- Får kunden det som er avtalt og betalt for? - Hvordan avdekke og håndtere misligheter?

Kontraktsrevisjon

advokat Eva I.E. Jarbekk og advokat Torstein Arendt

Oversikt

• Hva er målet med en kontraktsrevisjon?

• Internrevisjon eller gransking?

• Valg av kontrakt og klausuler

• Oppfølging, fakturakontroll

• Bevissikring i og utenfor kontrakt

• Lisensrevisjon

• Kort om valg av leverandør og mulighet for avvisning

April 13, 20232

Hva er målet med en kontraktsrevisjon?

April 13, 20233

Status - alt OK – eller..

• Overfakturering• Tolkningselement: er det krevet for mye betalt eller er kontrakten uklar?• Er det levert avtalt kvalitet eller er kvaliteten dårligere?

• Dobbeltfakturering

• Tilleggsarbeid• Hvis avtalt - rettmessig

April 13, 20234

Andre typer misligheter• Korrupsjon

• Strl § 276 gir eller mottar «utilbørlig fordel i anledning stilling, verv eller oppdrag»

• Påvirkningshandel• Strl § 276 gir eller mottar «utilbørlig fordel for å påvirke utføring av stilling, verv eller oppdrag»

• 3 års fengsel, 10 år for grov korrupsjon

• Gjelder alle, også privatpersoner

• Krever culpa - skyld

April 13, 20235

Internrevisjon, gransking

April 13, 20236

Internrevisjon – gransking - kontraktsrevisjon

• Forskjell internrevisjon og gransking ligger ofte i mandatet; ”uavhengig”

• Veldig lite som egentlig er gransking • Oppdragsgiver trenger RÅD, som ikke er uavhengige

• Ved mistanke om misligheter • Involverer alltid mennesker, ansatte, leverandører – prosedyre er viktig

April 13, 20237

Internrevisjon – gransking

• Bevissikring kan være sentralt – teknisk, it-faglig, juridisk

• Når kommunikasjon kan være bevis: sikre e-post server – sikre back-up

• Innsyn i e-post på korrekt måte – personvern

• Intervjuer på korrekt og etisk måte - kontradiksjon

April 13, 20238

Prosess

Kompetanse – team – organisering - metodikk RAPPORT

FaktabeskrivelseKildehenvisningKontradiksjonsinnspillVurderinger og drøftelser KonklusjonerAnbefaling – læring

Vedlegg - bilag

KILDE

DokumentgjennomgangAvtaler/kontrakterØkonomi/regnskapFaktiske undersøkelserElektroniske spor/bevisUndersøkelser – målingerIntervjuer------------------------------

Dokumentasjon - bilag

Valg av kontrakt og klausuler

April 13, 202310

Valg av kontrakt og klausuler

• Plikt til å bruke standardkontrakt ved offentlig anbud – FOA § 3-11• Oppdragsgiver kan gjøre endringer i kontrakten – tilpass behov• Sørg for at kontrakt gjør det mulig å «se leverandøren i kortene» ”åpen bok”

• Internrevisjon bør beskrives, eventuelt ved hjelp av ekstern bistand• Innsyn i regnskaper• Også innsyn i underleverandørers regnskaper• Hvem skal betale for innsynet?

• Torstein kommer tilbake til dette

April 13, 202311

Valg av kontrakt og klausuler

• Prismekanisme påvirker risiko og sluttprodukt• Fast pris• Enhetspris – fast pris pr enhet• Timerate – fast pris pr time• Regningsarbeid – «reell kostnad» pluss påslag

• Jo lenger ned på skalaen jo høyere økonomisk risiko og usikkerhet

• Ikke alltid omvendt for kvalitet

April 13, 202312

Valg av kontrakt og klausuler

• En avtale er en balanse mellom pris og kvalitet – med «drivere» i ulik retning

• OBS: Høy vekting av pris kan være incentiv til tilleggsarbeid – eller dårlig kvalitet

• Gjør en ordentlig og TVERRFAGLIG analyse av drivere i avtaletekst FØR det legges på Doffin• IKT-faglig• Juridisk• Økonomisk/revisjonsfaglig

April 13, 202313

Oppfølging, kontroll

April 13, 202314

Kontrakt er inngått; oppfølging, fakturakontroll• Faktisk kontroll av leveranse må til

• Personal- og kapasitetsutfordring?• Kompetansemessig utfordring? Kan de som kontrollerer en faktura, fagfeltet?

