REVIST A V ASCA

REVISTA VASCADE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

MAIATZA MAYOABUZTUA 2003 AGOSTO 66

Herri-Ardura laritzazko Euskal Aldizkaria

HERRI ARDURALARITZARENEUSKAL ERAKUNDEA

Erakunde AutonomiadunaOrganismo Autónomo del

662003

REVISTA VASCA 66DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA


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EstudiosAhedo Gurrutxaga, Igor: Sistema administrativo y político de Iparralde . . . . 11

Barrère Unzueta, M.ª Ángeles: Ciudadanía europea e igualdad de género . . 47

Cienfuegos Mateo, Manuel: La naturaleza de las Comunidades Europeas y de la Unión Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

Crespo González, Jorge: El dificultoso análisis de las políticas públicas comu-nitarias europeas: la metodología del gobierno multinivel como propuesta . . 147

Emaldi Cirión, Aitziber: Derechos y obligaciones de los pacientes en la Comu-nidad Autónoma del País Vasco: especial referencia a la expresión anticipada de voluntades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183

Lasagabaster Herrarte, Iñaki: Los Consejos Insulares y los Territorios Históri-cos: un análisis comparado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207

NotasCarmona Contreras, Ana M.ª: El sui generis control parlamentario de la cola-boración entre Comunidades Autónomas. (Análisis de un supuesto especial-mente conflictivo: el Protocolo de intenciones en materia televisiva suscrito por los gobiernos de Andalucía y Extremadura). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255

Ordeñana Gezuraga, Ixusko: Euskal Autonomi Erkidegoan inkomunikaziopean atxilotutakoei aplikatzako protokoloa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279

JurisprudenciaGarcía Ureta, Agustín: Sobre la reciente jurisprudencia del TJCE acerca de la Directiva 79/409 (aves silvestres): Comisión v. Bélgica, asunto C-415/01, sen-tencia de 27 de febrero de 2003; Comisión v. Finlandia, asunto C-240/00, sen-tencia de 6 de marzo de 2003; Comisión v. Italia, asunto C-378/01, sentencia de 20 de marzo de 2003. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301

BibliografíaNieto, Alejandro: Balada de la Justicia y la Ley, Editorial Trotta, Madrid, 2002 (Antonio M.ª BUENO ARMIJO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321

Díez-Picazo, Luis María: Constitucionalismo de la Unión Europea, Cuadernos Civitas, Madrid, 2002 (Juan Ignacio UGARTEMENDIA ECEIZABARRENA). . . 329

De la Cruz Ferrer, Juan: Principios de regulación económica en la Unión Eu-ropea, Instituto de Estudios Económicos, 2002 (Inmaculada DE LA FUENTE CABERO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337

González-Varas Ibáñez, Santiago: Die Verwaltung in Privatrechtsform in Spanien und Deutschland, Editorial Peter Lang, Frankfurt, 2003 (Inmaculada DE LA FUENTE CABERO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338

Cub Revista Vasca 66 (21 mm) 4/12/03 10:37 Página 1

Revista vascade administRaciÓn pÚblica

https://doi.org/10.47623/ivap-rvap.58.2000.1

iRaila septiembRe abendUa 2000 diciembRe 58 (i)

Erkorekoa Gervasio, Josu Iñaki: antton Kaifer gogoan . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

Cobreros Mendazona, Edorta: antton Kaifer, in memoriam . . . . . . . . . . . . . . 10

EstudiosAmoedo Souto, Carlos Alberto: luces y sombras del control jurisdiccional de la potestad sancionadora en la ley 29/1998, de 13 de julio, de la jurisdic-ción contencioso-administrativa: ¿garantía o «performance» de la adminis-tración de Justicia (y de la sancionadora)? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

Cantero Martínez, Josefa: la devolución de poderes a irlanda del norte: un nuevo modelo de descentralización política establecido por la Northern Ire-land Act 1998 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73

Endemaño Arostegui, José María: las competencias municipales en la le-gislación de régimen local . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97

Fernández Sarasola, Ignacio: Un derecho «residual»: el derecho de petición en el ordenamiento constitucional español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137

Ituren i Oliver, Albert: la obligación administrativa de comunicar al intere-sado la recepción de su solicitud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

Nieto Arizmendiarrieta, Eduardo: la esencia de los derechos Históricos . . . 209

Pizzorusso, Alessandro: la reciente ley italiana sobre protección general de las minorías lingüísticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249

NotasArtero Pérez, Cristina: algunas cuestiones en relación con las cuotas; un caso especial de la acción reguladora en la política audiovisual comunitaria 261

Nogueira López, Alba: la regulación del pluralismo lingüístico . Otra lectura del marco constitucional de los derechos y deberes lingüísticos . . . . . . . . . . 279

Novo Arbona, Ainhoa: altos cargos y directivos públicos en las diputacio-nes forales vascas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299


REVISTA VASCA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

IRAILA SEPTIEMBREABENDUA 2000 DICIEMBRE 58 (I)


Oñati (Gipuzkoa)


www .ivap .euskadi .net/rvaphttps://doi.org/10.47623/ivap-rvap.58.2000.1


Director: José Manuel Castells ArtecheSecretaria: Elisabete Bizkarralegorra Otazua

CONSEJO DE REDACCIÓN:

Presidente: Rafael Jiménez Asensio

Vocales: Peru Bazako AtutxaManuel Beldarrain GarínEdorta Cobreros MendazonaJavier Corcuera AtienzaJosu Erkoreka GervasioMiguel Ángel García HerreraJuan Luis Ibarra RoblesGurutz Jáuregui BereciartuIñaki Lasagabaster HerrarteDemetrio Loperena RotaAlejandro Saiz ArnaizAndrés Urrutia BadiolaÁngel Zurita Laguna

El Instituto Vasco de Administración Pública no se identifica con losjuicios y opiniones de los autores reproducidos en esta Revista.

ISSN: 0211-9560Depósito legal: BI - 551-89Fotocomposición: Ipar, S.Coop. Particular de Zurbaran, 2-4 (48007 Bilbao)Imprime: Grafo, S.A., Avda. Cervantes, 51 - 48970 Basauri (Bizkaia)

Sumario N.o 58 (I)

Erkorekoa Gervasio, Josu Iñaki: antton Kaifer gogoan . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

Cobreros Mendazona, Edorta: antton Kaifer, in memoriam . . . . . . . . . . . . . . 10

Estudios

Amoedo Souto, Carlos Alberto: luces y sombras del control jurisdiccio-nal de la potestad sancionadora en la ley 29/1998, de 13 de julio, de la jurisdicción contencioso-administrativa: ¿garantía o «performance» de la administración de Justicia (y de la sancionadora)? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13dOi: https://doi .org/10 .47623/ivap-rvap .58 .2000 .1 .01

Cantero Martínez, Josefa: la devolución de poderes a irlanda del norte: un nuevo modelo de descentralización política establecido por la Northern Ireland Act 1998 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73dOi: https://doi .org/10 .47623/ivap-rvap .58 .2000 .1 .02

Endemaño Arostegui, José María: las competencias municipales en la legislación de régimen local . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97dOi: https://doi .org/10 .47623/ivap-rvap .58 .2000 .1 .03

Fernández Sarasola, Ignacio: Un derecho «residual»: el derecho de peti-ción en el ordenamiento constitucional español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137dOi: https://doi .org/10 .47623/ivap-rvap .58 .2000 .1 .04

Ituren i Oliver, Albert: la obligación administrativa de comunicar al intere-sado la recepción de su solicitud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171dOi: https://doi .org/10 .47623/ivap-rvap .58 .2000 .1 .05

Nieto Arizmendiarrieta, Eduardo: la esencia de los derechos Históricos . . . 209dOi: https://doi .org/10 .47623/ivap-rvap .58 .2000 .1 .06

R .V .A .P . núm . 58 (I)2000 5

https://doi.org/10.47623/ivap-rvap.58.2000.1.01






sumario6

Pizzorusso, Alessandro: la reciente ley italiana sobre protección general de las minorías lingüísticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249dOi: https://doi .org/10 .47623/ivap-rvap .58 .2000 .1 .07

Notas

Artero Pérez, Cristina: algunas cuestiones en relación con las cuotas; un caso especial de la acción reguladora en la política audiovisual comunitaria . . 261dOi: https://doi .org/10 .47623/ivap-rvap .58 .2000 .1 .08

Nogueira López, Alba: la regulación del pluralismo lingüístico . Otra lectu-ra del marco constitucional de los derechos y deberes lingüísticos . . . . . . . . 279dOi: https://doi .org/10 .47623/ivap-rvap .58 .2000 .1 .09

Novo Arbona, Ainhoa: altos cargos y directivos públicos en las diputacio-nes forales vascas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299dOi: https://doi .org/10 .47623/ivap-rvap .58 .2000 .1 .10

Crónicas

Goizueta Vértiz, Juana y Marinas Suárez, Dunia: crónica del curso de ve-rano «los derechos fundamentales en la nueva europa» . . . . . . . . . . . . . . . . 333dOi: https://doi .org/10 .47623/ivap-rvap .58 .2000 .1 .11

Bibliografía

López Calera, Nicolás: ¿Hay derechos colectivos? Individualidad y sociali-dad en la teoría de los derechos . editorial ariel derecho, barcelona, 2000 (Óscar abalde canteRO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363dOi: https://doi .org/10 .47623/ivap-rvap .58 .2000 .1 .12

Chinchilla Marín, Carmen (coordinadora): Telecomunicaciones: estudios sobre dominio público y propiedad privada . colección Garrigues & ander-sen-marcial pons, madrid, barcelona, 2000 (Juan antonio landabeRea UnzUeta) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367dOi: https://doi .org/10 .47623/ivap-rvap .58 .2000 .1 .13

Ruipérez Alamillo, Javier: La «Constitución europea» y la teoría del Poder Constituyente . Algunas reflexiones críticas desde el Derecho Político . bi-blioteca nueva . madrid . 2000 (Javier taJadURa teJada) . . . . . . . . . . . . . . . 372dOi: https://doi .org/10 .47623/ivap-rvap .58 .2000 .1 .14

Pi Llorent, Montserrat: Los derechos fundamentales en el ordenamiento comunitario (marina mas caRRillO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377dOi: https://doi .org/10 .47623/ivap-rvap .58 .2000 .1 .15

Fioravanti: Los derechos fundamentales . Historia de las Constituciones (m .ª begoña miGUel abantO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385dOi: https://doi .org/10 .47623/ivap-rvap .58 .2000 .1 .16











Colaboran en este número:

Carlos Alberto Amoedo Souto: Profesor Asociado de Derecho Administrativo dela Facultad de Derecho de la Universidad de la Coruña

Josefa Cantero Martínez: Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidadde Castilla-La Mancha

José María Endemaño Aróstegui: Director de Administración Local del GobiernoVasco

Ignacio Fernández Sarasola: Profesor de Derecho Constitucional de la Facultad deDerecho de la Universidad de Oviedo

Albert Ituren i Oliver: Profesor Adjunto del Departamento de Derecho Administra-tivo de la Universidad de Valencia

Eduardo Nieto Arizmendiarrieta: Becario del Área de Derecho Constitucional de laFacultad de Derecho de la Universidad del País Vasco

Alessandro Pizzorusso: Profesor de Instituciones de Derecho Público en la Univer-sidad de Pisa (Italia)

Cristina Artero Pérez: Becaria del Área de Derecho Constitucional de la Facultadde Derecho de la Universidad del País Vasco

Alba Nogueira López: Área de Derecho Administrativo de la Universidad de San-tiago

Ainhoa Novo Arbona: Becaria adscrita al Departamento de Ciencia Política y de laAdministración de la Universidad del País Vasco

Juana Goizueta Vértiz: Profesora de Derecho Constitucional de la Facultad de De-recho de la Universidad del País Vasco

Dunia Marinas Suárez: Profesora de Derecho Constitucional de la Facultad de De-recho de la Universidad del País Vasco

R.V.A.P. núm. 582000 7

Antton Kaifer gogoan

Antton Kaifer ezagun, lagun edo adiskide izan genuenok badakigu,adiskideok bere oroimenez goralpena idatzi beharko genuela burutan jarriizan bagenion gure artean zegoela, pozik edo harro sentitu ordez, ikusminjostagarriz hartuko zuen, eta seguruenik zirtozko azalpen baregarriren bategingo zuen ugaztunen jokabideaz edo giza gorputzak daukan ur-ehunekoaltuari buruz.

Antton Kaifer ezagun, lagun edo adiskide izan genuenok badakigu, ho-rrexegatik alegia, bera oroitzeko modurik onena ez direla bere parega-beko bertuteak goraipatzeko eta bere ezaugarri bereziak azaltzeko eginohi diren gorespen hanpatuak, baizik eta bihotzezko hitzak, biluzik eta be-netazkoak, zabal-zabal eta zuzenean adierazitakoak.

Antton Kaifer ezagun, lagun eta adiskide izan nuen aldetik, berari gus-tatuko zitzaion bezala gogoratu nahi dut: zuzenean eta garbiro. Apainga-rrietatik eta gorespen hutsaletatik ihes eginez. Lehenengoz, eskertu nahidiot —eta honetan bederatzigarren hamarkadan berarekin batera lanegindako HAEEko langile guztien sentitzea jasotzen dudalakoan nago—erakunde hau administrazio-unitate eginkorragoa, serioagoa eta biziagoaegiteko geneukan proiektuan jarri zuen interes biziagatik.

Bigarrenik, nere esker ona erakutsi nahi diot bihotzez gehienetan ho-tzak eta urrunak izaten diren lan-harremanei ekarri zien giza sentsibilitatebereziagatik. Anttonen eragina presente zegoen neurrian lanaren tiraniaez zen sekulan nagusitzen. Izan ere, ondo baino hobeto bereizten zuen zerzen funtsezkoa —giza harremanak eta, bereziki, adiskidetasuna— eta zerosagarria. Bestetik ere, ez dut uste oker nabilenik, esaten badut HAEEkolankideak bat etorriko direla nere diagnostiko eta balorazioarekin.

Hirugarrenik eta amaitzeko, Anttonen zinezko oroimenak bultzatuta, ai-tortu behar dut ezagun, lagun edo adiskide izan genuenongan hutsunehandia utzi duela. Espero dezagun denboraren laguntzaz, Tabucchi berri-rakurriz eta funtsezkoa eta osagarria bereizteko ahaleginean berak utzi-tako hutsunea beteko dugula.

JOSU IÑAKI ERKOREKA

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Antton Kaifer, in memoriam

El primer día de otoño se nos fue de inesperada manera Antton Kaifer,a quien tantos queríamos tanto.

Formalmente no era miembro del Consejo de Redacción de la RevistaVasca de Administración Pública, pero durante el tiempo que estuvo deSecretario General del Instituto Vasco de Administración Pública tomóparte en casi todas las reuniones preparatorias de cada número y su pre-sencia fue siempre constructiva, sensata y discreta; por eso nos pareció,de forma unánime, que era de justicia dedicarle siquiera un mínimo re-cordatorio en esta Revista, lo que asumimos con gusto Josu Erkoreka (Di-rector del IVAP cuando Antton fue su Secretario General) y yo mismo.

Su formación académica y profesional era muy distinta de la del restode nosotros (casi todos juristas), pero como su preocupación por la Ad-ministración era mucha, venía ya de tiempo atrás y estaba apoyada en ungran conocimiento de los problemas que le aquejan, sus aportacionessiempre constituían puntos de vista llenos de realismo y sentido común.Su talante personal significó, además, en bastantes ocasiones una buenadosis de distensión que, ahora, todos echaremos en falta, sin duda.

Cierto pudor —probablemente, injustificado— me impide verbalizaraquí muchas experiencias compartidas con quien fue compañero decurso en el colegio desde los ocho años y, a partir de los dieciocho, unióuna amistad de las que sólo se pueden hacer a cierta edad y que, si so-breviven al paso de la adultez, ya no se suelen perder, pasando a formarparte del patrimonio más personal e íntimo de cada uno. Pero todos losque le trataron un poco en profundidad convendrán en reconocer queAntton era una persona muy viva y vital —pese a algunos problemas desalud que le hacían en bastantes momentos muy incómoda la vida coti-diana y que, posiblemente, fuesen a la postre los causantes de su trágicofinal—, un hombre profundamente leal con sus amigos y siempre alegre,irónico y perspicaz con todos. Y, desde otra perspectiva, también hay querecordar que su preocupación por la política y lo público fue muy precoz—él ya estaba «concienciado» (como se decía antes) cuando muchos aúnno nos enterábamos de casi nada—, y su innegable opción nacionalistanunca tuvo atisbo alguno de fanatismo o fundamentalismo.

Sin Antton Kaifer nos hemos quedado más solos y peor (sobre todo,Conchita y Antontxu), pero sabiendo que ha sido una gran suerte y unaverdadera fortuna haberle conocido. Lástima, en fin, que, aunque élahora descanse en paz, los que tenemos que seguir trajinando y cansán-donos en este país no podamos hacerlo también en paz.

EDORTA COBREROS

R.V.A.P. núm. 582000 10

Estudios

LUCES Y SOMBRAS DEL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA POTESTAD SANCIONADORA EN LA LEY 29/1998,DE 13 DE JULIO, DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA: ¿GARANTÍA O «PERFORMANCE» DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA (Y DE LA SANCIONADORA)? (1)

Carlos Alberto Amoedo Souto

Sumario: I. Introducción. II. Ámbito y extensión de la jurisdicción conten-cioso-administrativa en materia sancionadora: la reforma de la actividadsancionadora incluida y excluida del conocimiento de los órganos de locontencioso-administrativo. a) La falta de novedad de las inclusiones res-pecto de la anterior normativa. b) Las relativas novedades de las potesta-des excluidas. c) Las ambigüedades de las competencias de atribución.III. La potestad sancionadora y la nueva distribución de competencias entreórganos de la jurisdicción contencioso-administrativa. a) Los Juzgadosprovinciales de lo Contencioso-administrativo. b) Los Juzgados centrales.IV. Las reformas procesales del recurso ordinario. a) Las partes. b) La re-forma de la representación y defensa de las partes. c) El foro territorialelectivo. d) La posibilidad de demandar directamente sin escrito de inter-posición. e) ¿Posibilidad de pretensiones prestacionales del art. 29.1 poromisión administrativa del ejercicio de la potestad sancionadora? f) Lasnovedades en materia de prueba. g) Las reglas de extensión y alcance delos efectos de las sentencias anulatorias de ciertos actos y disposicionesgenerales. V. El procedimiento abreviado del art. 78. 6. Los procedimien-

R.V.A.P. núm. 582000 13

(1) Una versión preliminar de este trabajo ha sido publicada en gallego en el n.º 3 del Anuario daFacultade de Dereito da Universidade de A Coruña (1999). He optado por utilizar el neologismo«performance» para evocar algo más que la mera eficacia, que es el concepto alrededor del cual senuclea en España la discusión que en otros países se produce en torno a la «performance» adminis-trativa. La «performance», como concepto normativo de la mentalidad moderna, se refiere a la per-fección de la acción práctica y, en conexión con ello, a la voluntad de perfección en la ejecución delas tareas encomendadas o asumidas. Por ello, es un concepto presente en múltiples campos:desde el individual de la vida cotidiana (el proyecto fáustico del desarrollo personal, cuya contrapar-tida sería la angustia, el estrés y la depresión), el deporte (el citius altius fortius, cuya contrapartidasería el doping), la actividad productiva (el productivismo, el consumo, la competición concurren-cial, etc., cuyas contrapartidas serían la crisis ecológica y la exclusión social). Por ello se ha podidohablar en nuestra época de un auténtico culto a la «performance» (cfr. Alain EHRENBERG, Le cultede la performance, Paris, Calmann-Lévy, 1991, reed. en Hachette Littérature, col. Pluriel, 1998), delcual las concepciones dominantes sobre la Administración y su Derecho no se han sustraído en ab-soluto.

dOi: https://doi .org/10 .47623/ivap-rvap .58 .2000 .1 .01


tos especiales. a) La cuestión de ilegalidad de los art. 27 y 123-126. b) Elprocedimiento especial de protección de los derechos fundamentales delos art. 114-122. 7. Los recursos contra sentencias. a) El recurso de apela-ción. b) El recurso ordinario de casación. c) El recurso de casación para launificación de la doctrina. d) El recurso de casación en interés de la Ley.8. La Ley 29/1998 y sus opciones en materia de control de la potestadsancionadora: una visión crítica.

I. Introducción

Desde hace muchos años es un tópico comenzar cualquier trabajo so-bre la jurisdicción contencioso-administrativa recordando su papel funda-mental en el sometimiento de las actuaciones y omisiones de las Admi-nistraciones Públicas a las garantías constitucionales del Estado deDerecho: y es que de nada servirían los altos propósitos y los esfuerzosde la doctrina jurídica contemporánea por introducir las multiformes po-testades administrativas dentro de los esquemas del principio de legali-dad y del procedimiento administrativo debido, si los jueces y magistra-dos de esta jurisdicción no contasen a su vez con instrumentosprocesales adecuados para entrar a conocer, verificar y, en su caso, anu-lar los actos administrativos anulables o nulos de pleno Derecho surgidosen el curso de la aplicación —o inaplicación— cotidiana del Derecho Ad-ministrativo.

Pero sería una cándida ingenuidad pensar que las políticas legislativassobre la Administración de Justicia y, más precisamente, sobre la regula-ción de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se mueven por unacompacta voluntad liberal de «lucha contra las inmunidades del poder» yse dirigen en un movimiento constantemente acelerado hacia un final ju-rídico de la historia en el cual las Administraciones ejercería unos pode-res vicariales absolutamente reglados, transparentes y, por ende, contro-lados sin resquicios por los Tribunales de Justicia.

La historiografía española del Derecho Administrativo se ha encar-gado de mostrar en diversos trabajos que esas políticas legislativas no sereducen a la búsqueda de un horizonte ideal, sino que se mueven, comocualquier otra política, en un campo de acción donde el Derecho no essino uno —muy importante, eso sí— de variados elementos en juego (2).

(2) Cfr. Alejandro NIETO GARCÍA, «Los orígenes de lo contencioso-administrativo en España», RAPn.º 50, 1966, pp. 27-50; del mismo, «Sobre la tesis de Parada en relación con los orígenes de lo con-tencioso-administrativo», RAP n.º 57, 1968, pp. 9-35; y el capítulo VIII de su Los primeros pasos delEstado constitucional. Historia administrativa de la Regencia de María Cristina de Borbón, Barce-lona, Ariel, 1996, pp. 420-449, en especial. Introduciendo en un contexto socio-histórico el debate ju-rídico-formal y estructural de configuración de la jurisdicción en el siglo pasado, cfr. también Luis

Carlos Alberto Amoedo Souto14

En efecto, junto a él, y en él, dándole forma y finalidad, se sitúan las con-cepciones ideológicas dominantes en una época, la correlación políticaentre los distintos poderes institucionales del Estado y las elites que lo di-rigen, los intereses económicos, etc. Al constituir todos ellos elementosindispensables para entender cabalmente la evolución de los sistemas deprotección jurisdiccional vigentes en una época determinada, su media-ción debe considerarse atentamente a la hora de entender la evolucióninmanente o dogmática del Derecho procesal administrativo, por másque el peso del neopositivismo dogmático-formal del Derecho Adminis-trativo en España tienda a hacer caso omiso de tal mediación.

Pues bien, tratando de aplicar una metodología que atienda satisfacto-riamente a esas mediaciones, en este trabajo pretendo desarrollar eltema del alcance de la reforma legislativa de nuestra jurisdicción conten-cioso-administrativa —la Ley 29/1998, de 13 de julio— respecto del con-trol jurisdiccional de la potestad sancionadora de la Administración.

Se trata, en primer lugar, de analizar los cambios procesales operadosrespecto del control de esa concreta potestad, para posteriormente de-sentrañar críticamente las lógicas (jurídicas, políticas, económicas) inter-nas que han movido la política legislativa en este punto. A continuaciónbuscaremos acceder a un enfoque problematizador de los cambios legis-lativos promovidos en la materia, especialmente sus impotencias y susposibles efectos perversos o no queridos. Ello nos conducirá a la postre,espero, a la obtención de una mejor y más profunda perspectiva respectode las políticas dominantes en el diseño del control jurisdiccional conten-cioso-administrativo y, en consecuencia, de la propia consistencia de lamultiforme tópica neoliberal de la Administración y el Derecho Adminis-trativos (3).

Para organizar nuestro análisis estudiaremos sucesivamente los seisgrandes mecanismos que en la Ley 29/1998 han influido en el control ju-risdiccional de las sanciones administrativas: 1) La reforma de la activi-

MARTÍN REBOLLO, El proceso de elaboración de la Ley de lo contencioso-administrativo de 13 deseptiembre de 1888, Madrid, Instituto de Estudios Administrativos, 1975. Más recientemente, y pro-fundizando monográficamente en el tema, cfr. Juan Ramón FERNÁNDEZ TÓRRES, La formaciónhistórica de la jurisdicción contencioso-administrativa (1845-1868), Madrid, Civitas, 1998. Para lostiempos recientes me parece justo destacar los trabajos de Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA reuni-dos en Democracia, jueces y control de la Administración, Madrid, Civitas, 4.ª ed., 1998, en especialpp. 44-50 (donde se realizan unas consideraciones sobre el desarrollo de la jurisdicción conten-cioso-administrativa bajo el franquismo) y 255 ss., para la situación de los últimos años, además dela breve pero concisa síntesis de Jesús GONZÁLEZ PÉREZ, «Evolución de la legislación conten-cioso-administrativa», RAP n.º 150, 1999, pp. 209-237.

(3) Para una problematización histórico-crítica de la lucha contra las inmunidades del poder en elcampo policial-administrativo, me permito la remisión a mi libro Poder policial y Derecho Adminis-trativo, A Coruña, Servicio de Publicacións da Universidade de A Coruña, 2000. Más concretamentepara el tema sancionador, cfr. Antonio DOMÍNGUEZ VILA, Constitución y Derecho administrativosancionador, Madrid, Marcial Pons, 1997, especialmente en su primera parte.

Luces y sombras del control jurisdiccional de la potestad sancionadora... 15

dad sancionadora incluida y excluida del conocimiento de los órganos delo contencioso-administrativo. 2) La reforma de la planta de los órganosjudiciales. 3) Las reformas procesales del recurso ordinario. 4) El procedi-miento abreviado. 5) Los procedimientos especiales. 6) Los recursos con-tra sentencias.

Para finalizar esta introducción se impone una advertencia respectodel aparato bibliográfico utilizado: y es la de que, al implicar nuestro tra-bajo un abordaje «transversal» de distintos aspectos de la arquitectura dela Ley, hemos considerado conveniente no abrumar al lector con la con-signación de todas las opiniones vertidas sobre cada uno de esos aspec-tos en el cúmulo de Comentarios aparecidos tras la Ley (4), de modo queharemos referencia apenas a aquellos planteamientos que nos han pare-cido más pertinentes respecto de nuestra argumentación propia.

II. La reforma de la actividad sancionadora incluida y excluida de la jurisdicción contencioso-administrativa

Siendo la regulación del ámbito y extensión de la jurisdicción conten-cioso-administrativa el punto donde el legislador precisa qué es lo que(se) entiende por Administraciones Públicas y, por tanto, la actividad san-cionadora que considera susceptible de acceso a los órganos de esta ju-

(4) La habitual explosión editorial que sucede a la publicación de una Ley que, como la 29/1998, esfundamental para el tráfico administrativo, ha vuelto a batir marcas que quizá superen las que en sudía habían provocado el jocoso comentario de Lorenzo MARTÍN-RETORTILLO BAQUER respecto dela Ley 30/1992 (cfr. «Keynes y la nueva Ley sobre las Administraciones Públicas», REDA n.º 82, 1994,pp. 201-206). Sin citar artículos de revistas especializadas, en el mercado editorial pueden adquirirsedoce «comentarios» sistemáticos de la Ley: el primero —que batió el récord de prontitud— debido almaestro Jesús GONZÁLEZ PEREZ (Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administra-tiva, Madrid, Civitas, 3.ª ed., 1998); el del Abogado del Estado Francisco RUIZ RISUEÑO (El procesocontencioso-administrativo. Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-ad-ministrativa, Madrid, Ed. Colex, 1998); el del magistrado y doctor en derecho Francisco José GARCÍAGIL (El proceso contencioso-administrativo conforme a la Ley 29/1998. Comentarios y jurisprudencia,Madrid, Ed. Dilex, 1998); el dirigido por Jesús María SANTOS VIJANDE, Comentarios a la Ley de laJurisdicción contencioso-administrativa (Ley 29/1998), Madrid, EDERSA, 1999; el dirigido por EnriqueARNALDO CUBILLA y Rafael FERNÁNDEZ VALVERDE, Jurisdicción contencioso-administrativa (co-mentarios a la Ley 29/1998), Madrid, El Consultor de los Ayuntamientos, 1998; el de José MaríaÁLVAREZ-CIENFUEGOS SUÁREZ y Juan José GONZÁLEZ RIVAS, Análisis teórico y jurisprudencialde la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Ley 29/1998, de 13 de julio, Pamplona, Aran-zadi, 1998; el de Faustino CORDÓN MORENO, El proceso contencioso-administrativo conforme a laLey 29/1998, Pamplona, Aranzadi, 1999; el debido a varios Abogados del Estado (Comentarios a laLey de la Jurisdicción contencioso-administrativa, Pamplona, Aranzadi, 1999); el elaborado conjunta-mente por GIMENO SENDRA, MORENO CATENA, GARBERÍ LLOBREGAT y CONZÁLEZ CUÉLLAR,Comentarios a la nueva Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, Madrid, Edito-rial Centro de Estudios Ramón Areces, 1999; el dirigido por LEGUINA VILLA y SÁNCHEZ MORÓN(dir.), Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, Valladolid, Ed. Lex Nova,1999; el debido a Santiago GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Con-tencioso-administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio), Madrid, Tecnos, 1999. Finalmente, el elaboradopor la redacción de la REDA con ocasión del número 100 de esta revista, Madrid, Civitas, 1999.


risdicción, la principal novedad de la LJCA de 1998 respecto de la anteriornormativa reside no tanto en las inclusiones (a) como en las exclusioneshechas (b) y en las competencias de atribución, esto es, las sancionescuyo conocimiento no corresponde en principio a esta Jurisdicción, peroque se atribuyen por motivos de distinta índole a la misma (c).

a) La falta de novedad de las inclusiones respecto de la anterior normativa

El artículo 1 de la Ley 29/1998 define el ámbito de la jurisdicción con-tencioso-administrativa como aquel que conoce de las «pretensiones quese deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones Públi-cas sujetas a Derecho Administrativo, con las disposiciones generales derango inferior a la Ley y con los Decretos Legislativos cuando excedan loslímites de la delegación». Seguidamente, el legislador define que por Ad-ministración Pública se entiende la Administración general del Estado, lade las Comunidades Autónomas, la de los entes locales y, además, lasentidades de Derecho Público que sean dependientes o estén vinculadasal Estado, las Comunidades Autónomas o las Entidades Locales, siendotodas las sanciones impuestas por estos entes susceptibles de control ju-risdiccional plenario. Nada nuevo hay aquí respecto de la Ley de 1956.Tampoco constituye novedad la atribución del control jurisdiccional con-tencioso-administrativo respecto de los actos y disposiciones en materiade personal, administración y gestión patrimonial sujetos a derecho pú-blico de determinados entes constitucionales (Congreso de los Diputa-dos, Senado, Tribunal Constitucional, Tribunal de Cuentas y Defensor delPueblo, así como de las Asambleas legislativas de las Comunidades Au-tónomas y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal deCuentas y al Defensor del Pueblo), ni tampoco la atribución del conoci-miento de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos ydisposiciones del Consejo General del Poder Judicial y la actividad admi-nistrativa de los órganos de gobierno de los Juzgados y Tribunales (5).

(5) Respecto de los primeros, y según el art. 143.2 LOPJ, «los actos, resoluciones y disposicionesemanadas del Pleno [del Consejo General del Poder Judicial] serán recurribles en vía contencioso-administrativa ante la Sala correspondiente del Tribunal Supremo». Respecto de los segundos, se-gún el art. 158.2, «Los actos de las Salas de Gobierno gozarán de ejecutoriedad, serán recurribles enalzada ante el Consejo General del Poder Judicial y les serán de aplicación supletoria las normas dela Ley de Procedimiento Administrativo». Más extensamente, el Reglamento 5/1995, de los Organosde Gobierno de los Tribunales, aprobado por Acuerdo del CGPJ de 7 de junio de 1995, vino a regu-lar el ejercicio de estas potestades disciplinarias materialmente administrativas (policía de estradossobre Abogados y procuradores: art. 448 ss. de la LOPG), permitiendo su impugnación ante la juris-dicción contencioso-administrativa a través de su alzada administrativa previa ante el Consejo Ge-neral del Poder Judicial, paso previo para acudir en vía de recurso contencioso ante el Tribunal Su-premo. Se refleja así la naturaleza administrativa de estas sanciones, naturaleza que había sidodefendida por Iñigo DEL GUAYO CASTIELLA en su trabajo «El control judicial de la potestad sancio-


b) Las relativas novedades respecto de las potestades excluidas

En relación con las exclusiones de las cuestiones relacionadas con laactividad de las Administraciones públicas que por motivos de política ju-rídica son expresamente atribuidas a otros órdenes jurisdiccionales, tresson los puntos de interés:

—La ley mantiene las tradicionales exclusiones respecto de las cues-tiones civiles y penales (art. 3 a) LJCA), que deben ser conocidas por es-tas jurisdicciones con carácter preferente. Aun siendo cierto que estas ex-clusiones repercuten de manera secundaria en nuestro tema, es precisohacer algunas consideraciones de interés al respecto.

Vayamos primero con el Orden civil. En éste, esas fricciones entre ju-risdicción civil y contencioso-administrativa son raras, sí, aunque no im-posibles. En efecto, si se trata de impugnar el ejercicio de la potestad san-cionadora —prerrogativa exorbitante que puede ser ejercida bien por lapropia Administración, bien por corporaciones de derecho público —co-fradías, colegios profesionales—, bien, finalmente, por vicarios privados,por ejemplo concesionarios de servicio público, en ejercicio de poderesde policía demanial, de ferrocarriles, de montes, de minas, de aguas,etc.—, la regla es la atribución de competencia al Orden jurisdiccionalcontencioso-administrativo, ex art. 2 d).

Mas no todos los supuestos son, sin embargo, claramente resolublescon esta regla. Y ello por tres razones interconectadas: por la complejidaddel concepto de sanción administrativa en nuestro Derecho, por la preca-ria regulación de la responsabilidad (civil o administrativa) nacida de lacomisión de una infracción administrativa y, finalmente, por la compleji-dad de la atribución de potestades de policía —ya no la potestad sancio-nadora, directamente, sino de las potestades previas que la anteceden,en especial la inspectora, o la imposición de medidas correctoras— a en-tidades privadas.

Respecto de la primera fuente de problemas puede señalarse la exis-tencia de actos sancionadores inter privatos —además, obviamente, delas sanciones que puede imponer el empresario en uso de sus poderesde policía al amparo del Estatuto de los Trabajadores, tema cuya atribu-

nadora de la administración judicial», en La protección jurídica del ciudadano (procedimiento admi-nistrativo y garantía jurisdicciónal). Estudios en Homenaje al Profesor Jesús González Pérez, T. II,Madrid, Civitas, 1993, pp. 1630-1645, especialmente. Sin embargo, se mantiene inmodificada la doc-trina del Tribunal Constitucional, que ha venido estimando que en estos casos estamos ante una ac-tuación jurisdiccional, y no materialmente administrativa, por lo que no procedería recurso conten-cioso-administrativo contra tales actos (vid. SS.TC 190/1991, de 14 de octubre y 205/1993, de 11 dejulio; vid. también la STS de 19 de julio de 1996 para conocer la jurisprudencia oscilante que al res-pecto ha mantenido el Tribunal Supremo).


ción competencial veremos más adelante. La jurisprudencia sentada porlas SS.TS de la Sala 1.ª de 24 de marzo de 1992 (RA 2.283) y 28 de diciem-bre de 1998 (RA 10.165), permite admitir el sometimiento a su jurisdic-ción de los actos disciplinarios (expulsión de socios) ejercidos por lasJuntas Directivas de asociaciones privadas, y controlar su legalidad.

Pero es quizá el segundo núcleo de problemas el que da pie para unaintrospección más rica en matices. Imaginemos por ejemplo una impug-nación en el orden jurisdiccional civil de una medida correctora —o deuna orden de clausura de una actividad clasificada o una orden de demo-lición de lo construido ilegalmente—, impuesta por la Administración lo-cal a petición de terceros interesados (bien vecinos del inmueble o sim-plemente «competidores» de un local de negocio dedicado al mismoramo) (6), con o sin reclamación de indemnización de daños y perjuiciosal amparo del art. 1902 CC. Imaginemos también una reclamación interprivatos en vía civil de indemnización por responsabilidad extracontrac-tual derivada de una infracción administrativa ¿Sería competente en todocaso la jurisdicción civil? ¿Cabría discutir en ese eventual proceso civil lalegalidad de la medida administrativa adoptada, incluso si esta es unasanción? ¿Se produciría un vicio de exceso de jurisdicción si se presentala reclamación en vía administrativa y en la posterior contencioso-admi-nistrativa?

El art. 22 del RD 1398/1993, de 4 de agosto, regula en desarrollo delart. 130.2 LPAC la posibilidad de que la administración titular de la potes-

(6) Se trata de la zona que se extiende entre el Derecho Público de la vecindad (öffentlichen Nach-barrecht) y el Derecho privado de la vecindad (privaten Nachbarrecht) regulado en el Código Civil(cfr. Esther ALGARRA PRATS, La defensa jurídico-civil frente a humos, olores, ruidos y otras agre-siones a la propiedad y a la persona, Madrid, McGraw-Hill, 1995, pp. 30-31). De esa zona fronterizason ilustrativos los tres siguientes casos jurisprudenciales. La S.TS (Sala 1.ª) de 12 de diciembre de1980 (RA 4.747) declaró la competencia civil, rechazando el vicio de incompetencia de jurisdicciónalegado, para conocer de unas reclamaciones de cese de actividad y responsabilidad extracontrac-tual dirigidas por unos propietarios de predios colindantes contra Hidroeléctrica del Cantábrico,S.A, para que cesasen las emisiones de humos, polvo y gases tóxicos emanados de la central ter-moeléctrica de Soto de Ribera, aunque reconociendo que hay casos donde los intereses públicosventilados exigen que las medidas correctoras sean adoptadas por la Administración, atribuyén-dose por tanto su control (tanto de la acción como de la omisión de medidas, y la consecuente res-ponsabilidad) a la jurisdicción contencioso-administrativa. La S.TS (Sala 1.ª) de 16 de enero de 1989(RA 101) ventila otro caso de reclamación en vía civil de daños causados por una industria contami-nante, adoptando un similar criterio de atribución de competencias en función del tipo de derecho(subjetivo o no) accionado, y precisando que la responsabilidad civil es independiente del cumpli-miento de la normativa administrativa de actividades clasificadas y la legislación de protección delmedio ambiente atmosférico. La S.TS (Sala 3.ª) de 25 de abril de 1994 (RA 3.001) declara nulos unosactos administrativos del Ayuntamiento de Madrid por los que se requirió —siguiendo una denun-cia privada— a un propietario de una finca para que construyese una medianera conforme al art.181 TRLS de 1976, al art. 10.3 del RDU a las normas del Plan General de Ordenación Urbana, demodo que así no perjudicase a los predios colindantes con filtraciones y movimientos de tierra. ElTribunal desestima la invocación del art. 181 del TRLS de 1976 y considera que no pueden ser exigi-dos tales cerramientos, pues se trata de una cuestión privada de vecindad, a dilucidar en la jurisdic-ción civil.


tad sancionadora puede exigir del infractor no sólo la reposición de lascosas al estado anterior a la comisión de la infracción sino también la in-demnización de daños y perjuicios causados a la propia Administra-ción: no a terceros, cuya sustanciación quedaría excluida de este sistemade autotutela (7). En principio, pues, nada obsta a que, en estos casos,puedan conocer los propios Tribunales del Orden civil, ventilando inclusolas cuestiones prejudiciales contencioso-administrativas sobre la existen-cia o inexistencia del comportamiento infraccional, en aplicación de la re-gla general del art. 10 LOPJ y concordantes de la LEC. Con todo, con laactual redacción del art. 2 e) y 4 LJCA y del 9.4 in fine de la LOPJ en lamano —proveniente de la LO 6/1998, de 13 de julio—, la solución másaconsejable es la unificación del fuero jurisdiccional en la Jurisdiccióncontencioso-administrativa respecto de todas estas pretensiones, inclusosi se reclama una indemnización al denunciante por daños causados araíz de esa denuncia privada ante la administración que, tras dar lugar amedidas provisionales (una clausura, un precintado de equipos, un co-miso, etc.), no acaba en un acto sancionador firme (8). Sin embargo, estainterpretación sería menos plausible en el caso de que se trate de recla-maciones inter privatos de responsabilidad extracontractual nacida de lacomisión de una infracción administrativa, pues en este caso el paráme-tro del carácter jurídico-público de la pretensión no ofrece la suficientesolidez como para defender la atracción hacia la jurisdicción administra-tiva. En este sentido quizá convenga apuntar, de la mano de MartaGARCÍA PÉREZ, el interés de utilizar una consideración subjetiva de eseparámetro (lo jurídico-público) para favorecer tal atracción en el caso derelaciones procesales entabladas entre un sujeto privado y otro sujetoprivado que, sin embargo, presenta en su actuación una legitimaciónmás o menos directa de tipo jurídico-público (9), pues este tipo de consi-deración facilitaría el control contencioso-administrativo de las relacio-nes entabladas entre estos sujetos privados «cualificados» y los no cuali-

(7) Cfr. M.ª Isabel CANO MATA, «La exigencia de responsabilidad por daños y perjuicios derivadosde la infracción administrativa: exclusividad jurisdiccional y autotutela de la Administración», REDAn.º 85, 1995, p. 53. La autora admite que en estos casos se puede admitir la sustanciación de las pre-tensiones indemnizatorias en la jurisdicción civil, exponiendo no obstante sus dudas respecto de lalegalidad del art. 22 del REPEPOS.

(8) Reforzaría esta conclusión la interpretación de que, en una denuncia privada ante la Administra-ción, es un privado el que ha «colaborado» a la actuación policial de los poderes públicos mediantesu denuncia ante la Administración, por más que la pretensión indemnizatoria frente a ese daño sefunde en el Código Civil.

(9) Para esta autora, la jurisdicción contencioso-administrativa debe atraer hacia sí el enjuicia-miento de todas las pretensiones que tengan un carácter jurídico-público, aun refiriéndose a rela-ciones entre privados, si uno de ellos mantiene un nexo que tenga ese carácter; por ejemplo, si loque se discute entre un privado y un contratista de obra pública es una reclamación de daños o unareclamación contra una vía de hecho, o contra una inactividad. Cfr. El objeto del proceso conten-cioso-administrativo, Pamplona, Ed. Aranzadi, 1999, p. 112 y passim.


ficados, en un contexto de privatizaciones de servicios públicos que, porejemplo, implica la transferencia de la capacidad de obtener el preciopor el uso de un servicio mediante métodos de ejecución del crédito, conposibles «sanciones por incumplimiento de las condiciones contractua-les del servicio» cuya justiciabilidad podría ser atraída por los tribunalesciviles.

Aunque sobre ello tendremos ocasión de volver más adelante, no estáde más cerrar esta pequeña digresión obiter dicta concluyendo que, entodo caso, la ley ha regulado el punto de una manera convencional,cerrando los más importantes flancos —no todos: pero esto es casi siem-pre imposible, me atrevería a decir— de los problemas de la relación en-tre jurisdicción civil y contencioso-administrativa en este ámbito material.

Entremos ya en el ámbito penal. En éste, la indeterminación de la re-gla ne bis in idem codificada en el art. 133 LPAC para regular la jurisdic-ción competente en el enjuiciamiento de ilícitos, faltas o delitos de tipocoincidente fue en gran medida evitada gracias a los art. 4, 5 y 7 del RealDecreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el reglamentode procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. Sin em-bargo, el limitado ámbito de aplicación de esta norma y su fuerza norma-tiva reglamentaria implica que siga recayendo en los tribunales una grancarga de trabajo interpretativo, cuya complejidad se agrava por mor de lasuperposición de dos líneas de política criminal: por un lado, la que incor-pora al Código Penal el castigo de acciones y omisiones cuya integraciónnormativa se realiza mediante normas administrativas —delitos contra lapublicidad, la ordenación del territorio, medio ambiente, patrimonio his-tórico, consumo, recogidos en el Título XVI del CP 1995. Por otro lado, laque tipifica masivamente infracciones y sanciones en normas administra-tivas para así (tratar de) disciplinar al máximo el cumplimiento de la regu-lación de que se trate.

Dejando ahora al margen los problemas que desde el punto de vistade la legalidad penal y la igualdad del art. 149.1.1.º plantea la primera lí-nea de política criminal (10), muchos problemas procesales quedan pen-

(10) Desde el punto de vista del principio de legalidad, la integración administrativa de los tipospenales incompletos plantea la problemática de la admisibilidad de la norma penal en blanco; aella se añade, desde el punto de vista del principio de igualdad territorial —art. 149.1.1.º CE—, ladivergencia «razonable o proporcionada» que, según el Tribunal Constitucional (STC 87/1985,227/1988, 100/1991, 136/1991, 108/1993 y 156/1995), cada Comunidad Autonómica con competen-cia en la materia (sanidad y consumo, urbanismo, medio ambiente, patrimonio histórico) puedeintroducir en la tipificación de aspectos normativos de sus infracciones y sanciones administrati-vas. Una visión dinámica de estos problemas es la que proporciona Manuel REBOLLO PUIG enun trabajo pionero en la materia: «Derecho Administrativo sancionador de las Comunidades Au-tónomas», Revista Andaluza de Administración Pública n.º 2, 1990, pp. 39-62. Volviendo con pos-terioridad sobre el problema, especialmente analizando el impacto que la STC 61/1997, de 20 demarzo (FJ 7.º) ha tenido sobre la interpretación competencial habitual del art. 149.1.1.º CE, cfr.Eduardo HINOJOSA MARTÍNEZ, «La cláusula de la garantía de la igualdad básica y la competen-


dientes de resolución, y entre ellos destacadamente los relacionados conla prejudicialidad penal o administrativa (11), por lo que no es excesivoafirmar la escasez de la LJCA en este punto: el legislador de 1998 ha ig-norado la compleja pléyade de problemas jurídico-procesales que plan-tea la regla del ne bis in idem en materia sancionadora y, al abordarloscon tanta parquedad, ha dado por asumido el que la solución de los mu-chos problemas que la materia plantea se dejen en manos de un regla-mento estatal (art. 4 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto) que,además, tiene un alcance meramente supletorio de lo que puedan preverlas Comunidades Autónomas en sus normas procedimentales o materia-les que regulen infracciones y sanciones administrativas. De ello sólopuede derivar un régimen cuya heterogeneidad y casuismo, a la postre,es insuficiente como para colmar las exigencias de claridad, seguridad yeficacia de la garantía contenida en la regla del ne bis in idem, cualidades

cia sancionadora de las Comunidades Autónomas», Revista Andaluza de Administración Pública,n.º 31, 1997, pp. 67-89.

(11) Aunque el principio procesal legal que rige en estos casos es el de la prejudicialidad penal, elTribunal Constitucional ha establecido en el FJ 5 y 6.º de la STC 30/1996 de 26 de febrero (RA; po-nente: GIMENO SENDRA) una importante doctrina en virtud de la cual la prejudicialidad penal de-volutiva se invierte, y cede a favor de la jurisdicción contencioso-administrativa, cuando el Tribunalpenal que conozca de un delito cuyo tipo está integrado por normas administrativas: en estos ca-sos, so pena de vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, ese Tribunal penal ha de plantearuna cuestión prejudicial devolutiva ante la jurisdicción contencioso-administrativa (reviviendo encierto sentido el hasta ahora inaplicado art. 4 de la LECRIM) para que en ella se ventilen los aspec-tos administrativos del tipo penal, que serán en la mayoría de los casos problemas de validez, nuli-dad o inexistencia del acto administrativo que presta amparo —y juega así como causa de justifica-ción— a la actuación típica. Si existiese tal acto y fuese legal, no sólo existiría una causa dejustificación, sino también de exención de la culpabilidad. Esta línea ha sido continuada por lasSS.TC 50/1996, 91/1996, 102/1996 y 199/1998. Para Santiago GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, la meraexistencia de un acto administrativo (acto dotado de presunción de validez) vaciaría de reprocheculpabilístico un comportamiento penalmente relevante, con independencia de su validez o invali-dez. Por tanto, no podría dar lugar a la imposición de una pena, aunque sí podría comprometer laresponsabilidad frente a la Administración o terceros en concepto de reparación de daños. De estemodo, la existencia de un título habilitante (autorización o licencia) para la realización de un vertido,de una parcelación urbanística, etc., eliminaría la relevancia penal de la conducta de los particula-res, por más ilegal que ésta fuese —en virtud de razones de seguridad jurídica y confianza legítimaen la legalidad de la actuación de los poderes públicos (cfr. Comentarios a la Ley de la JurisdicciónContencioso-administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio), Madrid, Tecnos, 1999, pp. 153-154, con citade sentencias de jurisprudencia de Audiencias provinciales que, en materia de medio ambiente, sepronuncian en tal sentido). Este planteamiento —tan razonable a primera vista— no acaba de resul-tar enteramente satisfatorio, siquiera sea porque daría lugar a que la relevancia penal de conductastípicas pudiese ser enervada por el mero «encubrimiento» prestado por la Administración autori-zante mediante la firma de una autorización ilegal, o mediante una autorización a precario, pormera tolerancia (lo cual ocurre no pocas veces en nuestro país). No se olvide que el art. 62.1.d) de laLPAC declara nulos de pleno derecho los actos «que sean constitutivos de infracción penal o se dic-ten como consecuencia de ésta», y por tanto esos actos no podrían tener ningún efecto jurídico.Mucho menos, es evidente, el de prestar cobertura a una exención de antijuridicidad o culpabilidadpenal. Sobre esta jurisprudencia constitucional, cfr. el comentario de Eduardo GARCÍA DE EN-TERRÍA, «La nulidad de los actos administrativos que sean constitutivos de delito ante la doctrinadel Tribunal Constitucional sobre cuestiones prejudiciales administrativas apreciadas por los juecespenales. En particular, el caso de la prevaricación», REDA n.º 98, 1998, pp. 231-249.


que hoy todavía, como recuerda Alejandro NIETO, están muy lejos de ha-berse conseguido (12).

Por último, puede apuntarse que se ha dejado pasar una buena oca-sión para atraer a la jurisdicción contencioso-administrativa el control dela impugnación de las circulares y actos disciplinarios emanados de laAdministración penitenciaria, un campo cuyo control jurisdiccional, al es-tar atribuido por el art. 76 de la Ley Orgánica General Penitenciaria, y porel art. 94 LOPJ a los Jueces de Vigilancia Penitenciaria, genera problemasdesde el punto de vista de la impugnabilidad de unas disposiciones ad-ministrativas como las circulares, tanto en su modalidad de recurso di-recto como indirecto contra reglamentos (13).

—En el ámbito laboral, la Ley introduce una modificación del art. 3 dela Ley de Procedimiento Laboral en virtud de la cual se traslada desde lajurisdicción contencioso-administrativa a los órganos del orden social elconocimiento de las pretensiones en relación con las «resoluciones admi-nistrativas relativas a la imposición de cualesquiera sanciones por todotipo de infracciones del orden social» (con la salvedad de las sancionesque resulten de las actas de liquidación de cuotas e infracciones en mate-ria de Seguridad Social), y sobre «regulación de empleo y actuación ad-ministrativa en materia de traslados colectivos» (14). Se trata, pues, dematerias de gran relevancia sociolaboral y gran litigiosidad cuyo controljudicial «ahora» —de seguido veremos lo que estas comillas significan—es transferido a la jurisdicción social. Esta atribución del conocimiento delas sanciones administrativas en materia laboral a la jurisdicción social es

(12) Cfr. Derecho administrativo sancionador, 2.ª ed., Madrid, Tecnos, 1994, pp. 399 y 435.

(13) Cfr. Carlos Ignacio AYMERICH CANO, «Rexime penitenciario fechado e cárceres de máxima se-guranza. Unha reflexión desde o Direito Administrativo», Anuario da Facultade de Dereito de A Co-ruña, n.º 1, 1997, pp. 104-105. Dado que la Administración penitenciaria es Administración, y los re-clusos, sujetos de derechos fundamentales, la solución más natural para controlar la actividadpenitenciaria es el juez contencioso-administrativo, y es una solución que podría contribuir a mejo-rar una realidad como la actual, tan insatisfactoria. Cfr. las críticas al funcionamiento de los Juecesde Vigilancia Penitenciaria que realiza Iñaki RIVERA BEIRAS, «Radiografía del reformismo peniten-ciario (veinte años de reforma penitenciaria en España)», en RIVERA BEIRAS (coord.), La cárcel enEspaña en el fin del milenio (a propósito del vigésimo aniversario de la Ley Orgánica General Peni-tenciaria), Barcelona, Bosch, 1999, pp. 41-44.

(14) Según el reformado art. 3 LPL, la jurisdicción contencioso-administrativa conserva su compe-tencia para conocer de: 1) la impugnación de reglamentos y actos de las Administraciones Públicassujetos al Derecho Administrativo en materia laboral. 2) la tutela de los derechos de libertad sindicaly del derecho de huelga relativa a los funcionarios públicos y al persoal al que se refiere el art. 1.3a) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Traballadores. 3) Las resoluciones dictadas por laTesorería General de la Seguridad Social en materia de gestión recaudatoria o, en su caso, por lasEntidades Gestoras en el supuesto de cuotas de recaudación conjunta, así como las relativas a lasactas de liquidación y de infracción. Más ampliamente, vid. Carlos MOLERO MANGLANO, «La Ley29/1998, de lo contencioso-administrativo, y sus importantes consecuencias en materia laboral»,Actualidad Laboral, n.º 42, 16 al 22 de noviembre de 1998 (1998-3 XLIX).


una opción legislativa tan perfectamente hacedera como razonable, quebusca descongestionar los órganos de la jurisdicción contencioso-admi-nistrativa en favor de otras jurisdicciones menos saturadas (15). Contodo, los desajustes y problemas prácticos que plantea esta opción noson despreciables.

Quizá el más importante sea el de la acumulación de dos vías adminis-trativas previas a la impugnación de tales sanciones ante la jurisdicción so-cial: la vía del recurso administrativo ordinario —tras la ley 4/1999, de 13 deenero, al recurso de alzada que sustituye al ordinario se le añade el potesta-tivo de reposición— y la reclamación previa a la vía judicial regulada en losart. 120 ss. de la LPAC y 69 a 73 de la Ley de Procedimiento Laboral, expre-samente mencionada en la Disposición Adicional 5.ª de la LJCA. Tal acumu-lación de vías administrativas previas plantea problemas desde el punto devista del art. 24.2 CE (derecho a la tutela judicial efectiva), por lo que parecemás acorde con el mismo una regulación de esas dos vías como alternati-vas y no cumulativas (16). Atendiendo a esta dificultad, la Disposición Final3.ª de la LJCA estableció una vacatio legis específica de un año y cinco me-ses (esto es, el 14 de diciembre de 1999) para la entrada en vigor de la LJCAen lo que atañe a las sanciones administrativas trasladadas a la jurisdicciónsocial. Por su parte, la Disposición Adicional vigésimo cuarta de la Ley50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del or-den social añadió dos modificaciones a esta regulación. En virtud de la pri-mera, modificó la disposición adicional 5.ª de la LJCA, suprimiendo de supunto dos la mención a la reclamación previa en vía laboral de la LPL, yañadió un número tres en el que se establece que «en el plazo de nuevemeses desde la entrada en vigor de esta ley, el Gobierno remitirá a las Cor-tes Generales un Proyecto de Ley para incorporar a la Ley de ProcedimientoLaboral las modalidades y especialidades procesales correspondientes a lossupuestos del anterior número 2. Dicha Ley determinará la fecha de entradaen vigor de la atribución a la Jurisdicción del Orden Social de las materiascomprendidas en el número 2 de este artículo».

