8 'l procesado carec&a de una debida de+ensa en juicio"F8 3as cArceles carec&an de higiene"

partir de los enciclopedistas se busca introducir una $isión mAs humanitaria de lapena" Colaboradores de ellos +ueron osseau, -oltaire y @ontes%uieu, entre otros"

8 @ontes%uieu (1FQR81PEE)#e hab&a ocupado de cuestiones penales en sus Cartas ersas, al criticar las penas alos suicidas y al sostener la necesidad de atenuar las penas y llegar a una justaproporción entre ellas y el delito" ero +ue en el 'sp&ritu de las leyes! donde seponen de mani6esto sus ideas esenciales al respecto"3a pena no es hija del capricho del legislador, sino de la naturale*a del delito" #eopone a la idea de los delitos de hechicer&a y herej&a, por%ue las leyes no debenpenar mAs %ue los hechos" @ani6esta asimismo su oposición a las penas contrariasa la dignidad humana" 'n los 'stado republicanos es de rigor ajustarse a la letra dela ley" .o se puede acudir a interpretaciones cuando se trata del honor, de la $ida, ode la hacienda de un ciudadano"

8 osseau (1P1281PPQ)#e?alo con toda claridad la naturale*a sancionatoria del derecho penal" 'n elContrato #ocial expone con toda claridad su posición acerca de la pena" un%ue enel pacto pueda justi6carse la pena de muerte, considera %ue la +recuencia de lossuplicios es signo de debilidad moral" .o hay derecho a hacer morir ni como

ejemplo, sino a a%uel %ue no pueda conser$arse sin peligro"Z 7el @anual de


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deportación se limitaban con la perdida de colonias o con el enri%uecimiento de sushabitantes"'n este marco se generali*o el uso de la prisión y del manicomio como instituciones6scales o de secuestro"'l poder puniti$o casi ilimitado de los pr&ncipes se explicaba mediante una idea dela sociedad como organismo, %ue lo ejerc&a en +orma natural, as& como una +unción

biológica"ero la clase industrial en ascenso necesitaba limitar el poder de la noble*a paracontrolarla y luego despla*arla" ara ello se $alió de la idea de sociedad comocontrato" un modelo social natural (organicista) le opuso un modelo arti6cial(contractualista) y, por ende, eminentemente modi6cable"3a idea del contrato social +ue el paradigma de la disputa pol&tica en el espacioabierto por la re$olución industrial" 'n el campo penal, en tanto %ue el paradigmaorganicista hab&a pedido prestado su discurso de legitimación a la coacción directapolicial o administrati$a, el paradigma del contrato se inclino por pedirlo a lacoacción reparadora, en +unción de una retribución cuya mayor di6cultad consist&aen %ue no se impon&a a +a$or de la $ictima"'l sujeto deb&a reparar (pagar) el da?o causado con su $iolación al contrato social"ero dentro del nue$o paradigma contractualista las opiniones se di$idieron" 'n

principio, hubo %uienes apelaron al contrato para recha*ar toda salidare$olucionaria y %uienes lo hicieron para justi6carla"

a) 3a primera posición corresponde a %uienes consideraron %ue el estadoanterior al contrato social ('stado natural) era de guerra y no hab&aderechos, por lo cual estos son creados por el contrato (Dobbes y \ant)

b) 3a segunda la sostu$ieron %uienes a6rmaban %ue el estado pre$io alcontrato era de pa* y de ejercicio natural de los derechos, celebrAndose elcontrato solo para reasegurar su ejercicio (3ocXe y euerbach)

c) tambin hubo dentro del contractualismo %uien sostu$o %ue el contrato sehab&a des$irtuado, destruyendo la primiti$a igualdad, por lo cual se hacianecesario concertar un nue$o contrato sobre base igualitaria (@arat)"

d) or 5ltimo, no +altaron %uienes, obser$ando %ue el contrato no hab&a ser$idopara garanti*ar los derechos anteriores al mismo (od]in) o %ue no hab&aser$ido para superar la guerra (#tirner), negaban la con$eniencia de unnue$o contrato igualitario y propon&an su cancelación anar%uista"

'n s&ntesis, el contractualismo +ue un paradigma en el %ue transitaron corrientespol&ticas muy di+erentes:

a) el despotismo ilustrado con Dobbes y \antb) el liberalismo con 3ocXe y euerbachc) el socialismo con @aratd) el anar%uismo con od]in y #tirner