• Fungerer rutiner for bestilling, attestasjon, anvisning, godkjenning, bokføring

• Ha bevisst forhold til nivå for grenser på stikkprøver

• Ha noen «overraskelser» i regelmessighet og nivå på stikkprøver

• Ha (anonym) varslingsmulighet for ansatte og eksterne

April 13, 202315

Kontrakt er inngått; oppfølging, fakturakontroll• Endringsarbeid, tilleggsarbeid eller overfakturering? Dobbeltfakturering?

• Tilleggsarbeid må følges opp spesielt godt• Hvem skriver bestilling på tilleggsarbeid? Hvis det er leverandør; følg opp spesielt

• Praktisk viktig: Preklusive bestemmelser i kontrakt må håndteres• Typisk: mulighet for reklamasjon bortfaller hvis ikke protestert innen viss frist• Betal med forbehold

• Betaling må stanses ved mislighold

April 13, 202316

Bevissikring

April 13, 202317

Oversikt – ”bevissikring”

• Bevissikring utenfor kontrakt – tvistelovens regler for sikring av bevis før tvist for domstolen er initiert

• Sikring av innsynsrett (”åpen bok”) i kontrakten – i tilfelle hvor kunden har behov for å sikre informasjon hos leverandøren

• Lisensrevisjon – når leverandøren skal sikre seg dokumentasjon for kundens bruk av programvare

Bevissikring utenfor kontrakt

Tvisteloven har bestemmelser om bevissikring

• Sikre bevis som ellers kunne gått tapt eller som kunne blitt vanskelig å føre dersom man måtte vente til rettssaken kom i gang

• Gir adgang til å vurdere sin rettslige posisjon i forkant – før man går til sak

• Mulighet for å unngå sak ved at partene innretter seg

April 13, 202319

Bevissikring utenfor kontrakt

Tiltak som kan iverksettes

• Tvl. § 28-1 - Rettslig avhør av parter og vitner- Tilgang til og undersøkelse av realbevis

• Begrensning: De alminnelige regler om bevis og reglene om de enkelte bevismidlene i tvl. kapittel 21 og 22 gjelder

April 13, 202320

Bevissikring utenfor kontraktVilkårene

• Tvl. § 28-2

Grunnvilkår:

• ”beviset kan få betydning i en tvist hvor den som setter fram begjæringen, vil kunne bli part eller partshjelper,”

- kravet til rettslig interesse

April 13, 202321

Bevissikring utenfor kontraktVilkårene• Tvl. § 28-2

Alternative tilleggsvilkår:i) ”nærliggende risiko for at beviset vil gå tapt eller bli vesentlig svekket”• kvalifisert grad av risiko. Eks. høyt konfliktnivå, dårlig tillitsforhold

ii) ”særlig viktig å få tilgang til beviset” unntaksregel, snevert anvendelsesområde

April 13, 202322

Bevissikring utenfor kontrakt• Er det et krav om sannsynliggjøring av hovedkravet?