Por tanto, hasta ese incierto día, la LJCA permanecerá sin vigor en esteparticular y, en consecuencia, el conocimiento de las infracciones y sancio-

(15) El punto no figuraba en el Proyecto de Ley presentado en las Cortes, sino que fue introducidoen el Informe de la Ponencia a resultas de la enmienda n.º 254 presentada al proyecto de ley por elGrupo Catalán, adoptando un punto de vista ya defendido en el Informe del Consejo General delPoder Judicial al Proyecto de Ley: es preciso atribuir claramente a la jurisdicción social las preten-siones laborales y de seguridad social, pese a ser una consecuencia de intervenciones administrati-vas, pues así se consigue aliviar el enorme retraso global de la jurisdicción contencioso-administra-tiva frente a la jurisdicción social.

(16) Cfr. Jesús LEGUINA VILLA, «El ámbito de la jurisdicción», en Jesús LEGUINA VILLA y MiguelSÁNCHEZ MORÓN (dir.), Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, Valla-dolid, Ed. Lex Nova, 1999, p. 72; ALONSO OLEA, CASAS BAAMONDE, Derecho del Trabajo, Madrid,Civitas, 16.ª ed., 1998, p. 1088.


nes al orden social seguirá residenciado en los órganos de la jurisdiccióncontencioso-administrativa; más concretamente, en los Juzgados de lo Con-tencioso-Administrativo, en aplicación de la regla tercera del art. 8 LJCA.

—Por último, el art. 3 b) LJCA continúa excluyendo del ámbito juris-diccional contencioso-administrativo el recurso contencioso-disciplinariomilitar, por lo que pese a las buenas críticas sostenidas en contra de estaruptura del fuero universal de enjuiciamiento de la Administración (17), elconocimiento de la impugnación de las sanciones disciplinarias impues-tas por las autoridades militares seguirá correspondiendo a la jurisdic-ción militar, y a su propia normativa procesal especial (18). Reconoci-miento de una relación de sujeción especial que, sin embargo, haencontrado sus justos límites jurídicos en distintos pronunciamientos delTribunal Constitucional: el más reciente, la STC 31/2000, de 3 de febrero(CI; ponente, CASAS BAAMONDE), ha tenido ocasión de resolver positi-vamente la autocuestión de inconstitucionalidad planteada por el Plenodel propio Tribunal Constitucional en la STC 18/1994, de 20 de enero,frente al art. 468 c) de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Mi-litar, al entender el precepto —que excluía recurso contencioso-discipli-nario militar frente a la resolución de separación de servicio como conse-cuencia de sentencia firme por delito de rebelión, cuando se impongapena privativa de libertad que exceda de seis años por cualquier delito opena de inhabilitación absoluta como principal o accesoria— contrario alprincipio de control jurisdiccional de la actuación administrativa y a la tu-tela judicial efectiva (art. 24 y 106 CE).

c) Las ambigüedades de las competencias de atribución

Al revés que en el punto anterior, se trata aquí de materias cuyo cono-cimiento no le correspondería en principio a la jurisdicción contencioso-administrativa, pero que le son atribuidas por diversos motivos de polí-tica legislativa. Dejando ahora a un lado la novedosa cláusula de controlde los actos del Gobierno (los también denominados «actos políticos»)introducida en el art. 2 a) de la nueva LJCA, irrelevante en nuestros díasen materia sancionadora (19), y la redundante cláusula de control de los

(17) Cfr. por todos el reciente trabajo de Olga GIL GARCÍA, La jurisdicción militar en la etapa consti-tucional, Madrid, Marcial Pons, 1999, en especial pp. 188-195.

(18) Cfr. art. 4 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de competencias y organización de la juris-dición militar, art. 448 ss de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar, y art. 77.3 y 78de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.

(19) En nuestro ordenamiento jurídico no cabe una actuación constitucional de indirizzo político delGobierno (art. 97 CE) que implique el ejercicio de poderes sancionadores, pues estos generan medi-


actos dictados por los concesionarios de servicios públicos (art. 2 d) (20),nos vamos a detener, por su interés, en las consecuencias implícitas de laatribución de jurisdicción sobre los «actos y disposiciones de las Corpo-raciones de Derecho Público adoptados en el ejercicio de funciones públi-cas» (art. 2 c), atribución coherente con la exclusión por omisión que delconcepto de Administración Pública realiza el art. 1.2 de la Ley respectode la Administración corporativa.

La principal consecuencia de esta exclusión no es que la jurisdiccióncontencioso-administrativa conozca, como venía haciendo hasta ahora,de las sanciones impuestas por cofradías, colegios profesionales, federa-ciones deportivas, Universidades, Cámaras de comercio, industria y na-vegación, sino hacerlo por atribución expresa de la Ley: es decir, comoatribución del conocimiento de los actos emanados de sujetos que noson Administración Pública (21) y que por ello mismo podría variar en elfuturo, si se considerase más adecuada su atribución a otra jurisdicción;por ejemplo, la civil o la laboral.

El problema reside en el hecho de que bajo la presión multiforme deconcepciones neoliberalizantes, los operadores jurídicos pueden profun-dizar en la aprehensión jurídico-privatista de poderes que hasta ahorahan sido considerados públicos, es decir, prerrogativas derivadas de sufiliación estatal. Este glissando de huida del Derecho Administrativo se ve

das de gravamen individual cuya imposición precisa de previsión legal previa y procedimento san-cionador (art. 25.1 y 24 CE, Título IX de la LPAC de 1992). Sin embargo, en la LJCA de 1956 el art. 2b) de la LJCA de 1956 impedía el acceso a la jurisdicción de actos sancionadores, exclusión gené-rica que concretaba el art. 40 b) en los actos dictados en ejercicio de la función de policía sobre laprensa, radio, cinematografía y teatro. Este párrafo fue derogado en lo que se refiere a la prensa porla Ley 14/1966, de 18 de marzo, y en lo relativo a la cinematografía y teatro, por la Ley 46/1967, de22 de julio, permitiendo así el control jurisdiccional de tales potestades administrativas. Vid sobre laprimera Ley la exposición de CLAVERO ARÉVALO, «Prensa y jurisdicción contencioso-administra-tiva», RAP n.º 56, 1966, pp. 83-110.

(20) Como destaca LEGUINA VILLA, no se trata de una verdadera competencia de atribución, sino deuna redundante codificación de una actividad que de por sí ya cae dentro del ámbito definido por elart. 1.1 LJCA Cfr. «El ámbito de la jurisdicción», en LEGUINA VILLA y SÁNCHEZ MORÓN, op. cit. p. 58.

(21) Las concepciones neoliberales de la Administración Pública habían «expulsado» la Administra-ción corporativa fuera del concepto de Administración Pública en la Disposición Transitoria 1.ª de laLPAC de 1992, que otorga a esta ley básica una relevancia supletoria respecto de la normativa propiade las Corporaciones de Derecho Público representativas de intereses económicos o profesionales.Por su parte, respecto de las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vincu-ladas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas, el art. 2.2.º de la LPAC les atri-buye la consideración de Administraciones Públicas, debiendo sujetar sus actividades a esta Leycuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo quedispongan sus normas de creación. Con este precepto de la LJCA que comentamos se corrobora que,desde un punto de vista legal, «las Corporaciones sectoriales de base privada no son ya Administra-ción Pública, como tampoco lo son los concesionarios de servicios públicos o los particulares queejercen por delegación potestades administrativas» (cfr. LEGUINA VILLA, «El ámbito de la jurisdic-ción», op. cit. p. 36). Una síntesis de las posiciones doctrinales sobre la naturaleza jurídica de los cole-gios profesionales, en FANLO LORAS, El debate sobre Colegios profesionales y Cámaras oficiales. LaAdministración corporativa en la jurisprudencia constitucional, Madrid, Civitas, 1992, pp. 31-38.


favorecido por la utilización en la LJCA (no así en la LPAC, que utiliza elde «potestades administrativas») del concepto «ejercicio de funciones pú-blicas» para fijar el límite de aplicabilidad de la Ley, dado que habiendosido utilizado abundantemente en la compleja jurisprudencia penal sen-tada respecto del concepto de funcionario del antiguo 119 CP de 1973 yactual art. 24.2 CP de 1995 (22), este concepto jurídico indeterminado —acu-ñado en el siglo XIX— constituye una válvula de entrada al casuismo juris-prudencial y, por ende, a la plástica neoliberal de recolocación de lindesentre lo público y lo privado (23). El alcance de estas consideraciones secomprende al plantearse, por ejemplo, que pese a la doctrina contenidaen la STC 234/1991, de 10 de diciembre, las sanciones impuestas por es-tas Corporaciones o los sujetos a su servicio muy raramente se conside-ran ya ejercicio de funciones públicas sino que, por el contrario, se cons-truyen en términos de consecuencia del ejercicio de una potestaddisciplinaria doméstica, corporativa, que no alcanza el rango de funciónpública y, por tanto, puede dar lugar a una sanción propia, independientede la pena que pueda imponerse por la comisión de un comportamientoilícito cuyo contenido de injusto haya absorbida ya el de aquélla (24).

(22) «Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elec-ción o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas»;vid. también el art. 422 del CP de 1995, donde a los efectos penales, y ope legis, son equiparados alos funcionarios en sentido estricto aquellas personas privadas que participan del ejercicio de cier-tas funciones públicas. Para un análisis en profundidad de estos preceptos, cfr. el trabajo de Inma-culada VALEIJE ÁLVAREZ, «Reflexiones sobre los conceptos penales de funcionario público, fun-ción pública y personas que desempeñan una función pública», Cuadernos de Política Criminal, n.º62, 1997, pp. 435-498, y en especial pp. 491-492 para la temática de las consecuencias de la huidadel derecho administrativo en este punto.

(23) En efecto, las reformas estructurales de las Administraciones contemporáneas implican unacompleja recolocación (en sentido privatizador) de la divisoria entre público y privado, recolocaciónque afecta ya a las regalías mayores anteriormente monopolizadas por el Estado, mediante la inter-posición de mediaciones concesionales o autorizatorias, y de la que se deriva una atribución de po-deres policiales (inspección, ordenación y sanción) a empresas o sujetos privados. Para todo ellome remito a mi estudio «A lóxica disciplinar do “mundo feliz”: modernización privatizadora do po-der policial no Estado (neo)liberal», Anuario da Facultade de Dereito n.º 2, 1998, pp. 89-122, y a milibro Poder policial y derecho administrativo, A Coruña, Servicio de Publicacións, 2000, pp. 231 ss.

(24) Vid. en este sentido la STS de 2 de marzo de 1999 (RA 2.322), que desestima un recurso de ca-sación respecto de la imposición de una sanción disciplinaria por parte del Colegio de Abogados deMadrid a un abogado que dejó de presentarse en un juicio oral. Al estimar el Tribunal que «tam-poco consta en Autos que el Abogado expedientado por su incomparecencia a las vistas señaladasfuera también sancionado por el Tribunal de lo Penal, ni aun, en el supuesto de que así fuere,tampoco quedaría vulnerado el principio “ne bis in idem”, por dimanar de dos órdenesdistintos —corporativo y policía de estrados— art. 448 y ss de la LOPJ» (FJ 4.º , subrayadonuestro), se acoge una argumentación muy similar en cuanto a su contenido y finalidad a la ya sos-tenida en nuestro derecho tomando pie en la categoría germánica de las relaciones especiales desujeción. Criticando razonadamente la escasa vigencia material del principio ne bis in idem en ladoctrina y jurisprudencia, cfr. NIETO GARCÍA, Derecho Administrativo sancionador, op. cit. pp. 436-439; Guillermo BENLLOCH PETIT, «El principio de non bis in idem en las relaciones entre el Derechopenal y el Derecho disciplinario», Poder Judicial n.º 51, 1998, pp. 344 ss, y TRAYTER JIMÉNEZ, Ma-nual de Derecho disciplinario de los funcionarios públicos, Madrid, 1992, pp. 195 ss. Señalando el


El tema, como vemos, es delicado, abierto a múltiples interpretacio-nes y susceptible de movilizar instituciones jurídico-administrativas dis-pares: pensemos en la capacidad de «enmascarar» bajo el tópico de laautotutela el ejercicio de la potestad sancionadora de estas instituciones,especialmente si acudimos a la teoría mayeriana de las relaciones de su-jeción especial; pensemos, también, en que la imposición de sancionespor concesionarios de servicios públicos —impago de peajes en autopis-tas explotadas por concesionario, impago de la tasa establecida para lazona ORA, impago de tarifas por la prestación de otros servicios públicosliberalizados— es susceptible de ser construida como un mero meca-nismo de autotutela privada de tipo tributario o sinalagmático, medianteel cual se garantiza la obtención del precio o tasa por la prestación de unservicio. La incerteza del concepto de sanción en nuestro derecho admi-nistrativo sancionador —a medio camino entre el puro acto represivo degravamen y la «composición» del orden jurídico-administrativo vulne-rado mediante la revocación de actos administrativos favorables (25)—

carácter problemático del concepto de sanción en relación con la utilización táctica de la categoríade las relaciones especiales de sujeción en la jurisprudencia y en las leyes, cfr. el análisis de IñakiLASAGABÁSTER HERRARTE, Las relaciones especiales de sujeción, Madrid, IVAP/Civitas, 1994, pp.268-289 y 296, especialmente. Recuérdese que, aunque la teoría de las relaciones de sujeción espe-cial ha sufrido distintas críticas en Alemania, la doctrina y jurisprudencia mayoritarias en este paíssigue considerando inaplicable el principio ne bis in idem al derecho sancionador administrativo y,en especial, al disciplinario. Por todos, cfr. SCHMIDT-ASSMANN, Maunz-Dürig. Kommentar zumGrundgesetz, art. 3, apdo. III, marg. 291, citado por BENLLOCH PETIT, op. cit. p. 309.

(25) La praxis administrativa arroja múltiples ejemplos de otro tipo de «sanciones» cuyo contenidoconsiste casi siempre en la privación de derechos obtenidos de la propia Administración y apenasindirectamente económicos: revocaciones o caducidades de licencias (por ejemplo arts. 97 y 64.1de la Ley de Aguas de 1985, privación del carné de conducir (art. 65 ss. de la LTSV de 1990), medi-das resarcitorias del daño causado (art. 110 Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985, art. 95 Ley deCostas, art. 121 Ley de Puertos de 1992), multas coercitivas previstas en el art. 99 LPAC como me-dios de ejecución forzosa de actos administrativos previos, expropiaciones-sanción por incumpli-miento de la función social de la propiedad (art. 71 ss. de la LEF de 1954 y hoy art. 33 CE), inhabili-taciones profesionales (art. 20 de la LCAP de 1995), pérdida de la carrera funcionarial (art. 14 delReglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios del Estado de 1986)...La voluntad legalde distinguir la sanción de otras medidas revocatorias para permitir su doble imposición se ob-serva en el art. 13.6 de la Ley 10/1991, de 4 de abril, sobre potestades administrativas en materiade espectáculos taurinos: «no tendrán el carácter de sanción la clausura de plazas de toros o de es-cuelas taurinas o de recintos de entretenimiento con reses bravas que no cuenten con las precepti-vas autorizaciones», pero otros supuestos legales tienden a la confusión entre sanciones y revoca-ciones, como ocurre en el caso de los art. 36 y ss. del RAMINP. La jurisprudencia es asimismooscilatoria: aunque la STS de 20 de enero de 1987 (Az. 204) califica de sanción el Decreto de expro-piación forzosa de una finca por razones de interés social, la STC 42/1989, de 16 de febrero (RA;ponente, GARCÍA MON Y GONZÁLEZ-REGUERAL) ha afirmado que la declaración de una fincacomo manifiestamente mejorable no tiene carácter sancionatorio en sentido estricto, sino que esun supuesto de «revocación-sanción», consecuencia objetiva derivada del estado de explotacióninsuficiente o nula de una finca que es incompatible con la función social de la propiedad agrícola(FJ 4.º). En el mismo sentido, la STC 319/1993, de 27 de octubre dirá que la expropiación-sanciónes «un instrumento de acción pública en pro del cumplimiento de la función social de la propie-dad» (FJ 3.º). El carácter de sanción de las multas coercitivas fue afirmado por la STC 239/1988, de14 de diciembre, aunque parece que tal cualificación fue sólo un caso táctico aislado motivado por


facilita que en estos casos el enfoque jurídico-administrativo se traslade amoldes conceptuales tributarios o, incluso, ya fuera del ámbito conten-cioso-administrativo, a los privados (civiles o mercantiles (26)), lo cual,con la nueva redacción de la LJCA que comentamos, puede contribuir a

un afán garantista, pues la mayor parte de los autores defiende una consideración institucionaldistinta, en concreto medio de ejecución forzosa derivado de la autotutela ejecutiva (cfr. SUAYRINCÓN, Sanciones administrativas, Bolonia, Real Colegio de España, 1989, pp. 63 y 64; BARCE-LONA LLOP, Ejecutividad, ejecutoriedad y ejecución forzosa de los actos administrativos, Santan-der, Servicio de publicaciones de la Universidad de Cantabria, 1995, p. 347. ZORNOZA PÉREZ se-ñala que la redacción del art. 79 a) dada a la Ley General Tributaria por la Ley 10/1985 confunde lapotestad sancionadora con las medidas de ejecución forzosa (cfr. El sistema de infracciones y san-ciones en materia tributaria (Los principios constitucionales del Derecho sancionador), Madrid, Ci-vitas, 1992, p. 47). Precisamente PARADA criticó que esta ley no hubiese equiparado el régimen delas multas coercitivas con el de las sanciones administrativas (cfr. «Estudio Preliminar» a LOZANOCUTANDA, La extinción de las sanciones administrativas y tributarias, Madrid, Marcial Pons, 1990,p. 10). En la STC 61/1990, de 29 de marzo, se acoge un concepto amplio de sanción, en el que seincluye la revocación de licencia de detective que se trataba, operación con la que se pudo entrar avalorar en amparo tal retirada de licencia, amparada en una norma reglamentaria. En el mismosentido se manifiestan los AA.TC 265/1985, de 24 de abril, 907/1987, de 15 de julio y 1095/1988, de6 de octubre. Un poco más tarde, la STC 181/1990, de 15 de noviembre (RA; LÓPEZ GUERRA) sepronunció sobre la imposición de multa y la revocación de licencia con prohibición de tendido decable de televisión en los siguientes términos: «la revocación de una licencia constituye unaactuación administrativa que en ocasiones tiene una dimensión sancionadora y en otrasno. En efecto, en tanto en cuanto la revocación de una licencia, al igual que su no otorgamiento, sebase en el incumplimiento de los requisitos establecidos en el ordenamiento para el desarrollo dela actividd pretendida, no cabe afirmar que se esté ante una medida sancionadora, sino de simpleaplicación de ese ordenamiento por parte de la administración competente, tarea en la que el mar-gen de aplicación es escaso. En otros casos, en cambio, la revocación de la licencia responde a unmás amplio margen de apreciación en manos de la Administración, que se ve posibilitada para va-lorar determinadas conductas como contrarias al ordenamiento; en esos casos, típicos de la deno-minada por la doctrina revocación-sanción, este último elemento aparece mucho más patente, taly como se señalara en la STC 61/1990. Ciertamente, trazar una línea divisoria entre ambas medi-das, con pretensión de validez general, resulta poco menos que imposible, y en consecuencia, cali-ficar unas medidas concretas como sanción o simple aplicación de las normas administrativas ha-bilitantes para la gestión de una actividad requiere tener en cuenta las circunstancias de cadacaso» (cfr. FJ 4.º , subrayado mío), denengando así la calificación de la revocación de la licenciacomo sanción. La STC 106/1996, de 12 de junio (RA; GONZÁLEZ CAMPOS) consideró medida san-cionatoria el incumplimiento contractual del art. 54.2 c) ET, que estima causa de despido «las ofen-sas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en las empresas o a los familia-res que convivan con ellos». Se trataba de un despido procedente por infracción grave al ideariode un centro hospitalario, presuntamente fundamentado en un ejercício ilegítimo de la libertad deexpresión. Un esclarecedor análisis de las distintas posturas legales, doctrinales y jurisprudencia-les sobre el lábil concepto de sanción administrativa y sus supuestos más problemáticos ha sidoacometido recientemente por Ignacio PEMÁN GAVÍN en El sistema sancionador español. Haciauna teoría general de las infracciones y sanciones administrativas, Barcelona, CEDECS, 2000, pp.48-76, al que cumple remitirse ahora.

(26) Ello es permitido por la regulación general del art. 1124 CC —resolución del contrato por in-cumplimiento de alguna de sus cláusulas por alguna de las partes— y la regulación de las cláusulaspenales de los art. 1152 y ss. cel Código Civil. Lo cual es ya una realidad en el Derecho norteameri-cano, donde es frecuente la sustitución de «criminal sanctions» por «civil remedies», que conllevanuna mayor flexibilidad, más eficacia y, sobre todo, el orillamiento de la protección que la Constitu-ción, a través de sus enmiendas cuarta, quinta, sexta, octava y decimocuarta, brinda a los inculpa-dos en un proceso criminal sancionador. Sobre ello, cfr. Laura KERRIGAN (dir.), «Project: the decri-minalization of administrative law penalties. Civil remedies, alternatives, policy and constitutionalimplications», Administrative Law Review, n.º 45, 1993, pp. 367-433.


que este tipo de poderes disciplinarios se escapen por la gatera fuera delcontrol jurisdiccional contencioso-administrativo.

Por nuestra parte, creemos que el planteamiento constitucional de-bido, que es el que se deriva de la posición preferente del art. 24.2 CE,obliga a interpretar el concepto del «ejercicio de funciones públicas» ensentido amplio, incluyendo por ello bajo la órbita contencioso-adminis-trativa toda resolución o acto de una entidad que, incluso siendo privada,implique la imposición de un gravamen de tipo económico, bien directo(una multa), bien indirecto (privación del ejercicio de funciones, retiradade licencias de actividad, privación de la posibilidad de concurrir a la ob-tención de contratos, becas, ventajas, etc.). Sólo así se podría garantizarun control jurisdiccional satisfactorio frente a la capacidad de autotutela oadministración otorgada a sujetos que no son Administración Pública ensentido estricto (27).

III. La potestad sancionadora y la nueva distribución de competenciasentre órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa

El tratamiento del tema de la planta de los órganos judiciales estáguiado por tres criterios mutuamente relacionados. Por un lado, el criteriodescentralizador, de aproximación de la justicia al justiciable; por otro, el dedescongestión de órganos judiciales de ámbito autonómico o nacional (Tri-bunales Superiores de Justicia y Audiencia Nacional) para evitar su gravecarga de trabajo. En tercer lugar, el criterio de la aceleración de los trámitesprocesales. Dejando para más tarde consideraciones sobre su genealogíapolítica, a continuación trataremos de mostrar cómo el uso instrumental, aveces mezclado, y casuístico de estos criterios será agravado en sus conse-cuencias negativas por no tenerse en cuenta más que muy parcialmente laspeculiaridades dinámicas extrajudiciales de la potestad sancionadora.

a) Los Juzgados provinciales de lo Contencioso-administrativo

El art. 8 de la Ley atribuye a estos órganos el papel de primera instan-cia, siguiendo las líneas iniciadas pero no culminadas por la LOPG de

(27) De hecho, cuando Lorenzo MARTÍN RETORTILLO se inclina por ver en la atribución de potestaddisciplinaria a los Colegios profesionales (art. 5 i) de la Ley de Colegios Profesionales de 13 de fe-brero 1974) una manifestación positiva de autoadministración, lo hace porque parte en buena me-dida del hecho de que la imposición de estas sanciones corporativas estarán siempre bajo la tutelade los Tribunales contencioso-administrativos (cfr. «El papel de los colegios en la ordenación de lasprofesiones y en el control y vigilancia del ejercicio profesional», cap. VI del libro colectivo Los Cole-gios profesionales a la luz de la Constitución, Madrid, Civitas, 1996, p. 336).


1985 y la Ley de Planta y Demarcación Judicial de 1988 (28). Ese papel dejurisdicción de primera instancia es atribuido respecto de los actos y dis-posiciones emanados de los tres niveles de Administraciones Públicasterritoriales:

1. Respecto de las Administraciones locales, conocen de la impug-nación de los actos de las entidades locales cuando tengan porobjeto cuestiones de personal (es decir, el ejercicio de las potes-tades disciplinarias que tiene el Alcalde sobre el personal funciona-rio al servicio del Ayuntamiento, con excepción de la sanción deextinción de la relación de servicio) y recursos que se deduzcanfrente a sanciones administrativas, cualquiera que sea su natu-raleza, cuantía y materia, incluyéndose, en consecuencia, las san-ciones de disciplina urbanística y las sanciones derivadas de los ac-tos de gestión y recaudación de las haciendas locales. Han deentenderse también incluidas las sanciones disciplinarias impues-tas por los Alcaldes no sólo sobre el personal funcionario de carre-ra, sino también sobre los funcionarios de empleo, esto es, interi-nos (29).Se excluyen del conocimiento de estos Juzgados las impugnacio-nes directas de disposiciones locales generales (Bandos y Orde-nanzas), dado que, conforme al art. 10 b) LJCA, les corresponde alas Salas de lo contencioso-administrativo de los Tribunales Supe-riores de Justicia conocer en única instancia de la impugnación delas disposiciones generales emanadas de las Comunidades Autó-nomas y de las Entidades Locales.

2. Respecto de la Administración autonómica, los requisitos semultiplican y ganan en complejidad: conocen igualmente de lassanciones disciplinarias domésticas (en cuanto que son cuestionesde personal) y de las sanciones administrativas que consistan enmultas inferiores a 10 millones de pesetas, y en ceses de activida-des y privación del ejercicio de derechos que no exceda de seismeses (art. 8.2 b). A estas condiciones materiales y cuantitativas seañade una condición jerárquica negativa: la de que no hayan sido

(28) El Real Decreto 1.647/1998, de 24 de julio, dispuso la creación durante el ejercicio de 1998 de 65juzgados de lo contencioso-administrativo (uno por cada provincia, salvo Sevilla, Bilbao y Valencia,con dos, Barcelona con cuatro y Madrid con seis). En el Real Decreto 143/1999, de 23 de enero, seprevé ya la existencia de 89 de estos juzgados.

(29) Esta interpretación amplia es permitida por la utilización del concepto de «cuestiones de perso-nal», de mayor radio que el de funcionarios de carrera, también utilizado en otros lugares de la Ley(por ejemplo, art. 86.2.a). El uso de la potestad disciplinaria respecto del personal laboral, de planti-lla o eventual, deberá ser controlada por la jurisdicción social, en virtud de la exclusión hecha por elart. 3 LJCA, con las matizaciones temporales que hemos visto respecto de su vigencia.


impuestas por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autó-noma. Por último, el art. 8.2.b) establece que sólo conocerán de lasmaterias incluidas en la siguiente lista —convencionalmente fijadacomo la de mayor litigiosidad— de sectores de la intervención ad-ministrativa:

1. Tráfico, circulación y seguridad vial.2. Caza, pesca fluvial, pesca en aguas interiores, marisqueo y

acuicultura.3. Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas.4. Comercio interior y defensa de los consumidores y usuarios.5. Espectáculos públicos y actividades recreativas.6. Juegos y máquinas recreativas y de azar.

En caso de no cumplirse alguna de esas condiciones, pasarán a co-nocer de esas sanciones las correspondientes Salas de lo Conten-cioso-administrativo de los Tribunales de Justicia, que poseen lacompetencia residual general sobre los actos de las entidades loca-les y de las Administraciones de las Comunidades Autónomascuyo conocimiento no le corresponda a los juzgados de lo Conten-cioso-administrativo (30).

3. Los juzgados de lo contencioso-administrativo conocen también delos recursos que se deduzcan contra los actos y disposiciones de laAdministración periférica del Estado.Además, conocen de los recursos que se deduzcan contra los actosde los organismos, entes, entidades o corporaciones de derechopúblico cuya competencia no se extienda a todo el territorio na-cional y contra las resoluciones de los órganos superiores cuandoconfirmen íntegramente los dictados por aquellos en vía de recurso,fiscalización o tutela (art. 8.3 LJCA). En ambos casos, se exceptúande esta regla los actos de cuantía superior a 10 millones de pesetas,y los dictados en ejercicio de competencias sobre el dominio pú-blico, obras públicas del Estado, expropiación forzosa y propieda-des especiales, supuestos que también son atraídos hacia la juris-dicción de los Tribunales Superiores de Justicia (art. 10.1 i) (31).

(30) Art. 10 a) LJCA) y 91 LOPJ, en la redacción dada por la Ley Orgánica 6/1998, de 13 de julio, quereformó la Ley Orgánica del Poder Judicial para acomodarla a los preceptos de la nueva LJCA.

(31) Esta última regla plantea un problema interpretativo de interés, dado que no deja claro a quiénimputar el conocimiento de la potestad sancionadora sobre el dominio público —una de las propie-dades especiales, según el Código Civil. En estos casos se entreveran dos criterios, uno material yotro formal, en función de los cuales la competencia se imputa a órganos judiciales distintos. Lasnormas —o la práctica— de distribución de asuntos por las Salas de Gobierno de los Tribunales Su-periores de Justicia, sin duda, están llamadas a proporcionar una solución al problema.


Parece claro que la mayor carga de trabajo en la materia sanciona-dora es imputada a estos órganos unipersonales de planta provin-cial; y es justamente esto, la gran carga de trabajo con la que par-ten de salida estos juzgados, lo que puede llevar a neutralizar lasesperanzas doctrinales puestas sobre la virtualidad de los mismospara desarrollar el derecho local y autonómico sancionador (32),pues es sabido que el mayor enemigo de todo problema probato-rio y de la creatividad, calidad y rigor de la argumentación jurídicade una sentencia es la prisa: la prisa por acabar el proceso y fallarcuanto antes para así tratar de sacarse de encima el cúmulo de ex-pedientes que se acumulan en los Tribunales inferiores —y en lossuperiores—, y que, lejos de decrecer, aumentan, como cada añose encarga de recordar la Memoria del Consejo General del PoderJudicial.

b) Los Juzgados centrales de lo Contencioso-administrativo

Conforme al art. 9, estos órganos, cuyo número se eleva hoy a siete(33), están destinados a conocer en materia sancionadora de los recur-sos que se deduzcan frente a actos administrativos que tengan por ob-jeto:

1. En primera o única instancia las materias de personal cuando setrate de actos dictados por Ministros y Secretarios de Estado, salvolas que se refieran al nacimiento o extinción de la relación de servi-cio de funcionarios de carrera. Por tanto, se incluirían aquí las san-ciones disciplinarias de la función pública, incluida la sanción deseparación definitiva del servicio.

2. En primera o única instancia, contra los actos de los órganos cen-trales de la Administración General del Estado en los casos previs-tos en el apartado 2 b) del art. 8.Un análisis detenido de este precepto permite cernir con mayorprecisión el escaso alcance de la atribución del conocimiento enmaterias sancionadoras a estos Juzgados. En efecto, debe tenersepresente que este parágrafo 2 b) del art. 8 recoge materias en las

(32) Para Santiago GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, uno de los retos de los Juzgados de lo Conten-cioso-administrativo y los Tribunales Superiores de Justicia «sería el desarrollo del Derecho sancio-nador en el ámbito local, propiciando la nueva LJCA una buena ocasión para hacer progresar jurídi-camente este ámbito tradicionalmente tan descuidado» (cfr. Comentarios a la Ley de la JurisdicciónContencioso-administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio), op. cit. p. 173).

(33) Aunque el número inicial era de dos (Real Decreto 1647/1998, de 24 de julio), el Real Decreto143/1999 los amplió a esta cifra.


que —con la salvedad de Tráfico, circulación y seguridad vial (34)—la Administración general del Estado no tiene competenciaejecutiva sancionadora, sino como mucho una competencianormativa supletoria del derecho autonómico respectivo. En los ca-sos en que haya una competencia estatal concurrente de ejecución—donde normalmente existirá una gradación de las Autoridadescompetentes para sancionar en función de la gravedad de lamulta—, la cuantía máxima de ese apartado 2 b) del art. 8 —diezmillones de pesetas— parece realmente baja como para podersecorresponder con el nivel a partir del cual la legislación sectorialatribuye competencia sancionadora a los órganos superiores de laAdministración General del Estado (35). Teniendo en cuenta estosdos aspectos, cabe concluir que las sanciones susceptibles de re-curso ante estos tribunales son escasas, por lo que las críticas ge-nerales vertidas contra los mismos se ven tanto más confirmadascuanto menos se aprecia su escasa funcionalidad real (36).

3. En primera o única instancia, también conocen de los recursoscontencioso-administrativos interpuestos contra disposiciones ge-nerales y actos dictados por organismos públicos con personalidadjurídica propia y entidades pertenecientes al sector público estatalcon competencia en todo el territorio nacional. Esta regla caminaen un sentido claramente centralizador, dado que así, por ejemplo,para impugnar una sanción de disciplina deportiva impuesta o con-firmada en vía de recurso por el Comité Nacional de Disciplina De-

(34) Aunque en esta materia ha de tenerse en cuenta que las Comunidades Autónomas vasca, cata-lana y navarra han asumido competencias de ejecución, donde se incluye la sancionadora.

(35) Un par de ejemplos bastarán para ilustrar el punto. El art. 99 de la Ley de Costas de 1988 esta-blece que la imposición de multas corresponderá a la Administración competente por razón de lamateria, regulando el cuadro de las autoridades competentes de la Administración del Estado:hasta 5.000.000 ptas., es competente el Jefe del servicio periférico de Costas; hasta 10.000.000, elDelegado insular del Gobierno, Gobernador Civil o Delegado del Gobierno de la Comunidad Autó-noma; hasta 50.000.000, el Director General; hasta 200.000.000, el Ministro; y el Consejo de minis-tros para sanciones que superen los 200.000.000 ptas. La Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras,sí que permitiría la competencia de los Juzgados Centrales, al disponer su art. 34 que son compe-tentes para sancionar por infracciones graves el Director General de Carreteras, por infraccionesmuy graves el Ministro de Obras Públicas, Transporte y Medio Ambiente cuando el importe de lasanción a imponer sea inferior a 10.000.000 ptas, y el Consejo de Ministros cuando exceda de estacifra.

(36) Además, como indica DELGADO PIQUERAS, «La figura de los JJCC puede, sin ganancias apre-ciables, resultar un peligroso cóctel, al combinar los inconvenientes ya apuntados de los órganosunipersonales (pero sin sus ventajas de descentralización y acercamiento al justiciable) con una altaconcentración de asuntos de un elevado grado administrativo y político, factor este último siempreimprevisible. A lo que habría que añadir la circunstancia de ser jueces únicos con competencias entodo el país y estar sus resoluciones, en buen número, ajenas a cualquier control por vías jurisdic-cionales ordinarias» (cfr. «Los órganos de la jurisdicción y sus competencias», en LEGUINA VILLA ySÁNCHEZ MORÓN (dir.), Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, op.cit., p. 93).


portiva, deberá acudirse al correspondiente Juzgado Central de loContencioso-Administrativo, tendencia centralizadora que se reflejamás intensamente en la Disposición Adicional cuarta, al imputar ala Audiencia Nacional el conocimiento, en instancia única:

— De los actos administrativos no susceptibles de recurso ordina-rio dictados por el Banco de España y las resoluciones del Minis-tro de Economía y Hacienda que resuelvan recursos ordinarioscontra actos dictados por el Banco de España.

— Lo mismo, pero en relación con los actos de la Comisión Na-cional del Mercado de Valores.

— Las resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia.— Las resoluciones de la Junta Arbitral regulada por la LO 3/1996

de 27 de diciembre, modificadora de la LOFCA de 1980.— Los actos administrativos dictados por la Agencia de protección

de datos, la Comisión del Sistema Eléctrico Nacional, la Comisióndel Mercado de las Telecomunicaciones, el Consejo Económico ySocial, Instituto Cervantes, Consejo de Seguridad Nuclear, Con-sejo de Universidades y Comisión Nacional da Energía (37).

IV. Las reformas procesales del recurso ordinario

El recurso ordinario es objeto de una tan amplia flexibilización de sustrámites que se ha podido hablar del mismo como un «procedimiento ala carta» para describir su fisonomía final (38). Han jugado aquí una varie-dad de criterios, pero el predominante es el de acelerar y/o suprimir trá-mites; veamos sus consecuencias cuando se reflexiona desde el punto devista de las sanciones administrativas.

a) Las partes

Respecto del problema de las partes del recurso ordinario en materiasancionadora, tres son los aspectos que debemos tocar: la legitimación delMinisterio Fiscal, la acción popular y el problema de los terceros interesados.

(37) La referencia a esta última —así como a los actos del Ministro de Industria y Energía que re-suelvan «recursos ordinarios» contra actos dictados por aquella— fue introducida en virtud de laDisposición Adicional vigésimocuarta de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales,administrativas y del orden social.

(38) Cfr. Diego CÓRDOBA CASTROVERDE, «Procedimiento en primera o única instancia», en LE-GUINA VILLA y SÁNCHEZ MORÓN (dir.), Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-admi-nistrativa, op. cit., p. 228.


— El primero, quizá la reforma más interesante de la Ley en estepunto, es la ambigüedad en que el art. 19.1.f) LJCA deja el diseñode la legitimación del Ministerio Fiscal para intervenir como parteen el ámbito contencioso-administrativo. Puede parecer paradójicovalorar positivamente una ambigüedad legal; pero lo cierto es quela remisión que la Ley hace respecto de la precisión de esa interven-ción a lo que determinen las Leyes se encuentra con el vacío de lasleyes administrativas y también del Estatuto Orgánico del Ministe-rio Fiscal aprobado por Ley 50/1981, de 31 de diciembre), y por eso,ante tal vacío, se abre la determinación de esa participación a unjuego interpretativo en el que participan la doctrina, a la jurispru-dencia y a las propias políticas de la Fiscalía General del Estado (39),con toda las posibilidades y carencias que semejante concurrenciade políticas puede dar lugar.En cualquier caso, parece que nada impide que el Ministerio Fiscalse persone como parte demandante o codemandante —en apoyode demandas de particulares— por la omisión de deberes adminis-trativos de ejercicio de la potestad sancionadora y, en especial, allídonde la ley haya declarado existente una acción popular.

— Enlazando con lo anterior, debe tenerse en cuenta que el art. 19.1 h)LJCA concede legitimación a cualquier ciudadano, en el ejercicio dela acción popular, en los casos expresamente previstos en las leyes:así ocurre en materia de infracciones urbanísticas, medioambienta-les, de ordenación del territorio o de protección de los intereses delas Entidades Locales (40). Pese al escaso uso en la práctica de esas

(39) La Memoria de la Fiscalía General del Estado de 1994 se refirió a los sectores donde está legiti-mada la intervención del Ministerio Público en los procesos contencioso-administrativos: decisio-nes urbanísticas que afectan a espacios naturales, zonas verdes, espacios de interés cultural o re-creativo y bienes histórico-artísticos; protección del dominio público; protección de la salud ysalubridad de los consumidores; planificación del tráfico en cuanto exceda de los niveles autoriza-dos de contaminación. La Circular 3/1998, de 23 de diciembre, de la Fiscalía General del Estado so-bre «intervención del Ministerio Fiscal en la nueva Ley de lo Contencioso-administrativo» (vid. Su-plemento al Boletín de información del Ministerio de Justicia n.º 1841, pp. 35-49), fundamenta laexpansión de la legitimación de los Fiscales respecto de los recursos contencioso-administrativosen defensa de la legalidad, utilizando el art. 124.1 CE: «La complejidad y variedad de la materia am-biental exigen la apertura de nuevos cauces y el Ministerio Fiscal no puede quedarse cruzado debrazos cuando la infracción requiere un tratamiento no incardinable en la vía penal. Si no lo hicieseasí, se atentaría contra los principios rectores que deben guiar la actuación del Ministerio Fiscal».

(40) Art. 47 b) de la Ley estatal de Caza; art. 58 de la Ley estatal de Pesca; art. 16 de la Ley de Protec-ción del Medio Ambiente atmosférico de 1975; art. 109 de la Ley de Costas; art. 38.3 de la Ley (Casti-lla-La Mancha) 9/1990 de 28 de diciembre, de Carreteras y Caminos; art. 8 de la Ley de PatrimonioHistórico español de 1985; art. 20.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usua-rios de 1984; art. 43 de la Ley Foral 9/1996, de 17 de junio, de Espacios Naturales de Navarra; art.100 de la Ley (Cataluña) 6/1993, de 15 de julio, reguladora de residuos; numerosas leyes de creaciónde espacios naturales protegidos; en materia urbanística, art. 304 del TRLS de 1992, declarado cons-titucional por la STC 61/1997. Conforme a la remisión hecha por la Ley 29/1998, de 13 de julio, regu-ladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa (art. 19.3) a la legislación local, cabe que los


posibles acciones populares, lo cierto es que se permite así quecualquier ciudadano se persone como parte demandante en un pro-ceso contencioso-administrativo por la comisión de infracciones ad-ministrativas, o simplemente por la omisión del ejercicio de la po-testad sancionadora de la Administración (41).

— Más allá de estos casos legales en que se reconoce una «acción po-pular», la legitimación de un tercero para ser parte demandante enun contencioso-administrativo por acción u omisión de un ejerciciode la potestad sancionadora se conecta con el movedizo problemade la legitimación para ser parte en el procedimiento administrativosancionador, punto en el que así como la jurisprudencia se inclinamayoritariamente por negar la legitimación a un tercero, incluso in-teresado, la doctrina más reciente tiende a conceder a estos sujetosuna amplia legitimación (42): ello posibilitaría el que un tercero inte-resado pudiese actuar como parte demandante en un recurso ordi-nario contra la acción o inacción de la potestad sancionadora. Aho-ra bien, pese a todos los buenos argumentos que puedan existirpara triangular una potestad sancionadora y favorecer la termina-ción convencional de un tal procedimiento (43), el reforzamiento de

vecinos ejerciten acciones en el nombre e interés de las Entidades Locales (art. 68 LBRL; vid. conanterioridad a esta ley el supuesto de la STS de 10 de enero de 1996, RA 66).

(41) Más adelante añadiremos importantes precisiones sobre esto último, que se conecta con eltema de la acción prestacional de los art. 29 y 32 de la Ley.

(42) Jurisprudencialmente, vid. la STS de 4 de febrero de 1992 (RA 2.245) en un supuesto urbanís-tico, aunque la linea es aislada. La mayoritaria es justamente la contraria (vid. SS.TS de 15 de enerode 1993 (RA 113), 9 de febrero de 1993 (RA 547) y 13 de enero de 1994, RA. 524). Doctrinalmente, losargumentos técnicos aducidos resultan muy sólidos; cfr. REBOLLO PUIG, «Interesados y denuncian-tes en el procedimiento administrativo sancionador», Poder Judicial n.º 29, 1993, pp. 59 ss. para elperiodo anterior a la vigencia de la Ley 30/1992; retomando la defensa de la legitimación procedi-mental del denunciante a la luz de esta ley, cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA-FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ,Curso de Derecho Administrativo, II, op. cit. p. 188, incluso hasta el punto de propugnar la extensiónde la acción popular penal del art. 125 CE y 270 LECRIM a los procedimientos sancionadores; exten-samente, COBREROS MENDAZONA, «La posición del denunciante en el procedimiento administra-tivo sancionador. Nuevas perspectivas», Revista Vasca de Administración Pública, n.º 41, 1995, pp.761 ss. Este autor ha tenido ocasión de revisar recientemente la vigencia de los argumentos de lajurisprudencia y la doctrina, analizando en qué medida la Ley de la potestad sancionadora de lasAdministraciones Públicas de la Comunidad Autónoma del País Vasco (Ley 2/1998, de 20 de febrero,BOPV de 11 de marzo) ha supuesto un paso adelante en el sentido de reconocerse en un texto legal(art. 30 y 35) la legitimación del denunciante para iniciar, a instancia de parte, el procedimiento san-cionador. Cfr. «El reconocimiento al denunciante de la condición de interesado en el procedimientosancionador», en SOSA WAGNER et al., El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI. Home-naje al profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo, T. II, Valencia, Tirant Lo Blanch, pp. 1.437-1.468.

(43) Una defensa que se produce en términos de «modernización», «diálogo», «seguridad jurídicade los privados» «eficacia»...cfr. DELGADO PIQUERAS, La terminación convencional del procedi-miento administrativo, Pamplona, Aranzadi, 1995, pp. 220-223; en contra, sin embargo, cfr.HUERGO LORA, Los contratos sobre los actos y las potestades administrativas, Madrid, Civitas,1998, p. 348. Sometiendo a crítica la terminación convencional de los procedimientos penales (polí-tica denominada en Francia como «justice de proximité»), cfr. Yves CARTUYLVENS y Dan KA-


la posición jurídica del denunciante —ya en el procedimiento sancio-nador, ya en el proceso contencioso— provoca una alteración de losequilibrios existentes en las complejas relaciones entre autoridadsancionadora y sujeto infractor que muy bien puede llevar a generardistintos efectos perversos todavía escasamente diagnosticados (44).

En definitiva, vemos cómo respecto de estos tres grandes aspectos, laregulación de la ley ignora las graves cuestiones que se ocultan en estetema, y deja la resolución de los problemas en manos de la práctica juris-prudencial, doctrinal y política del día a día.

b) La reforma de la representación y defensa de las partes

Para aquellas sanciones administrativas cuyo conocimiento corres-ponda a un órgano unipersonal, el art. 23 le ofrece al demandante la op-ción de «ahorrarse» la representación por Procurador y, por tanto, sushonorarios profesionales (45), atribuyendo tal representación al abogadodel pleito. La adopción de esta medida, en la que transpira el criterio deabaratar la justicia «menor» mediante la exclusión de uno de los profe-sionales tradicionales de la oficina judicial, el procurador, parte de dospresupuestos (que las notificaciones al abogado no van a perder eficacia

MINSKY, «Bouges et flous du pénal», en AA.VV Politique, police et justice au bord du futur. Mélan-ges pour et avec Lode Van Outrive, Paris, L´Harmattan, 1999, pp. 124-129; una excelente discusiónde los presupuestos y problemas políticos del movimiento «Alternative dispute resolution», en JeanDE MUNCK, «Le pluralisme des modèles de justice», en Antoine GARAPON-Denis SALAS (ed.) Lajustice des mineurs. Evolution dún modèle, Paris, LGDJ-Bruylant, 1995, pp. 91-138.

(44) Las relaciones políticas y clientelares de todo tipo (piénsese en el extendido «levantamientoamistoso de sanciones», por ejemplo en materia de tráfico, o en la intervención de tutela en secto-res económicos, como por ejemplo los horarios de cierre de bares, cafeterías, discotecas, etc) se al-teran y surgen nuevas relaciones de insospechado alcance. La posición de un denunciante especial-mente interesado en hacer recaer la potestad sancionadora del Municipio (por ejemplo, un vigilantede la ORA, el dueño de un pub de la competencia) se refuerza, y puede provocar la interrupción dela prescripción, o la enervación de otros mecanismos de cortocircuito discrecional de la potestadsancionadora, como la condonación o la caducidad del procedimiento, además de poder llegar aentablar un recurso contencioso-administrativo contra el infractor, o la Administración, o contraambos. La «liberalización» de la lógica de la delación y la sospecha abriría un campo de confronta-ción entre privados y, lo que es más importante, favorecería el dominio de aquellos (empresas pri-vadas) que estuviesen dotados de un mayor poder económico y mayores influencias en las redesburocráticas para hacer valer sus acusaciones. Señalando los efectos perversos del sistema de ac-ciones populares en materia de medio ambiente y urbanismo, cfr. Ramón MARTÍN MATEO, Nuevosinstrumentos para la tutela ambiental, Madrid, Ed. Trivium, 1994, pp. 33-35, y las consideracionesde NIETO GARCÍA, Derecho Administrativo sancionador, op. cit. pp. 34-35. Problematizando en tér-minos democráticos la denuncia privada, cfr. Danièle LOCHAK, «La dénonciation, stade suprême ouperversion de la démocratie?», en AA.VV, LÉtat de Droit. Mélanges en l´honneur de Guy Braibant,Paris, Dalloz, 1996, pp. 451-473.

(45) Téngase presente que la minuta de un procurador puede oscilar entre las diez y las treinta milpesetas.


y seguridad; y que el abogado no va a «inflacionar» su minuta con el tra-bajo que le implique el tener que garantizar la eficacia de las notificacionesque se le hagan) cuya realización en la práctica va a depender de muchosfactores aleatorios que quizá reduzcan a nada la efectividad «ahorrativa»de la medida que comentamos y, además, aumenten los problemas denotificación en órganos que, no lo olvidemos, son de planta provincial yestatal (caso de los Juzgados Centrales), y por tanto están obligados anotificar resoluciones a Abogados cuyo despacho puede estar muy lejosde su sede. Las políticas de agilización de la Oficina Judicial serán, sinduda, muy importantes para conseguir hacer efectiva esta reforma sindetrimento de las garantías del cliente.

c) El foro territorial electivo

En su art. 14, la LJCA extiende a la materia de sanciones administrati-vas el foro alternativo —existente ya en la LJCA de 1956 para actos de ór-ganos de la Administración General del Estado (46)— de los juzgados ytribunales del domicilio del demandante o del juzgado donde tenga susede el órgano administrativo que emitió el acto o resolución administra-tiva (47). En los casos en que sean competentes —en función de la autori-dad que dictó la disposición o acto— la Audiencia Nacional y los Juzga-dos Centrales, no funcionarán las reglas de este art. 14 por la propiavocación centralizadora de estos órganos.

Estamos ante un elemento novedoso guiado por un criterio de aproxi-mación de la justicia al ciudadano demandante —la justicia de proximi-dad (48)— y de ahorro de costes al mismo: parece lógico que quien re-

(46) Vid. art. 10.1.b) y 11.2 de la LJCA de 1956, y las SS.TS de 31 de enero de 1996 (RA 667), de 11de octubre de 1996 (RA 7.526). El Tribunal Supremo, además, ha aplicado generosamente tal crite-rio a las competencias análogas atribuidas por la LOPJ a los Tribunales Superiores de Justicia, aun-que la materia no fuese de personal, propiedades especiales o expropiación forzosa (vid. ATS de 20de febrero de 1998, RA 1.622).

(47) Según el párrafo primero de este artículo, «la competencia territorial de los Juzgados y de losTribunales Superiores de Justicia se determinarán por las siguientes reglas....cuando el recursotenga por objeto actos de las Administraciones Públicas en materia de personal, propiedades espe-ciales y sanciones será competente, a elección del demandante, el Juzgado o Tribunal en cuya cir-cunscrición tenga aquél su domicilio o se encuentre la sede del órgano autor del acto administra-tivo impugnado» (regla segunda). La opción se entiende hecha tácitamente con la interposición delrecurso en uno u otro órgano judicial, conforme al art. 58 LEC, aplicable supletoriamente conformea la Disposición final primera de la LJCA.

(48) Defendiendo la eficacia de este criterio, vid. por todas la STS de 19 de diciembre de 1997, RA8.957. Sobre el movimiento de proximidad aplicado a las políticas de justicia, vid. Anne WYVEKENS,Línsertion locale de la justice pénale. Aux origines de la justice de proximité, Paris, L´Harmattan,1997. He realizado una aproximación a las políticas de proximidad (tanto de justicia como de seguri-dad) en Francia en mi trabajo «As políticas de seguridade pública no Gabinete de Lionel Jospin


sulta sancionado en otras partes del territorio español no ubicadas en suprovincia de residencia pueda escoger el foro judicial más próximo a sudomicilio, sin tener que abonar los gastos que implica la impugnación deuna sanción administrativa en un juzgado o Tribunal de ámbito distinto aaquel en el que está colegiado su letrado (49), esto es, los gastos de habi-litación de abogado en colegio distinto de aquel en el que está colegiado(50) y los gastos del procurador: cuantías exiguas, aunque sustanciales,en la mayoría de los casos en que una sanción administrativa se hacecontenciosa. Analizado más de cerca, se pone de relieve que las ventajasde este mecanismo no son tan grandes, y quizá no compensen los dis-tintos efectos perversos que genera.

En primer lugar, este foro alternativo puede suscitar un problema deaplicación extraterritorial del Derecho sancionador de una ComunidadAutónoma distinta de aquella en la que está radicado el Juzgado Conten-cioso-Administrativo que conoce de la sanción en aplicación de este foroalternativo (51). Ese derecho, puede pensarse, está en principio bajo la

(1997-2000)», Anuario da Facultade de Dereito n.º 4, 2000, pp. 29-52, y al cual me permito una remi-sión para mayores profundizaciones en el tema.

(49) Pensemos en el caso prototípico de las multas de tráfico, o en las multas de seguridad ciu-dadana por consumo de estupefacientes en nuestro lugar de vacaciones, o en las multas por aten-tar contra la seguridad de los espectáculos deportivos, por ejemplo cuando acudimos a los partidosque nuestro equipo de fútbol juega «fuera de casa».

(50) Habiendo sido permitida la colegiación única de abogados en todo el territorio nacional envirtud del Real Decreto-Ley 5/1996, de 7 de junio, de medidas liberalizadoras en materia de sueloy colegios profesionales, la impugnación de una sanción en juzgado o Tribunal con sede en par-tido judicial distinto a aquel para el que está habilitado su letrado no debe implicar la colegiación,sino tan solo una habilitación, tramitada entre los respectivos Colegios de Abogados. El criteriohabía sido adelantado en los puntos quinto y sexto del Acuerdo de los Decanos de la Abogacíaespañola de 28 de junio de 1996. Según el Anexo I de este acuerdo, la cuota de registo de las co-municaciones para el ejercicio profesional fuera del ámbito del Colegio al que se estuviese incor-porado variaba en función de la cuantía del asunto. Para los asuntos judiciales o extrajudicialesde cualquier clase cuya cuantía supere 180.000 ptas, la cuota era de 50.000; los comprendidos en-tre 5.000.000 y 180.000.000, 25.000 ptas; los comprendidos entre 800.000 y 5.000.000, 15.000 ptas;los de cuantía indeterminada, 10.000 ptas; finalmente, los de cuantía inferior a 800.000, 5.000ptas. Pues bien, la necesidad de habilitación para ejercer en colegio distinto de aquel en el que elabogado se haya colegiado ha sido suprimida en virtud de la nueva redacción dada al art. 3 de laLey de Colegios Profesionales de 1974 por el art. 39 del Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio,de medidas urgentes de intensificación de la competencia en mercados de bienes y servicios(BOE de 24 de junio).

(51) REQUERO IBÁÑEZ pone el ejemplo de una persona residente y vecina de Madrid que co-mete una infracción de caza en la Comunidad Autónoma de Andalucía. En su opinión, no cabríael foro electivo del art. 14 dado que «la elección del fuero no puede provocar que un asunto en elque se ventila la aplicación e interpretación de la normativa de caza propia de una ComunidadAutónoma sea enjuiciado por otro Juzgado o Tribunal que no sea el territorialmente natural paraenjuiciar la actuación de las Administraciones territoriales ubicadas en esa Comunidad Autó-noma; en otras palabras: la Sala de Madrid no puede convertirse en intérprete del Derecho admi-nistrativo andaluz» (cfr. «La competencia en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administra-tiva. Juzgados. Competencia por razón de la materia y territorio (II)», Actualidad Administrativan.º 15, 1999, p. 411).