8 'l contractualismo penal del despotismo ilustrado: \ant

'l debate ingles entre Dobbes y 3ocXe paso al continente en el siglo W-///, al %ue seconoce como siglo de las luces o de la ilustración, pero tambin de la ra*ón" 'stepunto culminante lo alcan*o \ant, cuyas obras +undamentales se llamaron justamente crticas (de la ra*ón pura y de la ra*ón prActica), o sea, in$estigaciones"\ant partió de la regla de %ue el hombre deb&a ser considerado como un 6n en s&mismo y %ue su utili*ación como medio es contraria a la moral, pero cuando abordola cuestión de la pena se hallo +rente a un problema: la pena, en la medida %ue%uiera tener alg5n 6n %ue la trascienda, es inmoral, por%ue usa a un humano comomedio, incluso en el caso en %ue lo sea para su propio mejoramiento" \ant creyóresol$er esta contradicción asignAndole a la pena el carActer de un medio %uegaranti*a el propio imperati$o categórico: dedujo %ue sin la pena cae directamentela garant&a del humano como 6n en si mismo"ara \ant el 'stado deb&a retribuir talionalmente para %ue no %uebrara el contrato

social y $ol$er al estado de naturale*a" or ende, es +also %ue la teor&a de la penade \ant sea absoluta, por%ue no persiga ninguna 6nalidad, por%ue para l, la ley

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penal no es menos de+encista social %ue para los restantes contractualistas: la penaes un deber del estado ci$il"3a teor&a Xantiana de la pena es la mas radical de las teor&as de la de+ensa social,pues la $engan*a talional es directamente condición del estado ci$il, +uera del cualel hombre no era respetado como 6n en si mismo"ese a %ue suele se?alarse a \ant como el garante del derecho penal liberal, es

mucho mAs cercano al despotismo ilustrado, %ue pretend&a introducir las re+ormasdentro del absolutismo y por autoridad de los dspotas"

8 'l contractualismo penal liberal: euerbach

ara este autor cual%uiera sea la situación externa en %ue un humano se encuentreante la ra*ón sigue siendo libre" #osten&a %ue el humano no solo tiene derechos %ueexisten antes de todo contrato, sino %ue tambin, mediante su ra*ón puede sabercuales son los derechos %ue la condición natural no le garanti*a"7entro de la ra*ón practica distinguió entre la ra*ón practica moral (%ue permitereconocer el deber moral) y la ra*ón practica jur&dica (%ue permite reconocer elAmbito de derechos, o sea, el espacio inalienable en el %ue se pueden inclusoreali*ar acciones no morales)"

or ende, el hombre, mediante su ra*ón, puede reconocer cual es su deber moral,pero tambin puede reconocer cual es el limite de su derecho a actuar de mododi+erente a ese deber, con lo %ue marca mejor la di+erencia entre el derecho ymoral"3a contribución de euerbach al derecho penal consistió en la pro+undi*ación de ladistinción entre moral y derecho"s& la pena pod&a tener un 6n prActico sin %ue obstase a esta el imperati$ocategórico"

8 'l contractualismo penal anar%uista

3a experiencia histórica demostraba %ue, pese al contrato social, en la realidad:a) para %uienes cre&an en los derechos naturales anteriores al contrario, estos

no se hab&an garanti*ado mucho con el estado social creado por el contrato"b) or otra parte, para %uienes cre&an en el estado de guerra como estado de

naturale*a, tampoco parec&a %ue este se hubiese superado demasiado por elcontrato"

'ntre los primeros hubo %uien pensó %ue el poder pol&tico no +acilitaba sino %uedi6cultaba el respeto a este derecho e imped&a su reconocimiento racional(od]in); as&, si existen derechos naturales, estos no pueden reali*arse en unasociedad arti6cial, sino en una natural, en %ue la educación permita a cada hombrereconocer ese derecho mediante el recurso a su ra*ón"'ntre los segundo, hubo %uienes $eri6cando %ue el contrato no lograba lasuperación de la guerra, glori6caron sta en la 6rme creencia de %ue lle$ar&a a un

estado 6nal de e%uilibrio (#tirner)"8 3os penalistas del contractualismo3os penalistas del contractualismo se mo$ieron entre la necesidad contradictoria delegitimar y de limitar el poder puniti$o"3os autores iluministas y liberales %ue dominaron el discurso durante todo el tiempode ascenso de las clases industriales y comerciantes, a) representaron un momentode autentico pensamiento en el saber penal y su aporte, es decir, b) la $ersión+undacional del derecho penal liberal, les garanti*o un lugar de pre+erencia en lahistoria" c) ero el lastre de su pensamiento lo constituye su teor&a de la de+ensasocial; la pena era para ellos necesaria por e+ecto mismo del contrato"Dubo dos momentos dentro del pensamiento racionalista:

a) uno pol&tico8criminal

b) otro propiamente penal"

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'n tanto %ue el primero enuncio los principios liberales, el segundo los incorporo alderecho

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Resumen PENAL Segun Libro de Zaffaroni