- Ordlyden i tvl. § 28-2 gir ingen holdepunkter for et slikt krav. - Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS) art. 50.3. - Krav om sannsynliggjøring er innført både i Danmark og Sverige - Øvrige sikringsbestemmelser i og utenfor tvisteloven kan gi tolkningsbidrag, jfr. tvl. §

34-2, strpl. § 192 - Tendens i norsk underrettspraksis at saksøker må sannsynliggjøre det underliggende

kravet i bevissikringssaker. RG-1950-557, TOSLO-2004-42431, RG-2007-736- Konsekvenshensyn – bør ikke kunne sette i gang bevissikring uten et sannsynlig krav

fordi konsekvensen kan blir stor for den part som berøres

April 13, 202323

Bevissikring utenfor kontrakt• Gjennomføring

• Begjæring til retten, jfr tvl. § 28-3 (1)

• Bevissikring med forhåndsvarsel til motparten, jfr tvl. § 28-3 (3)

• Bevissikring uten forhåndsvarsel, jfr tvl. § 28-3 (4)

• Retten kan oppnevne en sakkyndig til å utføre bevisundersøkelsen, jfr tvl. § 27-2 (4)

• Retten kan få bistand fra namsfogden til gjennomføringen av bevisundersøkelsen

April 13, 202324

Innsynsrett (”åpen bok”)- Kontrakten bør regulere hva slags informasjon man skal få tilgang til og hvilke

undersøkelser som kan foretas. Eks. timelister og regnskap- Informasjonen det gis tilgang til vil normalt være begrenset til det spesifikke

kontraktsforholdet hovedkravet springer ut av - Kontrakten bør regulere hvor langt tilbake i tid det vil være adgang å innhente

informasjon (de siste 3, 4 eller 5 årene) - Kontrakten bør regulere tilgang til dokumentasjon hos leverandørens

underleverandører og samarbeidsparter

April 13, 202325

Innsynsrett (”åpen bok”)• Kontrakten bør regulere hvem som kan foreta sikringen av informasjon

• kontraktsparten• Utenforstående - eks. revisjonsfirma

• Kontrakten bør regulere hvem som betaler for revisjonen• Kunden dersom det ikke avdekkes mislighold• Leverandøren dersom det avdekkes mislighold

April 13, 202326

Innsynsrett (”åpen bok”)• Norske standardavtaler innenfor IKT har i hovedsak ikke egne bestemmelser om

bevissikring

• Unntak: SSA-R, punkt 3.3:

• ”Kunden kan til enhver tid kreve dokumentasjon og revisjon hos Leverandøren for å sikre at Leverandøren overholder prisbestemmelsene i dette kapitlet, eventuelt ved bekreftelse fra en uavhengig revisor eller fra Leverandørens revisor.”

• Kanskje en ide å innta innsynsrett i SSA?

April 13, 202327

Innsynsrett (”åpen bok”)Bestemmelse hentet fra en entreprise samspillskontrakt :

”Byggherren har på et hvilket som helst tidspunkt krav på fullt innsyn i enhver dokumentasjon knyttet til kostnader som er belastet prosjektet. Entreprenøren plikter å lagre all dokumentasjon i permer, som Byggherren løpende har tilgang til”

April 13, 202328

Lisensrevisjon

April 13, 202329

Kort om lisensrevisjon hos kunden• Leverandøren har ofte bestemmelser om lisensrevisjon i sine standardvilkår

• Over tid blir det ofte tvist mellom partene om telling av lisenser

• Partene bør avtale klare regler for hva som skal telles, når og hvordan

• Eks: Hva med indirekte bruk? Skal slik bruk telles med? Hva er indirekte bruk?

April 13, 202330

Kort om lisensrevisjon hos kunden• Indirect access means that the user is communicating with a system upstream

from the SAP software that transfers communication activities to the SAP software installation or otherwise accesses the SAP software or uses its functions. In particular, the following are examples of indirect use:

• Users in an upstream system enter or make data available that is transferred to, or interacts with, the SAP software – for example, order entry in a mobile system, or users of a portal to the extent that they use functions of the software.

• Users operate non-SAP software to access data that is read, modified, or stored using SAP software and for which they use SAP programs such as the BAPI® programming interface, remote function calls (RFC), or transaction calls.”

April 13, 202331

Kort om lisensrevisjon hos kunden• Hva med lisenser som ikke er i bruk? Skal kunden betale vedlikehold for slike

lisenser?

• Hva med automatiske telleprogrammer som leverandøren har, som avviker fra kundens tellinger?