órbita del iura novit curia, y no causa más trastorno que una consulta enlos repertorios legales y jurisprudenciales correspondientes, de modo quenada cabría objetar en este sentido (52); pero más problemática, sin em-bargo, parece la posibilidad de que este mecanismo implique una aplica-ción extraterritorial del derecho de una comunidad autónoma, especial-mente si pensamos que las normas de derecho sancionador de lascomunidades autónomas pueden tener divergencias entre sí, y pueden sermás o menos beneficiosas para el sancionado en una u otra normativasancionadora: si la ley sancionadora de la Comunidad de residencia del de-mandante donde se sustancia el pleito es más favorable que la ley sancio-nadora de la Comunidad Autónoma de donde «huyó» el demandante, asis-tiríamos a un conflicto de normas sancionadoras a solucionar mediante elcriterio de aplicación de la norma sancionadora más favorable (53).

En segundo lugar, puede plantearse —no sin cierto humor negro—qué sucede en el caso en que el presunto infractor y recurrente contrauna sanción sea nacional de otro Estado; algo nada infrecuente en las zo-nas fronterizas con Francia y Portugal (54). En estos supuestos, ¿seríaaplicable el foro electivo y, por tanto, podría el sujeto solicitar que fueseun tribunal de su domicilio el competente? El art. 24 LOPJ —y el sentidocomún— inclina a pensar que no... aunque ¿no es este tipo de cosas apa-rentemente inverosímiles las que hacen avanzar, a la postre, el derecho?

En tercer lugar, es preciso tener en cuenta el hecho de que, conformeal art. 78, siendo el procedimiento para ventilar buena parte de las san-

(52) En contra se manifiesta DELGADO PIQUERAS, para quien la aplicación e interpretación de de-recho autonómico distinto de aquel donde radique el juzgado causaría la impertinencia del foroelectivo (cfr. op. cit. pp. 119-120). La razón más sólida que aduce este autor para concluir esa im-pertinencia es el hecho de que esa aplicación e interpretación «extraterritorial» de derecho autonó-mico no podría ser controlada y eventualmente unificada por el Tribunal Superior de Justicia de laComunidad Autónoma cuyo derecho funde la litis: no existiría posibilidad alguna de casación deesa sentencia y, por tanto, de reconducción de cualquier interpretación eventualmente divergentede preceptos autonómicos. Para este autor, el art. 152.2 CE y 73.1 a) LOPG son claros exponentesde la voluntad de convertir a los Tribunales Superiores de Justicia en órganos jurisdiccionalesdonde debe estar residenciada la casación de las normas autonómicas (civiles, forales y tambiénjurídico-públicas).

(53) Sobre los problemas de la aplicación extraterritorial de las normas sancionadoras de las Co-munidades Autónomas, los trabajos son escasos. Vid. los generales citados en nota 8, y el poste-rior, más específico, de REBOLLO PUIG, «Legislación autonómica de disciplina turística», RevistaAndaluza de Administración Pública, n.º 8, 1991, pp. 29-101, donde se plantean diversos supuestosproblemáticos de derecho sancionador interautonómico en esta materia.

(54) Por ejemplo, el caso resuelto por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 11de julio de 1996 (ponente, Gonzalo de la Huerga), n.º de repertorio 1506 de 1996 de la Jurispruden-cia de este Tribunal editada por la Xunta de Galicia. Se trataba de una sanción en aplicación de laLey gallega de 1991, de infracciones en materia de pesca, por comercialización de unas partidas demoluscos extraída en territorio marítimo portugués, y cuya talla no era reglamentaria en Galicia,pero sí en Portugal. El Tribunal estimó el recurso, dado que la sanción vulneraba el principio comu-nitario de libre circulación (art. 3 c) del TUE) de unas mercancías legales en su país de origen. En elmismo sentido se había pronunciado la STSXG de 19 de mayo de 1994.


ciones administrativas (las de menos de 500.000, por lo que aquí interesa)por parte de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo el abreviado,el foro electivo se encadena con un procedimiento arrojando consecuen-cias insospechadas: para comenzar, el juez no puede examinar de oficio sucompetencia territorial una vez presentada la demanda, sino que tiene queesperar a que, ya abierta la vista, plantee la cuestión la parte demanda-da (55). Además, al celebrarse este procedimiento mediante vista, el usodel foro alternativo va a surtir el efecto de obligar a comparecer al Abo-gado de la Administración demandada en ese juzgado de provincia o Co-munidad Autónoma distinta: en el caso de la Abogacía del Estado, elasunto podrá ser asumido por la que corresponda a la provincia donde seradique el Juzgado donde se vaya a ventilar el pleito, pero en el caso de lasAdministraciones autonómicas y locales, si no tienen establecido un Conve-nio de colaboración con el Servicio Jurídico del Estado (56), tendrán quecontratar un abogado ad hoc o desplazar a un letrado de sus servicios jurí-dicos al órgano judicial de que se trate, con gastos evidentes para el erariopúblico de esas administraciones, en especial la local. La solicitud y prácticade prueba puede también implicar trastornos similares (en concreto, la sus-pensión de la vista, conforme a la regla 18 del art. 78) si el demandante soli-cita una prueba pericial, por ejemplo para atacar la presunción de veracidadde las actas sancionadoras extendidas por los agentes de la autoridad.

Desde luego, si se tiene presente la picaresca utilización a que hadado lugar la regulación de registros del art. 38 LPAC (57), no se puedesino esperar que las variadas posibilidades que, como hemos visto,brinda este foro electivo, sean explotadas torticeramente por los aboga-dos que, no lo olvidemos, están obligados a defender los intereses de susclientes por todos los medios legales a su alcance, dándose con esa pica-resca la paradójica consecuencia colateral de meter palos en la rueda

(55) El juego aquí planteado se basa en el tenor literal del párrafo 3 y 7 del art. 78. Debo esta re-ferencia a José Ramón PIÑOL, Fiscal de lo Contencioso-administrativo de A Coruña.

(56) Vid. art. 1.3 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, por la que se regula el régimen de asisten-cia jurídica al Estado e Instituciones Públicas, las distintas leyes autonómicas reguladoras de la re-presentación en juicio de las respectivas Comunidades Autónomas; finalmente, el art. 221.2 del ROF(RD 2568/1986, de 28 de noviembre).

(57) Especialmente por las empresas «quitamultas». El responsable de una Jefatura provincialde Tráfico denunciaba en El País de 21 de febrero de 1999 que «aquí llega una empresa con bol-sas de El Corte Inglés llenas de sanciones procedentes de toda España menos de esta Comuni-dad. Y las de aquí, las presenta en otra comunidad. Sólo para alargar el procedimiento y queprescriba». La misma noticia da cuenta del intento de presentar recursos contra multas de trá-fico...¡en el mismísimo Registro del Museo del Prado! Las facilidades otorgadas por el art. 38LPAC para la presentación de documentos en registros oficiales han sido recientemente regula-das por el Real Decreto 772/1999, de 7 de mayo (BOE n.º 122, de 22 de mayo), por el que se re-gula la presentación de solicitudes, escritos y comunicaciones ante la Administración Generaldel Estado, la expedición de copias de documentos y devolución de originales y el régimen delas oficinas de registro.


sancionadora administrativa y conseguir que, así, estas Administracionesse lo piensen dos veces antes de asestar un «mandoble» sancionador ano residentes en su ámbito territorial.

d) Destaca, en cuarto lugar, la posibilidad de demandar directamente sinnecesidad de escrito de interposición, que se regula en el art. 45.5 LJCA

Según la regla enunciada en este artículo, el recurso dirigido contrauna disposición general, acto, inactividad o vía de hecho en la que noexistan terceros interesados podrá iniciarse directamente no mediante elescrito de interposición del recurso, sino a medio de demanda donde seconcretará la disposición, acto o conducta impugnados y se razonará sudisconformidad a Derecho, allegando los documentos que procedan, delos previstos en el párrafo 2 del mismo art. 45 LJCA. Se trata, pues, de unahorro —potestativo para el demandante— del escrito de interposiciónque se fundamenta en la circunstancia de que el demandante no tenganecesidad de tener a la vista el expediente administrativo para funda-mentar su pretensión y establecer los hechos relevantes para una even-tual proposición de prueba. Siendo el caso más frecuente en materia san-cionadora precisamente el de ausencia de terceros interesados, lo que enprincipio aparece como una excepción potestativa podría muy bien con-vertirse en regla general, aunque debe advertirse que el uso de este me-canismo dependerá de la conveniencia de prescindir de la reclamación yvista del expediente por la parte demandante, lo cual puede ser adecuadocuando en la tramitación del expediente administrativo sancionador sehaya establecido una polémica simplemente jurídica y no fáctica sobrelas condiciones de la infracción.

Sin embargo, cabe hacer algunas otras matizaciones a las virtualida-des de este mecanismo. La potencial tendencia a la bilateralización de losprocedimientos sancionadores (vid. supra), implica la presencia de terce-ros interesados que impedirían comenzar el proceso mediante demanda,siendo en estos casos obligada la interposición de recurso para que elJuzgado o Tribunal pueda hacer pública la existencia de controversia aquien tenga interés en la anulación o mantenimiento del acto, mediantelos mecanismos previstos en el art. 47 LJCA. Por lo demás, la ausencia deterceros como condición de la posibilidad de demandar directamentepresenta algunos problemas interpretativos de interés, que ponen de re-lieve la imperfección de la redacción de la ley en este punto (58).

(58) En efecto, según el tenor del art. 47.2 LJCA, «si se hubiese iniciado el recurso a medio de de-manda en los supuestos previstos por el art. 45.5, deberá procederse a la publicación del anunciode interposición de aquél, en el que se concederán quince días para la personación de quien tenga


e) ¿Posibilidad de pretensiones prestacionales del art. 29.1 por omisiónadministrativa del ejercicio de la potestad sancionadora?

La pretensión de obtener una condena a que la Administración actúesu potestad sancionadora omitida en un supuesto concreto (supuesto deinactividad administrativa intimada por un tercero) fue frecuentementedenegada por los Tribunales, en aplicación rigorista de la Ley Jurisdiccio-nal de 1956 (59). Sin embargo, los cauces específicamente introducidospor la LJCA de 1998 en los art. 29 y 32 para obtener pretensiones presta-cionales a la Administración, ¿permitirían el planteamiento de una acciónprestacional de la potestad sancionadora?

No parece que la respuesta pueda ser positiva: la rígida formulaciónde las condiciones previstas en el art. 29 para obtener una condena dehacer frente a la inactividad de la Administración lo impiden, de tal modoque las posibilidades de obtención de pretensiones de condena frente ala Administración por inactividad de la potestad sancionadora son, de he-cho, menores que las que existían bajo la ley de 1956. Veamos por qué.

En primer lugar, el art. 29 LJCA de 1998 limita el recurso contencioso-administrativo por inactividad de la Administración a aquellas pretensio-nes de obtener jurisdiccionalmente el cumplimiento de obligaciones de laAdministración que consistan en una «prestación» —es decir, estricta-mente, en un acto favorable— concreta y, además, nacidas de un acto,contrato, convenio administrativo o disposición general que no precisede normas de aplicación. La interpretación natural de estas categorías

interés legítimo en sostener la conformidad a Derecho de la disposición, acto o conducta impugna-dos. Transcurrido ese plazo, se procederá a dar traslado de la demanda y de los documentos que laacompañen para que sea contestada primero por la Administración y luego por los demás deman-dados que se hubiesen personado». Todo parece indicar que los terceros cuya inexistencia es requi-sito de viabilidad del art. 45.5 son aquellos interesados que lo estuviesen en atacar el acto, esto es,en ser parte codemandante, mientras que los terceros a los que hace referencia el art. 47.2 no sonsino los coadyuvantes de la antigua LJCA, es decir, aquellos interesados en sostener la conformi-dad a Derecho de lo impugnado. Esta interpretación lógica, con todo, no está exenta de problemas,dado que en función de cómo se interpretase el carácter de interesado demandante —de maneramás o menos estricta—: a) o bien sería aplicable el art. 45.5 en todos los casos salvo en aquellos enque haya un litisconsorcio activo necesario; b) o bien el art. 45.5 no sería aplicable si existiese la po-sibilidad de presuntos interesados en atacar el acto, lo que puede darse en múltiples ocasiones.Para CÓRDOBA CASTROVERDE, el art. 47.2 LJCA «sólo cobra cierto sentido si se está pensando enla posibilidad de que pudiesen existir terceros interesados en el acto pero cuya existencia no sedesprenda del acto mismo, arbitrando un mecanismo que les sirva para conocer la existencia delproceso iniciado, pero en tal caso el remedio previsto —publicación del anuncio de interposición enperiódico oficial— parece más un intento formal de salvar la indefensión que un remedio eficazpara combatirla. El problema se agudiza si se piensa en la posible utilización de esta vía en clarofraude procesal, para dejar fuera del procedimiento a terceros interesados, cuando su existencia nose desprenda del contenido del acto impugnado». Cfr. «Procedimiento en primera o única instan-cia», op. cit. p. 240. En cualquier caso, la protección legal de los derechos de terceros legitimados aparticipar en el proceso no parece suficientemente sólida en este punto.

(59) Cfr. STS de 13 de enero de 1994, RA 524, negando acción procesal en estos casos.


lleva derechamente a excluir los actos sancionadores, típicos actos res-trictivos de gravamen sustanciados en un procedimiento iniciado de ofi-cio (60). Sólo forzando el tenor del precepto podría incluirse una preten-sión prestacional respecto del uso de la potestad sancionadora de laAdministración, respecto de la cual es opinión doctrinal mayoritaria la deconfigurarla como una potestad discrecional (61). Esto, sin embargo, nosignifica que no puedan controlarse estas omisiones, sino que, simple-mente, habrá que acudir al cauce procesal ordinario: impugnación de unacto expreso o presunto, previa su «provocación» (62), y mediante la uti-lización de otros motivos de invalidez de las potestades administrativas—en especial, los principios generales del derecho: igualdad, interdicciónde la arbitrariedad, buena fe y confianza, estos dos últimos positivadosen la reciente reforma del art. 3.1 de la LPAC propiciada por la Ley 4/1999,de 13 de enero.

En segundo lugar, el art. 71.2 LJCA impide que un Tribunal pueda dictarel contenido discrecional de un acto con motivo de su anulación, de modoque aunque el Tribunal puede controlar ese contenido conforme a las téc-nicas de reducción de la discrecionalidad (hechos determinantes, controlde los aspectos reglados, incluida la desviación de poder, control derivadode los principios generales del derecho (63)), no podría fijar el contenido

(60) En tal sentido, cfr. Iñigo SANZ RUBIALES, «Revocación de sanciones por motivos de oportuni-dad», RAP n.º 148, enero-abril de 1999, p. 376.

(61) Cfr. Alejandro NIETO GARCIA, Derecho Administrativo Sancionador, Madrid, Tecnos, 2.ª ed.,1994, pp. 140-143; llegando a similares conclusiones, cfr. HUERGO LORA «La desigualdad en laaplicación de potestades administrativas de gravamen: remedios jurídicos», RAP n.º 137, 1995,pp. 218-220, y Edorta COBREROS MENDAZONA, «La posición del denunciante en el procedi-miento administrativo sancionador. Nuevas perspectivas», RVAP n.º 41, 1995, pp. 761 ss. En fa-vor del carácter reglado se manifiestan PAREJO ALFONSO, JIMÉNEZ BLANCO Y ORTEGA ÁLVA-REZ, Manual de Derecho Administrativo, Barcelona, Ariel, 1.ª ed., 1990, p. 256; GARCÍA DEENTERRÍA-FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Curso de Derecho Administrativo, II, 4.ª ed., 1995, p. 188; yfinalmente Marcos GÓMEZ PUENTE, La inactividad de la Administración, Pamplona, Aranzadi,1997, pp. 400-410.

(62) En materia sancionadora, ésta sería una vía para controlar actos como el de archivo de las digi-lencias preliminares, los actos de revocación o de condonación, siempre que el demandante se hu-biese personado como interesado en el procedimiento administrativo sancionador (sobre estos as-pectos, y ya tras la reforma del art. 105 LPAC por la Ley 4/1999, de 13 de enero, cfr. el trabajo deIñigo SANZ RUBIALES, «Revocación de sanciones administrativas por razones de oportunidad»,RAP n.º 148, enero-abril 1999, pp. 359-385).

(63) En este sentido, quizá puedan servir los criterios apuntados por Santiago GONZALEZ-VARAS,«es preciso aplicar criterios de interpretación a efectos de poder extraer un interés legítimo cuyoejercicio obligue a la Administración a realizar una prestación aun cuando inicialmente tenga discre-cionalidad para ello. En este sentido, puede justificarse en el caso concreto dicha reducción jurisdic-cional de la potestad discrecional, a efectos entonces de poder obligar a la Administración a actuar(por ejemplo, tomando las medidas oportunas contra la causación de ruidos o contra un estableci-miento insalubre) aplicando el criterio de la “puesta en peligro de bienes jurídicos esenciales” ocuando la inactividad causara la “lesión de un derecho fundamental” (por ejemplo, la vida, integri-dad física, la intimidad, etc.)». Cfr. op. cit. p. 387.


discrecional del acto (64) por lo que tampoco podría alterar las cuantías—reducción, pues el aumento constituiría una reformatio in peius—, aun-que como es sabido, la alteración a la baja de la cuantía en sede jurisdic-cional es práctica tan habitual como tolerada, pues favorece al deman-dante y es una medida que la más elemental economía procesal exige.

f) La prueba

En materia de prueba, peculiar en el ámbito de las sanciones administra-tivas no sólo por las especificidades procesales derivadas de la presenciade documentos público-administrativos con fuerza probatoria iuris tantum—las actas extendidas por los agentes de la autoridad— sino también por laimportancia que presenta la fijación de los hechos y de los elementos subje-tivos del ilícito administrativo, la Ley especifica (art. 60.3) que «se recibirá elproceso a prueba cuando exista disconformidad en los hechos y estos fue-sen de trascendencia, a juicio del órgano jurisdiccional, para la resolucióndel pleito. Si el objeto del recurso fuese una sanción administrativa o disci-plinaria, el proceso se recibirá siempre a prueba cuando exista disconformi-dad en los hechos». El acierto de esta cautela parece evidente, aunque nohan faltado voces críticas, que han visto en ella una sobrecarga innecesariae injustificada que se impone a los jueces y tribunales respecto de la pruebaen los tan abundantes recursos contra sanciones administrativas (65).

También se introducen especialidades de interés respecto de la diná-mica general de desarrollo de la prueba, que es la prevista para el pro-ceso civil —art. 1214 ss. Código Civil, art. 578 LEC—. Concretamente, los mayores poderes del juez o tribunal para acordar de oficio el recibimientoa prueba y disponer la práctica de cuantas estime pertinentes para la másacertada decisión del asunto (art. 61.1), incluso en cualquier momento

(64) En palabras de SÁNCHEZ MORÓN, «Hay en el texto del art. 29.1 (y en la exposición de moti-vos) un criterio de cautela, que parte de reconocer la diferente posición institucional de la Adminis-tración y de los Tribunales de Justicia y el valor de la discrecionalidad administrativa configuradapor la Ley y que pretende que el plano de la legalidad y de la oportunidad no se confundan en unosólo (...) Otro tipo de omisiones o negligencias, de carácter más general o jurídicamente impreciso(mayor vigilancia policial en el barrio, asfaltado de algunas calles, etc.) no tienen cabida en dichoprecepto, incluso si se trata de obligaciones administrativas generales que puedan regularse comotales en virtud de estándares o criterios objetivos de rendimiento. El incumplimiento de estos están-dares podrá justificar, en su caso, una reclamación de responsabilidad patrimonial. Pero si falta laobligación concreta, además de jurídicamente perfeccionada, la acción prestacional no es la solu-ción. No corresponde al juez declarar, en ausencia de norma o disposición que lo precise, cuántosagentes de policía deben destinarse a la vigilancia de una calle, por ejemplo, o cuántas y cuáles ca-lles de la ciudad deben ser asfaltadas en un determinado período» (cfr. «El objeto del recurso con-tencioso-administrativo» en LEGUINA VILLA y SÁNCHEZ MORÓN (dir.), Comentarios a la Ley de laJurisdicción Contencioso-administrativa, op. cit., p. 189).

(65) Cfr. CÓRDOBA CASTROVERDE, «Procedimiento en primera o única instancia», op. cit. p. 290.


posterior del pleito hasta que éste sea declarado concluso para sentencia.En segundo lugar, se legaliza la práctica llevada a cabo por el TribunalSupremo y ciertos tribunales en el sentido de otorgar la posibilidad deque el juez acuerde de oficio, previa audiencia de las partes, o bien a ins-tancia de las mismas, la extensión de los efectos de las pruebas pericialesa los procedimientos conexos (art. 61.5) (66).

g) Respecto de la extensión y alcance de los efectos de las sentenciasanulatorias de ciertos actos y disposiciones generales, la Ley intro-duce distintas reglas tendentes a favorecer un mayor ámbito de esosefectos sin por ello vulnerar la necesaria seguridad jurídica

— En primer lugar, la ley prescribe la publicación del fallo de sen-tencias que anulen disposiciones generales o que anulen actos queafecten a una pluralidad indeterminada de personas (67), o resuel-van recursos de casación en interés de la Ley (68). Con tal publica-ción se busca que la eficacia erga omnes no vaya en detrimento dela seguridad jurídica respecto del contenido y doctrina de los fallosde esas sentencias.

— En segundo lugar, el art. 73 introduce una regla en el delicado temade los efectos objetivos ex tunc o ex nunc que tiene las sen-tencias que anulan disposiciones generales. Las sentencias fir-mes que anulen un precepto de una disposición general no afectaránpor sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativosfirmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzaseefectos generales, salvo en el caso de que la anulación del preceptosupusiese la exclusión o reducción de las sanciones aún no ejecuta-das completamente, excepción en la cual se proclama la eficacia re-troactiva de nulidad ex tunc (69).

(66) Según CÓRDOBA CASTROVERDE esta posibilidad había sido ya admitida por el Tribunal Su-premo (STS de 8 de noviembre de 1995) y la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supe-rior de Justicia de Madrid en materia de fijación de justiprecios impugnados masivamente en ciertasactuaciones urbanísticas (cfr. «Procedimiento en primera o única instancia», op. cit. p. 292, por nota).

(67) Cfr. art. 72.2: «La anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las perso-nas afectadas. Las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generalesdesde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo diario oficial en que lohubiese sido la disposición anulada. También se publicarán las sentencias firmes que anulen unacto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas».

(68) Cuando la sentencia sea estimatoria, el fallo fijará la doctrina legal. Este fallo habrá de ser pu-blicado en el BOE y a partir de esa fecha vinculará a todos los jueces y tribunales inferiores engrado de este orden jurisdiccional (cfr. art. 101.7 de la LJCA).

(69) Pablo GARCÍA MANZANO ha suscitado ciertas críticas de interés frente a esta excepción, dadoque «al no permitir lo que sería una devolución de un ingreso público indebido (en el caso de las


— La regla general de los efectos subjetivos de las sentenciasfirmes sigue siendo la de la limitación a las partes.El art. 110 establece, en efecto, que en materia tributaria y de perso-nal al servicio de la Administración pública —no, por tanto, en otrasmaterias—, los efectos de una sentencia firme que hubiese recono-cido una situación jurídica individualizada a favor de una o variaspersonas podrá extenderse a otras, en ejecución de sentencia,cuando concurran las siguientes circunstancias restrictivas: que a)los interesados se encuentren en idéntica situación jurídica que losfavorecidos por el fallo; b) que el juez o tribunal sentenciador fuesetambién competente, por razón de territorio, para conocer de suspretensiones de reconocimiento de dicha situación individualizada;c) Que soliciten la extensión de los efectos de la sentencia en elplazo de un año desde la última notificación de ésta a quienes fue-ron parte en el proceso.El tenor de este precepto limita bastante —al menos respecto de actossancionadores que no lo sean del ámbito tributario y disciplinario delos funcionarios públicos— la plausibilidad de solicitar la extensióndel fallo a situaciones similares, pese a que con ella se ahorraría la re-producción de trámites formularios e innecesarios en otras materias.Con todo, la Ley ofrece otra solución para estos otros casos no inclui-dos en el art. 110: se trata de la posibilidad concedida por los art. 37.2y 111 para acumular la tramitación de recursos similares contra de-terminados actos administrativos, de los cuales son prototipo lossancionadores (70). Según el art. 37.2, cuando ante un juez o tribunalestuviese pendiente una pluralidad de recursos con idéntico objeto,

multas o sanciones pecuniarias ya totalmente satisfechas) se hace de peor condición al ciudadanoque hizo efectiva la sanción impuesta ilegalmente que al renuente en su cumplimiento. De otraparte, cabe preguntarse: ¿por qué no extender la eficacia retroactiva de la nulidad a los actos degravamen que implican un indebido sacrificio patrimonial, como es el caso de los actos tributarios,arbitrando al efecto una específica vía de reclamación administrativa para la restitución de lo inde-bidamente satisfecho? Cabe plantearse también qué alcance ha de darse al término “sanciones”, ysi comprende los actos de gravamen aunque no persigan una finalidad represiva respecto de infrac-ciones administrativas, como pudieran ser los de revocación de autorizaciones o licencias». Cfr. Pa-blo GARCÍA MANZANO, «Terminación del procedimiento», en LEGUINA VILLA y SÁNCHEZ MO-RÓN (dir.), Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, op. cit. p. 332. Lajurisprudencia ha venido aplicando desde hace tiempo el criterio ahora reconocido en el art. 73,conforme al cual aunque teóricamente la anulación del reglamento tiene efectos declarativos ergaomnes y ex tunc, desde el punto de vista práctico —respecto de los actos firmes dictados a su am-paro— tenía efectos ex nunc por razones de seguridad jurídica (vid. STS de 1 de febrero de 1984,RA 455; STS de 26 de febrero de 1996, RA 1.391; STS de 30 de octubre de 1996, RA 8.481; STS de 18de marzo de 1998, RA 3.169; SS.TC 42/1997 y 26/1994).

(70) La conveniencia de esta acumulación y la posibilidad de extender los efectos de una sentenciafirme en supuestos sustancialmente similares ya había sido apuntada por Juan Antonio XIOL RÍOS ensu trabajo «Consideración de algunos aspectos del proceso administrativo como respuesta a los fenó-menos de masificación social: la legitimación, la limitación de las instancias, el tratamiento en serie delos recursos y los efectos de la sentencia», en Cuadernos de Derecho Judicial, n.º 15, 1992, pp. 131-206.


el órgano jurisdiccional podrá no acumularlos y tramitar uno o varioscon carácter preferente, previa audiencia de las partes por plazo co-mún de cinco días, suspendiendo el curso de los demás hasta que sedicte sentencia en los primeros. La sentencia deberá ser notificada alas partes afectadas por la suspensión, quienes podrán optar por soli-citar la extensión de sus efectos en los términos del art. 111 (71), porla continuación de su procedimiento o por el desistimiento.

V. El procedimiento abreviado del art. 78

Introducido en virtud de una transacción producida en el seno de la Co-misión de Justicia del Senado sobre la base del proceso oral previsto en laLey de Procedimiento Laboral (72), este procedimiento trata de proporcio-nar un marco procesal más ágil respecto de aquellos recursos que se de-duzcan en materias de las que conozcan los Juzgados de lo Contencioso-administrativo, cuando su cuantía no supere las 500.000 ptas., o se refierana materias de personal que no sean el nacimiento y extinción de la relaciónde servicio de los funcionarios públicos de carrera. Aun teniendo en cuentaque se excluye de este procedimiento las pretensiones de cuantía superioro indeterminada (73), la virtualidad de este precepto en materias sanciona-doras parece clara, pues conforme a él van a poder ser tramitadas porparte de los juzgados de lo contencioso-administrativo buena parte de lassanciones más habituales del giro o tráfico administrativo de nuestro país(sanciones de tráfico, urbanísticas, contra la seguridad ciudadana...).

(71) «Cuando se hubiese acordado suspender la tramitación de uno o más recursos conforme a loprevisto en el art. 37.2, los recurrentes afectados por la suspensión podrán interesar del juez o tribu-nal de la ejecución que extienda a su favor los efectos de la sentencia o sentencias firmes recaidasen los recursos resueltos, de acuerdo con lo establecido en los párrafos 3, 4 y 5 del artículo anterioren cuanto resulte de aplicación».

(72) El procedimiento abreviado del art. 78 no constaba en el Proyecto de Ley publicado en elBOCG, VI legislatura, Congreso de los Diputados, Serie A, n.º 70.1 de 18 de junio de 1997, sino quefue introducido en el Informe de la Ponencia (BOGC, Serie A, n. 70-9, de 10 de marzo de 1998), acep-tando una enmienda del Grupo Socialista (la n.º 309), que lo motivó en el hecho de que contribuía a«garantizar una tutela judicial más efectiva evitando las dilaciones que actualmente se producen eneste ámbito jurisprudencial». Un procedimiento sumario similar fue también defendido por elGrupo Catalán (CIU) en su enmienda n.º 241, pero con la diferencia de que no se trataba de un pro-cedimiento oral, como sí defendía la enmienda socialista. El Pleno del Senado y del Congreso apro-baron sin debate la enmienda transaccional producida en la Comisión de Justicia del Senado.

(73) Como señalan José María ÁLVAREZ-CIENFUEGOS SUÁREZ y Juan José GONZÁLEZ RIVAS(cfr. Análisis teórico y jurisprudencial de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Ley29/1998, de 13 de julio, op. cit. p. 233), esto provoca que cuando se impugne una cesación o suspen-sión temporal de un derecho o actividad (bien como sanción principal o como sanción accesoria) yse cuantifique la pretensión como superior a 500.000 ptas o indeterminada, no será de aplicacióneste procedimiento, por lo que su aplicabilidad, a la postre, no será tan grande como se podría esti-mar a primera vista.


Las novedades más destacadas de este procedimiento son la posibili-dad de iniciar el pleito mediante demanda, los mayores poderes directi-vos del juez unipersonal, la sustanciación del debate mediante vista (portanto, potenciación en este ámbito del criterio constitucional de oralidadpor el que apuesta el art. 120.2 CE), y el acortamiento del plazo para dic-tar sentencia, 10 días después de celebrada la vista (74).

Las consecuencias de todos los aspectos procesales anteriores res-pecto de los problemas jurídicos más habituales en materia de impugna-ción de sanciones administrativas son importantes (75). Sin reducciónsustancial de garantías para el demandante, la inmediación que supone ladiscusión de la prueba en una vista oral bien puede tener consecuenciaspositivas a la hora de dar mayor juego a las pruebas periciales y testimo-niales presentadas por el demandante para atacar la prueba documentalreconstituida en las actas extendidas por los agentes de la autoridad, quegozan de la presunción iuris tantum de veracidad; esto mismo puede per-mitir una mejor valoración judicial de los elementos subjetivos presentesen las sanciones administrativas, como la relevancia del error, la culpabili-dad de los infractores, o el grado de responsabilidad existente.

(74) Por su frecuencia en materia sancionadora, conviene tener presente el siguiente esquema deeste procedimiento:

1. Presentación de la demanda.2. Resolución sobre su admisión.3. Traslado de la demanda al demandado y reclamación del expediente, y emplazamiento de los

interesados.4. Citación para la celebración de vista.5. Entrega del expediente al actor y a los interesados.6. Vista.

—Apertura.—Alegaciones del demandante y del demandado.—Resolución de las cuestiones procesales.—Prueba.—Conclusiones y audiencia de las partes.—Declaración de conclusión de los autos.

7. Cierre del acta del juicio.8. Sentencia.

(75) Cfr. el trabajo de M.ª del Pilar BENSUSAN MARTÍN, «Consideraciones sobre la regulación delprocedimiento abreviado en la nueva Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-ad-ministrativa», Actualidad Administrativa n.º 16, 1999, pp. 443-472. Como valora con carácter generalSÁINZ MORENO, «es cierto que un procedimiento oral obliga a cambiar hábitos seculares en la ju-risdicción contencioso-administrativa, pero a cambiar para bien. La defensa de la Administracióntendrá que ser mucho más ágil, probablemente con la ayuda directa o incluso, asumida, por quie-nes conocen los casos, por quienes llevan directamente los procedimientos y pueden responder alas cuestiones planteadas en la vista y durante la práctica de las pruebas. La posición activa del juezobligará a determinar con mayor precisión los hechos y contrastar los argumentos jurídicos, lasnormas invocadas, las sentencias citadas. (...) el procedimiento abreviado no reduce las garantíasdel ciudadano y de la Administración. Al contrario, la eliminación de trabas procesales y la presen-cia activa del juez son una garantía para una decisión más ajustada a los hechos y al derecho». (Cfr.«El procedimiento abreviado», en LEGUINA VILLA y SÁNCHEZ MORÓN (dir.), Comentarios a la Leyde la jurisdicción contencioso-administrativa, op. cit., p. 376).


El éxito de todos estos aspectos positivos, sin embargo, va a de-pender de la rapidez con que los operadores jurídicos se adapten a lanueva mecánica de la vista oral, y en este sentido la valoración debe sermás circunspecta, pues no puede borrarse de un plumazo las asentadasprácticas a que daba lugar el procedimiento escrito anterior, de modoque una valoración ajustada de la reforma en este punto sólo podrá ha-cerse tras un tiempo prudencial de vigencia de la Ley.

6. Los procedimientos especiales

a) La cuestión de ilegalidad de los art. 27 y 123-126

Una de las novedades más relevantes de la ley es la introducción deun peculiar mecanismo procesal denominado cuestión de ilegalidad. Sufinalidad, en palabras del propio legislador, sería «unificar la decisión ju-dicial sobre la legalidad de las disposiciones generales en un solo ór-gano, el que en cada caso es competente para conocer del recurso di-recto contra ellas, dotando a esa decisión de efectos “erga omnes”» (76).Se trata así de evitar los (supuestamente) perniciosos efectos de inseguri-dad jurídica que causaban los recursos indirectos contra reglamentos, acuya expulsión frente a todos del ordenamiento jurídico era renuente elTribunal Supremo pese a la inaplicación de ese reglamento viciado en elcaso concreto (77) y pese también a la atribución del control plenario dela potestad reglamentaria a los Tribunales contencioso-administrativos(sin distinguir rangos), realizada por el art. 106.1 CE y 8 LOPJ.

Conforme al art. 27.1 LJCA, cuando un Juez o Tribunal de lo Conten-cioso-administrativo haya dictado sentencia estimatoria firme —es decir,no susceptible de apelación ni casación, o no apelada en tiempo yforma— en la cual considerase ilegal el contenido de una disposición ge-neral inaplicada con ocasión de un recurso indirecto contra la misma, de-berá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente paraconocer del recurso directo contra la disposición. Este segundo tribunaldecidirá la estimación o desestimación de esa cuestión de ilegalidad de ladisposición general sin afectar, en cualquier caso, a la situación jurídica

(76) Cfr. Exposición de Motivos de la Ley 29/1998. Añade esta misma Exposición de Motivos que«la cuestión de ilegalidad no tiene otro significado que el de un remedio técnico tendente a reforzarla seguridad jurídica, que no impide el enjuiciamiento de las normas por el juez o tribunal com-petente para decidir sobre la legalidad del acto aplicativo del reglamento cuya ilegalidad se aduce,pero que pretende alcanzar una decisión unitaria en todo eventual pronunciamiento indirecto sobresu validez».

(77) Vid. por ejemplo el caso de la STS de 18 de marzo de 1991 (RA 3.615). En cambio, el TribunalConstitucional sí admitió esa expulsión en su STC 61/1990.


concreta derivada de la sentencia dictada por el juez o tribunal que mo-tivó la cuestión (art. 126.5 LJCA). Cuando el juez o tribunal competentepara conocer de un recurso —en primera o en segunda instancia— contraun acto fundado en la invalidez de una disposición general lo fuese tam-bién para conocer del recurso directo contra ésta, la sentencia declararála validez o nulidad de la disposición general (art. 27.2 LJCA). Sin necesi-dad de plantear la cuestión de legalidad, el Tribunal Supremo anularácualquier disposición general cuando en cualquier grado conozca de unrecurso contra un acto fundado en la ilegalidad de aquella norma.

El objetivo de este mecanismo mixto —a medio camino entre la auto-cuestión de inconstitucionalidad regulada en el art. 55.2 LOTC y el re-curso de casación para la unificación de doctrina— es el de buscar unadepuración objetiva y homogénea de la legalidad sin romper las peculia-ridades propias y la configuración dinámica que en nuestro ordena-miento procesal presenta el delicado conjunto de tres piezas: los recursosdirectos contra reglamentos, los recursos indirectos y la inaplicación delos mismos como instrumentos de control de los reglamentos ilegales.De este modo, se mantiene la vigencia de la regla contenida en el art. 6LOPG, según la cual los jueces y tribunales no aplicarán las disposicio-nes generales contrarias a la Constitución, la ley o al principio de jerar-quía normativa (control difuso de legalidad, que sigue plenamente vi-gente); pero al mismo tiempo se obliga a «elevar» hacia un órganocolegiado para anular erga omnes —o, a contrario, confirmar la va-lidez— la disposición general cuya invalidez se ha proclamado respectodel caso concreto (78). Téngase en cuenta, además, la virtualidad de estemecanismo en aquellos casos en que el juez de instancia entra a conocerdel efecto ultra vires de un Decreto Legislativo a raíz de un recurso indi-recto contra el mismo, algo nada infrecuente en materia sancionadora (79).

Pese a que o legislador quiere reducir el significado de este meca-nismo al puro propósito de aumentar la seguridad jurídica en la depura-ción de reglamentos ilegales, no parece menos clara la funcionalidad dela cuestión de legalidad como casación encubierta «para la unificación de

(78) Esta regla no es eficaz en el caso del Tribunal Supremo, dado que conforme al art. 27.3 «sin ne-cesidad de plantear cuestión de ilegalidad, el Tribunal Supremo anulará cualquier disposición gene-ral cuando, en cualquier grado, conozca de un recurso contra un acto fundado en la ilegalidad deaquella norma». Tampoco lo es para el caso en que coincida en el mismo juez o tribunal la compe-tencia para conocer del recurso indirecto contra un acto y también del recurso directo contra la dis-posición general en el que aquel fundamente su validez (art. 27.2), pues el planteamiento de una au-tocuestión de legalidad no respetaría ni la economía procesal ni la propia finalidad de «tutela» delas decisiones de órganos inferiores que presenta la cuestión de legalidad.

(79) Piénsese en el sector de tráfico y seguridad vial, cuya cabecera normativa es la Ley de Basesde 1989, desarrollada a través del Real Decreto Legislativo 339/1990, el Reglamento de Circulaciónde 1992 y el Real Decreto 320/1994, de 25 de febrero, de procedimiento para la imposición de san-ciones en la materia. Otro tanto cabría decir de la legislación en materia de régimen local.


doctrina», que sirva de «válvula de seguridad» contra la pluralidad de cri-terios interpretativos de la legalidad por parte de los juzgados de lo con-tencioso-administrativo (80), desconfianza del legislador hacia la disper-sión de criterios de los juzgados unipersonales que se corrobora cuandoel art. 81.2.d) concede, en todo caso, apelación contra las sentencias queresuelvan impugnaciones indirectas de disposiciones generales. Si repa-ramos en que la cuestión de legalidad sólo procede contra sentencias fir-mes, y que, además, el criterio apelador generalizado entre las defensasjurídicas del Estado, las Comunidades Autónomas y los entes locales nova a ser precisamente el de pasar por la inaplicación de un reglamentoilegal (81), cabe augurar un escaso número de planteamientos de cuestio-nes de ilegalidad por parte de los juzgados de lo contencioso, pues esafunción de «obligar a elevar la cuestión» es otorgada por la Ley a la partelegitimada para apelar la sentencia que inaplique un reglamento en vir-tud de un recurso indirecto, de modo que serán los Tribunales Superioresquien hayan de resolver la apelación y, al tiempo, autoplantearse a símismo la cuestión de ilegalidad para depurar o no el reglamento del or-denamiento jurídico.

Por todo ello, no parece excesivo concluir el análisis de este meca-nismo planteando si, finalmente, para este viaje —tan confuso y peli-groso para la propia seguridad jurídica que, por lo demás, pretende bus-car (82)— hacían falta semejantes alforjas.

b) El procedimiento especial de protección de los derechos fundamentalesde los art. 114-122

El procedimiento que, en desarrollo del art. 53.2 CE, codifican en el or-den contencioso-administrativo los art. 114 a 122 de la Ley, parte de laexperiencia acumulada en la aplicación de los art. 6 a 11 de la Ley 62/1978,

(80) Otras disfuncionalidades de no poca relevancia se producen, como veremos a continuación, enel caso en que los juzgados de lo contencioso desempeñen el papel de órganos jurisdiccionales or-dinarios de tutela de los derechos fundamentales.

(81) Recuérdese que el art. 7 de la Ley 52/1997, de Asistencia jurídica del Estado e Instituciones Pú-blicas, dispone que para que el Abogado del Estado pueda válidamente desistir de acciones y recur-sos, o allanarse a las pretensiones de la parte contraria, precisará autorización expresa de la Direc-ción del Servicio Jurídico del Estado, que deberá, previamente, en todo caso, recabar informe delDepartamento, organismo o entidad pública correspondiente.

(82) Cfr. el minucioso análisis de Jesús SANTOS VIJANDE, El recurso indirecto contra reglamentos,Madrid, EDERSA, 1998, pp. 103 ss. Para este autor, la cuestión de legalidad es innecesaria, porquepara unificar doctrina ya existe el Tribunal Supremo, a través de la casación; y además, es contra-producente, porque complica sobremanera la decisión última sobre la validez o invalidez de las dis-posiciones reglamentarias, somete esa depuración a dilaciones innecesarias, y su armonización conla jurisdicción constitucional no es fácil.


de 27 de diciembre. Se contienen también algunas novedades generalesde interés, como el hecho de que el legislador lo defina como preferente(83), la precisión de la tipología de acciones que pueden causar lesión alderecho fundamental protegido (acto, inactividad, vía de hecho, regla-mento) y las pretensiones que pueden ser ejercitadas, la desaparición delanterior régimen de condena en costas según el criterio objetivo del ven-cimiento, sustituido por el criterio ordinario del art. 139 LJCA, la desapari-ción de la regla «invertida» de adopción de medidas cautelares y portanto la aplicación del régimen ordinario de tutela cautelar previsto en laley; la introducción de un trámite de inadmisión previa que permite hacera limine una valoración de la relevancia del fondo en cuanto a la vulnera-ción de derechos fundamentales para inadmitir demandas sin ese conte-nido...

Aunque es cierto que algunas ventajas procesales desaparecen res-pecto de la anterior ley —así, claramente en materia de medidas cautela-res (84)—, la relevancia de este procedimiento se mantiene viva en mate-ria sancionadora. Piénsese que dos concretos preceptos constitucionalesde la sección primera del Capítulo II del Título I permiten recurrir sancio-nes administrativas en virtud de las lesiones que su imposición causa alos mismos —el art. 25.1 CE respecto del principio de legalidad, y el art.24 CE respecto del principio de tutela judicial efectiva e interdicción de laindefensión—, por lo que la tramitación contenciosa de buena parte delas sanciones administrativas va a poder ser colgada en esta «percha»procesal:

Conforme al artículo 25.1 CE, nadie puede ser sancionado por accio-nes u omisiones que en el momento de ser cometidas no constituyan in-fracciones administrativas conforme a la legislación vigente. De la inter-pretación que de este principio realiza el Tribunal Constitucional ensentido favorable al administrado se sigue que el mismo no sólo significala existencia de una reserva constitucional de ley en materia sanciona-dora (principio de legalidad formal), sino también la existencia de una

(83) Cfr. art. 114.3 LJCA. La exposición de motivos define este procedimiento, además, como detramitación urgente, de modo que será hábil el mes de agosto (art. 128.2). El art. 128.3 habilita queel juez pueda declarar hábiles los días que no lo sean, por motivos de urgencia. El procedimiento nose define como sumario, quizá por que el legislador se haya hecho eco de las críticas doctrinales ala utilización de este concepto procesal en un proceso de protección de derechos fundamentales,que debe ser plenario para cumplir satisfactoriamente la exigencia de tutela judicial efectiva.

(84) La eliminación del sistema automático de concesión de medidas cautelares suspensivas de san-ciones administrativas conlleva la aplicación del sistema general previsto en los art. 129 ss. de la Ley.Téngase en cuenta en este sentido la línea restrictiva del Tribunal Supremo en materia de concesiónde medida cautelar de suspensión respecto de sanciones pecuniarias (vid. AA.TS de 7 y 22 de marzode 1996, RA 2317 y 2.516, respectivamente) y de retirada o suspensión del permiso de conducir,salvo cuando se trate de un profesional de la conducción: STS de 21 de mayo de 1996, RA 4.420.


exigencia constitucional de tipicidad en materia sancionadora (principiode legalidad material). En consecuencia, cualquier alegación de estos mo-tivos de nulidad en un contencioso-administrativo respecto de una san-ción administrativa —incluido el control del ultra vires en el desarrollo deuna delegación legislativa, conforme al art. 82.6 CE y 1.1 LJCA (85)—puede ser llevada por este procedimiento especial, sin importar si se sus-tancia ante un tribunal o ante un juzgado unipersonal de lo contencioso,pudiendo adoptar el proceso la modalidad de un recurso directo o indi-recto contra un reglamento (art. 26 LJCA).

Es más, el órgano judicial debe verificar si una disposición generalvulnera la Constitución (86), interponiendo de oficio una cuestión de in-constitucionalidad cuando considere que la legalidad de una disposicióngeneral dependa a su vez de la constitucionalidad de una norma conrango de ley. En los casos en que la legalidad de un reglamento dependaa su vez de la constitucionalidad de la norma con rango de ley de la quetrae causa, se producirá una potencial acumulación de ambas cuestiones,al ser precisamente el respeto del principio de legalidad uno de los cáno-nes esenciales de constitucionalidad en materia sancionadora.

El art. 24.1 CE implica, por su lado, dos grandes consecuencias. Deuna parte, que cualquier manifestación de un poder sancionador —encuanto manifestación del ius puniendi estatal— debe poder ser recurridaen un Tribunal para obtener una tutela judicial efectiva. De este modo, sepermite una vía de impugnación frente a la imposición de medidas admi-nistrativas de gravamen cuando éstas no constituyan una actividad admi-nistrativa que pueda acceder conforme al art. 1 LJCA a la Jurisdiccióncontencioso-administrativa; por ejemplo, porque constituya una inactivi-dad administrativa que no entre en el ámbito regulado por el art. 29 de laLJCA, o porque sea consecuencia de la actividad de entidades excluidasdel ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, o porque setrate de un acto de trámite que no alcance el carácter de cualificado —porejemplo, en el caso de las medidas provisionales del procedimiento ad-ministrativo sancionador (art. 136 LPAC).

Habiendo declarado el Tribunal Constitucional que el contenido delart. 24.2 resulta aplicable, con los necesarios matices, a los procedimien-

(85) Vid. la STC 205/1993, de 17 de junio. El tema de la compatibilidad de jurisdicción constitucionaly contencioso-administrativa ordinaria es, con todo, problemático. La doctrina defiende tanto lacompatibilidad de ambas jurisdicciones (cfr. GARCÍA DE ENTERRIA-T.R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ,Curso de Derecho Administrativo, I, Madrid, 8.ª ed., 1998), como la exclusividad de la jurisdiccióncontencioso-administrativa (cfr. SANTAOLALLA LOPEZ, «Tribunal Constitucional y control de la le-galidad de los decretos legislativos», RAP n.º 132, 1993, pp. 209-221), o incluso la exclusividad delTribunal Constitucional (FREIXES SANJUAN, «La legislación delegada», REDC n.º 28, 1990, pp. 157ss., entre otros autores).

(86) Vid. SS.TS de 7 de junio de 1996 (RA 5.071) y 26 de septiembre de 1997 (RA 6.933).


tos sancionadores, cualquier infracción de sus principios durante la sus-tanciación de un procedimiento sancionador va a poder ser sometida aesta vía: por ejemplo, una inadecuada o ausente información de la acusa-ción formulada, dilaciones indebidas, ausencia de las debidas garantíasde contradicción, denegación de la utilización de medios de prueba perti-nentes para su defensa, derecho a no confesarse culpable, presunción deinocencia.

Para finalizar, digamos que, de modo similar a la anterior normativa,la utilización de la vía del procedimiento especial de amparo judicial y lautilización del procedimiento ordinario para reaccionar contra la lesión deun derecho fundamental son cauces alternativos o simultáneos, con-forme a la doctrina sentada por la STC 42/1989 (87).

7. Los recursos

Nos referiremos aquí tan sólo a los recursos ordinarios que cabencontra sentencias, dejando al margen los recursos de apelación y súplicacontra autos y providencias.

a) Recurso de apelación

La LJCA profundiza en este punto en las líneas iniciadas por la Ley10/1992, de 30 de abril, de medidas urgentes de reforma procesal, con ladiferencia de que recupera la antigua apelación prevista en la Ley de1956.

Como regla general, el art. 81.1 establece frente a sentencias dictadaspor los juzgados de lo contencioso-administrativo y los juzgados centra-les un listón cuantitativo de procedencia de apelación en la cuantía detres millones de pesetas. Sin embargo (art. 81.2), con independenciade su cuantía son apelables (1) las sentencias que declaren la inadmisi-bilidad del recurso; (2) las dictadas en el procedimiento para la protecciónde derechos fundamentales (conforme con el art. 121.3, que otorga apela-ción, pero en un solo efecto); (3) las que resuelvan litigios entre Adminis-

(87) Ahora bien, con TORNOS MAS hay que entender que sólo la primera opción —la vía especial—abre posteriormente, con el remate de la vía judicial, el recurso de amparo ante el Tribunal Consti-tucional (Vid. art. 43.1 en relación con la Disposición Transitoria 2.2 LOTC, y TORNOS MAS, op. cit.p. 515). Para un estudio y valoración «realista» (mejor, pesimista, por el carácter meramente cosmé-tico de la reforma) de la nueva configuración de este procedimiento, puede consultarse el trabajode Germán FERNÁNDEZ FARRERES, «El procedimiento especial para la protección de los derechosfundamentales de la persona en la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-adminis-trativa», Cuadernos de Derecho Público, n.º 4, mayo-agosto 1998, pp. 177-198, y la bibliografía allícitada.


traciones Públicas; (4) las que resuelvan impugnaciones indirectas de dis-posiciones generales.

Conforme a estas reglas, lo más habitual en materia de sanciones ad-ministrativas va a ser la no concesión de apelación, a no ser que concurracualquiera de estas condiciones: una cuantía superior a tres millones; ha-ber acudido al procedimiento de protección de derechos fundamentales;haber fundamentado la nulidad de la sanción en la validez de la disposi-ción general que la prevé y regula. Fuera de estos casos, el Juzgado pro-vincial o central de lo contencioso-administrativo pasa a ser instanciaúnica cuyos pronunciamientos no podrán ser revisados más que con-forme a lo permitido por las reglas reguladoras de las diversas casacio-nes que caben contra sentencias firmes. De no caber casación, nos en-contraríamos con que el único remedio procesal interponible contra esassentencias sería, nada más y nada menos, que el recurso de amparo anteel Tribunal Constitucional.

La justificación de que los asuntos de menor cuantía sean decididosen única instancia por los juzgados de lo contencioso-administrativo re-side en conseguir que esta nueva planta judicial unipersonal evite la re-producción indiscriminada de cuestiones de mínima cuantía en segundainstancia, esto es, en los Tribunales Superiores de Justicia, y se contri-buya a aliviar la situación de atasco de estos Tribunales. Jurídicamente,el legislador se acoge a la doctrina del Tribunal Constitucional según lacual no cabe derivar del art. 24 CE un derecho constitucional a los recur-sos: tan sólo, ha dicho el Tribunal Constitucional, en materia penal debeinterpretarse existente un tal derecho a una doble instancia, por aplica-ción del art. 14.5 de los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Polí-ticos de 1966 y el art. 2 del Protocolo Séptimo al Convenio de Roma de1950 (88). En otros casos —recursos civiles, administrativos, laborales,etc.—, el derecho a tales medios de impugnación sería de mera configu-ración legal, con el límite de que tal configuración no puede ser arbitrariao determinar una exclusión del recurso intuitu personae (89).

Pues bien, el problema que se plantea es el de la determinación del lu-gar que ocupan las sanciones administrativas en este esquema interpre-tativo: si partimos de la configuración de las sanciones administrativascomo una potestad parapenal que forma parte del ius puniendi estatal, ycuyo régimen jurídico, por tanto, habrá que tender a aproximar al propiode la dinámica penal, sin perjuicio de los necesarios matices —tal y comoel Tribunal Constitucional y el TEDH han venido proclamando—, habría

(88) Cfr. SSTC 19/1983, 57/1984, 60/1985, 36/1986, 3/1987, 37/1988, 23/1992, 294/1993, 199/1994,255/1994.

(89) Vid. la S.TC 37/1995, de 7 de febrero, que inauguró la última doctrina, y las posteriores SS.TC55/1995, 110/1995, 146/1995, 160/1996, 211/1996, 36/1997, 42/1997 y 147/1997.


que concluir que en los contencioso-administrativos referidos a sancio-nes administrativas existe un derecho constitucional a la doble instan-cia, por lo cual la denegación de apelación a sanciones menores a tresmillones de pesetas y en materias que no sean las cualificadas que cono-cemos sería inconstitucional. Sin embargo, en sus SS.TC 89/1995 y120/1996, el Tribunal Constitucional ha descartado esta interpretaciónechando mano, una vez más, a su flexible doctrina sobre los «matices» ycautelas con las que se deben aplicar los principios penales a los procedi-mientos y sanciones administrativas.

En cualquier caso, aunque la posibilidad de apelar ciertas materias le-galmente tasadas por mor de su relevancia jurídica, con independenciade su cuantía, indique la existencia de una voluntad de evitar que el eco-nómico se constituya en criterio único de selección de lo relevante e irre-levante en términos jurídicos para una apelación en segunda instancia, sub-siste la crítica contra el establecimiento de una barrera patrimonial —tresmillones de pesetas— para discriminar las sentencias apelables de las noapelables (90).

b) Recurso ordinario de casación

El art. 86 establece como requisitos para la procedencia de casaciónordinaria ante la Sala 3.ª del Tribunal Supremo los siguientes:

— En primer lugar, que se trate de sentencias dictadas en única instanciapor la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacionaly por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Su-periores de Justicia. Así pues, no cabría casación de sentencias dicta-das por estos órganos en segunda instancia, ni tampoco contra lassentencias dictadas en única instancia por los Juzgados provincia-les o centrales.

— En segundo lugar, que la cuantía del pleito exceda de 25 millonesde pesetas. Se asciende la cuantía casacional anterior, situada en 3millones de pesetas por la Ley 10/1992, de 30 de abril, continuán-dose con su política de busca de más eficacia y menos acumulaciónde pleitos en la Sala 3.ª del Tribunal Supremo a base de aumentar

(90) Por ello, en los casos en que existan dudas sobre la concurrencia o no de los requisitos mate-riales y procesales para apelar, y aunque este criterio sólo funcione con toda su intensidad en elmomento de acceso a la jurisdicción, consideramos que los Tribunales y jueces deberán aplicar elcriterio pro actione para favorecer el acceso a una segunda instancia conforme al principio de pro-porcionalidad o razonabilidad (aplicación del criterio general sentado, entre muchas otras, en lasSSTC 69/1987, 37/1995 y 48/1998, y en la STEDH de 28 de octubre de 1998, caso Pérez de Rada Ca-vanilles vs. España).


la cuantía a partir de la cual los pleitos pasan a tener suficiente enti-dad como para ser recurridos en casación (91).

Sin embargo, como en el caso de las apelaciones, el art. 86.2 prevéciertas materias que por sí solas permiten el acceso a la casación, conindependencia de su cuantía: (1) las sentencias que, refiriéndose a cues-tiones de personal al servicio de las Administraciones Públicas, afecten alnacimiento o extinción de la relación de servicio de los funcionarios decarrera; (2) las sentencias recaídas en materia de protección de derechosfundamentales, con especial mención del derecho de reunión; (3) las dic-tadas en materia electoral; (3) las sentencias de la Audiencia Nacional ode los Tribunales Superiores de Justicia que declaren nula o conforme aderecho una disposición de carácter general.

La Ley introduce en su art. 86.4 una última precisión al sistema: lassentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicación de las re-glas anteriores, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso-ad-ministrativo de los Tribunales Superiores de Justicia solo serán recurri-bles en casación si el recurso pretende fundarse en infracción de normasde derecho estatal o comunitario que sean relevantes y determinantesdel fallo recurrido, siempre que hubiesen sido invocadas oportunamenteen el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Quiere ello decir,a contrario, que no son susceptibles de casación aquellas sentencias dic-tadas por un Tribunal Superior de Justicia con fundamento en normas dederecho autonómico o local, y esto con independencia de su cuantía.La denegación de casación en tales casos no solo se justifica en la volun-tad de reducir el número de casaciones ante el Tribunal Supremo, sinotambién en la voluntad constitucional de que los Tribunales Superioresde Justicia sean la cumbre jurisdiccional en los respectivos territorios au-tonómicos (92).

Los motivos de casación previstos en el art. 88 de la Ley son similaresa los previstos en el art. 95 de la Ley de 1956, por lo que cabe entenderincorporada sin mayores problemas a la nueva ley el bagaje jurispruden-cial interpretativo de los mismos.

(91) Téngase en cuenta que en materia de sanciones administrativas es frecuente la «treta» fo-rense de valorar como indeterminada la cuantía de la pretensión, de modo que se pueda conse-guir así el acceso a la casación o a la apelación. Si bien el Tribunal Supremo ha declarado reite-radamente que las pretensiones de cuantía indeterminada son susceptibles de casación (cfr.Auto del TS de 15 de julio de 1998, RA 6.313), la propia jurisprudencia descarta que se puedaconsiderar indeterminada la impugnación de una sanción de carácter no pecuniario, dado queestas sanciones son también valorables económicamente, tanto en su vertiente de daño emer-gente como en la del lucro cesante (cfr. ATS de 12 de enero de 1998, RA 679; ATS de 1 de febrerode 1999, RA 2.489).

(92) Cfr. art. 152.1 CE y 70 LOPG; tal había sido ya uno de los objetivos de la Ley 10/1992, de 30 deabril, de medidas urgentes de reforma procesal.


c) Recurso de casación para la unificación de doctrina

Respecto de este recurso de casación subsidiario del anterior, el art.96 LJCA establece que sólo serán susceptibles de recurso de casaciónpara la unificación de doctrina las sentencias dictadas en única instanciapor las Salas de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, Au-diencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia, cuando:

— Respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica si-tuación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustan-cialmente iguales, se hubiese llegado a pronunciamientos distintos(art. 96.1). La contradicción doctrinal puede producirse también en-tre sentencias dictadas en única instancia por el Tribunal Supremo(art. 96.2), excluyéndose de este modo las sentencias dictadas porel mismo en casación (93).

— Se trate de sentencias cuya cuantía litigiosa sea inferior a 25 millo-nes de pesetas (cuantía a partir de la cual procede recurso de casa-ción ordinario) y superior a 3 millones (art. 96.3).

El art. 99 introduce una casación «autonómica» de unificación de doc-trina, en aquellos casos en que respecto de las sentencias dictadas porlas Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales superioresde justicia (si existen varias salas o varias secciones en una sola sala) enaplicación de normas de Derecho Autonómico, si hubiese llegado a pro-nunciamientos distintos respecto de los mismos litigantes, y en mérito ahechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales. Además elpárrafo segundo de este mismo artículo prescribe que este recurso única-mente procederá contra sentencias que no sean susceptibles de recursosde casación o de casación para la unificación de la doctrina por aplicaciónexclusiva del art. 86.4, y cuando la cuantía litigiosa supere los tres millo-nes de pesetas.

d) Recurso de casación en interés de la Ley

Es el mecanismo subsidiario de los anteriores. Permite que el TribunalSupremo entre a revisar aquellas sentencias firmes dictadas en única ins-tancia por los Jueces de lo Contencioso-administrativo y las pronuncia-das por las Salas de la Audiencia Nacional y los Tribunales Superiores de

(93) En el mismo sentido, cfr. Javier BARNÉS VÁZQUEZ, Encarnación MONTOYA MARTÍN, NicolásGÓNZÁLEZ-DELEITO, «El recurso de casación», en LEGUINA VILLA y SÁNCHEZ MORÓN (dir.) Co-mentarios a la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa, op. cit. p. 456.


Justicia que no sean susceptibles de los dos recursos anteriores. Pese aque el Proyecto de Ley originario, de 18 de junio de 1997, no contem-plaba este recurso —quizá por las críticas doctrinales de que ha sido ob-jeto (94)—, fue introducido finalmente en la tramitación parlamentaria dela Ley (95) para proporcionar un recurso de casación que permitiese uni-formar la interpretación y aplicación del derecho respecto de las senten-cias firmes de los juzgados (que no sean susceptibles de apelación) y Tri-bunales dictadas en única instancia o apelación y no susceptibles decasación por otra vía.

Dos son los tipos de recurso de casación en interés de la Ley: uno eninterés de la ley estatal, otro en interés de la ley autonómica.

El art. 100.1 atribuye la legitimación para solicitar la casación en interésde la ley a cuatro tipos de sujetos que puedan tener un interés legítimo enel asunto: a las Administraciones Públicas territoriales, a las Entidades yCorporaciones que ostenten la representación y defensa de intereses decarácter general o corporativo que tengan interés legítimo en el asunto, alMinisterio Fiscal y a la Administración General del Estado.

La Ley condiciona este recurso a otros dos requisitos materiales: que es-tas entidades consideren «gravemente dañosa para el interés general yerrónea la resolución dictada» (art. 100.1 in fine); y que haya de enjuiciarsela correcta interpretación y aplicación de normas emanadas del Estado (hade interpretarse este término en su sentido estricto, como Administracióngeneral del Estado, para que tenga sentido, excluyéndose las normas deDerecho comunitario) que hayan sido determinantes del fallo recurrido (art.100.2). Con anterioridad, esta vía ha sido utilizada respecto de sanciones ad-ministrativas en la STS de 26 de diciembre de 1996 y 1 de febrero de 1997.

(94) Cfr. GARBERÍ LLOBREGAT, «El recurso de casación administrativa en interés de la ley», en Elrecurso de casación, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1994, pp. 196 ss.; XIOL RÍOS, La re-forma del proceso contencioso-administrativo, Valencia, Tirant Lo Blanch, 1992, p. 278.

(95) El recurso de casación en interés de la Ley del art. 100 fue introducido en el Informe de la Po-nencia a partir de una transacción con enmiendas presentadas por CIU (n.º 235), Grupo Socialista(n.º 306) e Izquierda Unida (n.º 134), origen que explica la solución final adoptada en la Ley. La moti-vación de la enmienda de mantenimiento de este recurso era, para el Grupo Socialista, que «setrata de un recurso necesario, ya que es el único a través del cual la Administración, representantedel interés general, puede obtener del órgano jurisdiccional llamado a dar unidad al ordenamientojurídico, un pronunciamiento sobre la conformidad o no a la Ley en aquellas materias competenciade órganos inferiores no susceptibles de recurso de casación, evitando su consolidación por reitera-ción». En un sentido similar se pronunciaba la motivación de la enmienda del grupo de IzquierdaUnida. La motivación de la enmienda del Grupo Catalán: «Atendida la nueva regulación de la com-petencia según la cual se atribuye a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y a los Juzga-dos Centrales de lo Contencioso-Administrativo multitud de asuntos conocidos en única o primerainstancia, este recurso deviene especialmente importante para evitar una variabilidad de criterioscuya fijación sería imposible si no se estableciera este recurso.» Eso sí, la enmienda atribuía el co-nocimiento de este recurso a los Tribunales Superiores de Justicia cuando se tratase de sentenciasemanadas por los Juzgados provinciales y de sentencias emanadas por los propios TSJ en aplica-ción de normas autonómicas, solución finalmente acogida en el art. 101 de la LJCA.


El art. 101 regula por su parte una casación «autonómica» en interésde la ley ante la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Su-perior de Justicia, respecto de las sentencias dictadas en única instan-cia por los juzgados provinciales de lo Contencioso-administrativo con-tra las que no quepa el recurso anterior, manteniéndose la mismalegitimación y el primer requisito material previstos en el art. 100. Loúnico que puede entrar a enjuiciar el Tribunal Superior de Justicia deque se trate es la correcta interpretación y aplicación de normas ema-nadas de la Comunidad Autónoma que hayan sido determinantes delfallo recurrido.

8. La Ley 29/1998 y sus opciones en materia de control de la potestadsancionadora: una visión crítica

Tras el anterior análisis del alcance de la reforma desarrollada por laLey 29/1998 respecto de los distintos mecanismos procesales de con-trol de la potestad sancionadora, puede abordarse, finalmente, una crí-tica de su contenido de fondo. Y al respecto, hay que empezar consta-tando que, tras la lectura de las anteriores páginas, es muy probableque cualquier intérprete mínimamente versado en los problemas queplantea el control judicial de la potestad sancionadora —y en general,de cualquier potestad administrativa— experimente sensaciones con-tradictorias.

— Una primera lectura deja una impresión francamente positiva: el le-gislador se ha movido, en efecto, con prudencia y acierto dentro delas posibilidades de garantía que ofrecen los distintos mecanismosde la jurisdicción contencioso-administrativa. Se ha aplicado el bis-turí reformador en aspectos que pueden hacer más eficaz, inme-diato y ágil el control judicial de una potestad que, como la sancio-nadora, adopta múltiples manifestaciones respecto de los sujetoscompetentes para imponerlas, su tipología, su mecánica de imposi-ción, sus cuantías, etc.

— Sin embargo, en una segunda lectura más detenida —que es a laque hemos tratado de acceder aquí—, la sensación de equilibrioque deja la primera lectura da paso a una sensación de incertidum-bre. Si se me permite la metáfora, es como si estuviésemos ante unflamante coche último modelo, lleno de «gadgets» y con seductoracarrocería, que acabamos de comprar para reemplazar a nuestroutilitario de toda la vida, y del cual, sin saber todavía si «nos saldrábueno», sospechamos que nunca será tan longevo y resistentecomo los hechos en las viejas cadenas de montaje.


El análisis del contenido, fundamentos y consecuencias de los distin-tos puntos de la reforma muestran cómo reglas procesales favorables —eincluso muy favorables— para el administrado que impugna una sanciónen los juzgados o Tribunales contencioso-administrativos se superponena soluciones de eficacia dudosa o incierta, e incluso abiertamente desfa-vorables; reglas que favorecen la agilización del proceso se yuxtaponen areglas que lo entorpecen; reglas que buscan la potenciación de las instan-cias inferiores unipersonales se complementan con múltiples válvulas deseguridad contra la potencial heterogeneidad de las decisiones judiciales.Ante todo este magmático cúmulo de piezas contradictorias, la preguntaque cabe hacerse es cuál ha sido la lógica —o las lógicas o, en últimocaso, la falta de lógica—que ha determinado su ensamblaje.

Pues bien, de los resultados «fenomenológicos» de tal actuación legis-lativa creo que pueden inducirse las siguientes conclusiones sobre loscriterios seguidos por el legislador a la hora de redactar la LJCA en lasmaterias relacionadas con el control de la potestad sancionadora.

1.º. La primera de ellas es que las finalidades u objetivos perse-guidos han sido varios:

—El principal de ellos ha sido sin duda el de estimular la eficacia—la «performance»— de los tribunales contencioso-administrativos.

Nada hay que objetar, en principio, a este objetivo legítimo de la ac-ción política del legislador. La descongestión de los órganos judiciales esuna muy necesaria y loable política para evitar que la tardanza de las ac-tuaciones judiciales paren en una falta de tutela judicial efectiva. Ahorabien, dicho lo anterior, no es menos cierto que la retórica de la eficacia—esa directriz passe-partout contenida en el art. 103 CE— incluye la ma-yoría de las veces una estilización de las garantías procesales, adelgaza-miento que frecuentemente aparece como mero lugar común no siemprejustificado: ni en el análisis previo de los problemas de las organizacionespúblicas supuestamente ineficaces, ni tampoco en la elaboración de res-puestas públicas encaminadas a aumentar tal eficacia.

En efecto, la consistencia real de la retórica de la eficacia en las políticasde justicia depende de una evaluación crítica —muy raramente realizada ni apriori ni a posteriori— de sus presupuestos, cauces y resultados. La ausenciade estudios previos de los factores que inciden en la relación «control judi-cial de la potestad sancionadora-atasco de los tribunales contencioso-admi-nistrativos» muestran que no se han tenido suficientemente en cuenta laincidencia de factores fundamentales en esa relación: la propia actividadsancionadora administrativa, con sus políticas y criterios de oportunidad;en segundo lugar, la estructura de costes y tarifas de los profesionales clási-cos que intervienen en la materia —abogados, procuradores— y de las nue-


vas formas empresariales de defensa procesal, en especial, las denomina-das empresas «quitamultas» (96); en tercer lugar, los aspectos formales queconfiguran el ejercicio de la potestad sancionadora en nuestro Derecho.

Siendo los anteriores factores pertinentes en la construcción del con-trol judicial de la potestad sancionadora, no puede sino afirmarse que lacorrelación causal establecida por el legislador entre control de la potes-tad sancionadora y atasco de la jurisdicción contenciosa es en sí mismaideológica, es decir, dependiente de prenociones y prejuicios tópicos,ayunos de consistencia empírica (97); no es tanto la consecuencia re-flexiva de un estudio previo del peso de las sanciones administrativas en

(96) Las empresas «quitamultas» (Multauto, Devuelta, Gestrafic, Recursos Morís, Central de Recursosde Multas, etc.), que han proliferado durante los años noventa en el sector de tráfico, no acostumbrancubrir los gastos derivados de un contencioso-administrativo con la «póliza» anual que cobran a susclientes —«póliza» que oscila entre las 5.000 y 8.000 ptas anuales para un vehículo turismo, las 8.000 y12.000 de una furgoneta y las 15.000 o 25.000 de un trasporte pesado—, sino que cobran gastos adi-cionales por ese concepto. La empresa Devuelta, con oficinas en Madrid y Segovia y una cuota anualde 11.000 ptas durante el primer año, planteó en 1998 un total de 129.456 recursos administrativos; deesa cantidad, se hicieron contenciosas 2.300 multas, y sólo en 45 casos se ha obtenido ya sentencia.La empresa Multauto, con oficina en todas las provincias, y con una cuota de 9.280 ptas., presentó200.000 recursos administrativos, de los cuales 2.000 se hicieron contenciosos y 70 obtuvieron sen-tencia. Recursos Morís, con oficinas en Barcelona, Sabadell, Barcelona y Valencia y una cuota anualde 15.000 ptas., presentó 200.000 recursos contra multas de tráfico, de los cuales 6.000 se hicieroncontenciosos (datos extraídos del trabajo de Francisco Peregil «El negocio de las multas», El País de21 de febrero de 1999). Parece claro que esta forma de prestar defensa jurídica en el masificado sectordel tráfico de vehículos lleva a la baja los costes del ciudadano y, por tanto, al enjuagar los efectos dedisuasión económica que los costes de los profesionales liberales tradicionales inducían, implica unaumento del número de sanciones que eran soportadas y pagadas sin llegar a hacerse litigiosas.

(97) Santiago GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ (Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-ad-ministrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio), op. cit. p. 177) indica que los recursos en materia de per-sonal ocupan un 30% del conjunto de asuntos, mientras que los tributarios representan un 50% dela conflictividad local, pero nada dice de las sanciones administrativas. En 1999, sin embargo, se pu-blica la Memoria que el Consejo General del Poder Judicial eleva a las Cortes Generales (Vol. II, Ma-dird, Consejo General del Poder Judicial, 1999), donde figuran datos estadísticos suficientementefiables. Así, el número de magistrados y jueces en 1998 para la jurisdicción contencioso-administra-tiva se eleva a un total de 444, repartidos entre 147 nuevos jueces provinciales de lo contencioso-administrativo, 7 jueces centrales de lo contencioso-administrativo, 213 magistrados de las Salas delo contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, 40 magistrados de la Salade lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, y finalmente 37 magistrados de la Sala delo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo. En el apartado dedicado a estudiar la actividadde los distintos órganos durante 1998, su evolución y distribución territorial, se dice que en los TSJ«la composición de la litigiosidad sustanciada ante estos órganos refleja el abrumador predominiode los asuntos de personal (22%), tributos (18%) e infracciones y sanciones, incluido tráfico [no seseñala porcentaje]. El examen comparado de estas cifras con las que resultan de dos estudios reali-zados por el Consejo, uno a finales de 1992 sobre una muestra de 6.000 sentencias y otro realizadopor la Inspección a finales de 1994 (véase la Memoria de 1994), revela el descenso relativo de los te-mas tributarios y de personal y el crecimiento de otras rúbricas, significadamente los temas de in-fracciones y sanciones» (p. 48). En p. 141 se dan datos desagregados del peso de los asuntos referi-dos a infracciones y sanciones durante 1998: 56.000 asuntos pendientes del año anterior de un totalde 273.000; 33.546 nuevos asuntos registrados, de un total de 134.684; 25.000 asuntos resueltos alfinalizar el año, de un total de 97.000; 72.000 asuntos pendientes al cabo del año, de un total de311.000. Sólo contamos datos desagregados según el tipo de asunto ventilado para la actividad delos TSJ. Nada sabemos del peso de las materias sancionadoras entre las que acceden a casación enel Tribunal Supremo y menos todavía del ritmo de trabajo de los órganos unipersonales en 1998.


el conjunto de la litigiosidad jurisdiccional, cuanto la extensión acrítica depolíticas generales de reformismo (neoliberal) al terreno de la Adminis-tración de Justicia. Por decirlo más claramente, se ha partido acrítica-mente de un doble prejuicio: la consideración de la potestad sanciona-dora como un input o variable dada y homogénea, que por tanto essusceptible de ser sometida, sin demérito de garantías procesales, apolíticas de aceleración, simplificación y agilización de la maquinaria pro-cesal (procedimiento abreviado), y de redistribución de la división del tra-bajo hacia jurisdicciones (supuestamente) menos saturadas —la laboral—y órganos igualmente menos saturados, como los nuevos juzgados de locontencioso-administrativo. Como veremos en la siguiente conclusión,este doble prejuicio no está exento de incongruencias y efectos perversos.

—Otro objetivo ha sido el de la búsqueda de abaratamiento del costede oportunidad del sancionado demandante, mediante la posibilidad deprescindir de procurador o la posibilidad de escoger un fuero electivomás favorable. Hemos visto cómo este objetivo es alcanzado en una me-dida escasa, además de generar considerables efectos perversos; su ló-gica no es reductible a la de eficacia, sino que probablemente juegue ensu contra. Por lo demás, otras medidas que podrían haber contribuido aabaratar ese coste de oportunidad —la concesión de justicia gratuita conposibilidad de escoger abogado de oficio para impugnar una sanción ad-ministrativa— siguen inexploradas, quizá porque su exploración implica-ría un aumento de gasto público en justicia gratuita —medida que nogoza precisamente del beneplácito de las autoridades centrales ni tam-poco de las de las Comunidades Autónomas con competencias transferi-das en materia de justicia— y la correlativa disminución de volumen denegocio para el sector de la abogacía privada. Lo económico, pues, siguejugando aquí como un criterio fuertemente ambivalente a la hora de pro-yectar políticas de cambio en el ámbito jurisdiccional (98).

Por último, cabría aún localizar otra racionalidad subyacente: el de labúsqueda de homogeneidad y centralización de criterios jurisprudencia-les respecto de la legalidad de disposiciones generales (sancionadoras) yde la legalidad de sanciones con una especial relevancia económica, sinduda para evitar que la creación de órganos unipersonales y el aumentode las cuantías de apelación y casación conlleve la proliferación de crite-rios interpretativos dispares y, con ella, de inseguridad jurídica. Nos en-contramos así con la retórica del Estado de Derecho en su dimensióncentralista o, si se quiere, jurídico-jacobina, que también ha tenido supeso a la hora de conformar las opciones legislativas estudiadas.

(98) Cfr. Santos PASTOR PRIETO: ¡Ah de la justicia! Política judicial y economía, Madrid, Civitas/Centro de publicaciones del Ministerio de Justicia, 1993, p. 22, passim.


En definitiva, la reforma puede calificarse de muestra arquetípica deuna política normativa ecléctica, es decir, de una manipulación legis-lativa basada en una «catch all policy»: una política que trata de satisfacermúltiples objetivos no siempre homogéneos entre sí mediante un únicotexto legal (garantía, aceleración de la actuación judicial, abaratamientode costes burocráticos, de costes para el usuario).

Es todavía posible dar un paso más en este sentido, y plantear hastaqué punto el marco político de la legislatura 1996-2000 (dominada por unpartido estatal conservador que busca un estilo de gobierno y un espaciopolítico codiciado, el denominado «centro» político, y que a su vez de-pende del apoyo parlamentario de una fuerza política nacionalista cata-lana de corte «centrista») ha influido en el eclecticismo patente del textode la LJCA. La búsqueda de la legitimidad que da el centro; la consolida-ción de los apoyos políticos y el condicionamiento derivado de los sóli-dos grupos de interés presentes en el sector (grandes cuerpos jurídicos);el corsé derivado de una rígida disciplina presupuestaria y las políticas decontención del gasto público; y un arsenal ideológico especialmente sur-tido de herramientas de toda suerte (desde el autoritarismo liberal clásicohasta la vampirización de la «third way» de Anthony Blair, pasando por lasempiterna reforma administrativa, ahora transmutada en la moderniza-ción managerial, todo ello con su gama de caleidoscópicas trasposicio-nes al campo de la cultura jurídico-pública contemporánea) constituyenfactores pertinentes a la hora de explicar no sólo la ejecutoria legislativadel partido actualmente en el Gobierno, sino concretamente la decisiónde elaborar una nueva ley de la jurisdicción contencioso-administrativasustitutoria de la muy alabada de 1956, y muchas de las soluciones le-gales adoptadas.

Ahora bien, a falta de mayor evidencia empírica —algo que sólo gana-remos con la perspectiva que da el tiempo— poco más puede añadirseahora que no sea el arriesgarse a apuntar cómo el contexto político ha in-teractuado con el marco ideológico dominante para propiciar la bús-queda de una imagen «modernizada» y «productivista» de la Jurisdiccióncontencioso-administrativa, concebida como una máquina de prestar tu-tela judicial efectiva en el control jurisdiccional de la Administración a laimagen y semejanza de una empresa, como productora eficaz, eficiente yeconómica (las tres «e» de la modernización neoliberal) de «productos»tan peculiares como son las resoluciones judiciales. El magma de metáfo-ras, lógicas y argumentos normativos que, habiendo sido relanzados enla cultura económica y managerial fin de siècle (99), se ha erigido en hori-

(99) Los enfoques manageriales han sido aplicados en las reformas administrativas españolas almenos desde 1956, año en que López Rodó asume un importante papel al frente de la SecretaríaGeneral Técnica de Presidencia del Gobierno; ya entonces comienza a ser habitual el uso —incluso


zonte final de las políticas de las formas organizativas de los servicios pú-blicos, de las Administraciones y sus formas jurídicas, como hemos vistoen tantas polémicas (en lo organizativo, en lo contractual, etc.) sobre la«huida del derecho administrativo» y el «reto» de la eficacia y moderniza-ción administrativas (100), han encontrado en la situación política de losúltimos cuatro años un terreno más que propicio para su arraigo, para suenraizamiento como nuevo consenso. Recuperando la metáfora automo-vilística, el coche es ciertamente flamante...pero seguimos a la expecta-tiva de lo que de sí pueda dar su ingeniería interna.

2.º. Nada hay que objetar, desde luego, a este tipo de política. Su legi-timidad es incontestable a todas luces, y no es impertinente calificarla demuy inteligente, siquiera sea desde un punto de vista electoral. El cochees un éxito en ventas, y se ajusta como un guante a la demanda del mer-cado. Sin embargo, dado que no todo lo real es necesariamente racional,ni viceversa, el punto de vista crítico aquí adoptado impone señalar laexistencia de incongruencias y efectos perversos a que dan lugarla amalgama de criterios cuya armonización interna no siemprees posible; pues sólo así es posible tener presentes todas las consecuen-cias de las opciones tomadas por el legislador de 13 de julio de 1998.

—Comencemos por el grado de congruencia entre objetivos propues-tos y las medidas normativas adoptadas para perseguirlos. En estepunto, no es impertinente afirmar que la pléyade de causas y concausas

legal en la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, por ejemplo, la directriz de eficacia, eco-nomía y celeridad de la actuación administrativa plasmada en el art. 29— de tópicos de eficacia yagilidad en la gestión administrativa. Cfr. NIETO GARCÍA, «De la República a la democracia: La Ad-ministración española del franquismo», REDA n.º 11, 1976, pp. 573-578; y más recientemente, LuisFERNANDO CRESPO MONTES, Las reformas de la Administración Española (1957-1967), Madrid,Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2000, pp. 27 y 34, passim. Lo cierto es, sin embargo,que el movimiento gerencial y modernizador de la Administración pública ha sufrido un nuevo em-puje en los últimos años. De entre toda la literatura existente, destaco para España las reflexionesde Joan PRATS, «Derecho y management en las Administraciones Públicas», en VV.AA Lecturas degestión pública, Madrid, INAP, 1996, pp. 183-197.En Francia, el movimiento ha sido abordado porJacques CHEVALLIER, «La juridicisation des préceptes manageriaux», Politiques et managementpublic, vol. 11, n.º 4, decembro de 1993, pp. 111-134; «L'évolution du Droit Administratif», Revue deDroit Public, n.º 5/6, 1998, pp. 1802-1803, especialmente; «L'accélération de l'action administrative»,Revue Française d'Administration Publique, 1997, pp. 593-607; con anterioridad, y en colaboracióncon Danièlle LOCHAK, «Rationalité juridique et rationalité managériale dans l'administrationfrançaise», Revue Française de l'Administration Publique, n.º 24, 1982, pp. 53-94.

(100) Para una aproximación a los problemas que plantea la compatibilidad entre eficacia y dere-cho público, vid. PAREJO ALFONSO, «El reto de la eficaz gestión de lo público», Sistema n.º 149,1999, pp. 6-23, en especial. Una panorámica europea de esta discusión puede verse en A. B-LCHEUNG, «La compréhension des réformes du secteur public: tendances montantes et questionsdiverses», Revue Internationale des sciences administratives, vol. 63, n.º 4, 1997, pp. 513 ss.; paraFrancia, es de especial interés el trabajo de Jacques CAILLOSE, «Le Droit Administratif contre laperformance public?», Actualité Juridique-Droit Administratif, 3/1999, 20 de marzo, pp. 195-211.


que concurren en la situación actual de la Administración de Justicia vamucho más lejos de las contempladas por la Ley. Así lo hacen las diagno-sis tópicas de la situación de atasco de la justicia contencioso-administra-tiva, que coinciden al señalar la incidencia de diversas carencias genera-les: falta de racionalización del trabajo y de presupuestos destinados a laadquisición de medios materiales para la oficina judicial (el gasto públicoen Administración de Justicia sigue siendo muy bajo, del 0,7% del PIB,frente al 3 o 4% del resto de países europeos avanzados); falta de dotaciónsatisfactoria de magistrados especialistas de lo contencioso-administra-tivo y de una formación adecuada, existencia de recursos repetitivos —in-cluidas casaciones— y no menos repetitivas actitudes defensivas de laAbogacía del Estado (101)… Es cierto que se ha realizado un esfuerzo endotar de nuevas plazas de magistrados y jueces especializados en lo con-tencioso-administrativo, pero las políticas presupuestarias generales decontención del gasto público siguen condicionando fuertemente la nece-saria expansión de ese gasto en materia de Administración de Justicia encampos complementarios, que afectan también la ejecución de la ley pro-cesal contencioso-administrativa.

El ambiente político-ideológico dominante es, por lo demás, muy re-nuente a reconocer que las políticas de rigor presupuestario constituyentambién una causa de muchos de los males que aquejan los servicios pú-blicos españoles de justicia (102), y por tanto una responsabilidad directade los decisores públicos, aunque no falten excepciones, como las nota-bles declaraciones del Presidente de la Audiencia Nacional en la presenta-

(101) Cfr. Consejo General del Poder Judicial, Libro Blanco de la Justicia, aprobado en su sesión de8 de septiembre de 1997, editado en Madrid por este mismo organismo, pp. 254-269.

(102) Es más, siguiendo el guión interpretativo de la Escuela de Chicago y del denominado«Washington consensus» (como en 1990 denominó J. Williamson las políticas monetaristas y dereforma económica dominantes en los últimos treinta años frente al Keynesianismo clásico deposguerra), la ideología hegemónica tiende también a concebir el gasto público como una dese-conomía ineficiente, causa del mal funcionamiento de los servicios públicos... y del sector pri-vado.Ahora bien, si el argumento puede valer para fundamentar la «privatización» de serviciospúblicos prestados en sectores susceptibles de explotación económica privada, no es válido paraun servicio público como el de la Justicia. Aquí no hay «Estado de bienestar» que desmantelar,sino Estado mínimo liberal clásico, por lo que en cierta medida la resistencia al aumento del gastopúblico en Justicia no es ideológicamente consistente. Tan es así que el art. 21 de la Ley 48/1998,de 30 de diciembre, por la que se aprueban los Presupuestos Generales del Estado, estipula que«durante 1999, las convocatorias de plazas para ingreso del nuevo personal del sector público de-limitado en el artículo anterior se concentrarán en los sectores, funciones y categorías profesiona-les que se consideren absolutamente prioritarios o que afecten al funcionamiento de los serviciospúblicos esenciales. En todo caso, el número de plazas de nuevo ingreso deberá ser inferior al25% de la tasa de reposición de efectivos». Pues bien, las únicas excepciones a la aplicación deeste último criterio son precisamente la provisión de plantillas de las Fuerzas Armadas, las Fuer-zas y Cuerpos de seguridad del Estado y el personal de la Administración de Justicia, además delas Administraciones Públicas con competencia educativa. Un precepto similar se recoge en el art.20 de la Ley 54/1999, de 29 de diciembre, que aprueba el Presupuesto General del Estado para elaño 2000.


ción de la Memoria de la Audiencia Nacional para 1999 (103). El ninguneode este factor tiene una evidente utilidad política, pues frecuentemente seacompaña de una correlativa transferencia de culpas políticas a otrascausas quizá no tan directas ni tan importantes, pero sí politicamentemás «productivas» (la falta de agilidad de los procedimientos, el excesode garantías procesales, la funesta manía de recurrir de los españoles, lafalta de diligencia de los jueces, etc.).

—Por otro lado, hemos visto cómo la Ley 29/1998 deja un gran margende concreción y ejecución de su contenido a otros sujetos, que podrán de-sarrollar —o cortocircuitar— los potenciales de control jurisdiccional de lapotestad sancionadora. Este rasgo evidencia no sólo el importante papeljugado por las distintas redes de actores políticos, redes corporativas ygrupos de interés en el diseño y negociación de las opciones normativastomadas, sino también en su concreción y aplicación cotidiana posterior.Así, el Ministerio de Justicia respecto de la intervención de los Fiscales, olos Colegios de Abogados, los propios Tribunales y, por supuesto, lo másimportante: las políticas sancionadoras seguidas por las distintas admi-nistraciones públicas, cuestión muy importante que se relaciona con lospotenciales de efectos perversos que la reforma puede llevar en su seno.

En efecto, una perspectiva crítica completa de la Ley debe mirar haciasus repercusiones respecto del poder que trata de someterse a caucesprocesales de control, pues es claro —como hemos tratado de exponer—que toda manipulación legislativa procesal presenta consecuencias sus-tantivas, materiales, respecto de las relaciones jurídicas sometidas al pro-ceso (aquí, contencioso-administrativo). Pues bien, en materia de controljurisdiccional de la potestad sancionadora, las lineas políticas de la re-forma conllevan un potencial efecto perverso nada despreciable: a saber,

(103) Cfr. El País, 8 de junio de 2000, p. 29. Antonio García Paredes, Presidente de la Audiencia Na-cional, denuncia que los problemas de su institución no provienen de obstáculos procesales ni de lafalta de diligencia de los jueces, sino de la carencia de medios humanos y técnicos suficientes, di-rectamente imputable al Ministerio de Justicia, que García Paredes enumera implacablemente. Unaselección de los mejores momentos de este cahier de doléances puede ser la siguiente: «Es precisoreivindicar que, cuando se tome la actividad de los jueces de Madrid como objeto de análisis y crí-tica, se incluya entre los criterios de contraste el número de asuntos, la dificultad de los asuntos, elefecto de la capacidad política, jurídica, económica, social y cultural de Madrid, así como de las con-diciones domésticas (....) Se ha organizado la justicia sobre criterios de urgencia, respondiendo a lallamada de los tambores mediáticos (...) Sin dejar de admitir y reconocer los fallos que, como sereshumanos podemos cometer los jueces, también sería conveniente que la sociedad conociese el su-frimiento y la desmoralización que para los propios jueces supone el tener que administrar justiciacon una dilación temporal que es contraria a la realización de justicia. Los asuntos que están pen-dientes de juicio o un recurso durante uno, dos o varios años están pendientes no porque no traba-jen los jueces, sino a pesar del trabajo de los jueces (...) ya no se dice que la justicia es lenta, sinoque los jueces no trabajan. Esta distorsión ha impedido entrar en el conocimiento de las verdaderascausas del atraso. O, lo que es peor, que conociéndose las causas ni se han expuesto públicamenteni se han tomado las medidas adecuadas».


que el criterio de prevalencia de la «performance» judicial puede actuarcomo un estímulo (al menos, no como una barrera suficientemente só-lida) frente a la «performance» de las potestades administrativas sancio-nadoras, en demérito de la profundización garantista de su control juris-diccional.

Los responsables de la redacción de la LJCA han hecho caso omiso (yno creo que se trate ni de un descuido ni tampoco, por otra parte, de unmaquiavelismo lúcido) de los problemas jurídicos y políticos que planteael avance de las políticas neoconservadoras de control social (104),donde precisamente los poderes policial-administrativos (de los cualesson parte muy importante los sancionadores) están a su vez sometidos acrecientes políticas estructurales, formales y materiales, de privatización,«performance» (simplemente, productivismo) y «management» (105).Las percepciones de aquellos problemas siguen siendo muy escasas en-tre los gobernantes pese a su importancia creciente en nuestro país,donde no está de más recordar, por ejemplo, las graves experiencias re-cientes en materia de control de la inmigración. Y, en consecuencia, laspolíticas públicas del legislador siguen consistiendo en afinar la eficaciade los instrumentos sancionadores (106), no faltando muestras de una

(104) Retorno neoconservador que comienza en los Estados Unidos en los años setenta y se ex-tiende a buena parte de los países europeos durante los ochenta. Cfr. sobre ello, dentro del mono-gráfico especial del n.º 124 (septiembre de 1998) de Actes de la recherche en sciences sociales, dedi-cado al tema «De lÉtat social à lÉtat pénal», los dos trabajos de Loïc WACQUANT, «Láscension delÉtat pénal en Amerique», y «La tentation pénale en Europe», pp. 7-26 y 3-6; el estudio de DavidGARLAND, «Les contradictions de la “société punitive”: le cas britannique», pp. 49-67; del primerautor citado, cfr. también «Ce vent punitif qui vient dÁmerique. Lídéologie de línsécurité», LeMonde Diplomatique, abril 1999, p. 1 y 24-25. Más allá del ámbito penal, cfr. los análisis de las polí-ticas de seguridad de los principales países europeos contenidos en Patrick HEBBERECHT y FrizSACK, La prévention de la délinquance en Europe. Nouvelles stratégies, París, L´Harmattan, 1997, yla evaluación crítica general de esas nuevas políticas de prevención y seguridad que realiza LodeVAN OUTRIVE en «Politique, police et justice au bord du futur», en Politique, police et justice aubord du futur. Mélanges pour et avec Lode Van Outrive, op. cit. pp. 338-347. Todo este movimientonos aparta de una política represiva más autocontrolada y más razonable. En el terreno sanciona-dor, Alejandro NIETO ha esbozado los principios de una política semejante en su Derecho Adminis-trativo sancionador, op. cit. pp. 29 ss.

(105) La «policía de proximidad», inspiradora del Plan 2000 de la Policía Nacional, es el emblemade las nuevas políticas policiales, en las que la «proximidad» refuerza el tradicional criterio políticode la eficacia, ahora convertida en «rendimiento». Es significativo que una entrevista a Juan CotinoFerrer, Director General de la Policía (cfr. El País, lunes 11 de enero de 1999), se encabece con el ti-tular «Se acabó el detener por detener para mejorar la estadística», y se añada, paradójicamente,que se dispondrá el control semanal del «rendimiento» del policía nacional. Una buena crítica de lasincongruencias y efectos perversos de la aplicación del New management public a la determinacióny evaluación de políticas públicas de seguridad es proporcionada por Adam CRAWFORD, «Culturemanagériale de l´évaluation et responsabilités. Quelques leçons de léxpérience britannique desprogrammes locaux de sécurité», en J. FERRET- F. OCQUETEAU, Evaluer la police de proximité?Problemes, concepts, méthodes, Paris, La Documentation Française/IHESI, 1998, pp. 51-82.

(106) Quizá sea significativo señalar que, ante los evidentes problemas señalados por la generali-dad de la doctrina administrativista respecto de la regulación básica de la potestad sancionadoracontenida en el Título IX de la LPAC de 1992, la Ley 4/1999, de 13 de enero, de reforma de esta úl-


política jurisprudencial que se inclina en puntos esenciales del régimenjurídico de la potestad sancionadora por una interpretación pro sanctioneque permita obviar las posibilidades más garantistas abiertas por las le-yes (107).

Aunque la relación entre el avance de políticas neoconservadoras decontrol social y las demandas de tutela judicial efectiva frente a sancionesadministrativas debe establecerse con muchas precauciones —dada lafragmentariedad sectorial de las políticas sancionadoras y, sobre todo, laausencia de conocimiento empírico de las variadas mediaciones que encada caso influyen en los costes de oportunidad (tiempo, dinero, preocu-paciones) implícitos en la impugnación jurisdiccional de una sanción ad-ministrativa— parece claro que las heterogéneas opciones procesales dela LJCA proporcionan múltiples posibilidades de encontrarnos con resul-tados inesperados. Resultados que, si bien pueden favorecer el controljurisdiccional de las sanciones administrativas, también pueden hacer locontrario. Será, pues, tarea de los operadores jurídicos incidir en unas uotras posibilidades y, por ende, en un juicio positivo o negativo de laLJCA.

tima, se ha limitado a reformar un solo punto en este campo, justamente el que constituía el mássólido palo introducido en la rueda de la potestad sancionadora administrativa por el legislador de1992: la prohibición de delegación de la potestad sancionadora (art. 127.2 LPAC), ahora suprimida.El dato me parece sintomático de un «estado del espíritu» de la cultura iuspolítica española actual,más preocupada por la recuperación de la eficacia (supuestamente perdida) de las potestades admi-nistrativas sancionadoras que por una regulación más acabada —y por ello más garantista— de lasmismas.

(107) Me remito al estudio jurisprudencial realizado en mi libro Poder policial y Derecho Adminis-trativo, op. cit., pp. 388-407. Puede también citarse con posterioridad dos sentencias significativasdictadas por el Tribunal Supremo en sendos recursos de casación en interés de la ley. Me refiero ala S.TS de 9 de febrero de 1999 (RA 1.784), que interpreta favorablemente para la Administración elrígido régimen de delegación de la potestad sancionadora establecido por el art. 127.2 de la Ley30/1992, permitiendo la delegación de la resolución del recurso administrativo, y a la S.TS de 24 deabril de 1999 (RA 5.194), que fija como doctrina legal que el art. 63.3 LPAC no implica la nulidad delacto de imposición de una sanción administrativa fuera del plazo legalmente previsto para la trami-tación del procedimiento sancionador, es decir, el plazo de caducidad de seis meses establecido porel art. 44.2 LPAC puede llegar a ser papel mojado, en una palabra (vid. el comentario de José Anto-nio LÓPEZ PELLICER a esta sentencia en «La actuación extermporánea de la Administración en elprocedimiento sancionador», REDA n.º 105, 2000, pp. 105-117.


LA DEVOLUCIÓN DE PODERES A IRLANDA DEL NORTE:UN NUEVO MODELO DE DESCENTRALIZACIÓN POLÍTICAESTABLECIDO POR LA NORTHERN IRELAND ACT 1998 (1)

Josefa Cantero Martínez

Sumario: I. Introducción. II. Breve planteamiento histórico de la situaciónpolítica en Irlanda del Norte. III. La experiencia descentralizadora en laProvincia norirlandesa: el sistema de Home Rule. IV. Fin de la etapa des-centralizadora y vuelta a un sistema de gobierno ejercido desde Londres.V. Los primeros pasos hacia la devolución de poderes: la firma del Acuerdode Viernes Santo. VI. Aspectos esenciales del nuevo modelo de descentra-lización previsto para Irlanda del Norte: 1. Las materias descentralizadas ala Asamblea; 2. Composición del nuevo Gobierno autónomo de la Provin-cia; 3. Las relaciones entre Westminster y la Asamblea; 4. Los controles es-tablecidos para garantizar que la Asamblea no se extralimita en el ejerciciode sus competencias; 5. Supuestos de injerencia del Gobierno central en laactuación gubernativa de la Provincia. VII. Conclusiones.

I. Introducción

Las relaciones entre Irlanda del Norte y el resto del Reino Unido hansido una de las cuestiones más complejas y que más polémica ha susci-tado en este país durante los últimos años. Con la firma del denominadoAcuerdo de Viernes Santo (también llamado Acuerdo de Belfast o GoodFriday Agreement de 10 de abril de 1998) se intentó buscar una solucióna las mismas y, en este caso, el instrumento elegido para llevar a cabotan complicada tarea fue la puesta en funcionamiento de un nuevo pro-ceso de descentralización de poderes para el territorio norirlandés. Esteproceso se enmarca dentro de la tendencia descentralizadora en el ReinoUnido que inició el laborista Tony Blair tras su llegada al poder en el año1996.

Efectivamente, el Reino Unido, que tradicionalmente se ha caracteri-zado por ser un Estado altamente centralizado, ha iniciado un procesoasimétrico de descentralización política sin precedentes. A resultas de

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(1) Este trabajo se enmarca dentro del Proyecto de investigación DGICYT (ref. PB98-0321) titulado«Perspectivas del Derecho Administrativo y modernización de las Administraciones Públicas».



este proceso se han instituido nuevos Ejecutivos y Asambleas legislativasen Escocia, Gales e Irlanda del Norte. En este sentido, es preciso resaltarque las diferentes circunstancias que en su día rodearon la unión de cadauno de estos territorios con Inglaterra para formar el Reino Unido, asícomo el marco en el que se han desarrollado posteriormente sus relacio-nes, se han visto reflejadas en las particularidades de cada uno de losprocesos de devolución (2) de poderes que se ha llevado a cabo y, desdeesta perspectiva, el caso norirlandés es buena muestra de ello.

Por otro lado, resulta interesante destacar que el denominadoAcuerdo de Viernes Santo va mucho más allá de lo que es una simple de-volución de poderes, en la medida en que sienta las bases para una con-vivencia pacífica en este territorio y reconoce una nueva dimensión irlan-desa en la política de Irlanda del Norte. No obstante, en la medida en queel proceso devolutivo está estrechamente ligado al proceso de paz en laProvincia y es concretamente el resultado de éste, cualquier alteración delas bases que han conducido a la paz en el Ulster puede tener importan-tes consecuencias en el proceso descentralizador. Y esto es precisamentelo que ocurrió apenas estrenarse esta nueva experiencia. En los primerosdías del mes de febrero del año 2000, y a tan sólo unas semanas desdeque el nuevo Gobierno autónomo empezara a ejercer sus funciones, elPrimer Ministro británico, Tony Blair, presentó con carácter de urgenciaun Proyecto de Ley ante Westminster para suspender el proceso descen-tralizador hasta tanto no se iniciara la entrega de armas por parte de losgrupos paramilitares, tal como estaba previsto en el Acuerdo de Belfast (3).Ello supuso la suspensión de la nueva Asamblea y del Ejecutivo norirlan-dés y la vuelta a un sistema de gobierno ejercido directamente desdeLondres durante algo más de cuatro meses (4).

(2) El término «devolución» obedece a una traducción literal del término inglés «devolution» queparece haberse generalizado ya entre la doctrina. Según aparece definido en el Dictionary of Mo-dern Legal Usage (segunda edición, Oxford University Press, 1995, pág. 273), significa meramenteel traspaso de poder o autoridad de una persona o entidad a otra. Ello justifica que en ocasiones uti-licemos indistintamente tanto el término «devolución» como el término «descentralización» para re-ferirnos a este proceso. En principio, pues, la devolución no parece hacer referencia alguna a unapretendida recuperación histórica de poderes, tal como en un principio podría pensarse al realizaruna traducción literal del término y, sobre todo, al tener en cuenta la previa experiencia descentrali-zadora que se llevó a cabo en Irlanda del Norte a partir de los años veinte.

Por otro lado, para determinar el alcance y la naturaleza exacta de la devolución resulta suma-mente ilustrativa la definición realizada en el Informe de la Royal Commission on the Constitution1969-1973 (Volumen I, Command Paper 5460, Her Majesty´s Stationery Office, Londres, 1973). En con-creto, definió la devolución como una delegación de poderes del Gobierno central sin renuncia de lasoberanía (the delegation of central government powers without the relinquishment of sovereignty).

(3) Northern Ireland Act 2000 de 10 de febrero de 2000.

(4) El lunes 29 de mayo de 2000 Irlanda del Norte volvió a recuperar su autonomía tras unas durasy largas negociaciones en las que el IRA se comprometió de nuevo a inutilizar sus armas y a some-ter sus arsenales a una supervisión internacional. Con este compromiso David Trimble consiguió

Josefa Cantero Martínez74

Ahora bien, para entender la situación actual, así como la solución a laque finalmente se ha llegado, parece imprescindible remontarnos a lahistoria más reciente de Irlanda e Irlanda del Norte, aunque necesaria-mente tengamos que hacerlo de una forma excesivamente resumida (5).

II. Breve planteamiento histórico de la situación política en Irlanda del Norte

Irlanda se unió formalmente a Gran Bretaña a través del Act of Unionque entró en vigor a partir de enero del año 1801 y a partir de ese mo-mento empezaron a surgir las primeras tensiones entre las comunidadescatólicas (esencialmente nacionalistas) y protestantes (unionistas), sobretodo cuando los nacionalistas irlandeses comenzaron a exigir el estableci-miento de un Parlamento local que tuviera poderes significativos, esto es,el beneficiarse del denominado Home Rule. Tras varios intentos infructuo-sos, en septiembre de 1914, fue finalmente aprobada la Home Rule Bill.

Esta medida, no sólo no sirvió para solucionar el conflicto, sino quecontribuyó a dividir todavía más a la población. Así, por una parte, los na-cionalistas, que suponían la comunidad mayoritaria en Irlanda, reclama-ban el reconocimiento de un mayor grado de independencia respecto deGran Bretaña, mientras que la minoría unionista, que aparecía concen-trada principalmente en los condados del Norte, pretendía la continuidadde su unión con los británicos (6). Estas posiciones se fueron haciendocada vez más irreconciliables, tal como muestran, por ejemplo, los resul-tados de las elecciones generales llevadas a cabo en Irlanda en 1918, enlas que el principal partido que abogaba por la independencia (Sinn Fein)ganó en todos los condados irlandeses, excepto en el Ulster, donde denuevo los unionistas mantuvieron su representación (7).

que el Partido Unionista del Ulster (UUP) aprobara el regreso a un Gobierno compartido con el SinnFein, aunque con sólo un estrecho margen del 53% de los votos. Finalmente, y tal como estaba pre-visto en el artículo 2 de la Northern Ireland Act 2000, Peter Mandelson, Ministro británico para elUlster, realizó todos las gestiones previstas en dicha Ley para la devolución de la autonomía.

(5) Para un mayor entendimiento de todos estos hechos nos remitimos, entre una copiosa biblio-grafía, a CALVERT, Harry, Constitutional Law in Northern Ireland, Stevens, 1968; NORMAN, Edward,A history of modern Ireland, Penguin books, Middlesex, 1973; McGARRY, John y O´LEARY, Brendan,Explaining Northern Ireland: broken images, Blackwell, Oxford, 1995; HADFIELD, Brigid, Northern Ire-land: politics and the Constitution, Open University Press, Buckingham, 1992; BOYLE, Kevin y HAD-DEN, Tom, Northern Ireland. The choice, Penguin, Londres, 1994.

(6) Véase a PALLEY, Claire, «The evolution, disintegration and possible reconstruction of the Nort-hern Ireland Constitution», Anglo-American Law Review, 1972, págs. 371 y ss. y a BARNETT, Hilaire,Constitutional and Administrative Law, Cavendish, Londres, 1998, pág. 66.

(7) McCRUDDEN, Christopher, «Northern Ireland and the British Constitution», en la obra colectivadirigida por JOWELL, Jeffrey y OLIVER, Dawn, titulada The changing constitution, Clarendon Press,Oxford, 1996, pág. 328.

La devolución de poderes a Irlanda del Norte: un modelo de descentralización... 75

Pues bien, esta situación contribuyó a fomentar la idea de que tal vezpodría encontrarse solución a este conflicto con la división del país, porlo que en el año 1920 el Gobierno británico presentó en Westminster unProyecto de Ley que pretendía el establecimiento de dos Home Rule Par-liaments, uno para los seis condados de Irlanda del Norte y otro para elresto de los condados de Irlanda del Sur. El 23 de diciembre de 1920 laLey recibió la sanción real y, en consecuencia, se derogó la Home RuleAct de 1914, se establecieron dos Parlamentos distintos en los que West-minster descentralizó determinados poderes y se creó un Council of Ire-land. Esta última institución estaría formada por representantes de losdos Parlamentos y tendría poderes ejecutivos limitados. Fue establecidaprecisamente con la intención de que los dos Parlamentos pudierantransferirle determinadas potestades y, de esta manera, ir acercándoseen un futuro al establecimiento de un Parlamento único para toda Irlanda.Sin embargo, el Council of Ireland no llegó nunca a operar y sus poderesrespecto a Irlanda del Norte fueron transferidos al Gobierno norirlandésen 1925.

A pesar de esta medida, el Gobierno provisional irlandés continuó susnegociaciones con el Gobierno británico para intentar profundizar todavíamás en el grado de autonomía concedido. Estas conversaciones termina-ron en el año 1921 con la firma de un tratado que reconocía a Irlandadentro de la Commonwealth un status similar al que por aquel entoncesposeía Canadá. Este nuevo status se reconoció a toda la isla de Irlandaaunque, no obstante, a Irlanda del Norte se le concedió un período de op-ción. En diciembre de 1921 Irlanda del Norte optó por seguir mante-niendo su propio Parlamento y el tratado fue finalmente ratificado porWestminster en enero de 1922.

El nuevo Gobierno irlandés firmó un tratado de paz con Irlanda delNorte por el que se declaraba el cese de todas las actividades bélicas. Enel año 1933 el Primer Ministro irlandés, Eamon de Valera, anunció su in-tención de abandonar la Commonwealth y de convertirse en una repú-blica, fue abolido el Senado, se asumieron los poderes del GobernadorGeneral y en 1937 se promulgó finalmente la Constitución irlandesa. Noobstante, hasta 1949 esta nueva posición no fue reconocida formalmentepor el Gobierno británico a través de la Ireland Act 1949.

A pesar del reconocimiento de este nuevo status, en el artículo 1 dedicha Ley se declaraba que Irlanda del Norte seguiría formando parte delos dominios de su Majestad y del Reino Unido, de tal forma que, en nin-gún caso, ni Irlanda del Norte ni ninguna parte de su territorio podría de-jar de pertenecer a su Majestad y al Reino Unido sin el consentimientodel Parlamento de Irlanda del Norte. Paradójicamente y al mismo tiempo,la Constitución Irlandesa de 1937 también contenía en sus preceptos unareclamación explícita de Irlanda del Norte como parte integrante de su


territorio nacional, reclamación que ha tenido finalmente que ser modifi-cada (8) en coherencia con el reconocimiento del derecho a la autodeter-minación del pueblo norirlandés que recoge el Good Friday Agreementde 10 de abril de 1998.

III. La experiencia descentralizadora de la provincia norirlandesa: The Home Rule

Mientras tanto, los seis condados de Irlanda del Norte habían seguidoun camino bien distinto. Aunque permanecían unidos con Gran Bretaña,disfrutaban de un considerable grado de independencia para la gestiónde sus asuntos internos a través del sistema denominado Home Rule. Supoblación, sin embargo, seguía dividida por la falta de una identidad na-cional común dentro de la Provincia lo que, en última instancia, aparecíavinculado con la religión. Ello no significa que el conflicto derive directa-mente, y tal como resalta McCRUDDEN (9), de las diferentes formas deconcebir la religión, sino que detrás de estas etiquetas religiosas subyaceun verdadero conflicto sobre la identidad nacional y el poder político. Elloexplicaría que esta división de la sociedad norirlandesa en dos grupos sehaya acabado identificando como un problema de pertenencia a una de-terminada comunidad religiosa, toda vez que los católicos, como reglageneral, han sido acérrimos partidarios de Irlanda del Norte como parteintegrante de Irlanda y, en consecuencia, como parte de un Estado inde-pendiente, mientras que la mayoría protestante pretendía seguir vincu-lada a Gran Bretaña o, al menos, no ser gobernada desde Dublín (10).

El estudio de este modelo de descentralización resulta sumamenteinteresante, en la medida en que Irlanda del Norte ha sido la única partedel territorio británico que ha tenido una experiencia previa de devoluciónde poderes. En concreto, Irlanda del Norte contaba con su propio Parla-

(8) Efectivamente, han debido ser modificados los artículos 2 y 3 de la Constitución Irlandesa de1937 separando claramente su pretensión de una Irlanda unida de lo que es el derecho a la autode-terminación. Así, en el primero de los artículos modificados, reconoce el derecho de cualquier per-sona nacida en la isla de Irlanda a formar parte de la nación irlandesa. Y en el segundo de ellos, ex-presa el firme deseo de la nación irlandesa de unir a todos los ciudadanos que viven en la isla, peroreconoce al mismo tiempo, que esta pretensión de una Irlanda unida sólo puede llevarse a cabo pormedios pacíficos y con el consentimiento de la mayoría del pueblo, que tendría que ser democráti-camente expresado en los dos territorios de la isla.

(9) McCRUDDEN, Christopher, «Northern Ireland and the British Constitution», en la obra colectivacoordinada por JOWELL, Jeffrey y OLIVER, Dawn, titulada The changing constitution, ClarendonPress, Oxford, 1996, pág. 322.

(10) Para profundizar sobre este tema nos remitimos a DICKSON, Brice, «Reconciliation in NorthernIreland: the law´s role», en la obra colectiva dirigida por CLARK, Robert y McMAHON, Joseph, titu-lada Contemporary issues in Irish Law and Politics, Sweet and Maxwell, Dublín, 1998, págs. 56-75.


mento compuesto por dos Cámaras (Senate y House of Commons) elegi-das por el sistema de representación proporcional, ya que era el únicosistema que garantizaba a la minoría católica tener representación en elParlamento. Al mismo tiempo seguía contando en Westminster con trecerepresentantes. El Parlamento norirlandés, según el artículo 4 del Go-vernment of Ireland Act de 1920, tenía reconocida la potestad de dictar le-yes «para la paz, el orden y el adecuado gobierno de Irlanda del Norte»,aunque estos poderes, al menos teóricamente, estaban bastante limita-dos, en la medida en que Westminster seguía ostentando gran parte delos mismos, sobre todo en materia fiscal y se reconocía de una formamuy clara y contundente la superioridad del Parlamento central.