• Hva med leverandørens til enhver tid gjeldende lisensvilkår – skal de gjelde og eventuelt hvordan?

• Det er lov å tenke gjennom dette og klargjøre mest mulig i konkurransegrunnlaget ifm kunngjøring av en konkurranse

April 13, 202332

Kort om mulighet for avvisning av leverandør

April 13, 202333

Valg av leverandør – mulighet for avvisning - FOA • (1) Oppdragsgiver skal avvise leverandører som:

• […]

• e. oppdragsgiver kjenner til er rettskraftig dømt for deltakelse i en kriminell organisasjon eller for korrupsjon, bedrageri eller hvitvasking av penger, og hvor ikke allmenne hensyn gjør det nødvendig å inngå kontrakt med leverandøren

• (2) Oppdragsgiver kan avvise leverandører som:

• […]

• d. i sitt yrke har gjort seg skyldig i alvorlige forsømmelser mot faglige og etiske krav i vedkommende bransje

April 13, 202334

www.idg.no 25.06.2010 – kjennelse 22. juni 2010• EDB har nylig tapt i en av to saker med Oslo kommune i retten, skriver Aftenposten. Selskapet ba om «midlertidig

forføyning» for at Oslo ikke skulle kunne utelukke dem i en anbudskonkurranse, men det førte ikke gjennom. Kommunen har brukt Forskrift om offentlige anskaffelser mot EDB, mer spesifikt regel 11-10 om leverandører som «i sitt yrke har gjort seg skuldig i alvorlige forsømmelser mot faglige og etiske krav i vedkommende bransje».

• Konflikten mellom partene skyldes Oslos it-reform som hadde overskridelser på minst 269 millioner kroner. Avtalen mellom de to ble sagt opp etter en uenighet. Kommunen mener EDB bevisst har overfakturert og feilfakturert med minst 45 millioner, og med det ført dem bak lyset. Oslo har gått til søksmål med krav om 45 millioner pluss 45 millioner i erstatning, og denne saken skal i retten til høsten.

• Det er steile fronter, påpeker Aftenposten. Oslo kommune er glad for at forføyningen EDB ba om ikke ble tatt til følge, og at Oslo dermed kan holde selskapet utenfor anbudskonkurransen.

• - Dette er et it-system som er viktig for å modernisere vår egen drift. Vi er glade for at vi nå ikke får noen forsinkelser i dette arbeidet, sier Stian Berger Røsland, byrådsleder i Oslo kommune, til Aftenposten.

• Kontrakten handler om lønns- og personalsystem, og EDB anslår kontraktverdien til 200 millioner. Kommunen mener den er 90 millioner.

• - Kommunens språkbruk bærer mer preg av følelser enn fakta. Vi kan dokumentere hver time som er levert. […] • Han avviser kommunens anklager om dobbeltfakturering, avvikene er godt innenfor normalen, mener han. EDB

krever kommunen nå for av 46 millioner utestående kroner pluss erstatning på 85 millioner. Men de har ikke bestemt seg for om de vil anke rettsavgjørelsen om midlertidig føyning.

April 13, 202335

April 13, 202336

Et eksempel på systemsvikt

April 13, 202337

www.smp.no

April 13, 202338

Fra www.smb.no• Etter at en ansatt i Kystverket rederi i Ålesund tilsto underslag. • Misligheter av denne kategori, og i et slikt omfang, skal det generelt være svært vanskelig å

gjennomføre dersom gjeldende regler og bestemmelser om økonomistyring i staten og offentlige anskaffelser er fulgt, skriver konsulentselskapet Faktum. Men i Kystverket var det altså mulig likevel, og det skyldes hull i rutinene og prosedyrene som skal følges ved bestilling, varemottak, attestasjon og kontroll. Her har det vært snakk om en systemsvikt.

• Kystverket har ikke etablert et helhetlig dokumentert internkontrollsystem, som blant annet sikrer den enkelte virksomhet en samlet oversikt over inngåtte bestillinger eller avtaler, står det i rapporten. Dette er en grunnleggende forutsetning for at attestasjon og godkjenning skjer på en forsvarlig måte.