En la práctica, sin embargo, la cuestión fue muy distinta. La Ley nocontenía una enumeración o lista tasada de poderes, por lo que, al me-nos en principio, podía legislar sobre todas aquellas materias que no vi-nieran expresamente reservadas a Westminster. Además, a través deacuerdos —concordats— firmados entre los dos Gobiernos se permitía laposibilidad de que el Parlamento norirlandés pudiera modificar, incluso,la legislación estatal en las materias que le fueran expresamente transfe-ridas y a partir de la fecha en la que se hubiera realizado la transferencia(the appointed day). Por lo demás, la ley no hacía referencia al nuevo mo-delo de relaciones entre el Parlamento norirlandés y el Parlamento cen-tral, aunque, en la práctica, el Home Office era el encargado de mantenerlas necesarias relaciones (11).

La Ley también había establecido determinadas cautelas y medidasantidiscriminatorias para evitar tensiones entre las dos comunidades reli-giosas. Así, junto al sistema de representación proporcional, el artículo 5de la Ley había establecido una prohibición genérica para el Parlamentode dictar normas sobre las materias descentralizadas que pudieran serdiscriminatorias para la comunidad minoritaria. En la misma línea, el ar-tículo 8, prohibía cualquier tipo de preferencias o tratos desfavorables envirtud de las creencias religiosas cuando se ejercitaran poderes ejecuti-vos. Sin embargo, la mayoría de estas medidas fueron muy temprana-mente desconocidas. El sistema de representación proporcional para laelección de las autoridades locales (12) se modificó en el año 1922 y paralas elecciones al Parlamento norirlandés en el año 1929, lo que contri-

(11) Es preciso recordar que hasta el año 1972 no se instituyó la figura del Ministro para Irlanda delNorte. HADFIELD, Brigid, «Scotland´s Parliament: a Northern Ireland perspective on the white pa-per», Public Law, 1997, pág. 661.

(12) Tal como puso de manifiesto PALLEY, Claire, «The evolution, disintegration and possible re-construction of the Northern Ireland Constitution», Anglo-American Law Review, 1972, pág. 405, laabolición de este sistema, junto con la reestructuración de los distritos electorales, tuvo como con-secuencia inmediata que la mayoría de los municipios en los que antes gobernaban los nacionalis-tas pasaran a manos de los unionistas.


buyó a crear un gran descontento entre la población. Asimismo, a pesarde la prohibición que claramente establecía el artículo 5 de la Ley, el Par-lamento adoptó varias leyes (13) que suponían una grave discriminaciónpor motivos religiosos y que contribuyeron a aumentar todavía más lasegregación y la tensión entre las dos comunidades.

La doctrina ha extraído dos ideas fundamentales de toda esta expe-riencia descentralizadora. De una parte, que el nuevo Parlamento actuabaen la práctica como un Parlamento plenamente soberano en todas las cues-tiones internas de la Provincia y, de otra, que Westminster mostró clara-mente su deseo de no inmiscuirse ni intervenir en dichos asuntos (14).Puede decirse que el Parlamento central sólo ejercitó su superioridad enel año 1972 con la abolición del Parlamento norirlandés y ante una situa-ción de auténtica crisis motivada por el agravamiento de la violencia so-cial entre las dos comunidades. A partir de esa fecha la Provincia norir-landesa pasó a ser gobernada directamente desde Londres (15).

IV. Fin de la etapa descentralizadora y vuelta a un sistema de Gobierno ejercido desde Londres

Este clima de descontento social desembocó en una situación de au-téntica violencia en la provincia norirlandesa que fue, además, institucio-nalizada en ambas partes: los nacionalistas con el Irish Republican Army(IRA) y los unionistas con el Ulster Defence Association y el Ulster Volun-teer Force. A mediados de los años sesenta empezó a hacerse todavíamás latente esta situación de tensión y violencia entre las dos comunida-des, agravada sobre todo por las campañas para la protección de los de-rechos civiles que en esos años iniciaron los católicos en contra de la dis-criminación a la que se veían sometidos. El 19 de agosto de 1969 el

(13) MORISON, John y LIVINGSTONE, Stephen, Reshaping public power: Norther Ireland and theBritish constitutional crisis, Sweet and Maxwell, Londres, 1995, págs. 124 y ss., ponen el ejemplo dela Education Act de 1930.

(14) De hecho, no ejercitó su superioridad ni siquiera en los momentos de mayor tensión, tal comoocurrió en el año 1929 cuando el Parlamento norirlandés propuso la abolición del sistema de repre-sentación proporcional en las elecciones locales. BOGDANOR, Vernon, «Devolution: The constitu-tional aspects» y HADFIELD, Brigid, «Devolution: some key issues and a Northern Ireland search-light», ambos en la obra colectiva coordinada por Jack BEATSON, titulada Constitutional Reform inthe United Kingdom: practice and principles, Hart Publishing, Oxford, 1998, págs. 10 y 52 respecti-vamente. En el mismo sentido véase a BLOOMFIELD, Kenneth, «Devolution: lessons from NorthernIreland?», The Political Quarterly, 1996, pág. 136.

(15) No obstante, en el año 1973 se inició un nuevo proceso descentralizador a tavés de la NorthernIreland Constitution Act. Esta norma instituyó de nuevo una Asamblea de carácter unicameral subor-dinada al control del Parlamento central y un Gobierno con poderes compartidos entre el PartidoUnionista del Ulster y el Partido Laborista Socialdemócrata, quedando fuera del mismo el resto defuerzas políticas. Sin embargo, este modelo pronto fracasó y sólo estuvo vigente hasta mayo de 1974.


Gobierno de Irlanda del Norte y el Gobierno británico firmaron el Dow-ning Street Declaration, que curiosamente comenzaba con la frase «Theborder is not an issue». En ella se establecía el principio de igualdad detratamiento y no discriminación para todos los ciudadanos de Irlanda delNorte en cualquier parte del territorio del Reino Unido, con independen-cia de su religión o de sus ideas políticas (16).

Pero ni las medidas que se adoptaron ni la presencia del ejército britá-nico en las calles fueron suficientes para terminar con el conflicto (17),por lo que puede afirmarse que a finales de los años sesenta la situaciónen Irlanda del Norte estaba completamente fuera de control. Ante esta si-tuación y después de numerosas muertes, en el mes de marzo de 1972, elGobierno británico y el Parlamento de Westminster asumieron de nuevolos poderes legislativos y ejecutivos, suspendieron el Gobierno norirlan-dés y encargaron al Ministro para Irlanda del Norte el ejercicio de todassus funciones (18).

Esta situación es la que ha permanecido básicamente hasta finales delsiglo. Desde el año 1972 hasta el año 1998 Irlanda del Norte ha sido gober-nada a través de un sistema de Direct Rule, salvo la corta experiencia de laNorthern Ireland Constitution Act de 1973. Todas las funciones de gobiernofueron asumidas por la Northern Ireland Office, presidida por el Ministropara Irlanda del Norte (Secretary of State for Northern Ireland), que natu-ralmente era un Ministro del Gabinete británico. En compensación por lasupresión del Parlamento fue aumentada su representación en Westminster,concretamente de 13 miembros parlamentarios se pasó a 18.

Durante toda esta época se produjeron, sin embargo, varios intentosinfructuosos para solucionar el problema de la provincia mediante la con-cesión de un determinado grado de autonomía. Pues bien, de entre todosellos destaca por su importancia la breve experiencia descentralizadora de1973. En dicho año, efectivamente, se inició de nuevo un proceso devolu-tivo a través del Norther Ireland Constitution Act, que comenzó con

(16) Para un análisis más detallado de esta declaración nos remitimos a HADFIELD, Bridgid, «Fromthe Downing Street Declaration 1969 to the Downing Street Declaration 1993», en la obra colectivadirigida por CLARK, Robert y McMAHON, Joseph, titulada Contemporary issues in Irish Law and po-litics, Sweet and Maxwell, Londres, Dublín, 1998, págs. 76-109.

(17) Desde agosto de 1969 el Gobierno central asumió plenas responsabilidades para la seguridaddel territorio de Irlanda del Norte, con lo cual quedó roto el pacto de no intervención de Westmins-ter en los asuntos internos norirlandeses. HADFIELD, Bridgid, The Constitution of Northern Ireland,SLS Legal Publications Ltd., Faculty of Law, Queen’s University, Belfast, 1989, pág. 97.

(18) Algunos autores han criticado este sistema en la medida en que el territorio pasaba a ser go-bernado directamente desde Londres. Desde allí los Ministros ejercían todas sus competencias yaplicaban sus normas a los ciudadanos norirlandeses pero, sin embargo, no existía ningún vínculodemocrático directo entre los gobernantes y la población de Irlanda del Norte. MORISON, John y LI-VINGSTONE, Stephen, Reshaping public power: Northern Ireland and the British constitutional cri-sis, Sweet and Maxwell, Londres, 1995, pág. 208.


un referéndum popular en el que la mayoría de los norirlandeses mani-festaron su deseo de permanecer unidos al Reino Unido.

Mientras que la Government of Ireland Act de 1920 había llegado a esta-blecer un sistema de relaciones entre el Parlamento bicameral norirlandés yWestminster muy cercano al de los Estados federados, la Northern IrelandConstitution Act de 1973 instituyó meramente una Asamblea subordinadaal control del Parlamento central. En efecto, la nueva Ley creó una Asam-blea unicameral con poderes para legislar sobre las materias que no ha-bían sido reservadas al Parlamento central, e incluso, sobre las que habíansido reservadas, aunque en este caso sólo con el consentimiento del Go-bierno del Reino Unido. Se formó un nuevo gobierno con poderes compar-tidos entre el Partido Unionista del Ulster y el Partido Laborista Socialde-mócrata pero, sin embargo, quedaron fuera del mismo los demócratasunionistas y los republicanos. En este nuevo modelo de descentralizaciónel Ministro para Irlanda del Norte sustituía a la antigua figura del Goberna-dor, se encargaba de presentar las leyes ante Su Majestad para la obten-ción de la sanción real y tenía atribuido, en definitiva, un papel fundamen-tal como vínculo de unión entre los Gobiernos de ambos territorios.

Los partidos gobernantes llegaron a un acuerdo con los Gobiernosbritánico e irlandés en diciembre de 1973, el denominado SunningdaleAgreement. Con él se pretendía la creación de un Council Ireland, cuyaprincipal función sería la de permitir una plena cooperación entre norte ysur en aquellas materias en las que se pudieran ver afectados interesesnorirlandeses e irlandeses. Sin embargo, la actitud de Irlanda de seguirmanteniendo su reclamación constitucional sobre el territorio norirlan-dés, así como el miedo de los unionistas a que la creación de este órganopudiera ser interpretada como un primer paso hacia la unificación irlan-desa llevaron finalmente, y según apuntan BOYLE y HADDEN (19), al fra-caso de este intento de devolución de poderes. Por todo ello, este nuevosistema sólo estuvo vigente durante unos pocos meses, concretamentedesde enero hasta finales de mayo de 1974.

V. Los primeros pasos hacia la devolución de poderes: la firma del Acuerdo de Viernes Santo

A mediados de los años noventa se produjeron varias circunstanciasque han conducido finalmente a la creación de un Gobierno autónomo enla Provincia. Uno de los principales acontecimientos fue la DowningStreet Declaration de 15 de diciembre de 1993, en la que los Gobiernos

(19) BOYLE, Kevin y HADDEN, Tom, Northern Ireland. The choice, en la op. cit. Constitutional re-form..., pág. 291.


británico e irlandés reconocían el derecho a la autodeterminación de laProvincia norirlandesa, manifestaban su deseo de promover las medidasnecesarias para conseguir un autogobierno en Irlanda del Norte y, sobretodo, se comprometían a limitar su autoridad e influencia externa dondeello no fuera estrictamente necesario para garantizar los derechos de losmiembros de las dos comunidades.

Esta declaración fue seguida por el anuncio del cese de actividadesviolentas por parte del IRA en agosto de 1994. Sólo a partir de ese mo-mento se pudo reiniciar un diálogo entre todos los partidos políticos im-plicados, que concluyó finalmente el 10 de abril de 1998 con la firma deldenominado Acuerdo de Viernes Santo o Acuerdo de Belfast (Good Fri-day Agreement).

Este Acuerdo británico-irlandés, en el que han participado los más sig-nificativos partidos políticos norirlandeses, británicos e irlandeses, viene asustituir al último Acuerdo firmado entre los dos Estados el 15 de noviem-bre de 1985. Ahora bien, tal como ha subrayado la doctrina (20), va másallá del establecimiento de las bases para la puesta en funcionamiento deun mero proceso de devolución de poderes al territorio norirlandés, todavez que viene finalmente a reconocer la presencia de una dimensión irlan-desa en la política de Irlanda del Norte y a establecer un nuevo entramadode relaciones entre el Reino Unido y la República Irlandesa.

Efectivamente, en sus primeros artículos fija lo que serán las bases delacuerdo de paz al incidir en aquellos aspectos que hasta ahora han su-puesto el enfrentamiento de las comunidades católicas y protestantes enel territorio de la Provincia. Por una parte, reconoce la legitimidad decualquier elección relativa al status de Irlanda del Norte, tanto si decidecontinuar su unión con Gran Bretaña como si prefiere unirse a Irlandasiempre, claro está, que esta opción sea ejercitada libremente por la ma-yoría del pueblo norirlandés (21). Por otra, y ya a nivel individual, siguerecogiendo el derecho de opción para todos los habitantes de Irlanda delNorte, de tal forma que éstos puedan elegir libremente su nacionalidadcomo ciudadanos británicos o irlandeses, o puedan optar por el manteni-miento de ambas a la vez (22).

(20) Entre otros, BOGDANOR, Vernon, Op. cit. Devolution in..., pág. 107; BOYLE, Kevin y HADDEN,Tom, «Northern Ireland», en la obra colectiva titulada Constitutional reform. The Labour govern-ment´s constitutional reform agenda, coordinada por BLACKBURN, Robert y PLANT, Raymond,Longman, Londres, 1999, págs. 290 y 291.

(21) MORISON, John y ANTHONY, Gordon, «An agreed peace?: the institutions of democratic go-vernance in the Belfast Agreement 1998 and the Northern Ireland Act 1998», en European Review ofPublic Law, volumen 11, n.º 3, 1999, págs. 1314 y ss.

(22) Tal como ha resaltado O´LEARY, Brandan, «The British-Irish Agreement: power-sharing plus»,The Constitution Unit, junio de 1998, pág. 5, el acuerdo insiste en el carácter bi-nacional de Irlandadel Norte.


Como complemento de todas estas medidas, el Acuerdo contemplauna serie determinada de previsiones tendentes a avanzar y garantizar elproceso de paz en la Provincia. Entre otras muchas se recogen, por ejem-plo, el compromiso de las partes firmantes a respetar los derechos huma-nos, sobre todo el derecho a la libertad política y religiosa, medidas parael excarcelamiento de los presos pertenecientes a los partidos políticosque hayan declarado el alto el fuego, la decomisión de las armas de losgrupos terroristas, etc.

Los Gobiernos firmantes del Acuerdo se comprometen a llevar a cabotodas las modificaciones constitucionales y legales que sean oportunaspara su adecuado desarrollo. A la vez, y como una manifestación delnuevo espíritu de cooperación que va a presidir las relaciones entre laspartes firmantes, contempla la creación de dos nuevas instituciones parala cooperación mutua. La primera de ellas es el denominado North/SouthMinisterial Council, que será el órgano designado para tratar aquellasmaterias que puedan resultar de interés para toda la isla y estará for-mado por representantes del Gobierno de Irlanda del Norte y de la Repú-blica Irlandesa. Y la segunda de ellas es la British-Irish IntergovernmentalConference, donde estarán representados los Gobiernos británico e irlan-dés, incluyendo asimismo representantes gubernativos de los territoriosdescentralizados (por el momento Gales, Escocia e Irlanda del Norte), dela Isla de Man y de las Islas del Canal. Su principal función será la de tra-tar los temas que puedan afectar al conjunto de estos territorios para asífacilitar la coherencia en toma de decisiones.

Uno de los aspectos más significativos del Acuerdo ha sido el estable-cimiento de una serie de cautelas que pretenden asegurar la participaciónde las dos comunidades en la toma de decisiones, tanto en la Asambleacomo en el Comité Ejecutivo (23). Efectivamente, para la formación delEjecutivo se ha puesto en funcionamiento un nuevo sistema de elecciónen el que necesariamente han de participar los partidos nacionalistas ylos unionistas. Este sistema requiere que al inicio de las sesiones parla-mentarias —y en su primera convocatoria, para ser exactos— cada unode los miembros de la Asamblea declare su identidad política, de talforma que para la adopción de las decisiones más importantes (24) no

(23) A pesar de este interés por la participación de las dos comunidades enfrentadas, y tal como se-ñala MEEHAN, Elizabeth, «The Belfast Agreement. Its distinctiveness and points of cross-fertilizationin the UK´s devolution programme», Parliamentary Affairs, n.º 1, 1999, pág. 20, el Acuerdo no dejaclaro qué sucederá con la participación del resto de fuerzas políticas.

(24) Como decisiones importantes (Key decision) el Acuerdo ha previsto expresamente la eleccióndel Chair of the Assembly, del First Minister y del Deputy First Minister, así como la elaboración delas normas presupuestarias y de los standing orders. Pero prevé además que estos sistemas sepuedan utilizar en cualquier otra materia, naturalmente siempre que así lo soliciten al menos 30 delos miembros de la Asamblea.


basta con obtener la mayoría de los votos, sino que se tiene que garanti-zar, además, que el consentimiento es otorgado por todas las comunida-des. Este sistema de votación, denominado cross-community support re-quiere la prestación de un consentimiento paralelo y se puede lograr através de dos fórmulas. La primera de ellas requiere el voto de la mayoríade los miembros parlamentarios que se han declarado unionistas y el dela mayoría de los miembros declarados como nacionalistas que esténpresentes y que voten. La segunda modalidad contempla una mayoríacualificada del 60% de los votos, aunque en este caso se exige que al me-nos el 40% de los miembros unionistas y nacionalistas estén presentesen el momento de la votación y ejerciten su derecho al voto.

El Acuerdo de Belfast fue aprobado en un referéndum popular llevado acabo el 22 de mayo de 1998 y su contenido recogido posteriormente en laNorthern Ireland Act 1998. Su principal resultado, al margen de otras con-sideraciones de tipo político, ha sido la instauración de un nuevo sistemade autogobierno para Irlanda del Norte en el que tienen cabida y son ade-cuadamente reflejadas las aspiraciones de las dos comunidades mayorita-rias. Ahora bien, a pesar de la amplitud y extensión de las cuestiones reco-gidas en estos instrumentos, sólo nos ocuparemos de algunos de losaspectos jurídicos más relevantes establecidos por la Ley de devolución.

VI. Aspectos esenciales del nuevo modelo de descentralizaciónprevisto para Irlanda del Norte

La Northern Ireland Act de 19 de noviembre de 1998 desarrolla lasprevisiones contenidas en el Acuerdo de Viernes Santo y, tal como hanpuesto de manifiesto MORISON y ANTHONY, contempla una solución al-tamente desarrollada para un problema crónico (25). Diseña un nuevomodelo de descentralización de poderes distinto del previsto para Esco-cia y para Gales, en la medida en que está condicionado por las especia-les circunstancias político-sociales de la Provincia norirlandesa.

Su finalidad principal es, en este sentido, la de disipar el conflictoexistente entre las dos comunidades enfrentadas, los nacionalistas y losunionistas, lo cual explica, por ejemplo, que su virtualidad y puesta enfuncionamiento se haya condicionado a la entrega de las armas por partede los grupos paramilitares o que contenga una serie determinada de cau-telas que intentan garantizar la no discriminación entre las dos comunida-des, así como su participación política en los asuntos más relevantes (26).

(25) MORISON, John y ANTHONY, Gordon, Op. ult. cit., pág. 1316.

(26) Podemos citar, entre otras muchas medidas, el establecimiento de un sistema de representa-ción proporcional en la nueva Asamblea, la fijación de un Gobierno compartido, la instauración del


Sus primeros artículos van dirigidos a aclarar el status de Irlanda delNorte. Reconoce, efectivamente, que este territorio sigue formando partedel Reino Unido y que seguirá en esta situación hasta que la mayoría desus ciudadanos no exprese su deseo de incorporarse a Irlanda. En estecaso, constatada esta mayoría a través del correspondiente referéndum,le corresponderá al Ministro para Irlanda del Norte presentar tal pro-puesta ante el Parlamento Central que, en cualquier caso, necesitará elprevio acuerdo del Gobierno del Reino Unido y del Gobierno de Irlanda yno podrá hacerlo antes de que hayan transcurrido siete años desde el úl-timo referéndum (punto tercero del Anexo 1).

1. Las materias descentralizadas a la Asamblea

A resultas del proceso de descentralización llevado a cabo por laNorthern Ireland Act 1998, el gobierno de la Provincia norirlandesa se en-cuentra en manos de una Asamblea legislativa y de un Comité Ejecutivo.La Asamblea de Irlanda del Norte (27) está compuesta por 108 miembros,tiene plenos poderes legislativos sobre todas aquellas materias que lehan sido transferidas y puede dictar leyes, que serán conocidas, según elartículo 5.1 de la Ley, como Acts, aunque su artículo 6.1 aclara que lasdisposiciones de una ley que se dicten fuera del ámbito competencial dela Asamblea no podrán ser consideradas como tales.

La Ley ha diseñado un sistema de reparto de competencias bastantecomplicado y que posiblemente requerirá importantes esfuerzos interpre-tativos, ya no sólo por la dificultad que entraña la técnica jurídica em-pleada y que se refleja, por ejemplo, en el empleo contínuo de excepcio-nes a la regla general y excepciones a las propias excepciones, sinotambién por la distinta naturaleza de las materias que recoge el artículo 4de la Ley. En concreto, según dicho precepto podemos encontrarnos anteuna materia exceptuada (28) (excepted matter), ante una materia reser-

sistema de votación denominado cross-community support, la creación de la Comisión de los Dere-chos Humanos Norirlandesa y de la Comisión para la Igualdad en Irlanda del Norte, etc. Al respectoPALLEY, Claire, The evolution, disintegration and possible reconstruction of the Northern IrelandConstitution, Anglo-American Law Review, 1972, págs. 455 y ss.

(27) Tras las primeras elecciones llevadas a cabo el 25 de junio de 1998, los escaños de la Asambleahan quedado distribuidos de la siguiente manera: 28 escaños para el Partido Unionista del Ulster,24 para el Partido Laborista Socialdemócrata, 20 para el Partido Democrático Unionista, 18 para elSinn Fein y el resto para otros partidos políticos (del total, 58 miembros se han registrado comounionistas y 42 como nacionalistas).

(28) Dentro de este listado se incluyen, entre otras, las competencias relativas a la Corona, al Parla-mento del Reino Unido, a las relaciones internacionales, incluidas las relaciones con la Unión Euro-pea, a la defensa del territorio, al control de las armas químicas y nucleares, a la concesión de títu-los nobiliarios, traición, nacionalidad, inmigración, tasas (aunque con varias excepciones),


vada (29) (reserved matter) o ante una materia transferida (transferredmatter).

Respecto a esta última categoría no se plantea ningún problema, todavez que comprenderá todas aquellas materias que sean expresamentedescentralizadas desde Westminster y que no estén incluidas en el lis-tado de materias exceptuadas y reservadas. Sin embargo, el legisladorno aclara las diferencias existentes entre las dos primeras categorías,puesto que, al menos en principio, ambas son competencia del Parla-mento central. Ahora bien, si tenemos en cuenta que el legislador no hahecho sino recuperar las antiguas categorías empleadas por la Govern-ment of Ireland Act 1920, podemos concluir que la única diferencia entrelas materias reservadas y exceptuadas vendría dada básicamente por lasposibilidades de mutar su naturaleza. De esta forma, las materias excep-tuadas en ningún caso podrían ser ejercidas por la Asamblea norirlan-desa, mientras que las materias reservadas podrían llegar a serlo, todavez que dicho precepto prevé la posibilidad de que el Ministro para Ir-landa del Norte pueda proponer ante el Parlamento la conveniencia deque una determinada materia reservada pase a ser materia transferida yviceversa. En este caso, lo único que se requiere es que la Asambleaadopte previamente dicha decisión a través del sistema de mayorías cua-lificadas (cross-community support) y que la misma sea aprobada final-mente en el Parlamento central.

En una primera fase de desarrollo del Acuerdo de Viernes Santo y dela Northern Ireland Act, la Asamblea y el Ejecutivo tendrán plenas compe-tencias legislativas y ejecutivas en todas las materias que hasta ahoraeran responsabilidad de cada uno de los seis departamentos gubernati-vos para Irlanda del Norte, lo que supondrá asumir automáticamentecompetencias en materia de desarrollo económico, educación, finanzas ypersonal, salud y servicios sociales, agricultura y medio ambiente. Perotodas estas competencias son susceptibles de posteriores y sucesivasampliaciones si Westminster así lo considera oportuno.

A diferencia del Parlamento escocés, no va a tener la potestad de va-riar las tasas de los impuestos y, en este sentido va a quedar equiparada

elecciones, registro de partidos políticos, seguridad nacional, energía nuclear, la pesca fuera de lazona de Irlanda del Norte, etc.

(29) Según el Anexo número 3, se incluyen aquí las competencias relativas al otorgamiento defunciones a cada Ministro de la Corona en relación con Irlanda del Norte, navegación, aviación ci-vil, domicilio, correos, Derecho penal, privilegios e inmunidades de los miembros de la Asamblea,el mantenimiento del orden público, el establecimiento, organización y control del Royal UlsterConstabulary u otras fuerzas de policía, armas de fuego y explosivos, defensa civil, propiedad in-telectual, telecomunicaciones, lotería nacional y, en general y tal como destacan MORISON yANTHONY, Op. cit., pág. 1320, todas aquellas funciones que, aun siendo menos fundamentalespara el mantenimiento de la soberanía del Reino Unido, tienen una considerable importancia so-cial y política.


con Gales. La adopción de esta medida fue muy controvertida. En el casode Gales parecía natural que se le negara esta potestad en la medida enque la Asamblea galesa no tiene atribuida la potestad de dictar leyes.Ahora bien, este mismo argumento no resulta extrapolable a la Asambleanorirlandesa si tenemos en cuenta que ésta posee plenas potestades le-gislativas. Una vez más, la adopción de esta decisión fue en gran partedebida a la presión de los unionistas, ya que la posibilidad de variar losimpuestos fue considerada desde las posturas más extremistas comouna medida innecesaria que rompía demasiado con la uniformidad en elReino Unido (30).

La Northern Ireland Act contempla también la posibilidad de que la ac-tuación legislativa de la Asamblea pueda incidentalmente incidir en de-terminadas competencias que están reservadas al Parlamento central yque no han sido previamente objeto de transferencia. En este caso, noobstante, necesitará el consentimiento del Ministro para Irlanda del Nortey su actuación estará sometida posteriormente al control parlamentario(artículo 8 en relación con los artículos 14.4 y 15). Se trata de un meca-nismo que, aunque no está previsto en los otros dos modelos de devolu-ción, fue originariamente introducido en la Northern Ireland ConstitutionAct de 1973 como un intento de solucionar los problemas competencialesque en determinadas ocasiones había motivado el reparto de competen-cias establecido en la Ley de 1920. La recuperación de este mecanismoobedece, pues, a la necesidad de introducir cierta flexibilidad en el re-parto de materias.

La Asamblea funcionará en Comités. Concretamente disponen elAcuerdo de Viernes Santo (parágrafos 8 y 9) y la Northern Ireland Act(artículo 29) que habrá un Comité para cada una de las funciones deadministración de Irlanda del Norte, que serán denominados StatutoryCommittees y que para su formación será utilizado el sistema o reglad´hondt. De esta manera se garantiza la presencia en los mismos de to-dos los partidos políticos que hayan obtenido representación en laAsamblea. Cada uno de estos Comités tendrá que examinar e informarlas propuestas legislativas que realice el Departamento ministerial alque están vinculados y, en este sentido, tendrá un papel importante enla iniciación de los procedimientos legislativos. Además, le corres-ponde a cada uno de ellos aprobar las normas reglamentarias más re-levantes que emanen de su Departamento, elaborar informes cuandose realicen los presupuestos de cada Departamento y, en general, in-formar sobre todas aquellas cuestiones que le sean planteadas por suMinistro.


(30) MEEHAN, Elizabeth, Op. cit. «The Belfast Agreement...», pág. 26.

2. La composición del Gobierno autónomo de la Provincia

El Gobierno de Irlanda del Norte será ejercido por un Comité Ejecutivo(Executive Committee) nombrado por la Asamblea y formado por el FirstMinister, el Deputy First Minister, quienes serán los que lo presidan, y losMinistros norirlandeses.

El modelo descentralizador adoptado para Irlanda del Norte establece,efectivamente, un poder Ejecutivo compartido, toda vez que instituye dosfiguras con poderes presidenciales: el First Minister y el Deputy First Mi-nister, que a pesar de tener nombres diferentes, gozarán prácticamentede los mismos poderes y tendrán asignadas las mismas funciones (31).Se trata de otra cautela más de las numerosas establecidas por el legisla-dor para garantizar la participación en el Gobierno de los diferentes parti-dos políticos. Ambas figuras tendrán que ser elegidas por la Asamblea enel plazo de seis semanas a contar desde su primera reunión y cada unade ellas deberá obtener el respaldo de la mayoría de los miembros quehan sido registrados como nacionalistas y de la mayoría de los miembrosde la Asamblea que han sido registrados como unionistas (artículo 16.3de la Northern Ireland Act). Al establecer este sistema de elección, que re-quiere la aceptación del candidato propuesto por la mayoría de los miem-bros de las dos comunidades, el legislador se está asegurando de quecada una de ellas va a procurar proponer a un candidato que no sea de-masiado extremista y que, en consecuencia, pueda resultar aceptablepara la otra comunidad (32).

A diferencia con lo que ocurre normalmente en los gobiernos, ni elFirst Minister ni el Deputy First Minister tienen competencia para nom-brar a los demás Ministros que van a formar parte del gabinete ejecutivoy con los que tienen que compartir las funciones. De nuevo aquí se haelegido un sistema proporcional que asegura la participación en el Go-bierno de todos los partidos que han obtenido representación en laAsamblea. El empleo del sistema o regla d´Hondt va a suponer que todoslos partidos políticos dispongan en principio del derecho a nombrar Mi-nistros según el número de escaños que hayan obtenido en la Asamblea.Ni siquiera se requiere después que cada uno de los candidatos sea so-metido a un voto de confianza por parte de la Asamblea. Con este sis-tema, en definitiva, se asegura siempre la existencia de un gobierno decoalición.

(31) El Gobierno autónomo será presidido durante este primer mandato por el unionista DavidTrimble, del Partido Unionista del Ulster (UUP) y por Seamus Mallon, del Partido Laborista Social-demócrata (SDLP).

(32) HAZELL, Robert y SINCLAIR, David, «The British Constitution in 1997-1998: Labour´s constitu-tional revolution», Parliamentary Affairs, volumen 52, n.º 2, 1999, pág. 167.


Las potestades de los dos Presidentes en cuanto a la configuración desu Gobierno se limitan a determinar conjuntamente el número de Depar-tamentos ministeriales que tendrá bajo su cargo cada uno de los Minis-tros de Irlanda del Norte, así como las funciones que ejercitará sobre losmismos cada uno de ellos (artículo 17 de la Ley). No obstante, los párra-fos cuarto y quinto de dicho precepto vienen a constreñir todavía más es-tas potestades, en la medida en que limitan a diez el número máximo deDepartamentos ministeriales y someten la validez de estas decisiones asu previa aprobación por parte de la Asamblea a través de una resoluciónque obtenga el respaldo de las dos comunidades (cross-community sup-port). También pueden nombrar a los Subsecretarios (junior Minister)que estimen oportunos y fijar sus funciones, tal como dispone el artículo19 de la Ley, aunque también en este caso deberán contar con la corres-pondiente aprobación de la Asamblea.

Todos los miembros del Ejecutivo deberán prestar un juramento (thePledge) conforme a lo previsto en el Anexo número 4 de la Ley, ejercer susfunciones en nombre de Su Majestad y observar un riguroso código deconducta. En concreto, deberán comprometerse a actuar de buena fe en elcumplimiento de sus funciones, a rechazar la violencia y emplear exclusiva-mente métodos pacíficos y democráticos, a promover la igualdad y evitarla discriminación entre los ciudadanos norirlandeses, a participar junto conlos demás miembros del Gobierno en la elaboración del programa guber-nativo y a actuar dentro del marco diseñado por dicho programa, a acatartodas las decisiones del Comité Ejecutivo y de la Asamblea y, por último, acumplir con el código ministerial de conducta que, entre otros principios,recoge el de imparcialidad, integridad, objetividad y responsabilidad en elejercicio de sus funciones. Esta regulación tan detallista de cómo debe serel comportamiento de los miembros del Ejecutivo norirlandés parece seruna muestra más del recelo que siente el legislador respecto a lo que suce-dió en el Gobierno de la Provincia en épocas no muy lejanas.

3. Las relaciones entre Westminster y la Asamblea

El proceso descentralizador que se ha llevado a cabo en el ReinoUnido parte de la premisa básica de que la devolución de poderes a Ir-landa del Norte —al igual que ocurre con Escocia y Gales— no afecta enmodo alguno a la unidad del Estado ni a la soberanía del Parlamento cen-tral. Por ello, no es de extrañar que, tras la atribución a la Asamblea de lapotestad para dictar leyes dentro de su ámbito competencial, el puntosexto del artículo 5 de la Northern Ireland Act 1998 establezca claramenteque esta potestad no afecta al poder del Parlamento del Reino Unido dedictar leyes para Irlanda del Norte. Pues bien, a partir de esta formulación


son muchas las dudas que pueden plantearse acerca del alcance e inter-pretación de esta prescripción, toda vez que de su adecuada interpreta-ción dependerá el grado efectivo de descentralización que se alcance.

Efectivamente, dado que este artículo, al igual que ocurre en el ar-tículo 28 de la Scotland Act 1998, no establece ninguna referencia a losmotivos o circunstancias en los que Westminster puede dictar leyes paraIrlanda del Norte, el precepto podría ser interpretado en el sentido de queel Parlamento central podría en cualquier momento dictar leyes para laProvincia norirlandesa en las materias que han sido descentralizadas. Eneste caso, obviamente, el grado de descentralización que se habría pre-tendido lograr con la reforma quedaría notablemente empobrecido, porno decir vacío de contenido. Por el contrario, y tal como han propugnadoalgunos autores (33), podría hacerse una interpretación muy estricta alrespecto y entender que, en la medida en que la voluntad del legisladorha sido la de conceder cierto grado de autonomía a este territorio paraque éste pueda legislar y gestionar sus propios asuntos, el Parlamentocentral sólo podría ejercer este poder en situaciones sumamente extraor-dinarias y excepcionales. Obviamente debería ser ésta la interpretaciónmás lógica y respetuosa con el nuevo status de la Provincia.

Pues bien, a ello habría que añadir que en este mismo precepto (ar-tículo 5.6) se establece otra importante previsión que, a nuestro juicio,podría servir para introducir algunos matices importantes en este reciéninaugurado sistema relacional. Efectivamente, a pesar de que este pre-cepto fija lo que la doctrina ha interpretado como el principio de la supre-macía de Westminster, tal como acabamos de ver, contempla también laposibilidad de que una ley de la Asamblea pueda modificar cualquier dis-posición realizada por una ley o al amparo de una ley del Parlamento cen-tral en la medida en que sea parte del Derecho de Irlanda del Norte (34). Atenor de este precepto, pues, no sería disparatado, pensar que en estecaso estaría emergiendo un nuevo sistema de relaciones que se aproxi-ma al típico de los sistemas federales, en la medida en que esta previsiónsólo tendría sentido partiendo de la base de la existencia de un previo yclaro sistema de reparto de competencias entre ambos Parlamentos (35).

(33) Por todos BOGDANOR, Vernon, Op. cit. «Devolution: the constitutional...», págs. 12 y 13. De ahíha derivado el autor que, aunque teóricamente se mantiene la supremacía de Westminster, en lapráctica la devolución habría supuesto la instauración en el Reino Unido de un entramado de rela-ciones muy cercano al federalismo.

(34) Según dicho apartado, y transcribo literalmente, «this section does not affect the power of theParliament of the United Kingdom to make laws for Northern Ireland, but an Act of the Assemblymay modify any provision made by or under an Act of Parliament in so far as it is part of the law ofNorthern Ireland».

(35) Esta posibilidad, no obstante, es muy similar a la establecida en el artículo 4.4 de la NorthernIreland Constitution Act de 1973, aunque ésta contemplaba, no sólo la posibilidad de modificar, sino


De esta manera, allí donde Westminster se excediera, la Asamblea podríaejercitar esta potestad para modificar incluso una ley emanada del Parla-mento del Reino Unido. En otro caso, poco sentido tendría el estableci-miento de esta previsión.

Por otro lado, esta interpretación podría también constituir un argu-mento teórico más para poner en tela de juicio la pretendida supremacíade Westminster que se proclama en la primera parte del punto sexto delartículo 5. Pensemos, por ejemplo, en que mediante una ley se transfiereuna determinada competencia a la Asamblea de Irlanda del Norte. Eneste caso estaría claro que esa competencia pasaría a ser ejercida por laAsamblea y, en lógica consecuencia, pasaría automáticamente a formarparte del Derecho norirlandés. Pues bien, a resultas del precepto que es-tamos comentando, acontecería, por ejemplo, que Westminster no podríavolver a recuperar esa materia ni a legislar sobre la misma para el territo-rio norirlandés porque, si así lo hiciera, la nueva Asamblea podría modifi-carla. A la misma conclusión podría llegarse si tenemos en cuenta que laAsamblea puede incluso dictar leyes que incidan en las materias reserva-das y previa autorización del Ministro para Irlanda del Norte. En estecaso, el control previo que tendría que ejercitar el Parlamento sobre la leynorirlandesa equivaldría casi a una transferencia tácita o, dicho en otraspalabras, a una pérdida de competencias, en la medida en que si even-tualmente Westminster decidiera volver a legislar sobre dicha materia, laAsamblea también podría modificar y cambiar la legislación de West-minster, toda vez que aquélla habría pasado también a formar parte delordenamiento jurídico norirlandés. Luego, ¿dónde quedaría en este casola pretendida superioridad de Westminster?

Sin embargo, a pesar de las múltiples consecuencias que teórica-mente podrían derivarse de una generosa interpretación de este pre-cepto, lo cierto y verdad es que la primera parte de este artículo parecedejar pocas dudas respecto a la supremacía que sigue ostentando West-minster y que puede ejercitar en cualquier momento. Buena muestra deello podemos encontrarla en la Northern Ireland Act 2000 de 10 de fe-brero, en la medida en que supuso, más que una intromisión del Parla-mento central en los asuntos norirlandeses, una negación temporal de di-cha autonomía. Todo ello únicamente resulta explicable si tenemos encuenta que la devolución de poderes que se ha realizado en el ReinoUnido todavía dista mucho del federalismo, en la medida en que no su-

también la de anular la norma. En cualquier caso, para un estudio detallado de las relaciones entreambos Parlamentos en un contexto histórico nos remitimos a HADFIELD, Brigid, «Devolution: somekey issues and a Northern Ireland searchlight», en la obra colectiva dirigida por Jack BEATSON, titu-lada Constitutional Reform in the United Kingdom: practice and principles, Hart Publishing, Oxford,1998, págs. 54 y ss., y a BLOOMFIELD, Kenneth, «Devolution: lessons from Northern Ireland?», ThePolitical Quarterly, 1996, págs. 135 y ss.


pone un reparto de la soberanía constitucionalmente garantizado, sinomeramente una transferencia o delegación de potestades que realiza elParlamento central y que se caracteriza básicamente porque éste sigueconservando en todo caso su plena soberanía.

4. Los controles establecidos para garantizar que la Asamblea no se extralimita en el ejercicio de sus competencias

La Asamblea tiene plenas competencias legislativas sobre todas aque-llas materias que le han sido transferidas, de tal forma que en caso deque surja algún tipo de conflicto entre Westminster y la Asamblea seránlos órganos judiciales, y en última instancia el Judicial Committee of thePrivy Council, los encargados de solucionarla (36). No obstante, junto aeste control judicial, la Northern Ireland Act 1998 ha establecido otros di-ferentes sistemas de control cuya finalidad no es otra que la de corrobo-rar que la Asamblea respeta el reparto competencial en todos y cada unode los estadios o fases que atraviesa un proyecto de ley hasta que ob-tiene la sanción real.

El primero de estos mecanismos o cautelas a los que nos referimosestá en manos de los propios Ministros que presentan ante la Asambleaun proyecto de ley, quienes deberán acreditar que el objeto del proyectoqueda dentro del ámbito competencial de la Asamblea y emitir la corres-pondiente declaración al respecto (artículo 9). Una vez que el proyectopasa a la Asamblea esta misma obligación se traslada a su Presidente(Presiding Officer). El Presiding Officer debe, efectivamente, realizar estecontrol, no sólo en el momento inicial en el que el proyecto se presenta ala Asamblea, sino también en su última fase de tramitación y antes deque el proyecto se convierta en ley. Así, si considera que la norma puedecontener alguna disposición que afecta directamente a una materia reser-vada o a una materia exceptuada, deberá comunicárselo al Ministro paraIrlanda del Norte. En este caso el proyecto quedará paralizado, a no serque el Ministro autorice la continuación del procedimiento legislativo oinforme a la Asamblea de que, en su opinión, el proyecto no afecta a lasmaterias exceptuadas o reservadas a Westminster.

(36) Este órgano acabará desempeñando las veces de un Tribunal Constitucional, por lo que la doc-trina ha alertado ya de los problemas que ello puede suponer en los sistemas de common-law, tra-dicionalmente basados en el establecimiento de un tribunal o corte suprema a la cabeza de todo elorganigrama judicial que tiene jurisdicción en todas las materias, sean o no de carácter constitucio-nal. OLIVER, Dawn, «The Lord Chancellor, the Judicial Committee of the Privy Council and devolu-tion», Public Law, volumen 1, 1999, págs. 2 y ss.; REED, Robert, «Devolution and the judiciary», enla obra colectiva coordinada por Jack BEATSON y titulada Constitutional reform in the United King-dom: practice and principles, Hart Publishing, Oxford, 1998, págs. 25 y ss;


Además de estos filtros, la Ley permite la posibilidad de realizar uncontrol judicial previo a la aprobación de la ley. En este caso, corres-ponde al Attorney General para Irlanda del Norte plantear ante el JudicialCommittee la cuestión de si un proyecto de ley o una parte del mismoestá dentro del ámbito competencial de la Asamblea. Esta impugnaciónla puede hacer únicamente durante el período de cuatro semanas a con-tar, o bien desde que el proyecto pasa a la Asamblea, o bien a contardesde el momento en que el proyecto es aprobado por la Asamblea se-gún sus propias normas procedimentales. En este caso será ya el JudicialCommittee el que efectúe este control judicial previo a la promulgaciónde la ley.

Una vez que el proyecto ha sido aprobado por la Asamblea, corres-ponde al Ministro para Irlanda del Norte presentarla para obtener la san-ción real. Ahora bien, el artículo 14.5 de la Northern Ireland Act vuelve afijar un nuevo mecanismo de control en manos de dicho Ministro que, re-cordemos, forma parte del Gabinete británico. Para ser más precisos, elMinistro para Irlanda del Norte puede decidir no someter el proyectoaprobado para obtener la sanción cuando considere que el mismo puedeser incompatible con una obligación internacional, con la defensa o segu-ridad nacional, con la protección del orden público o cuando entiendaque dicha norma puede llegar a tener un efecto desfavorable para el de-sarrollo del mercado dentro del territorio del Reino Unido. De la mismamanera, podrá negarse cuando estime que el proyecto contiene precep-tos que se refieren a una materia exceptuada o reservada. En todos estoscasos la Asamblea deberá reconsiderar de nuevo el proyecto de ley (37).

Por otro lado, cabe también la posibilidad de que el propio Parlamentode Westminster realice un control del proyecto de ley ya aprobado por laAsamblea y antes de que éste obtenga la sanción real. Ello, no obstante,sólo ocurrirá en aquellos supuestos en los que el Ministro para Irlanda delNorte haya previamente autorizado y permitido la tramitación de un pro-yecto de ley que contenga disposiciones que afecten incidentalmente auna materia exceptuada o reservada (artículos 14.4 y 15.1). En este con-creto supuesto, deberá presentar el proyecto ante el Parlamento para queéste en el plazo de 20 días a contar desde la fecha de su presentación sepronuncie sobre el mismo. Pasado dicho plazo sin que ninguna de las Cá-maras haya realizado ninguna objeción —o se hayan rechazado las mocio-nes presentadas— podrá presentar ya el proyecto para su sanción.

También puede ocurrir que dicho Ministro considere que por motivosde urgencia el proyecto deba ser presentado para la obtención de la san-


(37) Así al menos se deduce de su artículo 13.5, en la medida en que establece la obligación de quelos reglamentos internos que regulan la actuación de la Asamblea (Standing Orders) le concedan denuevo la oportunidad de reconsiderar el proyecto.

ción real sin pasar previamente por el control parlamentario. En estecaso, no es que se omita el control de las Cámaras, sino que éste se pos-pone en el tiempo (artículo 15.4), de tal forma que, una vez convertido enley, deberá presentarse ante Westminster para su control durante un pe-ríodo de 20 días. Si alguna de las Cámaras considera que la ley tiene quedejar de producir efectos, Su Majestad, a través de una Order in Councilpuede derogar dicha ley y adoptar todas las medidas provisionales quesean necesarias (38).

Se trata, como puede comprobarse, de un modelo de supervisión ysustitución parlamentaria inusual en otros modelos europeos descentrali-zados y que por ello puede llamar la atención, sobre todo en aquellos sis-temas como el español en los que este papel de control es propio y ex-clusivo de un Tribunal Constitucional. Por otra parte, este precepto prevéúnicamente la derogación de la ley, por lo que habrá que entender queésta dejará en su conjunto de producir efectos jurídicos y será sustituidapor las medidas provisionales que adopte Westminster. Como no parecetener en cuenta, pues, la posibilidad de que sólo algunos de sus precep-tos se puedan ver afectados y que los no afectados puedan seguir en vi-gor, este sistema podría llegar a suponer un desconocimiento, o mejordicho alteración, del reparto competencial previamente establecido en loque se refiere a todos aquellos aspectos en los que la Asamblea no sehaya extralimitado. Dato este que vendría a corroborar que estaríamosante una situación muy excepcional.

5. Supuestos de injerencia del Gobierno central en la actuacióngubernativa de la Provincia

Aunque los Ministros norirlandeses tienen plena autonomía para elejercicio de las competencias que tienen atribuidas, el Gobierno delReino Unido sigue jugando un papel importante en el control de toda laactividad del nuevo Gobierno a través de la figura del Ministro para Ir-landa del Norte.

El nuevo Gobierno, efectivamente, tiene atribuidas plenas potestadespara dictar subordinate legislation sobre las materias que son de suscompetencias, a no ser que dicha actuación resulte incompatible concualquier convención sobre derechos, con el Derecho comunitario, su-


(38) Llegados a este punto es preciso tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 80 de la NorthernIreland Act 1998. Dicho precepto atribuye al Ministro para Irlanda del Norte la potestad de remediarmediante una Order la legislación ultra vires que haya dictado la Asamblea. A través de este instru-mento puede, efectivamente, no sólo adoptar las disposiciones que considere oportunas, inclusocon carácter retroactivo, sino también corregir o revocar cualquier tipo de disposición normativa dela Asamblea o del Gobierno norirlandés que no se encuentre dentro de su ámbito competencial.

ponga una discriminación por creencias religiosas o motivos políticos oayude o incite a una persona a discriminar a otra persona o a otro grupode personas (artículo 24). Ahora bien, si alguna norma aprobada por unMinistro contiene alguna disposición que afecta a una materia reservadao a una materia exceptuada, el Ministro para Irlanda del Norte puede, ysin necesidad de acudir previamente a los tribunales, anular directamenteesa norma mediante una Order y establecer todas las previsiones quesean necesarias para evitar sus efectos, incluso con carácter retroactivo.En este caso, el único requisito que exige la Northern Ireland Act (artículo25 en relación con el artículo 80) es que sean expuestos los motivos quehan llevado al Ministro a adoptar dicha decisión.

Por otro lado, el artículo 26 de la Ley permite al Ministro para Irlandadel Norte intervenir en el Gobierno autónomo tanto de forma positivacomo de forma negativa. Efectivamente, puede anular las normas regla-mentarias norirlandesas cuando éstas puedan resultar incompatibles conuna obligación internacional, con la seguridad nacional, con el orden pú-blico o cuando puedan tener un efecto desfavorable para el desarrollo delmercado único dentro del Reino Unido (artículo 26.4). En este caso, a di-ferencia del supuesto anterior, la potestad de anulación de las normas nova acompañada expresamente de la habilitación para dictar otras sustitu-torias. Y puede, al mismo tiempo, ordenar que se tomen las medidas quesean necesarias cuando se trate de dar cumplimiento a una obligación in-ternacional, de salvaguardar la defensa nacional o de proteger el ordenpúblico. En este caso, está habilitado incluso para la presentación de unproyecto ante la Asamblea.

Aparte de esta intervención a través de la figura del Ministro para Ir-landa del Norte, el artículo 27 de la Ley prevé la posibilidad de que cual-quier Ministro de la Corona pueda dictar órdenes que han de ser obedeci-das por los Ministros norirlandeses. Ello, naturalmente, sólo será posiblecuando se trate de dar cumplimiento a una obligación comunitaria o deDerecho Internacional definida por referencia a una cantidad y la canti-dad, aun refiriéndose al Reino Unido, comprenda todo o una parte delterritorio de Irlanda del Norte. En este caso, el Ministro competente delGobierno central dictará una norma exigiendo que, dentro del ejerciciode las competencias propias del Ministro de Irlanda del Norte, alcance unresultado concreto y en un período de tiempo determinado. Es decir, elmecanismo de actuación que prevé este artículo sería muy parecido al delas directivas comunitarias, toda vez que establecen meramente una obli-gación de resultado en un tiempo concreto.

Se trata, en definitiva, de una medida de intervención bastante menosintensa que las anteriores, toda vez que permite al Ministro norirlandés laelección de la forma y de los métodos para la obtención del resultadoque le es exigido. Además, antes de que el Ministro dicte la orden, debe


necesariamente consultarlo con el Ministro norirlandés, con lo cual, estemecanismo podría ser interpretado, más que como una intervención,como una medida de cooperación entre ambos Gobiernos.

VII. Conclusiones

La devolución de poderes a Irlanda del Norte ha sido el instrumentoutilizado por el partido laborista de Tony Blair para conseguir la tan an-siada paz en el Ulster. Este aspecto, no sólo ha condicionado el contenidoy la forma en la que se ha procedido a dotar a este territorio de unaAsamblea legislativa y de un Gobierno autónomo, sino que además haestado a punto de colapsar todo este proceso descentralizador.

Como consecuencia de este proceso, la Provincia va a disponer decierto grado de autonomía para la gestión de sus propios intereses y va acontar con sus propias instituciones democráticamente elegidas. Ahorabien, el Parlamento central no ha renunciado en modo alguno a su sobe-ranía, lo cual se ve continuamente reflejado en la propia Ley de devolu-ción mediante el establecimiento de determinados mecanismos de con-trol de la actividad legislativa de la Asamblea y mediante la fijación dedeterminadas fórmulas que habilitan al Gobierno central a intervenir enla actividad del nuevo Gobierno autónomo norirlandés.

Este peculiar entramado de relaciones sólo resulta comprensible si setiene en cuenta que el esquema devolutivo con el que el Reino Unido haatenuado su centralismo todavía dista mucho de los sistemas de corte fe-deral, en la medida en que, más que un reparto de la soberanía, suponemeramente una delegación de competencias que el Parlamento centralpuede en cualquier momento recuperar, tal como ocurrió con la NorthernIreland Act 2000 de 10 de febrero.


LAS COMPETENCIAS MUNICIPALES EN LA LEGISLACIÓN DE RÉGIMEN LOCAL

José María Endemaño Aróstegui

Sumario: I. La regulación constitucional. II. La garantía constitucional dela autonomía municipal y las competencias municipales. III. Las bases delrégimen jurídico de las Administraciones Públicas. IV. Las competenciasmunicipales en la legislación estatal de régimen local. 1. Los principiosgenerales del artículo 2 de la Ley 7/1985. 2. Delimitación general de lascompetencias municipales. 3. Servicios que, en todo caso, deben prestarlos municipios. 4. Competencias propias versus atribuidas por delega-ción. 5. Competencias compartidas o concurrentes. 6. Actividades reser-vadas legalmente a las entidades locales. V. La Ley 7/1985 y la legislaciónsectorial. VI. Legislación autonómica sobre régimen general de compe-tencias municipales.

I. La regulación constitucional

La Constitución española (CE) contiene una lista de materias en las queel Estado tiene competencias exclusiva (art. 149.1) y otra en la que las Co-munidades Autónomas podrán asumir competencias (art. 148.1). El cons-tituyente parece partir de la idea de que el titular originario de las compe-tencias, en las distintas materias en que se produce la actuación de lospoderes públicos, es el Estado. Respecto de las Comunidades Autónomas,la CE prevé la posibilidad de que puedan asumir competencias en las ma-terias que enumera; deberá ser el legislador, en virtud de los correspon-dientes Estatutos de Autonomía (leyes orgánicas), el que tendrá que con-cretar las competencias asumidas por las respectivas ComunidadesAutónomas (1). En consecuencia, son precisas leyes posteriores para quelas Comunidades Autónomas asuman competencias, mientras que lascompetencias estatales proceden directamente de la misma CE (2). Por

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(1) De acuerdo con el art. 147.2 CE, los Estatutos de autonomía deberán contener, entre otras men-ciones, «las competencias asumidas dentro del marco establecido en la Constitución y las basespara el traspaso de los servicios correspondientes a las mismas».

(2) Consecuencia lógica, teniendo en cuenta que en 1978 se partía de un Estado de corte centralista.



otra parte, la CE no hace referencia alguna a las materias que entran opueden entrar en la competencia municipal (3).

La organización territorial del Estado que diseña la CE integra a losmunicipios, provincias y Comunidades Autónomas, y todas ellas «gozande autonomía para la gestión de sus respectivos intereses» (art. 137 CE).En la regulación específica relativa a los municipios, la CE garantiza la au-tonomía de los mismos y establece que gozarán de personalidad jurídicaplena (art. 140). En el orden hacendístico, de acuerdo con el art. 142 CE,«las Haciendas locales deberán disponer de los medios suficientes parael desempeño de las funciones que la Ley atribuye a las Corporacionesrespectivas...» (4). De estas parcas previsiones constitucionales (conteni-das en el Título VII, relativo a la organización territorial del Estado (5)debe extraerse una primera conclusión: deberá ser la ley la que delimiteel ámbito competencial de los municipios, tanto en lo relativo a las mate-rias que entran en el ámbito competencial municipal como al haz de po-

(3) Josep MIR I BAGO, El sistema español de competencias locales, Marcial Pons Ediciones Jurídi-cas, Madrid, 1991, p. 236, justifica esta ausencia de referencia en base a que las entidades localescarecen de competencias legislativas (mientras que el Estado y las Comunidades Autónomas sí lastienen) y que la CE «al distribuir las competencias públicas se está dirigiendo básicamente a los le-gisladores estatal y autonómicos, a los que encomienda la regulación de los respectivos sectores, ysólo excepcionalmente atribuye de forma directa y expresa competencias ejecutivas». AntonioFANLO LORES, Fundamentos constitucionales de la autonomía local, Centro de Estudios Constitu-cionales, Madrid, 1990, p. 284, señala que la no atribución directa de competencias a las entidadeslocales es habitual en el Derecho comparado, en el que las constituciones no suelen recoger un lis-tado de las competencias de los entes territoriales menores, por razones de técnica legislativa, loque no supone ninguna mengua de su importancia constitucional; añade que las funciones localesestán sujetas a constantes cambios que obligarían a las consiguientes reformas constitucionales.Gloria ALARCÓN GARCÍA, Autonomía municipal, autonomía financiera, Civitas, Madrid, 1995, p. 59,entiende que es técnicamente imposible elaborar un listado constitucional de competencias munici-pales, ya que, o quedaría inaplicado o conduciría a una inaplicación competencial, por constituirsecomo límite a la intervención en aquellos asuntos que, por el motivo que fuere, posteriormente seconsideren propios de las entidades municipales, pero para los que no se hubiere previsto una asig-nación de las mismas.

(4) Expresión que contiene una clara reserva de ley, que afecta a la delimitación de las funciones delas Corporaciones locales. El art. 142 CE se refiere a las hacienda locales en general y añade que és-tas se nutrirán fundamentalmente de tributos propios y de participación en los del Estado y de lasComunidades autónomas. Ya el art. 133.2 CE prevé que las Corporaciones locales puedan estable-cer y exigir tributos, de acuerdo con la CE y las leyes (potestad tributaria derivada). V. Luis ORTEGAÁLVAREZ, «Los principios constitucionales sobre el régimen local y su aplicación a las competen-cias locales», RAP, n.º 117, pp. 153-190, esp. pp. 154-155. Para que los municipios puedan desempe-ñar las funciones que la ley les atribuye en régimen de autonomía, deberán disponer de los mediosfinancieros necesarios, no obstante, por una cuestión metodológica, en la delimitación de este tra-bajo excluimos el estudio de las haciendas locales, centrándonos en el aspecto competencial oprestacional (que constituye precisamente el reverso de los ingresos que procuran las hacienda lo-cales). Para un concepto de la autonomía financiera como una vertiente de la autonomía municipal,puede verse ALARCÓN GARCÍA, Autonomía..., cit., pp. 97 y ss.

(5) La no consideración de la autonomía como derecho fundamental impide a los entes locales lautilización de la vía del recurso de amparo ante el TC (v. Miguel SÁNCHEZ MORÓN, La utonomía lo-cal. Antecedentes históricos y significado constitucional, Servicio de publicaciones de la Facultad deDerecho de la Universidad Complutense y Cívitas, Madrid, 1990, pp. 167-168).

José María Endemaño Arostegui98

testades que, dentro de cada materia, les corresponden. Entre las limita-ciones constitucionales que restringen el margen de disposición del legis-lador ordinario, a la hora de conformar el marco competencial de los mu-nicipios, deben citarse, en primer lugar, las competencias exclusivas delEstado y el necesario respeto del principio de autonomía que a aquéllosreconoce la Carta Magna (6); a las cuales habrá que añadir las limitacio-nes derivadas de las reservas de la ley previstas en la CE (al carecer losmunicipios de potestad legislativa) y de la autonomía constitucional-mente reconocida (art. 137 CE) a las Comunidades Autónomas y las pro-vincias para la gestión de sus intereses (lo que exigirá, como veremosmás adelante, el necesario reconocimiento, por el legislador, de unos ám-bitos competenciales a estos entes territoriales).

II. La garantía constitucional de la autonomía municipal y las competencias municipales

La CE garantiza la autonomía de los municipios, pero su regulación,ciertamente sintética, exige una labor de delimitación del significado y al-cance la autonomía municipal. La razón de ser de dicha garantía está preci-samente en la necesidad de preservar el principio de autonomía frente a laactuación del propio legislador. El art. 137 CE ya nos da una primera indi-cación (7), en el sentido de que la autonomía municipal va referida a la ges-

(6) Luciano PAREJO ALFONSO, «La autonomía local en la Constitución», Tratado de Derecho Muni-cipal, Tomo I, dirigido por Santiago MUÑOZ MACHADO, Cívitas, Madrid, 1988, pp. 19-100, esp. p.21, entiende que, al no existir un concepto pacífico de autonomía, «al empleo por el constituyentede la voz autonomía para caracterizar el ordenamiento local no puede otorgársele una significaciónunívoca y concreta, capaz de perfilar y prefigurar por sí solo la totalidad del desarrollo constitucio-nal». Más adelante, p. 62, señala que la CE no hace una remisión en blanco al legislador ordinariopara que pueda regular, con total libertad, el régimen de los entes locales, sino que contiene una re-gulación fundamental, ciertamente sintética pero capaz de prefigurar dicho régimen y, por tanto,vincular al legislador. Considera que la regulación constitucional, a pesar de su parquedad, es aptapara prefigurar una imagen de la autonomía local que permite ulteriores previsiones capaces de en-marcar la tarea del legislador, aunque reconoce que el papel protagonista lo tiene la Ley (v. tam-bién, Ramón MARTÍN MATEO, «Administración local y Constitución», REALA, n.º 225, pp. 9-30, esp.pp. 28-29), tanto que, al no darse en la CE una prefiguración del ámbito competencial, deberá ser laley ordinaria (estatal o autonómica) la que delimite dicho ámbito «sin otra vinculación normativasuperior directa e inmediata que la garantía institucional de la autonomía local» (pp. 68-69). OR-TEGA ÁLVAREZ, «Los principios...» cit., p. 158, considera que el efecto más inmediato del principiode autonomía municipal que garantiza el art. 140 CE es el de sustraer a la disponibilidad del legisla-dor ordinario los caracteres conformadores del principio de autonomía. Francisco SOSA WAGNER,«La autonomía municipal», RAP, n.º 100-102, 1983. Vol. III, pp. 2.239-2.253, esp. p. 2.251, entiendeque la CE ha reforzado la autonomía municipal. Sobre los soportes ideológicos de la autonomíamunicipal puede verse el autor último citado en «La autonomía local», REALA, n.º 239, pp. 1.351-1.361, esp. pp. 1.354 y ss.

(7) PAREJO ALFONSO, «La autonomía local», REALA, n.º 229, pp. 9-64, esp. pp. 35 y ss., realiza unensayo interpretativo de la configuración constitucional de la autonomía local.

Las competencias municipales en la legislación de régimen local 99

tión de los intereses municipales, pero sin precisar cuáles son estos intere-ses, tarea que, obviamente, deberá realizarla el legislador ordinario (8).

La temprana STC 4/1981, de 2 de febrero (9), se encargó de precisarque la autonomía hace referencia a un poder limitado, que no es sobera-nía. Según esta sentencia, el art. 137 CE delimita el ámbito de los poderesautónomos del municipio (al igual que el de la provincia y el de las Co-munidades Autónomas) a la gestión de sus respectivos intereses, lo queexige que se dote a cada ente de todas las apariencias propias y exclusi-vas que sean necesarias para satisfacer el interés respectivo; pero, a con-tinuación, añade:

«... concretar este interés en relación a cada materia no es fá-cil y, en ocasiones, sólo puede llegarse a distribuir la compe-tencia sobre la misma en función del interés predominante,pero sin que ello signifique un interés exclusivo que justifiqueuna competencia exclusiva en el orden decisorio. Al enjuiciarla conformidad de las Leyes con la Constitución habrá que de-terminar por tanto si se está ante un supuesto de competen-cia exclusiva —o que debía serlo de acuerdo con la Constitu-ción— o de competencias compartidas entre diversos entes».

Como la gestión de sus respectivos intereses se ejerce en el marco delordenamiento, es la Ley la que concreta el principio de autonomía decada tipo de entes, de acuerdo con la CE (aunque afirma que es funcióndel propio TC la de fijar unos límites cuya inobservancia constituiría unanegación del principio de autonomía (10)). Por otra parte, en el plano ne-

(8) SOSA WAGNER, «La autonomía local», REALA, n.º 241, pp. 9-29, esp. p. 20, entiende por círculode intereses del municipio «aquéllas tareas o cometidos que se hacen presentes y pueden ser re-sueltos dentro del espacio territorial del municipio, sin que la simple proyección de un problemamás allá de las fronteras municipales lo convierta sin más en supralocal»; añade que es al legisla-dor a quien corresponde identificar esos intereses locales (para, a partir de ahí, proceder a la ade-cuada asignación de competencias).

(9) Vicente de la VALLINA VELARDE, «Consideraciones sobre la autonomía local en el Estado auto-nómico», REVL, n.º 213, pp. 33-70, esp. pp. 56 y ss., expone los rasgos de la autonomía local queperfila esta sentencia.

(10) A continuación, la STC 4/1981 justifica que el Estado tengan una posición de superioridad (enbase a los principios de unidad y de la supremacía del interés de la nación) lo que le permite preci-sar que el principio de autonomía es compatible con la existencia de controles de legalidad sobre elejercicio de sus competencias por parte de las entidades locales (añade que en el caso de munici-pios y de provincias tal control podrá ser ejercido por la Administración del Estado o de la Comuni-dad Autónoma). Ahora bien, el TC considera que no se ajusta a tal principio la previsión de contro-les genéricos e indeterminados (es decir, el control de oportunidad) que sitúen a las entidadeslocales en una posición de subordinación o dependencia cuasi jerárquica de la Administración delEstado u otras entidades territoriales. Añade que, en todo caso, los controles de carácter puntualhabrán de referirse normalmente al supuesto en que el ejercicio de las competencias de la entidadlocal incidan en intereses generales concurrentes con los propios de la entidad y siempre con la po-


gativo, es consustancial a la idea de autonomía la existencia de límites,cuya definición está reservada al legislador, aunque también una posi-ción de libertad y de independencia organizativa (11).

La STC 32/1981, de 28 de julio, precisa más el contenido de la autono-mía local (12). En esta sentencia se acoge plenamente la teoría de la ga-rantía institucional que «no asegura un contenido concreto o un ámbitocompetencia determinado y fijado de una vez por todas, sino la preserva-ción de una institución en términos recognoscibles para la imagen que dela misma tiene la conciencia social de cada tiempo y lugar» (13). En otro

sibilidad de control jurisdiccional posterior. Este criterio se mantiene en posteriores sentencias,como la STC 27/1987, de 27 de febrero. Sobre la compatibilidad entre autonomía local y control ad-ministrativo ejercido por entidades territoriales de ámbito superior (Estado y Comunidades Autóno-mas), v. PAREJO ALONSO, «La autonomía...» cit., pp. 79-84, donde afirma que, en el Derecho com-parado, en todos los países europeos occidentales de nuestro entorno, el principio de control esinherente al de la autonomía local, como correlato lógico y consecuencia necesaria de este último.Sobre las técnicas de supervisión y control sobre los entes locales, puede verse también Antonio JI-MÉNEZ BLANCO, «Las relaciones interadministrativas de supervisión y control», Tratado de Dere-cho Municipal, cit., tomo I, pp. 319-335. Conviene precisar también, como dice SÁNCHEZ MORÓN,La autonomía local..., cit., p. 201, que la CE no identifica la autonomía local con la separación de unaesfera de actuación reservada por entero a las Administraciones locales, con exclusión de toda inci-dencia de otros niveles de gobierno y de gestión de los intereses públicos.

(11) FANLO LORAS, Fundamento..., cit., pp. 307 y ss.

(12) La sentencia se refiere a la Ley catalana 6/1980, de 17 de diciembre, que regula la transferenciaurgente y plena de las Diputaciones catalanas a la Generalidad. SÁNCHEZ MORÓN, La autonomía lo-cal..., cit., pp. 161-162, califica esta sentencia como verdadero leading case en la materia. Dado queexisten diversos tipos de entidades locales, y se emplea la expresión «autonomía local», convieneprecisar para cuáles de aquellas entidades es predicable la autonomía que la CE les reconoce para lagestión de sus intereses. Según FANLO LORAS, Fundamentos..., cit., p. 265, «sólo las entidades loca-les territoriales señaladas en el art. 3.1. LBRL por su conexión con el texto constitucional están dentrodel círculo protector de la garantía subjetiva de la autonomía». No obstante, la CE (art. 137) cita, en-tre las entidades que gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, al municipio y a la provin-cia (además de a la Comunidad Autónoma); al referirse a las islas (art. 141.4), señala simplementeque éstas, en los archipiélagos, tendrán su administración propia en forma de Cabildos o Consejos.Desde el punto de vista metodológico, este trabajo lo desarrollamos tomando como entidad local dereferencia al municipio, sin perjuicio de las menciones oportunas a la categoría genérica «entidad lo-cal», siempre que proceda y teniendo en cuenta la matización contenida en esta nota.

(13) El TC va configurando la autonomía local como un principio organizativo del Estado. Precisatambién el TC que las provincias y municipios «están dotados de autonomía administrativa de dis-tinto ámbito» (a diferencia de las Comunidades Autónomas, caracterizadas por su autonomía polí-tica). Ver también Jesús LEGUINA VILLA, «La autonomía de municipios y provincias en la nuevaLey básica de régimen local», REALA, n.º 227, pp. 431-439, esp. p. 433. Para Ricardo GARCÍA MA-CHO, «La autonomía municipal y su protección en la Ley de bases de régimen local», RAP, n.º 109,pp. 413-424, esp. p. 414, la diferencia fundamental estriba en que las Comunidades Autónomas go-zan de potestad legislativa, «mientras que los entes locales sólo poseen una autonomía administra-tiva, o sea, la capacidad normativa de éstos es solamente reglamentaria». SOSA WAGNER, «La au-tonomía local», cit. pp. 13-14, considera que destacar el carácter administrativo de la autonomíalocal frente al carácter político de la autonomía comunitaria, sin matizaciones, constituye una sim-plificación excesiva y señala que «sin desconocer ni minusvalorar el distinto grado de la autonomíalocal y de la autonomía comunitaria, hay que convenir que aquélla no puede quedar reducida alcomponente administrativo, de la misma forma que ésta tampoco queda reducida al componentepolítico». SÁNCHEZ MORÓN, «La autonomía..., cit. p. 176, se refiere también a la dimensión políticade la autonomía local en cuanto que también a través de ella se realiza la distribución vertical del


orden de cuestiones, señala que la autonomía municipal ha de ser enten-dida como un derecho de la comunidad local a participar, a través de ór-ganos propios, en el gobierno y administración de cuantos asuntos leatañen, graduándose la intensidad de esta participación en función de larelación entre intereses locales y supralocales dentro de tales asuntos omateriales (14). De este modo, el TC desvincula nítidamente la autono-mía de los asuntos de carácter supralocal, en razón del interés de dichaentidad en los mismos (15)). En todo caso, el legislador tendrá como lí-mite el reducto indisponible o núcleo esencial de la institución que la CEgarantiza.

Sentadas las bases jurisprudenciales a las que se ha hecho referencia,podemos delimitar el contenido de la autonomía municipal en el sentidode que su reconocimiento, de acuerdo con la doctrina de la garantía insti-tucional implica (16): a) la garantía de la supervivencia del municipiocomo ente público diferenciado jurídicamente de la Administración delEstado y de las Comunidades Autónomas; b) la garantía de que tendráatribuida la gestión de sus intereses, para lo que el legislador deberá re-conocer al municipio competencias suficientes para actuar en cuantosasuntos afecten a la comunidad local (17); y c) la garantía del ejercicio,

poder político; reconoce que la autonomía local tiene una doble dimensión política y administrativaen nuestro ordenamiento constitucional (p. 183). ALARCÓN GARCÍA, Autonomía..., cit. p. 35, señalatambién que «el término autogobierno unido al principio democrático, nos permite apreciar el con-tenido político de la autonomía municipal», v. también pp. 75 y ss., donde desarrolla esta afirma-ción, y expone diversas posiciones doctrinales sobre el particular. Asimismo, puede verse Luis OR-TEGA, El régimen constitucional de las competencias locales, INAP, Madrid, 1988, p. 24.

(14) Según el TC, el legislador puede disminuir o acrecentar las competencias de las entidades lo-cales, pero no eliminarlas por entero, es más, el debilitamiento de su contenido sólo puede hacersecon razón suficiente, nunca en daño del principio de autonomía (uno de los principios estructuralesbásicos de nuestra CE). Conviene señalar también que la Carta Europea de Autonomía Local, de 15de octubre de 1985 (ratificada por España por instrumento de 20 de enero de 1988, BOE 24 febrero1989), en su art. 3.1, entiende por autonomía local «el derecho y la capacidad efectiva de las Entida-des locales de ordenar y gestionar una parte importante de los asuntos públicos, en el marco de laLey, bajo su propia responsabilidad y en beneficio de sus habitantes». Para un amplio estudio sobrelos antecedentes, proceso de elaboración, estructura jurídica y principios de esta Carta Europea deAutonomía Local puede verse, Albert CALINSOGA JORDÁ, Antonio BLAC ALDEMIR y Antonio NO-VELL FABREGAT, «La autonomía local en el marco jurídico-internacional europeo», REALA, n.º 237,pp. 881-923. SOSA WAGNER, «La autonomía local», cit. p. 21, conecta la autonomía local con elprincipio democrático, afirmando que aquélla «consiste fundamentalmente en que las Corporacio-nes locales puedan intervenir en cuantos asuntos les afecten de tal forma y manera que dispongansiempre de un ámbito de decisión política de la entidad suficiente como para poder ofrecer, frente alos ciudadanos, unas señas políticas de identidad que permitan a éstos reconocer el contenido de laoferta que les movió a mandatar a unos determinados representantes...».

(15) SÁNCHEZ MORÓN, La autonomía local..., cit. p. 18, afirma que la CE no restringe la autonomíamunicipal a la gestión de sus intereses exclusivos, sino que impone una intervención más acusadadel municipio en la gestión de asuntos públicos.

(16) V. FANLO LORAS, Fundamentos..., cit., pp. 256 y ss.

(17) SÁNCHEZ MORÓN, La autonomía..., cit., pp. 187-188, distingue entre el contenido mínimo dela autonomía local (formada por aquellas competencias referidas a la gestión de intereses exclusi-


bajo su propia responsabilidad (18), del ámbito de funciones públicasconfiado por el legislador. Partiendo ya de la existencia del municipio, sugrado de autonomía dependerá de dos variables: las competencias quetiene garantizadas como propias y la mayor o menor independencia ensu ejercicio (19).

La autonomía de los municipios (poder limitado) lo es en función desus propios intereses; es decir, para la gestión de sus intereses. Se podrádiscutir el alcance del concepto «intereses» al que se refiere el art. 137 CEen relación con el municipio; si hay que entenderlo referido al interés ex-clusivamente local o si también cabe incluir el supuesto en que el interéslocal esté unido, de forma indivisible, con otro supralocal. Asimismo, sepodrá cuestionar el sentido y alcance, en cada caso, de la relación entredicho interés y el ámbito competencial del municipio (20). Pero, centrán-donos en el hilo argumental que nos ocupa en esta sede, cabe afirmarque la autonomía municipal constitucionalmente garantizada («para lagestión de sus respectivos intereses») tiene una proyección o contenidocompetencial e implica que la ley debe reconocer un ámbito de compe-

vos de los municipios que puedan considerarse inequívocamente como tales) y el contenido normalde la misma (cuya extensión puede medirse con un criterio histórico; la imagen recognoscible co-múnmente admitida. En esta esfera el legislador tiene un amplio margen de libertad).

(18) Para PAREJO ALFONSO, «La autonomía...», cit., p. 54, «la gestión de los intereses bajo la libreresponsabilidad que asegura la autonomía local comprende... tanto la potestad normativa como laejecutiva». En p. 55 afirma que la potestad normativa lo es de «estatuto singular», que se funda-menta en la “legitimación democrática directa”. Entiende que la relación de la norma local con laley no puede ser la misma que media entre ésta y un reglamento; pues la ley es para la norma localexclusivamente límite, en modo alguno fundamento habilitante o regulación a hacer operativa entérminos de simple complemento suficiente. En el marco de la Ley, la norma local actúa libremente(en eso consiste cabalmente la autonomía) su capacidad de configuración». A continuación, exponelas dificultades para compaginar tal criterio con la concepción clásica de la técnica de la reserva deley, cuyo predominio sobre el principio de autonomía local consagra el TC en sentencias que elmismo autor cita y critica en las pp. 55-57.

(19) José Ramón PARADA VÁZQUEZ, Derecho Administrativo (organización y empleo público),Marcial Pons, Madrid, 1986, p. 153. Ver también la STC 27/1987. Sin embargo, Antonio EMBIDIRUJO, «Autonomía municipal y Constitución: aproximación al concepto y significado de la decla-ración constitucional de la autonomía municipal», REDA, n.º 30, 1981, pp. 437-470, esp. p. 467, se-ñalaba que «la declaración de autonomía municipal justifica la potestad reglamentaria y el de-sempeño de las tareas municipales con propia determinación, pero la reserva de su núcleocompetencial no se deriva directamente sólo de él, sino de su inserción en una Constitución quehace del principio autonómico una regla de organización política y de la Administración local labase del edificio administrativo» (escribía cuando la jurisprudencia del TC era incipiente); ALAR-CÓN GARCÍA, Autonomía..., cit. pp. 34-36, expone los rasgos que ella considera fundamentales dela autonomía municipal.

(20) PAREJO ALFONSO, «La autonomía...», cit., p. 61, entiende que el interés al que se refiere el ar-tículo 137 CE no tiene una naturaleza o condición idéntica a la de la esfera de actuación competen-cial de los entes locales. SOSA WAGNER, «La autonomía local», cit. p. 22, considera que «el interéslocal identificado por el legislador, se traduce... en la asignación de una competencia que puede sernormativa, de gestión o de simple participación en la toma de decisiones superiores, caso este úl-timo que se producirá cuando el interés local esté unido de forma indivisible a un interés supralo-cal, sin que aquél tenga la densidad suficiente para imponerse al conjunto».


tencias (21), que podrá ser más o menos amplio, e incluso cambiante,pero, en todo caso, lo suficiente como para no desnaturalizar la institu-ción municipal, que habrá de preservarlo en términos recognosciblescomo tal institución por la conciencia social (22). Ciertamente, esta garan-

(21) Según FANLO LORAS, Fundamentos..., cit., pp. 287-288, la tarea de identificar los intereses co-munitarios locales (municipales) culmina con el reconocimiento de un haz de competencias admi-nistrativas que constituyen el ámbito sustantivo de la autonomía local. Si el legislador constata lapresencia de un asunto que sea de interés para la comunidad municipal, debe traducirlo en el reco-nocimiento de un abanico de competencias. También ORTEGA ÁLVAREZ, «Los principios...», cit., p.162, señala que la atribución de la gestión de sus intereses propios significa el derecho a la partici-pación en cuantos asuntos afecten a la comunidad local, para lo cual deberá ostentar las competen-cias precisas. SOSA WAGNER, «La autonomía local», cit., p. 22, cree que «autonomía y competen-cias (...) son nociones perfectamente unidas». El concepto de interés como criterio atributivo decompetencias ha sido recogido por el TC desde las tempranas SS. TC 4/1981, 32/1981 y 34/1981, de16 de noviembre.

(22) Es la ya conocida teoría de la garantía institucional de la autonomía municipal, a cuyo acogi-miento por parte del TC ya nos hemos referido y sobre la que puede verse, en la doctrina, amplia-mente PAREJO ALFONSO, «La autonomía...», cit., pp. 33 y ss. También MATÍN MATEO, «Adminis-tración local...», cit., pp. 20-21, considera que la garantía de la autonomía municipal que consagra laCE consiste en una auténtica garantía institucional. SOSA WAGNER, «La autonomía local», cit., p.16, expone, con claridad el concepto de la garantía institucional en la construcción doctrinal del TC,que lo concibe como «una técnica que permite proteger a ciertas instituciones a las que se consi-dera como componentes esenciales de la organización jurídico-política y cuya preservación se juzgaindispensable para asegurar los principios constitucionales»; y añade: «Como la configuración con-creta de la institución se remite al legislador ordinario, la protección que se le debe dar, con ayudade esta técnica, se dirige a preservar la autonomía frente al propio legislador a quien se otorga unamplio margen de conformación que utilizará correctamente... siempre que preserve la instituciónen términos recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social de cadatiempo y lugar. Esa imagen se identifica con el reducto indisponible por el legislador, es por ello elnúcleo esencial de la institución que la Constitución garantiza». V. también, ALARCÓN GARCÍA, Au-tonomía..., cit., pp. 36 y ss., esta autora expone la siguiente conclusión: «La autonomía municipal escontemplada como un sistema de distribución vertical del poder y, por tanto, como un principio or-ganizativo del Estado, lo cual ha conducido al legislador constitucional a configurar su naturalezajurídica como garantía institucional. Esta opinión tiene la finalidad de preservar a lo largo deltiempo y frente al legislador ordinario, determinadas características de una institución consideradaesencial en la estructura de la colectividad, ofreciéndose como garante objetivo de la institución...»(p. 145). La garantía institucional no asegura un contenido concreto ni un ámbito competencial de-terminado, pero sí delimita un espacio indisponible por el legislador, el cual no puede privar al mu-nicipio de sus posibilidades de existencia real como institución para convertirlo en un simple nom-bre, sin competencias para actuar en la gestión de sus intereses (ver STC 4/1981). Convieneadvertir, no obstante, que nos movemos en un terreno conceptual inseguro, ya que la parquedadde la regulación constitucional no facilita mayores concreciones en cuanto al contenido y alcancede la autonomía municipal, especialmente, por cuanto nos interesa en esta sede, en su vertientecompetencial. Así, la misma exposición de motivos de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de lasbases del régimen local (BOE 3 abril 1985), resalta «la indeterminación y ambigüedad del con-cepto». ORTEGA ÁLVAREZ, «Los principios...», cit. p. 155, entiende que «la mención del término au-tonomía está desligada de un significado preciso con relación al régimen de competencias». SÁN-CHEZ MORÓN, La autonomía..., cit. p. 183, también entiende que «la garantía institucional de laautonomía local protege sólo el núcleo esencial de la institución, no asegura un contenido con-creto». La doctrina resalta, en general, la ambigüedad del concepto «autonomía local» (ver. MIR IBAGO, El sistema..., cit. p. 266; PAREJO ALFONSO, «La autonomía local», cit., p. 11; ORTEGA, El ré-gimen..., cit., p. 16, donde se refiere al significado impreciso del término «autonomía» y añade que«tampoco ha sido pacífica en la doctrina las relaciones entre autonomía y nivel competencial»).FANLO LORAS, Fundamentos..., cit. p. 254, lo califica como «verdadero concepto jurídico indetermi-nado que actúa como límite objetivo a la capacidad de configuración del legislador ordinario»; este


tía institucional del municipio con un núcleo o reducto competencial in-disponible por el legislador supone una limitación difusa para éste,puesto que tal reducto es difícilmente delimitable a priori con suficienteprecisión, ya que incluso puede disminuir o acrecentar, con las limitacio-nes expuestas, a voluntad del propio legislador. Lo que la CE garantiza esla existencia y pervivencia del municipio como institución (23) recognos-cible (dotado de autonomía para la gestión de sus intereses), para lo que,a su vez, el legislador le deberá reconocer un ámbito competencial, quepodrá ser más o menos amplio (24). Ahora bien, parece difícil inducir,partiendo del reconocimiento y garantía constitucional de la autonomíamunicipal (entendida como garantía institucional), un ámbito competen-cial concreto y delimitado a los municipios. Pero, en todo caso, el munici-pio no podrá ser privado de un espacio competencial mínimo, de ampli-tud indefinida a priori, pero razonablemente suficiente para dotar decontenido y efectividad a una autonomía municipal orientada a la gestiónde los intereses del municipio como institución recognoscible (25). Espreciso advertir también de las dificultades para llegar a una delimitaciónprecisa del círculo de intereses del municipio (26), máxime teniendo en

autor critica la teoría de la garantía institucional de la autonomía local, puesto que no es fácil preci-sar cuál es el núcleo esencial de la institución y, según su criterio, la aplicación de tal teoría, de ori-gen alemán, en nuestro país puede ser distorsionadora, en un momento de intensos cambios legis-lativos en materia de régimen local, al carecer de una perspectiva histórica suficientemente ampliay de una doctrina consolidada. En todo caso, es la teoría que sigue el TC desde la ya lejana STC4/1981 (ver SS. TC 38/1983, de 16 de mayo; 27/1987; 76/1988, de 26 de abril; 213/1988, de 11 de no-viembre; entre otras).

(23) Como dice FANLO LORAS, Fundamentos..., cit., p. 265, «la garantía lo es institucional, objetivade la institución en cuanto tal. No se garantiza la existencia de un municipio en particular...». Vertambién, SÁNCHEZ MORÓN, La Autonomía..., cit. p. 165.

(24) Luis MORELL OCAÑA, La Administración local, Tecnos, Madrid, 1984, p. 40.

(25) MIR I BAGO, El sistema..., cit., p. 269, señala que, al no concretar la CE un ámbito específico decompetencias locales, lo que aquella asegura no es tanto la existencia de ese ámbito como la prohi-bición de su ausencia: por lo que la institución de la autonomía local se revelaría útil para evitar queel legislador vacíe completamente de contenido a un nivel constitucionalmente garantizado de ad-ministración local. Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR, Principios de Derecho Administrativo. Edi-torial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1990, p. 510, entiende que «las competencias quese otorguen al Ayuntamiento han de ser, por lo menos, las mínimas necesarias para que éste puedatutelar por sí el interés local implicado en la materia. Un nivel de atribución menor viciaría de in-constitucionalidad la ley respectiva, por infracción del artículo 137 CE».

(26) José María BOQUERA OLIVER, Derecho Administrativo, vol. I, novena edición actualizada, Cívi-tas, Madrid, 1992, p. 379, se refiere a la extrema debilidad de la noción de fines o intereses munici-pales, los cuales quedan a merced de la voluntad del legislador. Luciano VANDELLI, El poder local.Su origen en la Francia revolucionaria y su futuro en la Europa de las regiones (traducción de PabloMéndez García y José Suay Rincón), Ministerio para las Administraciones Públicas, Madrid, 1992, p.204, afirma también que nociones como «asuntos locales» o «intereses locales», se consideran abs-tracciones cada vez más inaprehensibles y ambiguas, cuando la realidad está cada vez más condi-cionada por las implicaciones recíprocas entre los intereses de distinto nivel. ALARCÓN GARCÍA,Autonomía..., cit., p. 54, se refiere también a «la dificultad de sustantivar esferas propias de intere-ses para las distintas entidades territoriales, ya que las de rango inferior se van integrando en las


cuenta la complejidad del actual sistema económico y social con todo suentramado de relaciones (27), lo que exige una actuación coordinada dediversos niveles institucionales. Ello dará lugar a un régimen de compe-tencias compartidas o concurrentes (a los que nos referiremos más ade-lante). Los diversos niveles instituciones (Estado, Comunidad Autónoma,provincia y municipio) ejercen competencias en los mismos sectores dela actividad pública, de acuerdo con la delimitación efectuada por el legis-lador al regular dicho sector de actividad. Deberá ser, pues, el legisladorsectorial (al regular el régimen jurídico de la actuación de las distintas en-tidades de Derecho público en las diversas materias o sectores de activi-dad) el que delimite, en última instancia, las competencias de los munici-pios, teniendo en cuenta la parca regulación constitucional y la naturalezao carácter de los intereses en juego en cada caso.

El régimen de garantía de la autonomía local se completa con la previ-sión de que las entidades locales puedan impugnar, ante el TC, las leyesestatales y autonómicas que pudieran no resultar respetuosas con dichaautonomía. Esta vía impugnatoria ha sido recientemente incorporada anuestro ordenamiento jurídico (28), con la denominación de conflictos endefensa de la autonomía local. En ella se legitima a los municipios y a lasprovincias (29) para plantear dichos conflictos contra las leyes estatales yautonómicas que consideren lesivas de la autonomía local constitucional-mente garantizada. La STC que se produzca a la conclusión del procedi-miento declarará si existe o no vulneración de la susodicha autonomía lo-cal, determinando, según proceda, la titularidad o atribución de lacompetencia controvertida, y resolverá, en su caso, lo que procediere so-bre las situaciones de hecho o de derecho creadas en lesión de la autono-

colectividades territoriales, tanto como estructuras organizativas como funcionales»; llegando a laconclusión de que «no sólo serán intereses propios de la comunidad municipal aquellos que únicay exclusivamente le incidan» (p. 55). Ver también GARCÍA MACHO, «La autonomía...», cit., pp. 416-417. Ya la STC 84/1982, de 23 de diciembre, señala que la determinación de cuáles sean los intere-ses de las entidades a que se refiere el artículo 137 CE es obra de la Ley, que les atribuye, en conse-cuencia, las competencias concretas necesarias para la gestión de aquellos intereses (ver tambiénla STC 27/1987, en relación con las Diputaciones).

(27) SÁNCHEZ MORÓN, La autonomía municipal..., cit., p. 186, apunta también que la línea diviso-ria entre los intereses locales y supralocales no es nítida y, además, cada vez se difumina más enrazón de las exigencias igualitarias y prestacionales del Estado social.

(28) Por la Ley Orgánica 7/1999, de 21 de abril, de modificación de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 deoctubre, del TC (BOE 22 de abril de 1999).

(29) De acuerdo con el artículo 75 ter de la Ley Orgánica 2/1979 (en relación dada por la Ley Orgá-nica 7/1999), están legitimados para plantear estos conflictos: a) el municipio o provincia que seadestinatario único de la ley; b) un número de municipios que supongan al menos un séptimo de losexistentes en el ámbito territorial de aplicación de la disposición con rango de ley, y representencomo mínimo un sexto de la población oficial en el ámbito territorial correspondiente; y c) un nú-mero de provincias que supongan al menos la mitad de las existentes en el ámbito territorial deaplicación de la disposición con rango de ley, y representen como mínimo la mitad de la poblaciónoficial.


mía local. No obstante, la declaración, en su caso, de inconstitucionali-dad de la ley que haya dado lugar al conflicto requerirá nueva senten-cia si el Pleno del TC decide plantearse la cuestión tras la resolucióndel conflicto (30). Es de esperar que la jurisprudencia constitucionalque se produzca por esta vía vaya delimitando progresivamente el al-cance de la autonomía local que trata de garantizar la CE, así como laslimitaciones que la misma impone a los legisladores estatal y autonó-micos al producir la legislación sectorial que incida en el círculo de in-tereses del municipio (concepto que también es previsible se vaya deli-mitando).

III. Las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas

De acuerdo con el art. 149.1.18.ª CE, las bases del régimen jurídico delas Administraciones públicas son competencia del Estado (31). No va-mos a tratar aquí de delimitar el alcance de esta competencia estatal,puesto que ello queda al margen del hilo argumental de este trabajo;aunque sí conviene señalar que el TC, ya desde la STC 32/1981, ha delimi-tado la «noción de bases o de normas básicas», señalando que «ha deser entendida como noción material y, en consecuencia, esos criterios bá-sicos, estén o no formulados como tales, son los que racionalmente sededucen de la legislación vigente» (32). En la misma STC se apela al art.149.1.18.ª CE para sentar que corresponde al Estado la fijación de princi-pios o criterios básicos en materia de organización y competencia de lasentidades locales, de general aplicación en todo el Estado. Considera elTC que, como titulares de un derecho constitucionalmente garantizado,las entidades locales no pueden ser dejadas, en lo que toca a la definiciónde sus competencia, a la interpretación que cada Comunidad Autónoma

(30) El procedimiento de estos conflictos en defensa de la autonomía local se halla regulado en losartículos 75 bis al 75 quinque de la Ley Orgánica 2/1979 (en redacción dada por la Ley Orgánica7/1999).

(31) El artículo 148.1.2.ª CE cita, entre las competencias que podrán asumir las Comunidades Autó-nomas, «las funciones que correspondan a la Administración del Estado sobre las Corporaciones lo-cales y cuya transferencia autorice la legislación sobre Régimen Local». Parece evidente que esta«legislación sobre Régimen Local» ha de emanar necesariamente del Estado, puesto que ha de au-torizar la transferencia de determinadas funciones estatales a las Comunidades Autónomas (ver OR-TEGA, El régimen..., cit., p. 47).

(32) La STC 25/1983, de 7 de abril, depura el concepto de «bases», entendiéndolos como «criteriosgenerales de regulación de un sector del ordenamiento jurídico o de una materia jurídica, que de-ben ser comunes a todo el Estado», idea que según el TC posee un sentido positivo (manifiesta losobjetivos, fines y orientaciones generales para todo el Estado, exigidos por la unidad del mismo ypor la igualdad sustancial de todos sus miembros) y otro negativo (constituye un límite dentro delcual tienen que moverse los órganos de las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus compe-tencias).


pueda hacer de este derecho. El TC reconoce la competencia estatalpara la regulación de la garantía institucional de la autonomía local:pero añade que ello no puede implicar, en ningún caso, el estableci-miento de un régimen uniforme para todas las entidades locales, sinoque debe permitir opciones diversas, ya que las Comunidades Autóno-mas podrán legislar respetando las normas básicas establecidas por elEstado (33). El Alto Tribunal mantiene el mismo criterio en posterioressentencias, como en la STC 214/1989, de 21 de diciembre, en el que rei-tera que debe ser el legislador estatal, con carácter general y para todotipo de materias, el que fije unos principios o bases relativos a los as-pectos institucionales (organizativos y funcionales) y a las competen-cias locales, en base al título competencial contenido en el art.149.1.18.ª CE (34). De este modo, el TC encomienda a la normativa bá-sica estatal la función de garantía del ámbito material de la autonomíalocal, incluyendo entre las bases del régimen local el ámbito materialde competencia de las entidades locales; le corresponde establecer lasmaterias en las que las entidades locales serán titulares de competen-cias, así como los criterios, principios o técnicas a tener en cuenta parala asignación de las mismas. El art. 148.1.18.ª CE no habilita al Estadopara establecer, con el grado de detalle propio de la legislación secto-rial, las competencias de las entidades locales en cada sector de activi-dad. Esto corresponderá al legislador sectorial, estatal o autonómico,según la distribución de competencias en la materia de que se trate(35). Así pues, la concreción del alcance de la autonomía constitucio-nalmente garantizada a los municipios (en cuanto concreción del ám-bito competencial reservado a éstos en las distintas materias o secto-

(33) Señala la STC 32/1981 que «también cuando se trata de legislar sobre cuestiones que concier-nen directamente a la composición, estructura y competencias de los Entes territoriales y de sus ór-ganos de gobierno y administración deben las Comunidades Autónomas respetar las bases estable-cidas por la legislación vigente (estatal)». Refiriéndose a la provincia (lo que sin mayores problemaspodría hacerse extensible a los municipios) afirma que «las nociones mismas de intereses peculia-res, de competencias propias y de servicios mínimos preceptivos como elementos imprescindiblesconstitutivos del núcleo esencial de la institución constitucionalmente garantizada, han de ser con-sideradas como bases que no cabe ignorar al legislador sobre la materia» (se entiende que al legis-lador autonómico).

(34) Ver también la STC 76/1983, de 5 de agosto. Según MIR I BAGO, El sistema..., cit., pp. 245-246,«en la expresión “bases del régimen jurídico” de la administración local habrá que entender inclui-das las bases del régimen competencial de los entes locales en cada sector de actividad, operaciónésta que se remite al legislador sectorial correspondiente».

(35) SÁNCHEZ MORÓN, «La distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autó-nomas en materia de Administración local», Tratado de Derecho Mercantil, cit., tomo I, pp. 129-184,esp. p. 148. ORTEGA, El régimen..., cit., p. 50, señala que «la atribución al Estado de la determina-ción del contenido competencial —principios o materias básicas— presente en la garantía institu-cional de los entes locales, hace que aquél pueda fijar cuáles son las materias básicas sobre las quelas corporaciones locales han de ejercer competencias. Ciertamente, luego, el titular material de lacompetencia, debe concretar cuáles son éstas».


res de actuación) será una tarea compartida entre el legislador estatal(al que corresponderá legislar en el ámbito de lo básico) y autonómico(actuando en el ámbito de sus competencias) (36).

IV. Las competencias municipales en la legislación estatal de régimen local

1. Los principios generales del artículo 2 de la Ley 7/1985

La normativa básica reguladora del régimen general de competenciasde los municipios (y otras entidades locales) se halla contenida en la Ley7/1985. Esta Ley contiene una disposición de carácter general que trata degarantizar los mínimos competenciales que doten de contenido y efectivi-dad a la autonomía local constitucionalmente garantizada, en los distin-tos sectores de acción pública. Es concretamente su art. 2, cuyo primerpárrafo dice textualmente:

«Para la efectividad de la autonomía garantizada constitu-cionalmente a las Entidades locales, la legislación del Estadoy la de las Comunidades Autónomas, reguladora de los distin-tos sectores de acción pública, según la distribución constitu-cional de competencias, deberá asegurar a los Municipios, lasProvincias y las Islas su derecho a intervenir en cuantos asun-tos afecten directamente al círculo de sus intereses, atribu-yéndoles las competencias que proceda en atención a las ca-racterísticas de la actividad pública de que se trate y a lacapacidad de gestión de la Entidad local, de conformidad conlos principios de descentralización y de máxima proximidadde la gestión administrativa a los ciudadanos».

El precepto transcrito contiene un mandato dirigido al legislado, tantoestatal (37) como autonómico, en el sentido de que la legislación sectorialdeberá asegurar a las entidades locales de carácter territorial su derechoa intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al círculo de sus in-

(36) V. PAREJO ALFONSO, «La autonomía...», cit., p. 45; SOSA WAGNER, «Los principios del nuevorégimen local», Tratado de Derecho Municipal, cit., tomo I, pp. 101-126, esp. p. 109. Para ORTEGA,El régimen..., cit., p. 51, «el papel de las Comunidades Autónomas en la fijación de las competen-cias locales continúa siendo esencial en la construcción del propio modelo constitucional» (ver tam-bién p. 53).

(37) No obstante, como veremos más adelante, este precepto, al igual que el resto de la Ley 7/1985,sólo es vinculante para el legislador autonómico, no para el estatal (ver MIR I BAGO, El sistema...,cit., p. 302).


tereses. Se recoge, de este modo, el mandato constitucional contenido enel art. 137 CE, con referencia a los municipios y a las provincias (ademásde las Comunidades Autónomas), y extendiéndolo a las islas. El art. 2.1.Ley 7/1985 concreta algo más. Establece el modo en que la legislaciónsectorial debe asegurar a los municipios (y demás entidades locales decarácter territorial) su derecho a intervenir en los asuntos que afecten di-rectamente a sus intereses, lo cual deberá hacerse «atribuyéndoles lascompetencias que proceda», y fija unas directrices o criterios de caráctergeneral para llevar a cabo tal asignación de competencias: atender, encada caso, a las características de la actividad pública de que se trate y ala capacidad de gestión de la entidad local. Todo ello de acuerdo con losprincipios de descentralización y de máxima proximidad de la gestión ad-ministrativa a los ciudadanos (38). Es evidente que el art. 2.1. Ley 7/1985se sitúa en el plano de los principios generales al fijar los criterios deasignación de competencias a las entidades locales de carácter territorial(39), pero realiza una primera delimitación de la exigencia de orden com-petencial vinculada a la garantía constitucional de la autonomía de losmunicipios y provincias (que el legislador ordinario lo extiende a las is-las). El precepto citado recoge nítidamente la conexión entre autonomíade las entidades locales de carácter territorial, intereses propios de cadauno de ellos y las competencias que necesariamente deben reconocersea los mismos, aunque sin introducir mayores precisiones en los concep-tos que maneja (40). En todo caso, tal y como dice la STC 214/1989, «la

(38) El de descentralización es uno de los principios de acuerdo con los cuales ha de actuar la Ad-ministración pública (art. 103.1 CE). Por otra parte, el art. 4.3 de la Carta Europea de Autonomía Lo-cal, al delimitar el alcance de la autonomía local, establece que «el ejercicio de las competencias pú-blicas debe, de modo general, incumbir preferentemente a las autoridades más cercanas a losciudadanos»; pronunciamiento con el que es plenamente acorde el texto transcrito de la Ley 7/1985.

(39) La STC 214/1989 señala que por ello mismo, los criterios que se establecen «no deben suscitarreparo alguno en orden a su reconocimiento como bases de la materia»; y que el sistema arbitradopor el artículo 2.1 Ley 7/1985 «resulta plenamente adecuado a la Constitución, sin que pueda apre-ciarse extralimitación alguna en la fijación de las bases relativas a las competencias locales».

(40) PAREJO ALFONSO, «La autonomía...», cit., pp. 74-75, señala que la concreción legal de la ga-rantía institucional del artículo 137 CE, que realiza el artículo 2.1 Ley 7/1985, se centra en fijar el pro-ceso de valoración de los intereses de las entidades locales a la hora de la construcción normativade las competencias, que se realiza en relación a los siguientes elementos: a) establecimiento de undeber jurídico de traducción de los intereses en competencia, que tiene como destinatarios a los le-gisladores ordinarios estatal y autonómicos; b) definición del contenido de dicho deber en términosde aseguramiento a los entes locales necesarios (los constitucionalmente garantizados) de su dere-cho a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente a su círculo de intereses; y c) regulacióndel proceso de ponderación o valoración por el legislador ordinario para la aplicación del criterioconstitucional del interés respectivo, siendo las reglas que han de guiar esa valoración las de las ca-racterísticas materiales de la actividad pública de que se trate y la capacidad de gestión del ente lo-cal, que habrán de aplicarse desde los principios de descentralización y máxima proximidad de lagestión administrativa a los ciudadanos. Añade que la concreción de la garantía institucional asíoperada adolece de excesiva generalidad e imprecisión, aunque considera impracticable la ultima-ción de la definición del contenido competencial de la autonomía local en la legislación de régimen


concreción última de las competencias locales queda remitida —y no po-día ser de otra manera— a la correspondiente legislación sectorial, ya seaestatal o autonómica, según el sistema constitucional de distribución decompetencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas». Deberáser, pues, el legislador competente por razón de la materia el que con-crete, en una operación ulterior, las competencias de los municipios encada una de las materias que entran en el círculo de sus intereses (41).

El segundo párrafo del art. 2 Ley 7/1985 establece que «las Leyes delEstado previstas constitucionalmente deberán determinar las competen-cias que ellas mismas atribuyan o que, en todo caso, deban correspondera los Entes locales en las materias que regulen». Para el TC (STC214/1989) se trata de una norma incompleta o de remisión, que tiene ensu fundamento las mismas razones que se dan en el párrafo primero delmismo artículo «resultando una consecuencia del reconocimiento de laautonomía de los Entes locales que proclama el art. 137 de la Constitu-ción y de su garantía institucional, según el art. 140 de la misma». Inter-preta el precepto de referencia «en el sentido de que las leyes básicas de-berán decir qué competencias corresponden en una materia compartidaa las Entidades locales por ser ello necesario para garantizarles su auto-nomía (arts. 137 y 140 de la Constitución). Ello no asegura que la ley bá-sica estatal y sectorial (montes, sanidad, etc.) que tal cosa disponga sea,sin más, constitucional porque si excede de lo necesario para garantizarla institución de la autonomía local habrá invadido competencias comuni-tarias y será por ello inconstitucional»; y añade que corresponde al pro-pio TC «ponderar, en cada caso, si las competencias de ejecución atribui-das a los entes locales son o no necesarias para asegurar su autonomía».Con este pronunciamiento, el TC aclara que las competencias que, deacuerdo con el bloque de constitucionalidad, corresponden a las Comuni-dades Autónomas constituyen un límite infranqueable para el legisladorestatal a la hora de atribuir competencias a los municipios (y otras entida-des locales) en las diversas materias que entran en su círculo de intere-

local. SÁNCHEZ MORÓN, «La distribución...», cit., pp. 142-143, afirma también la imposibilidadpráctica, históricamente constatada, de preservar el ámbito material de competencias de las Corpo-raciones locales mediante su determinación en leyes generales de régimen local, considera que de-ben ser las leyes sectoriales las que delimiten las competencias locales.

(41) MIR I BAGO, El sistema..., cit., p. 302, entiende que, en este punto, la discrecionalidad del legisla-dor sectorial es virtualmente ilimitada, pudiendo cumplir el mandato de la ley básica, en la medidaque deba cumplirlo, mediante el reconocimiento, a favor de los entes locales, de modos de interven-ción prácticamente irrelevantes. La determinación, por el legislador sectorial, del campo de actuaciónconcreto de las entidades locales en las distintas materias o sectores de actividad pública, es comúntambién en otros países de nuestro entorno (respecto de Portugal, ver Antonio CÁNDIDO OLIVEIRA,«La organización municipal portuguesa: consolidación de la autonomía» —traducción de José Anto-nio Domínguez Luis—, DA n.º 228, 1991, pp. 225-256, esp. pp. 247 y ss.; para Italia FANLO LORAS, «Laorganización local italiana tras la reforma de 1990», DA n.º 228, 1991, pp. 301-325, esp. p. 307, y VAN-DELLI, El poder..., cit., pp. 102, 157 y 158, que también se refiere al sistema español en la p. 113.


ses. En consecuencia, la legislación básica estatal que regule los diversossectores de actividad pública deberá producirse respetando el adecuadoequilibrio entre las competencias de las Comunidades Autónomas (en elámbito material de que se trate) y la autonomía municipal constitucional-mente garantizada. Pero, por otra parte, al atribuir a la legislación estatalla determinación de las competencias que deban corresponder a las enti-dades locales para garantizar su autonomía, en los sectores en que aqué-lla puede producirse válidamente, se resta margen de disponibilidad allegislador autonómico para delimitar el espacio competencial municipalen el sector de que se trate.

2. Delimitación general de las competencias municipales

En el Derecho positivo existen básicamente dos sistemas tipo en tornoa los cuales, con diversas variantes, se articulan los sistemas legales deatribución de competencias a los municipios. Son los siguientes: a) el deenumeración de competencias municipales, en el que las entidades loca-les sólo pueden ejercer (normalmente con carácter exclusivo) aquellascompetencias que les hayan sido expresamente atribuidas por la ley (esel sistema anglosajón); y b) el de atribución de una capacidad generalque permita a las entidades locales ejercer competencias, en mayor omenor medida, en los distintos sectores de actividad, en los que tambiénotros entes territoriales de ámbito superior ejercen las competencias quetengan legalmente atribuidas (42).

Las líneas maestras de nuestro sistema legal de competencias munici-pales vienen ya definidas en la exposición de motivos de la Ley 7/1985,que ya parte del reconocimiento de que son raras las materias que pue-den atribuirse, en su integridad, al exclusivo interés de las Corporacioneslocales; del mismo modo en que también son raras aquéllas en que noexiste interés local en juego. De ahí que para la regulación de los ámbitoscompetenciales de las entidades locales tiene en cuenta la composiciónequilibrada de los siguientes factores:

a) la necesidad de la garantía suficiente de la autonomía local, quedebe procurar la Ley general de régimen local en desarrollo de una

(42) ALARCÓN GARCÍA, Autonomía..., cit., pp. 56-57; y José Luis SÁNCHEZ DÍAZ, «Competencia yautonomía municipal», REVL, n.º 205, pp. 87-104, esp. pp. 88 y ss., donde señala que en este se-gundo sistema la imprecisión en la delimitación de ámbitos competenciales permite que otros en-tes públicos superiores territorialmente puedan vaciar de contenido la cláusula de capacitación ge-neral, mediante la asunción progresiva de competencias por disposiciones especiales, aunquetambién ofrece posibilidades de expansión a través de las técnicas de cooperación, coordinación ydelegación.


opción constructiva constitucional, que, por tanto, ha de tener vi-gencia en todo el Estado en términos de mínimo común denomina-dor en cuanto al contenido de dicha autonomía;

b) la exigencia de armonizar esa garantía general con la distribuciónterritorial de las potestades legislativas sobre las distintas materiaso sectores de acción pública; y

c) la imposibilidad material de la definición cabal y suficiente de lascompetencias locales, en todos y cada uno de los sectores de inter-vención potencial de la Administración local, desde la legislaciónde régimen local.

De acuerdo con las premisas expuestas, el art. 25.1 Ley 7/1985 esta-blece que «el municipio, para la gestión de sus intereses y en el ámbitode sus competencias, puede promover toda clase de actividades y prestarcuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y as-piraciones de la comunidad vecinal». El precepto transcrito reconoce alos municipios una capacidad general (43) para promover toda clase deactividades y para prestar toda clase de servicios públicos, siempre queello vaya orientado a la finalidad que justifica la existencia del municipio:satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal (44).No obstante, el precepto transcrito establece que la actuación municipalha de estar dirigida a la gestión de sus intereses (que es para lo que gozade autonomía ex art. 137 CE) y debe producirse en el ámbito de sus com-petencias. Se ha discutido mucho el alcance de esta limitación, ya que siha de entenderse en el sentido de que el municipio sólo puede actuar vá-lidamente en el ámbito estricto de las competencias que le vienen atribui-das en las leyes, la cláusula de competencia general quedaría vacía decontenido y hubiera sido suficiente con el n.º 2 del mismo art. 25. Es desuponer que algún contenido le quiso dar el legislador al art. 25.1 Ley7/1985, por lo que, en buena hermenéutica, hay que entender que el mu-nicipio está facultado para actuar, no sólo en aquello que la ley, tras el

(43) La exposición de motivos de la Ley 7/1985 ya se refiere a la «capacidad potencialmente univer-sal» de la institución municipal. Sobre fórmulas similares que expresan esta capacidad general delos municipios en las legislaciones de otros países europeos, ver VANDELLI, El poder..., cit., pp. 200y ss., donde señala que «a resultas de la aplicación del criterio del interés, el ámbito de la actividadreconocido a los municipios está inicialmente indeterminado. Ello permite notables márgenes deflexibilidad y capacidad de adaptación a la evolución de las exigencias de la sociedad local...» (p.202). Más adelante señala que, aunque en el debate doctrinal hay conciencia de los márgenes de in-certidumbre y ambigüedad que resultan de la aplicación de fórmulas de competencia general, la hi-pótesis de sustituirla por un sistema basado en atribuciones precisas y explícitas (típico de ordena-mientos anglosajones) aparece como marginal en el debate y constantemente rechazada por loslegisladores (p. 215).

(44) Por propia definición legal, los municipios son «cauces inmediatos de participación ciudadanaen los asuntos públicos, que institucionalizan y gestionan con autonomía los intereses propios delas correspondientes colectividades» (art. 1 Ley 7/1985).


correspondiente acotamiento de un interés y la subsiguiente asignaciónde una competencia, le permite. En consecuencia, el municipio, deacuerdo con las leyes (incluida la cláusula de competencia general conte-nida en el art. 25.1 Ley 7/1985), puede actuar incluso al margen de lascompetencias que tengan específicamente atribuidas por las leyes, siem-pre que con ello contribuya a satisfacer las necesidades y aspiraciones dela comunidad vecinal (es decir, puede actuar en todos aquellos asuntosque afecten a la comunidad vecinal). Debe reconocerse, por tanto, unapresunción de competencia en favor de los municipios (45). Lógicamente,no podrá invadir competencias expresamente reservadas por el legisladora otro ente público. Así pues, el municipio puede actuar, para la gestiónde sus intereses, en todas aquellas competencias que la ley no reserva aotra Administración pública (la capacidad general que se reconoce a losmunicipios habilita a éstos para cualquier iniciativa no reservada a otraentidad pública) (46).

(45) V. SOSA WAGNER, «La autonomía...», cit., pp. 19-20. Al hablar de competencias municipaleses preciso distinguir dos elementos: a) las funciones o actividades a realizar por los municipiospara la consecución de sus fines propios: y b) las potestades administrativas que constituyen elelemento instrumental que permite ejecutar las funciones administrativas municipales (como la re-glamentaria y las demás a que se refiere el art. 4 Ley 7/1985); V. ALARCÓN GARCÍA, Autonomía...,cit., pp. 55-56 y 72-74. Nosotros nos referiremos básicamente al elemento material o funcional,pero hay que tener presente que son las potestades administrativas genéricas a las que se refiereel artículo 4 Ley 7/1985 las que facilitan la ejecución de las funciones públicas atribuidas a los mu-nicipios.