• Flere personer i etaten har hatt fullmakter til å attestere utbetalinger for opp til 100.000 kroner, for varer de selv bestilte. Denne fullmakten er etter Faktums vurdering gitt i strid med bestemmelsene om økonomistyring i staten.

• Fakturering av varer og tjenester som aldri ble levert, og gjentatte overføringer av pengesummer til eget selskap, over 6–7 år.

April 13, 202339

Fra offentlig del av rapport• I og med at de etablerte innkjøpsrutinene i Kystverket ikke er formalisert, er det knyttet stor usikkerhet til om en person med

budsjettdisponeringsfullmakt faktisk har godkjent de enkelte kjøp i forkant av bestilling.

• For de fiktivt fakturerte kjøpene fra NNs aksjeselskap, fremkommer det ingen dokumentasjon på at en slik kontroll og

bekreftelse er avgitt før bestilling ble gjennomført. Den godkjenningen (anvisningen) som personen med budsjettdisponeringsfullmakt har avgitt, er først avgitt etter fakturering og etter at fakturaen er attestert. Det er ikke dokumentert om denne personen har vært involvert med en kontroll og bekreftelse før bestilling. Da det ikke finnes dokumentasjon på utført kontroll, og dokumentasjonen av et adekvat kontrollgrunnlag mangler, er det usikkert hva som faktisk er kontrollert ved en eventuell godkjenning av disponeringene.

• Den godkjennelsen som skjer etter dagens rutine, skjer i etterkant av attestasjonen, dvs. før endelig bokføring og betaling. Denne godkjenningen oppfyller ikke kravene i bestemmelsene, og rutinen er ikke tilstrekkelig for å redusere risikoen i forhold til den type misligheter som Kystverket har vært utsatt for i perioden 2003 til og med 2010.

• For varemottaket og attestasjonskontrollen har Kystverket ikke utarbeidet rutiner som beskriver hvilke prosedyrer som skal følges for å dokumentere varemottaket, eller hvordan kontrollen skal utføres og dokumenteres dersom tjenestene eller varene er levert til en annen enhet/avdeling. Dette har på vesentlige punkter svekket de kontrollmuligheter som de øvrige ansatte er satt til å utføre ved attestasjon og godkjenning.

April 13, 202340

Fra offentlig del av rapport - fullmaktsstruktur• Kystverket tok fakturasystemet Contempus i bruk fra og med 2010. Etter FAKTUMs vurdering gir

heller ikke fakturasystemet Contempus dokumentasjon på at bestillingen har blitt kontrollert og bekreftet av en annen tilsatt med budsjettdisponeringsmyndighet før bestilling blir gjennomført. Ut fra de skriftlige fullmakter som Kystverket har fremlagt fra Contempus, fremgår det at den som skal attestere fakturaen er den samme personen som er gitt fullmakt til å godkjenne/bekrefte bestillingen før den gjennomføres.

• Fullmaktsdelegeringen fra og med 2011 er en videreføring av den praksis som Kystverket har praktisert i tidligere år. Som tidligere nevnt, er denne fullmaktsdelegeringen etter FAKTUMs vurdering gitt i strid med bestemmelsene om økonomistyring i staten. Den oppfyller ikke krav til arbeidsdeling og gir tilsatte mulighet for 100 % kontroll med utarbeidelse av bestilling, godkjennelse (budsjettdisponeringsmyndighet) og attestasjon.

April 13, 202341

Oppsummering

• Tenk fremover når kontrakt lages - sikre åpen bok og revisjonsmulighet• Bruk tverrfaglig tilnærming for kontraktsutforming• Gjennomfør leveransekontroll• Gjennomfør internrevisjon• Sikre gode rutiner for bestilling, godkjenning, anvisning internt• Vær OBS på endringsordre og tilleggsordre• Hvis omstridt faktura – betal med klart forbehold – pass på preklusive frister

April 13, 202342