(46) En otros países, la ley contempla también fórmulas que conducen a un resultado similar al quese produce en nuestro ordenamiento; así, en Italia, el artículo 9.1 de la Ley italiana, de 8 de junio de1990, relativa al ordenamiento de las autonomías locales (ver traducción y nota introductoria deFANLO LORAS, REALA, n.º 250, pp. 261-311), establece que corresponden al municipio todas lasfunciones administrativas que afecten a la población y al territorio municipal, principalmente en lossectores orgánicos de los servicios sociales, de la ordenación y utilización del territorio y del de-sarrollo económico, salvo cuando esté expresamente atribuido a otros sujetos por la ley estatal oregional, según las respectivas competencias. En Portugal, el sistema se apoya también en el reco-nocimiento de una competencia general que permite a las entidades locales ocuparse de todos losasuntos que afectan a los vecinos de la circunscripción respectiva (ver Decreto-Ley 100/84, de 29 demarzo, sobre atribuciones de las entidades locales, competencias y funcionamiento de los órganosrespectivos, en Structure et fonctionnement de la démocratie locale et régionale, Portugal, Conseild’Europe, Strasbourg, 1993, p. 20). En Bélgica, «la Constituion stipule que les communes et les pro-vinces sont compétentes, dans le plus large, puor prendre et exécuter les décisions locales et pro-vinciales, sauf si la loi en décide autrement. Les compétences ne sont pas énumérées. Elles sont gé-nérales» (ver Structure et fonctionnement..., cit., Bélgica, p. 25). Incluso en países tan alejados delnuestro, como por ejemplo Bulgaria, el legislador utiliza también fórmulas similares de atribuciónde una capacidad general a las entidades locales básicas (ver Structure et fonctionement..., Bulga-ria, 1996, Editions du Conseil de l’Europe, p. 26: «Conformément à la Loi sur l’autonomic locale etl’administration locale (es del año 1991, modificada después en 1995), les citoyens et les organes lo-caux qu’ils ont élus ont le droit, dans le cadre de leur campétence, de décider de toute question re-levant de la sphère d’action propre à l’autonomie locale. Cette sphère d’action est définie par la loi.Les conseils communaux ont aussi le droit de se prononcer sur d’autres problèmes d’intérét localqui ne relèvent pas de la compétence exclusive d’autres organes». En los documentos señalados sehace referencia también a las materias en las que se atribuyen competencias a las autoridades loca-les, que en gran parte coinciden con las que el artículo 25 de la Ley 7/1985 les atribuye en nuestroordenamiento.


Es el número 2 del mismo art. 25 Ley 7/1985 el que enumera las mate-rias en las el municipio ejercerá «en todo caso» competencias (47). Comopuede comprobarse con una mera lectura, la lista que contiene el art.25.2 Ley 6/1985 es bastante heterogénea; así, por una parte, se refiere amaterias (protección civil, patrimonio histórico-artístico, etc.) y, por otra,especifica o concreta competencias en una materia determinada (ordena-ción del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas, la promocióny gestión de viviendas, etc.) (48). Son las materias que entran en el círcu-lo de intereses del municipio, en el que éste, por exigencia constitucional,ha de ser titular de competencias. La medida de este ámbito competen-cial, para cada materia, es la que no se concreta en la Ley 7/1985. Las ma-terias a las que se refiere el art. 25 Ley 7/1985 pueden ser de la competen-cia estatal o autonómica; en cualquier caso, la inclusión de las mismas enla Ley 7/1985 tiene por objeto la regulación de las bases del régimen jurí-dico de la Administración local (art. 149.1.18.ª CE), mediante la delimita-ción de las materias que entran en el círculo de intereses del municipio.Ahora bien, el municipio ejercerá sus competencias, en cada una de di-chas materias, en los términos previstos en la legislación estatal y/o auto-nómica que regule la materia de que se trate; es decir, de acuerdo con lodispuesto en la legislación sectorial que delimita, con mayor o menorprecisión, las concretas competencias y responsabilidades de los munici-

(47) Dichas materias son las siguientes: a) seguridad en lugares públicos; b) ordenación del tráficode vehículos y de personas en las vías urbanas; c) protección civil, prevención y extinción de incen-dios; d) ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística; promoción y gestión de viviendas;parques y jardines, pavimentación de las vías urbanas y conservación de caminos y vías rurales; e)patrimonio histórico-artístico; f) protección del medio ambiente; g) abastos, mataderos, ferias, mer-cados y defensa de usuarios y consumidores; h) protección de la salud pública; i) participación en lagestión de la atención primaria de la salud; j) cementerios y servicios funerarios; k) prestación deservicios sociales y de promoción y reinserción social; l) suministro de agua y alumbrado público;servicios de limpieza viaria, recogida y tratamiento de residuos, alcantarillado y tratamiento deaguas residuales; ll) transporte público de viajeros; m) actividades o instalaciones culturales y de-portivas; ocupación del tiempo libre; turismo; y n) participar en la programación de la enseñanza ycooperar con la Administración educativa en la creación, construcción y sostenimiento de los cen-tros públicos, intervenir en sus órganos de gestión y participar en la vigilancia del cumplimiento dela escolaridad obligatoria. Aunque en este trabajo no se pretende entrar en el estudio de la evolu-ción histórica del sistema de competencias locales (para lo que puede verse, MIR I BAGO, El sis-tema..., cit., pp. 21 y ss., y la extensa bibliografía que señala), sí que puede ser ilustrativo compararlas materias a las que se refiere el artículo 25.2 Ley 7/1985 con las que se mencionaban en el ar-tículo 101.2 del Texto refundido de la Ley de régimen local de 24 de junio de 1955 (en adelanteTRRL de 1955). Para SANTAMARÍA PASTOR, Principios..., cit., p. 510, el artículo 25.2 de la Ley7/1985, realiza una definición apriorística, no exhaustiva, de los ámbitos a los que afecta la autono-mía municipal y da una indicación al legislador estatal y autonómico de los sectores en los que de-ben conferirse competencias a los Ayuntamientos, aunque sin precisar cuáles. ORTEGA ÁLVAREZ,«Los principios...», cit. p. 171, entiende que la participación del municipio en el listado de materiasdel artículo 25.2 Ley 7/1985, ha de articularse a través de competencias propias.

(48) V. ORTEGA, El régimen..., cit., pp. 59-60, donde señala también que las competencias a que serefiere el artículo 25.2 de la Ley 7/1985, son de ejercicio potestativo para la entidad local, «esencial-mente en función de sus medios».


pios. El legislador básico estatal reconoce la imposibilidad material de de-terminar, de una manera definitiva, las competencias locales desde la le-gislación de régimen local, lo que, por otra parte, constituye un problemageneral de todos los países y que tiene difícil solución (49). Además, sólola Ley (estatal o autonómica) determina las competencias municipales encada una de las materias enunciadas en el art. 25.2. Ley 7/1985, de confor-midad con los principios establecidos en su art. 2 (art. 25.3. Ley 7/1985).

Dentro del listado mínimo de materias que, de acuerdo con el art. 25.2Ley 7/1985, entran en el círculo de intereses del municipio (50), el legisla-dor sectorial deberá reservar a éste el nivel competencial mínimo sufi-ciente para que pueda tutelar por sí el interés local implicado en la mate-ria de que se trate. Aunque estemos ante un listado abierto, pareceevidente que, al margen de las materias enumeradas en el precepto ci-tado, la atribución o no de competencias al municipio es una decisióndiscrecional del legislador sectorial.

Como puede colegirse fácilmente de cuanto se ha expuesto, al ser laregulación legal de las materias a las que se refiere el art. 25.2 Ley 7/1985competencial estatal, en algunos casos, y autonómica, en otros, la atribu-ción de competencias a los municipios, en las susodichas materias, esuna tarea compartida por los legisladores estatal y autonómicos.

Por otra parte, de acuerdo con el art. 28 Ley 7/1985, los municipiospueden realizar actividades complementarias de las propias de otras Ad-ministraciones públicas y, en particular, las relativas a la educación, lacultura, la promoción de la mujer, la vivienda, la sanidad y la proteccióndel medio ambiente. Tal y como señala la STC 214/1989, este precepto noviene a ampliar notablemente el ámbito competencial de los municipios,que delimita el art. 25 Ley 7/1985 al que antes hemos hecho referencia.Efectivamente, la correlación de materias es evidente y las que se citanen el art. 28 podrían considerarse ya incluidas entre las que el art. 25.2 dela misma Ley 7/1985 cita como materias sobre las que los municipios de-ben, en todo caso, ejercer competencias (51). Según la citada STC

(49) Como dice FANLO LORAS, Fundamentos..., cit., p. 293.

(50) Según MIR I BAGO, El sistema..., cit., pp. 305-306, el artículo 25.2 de la Ley 7/1985, no realizauna atribución formal de competencias a los municipios, sino que contiene un mandato dirigido allegislador sectorial, al que se le indican las principales materias en las que se han de reservar com-petencias a los municipios. Añade que no tiene trascendencia innovadora inmediata. Su efecto bá-sico es el de indicar al legislador sectorial que, al regular las materias a las que se refiere, ha de ase-gurar algún género de competencia a los municipios. Como dice ORTEGA, El régimen..., cit., p. 132,«el legislador sectorial puede ampliar, tanto horizontalmente el número de asuntos en los que inter-venga el ente local, como verticalmente la intensidad de la intervención en un asunto ya delimitadocomo de competencia local».

(51) Las letras d), f), h), i), k), m) y n) del artículo 25.2 Ley 7/1985 establecen que los municipios debenejercer, en todo caso, competencias relativas a vivienda, protección del medio ambiente, sanidad, pres-tación de servicios sociales y de promoción y reinserción social, cultura y educación, respectivamente.


214/1989, el art. 28 Ley 7/1985 «se configura como una cláusula compe-tencial genérica que, más allá de las competencias que, por imperativode los arts. 2.1.º y 25 de la Ley (se refiere a la 7/1985), el legislador secto-rial debe reconocer a las entidades municipales, habilita a los municipiospara que puedan desarrollar actividades complementarias de las propiasde otras Administraciones». Se trata de un reforzamiento de la autono-mía local (52).

3. Servicios que, en todo caso, deben prestar los municipios

El art. 26.1 Ley 7/1985 enumera los servicios que, en todo caso, debenprestar los municipios, ya sea por sí o asociados (53). Como puede dedu-cirse de su encabezamiento, la finalidad del precepto mentado no es la deatribuir competencias a los municipios, ni la de establecer materias en lasque la legislación sectorial les debe reservar un espacio competencial. Elart. 26.1 Ley 7/1985 menciona aquellos servicios que, entrando en la com-petencia municipal (54), han de ser prestados necesariamente por losmunicipios; se refiere a la obligatoriedad de prestar determinados servi-cios públicos que el legislador entiende que son necesarios para satisfa-cer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal. Es decir, setrata de garantizar a los vecinos la prestación de un nivel mínimo de ser-vicios por parte del municipio (55). De todos modos, los servicios de

(52) ORTEGA ÁLVAREZ. «Los principios...», cit. pp. 166-167, entiende que la potestad de realizar ac-tividades complementarias se concreta en el otorgamiento de un título habilitante de la potestad re-glamentaria del ente local, sin necesidad de esperar dicha habilitación de manos del legislador sec-torial. Ver también ORTEGA, El régimen..., cit., p. 75. La misma disposición transitoria segunda,párrafo segundo, de la Ley 7/1985 establece que los municipios ostentarán, en las materias a lasque se refiere el artículo 28 de la misma Ley, cuantas competencias de ejecución no se encuentrenconferidas por la legislación sectorial a otras Administraciones públicas. Esta disposición constituyeuna cláusula residual a favor de los municipios, la cual podrá desplegar mayor o menor efectividaden función de lo que disponga la legislación sectorial (estatal o autonómica) correspondiente. Noobstante, el precepto transitorio al que nos referimos no atribuye, por sí mismo, competencia ejecu-tiva alguna, sino en función de la amplitud o detalle con que el legislador sectorial venga a concre-tar la titularidad de las competencias de ejecución en las materias a que se refiere (STC 214/1989).

(53) LEGUINA VILLA, «La autonomía...», cit., p. 437, señala que este precepto va en la línea de nues-tra tradición legislativa en materia de régimen local, pero mejorando notablemente sus determina-ciones, y que supone un paso más en la singularización del contenido material de la autonomía, alseñalar los servicios que, como mínimo, ha de prestar cada municipio en función de su población.ALARCÓN GARCÍA, Autonomía..., cit., p. 69, llama la atención sobre la distinción legal entre «com-petencias» (art. 25 Ley 7/1985) y «servicios» (art. 26 Ley 7/1985), considerando que se da entre ellosuna identidad material que permite reconducirlos al término competencia, más amplio.

(54) Los servicios que menciona el artículo 26.1 Ley 7/1985 se refieren a materias en las que, deacuerdo con el artículo 25.2 Ley 7/1985, el municipio ejercerá, en todo caso, competencias.

(55) ORTEGA, El régimen..., cit., p. 60, se refiere a los servicios mínimos del artículo 26.1 Ley 7/1985como competencias de obligado ejercicio. Los vecinos pueden incluso exigir la prestación y, en sucaso, el establecimiento del correspondiente servicio público, en el supuesto de constituir una com-


prestación obligatoria que menciona el art. 26 Ley 7/1985 constituyen ver-daderas competencias municipales (56). Este precepto establece, en sunúmero 1, qué servicios deberán prestarse, en todo caso, en todos losmunicipios (57); en los de población superior a 5.000 habitantes (58); enlos que lo tengan superior a 20.000 habitantes (59); y los que han de pres-tarse en municipios con población superior a 50.000 habitantes (60). Seestablecen cuatro tramos de población (hasta 5.000 habitantes, de 5.001 a20.000, de 20.001 a 50.000 habitantes) y el nivel mínimo de servicios que,según la ley, deberá prestarse en cada municipio dependerá del tramo alque pertenezca. Naturalmente, la relación de servicios de obligada presta-ción es de carácter acumulativo, en el sentido de que los municipios perte-necientes a un tramo de población determinado habrán de prestar todoslos previstos para los pertenecientes a los tramos inferiores, en su caso,más los correspondientes a los municipios de su tramo de población.

Una interpretación sistemática de los arts. 2, 25 y 26.1 Ley 7/1985 noslleva a la conclusión de que la ley sectorial puede distinguir entre munici-pios, en función de su población, a la hora de atribuirles competencias enuna materia determinada. Aunque el art. 25 Ley 7/1985 no realiza tal dis-tinción al relacionar las materias en las que los municipios ejercerán, entodo caso, competencias, el art. 26.1 de la misma Ley sí permite distin-guir, entre municipios pertenecientes a los distintos tramos de poblaciónque establece, al delimitar el quantum competencial en determinadasmaterias (61). Ciertamente, la finalidad del último precepto citado no es la

petencia municipal propia de carácter obligatorio (art. 18.1.g. Ley 7/1985). Además, la omisión decrédito necesario para el cumplimiento de las obligaciones exigibles a la entidad local es motivo deimpugnación de su presupuesto (art. 151.2.b. Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de lasHaciendas locales, BOE de 30 de diciembre de 1988). Ver también BOQUERA OLIVER, Derecho...,cit., pp. 380-381.

(56) FANLO LORAS, Fundamentos..., cit., p. 296; ORTEGA, El régimen..., cit., p. 79.

(57) Alumbrado público, cementerio, recogida de residuos, limpieza viaria, abastecimiento domici-liario de agua potable, alcantarillado, acceso a los núcleos de población, pavimentación de las víaspúblicas y control de alimentos y bebidas.

(58) Además de los indicados en la nota anterior, los siguientes: parque público, biblioteca pública,mercado y tratamiento de residuos.

(59) Además de los indicados en las notas anteriores, para municipios de población inferior, los si-guientes: protección civil, prestación de servicios sociales, prevención y extinción de incendios einstalaciones deportivas de uso público.

(60) Además de los indicados en las notas anteriores, para municipios de población inferior, los si-guientes: transporte colectivo urbano de viajeros y protección del medio ambiente.

(61) El artículo 26.1 de la Ley 7/1985 se refiere, en algunos casos (por ejemplo protección civil, pro-tección del medio ambiente), a materias o bloques materiales en los que necesariamente incidentambién títulos competenciales de una entidad territorial de ámbito superior (Estado o ComunidadAutónoma). Se trata de materias compartidas, en relación a las cuales, los municipios prestarán losservicios que así establezca la legislación sectorial (ORTEGA ÁLVAREZ, «Las competencias propiasde las Corporaciones locales», Tratado de Derecho Municipal, cit., tomo I, pp. 185-230, esp. p. 207,


de atribuir competencias a los municipios, pero la actividad prestacionala la que se refiere dicho precepto ha de desarrollarse dentro de las com-petencias de cada municipio y las competencias son irrenunciables. Alpreverse la posibilidad de un distinto nivel de prestación de servicios, enel sentido de que municipios de una determinada población no necesaria-mente han de prestar determinados servicios cuya prestación es obligato-ria para otros de mayor población, se está previendo, implícitamente, laposibilidad de que éstos tengan atribuido un espacio competencial dis-tinto (superior) al de aquéllos. Esta interpretación es coherente con el art.2 Ley 7/1985, según el cual, uno de los criterios de atribución de compe-tencias a las entidades locales es el de su capacidad de gestión; lógica-mente, hay que entender que ésta será mayor en municipios de mayorpoblación, en relación con los que la tengan menor.

Ahora bien, la legislación de régimen local quiere que el municipiotengan una amplia capacidad para prestar cuantos servicios públicoscontribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidadvecinal, especialmente en relación con las materias que relaciona el art.25.2 Ley 7/1985, en los términos que prevea la legislación sectorial. Deacuerdo con dicho criterio legal, parece lo más lógico que la citada legis-lación, al regular las materias vinculadas a los servicios de obligada pres-tación que prevé el art. 26.1 Ley 7/1985, distinga a los municipios en fun-ción de su población, a la hora de determinar la Administración obligadaa prestar los servicios que se relacionan en dicho precepto y de conformi-dad con el mismo; pero sin cerrar la posibilidad de que los municipioscon una población inferior puedan intervenir también en la prestación deservicios que para ellos no tienen carácter obligatorio. En todo caso, ha-bría que evitar duplicidades innecesarias, contrarias al principio de efica-cia en la prestación de los servicios públicos (art. 103.1 CE).

El art. 26.1 Ley 7/1985 pretende definir también un ámbito competencialdel que no puede ser desposeído el municipio para articular una organiza-ción territorial distinta. Así, la creación de comarcas no podrá suponer,para los municipios, la pérdida de la competencia para prestar los serviciosenumerados en el art. 26, ni privar a los mismos de toda intervención enlas materias enumeradas en el art. 25.2 Ley 7/1985 (v. art. 42.4 de esta Ley).Se trata así de concretar la garantía institucional de la autonomía munici-pal, preservando al municipio como institución recognoscible, dotado deun contenido competencial suficiente y debidamente protegido (62).

señala que, en los supuestos indicados, el legislador ha cometido el error de declarar obligatoriopara los municipios la prestación de un servicio con relación a todo un bloque material).

(62) Aunque, en la práctica, el artículo 26.1 resulte de difícil cumplimiento en relación con algunosservicios. No hay más que referirse a los municipios de más de 20.000 habitantes que no disponende servicio de prevención y extinción de incendios, por ejemplo.


Cuestión distinta es que la Administración autonómica puede dispen-sar, a determinados municipios concretos que así lo soliciten, de la obli-gación de prestar los servicios mínimos que les correspondan según elart. 26.1 Ley 7/1985, cuando, por sus características peculiares, resulte deimposible o muy difícil cumplimiento el establecimiento y prestación dedichos servicios por el propio Ayuntamiento. Se trata de dispensas singu-lares, a petición del propio Ayuntamiento, que pueden concederse aten-diendo a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto (v. art.26.2 Ley 7/1985).

Dada la finalidad del precepto, parece que el legislador autonómico nopodrá prever que servicios de obligada prestación para todos los munici-pios (o para los de población superior a un determinado número de habi-tantes), de acuerdo con el art. 26.1 Ley 7/1985, no lo sean en su Comuni-dad Autónoma. Ahora bien, podría plantearse la cuestión inversa; esdecir, si el legislador autonómico puede ser o no más exigente que el art.26.1 Ley 7/1985, obligando a determinados municipios a prestar serviciosque, de acuerdo con dicho precepto, no son de prestación obligatoriapara ellos. Entendemos que el legislador autonómico, en el ámbito desus competencias, puede producir el efecto señalado, a través de las le-yes sectoriales previstas en el art. 25.2 Ley 7/1985 (63).

4. Competencias propias versus atribuidas por delegación

De acuerdo con el art. 7 Ley 7/1985, las competencias de las entidadeslocales son propias o atribuidas por delegación.

Las competencias propias de los municipios y demás entidades loca-les sólo podrán ser determinadas por la ley y se ejercen en régimen deautonomía (64) y bajo la propia responsabilidad, atendiendo siempre a la

(63) Así, aunque la prestación de servicios sociales para municipios de más de 20.000 habitantes(art. 26.1.c. Ley 7/1985), la Ley del Parlamento Vasco 5/1996, de 18 de octubre, de servicios sociales(BOPV de 12 de noviembre de 1996), establece, en su artículo 12, que todos los municipios del PaísVasco dispondrán del servicio social de base (las funciones que comprende el servicio social debase se enumeran en el artículo 7 de la misma Ley); mientras que en los municipios con poblaciónsuperior a 20.000 habitantes, además del servicio social de base, existirán servicios destinados alacogimiento de urgencia para atender situaciones críticas determinadas por la carencia de aloja-miento, por graves conflictos convivenciales, así como centros que favorezcan la convivencia socialy la solidaridad entre los ciudadanos.

(64) Para SANTAMARÍA PASTOR, Principios..., cit. p. 511, que las competencias se ejercen en régi-men de autonomía supone: a) que se desempeñan por los propios órganos municipales (o por en-tes instrumentales dependientes del Ayuntamiento), cuya estructura y funcionamiento puede deter-minar la propia Corporación en su reglamento orgánico; b) que el Ayuntamiento puede completarla regulación sustantiva mediante ordenanzas; y c) que se ejercen bajo la propia responsabilidad,mediante decisiones y actos de gestión sólo sometidos al sistema normativo, no sujetos a controlesex ante ni ex post de otra Administración pública. Sin embargo, PAREJO ALFONSO, «La autono-


debida coordinación, en su programación y ejecución, con las demás Ad-ministraciones públicas (65). Parece lógico suponer que la ley atribuirá elcarácter de competencia propia de los municipios a aquellas materias enlas que el interés municipal es el prevalente (66). Son las competenciaslocales por excelencia. Para discernir entre una competencia municipalpropia o delegada, en principio, hay que entender que toda competencialocal es propia, a no ser que la misma ley reguladora disponga expresa-mente lo contrario (67).

Las competencias atribuidas a los municipios por delegación se ejer-cen en los términos de ésta, que pueden prever técnicas de dirección y

mía...», cit., p. 87, entiende aplicable al ejercicio de estas competencias la doctrina de la STC 4/1981,en el sentido de que está sometido al control de legalidad y tampoco excluye el de oportunidad.

(65) La coordinación es uno de los principios rectores de actuación de las Administraciones públicas(art. 103.1 CE). Para la efectividad de esta coordinación, de acuerdo con el artículo 55 de la Ley 7/1985,las Administraciones públicas, en sus relaciones recíprocas, deberán: a) respetar el ejercicio legítimopor las otras Administraciones de sus competencias y las consecuencias que del mismo se derivenpara las propias; b) ponderar, en la actuación de las competencias propias, la totalidad de los intere-ses públicos implicados y, en concreto, aquellos cuya gestión esté encomendada a otras Administra-ciones; c) facilitar a las otras Administraciones la información sobre la propia gestión que sea rele-vante para el adecuado desarrollo por éstas de sus cometidos; y d) prestar, en el ámbito propio, lacooperación y asistencia activas que las otras Administraciones pudieran precisar para el eficaz cum-plimiento de sus tareas. En los artículos siguientes (56 a 62) se regulan también las relaciones interad-ministrativas entre el municipio (y demás entidades locales) y las Administraciones estatal y autonó-mica, procurando la efectividad de la coordinación entre ellas (ver artículos 61 a 71 Texto refundido delas disposiciones legales vigentes en materia de régimen local, aprobado por Real Decreto Legislativo781/1986, de 18 de abril, BOEs 22 y 23 de abril de 1986, en adelante TRRL). Sobre los instrumentos decooperación que se recogen en los artículos 57 a 59 de la Ley 7/1985, ver SANTAMARÍA PASTOR,Principios..., cit., pp. 511-513. La STC 27/1987 ya establece que dado que cada organización territorialdotado de autonomía es una parte del todo, no cabe deducir de la CE que corresponda a cada una deellas un derecho o facultad que le permita ejercer las competencias que le son propias en régimen deestricta y absoluta separación. Por el contrario, la unidad misma del sistema en su conjunto impone allegislador establecer fórmulas y cauces de relación entre las distintas Administraciones dotadas deautonomía. Añade que la coordinación de la actividad de las Corporaciones locales por el Estado o lasComunidades Autónomas es una de las posibles fórmulas de coordinación administrativa, que presu-pone la titularidad de las competencias en favor de la entidad coordinada. La coordinación implica «lafijación de medios y de sistemas de relación que hagan posible la información recíproca, la homoge-neidad técnica en determinados aspectos y la acción conjunta de las Administraciones coordinadora ycoordinada en el ejercicio de sus respectivas competencias, de manera que se logre la integración deactos parciales en la globalidad del sistema». Pero añade que la coordinación no puede traducirse enla emanación de órdenes concretas que prefiguren exhaustivamente el contenido de la actividad delente coordinado, agotando su propio ámbito de decisión autónoma. En todo caso, las condiciones ylímites de la coordinación se deben precisar en la ley con suficiente detalle, no siendo suficiente conhabilitaciones generales (STC 149/1991, de 4 de julio).

(66) Según PAREJO ALFONSO, «La autonomía...», cit., p. 87, «la configuración de estas competen-cias tiene que traer causa, necesariamente, de una evaluación de los intereses públicos en presen-cia determinante de la calificación de los locales como prevalentes».

(67) V. MIR I BAGO, El sistema..., cit. p. 320. ORTEGA, El régimen..., cit., pp. 130-131, señala que «loque delimita la competencia propia es la intensidad de la participación local en un asunto, pero lonormal es que la competencia propia en relación con un sector material sea una competencia com-partida»; según su criterio, «si el legislador calla, habrá que entender que las competencias atribui-das dentro de la lista del artículo 25.2 (Ley 7/1985) son competencias propias, y, por contra, las com-petencias sobre asuntos no incluidos en dicho precepto serían delegadas».


control de oportunidad (el art. 67.2 TRRL se refiere a facultades de controly fiscalización) que, en todo caso, habrán de respetar la potestad de auto-organización de los servicios de la entidad local. Estamos ante un su-puesto de delegación intersubjetiva en la que la entidad delegante con-serva la titularidad formal de la competencia, a la vez que se reservaatribuciones de dirección y control sobre su ejercicio por parte de la enti-dad delegada. Esta delegación supone un título de legitimación en favorde las Administraciones locales, otorgado por una declaración de volun-tad de Administraciones superiores, en virtud del cual aquéllas quedanhabilitadas para actuar sobre un ámbito competencial concreto pertene-ciente originariamente a éstas (68). Normalmente, la entidad deleganteserá la Administración del Estado o la de la Comunidad Autónoma res-pectiva, aunque la ley no excluye la posibilidad de que una entidad localpueda delegar el ejercicio de determinadas competencias en otra entidadlocal (69). Para que la Administración del Estado (70), Comunidad Autó-noma u otra entidad local pueda delegar el ejercicio de competencias enlos municipios, la Ley exige tres requisitos materiales:

a) que se trate de competencias en materias que afecten a los intere-ses propios del municipio delegado (71);

b) que con la delegación se mejore la eficacia de la gestión pública; yc) que se alcance una mayor participación ciudadana (72).

En cuanto al modo en que se ha de proceder a la delegación, para queésta sea efectiva, hemos de distinguir dos supuestos:

(68) SOSA WAGNER, «Los principios...», cit. p. 115.

(69) Ver artículo 27 de la Ley 7/1985 y artículo 66 TRRL. La exposición que sigue se apoya básica-mente en la regulación contenida en el primero de los preceptos citados.

(70) La posibilidad de que la Administración del Estado pueda delegar directamente en los munici-pios, aunque discutida, ya ha sido definitivamente resuelta, en sentido afirmativo, por la STC214/1989, siguiendo el criterio ya sentado en la STC 84/1982.

(71) SOSA WAGNER, «Los principios...», cit. p. 116, considera que, al ser la delegación más un instru-mento de colaboración entre las distintas Administraciones que un mecanismo de transmisión de com-petencias entre ellas, no parece el medio más indicado para transmitir competencias sobre materias deinterés estrictamente supralocal; parece que las materias compartidas son las que constituyen el ám-bito más propio de esta delegación. La STC 84/1982 señala también que la delegación de funciones alas Corporaciones locales está definitivamente limitada a priori por el interés propio de esas Corpora-ciones, definido por la ley; conclusión que SÁNCHEZ MORÓN, «La distribución...», cit. p. 149, consideralógica, en garantía de las Comunidades Autónomas. ORTEGA ÁLVAREZ, «Los principios...», cit., p. 178,se pregunta en qué se diferencian los intereses propios de los entes locales que autorizan una delega-ción de competencias de aquellos intereses propios que dan lugar, en aplicación de la garantía institu-cional, a competencias propias, para contestar (p. 179) que las competencias delegadas no pertenecenal ámbito competencial que la garantía institucional exige como propio del interés local.

(72) El artículo 67.1 TRRL exige que la delegación se refiera a funciones en cuya gestión sea conve-niente la participación de los representantes de los intereses locales, por razón de su trascendenciamunicipal.


a) Disposición o acuerdo de delegación adoptado por la Administra-ción delegante, y el de aceptación de tal delegación, adoptado porel Pleno del Ayuntamiento interesado por mayoría absoluta del nú-mero legal de miembros (arts. 22.2.g y 47.3.c. Ley 7/1985, en redac-ción dada por la Ley 11/1999, de 21 de abril, que la modifica, BOE22 abril 1999). En el caso de que la Administración delegante sea laestatal, será precisa la previa consulta e informe favorable de laComunidad Autónoma (73). La disposición o acuerdo de delega-ción (aceptado por el municipio) deberá determinar el alcance, con-tenido, condiciones de ésta, así como el control que se reserve laAdministración delegante y los medios personales, materiales yeconómicos que ésta transfiera. Normalmente, esta delegaciónconvencional se concretará en el correspondiente convenio o con-cierto, que constituye un instrumento de colaboración interadmi-nistrativa (téngase en cuenta que mediante la delegación no setraslada la titularidad de la competencia, sino que simplementecambia el sujeto que la ejercita).

b) Delegación mediante ley que la imponga obligatoriamente. Setrata de la excepción al sistema normal (que requiere el acuerdodel ente delegado). Como dice la STC 214/1989, la ley habrá deadoptarse para competencias concretas, sin que pueda ser una leyde regulación general de la imposición obligatoria de competen-cias delegadas. La delegación por ley habrá de ir acompañada ne-cesariamente de la dotación o el incremento de medios econó-micos para desempeñar las competencias delegadas (74).

(73) El artículo 27.3 de la Ley 7/1985, recoge así la sugerencia de la STC 84/1982, ratificada por laSTC 214/1989, en el sentido de que, cuando los receptores de la delegación del ejercicio de compe-tencias estatales son los municipios, es aconsejable dar a la Comunidad Autónoma algún género deintervención en el procedimiento que conduce a tal delegación.

(74) Un ejemplo de delegación ope legis lo tenemos en la disposición final quinta de la propia Ley7/1985, según la cual, los municipios cabeza de partido judicial en el que no exista establecimientopenitenciario alguno asumirán, en régimen de competencia delegada, la ejecución del servicio dedepósito de detenidos a disposición judicial, correspondiendo la custodia de dichos detenidos a laPolicía Municipal en funciones de Policía Judicial. A tales efectos, la Administración competente enmateria penitenciaria pondrá a disposición de dichos municipios los medios económicos suficientespara el mantenimiento del referido servicio en los términos previstos en la legislación sectorialcorrespondiente. Sobre las competencias delegadas más habituales en las legislaciones europeas,ver VANDELLI, El poder..., cit., pp. 207 y ss., el mismo autor, en la p. 269, señala también que, enAlemania, una parte importante de los Länder han abandonado la tradicional y discutida distinciónentre funciones propias y funciones delegadas, disponiendo que las autoridades municipales ope-ren, en todo caso, como tales y con responsabilidad propia. En Italia, el artículo 10 de la Ley 8 de ju-nio de 1990, establece que el municipio gestionará los servicios electorales, el censo de población,el registro civil, la estadística y el reclutamiento militar (servicios de competencia estatal), previendoque también podrán atribuirse a los municipios, mediante ley que regulará las correspondientes re-laciones financieras que aseguren los recursos necesarios, otras funciones administrativas relativasa servicios de competencia estatal.


Los municipios no ejercen en régimen de autonomía las competenciasatribuidas por delegación (sí, en cambio, las propias), ya que, de acuerdocon el art. 27.2 Ley 7/1985:

«... la Administración delegante podrá, para dirigir y controlarel ejercicio de los servicios delegados, emanar instruccionestécnicas de carácter general y recabar, en cualquier momento,información sobre la gestión municipal, así como enviar co-misionados y formular los requerimientos pertinentes para lasubsanación de las deficiencias observadas. En caso de in-cumplimiento de las directrices, denegación de las informa-ciones solicitadas o inobservancia de los requerimientos for-mulados, la Administración delegante podrá revocar ladelegación o ejecutar por sí la misma competencia delegadaen sustitución del municipio. Los actos de éste podrán ser re-curridos ante los órganos competentes de la Administracióndelegante» (75).

En consecuencia, cuando los municipios ejercen competencias atribui-das por delegación, cede el principio de autonomía y la actividad municipalqueda sometida a las potestades de dirección y control de la Administra-ción delegante, que puede incluso revisar, vía recurso, los actos dictadospor el municipio (76). El límite de las citadas potestades se encuentra enla potestad de autoorganización de sus propios servicios por parte delmunicipio.

La Ley 7/1985 clasifica las competencias de las entidades locales enpropias y atribuidas por delegación, pero sin precisar (salvo alguna ex-cepción, a la que ya nos hemos referido) cuándo procede la atribuciónde una u otra categoría. La delimitación de las concretas competenciasmunicipales en cada una de las materias que entran en el círculo de in-tereses del municipio es tarea del legislador sectorial, que, en conse-cuencia, deberá atribuir a las distintas competencias municipales el ca-rácter de propias o delegadas. Ni la CE ni la Ley 7/1985 establecen

(75) De acuerdo con el artículo 68.2 TRRL, además de las facultades de dirección y fiscalización,la Administración delegante podrá reservarse potestades decisorias en mayor o menor grado,apreciadas las circunstancias del caso, especialmente, la trascendencia municipal o provincial delas funciones, la conveniencia de participación de las entidades locales en su ejercicio, los me-dios técnicos y de gestión con que cuenten éstas y los recursos financieros que tengan o lessean cedidos.

(76) Lo que, por otra parte, es coherente con el régimen general de la delegación de competencias,según el cual, las resoluciones administrativas adoptadas por delegación se consideran dictadaspor el órgano delegante (ver el art. 13 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico delas Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, BOE de 27 de noviembrede 1992).


criterios de seguimiento imperativo a la hora de efectuar tal atribución,por lo que se plantea la cuestión de si el legislador sectorial dispone deuna total discrecionalidad para atribuir a los municipios competenciaspropias o delegadas (77) en las materias que los arts. 25 y 26 Ley 7/1985incluyen como de interés local. En un caso extremo, la legislación sec-torial podría limitarse a atribuir a los municipios el mero ejercicio decompetencias delegadas, reservando para la Administración estatal oautonómica las correspondientes potestades de dirección y de control(incluso de oportunidad). Extendiendo esta actuación a los distintossectores materiales de interés local podría llegar a reducirse la autono-mía municipal a la mera potestad de autoorganización de sus servicios,aun manteniendo al municipio como institución recognoscible, en tantoen cuanto ejerce competencias en materias de interés local. Sin em-bargo, en esta situación extrema tendríamos a los municipios carentesde competencias propias y gestionando unas competencias, pero no enrégimen de autonomía, lo que iría en contra del espíritu de los arts. 137y 140 CE, según los cuales, el concepto de autonomía tiene un conte-nido notoriamente más amplio que la mera potestad de autoorganiza-ción (78). Antes de la Ley Orgánica 7/1999 se planteaba el problema delmodo de protección de esa autonomía municipal que el art. 140 CE dicegarantizar. Actualmente, los municipios y provincias que consideren le-sionada su autonomía pueden plantear, ante el TC, el oportuno con-flicto en defensa de la autonomía local, en los términos anteriormenteexpuestos.

(77) MIR I BAGO, El sistema..., cit., pp. 324-325, considera que la calidad propia o delegada de unacompetencia es algo que queda por entero remitido a la discrecionalidad del legislador. Añade que,«aunque hay autores que entienden que la efectividad de la garantía institucional de la autonomíalocal se ha de traducir en una atribución de competencias propias, esta exigencia ni se deriva de lajurisprudencia constitucional... ni de los términos de la Ley reguladora de las Bases del régimen lo-cal». Para este autor, es el legislador sectorial quien, ponderando, en cada caso, los intereses públi-cos en juego, atribuye las competencias locales con la calidad que estime más conveniente. Por elcontrario, ORTEGA, El régimen..., cit., p. 100, señala que «cuando el legislador sectorial atribuya elgrado de intensidad de la participación del ente local en el listado de materias del art. 25.2 (...) talparticipación no puede sino articularse en competencias propias». Afirma que también son propiaslas competencias que se instrumenten para llevar a cabo las competencias complementarias a quese refiere el artículo 28 de la misma Ley 7/1985 (p. 101). Añade que «el legislador puede atribuir, endelegación, la intervención local en un nivel superior de intensidad en el interés público de una ma-teria al ya reconocido como competencia propia»; y que «por contra, no cabría que el legisladorsectorial, en una materia contenida en el art. 25.2 (Ley 7/1985), atribuya toda la intervención localcomo una competencia delegada» (p. 131).

(78) ORTEGA ÁLVAREZ, «Las competencias propias...», cit., p. 189, afirma que «la garantía institu-cional de la autonomía local obliga a atribuir como competencias propias (en régimen de autono-mía y propia responsabilidad) su participación en los “asuntos que afecten directamente al círculode sus intereses”», SÁNCHEZ MORÓN, La autonomía local..., cit., p. 185, entiende que sería incons-titucional configurar todas las competencias de los municipios y de las provincias como competen-cias delegadas, pues ello equivaldría a disponer que no gestionan intereses propios, sino ajenos,por la voluntad del ente delegante.


5. Competencias compartidas o concurrentes

No cabe predicar la competencia exclusiva del municipio en relación amaterias o sectores de actividad completos (79). El municipio será com-petente para actuar en determinadas fases procedimentales o tendrá atri-buidas funciones concretas en relación con una materia. La garantía insti-tucional de la autonomía del municipio no implica la exclusividad de lascompetencias locales (80). La exclusividad se referirá, en su caso, a trámi-tes procedimentales concretos o a funciones determinadas en relacióncon una materia.

La compartición o concurrencia de competencias está expresamenteprevista en el art. 69 TRRL, según el cual, las competencias compartidaso concurrentes podrán ser ejercidas conjuntamente por el municipio y laAdministración estatal o autonómica con la que aquél comparta la titula-ridad de la competencia de que se trate. Para el ejercicio conjunto de di-chas competencias podrán constituirse entes instrumentales de carácterpúblico o privado. Se trata de supuestos de cooperación económica, téc-nica y/o administrativa, entre la Administración local, por una parte, y laestatal y/o autonómica por otra, que pueden desarrollarse tanto en servi-cios locales como en asuntos de interés común. Tal cooperación se de-sarrollará con carácter voluntario, bajo las formas y en los términos pre-vistos en las leyes, pudiendo tener lugar, en todo caso, mediante losconsorcios o convenios administrativos que suscriban (art. 57 Ley7/1985).

Por otra parte, el art. 10 Ley 7/1985 establece que procederá la coordina-ción de las competencias de las entidades locales entre sí y, especialmente,con las de las restantes Administraciones públicas, cuando las actividades oservicios locales trasciendan el interés propio de las correspondientes enti-dades, incidan o condicionen relevantemente los de dichas Administra-ciones o sean concurrentes o complementarios de los de éstas. Las fun-ciones de coordinación no afectarán, en ningún caso, a la autonomía delos municipios. Esta última expresión manifiesta la preocupación del le-gislador por salvaguardar la autonomía de las entidades locales, a la vezque se hace compatible con la necesaria coordinación interadministrativaque, por su propia naturaleza, supondrá una limitación al pleno ejerciciode las competencias propias de aquéllas. En este sentido, es ilustrativa la

(79) SÁNCHEZ MORÓN, La autonomía local..., cit. p. 219, señala que «la distribución de competen-cias no puede desvincularse tampoco de las relaciones de cooperación y coordinación entre lospropios entes locales y entre ellos y otras administraciones superiores, pues resulta difícil imaginarhoy en día supuestos en que se atribuyan a aquéllos las competencias en bloque sobre una mate-ria». Añade que «la regulación de las relaciones de cooperación y coordinación son, en un sistemacomo el nuestro, el reverso de la ordenación legal del sistema de competencias».

(80) MIR I BAGO, El sistema..., cit., pp. 327-328.


STC 27/1987, según la cual, el legislador (estatal o autonómico) puede dis-poner la coordinación de la actividad de las Corporaciones locales por elEstado o por las Comunidades Autónomas, según el régimen de distribu-ción de competencias; pero tal coordinación no supone sustracción o me-noscabo de las competencias de las entidades sometidas a la misma. Noobstante, añade que constituye un límite al pleno ejercicio de las compe-tencias propias de las Corporaciones locales y, como tal, en cuanto afectaal alcance de la autonomía local constitucionalmente garantizada, sólopuede producirse en los casos y con las condiciones y límites previstosen la ley. Establece que, en cualquier caso, los medios y técnicas de coor-dinación deben respetar un margen de libre decisión o de discrecionali-dad en favor de las Administraciones sujetas a la misma, sin la cual nopuede existir verdadera autonomía (81).

6. Actividades reservadas legalmente a las entidades locales

El sistema de atribución de competencias a las entidades locales, pre-visto en la legislación de régimen local, se completa con la declaración dereserva en favor de las entidades locales de una serie de actividades oservicios que la ley califica de «esenciales» (82). Actualmente son los si-guientes:

a) abastecimiento y depuración de aguas (83);b) recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos;c) suministro de gas y calefacción (84);

(81) SÁNCHEZ MORÓN, La autonomía local..., cit. p. 182, entiende que la autonomía local es unconcepto compatible con el de coordinación de las Administraciones públicas.

(82) Artículo 86.3 de la Ley 7/1985, que fue modificado por el artículo 23 del Real Decreto-Ley7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de laactividad económica (BOE de 8 de junio de 1996), suprimiendo la mención «servicios mortuorios».

(83) Sobre el régimen jurídico del suministro de agua potable a poblaciones, ver Juan FranciscoMESTRE DELGADO, «El servicio público de distribución de agua», Tratado de Derecho Municipal,tomo II, dirigido por Santiago MUÑOZ MACHADO, Cívitas, Madrid, 1988, pp. 1.479-1.493.

(84) Curiosamente, el suministro de gas y calefacción no figura en la relación de materias en lasque, de acuerdo con el artículo 25.2 de la Ley 7/1985, el municipio ejercerá, en todo caso, competen-cias: aunque el artículo 101.2.d) del TRRL de 1955 sí señalaba, entre los fines a cuya consecución sedirigirá la actividad municipal, los de «suministro de gas; electricidad; calor y fuerza motriz». Sobreel régimen jurídico del suministro de gas, que apenas deja espacio propio a los municipios, ver Ley10/1987, de 15 de junio, de normas básicas de desarrollo coordinado de actuaciones en el sector decombustibles (BOE de 17 de junio de 1987); el trabajo de Tomás R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, «Evo-lución y problemas actuales del servicio público del gas», Tratado de Derecho Municipal, cit., tomoII, pp. 1.495-1.508; Joaquín TORNOS MAS, «Competencias municipales para la ordenación y gestiónde servicios públicos», REALA, n.º 245, pp. 23-36; ORTEGA ÁLVAREZ, «Las competencias pro-pias...», cit., pp. 208 y ss., donde se refiere también al suministro de calefacción; ORTEGA, El régi-men..., cit., pp. 85 y ss.


d) mataderos, mercados y lonjas centrales; ye) transporte público y de viajeros (85).

Además, del art. 86.3 Ley 7/1985 prevé la posibilidad de que el Estadoy las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas compe-tencias, puedan establecer, mediante ley, idéntica reserva, en favor de lasentidades locales, para otras actividades y servicios.

La finalidad del precepto al que nos referimos es la de dar cumpli-miento a la exigencia constitucional de ley para reservar al sector públicorecursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio (art.128.2 CE). Así pues, su fin primero o directo no es el de atribuir compe-tencias a las entidades locales, sino el de reservar a éstas el ejercicio delas actividades a las que se refiere, en relación o por oposición a la inicia-tiva privada. No obstante, la declaración de reserva ya lleva implícita laatribución de la competencia necesaria para gestionar directamente losservicios reservados, incluso con prioridad respecto a las demás Admi-nistraciones públicas o empresas privadas, por lo que el art. 86.3 Ley7/1985 no atribuye a las entidades locales una competencia de ordena-ción pero sí de gestión (86). La efectividad de la reserva no es actual, yaque, como dice el segundo párrafo del precepto citado la efectiva ejecu-ción de las actividades a las que se refiere, en régimen de monopolio, re-quiere, además del correspondiente acuerdo del Pleno de la Corporación(art. 22.2.f. Ley 7/1985), la aprobación del órgano de gobierno de la Co-munidad Autónoma (87).

V. La Ley 7/1985 y la legislación sectorial

Según la exposición de motivos de la Ley 7/1985, la Ley de régimenlocal, como norma institucional de los entes locales, «desarrolla la garan-tía constitucional de la autonomía local, función ordinamental que, al es-tarle reservada o, lo que es igual, vedada a cualesquiera otras normas,presta su posición en el ordenamiento en su conjunto una vis específica,no obstante su condición formal de Ley ordinaria». Parece que se quiereatribuir a la Ley 7/1985 «una posición específica en el ordenamiento ordi-nario, caracterizada... por la resistencia de sus determinaciones partícipes

(85) Sobre el ámbito material de esta reserva, su eficacia y extensión, ver Agustín E. DE ASÍS ROIG,«Los transportes urbanos colectivos», Tratado de Derecho Municipal, cit., tomo II, pp. 1.509-1.569,esp. pp. 1.543 y ss.

(86) Así lo entiende MIR I BAGO, El sistema..., cit., p. 317.

(87) El artículo 97 TRRL regula el procedimiento para el ejercicio de actividades económicas porparte de las entidades locales.


de dicha garantía frente a cualquier otra disposición; incluso de igual ran-go, en la medida en que la infracción o desconocimiento de tales deter-minaciones supondría, a su través, la infracción o el desconocimiento dela garantía constitucional» (88). De acuerdo con esta construcción teórica,la Ley 7/1985 tendría la consideración de una «norma de cabecera» o«norma institucional» (función paralela a la de los Estatutos de Autono-mía) sobre la que reposaría por completo tanto la vida interna del orde-namiento local como el mecanismo de engarce de éste con el resto delordenamiento estatal. Dicha ley, aunque sea ordinaria, poseería, segúneste criterio, una posición específica en el ordenamiento jurídico (que nopuede ser válidamente desconocida), en virtud de un efecto combinadode los principios de función constitucional y de competencia; porque laCE quiere que sea dicha norma, y no otra, la que ordene el régimen local(principio de orden en la constitución del ordenamiento general). En con-secuencia, cualesquiera otras leyes, aunque por su rango puedan alte-rarla, carecerían de capacidad para ello; por lo que cualquier modifica-ción de la Ley 7/1985 debería ser, como condición de legitimidadconstitucional, precisa y explícitamente una modificación de la Ley de ré-gimen local, sin que pueda operarse mediante leyes sectoriales (89).

La teoría sumariamente expuesta en el párrafo anterior pretende ex-presar un nuevo principio de relación entre las leyes estatales: el de la fun-ción que cumple cada ley en el sistema jurídico, de acuerdo con la CE, queexplicaría la superioridad de unas leyes sobre otras en los supuestos enque ni el principio de jerarquía ni el de competencia nos permitan resolverqué ley debe prevalecer cuando dos o más leyes inciden en la regulaciónde una materia (90). Sin embargo, parece difícil apoyarla con suficientesolidez en el Derecho positivo. La Ley 7/1985 tiene el carácter de ley ordi-naria, por lo que, de acuerdo con el art. 2.2. Cc., sus preceptos pueden serderogados por cualquier otra ley posterior. En consecuencia, cualquier leysectorial emanada de las Cortes Generales puede alterar, para un determi-nado sector o materia, el criterio competencial contenido en la Ley 7/1985.Aunque se trata de una cuestión doctrinalmente debatida, parece evidenteque si el constituyente hubiera querido atribuir a aquella ley una resisten-cia especial frente a la legislación sectorial lo hubiera hecho, pues tenía asu disposición la figura de la ley orgánica, que sí lo exige para la regula-ción de otras instituciones del Estado (v. arts. 81, 107, 122 y 165 CE) (91).

(88) PAREJO ALFONSO, «La autonomía...», cit., p. 72.

(89) PAREJO ALFONSO, «La autonomía...», cit., pp. 59-60.

(90) V. ORTEGA, El régimen..., cit., pp. 61 y ss., y la bibliografía que cita.

(91) V. MIR I BAGO, El sistema..., cit., pp. 299-300, donde expone los criterios doctrinales contra-puestos en relación a si la Ley 7/1985 puede ser o no modificada por la legislación sectorial estatal,manifestando su criterio afirmativo. Ver también LEGUINA VILLA, «La autonomía...», cit., p. 435; y


El constituyente no ha estimado conveniente atribuir a la Ley de bases derégimen local (que regula las bases del régimen competencial de los mu-nicipios) una protección especial que le preserve de posibles modificacio-nes o derogaciones parciales concretas por parte del legislador sectorialestatal.

Lo expuesto en el párrafo anterior no es aplicable en relación con lalegislación sectorial autonómica, que no podrá contravenir lo dispuestoen los preceptos básicos (y los que regulan el régimen general de lascompetencias de los municipios lo son) de la Ley 7/1985, puesto que for-man parte de las bases del régimen jurídico de las Administraciones pú-blicas, siendo, en consecuencia, de obligada observancia para el legisla-dor autonómico; éste, al fijar las competencias municipales en cada unode los sectores de actividad, no podrá desconocer lo previsto en los arts.2.1., 25.2 y 26 Ley 7/1985 (92).

VI. Legislación autonómica sobre régimen general de competenciasmunicipales

Dado que la determinación de los principios o criterios básicos en ma-teria de competencias de las entidades locales corresponde al Estado exart. 149.1.18.ª CE la normativa autonómica en esta materia tendrá querespetar lo dispuesto en la legislación básica estatal sobre régimen local,ya expuesta. Ello no excluye la posibilidad de que la legislación sectorialautonómica sea más o menos generosa que la estatal a la hora de atri-buir a los municipios competencias en una determinada materia o sectorde actividad concreto. Obviamente, no vamos a exponer aquí las compe-tencias que las diversas legislaciones sectoriales autonómicas atribuyena los municipios, lo cual es inabarcable en un trabajo de estas caracterís-ticas. Nos limitaremos, pues, a exponer los regímenes de competenciasmunicipales en las leyes autonómicas sobre régimen local que tratan di-cho tema y sus particularidades en relación con la legislación estatal,dentro del reducido margen de disponibilidad que aquéllas ostentan enesta materia. Consideraremos las leyes autonómicas de Cataluña (93),

ALARCÓN GARCÍA, Autonomía..., cit., pp. 87-88, donde considera que la Ley 7/1985, al ser formal-mente ordinaria, «no goza de especial protección frente a normas futuras, a pesar de su contenido yproyección».

(92) Ver STC 214/1989 y SÁNCHEZ MORÓN, La autonomía local..., cit., p. 191.

(93) Ley 8/1987, de 15 de abril, municipal y de régimen local (D.O. Generalidad de Catalunya, de 27de abril de 1987, en adelante Ley municipal catalana). Esta ley ha sido objeto de diversas modifica-ciones; la que más nos interesa, a los efectos que nos ocupan en esta sede, producida por el De-creto-Legislativo 13/1994, de 26 de julio.


Navarra (94), Canarias (95), Castilla-La Mancha (96), Galicia (97) y Ara-gón (98).

La Ley municipal catalana regula las competencias municipales en losarts. 63 a 68, siguiendo, en términos generales, el mismo esquema que elde los arts. 25 a 28 Ley 7/1985, con las siguientes particularidades:

a) Como ya hemos señalado anteriormente, el art. 25.2 Ley 7/1985enumera las materias en las que el municipio ejercerá, en todocaso, competencias; pues bien, el art. 63.2 Ley municipal catalanamenciona las mismas materias, pero matizando que, en las mis-mas, el municipio tendrá competencias propias. Según la Ley muni-cipal catalana, el municipio ejercerá competencias, en régimen deautonomía, en las materias citadas, de acuerdo con lo que dispongala legislación sectorial, lo que no parece que excluya que puedanejercer, también, competencias delegadas en las mismas materias.La mención a las competencias propias procura una mayor protec-ción de la autonomía municipal, aunque será la legislación sectorialla que determinará las competencias municipales en cada sector deactividad y las condiciones en que deberán ser ejercidas.

b) El art. 64 Ley municipal catalana se redactó prácticamente con elmismo contenido que el art. 26.1 Ley 7/1985 (cambiando la expre-sión «pavimentación de las vías públicas» por «pavimentación yconservación de las vías públicas», como uno de los servicios aprestar obligatoriamente por todos los municipios). el art. 24 RD-Ley 6/1996 modificó el art. 26.1.c. Ley 7/1985 suprimiendo el servi-cio de «matadero» como obligatorio para municipios de más de20.000 habitantes. Al no haberse modificado la Ley municipal cata-lana en el mismo sentido, debe entenderse que para los munici-pios catalanes de más de 20.000 habitantes el matadero siguesiendo un servicio de prestación obligatoria (99), por lo que la Ley

(94) Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, sobre régimen de la Administración local (B.O. Navarra de 13 dejulio de 1990, en adelante Ley Foral 6/1990).

(95) Ley 14/1990, de 26 de julio, sobre régimen jurídico de las Administraciones públicas de Cana-rias (B.O. Canarias, de 1 de agosto de 1990, en adelante Ley canaria 14/1990).

(96) Ley 3/1991, de 14 de marzo, sobre normas reguladoras de las entidades locales de Castilla-La Man-cha (D.O. Castilla-La Mancha, de 27 de marzo de 1991, en adelante Ley 3/1991, de Castilla-La Mancha).

(97) Ley 5/1997, de 22 de julio, de Administración Local de Galicia (BOE de 3 de octubre de 1997, enadelante Ley gallega 5/1997).

(98) Ley 7/1999, de 9 de abril, de Administración Local de Aragón (BOE de 6 de mayo de 1999, enadelante Ley aragonesa 7/1999).

(99) A pesar de que la Disposición Adicional Primera de la Ley municipal catalana establece lo si-guiente: «Los preceptos de la presente ley que, por sistemática legislativa, incorporen aspectos dela legislación básica del Estado, se entiende que serán automáticamente modificados en el mo-


catalana es más exigente que la estatal al establecer los serviciosque obligatoriamente han de establecer los municipios.

c) La Ley municipal catalana prevé una participación más activa delas comarcas, en los supuestos de dispensa, a los municipios, de laobligación de prestar algunos servicios (100). Y

d) El art. 69 Ley municipal catalana prevé que el municipio puedaejercer actividades complementarias de las propias de otras Admi-nistraciones públicas, además de en las materias a las que se re-fiere el art. 28 Ley 7/1985, en las siguientes: la juventud y el depor-te; la ocupación y la lucha contra el paro; los archivos, bibliotecas,museos, conservatorios de música y centros de bellas artes (101);el fomento de las estructuras agrarias y la prestación de serviciosde interés público agrario. Como podrá observarse, la Ley munici-pal catalana sí abre expresamente la posibilidad de que los munici-pios catalanes realicen actividades complementarias no incluidasen el art. 25 Ley 7/1985 (como son la lucha contra el paro y el fo-mento en el ámbito agrario).

La Ley Foral 6/1990 se limita a remitir a la legislación general del Es-tado en lo referente a las competencias, potestades y prerrogativas de losmunicipios (art. 29); régimen jurídico de las delegaciones (art. 30); servi-cios de carácter mínimo que han de prestar los municipios y régimen dedispensa de los mismos (art. 31). No obstante, la parca regulación de es-tas materias deja entrever el peso de los concejos en la Administraciónlocal navarra, como una de las peculiaridades de esta Comunidad Foral.

La Ley canaria 14/1990 se limita también a efectuar las correspondien-tes remisiones de la legislación básica estatal, por cuanto al régimen decompetencias se refiere, sin contemplar particularidades relevantes (arts.

mento en que se produzca la revisión de la legislación estatal. En el supuesto de modificación de lalegislación básica, continuarán siendo vigentes los preceptos que sean compatibles o permitan unainterpretación armónica con los nuevos principios de la legislación estatal, mientras no exista adap-tación expresa de la legislación autonómica». Evidentemente, esto plantea la cuestión de en quésentido debe interpretarse el carácter básico (en principio, no discutido) del artículo 26.1 de la Ley7/1985. Si lo básico de este precepto es determinar los servicios que, como mínimo, han de prestarlos municipios para satisfacer las aspiraciones de la comunidad vecinal, nada impide que la legisla-ción autonómica añada servicios de prestación obligatoria de carácter adicional, manteniendo losprevistos en la legislación estatal básica (téngase en cuenta que existe, además, un régimen de dis-pensas, a petición de los propios municipios, siendo la Comunidad Autónoma la competente parasu concesión). Así parece entender el propio legislador catalán, que añade como servicio obligato-rio la conservación de las vías públicas, además de los ya previstos en la legislación estatal para to-dos los municipios.

(100) Para apreciarlo es suficiente una mera lectura comparando los párrafos 2, 3 y 4 del artículo 26de la Ley 7/1985, con los artículos 65 y 66 de la Ley municipal catalana (en redacción dada por De-creto-Legislativo 13/1994).

(101) Este apartado podría incluirse dentro del concepto genérico de cultura.


57 a 59), salvo el mandato genérico dirigido al legislador autonómico enel sentido de que deberá respetar y, en su caso, ampliar las competenciasdirectamente atribuidas a los entes locales por la legislación sectorial quetenga carácter básico (art. 11).

La Ley 3/1991 de Castilla-La Mancha apenas contiene referencia al-guna al régimen de competencias municipales. Solamente cabe destacaralgunas particularidades en relación con el régimen de la delegación. Así,como regla general, la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha po-drá delegar el ejercicio de competencias propias en municipios de másde 10.000 habitantes y mancomunidades, siempre que con ello se mejorela eficacia de la gestión pública y se alcance una mayor participación ciu-dadana en materias que afecten a los intereses propios de los entes loca-les. No obstante, no se excluye que pueda producirse la delegación enotros municipios cuando su capacidad de gestión garantice la eficacia enla prestación del servicio que se delega (art. 68 Ley 3/1991 de Castilla-LaMancha).

Las particularidades más relevantes que presenta la Ley gallega 5/1997,en la materia que nos ocupa en esta sede, son las siguientes:

a) amplía la lista de materias en las que el municipio ejercerá, en todocaso, competencias, añadiendo a la contenida en el art. 25 Ley7/1985, las siguientes: la ejecución de programas propios destina-dos a la infancia, juventud, mujer y tercera edad; y la participaciónen la formación de activos y desempleados (102);

b) se establece como servicio mínimo, en los municipios que cuentencon una población superior a los 1.000 habitantes, el de bibliotecapública (art. 81 Ley gallega 5/1997), que en el régimen general loes sólo para municipios con una población superior a 5.000 habi-tantes;

c) por cuanto a las actividades complementarias se refiere, el art. 86de la Ley gallega 5/1997 es una práctica reproducción del art. 68 dela Ley municipal catalana (103); y

(102) Artículo 80 de la Ley gallega 5/1997. También hay un matiz diferente en la letra ñ) del artículo80 de la Ley gallega (al igual que en la letra o del art. 63.2 de la Ley municipal catalana), respecto ala letra n) del artículo 25.2 de la Ley 7/1985; mientras que ésta se refiere a la intervención en los ór-ganos de gestión de los centros docentes públicos, aquella se refiere a los centros docentes en ge-neral. En todo caso, será la legislación sectorial la que delimite el ámbito de la intervención munici-pal en los órganos de gestión, que en la legislación estatal se limita, de acuerdo con el artículo25.2.n) de la Ley 7/1985, a los centros docentes públicos (ver arts. 41 y 56 de la Ley Orgánica 8/1985,de 3 de julio, reguladora del derecho a la educación, BOE de 4 de julio de 1985).

(103) La Ley gallega matiza que las actividades complementarias se ejercerán «una vez que se ga-rantice la prestación de los servicios mínimos», sustituye la mención a «la sanidad» por «la aten-ción primaria a la salud» y no hace mención expresa a las bibliotecas (que sí lo hace la Ley cata-lana).


d) la Ley gallega contiene una regulación bastante detallada de latransferencia y delegación de competencias de la Comunidad Au-tónoma a las entidades locales (arts. 179 a 186).

La Ley aragonesa 7/1999 regula el régimen competencial de los muni-cipios de Aragón en los arts. 42 a 46, del que destacamos las siguientesparticularidades:

a) El art. 42.2 parece querer tasar los ámbitos de la acción pública enlos que los municipios podrán prestar servicios públicos y ejercercompetencias con el alcance que determinen las leyes sectoriales(104). Dichos ámbitos coinciden sustancialmente con las materias alas que se refiere el art. 25.2 Ley 7/1985, a los que se añaden:

1) el fomento de los intereses económicos de la localidad y delpleno empleo, la mejora de las estructuras agrarias y la presta-ción de servicios de interés general agrario; y

2) la prestación de servicios de radio y televisión locales y otrosservicios de telecomunicación local.

b) Los municipios aragoneses ejercen sus competencias en régi-men de autonomía y bajo la propia responsabilidad (105), sinperjuicio de la debida coordinación con las demás Administra-ciones públicas.

c) Se amplía la relación de servicios que todos los municipios, por símismos o asociados, han de prestar como mínimo, además de losseñalados en el art. 26.1.a) Ley 7/1985, a los siguientes: tratamientoadecuado de aguas residuales; policía sanitaria mortuoria; trans-porte y eliminación de residuos urbanos; gestión de los serviciossociales de base; control sanitario de edificios y lugares de vi-vienda y convivencia humana y de industrias, actividades y servi-cios, transportes, ruidos y vibraciones; y garantizar la tranquilidady pacífica convivencia en los lugares de ocio y de esparcimientocolectivo.

d) Se establece como servicio obligatorio adicional, en los municipioscon más de 2.000 habitantes, el tratamiento secundario o procesoequivalente de las aguas residuales urbanas (106).

(104) Sin embargo, el artículo 46 faculta a los municipios para que, una vez garantizada la presta-ción de los servicios obligatorios, también puedan realizar actividades complementarias de las pro-pias de otras Administraciones públicas.

(105) Declaración contenida en el artículo 42.3 de la Ley aragonesa 7/1999, que, naturalmente, noexcluye la delegación de competencias (ver arts. 100 a 102 que la regulan).

(106) Ver artículo 44.b) Ley aragonesa 7/1999, donde también se establece una obligación adicionalen esta materia a los municipios de más de 10.000 habitantes. En todo caso, las obligaciones deri-


e) Los municipios con más de 5.000 habitantes deberán, además deprestar los servicios obligatorios a los que se refiere el art. 26.1.b)Ley 7/1985, implantar sistemas de recogida selectiva de residuosurbanos (107). Y

f) Podrán realizarse transferencias y delegaciones a favor de los mu-nicipios capitales de provincia y los que sean cabeceras supraco-marcales o comarcales; en relación con los demás municipios sehará preferentemente a favor de las mancomunidades de interéscomarcal en las que estén integrados o, en su caso, a favor de susrespectivas comarcas (art. 97 Ley aragonesa 7/1999).

Como puede comprobarse, la legislación autonómica que regula el ré-gimen general de las competencias municipales no se aparta, de manerarelevante, de la normativa básica estatal que regula esta materia, con laque puede decirse que es respetuosa. En aquellos supuestos en los queexiste una regulación específica que no se limita a una mera remisión a lanormativa estatal, la legislación autonómica procura una mayor protec-ción de la autonomía municipal (108) y una mayor participación de losmunicipios en la gestión de los asuntos que afectan a la comunidad veci-nal (bien sea ampliando la relación de los servicios que han de prestarnecesariamente, la de las materias en las que ejercerán competencias, entodo caso, o la de aquéllas en las que los municipios podrán ejercer acti-vidades complementarias). Pero este afán por ser más municipalista queel legislador estatal de régimen local no pasará de ser una simple decla-ración de intenciones si no se ratifica en la legislación sectorial, ya que laley autonómica de régimen local no disfruta de una resistencia especialfrente a posibles derogaciones o modificaciones por leyes autonómicassectoriales posteriores. Éstas estarán condicionadas únicamente por la le-gislación básica estatal, respetando la cual podrán regular, con un ampliomargen de libertad, las competencias de los municipios en las distintasmaterias o sectores de actividad.

vadas del saneamiento y depuración de las aguas residuales urbanas deberán ser cumplidas en to-dos los municipios antes del 1 de enero de 2006 (ver disposición transitoria primera de la Ley ara-gonesa 7/1999).

(107) Exigible a partir del 1 de enero de 2001 (ver disposición transitoria segunda de la Ley arago-nesa 7/1999).

(108) Como por ejemplo calificando como propias las competencias municipales en aquellas mate-rias que entran en el círculo de intereses del municipio; es decir, materias en las que ha de ejercercompetencias en todo caso (art. 63.2 Ley municipal catalana, art. 42.3 Ley aragonesa 7/1999).


UN DERECHO «RESIDUAL»: EL DERECHO DE PETICIÓNEN EL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL ESPAÑOL

Ignacio Fernández Sarasola

Sumario: I. Introducción. II. Evolución histórico-doctrinal del derecho depetición. III. La regulación del derecho de petición en las constitucionesespañolas. IV. La titularidad del derecho de petición. V. Objeto y conte-nido del derecho de petición. 1. La presunta doble naturaleza del derechode petición 2. Contenido esencial y configuración «legal» del derecho depetición. 3. El derecho de petición y su posible transmutación en actos ju-rídicos de naturaleza distinta. VI. Facultades discrecionales y órgano des-tinatario del derecho de petición. VII. Dos proposiciones de ley regulado-ras del derecho de petición

I. Introducción

El artículo 29 de la Constitución española recoge un derecho —el depetición— que el propio Tribunal Constitucional no ha tenido reparo decalificar de «residual» (STC 242/1993, de 14 de julio, F. J. 1.º). Este carác-ter «residual» resulta llamativo si se tiene en cuenta que nos hallamosante un derecho fundamental inserto en el Título I, Capítulo II, Sección 1.ªde nuestra norma suprema y, por ende, dotado del mayor grado de ga-rantías procedimientales (reforma constitucional), normativas (reserva deley), orgánicas (protección a través del Defensor del Pueblo) y jurisdiccio-nales (tutela mediante procedimiento preferente y sumario, y recurso deamparo).

La escasa atención que este derecho ha merecido en los ya más deveinte años de vigencia de nuestra Constitución viene avalada por la cir-cunstancia, sobradamente conocida, de que todavía se encuentre regu-lado a través de una ley preconstitucional (Ley 92/1960, de 22 de diciem-bre, reguladora del derecho de petición), a pesar de que el TribunalConstitucional ha destacado la necesidad de una normativa de desarrollode este derecho (ATC 46/1980, de 13 de octubre, F. J. 1.º). Otras normas,como los Reglamentos del Congreso y del Senado, o los Reglamentos delas Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, han idocomplementando la regulación, aunque ciñéndose a determinar aspectosbásicamente procedimientales.

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Sin embargo, el carácter «residual» del derecho de petición no seagota con el ostracismo a que se ha visto condenado por la omisión delLegislador de los derechos fundamentales, sino por el limitado uso deeste derecho por parte de los ciudadanos que, a su vez, ha determinadouna escasísima jurisprudencia constitucional. Algo que, como veremos,está motivado por la existencia en el ordenamiento actual de procedi-mientos a través de los cuales tramitar la defensa de intereses legítimos,quedando circunscrito el derecho de petición —según la doctrina del Tri-bunal Constitucional— a solicitudes dirigidas al ejercicio de facultades«graciables» y sobre las que, por tanto, no puede apreciarse un interés le-gítimo.

II. Evolución histórico-doctrinal del derecho de petición

La actual marginalidad del derecho de petición contrasta con su im-portancia a lo largo de la historia constitucional, donde fue objeto de im-portantes controversias, especialmente agudas en los orígenes de nues-tro constitucionalismo.

El derecho de petición encuentra su más lejano origen en la posicióndel Monarca altomedieval como Rex Iudex, esto es, como última instan-cia de apelación, encargada de una actividad no ya de Legis Datio, sinode Iuris Dictio. La relación entre el Monarca y los súbditos era mediata, yaque contaba con la interposición de las instancias feudales como conse-cuencia de la dispersión del poder público. El Rey se convertía, por tanto,en un Alto Tribunal ante quien se podía ejercer un último derecho de pe-tición para que satisficiera las pretensiones subjetivas de los súbditosque no habían encontrado acogida ante sus respectivos Señores. Ahorabien, basado en una idea estática del Derecho (característica de los orde-namientos jurídicos premodernos), el derecho de petición era en realidadun recurso al usus terrae: lo que se pedía al Monarca era que aplicase elDerecho preexistente, ya que el Rey no podía innovar el ordenamiento ju-rídico, cuya validez descansaba en criterios de antigüedad y justicia.

Con el asentamiento de la que ha venido en llamarse «Constituciónestamental» (1), basada en una Monarquía Dualista, el derecho de peti-ción cobró una mayor relevancia. A través de los Estados Generales, losdistintos estamentos ejercían este derecho para solicitar al Monarca lasalvaguardia de sus privilegios, asentados en las Leyes Fundamentalesque expresaban la translatio imperii. Dotado ahora el Monarca de la fa-cultad de alterar el ordenamiento jurídico (proceso de concentración nor-

(1) Vid. por todos Manuel GARCÍA PELAYO, «La Constitución Estamental», Revista de Estudios Polí-ticos, núm. 44, 1949, págs. 114 y ss.

Ignacio Fernández Sarasola138

mativa), el derecho de petición por los Estados Generales venía a consti-tuir una especie de iniciativa normativa, destinada a activar en el Mo-narca una respuesta jurídica que, por otra parte, resultaba condicionadapor la amenaza de no conceder recursos económicos (2). Algunos histo-riadores actuales han reconocido que en esta etapa histórica los EstadosGenerales no tenían una auténtica facultad normativa, sino que ésta per-tenecía al Rey, quedando en manos de la representación del Reino elmero derecho de petición (3). Este punto, de hecho, fue una de las gran-des controversias en los orígenes de nuestro constitucionalismo, cuandochocaron dos mentalidades historicistas: la liberal, que consideraba queen el pasado bajomedieval español las Cortes habían sido titulares delpoder legislativo, y la realista, que entendía que este órgano no había pa-sado de estar dotado de un derecho de petición. Una postura, ésta, quehabían asentado Martínez Marina en su Ensayo histórico-crítico y Jovella-nos en su Consulta sobre la convocación de Cortes por estamentos (4).

En el marco de la «Constitución estamental» podría pensarse que elderecho de petición alteraba su naturaleza: de derecho de titularidad indi-vidual se habría convertido en facultad de un órgano. Sin embargo, si seatiende a la dogmática medieval es fácil comprender que el derecho depetición constituía en realidad un privilegio de los estamentos, y no unacompetencia del órgano. Y es que los representantes que se reunían enlos Estados Generales estaban vinculados por mandato imperativo, demodo que, sujetos a un contrato cuasi-privado, no hacían más que expre-sar de viva voz las peticiones de los integrantes del reino (recogidas enlos Cuadernos de Quejas o Cahiers de Doleances, en Francia).

La inflexión operada con el movimiento liberal revolucionario alterólos presupuestos sobre los que se asentaba el derecho de petición. El

(2) El derecho de petición dejaba, pues, de ser una especie de recurso judicial para tomar la formade iniciativa legislativa. Se producía, por tanto, un cambio en la «función estatal» a la que se adscri-bía este derecho.

(3) Cfr. Luis GONZÁLEZ ANTÓN, Las Cortes en la España del Antiguo Régimen, Siglo XXI, Madrid,1989, págs. 311 y ss. En una línea parecida, aunque dando un mayor peso a las Cortes: WladimiroPISKORSKI, Las Cortes de Castilla, Ediciones Al Albir, Barcelona, 1977, págs. 125 y ss.; Evelyn S.PROCTER, Curia y Cortes en Castilla y León (1072-1295), Cátedra, Madrid, 1988, págs. 217 y ss.; Da-vid TORRES, «Las Cortes y la creación de Derecho», en V.V.A.A., Las Cortes de Castilla y León en laEdad Moderna¸ Cortes de Castilla y León, 1989, pág. 129.

(4) Cfr. Francisco MARTÍNEZ MARINA, Ensayo histórico-crítico sobre la legislación y principalescuerpos legales de los Reinos de León y Castilla, especialmente sobre el Código de las Siete Parti-das de Don Alfonso el Sabio (1808), en Obras escogidas de D. Francisco Martínez Marina, B.A.E.,vol. CXCIV, Atlas, Madrid, 1966, págs. 16, 40 y 45; Gaspar Melchor de JOVELLANOS, Consulta sobrela convocación de Cortes por estamentos (1809), en Memoria en defensa de la Junta Central, JuntaGeneral del Principado de Asturias, Oviedo, 1992, vol. II, pág. 115. Sobre la influencia del texto deMartínez Marina sobre el de Jovellanos, vid. Ignacio FERNÁNDEZ SARASOLA, «Estado, Constitu-ción y forma de gobierno en Jovellanos»¸ Cuadernos de Estudios del Siglo XVIII, núms. 6-7, 1996-1997, págs. 106-108.

Un derecho «residual»: el derecho de petición en el ordenamiento constitucional... 139

Parlamento —hasta entonces transmisor al Rey de la voluntad del Rei-no— dejó de ejercer el derecho de petición ante el Monarca por dos cir-cunstancias: por una parte, porque el mandato representativo sustituyó alantiguo mandato imperativo, ya que en virtud de la nueva relación repre-sentativa, la Asamblea representaba exclusivamente a la Nación en suconjunto. Pero, por otra parte, la antigua idea de «petición al Rey» seabandonó al imponerse la idea de que el Parlamento, en su calidad de re-presentante de la Nación soberana, era superior al Monarca, de modoque no tenía por qué plegarse a realizar meras peticiones. Ya no era pre-ciso que el Parlamento impulsase al Rey a la creación normativa, puestoque los términos de la relación se habían invertido; la Asamblea se con-virtió en titular del poder legislativo, y el antiguo Monarca que atendíagraciosamente a las peticiones del Reino quedó reducido a la sanción delas leyes, meramente suspensiva en muchos casos.

La concentración de poder en manos del Parlamento hizo que el dere-cho de petición quedase como un reducto del que disponían los particu-lares para que el nuevo órgano supremo, el Parlamento, atendiese suspretensiones. Desde una perspectiva doctrinal, el derecho de petición nosería más que una sombra de la autotutela característica del estado denaturaleza. En efecto, en el estado de naturaleza cada sujeto satisfacíapor sí mismo sus propios intereses, ante la inexistencia de una instanciaarbitral. Tras el pacto social, habiéndose delegado el ejercicio de la fuerzapública, las pretensiones subjetivas debían canalizarse por vía pacífica(social), a través del ejercicio del derecho de petición ante la representa-ción nacional. El derecho de petición, por tanto, nacía con el Estado y laSociedad, aunque era el remanente del derecho ilimitado a la autotuleladel estado de naturaleza.

Un aspecto relevante en la dogmática liberal fue el de dirimir si se tra-taba de un derecho civil, de titularidad universal, o un derecho político,cuya titularidad correspondía exclusivamente a los ciudadanos. En reali-dad la respuesta a esta pregunta residía en la naturaleza híbrida de estederecho, que llevó en nuestro país a Alcalá Galiano a calificarlo de «dere-cho mixto» (5), es decir, un derecho en el que concurrían elementos pro-pios de los derechos civiles (fundamentalmente sería una manifestaciónde la libertad de expresión, considerada como derecho reaccional) y delos derechos políticos (participación política). La mayor incidencia de sunaturaleza civil suponía considerar que era un derecho destinado en esen-cia a ejercer la libertad de expresión, cuya titularidad correspondía a todoslos hombres. Otorgar mayor peso a su vertiente política implicaba enten-der que se trataba de un derecho que correspondía sólo a los ciudadanos.

(5) Cfr. Antonio ALCALÁ GALIANO, Lecciones de Derecho Político (1838), Centro de Estudios Cons-titucionales, Madrid, 1984, pág. 292.


Durante la etapa liberal, el derecho de petición fue objeto de una dila-tada polémica que en realidad era exponente de las discrepancias entorno al titular mismo de la soberanía. Los partidarios de la soberanía na-cional discriminaron el derecho de petición a través del argumento deque el Parlamento representaba la voluntad general de la Nación. Porello, debía ocuparse sólo de cuestiones generales, sin atender a peticio-nes concretas. Pero, al mismo tiempo, se consideraba que la voluntad delParlamento equivalía en todo caso a la voluntad nacional, produciéndoseuna frecuente identificación Parlamento-Nación; por tanto, el derecho depetición era irrelevante, puesto que la Asamblea siempre manifestaba lavoluntad de los ciudadanos.

La idea de la soberanía popular, sin embargo, pretendía mantenersiempre presente al sujeto constituyente, al pueblo. De este modo, cadaindividuo —cotitular de la soberanía— seguía siendo titular de un dere-cho individual de petición que no podía desconocerse identificando sinmás Parlamento y Nación. Los partidarios de la soberanía popular nosólo defendieron la participación ciudadana por vía representativa, sinotambién de forma directa, siendo el derecho de petición una de sus mani-festaciones.

En definitiva, para los liberales afines a la soberanía nacional la ver-tiente «civil» del derecho, es decir libertad de expresión, se cubría conotros derechos (libertad de imprenta), en tanto que la vertiente parti-cipativa del derecho se veía satisfecha también con otras libertades, enespecial el derecho de sufragio activo. Para los partidarios de la sobera-nía popular, por el contrario, la existencia de una Asamblea representa-tiva no eliminaba los derechos subjetivos de los individuos cosoberanos,de modo que el derecho de petición seguía siendo un mecanismo esen-cial tanto para expresar las opiniones individuales (vertiente civil) comopara participar en la adopción de decisiones estatales (vertiente política).

Con la consolidación del Estado democrático se asumió como una es-pecie de obligación el mantener el derecho de petición, precisamente porla dimensión política que había resaltado el pensamiento liberal-demo-crático anterior. En un Estado sustentado sobre la base de la partici-pación política, parecía importante preservar un derecho como el de peti-ción, que permitía a los ciudadanos dirigirse a las instancias públicaspara proponer lo que estimasen conveniente. Al regularse el derecho depetición en la democracia, se trataba al mismo tiempo de invertir los tér-minos a los que este derecho había quedado circunscrito durante los re-gímenes autoritarios, bajo los cuales el derecho de petición había que-dado reducido una vez más a la expresión de solicitudes del «súbdito»ante el Jefe del Estado, suprema instancia decisoria y dotado de un poderque ejercía en términos de absoluta discrecionalidad. El Estado democrá-tico, sin embargo, la relación se invierte, y el derecho de petición no es


una concesión del Jefe del Estado al súbdito, sino un derecho constitu-cional reconocido al ciudadano para participar en las decisiones políticasdel Estado; un derecho, pues, que se sumaría al resto de libertades de-mocráticas.

Pero el Estado democrático, casi obligado a mantener este derecho, seencontraría con su difícil encaje en una democracia procedimental en laque las pretensiones subjetivas se canalizan a través de procesos especí-ficamente reglados para satisfacer los intereses legítimos: la presencia derecursos de todo tipo (administrativos y judiciales, estos últimos incre-mentados con la jurisdicción constitucional), la existencia de nuevos ór-ganos encargados de conocer de quejas de los ciudadanos (Defensor delPueblo), o la regulación pormenorizada de la participación ciudadana enlos procedimientos de creación normativa (iniciativa legislativa, referén-dum y principio de audiencia en la elaboración de disposiciones reglamen-tarias) dejarían un espacio muy reducido para el derecho de petición (6).Éste había sufrido constantes cambios de naturaleza: recurso judicial, ini-ciativa normativa, libertad de expresión e instrumento de participaciónpolítica directa. Una vez que todos estos elementos cuentan con institu-ciones jurídicas específicas, el derecho de petición pierde gran parte desu razón de ser, y su encaje jurídico resulta complejo.

III. La regulación del derecho de petición en las constitucionesespañolas

Prácticamente todos los textos constitucionales españoles recogieronel derecho de petición, si bien hay que reseñar la notable excepción de laConstitución de Cádiz. Y ello aunque en la práctica las Cortes que se de-sarrollaron al amparo de esta célebre Constitución (en especial durante laGuerra de la Independencia —1810-1813— y el Trienio Liberal —1820-1823—) realizaron de facto una intensísima tarea de resolución de quejasy peticiones, quizás la más importante de cuantas haya llevado a caboParlamento alguno en nuestro constitucionalismo.

Las regulaciones constitucionales (y de proyectos constitucionales)del derecho de petición contenían relevantes diferencias que afectabantanto al sujeto peticionario, como al receptor de la petición y, en fin, alobjeto y garantías de ésta (7). Atendiendo en primer lugar al peticionario,

(6) Cfr. Francisco J. BASTIDA FREIJEDO, Voz «Derecho de petición», en V.V.A.A., Enciclopedia Jurí-dica Básica, Civitas, Madrid, 1995, vol. II, pág. 2239.

(7) Nuestras Constituciones regularon el derecho de petición en los siguientes artículos: Estatuto deBayona de 1808 (arts. 41 y 46); Estatuto Real de 1834 (art. 32); Constitución de 1837 (art. 3); Constitu-ción de 1845 (art. 3); Constitución Nonata de 1856 (art. 4); Constitución de 1869 (art. 17); Proyecto


las regulaciones constitucionales pueden dividirse en dos grandes grupos:reconocimiento de un derecho de las Cortes como órgano (Constituciónde 1834) o reconocimiento como un derecho del ciudadano (restantes tex-tos constitucionales). Dentro de este último sector de Constituciones hayque diferenciar entre las que exigían legitimación procesal (Estatuto deBayona de 1808), y las que no imponían este requisito (todas las restan-tes). A su vez, dentro de estas últimas, puede distinguirse entre las queno se referían al ejercicio individual o colectivo del derecho (Constitucio-nes de 1837, 1845 y 1856) y las que sí lo hacían, reconociendo la doblevertiente (Constituciones de 1869, 1876 y 1931 y proyectos de 1873 y1929). Aún dentro de este último grupo, se puede distinguir entre laConstitución de 1869, que no limitaba el ejercicio de este derecho a lasfuerzas armadas, y las restantes (Constituciones de 1876 y 1931 y proyec-tos de 1873 y 1929) que recogían limitaciones expresas: los miembros delas fuerzas armadas no podían ejercer este derecho de forma colectiva, ytenían limitado su ejercicio individual, sometiéndose a las ordenanzas mi-litares (Constitución de 1876 y Proyectos de 1873 y 1929), o negando entodo caso a las fuerzas armadas este derecho (Constitución de 1931).

En relación con el destinatario de las peticiones, hay que distinguir lossiguientes: el Senado (Constitución de 1808); el Rey en exclusiva (Consti-tución de 1834); el Rey y las Cortes (Constituciones de 1837, 1845 y 1856);el Rey, las Cortes y otras autoridades (Constituciones de 1869, 1876, y losproyectos de 1873 y 1929); y los poderes públicos en general (Constitu-ción de 1931).

Finalmente, y en atención a su objeto, en unos casos se concibiócomo un derecho de carácter juridiccional, orientado a la tutela de los de-rechos y libertades (Constitución de 1808); en otros, como ejercicio de ini-ciativa legislativa (Constitución de 1834); y, en fin, sin determinación es-pecífica de su objeto (restantes textos).

Estas diferentes regulaciones subjetivas y objetivas permiten abstraerdistintos modelos de regulación constitucional histórica del derecho de peti-ción y que podrían definirse, a grandes rasgos, como napoleónico, dualista,individualista y participativo. El modelo napoleónico regulaba el derecho depetición como un mecanismo de garantía jurisdiccional de los derechos y li-bertades (en concreto, de la libertad de imprenta y la libertad personal), po-sibilitando a los sujetos legitimados acudir al Senado para reclamar. Un Se-nado, que no debe olvidarse, no tenía el carácter de órgano legislativo, sinode garantía de las libertades concedidas por el Estatuto de Bayona.

El modelo dualista partía de la idea de soberanía compartida entre elRey y las Cortes, y trataba de restablecer las antiguas relaciones bajome-

constitucional republicano y federal de 1873 (arts. 19 y 20); Constitución de 1876 (art. 13); Proyectoconstitucional de 1929 (art. 29.5); Constitución de 1931 (art. 35).


dievales de la Monarquía dualista en lo referente a la producción norma-tiva. Como habían expuesto Martínez Marina en su Ensayo histórico-crí-tico, y Jovellanos en su Consulta sobre la convocación de Cortes por es-tamentos, el poder legislativo correspondía al Monarca, de modo que lasCortes sólo estaban habilitadas para pedir al Rey que dictase una nuevanorma.

El modelo individualista, por su parte, concebía al derecho de peticióncomo un derecho mixto, civil y político, cuyo ejercicio —individual o colec-tivo— dependía de su regulación legislativa. Ello no obstante, este modeloprefirió generalmente el ejercicio individual al dar especial relevancia alcarácter reaccional del derecho de petición. Un derecho que se dirigía alRey o a las Cortes, como órganos políticos superiores del Estado.

Finalmente, el modelo participativo privilegió la naturaleza parti-cipativa del derecho (8), algo que repercutió en sus titulares y en los ór-ganos destinatarios de la petición. Por lo que se refiere a los titulares, sereconoció expresamente el ejercicio tanto individual como colectivo delderecho, impidiendo constitucionalmente que pudiera vetarse a aso-ciaciones y grupos su ejercicio. Ello no obstante, se restringió también ensede constitucional el ejercicio para los militares, excluyéndolos de laparticipación en los asuntos públicos. Respecto de los órganos destinata-rios de las peticiones, se amplió a todas las «autoridades públicas», supe-rando la reducida concepción de los otros modelos, que circunscribíanestos destinatarios a los más altos órganos del Estado (9).

Durante la dictadura franquista también el derecho de petición tuvoacogida. El artículo 21 del Fuero de los Españoles, de 17 de julio de 1945,recogió este derecho atribuyendo su titularidad a los españoles, y remi-tiendo a disposiciones de desarrollo en lo referente a su ejercicio por cor-poraciones, funcionarios y Fuerzas Armadas. El derecho de petición, des-pués desarrollado por la todavía vigente Ley 92/1960, contenía importantesrestricciones en su ejercicio: por una parte, sólo podía ejercerse de formaindividual, pero, por otra, se hallaba además sujeto a una dogmática ins-titucional que irradiaba el artículo 33 del propio Fuero, al señalar que de-rechos y libertades sólo podían ejercerse en tanto no atentasen contra «launidad espiritual, nacional y social de España».

(8) Quizás sea el proyecto constitucional de 1929 donde mejor se aprecia esta circunstancia, ya queel art. 29 (cuyo apartado 5.º recoge el derecho de petición) se refería a los «derechos de los españo-les en su vida de relación». La Constitución de 1931, sin embargo, no recogió esta nominación. Esmás, bajo el régimen de la Constitución de la Segunda República el derecho de petición empezó aconsiderarse anacrónico y en declive. Baste comprobar cómo el art. 44 de la Ley de 12 de junio de1933 del Tribunal de Garantías Constitucionales excluía del recurso de amparo a este derecho.

(9) Resulta revelador que la Constitución de 1876, de talante moderado, alterase el orden de losdestinatarios del derecho de petición, anteponiendo el Rey a las Cortes, frente a lo que había sidohabitual en las Constituciones precedentes.


Contando con todo este bagaje histórico no es de extrañar que nues-tra norma fundamental actual incluya el derecho de petición. Sin em-bargo, en la propia tarea constituyente quedó claro que se estaba inser-tando un derecho que habría de tener un carácter residual. De pocoserviría que el diputado Enciso Regio, haciendo gala de su vocación his-tórica, tratase de dar empaque a un derecho ya condenado a la marginali-dad. En el Congreso el artículo relativo al derecho de petición sufrió ape-nas cuatro enmiendas, y otras tantas se vertieron en el Senado. Algo queya aventuraba que el derecho de petición, finalmente inserto en el ar-tículo 29 de la Constitución, pasaría sin pena ni gloria por los debatesconstituyentes, sin suscitar apenas discusión (10).

IV. La titularidad del derecho de petición

El artículo 29 de la Constitución atribuye la titularidad del derecho depetición a los ciudadanos españoles, quienes lo pueden ejercer de formaindividual y colectiva. La Constituyente rechazó en su momento la en-mienda introducida por el Grupo Parlamentario de Progresistas y Socialis-tas Independientes de otorgar el derecho de petición también a los extranje-ros; una opción defendida con tenacidad por el diputado Martín-Retortillo,quien consideró esa exclusión incongruente con la admisión constitucio-nal de que los extranjeros pudieran disfrutar de derechos políticos (11).

El hecho de que nuestra norma fundamental haya vinculado este de-recho a la nacionalidad española pone de manifiesto que se trata de underecho que no se encuentra indisolublemente ligado a la dignidad hu-mana. En la misma medida, la opción constitucional por la titularidad delciudadano expresa que nuestra norma magna privilegia la dimensiónparticipativa de este derecho (12), vinculándolo al principio estructural

(10) Por lo que se refiere al Congreso de los Diputados, el derecho de petición no se discutió ni enComisión ni en Pleno, aprobándose, pues, sin debate. El único debate mínimo surgido en todo elproceso constituyente tuvo lugar en la Comisión del Senado, aunque fue sumamente breve. Estosextremos pueden verificarse en Constitución Española. Trabajos parlamentarios, Publicaciones delas Cortes Generales, Madrid, 1980. Los silencios en el Congreso se hallan en vol. I, pág. 1151 y vol.II, pág. 2143. El debate en la Comisión del Senado en vol. III, págs. 3379-3383.

(11) La enmienda, presentada con el número 23, figura en Constitución española. Trabajos parla-mentarios, op. cit., vol. III, pág. 2680. La defensa de Martín-Retortillo en ibídem, pág. 3380 (sesión de29 de agosto de 1978). El texto aprobado por el Senado omitió toda referencia a los «españoles», co-menzando con el impersonal «Queda garantizado el derecho de petición». Sin embargo, la ComisiónMixta volvió a incluir la referencia expresa a los españoles como titulares exclusivos del derecho.

(12) La doctrina preconstitucional sostenía que el derecho de petición regulado por la Ley 92/60 teníasobre todo una dimensión política, lo que explicaba que la titularidad del derecho se concediese alos ciudadanos. Vid. por ejemplo, Aureliio ALONSO-CORTES CONCEJO, «Hacia un concepto del de-recho de petición», Documentación Administrativa, núm. 86, 1965, págs. 56, 58 y 59. López Rodó, porsu parte, utilizaba la idea del Estado como Empresa política (tomada de Saavedra Fajardo), para deri-


democrático. En este sentido, el derecho de petición —con su ejercicio in-dividual y colectivo— aparece como un mecanismo articulado constitu-cionalmente para que los ciudadanos puedan participar en la vida política(art. 9.2 CE).

A pesar de que por vía legislativa o de tratados internacionales resultaposible la ampliación del derecho a los extranjeros (como derecho deconfiguración legal), actualmente ni las leyes ni los Tratados Interna-cionales de los que España es parte extienden el derecho del art. 29 aquien carezca de la condición de ciudadano. En efecto, ni la DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, ni el Con-venio de Roma para la Protección de los Derechos Humanos y de las Li-bertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950, ni el Pacto Interna-cional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1966, ni, enfin, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,de 19 de diciembre de 1966, contemplan el mencionado derecho de peti-ción. La preconstitucional ley 92/1960, reguladora del derecho depetición, por su parte, es taxativa al respecto, y habla exclusivamente de«españoles» (como lo hacía el Fuero de los españoles), en tanto que laactual legislación de extranjería (Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, so-bre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integraciónsocial) no recoge este derecho para los extranjeros.

Huelga señalar que una vez que el derecho de petición se ha despren-dido de su finalidad legislativa parece adecuado extender su titularidad alos extranjeros. En efecto, durante el período liberal el derecho de peti-ción había hecho las veces de iniciativa legislativa popular, impulsando elprocedimiento legislativo. Por tal motivo no es de extrañar que sólo seconcediese ese derecho a los ciudadanos, en la medida en que la ley eraexpresión de la voluntad nacional. Hoy en día, sin embargo, el derechode petición está desligado de la iniciativa legislativa. Aunque se trate deun derecho de participación política, ello no impide, por supuesto, que seextienda a los extranjeros, cuando estos pueden, por ejemplo, ser electo-res activos y pasivos en las elecciones locales (13). Es posible que elmismo proceso de integración europea que implicó la modificación delart. 13.2 CE acabe por abrir a los ciudadanos de la Unión Europea este

var de ahí que el derecho de petición respondía a la necesaria comunicación entre gobernantes y go-bernados, de modo que los segundos pudieran participar en esa «Empresa» a través de un meca-nismo de «democracia directa». Cfr. Laureano LÓPEZ RODÓ, «El derecho de petición. Antecedentes,directrices y discusión en las Cortes», Documentación Administrativa, núm. 40, 1961, págs. 8-9.

(13) Como indica el profesor Bastida en su sugerente artículo sobre la «soberanía borrosa», la dis-tinción entre los derechos del hombre y del ciudadano debe reducirse a la mínima expresión comoconsecuencia del valor de la igualdad formal que presupone el concepto democrático de pueblo.Cfr. Francisco J. BASTIDA FREIJEDO, «La soberanía borrosa: la democracia», Fundamentos, núm. 1(Monográfico sobre «Soberanía y Constitución»), Oviedo, 1998, pág. 417.


derecho. De hecho, el propio Tratado Constitutivo de la Comunidad Euro-pea reconoce el ejercicio tanto individual como colectivo del derecho depetición ante el Parlamento Europeo (arts. 21 y 194 TCE), y lo hace con uncriterio extensivo, puesto que la titularidad del derecho se vincula no ya ala nacionalidad europea, sino a la residencia en el territorio de la Unión.

La titularidad del derecho que la Constitución otorga a los «españo-les» debe entenderse en un sentido amplio. Puesto que no se trata de underecho ligado a la dignidad humana, es admisible que su titularidadpueda corresponder también a las personas jurídicas españolas, como dehecho contempla el artículo 3 de la Ley 92/1960. Algo que viene a coinci-dir con el reconocimiento del posible ejercicio colectivo del derecho, ycon su carácter participativo. De hecho, no debe olvidarse que la Consti-tución, además de reconocer la participación política individual (arts. 23 y9.2), atiende a la relevancia que revisten determinadas personas jurídicas—partidos políticos y sindicatos en especial— como instrumentos de par-ticipación esenciales para la democracia (arts. 6 y 7 de la CE). El ejerciciocolectivo del derecho de petición ha encontrado sin embargo su acogidamás extensa en la regulación de los colegios profesionales. Su normativarecoge la posibilidad de que el Colegio ejerza el derecho de petición endefensa de los intereses de los colegiados (14), sin perjuicio de reconocertambién el ejercicio uti singulis de tal derecho como medio de partici-pación individual de los colegiados (15).

A pesar de esta titularidad laxa, el ejercicio del derecho de peticiónestá condicionado a la mayoría de edad (art. 3 Ley 92/1960), a la residen-cia y a las relaciones de sujeción especial. Los dos primeros aspectos es-tán determinados por la regulación infraconstitucional, en tanto que el úl-timo se encuentra parcialmente estipulado por la propia Constitución, enrelación con los miembros de las Fuerzas e Institutos armados.

En efecto, en primer lugar la Ley 92/1960 determina que el derecho depetición corresponde a los mayores de edad. Cabe preguntarse, portanto, si los menores son o no titulares de este derecho. Ante la ausencia

(14) Así, a modo de ejemplo, pueden verse en el ámbito estatal: la Ley 2/1974, de 13 de febrero, deColegios Profesionales (art. 5.g); Real Decreto 693/1996, de 26 de abril, del Colegio Oficial de Biólo-gos, art. 5.2); Real Decreto 483/1997, de 14 de abril, del Colegio de Registradores de la Propiedad yMercantiles (art. 4.2.1); Real Decreto 1/1998, de 9 de enero, del Consejo General de los Colegios deEconomistas de España (art. 3.1.e); Real Decreto 2828/1998, de 23 de diciembre, del Colegio deOdontólogos y Estomatólogos (art. 8.b); Real Decreto 429/1999, de 12 de marzo, de Colegios Oficia-les de Ingenieros Técnicos Agrícolas y de Peritos Agrícolas (art. 4.f); Real Decreto 614/1999, de 16 deabril, de Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos Forestales (art. 4.5). En el ámbito autonómico, porejemplo: Ley 8/1997, de Castilla y León, de 8 de julio, de Colegios Profesionales (art. 12.l; Ley 4/1999de la Comunidad de La Rioja, de 31 de marzo, reguladora de los Colegios Profesionales (art. 9.l).

(15) Por ejemplo: Real Decreto 1018/1980, de 19 de mayo, de Estatutos Generales de la Organiza-ción Médica Colegial y del Consejo General de Colegios Oficiales (art. 42.1.a); Real Decreto2090/1982, de 24 de julio, del Estatuto General de la Abogacía (art. 47.a); Real Decreto 2828/1998, de23 de diciembre, del Colegio de Odontólogos y Estomatólogos (art. 17.b).


de jurisprudencia, los escasos autores que se han ocupado del asunto pa-recen decantarse por entender que la mayoría de edad supone una deter-minación del ejercicio del derecho fundamental, y no de la titularidad (16).Si bien no es sencillo determinar si la mayoría de edad es un requisito detitularidad o de ejercicio de los derechos políticos, en el caso del derechode petición, nos hallamos ante un derecho de naturaleza «mixta», a caba-llo entre un derecho político y un derecho civil, de donde podría derivarseque restringir la titularidad —y no sólo el ejercicio— a la condición demayoría de edad podría resultar inconstitucional.

Respecto de la residencia, hay que poner de manifiesto que algún Re-glamento parlamentario de Asambleas Legislativas autonómicas limita elejercicio del derecho de petición ante tales órganos a quienes ostenten lacondición de vecino de la Comunidad Autónoma respectiva (17). Esta res-tricción no supone violación alguna del principio de igualdad que recono-cen los artículos 139 y 149.1.1 de nuestra norma magna. Si el derecho depetición tiene una dimensión participativa, nada impide que las Comuni-dades Autónomas restrinjan su ejercicio ante órganos de la propia Comu-nidad a los vecinos. Por otra parte, y puesto que el derecho de peticiónpresupone competencia del órgano autonómico para decidir sobre lo pe-dido, el alcance de este derecho será también muy distinto según las di-ferencias competenciales de cada Comunidad Autónoma. La igualdad detodos los españoles, por su parte, la procura la Ley 92/1960 al admitir quetodos ellos, con independencia de su vecindad, pueden ejercer el derechode petición ante las autoridades del Estado central.

Las relaciones de sujeción especial también condicionan el ejerciciodel derecho fundamental del art. 29. La propia Constitución establece estalimitación para los miembros de las Fuerzas e Institutos armados (18), así

(16) Cfr. por ejemplo Antonio GARCÍA CUADRADO, «El derecho de petición», Revista de DerechoPolítico, núm. 32, 1991, pág. 155. Por su parte, Remedios SÁNCHEZ FERRIZ, «El derecho de peticióny su ejercicio ante las Cámaras», en V.V.A.A., Las Cortes Generales, Instituto de Estudios Fiscales,Madrid, 1987, vol. III, pág. 2197, llega a considerar que esta limitación preconstitucional podría sercontraria a nuestra norma magna.

(17) Así, el Reglamento de la Asamblea Regional de Murcia, aprobado por el Pleno el 14 de abril de1988, en su artículo 165.1 expresa que la Asamblea sólo atenderá aquellas peticiones que procedande personas físicas o jurídicas residentes en la Región de Murcia o que, sin ser residentes, «sean ti-tulares de derechos o intereses radicados en ella».

(18) En el proceso constituyente una de las escasas polémicas suscitadas sobre el derecho de peti-ción versó, precisamente, sobre la posibilidad de que los miembros de las Fuerzas Armadas pudie-sen ejercer este derecho. Las posturas fueron cuatro: por una parte, la de excluir a las Fuerzas Ar-madas de cualquier ejercicio del derecho de petición, como proponía el Anteproyecto deConstitución (Constitución española. Trabajos Parlamentarios, op. cit., vol. I, pág. 13); en segundolugar, no prohibir este ejercicio, sino remitir a la regulación legal específica, como solicitó la en-mienda núm. 21 (Alianza Popular) del Congreso (ibídem, págs. 138-139); en tercer lugar, el prohibirsólo su ejercicio colectivo, postura ésta que se manifestó en las enmiendas núm. 258 (Socialistesper Catalunya), 347 (Socialistas) y 779 (UCD) del Congreso (ibídem, págs. 248, 279 y 779); finalmen-


como a los Cuerpos sometidos a disciplina militar, a los que les permiteejercer el derecho sólo de forma individual y conforme a lo dispuesto enla legislación específica (19) (art. 29.2). El ejercicio individual previstopara estos funcionarios se justifica fácilmente en atención a la seguridaddel Estado y a la presión que pudieran ejercer sobre la vida pública. Dehecho, es plenamente coherente con otras limitaciones constitucionalesde derechos de dimensión colectiva que también pesan sobre estos fun-cionarios (derecho de asociación, art. 22.5, libertad sindical, art. 28.1).

V. Objeto y contenido del derecho de petición

1. La presunta doble naturaleza del derecho de petición

La dificultad de hallar un espacio propio para el derecho de petición sepone de manifiesto a la hora de calificar su naturaleza. Tres son las pos-turas que se han venido sosteniendo hasta el momento: por una parte, selo ha considerado como un derecho de la personalidad, vinculado portanto a la dignidad humana y predicable de todos los individuos (20). Unasegunda postura subraya su dimensión participativa, calificándolo comoun derecho político, lo que justificaría que su titularidad correspondiesesólo a los ciudadanos (21). Finalmente, hay quien se decanta por otor-garle un naturaleza mixta, a medio camino entre un derecho civil y un de-recho político (22). Esta última postura cuenta en nuestro país con una

te, la de excluir cualquier referencia a las Fuerzas Armadas, como sostuvo la enmienda núm. 462(diputado Xirinacs, del Grupo Mixto) del Senado (ibídem, vol. III, pág. 2859 y vol. IV, pág. 4249).

(19) El ejercicio individual del derecho de petición está recogido en las distintas normas reguladorasde las Fuerzas Armadas: Ley 1/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Arma-das (art. 160). Esta ley diferencia claramente entre el derecho de petición, las quejas ante autoridadessuperiores y las quejas ante el Defensor del Pueblo. Vid. también Ley 85/1978, de 28 de diciembre, deReales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, cuyo art. 199 recoge el derecho de petición individual«con las formalidades que prevenga la Ley». Respecto de los militares de reemplazo, vid. L.O.13/1991, de 20 de diciembre, del Servicio Militar (art. 56) y Real Decreto 1410/1994, de 25 de junio, deReglamento del Servicio Militar, cuyo art. 13 extiende a los militares de reemplazo la normativa delas Fuerzas Armadas sobre derecho de petición. Por su parte, el art. 92 de la Ley Orgánica 13/1985,de 9 de diciembre, del Código Penal Militar considera reos de sedición a los militares que ejerzan elderecho de petición de forma colectiva. El art. 7.14 de la L.O. 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimendisciplinario de las Fuerzas Armadas considera como falta disciplinaria leve el realizar peticionesirrespetuosas o ajenas a los cauces reglamentarios. Vid. también el artículo 8.18 de esta ley.

(20) Así parece sostenerlo Duguit, al derivar el derecho de petición de la libertad de opinión y, portanto, vincularlo a la personalidad. Cfr. Leon DUGUIT, Traité de Droit Constitutionnel, Éditions Cu-jas, Paris, 1928, pág. 440.

(21) Vid. al respecto supra en nota 12 las posturas sostenidas por la doctrina preconstitucional.

(22) Así en Jellinek, quien ve al derecho de petición a la vez como «derivación de la esfera de la li-bertad individual» y como participación. Desde la primera perspectiva, el derecho se agotaría en suvertiente defensiva (no prohibición de ejercicio); desde la segunda, en una obligación positiva de


importante tradición que se remonta a Antonio Alcalá Galiano y a Santa-maría de Paredes (23). El Tribunal Constitucional parece haberse decan-tando por esta naturaleza mixta, intermedia entre la libertad de expresióny un derecho de participación política:

«La petición en que consiste el derecho en cuestión tieneun mucho de instrumento para la participación ciudadana,aun cuando lo sea por vía de sugerencia, y algo de ejerciciode la libertad de expresión como posibilidad de opinar» (STC242/1993, de 14 de julio, F. J. 1.º)

El carácter participativo que encierra el derecho de petición puede lle-var a confundirlo con el derecho fundamental recogido en el artículo 23de la Constitución. Sin embargo, la participación que se ejerce a travésdel derecho de petición es, por decirlo de algún modo, de «menorgrado». Se trata de un mecanismo para que el sistema estatal se informede las demandas del entorno social, de modo que no resulta posible ape-lar a este derecho cuando el titular de un órgano estatal (en calidad detal, y no de ciudadano) presenta solicitudes en el ejercicio de su cargo;por ejemplo, cuando los representantes elevan solicitudes a la Cámara oa cualquiera de sus órganos. En este caso, el representante actúa en elejercicio de poder público, y no en su calidad de «ciudadano». Ejerce a untiempo una competencia y un derecho, pero este último no es el derechode petición, sino el derecho a participar en los asuntos públicos del ar-tículo 23.2 (ATC 426/1990, de 10 de diciembre, F. J. 4.º), de modo que elderecho de petición no puede confundirse con actos fundamentados enreglas reguladoras de competencias, por ejemplo la solicitud de informa-ción parlamentaria (STC 161/1988, de 20 de septiembre, F.J. 5.º). Por estarazón, resulta más que cuestionable que algunas normas autonómicashayan empleado el término «derecho de petición» para referirse a solici-tudes procedentes de poderes públicos (24).

los poderes públicos (tomar en consideración y decidir sobre la petición). Cfr. Georg JELLINEK, Teo-ría General del Estado, Albatros, Buenos Aires, 1978, pág. 595. Una postura parecida la sostuvo enEspaña Nicolás PÉREZ SERRANO, Tratado de Derecho Político, Civitas, Madrid, 1984, págs. 670-671,quien atribuía a la petición una doble finalidad de solicitud para fines particulares o como demandacon vistas a intereses generales.

(23) Santamaría de Paredes utilizaba un criterio teleológico para definir los «derechos mixtos». Setrataba de aquellos derechos que podían ser «individuales» (sic) o «políticos» en atención al fin conque se ejerciesen. Dentro de esta categoría encajaba, precisamente, el derecho de petición. Cfr. Vi-cente SANTAMARÍA DE PAREDES, Curso de Derecho Político, Establecimiento Tipográfico de Ri-cardo Fe, Madrid, 1890, págs. 204 y 209.

(24) Tal sucede con la normativa autonómica reguladora de las sindicaturas de cuentas, que sueleindicar que la actividad fiscalizadora de este órgano no podrá verse mermada por el derecho de pe-tición que corresponde a Parlamento, Gobierno y entes locales, entendiendo por tal derecho de pe-tición la solicitud de informes. Así, en la Ley 6/1985, de 11 de mayo, de Sindicatura de Cuentas de la


Ahora bien, delimitada la doble naturaleza del derecho de petición, re-sulta preciso determinar su objeto, es decir, el ámbito de libertad a que serefiere, a fin de diferenciarlo de figuras afines. Tampoco en este punto ladoctrina es pacífica, de modo que puede distinguirse entre una concepciónamplia, y otra estricta. La primera opta por incluir dentro del derecho de pe-tición todas aquellas solicitudes procedentes de los ciudadanos, incluyendopor tanto las reclamaciones administrativas y judiciales, las quejas ante elDefensor del Pueblo, o las iniciativas legislativas, que no serían más queformas de manifestarse el derecho de petición (25). Esta postura amplia noparece adecuada en la actual regulación, que concede al derecho de peti-ción un carácter residual. En su momento, el derecho de petición cumplióun papel relevante, por cuanto sirvió para cubrir las lagunas participativasque poco a poco fueron colmando los distintos institutos del Estado demo-crático de Derecho (recursos administrativos y judiciales, iniciativa legisla-tiva popular, garantía orgánica de los derechos y libertades a través del De-fensor del Pueblo...). Es más, se ha señalado que incluso sirvió en el Estadoliberal para compensar el sufragio censitario, permitiendo a todos los ciu-dadanos que carecían de electorado activo participar en la vida estatal almenos por vía de súplica (26). Ahora bien, en la actual regulación constitu-cional, aquellas «especies» del derecho de petición cobran autonomía, yderivan de prescripciones constitucionales y de derechos fundamentalesdistintos del recogido en el artículo 29: así, los recursos judiciales no sonexpresión del derecho de petición, sino ejercicio del derecho de tutela judi-cial efectiva del artículo 24; en tanto que la iniciativa legislativa popular de-riva de los artículos 23 y 87, por poner sólo algunos ejemplos.

Así las cosas, parece más conveniente decantarse por una concepciónestricta del objeto del derecho de petición. Ésta, sin embargo, no debeconstruirse, como suele hacerse, a partir de la regulación legislativa deeste derecho, sino de la propia Constitución. En efecto, partiendo de unaexégesis sistemática y de los límites inmanentes a todo derecho funda-mental, puede delimitarse con certeza el objeto de este derecho mediante

Comunidad Valenciana (art. 14); Ley 1/1987, de 18 de febrero, de Sindicatura de Cuentas de Balea-res (art. 13.4); Ley 1/1988, de 17 de marzo, de la Cámara de Cuentas de Andalucía (art. 5.1); Ley4/1989, de 2 de mayo, de la Audiencia de Cuentas de Canarias (art. 9). En contra de la postura queaquí se sostiene: Bartolomeu COLOM PASTOR, El derecho de petición, Marcial Pons, Madrid, 1997,pág. 112, donde afirma que los poderes públicos son titulares del derecho de petición. En realidad,los poderes públicos, como tales, son titulares de competencias, no de derechos fundamentales.

(25) Parcialmente se adscribe a esta postura Jesús GONZÁLEZ PÉREZ, «Régimen jurídico del derechode petición», Documentación Administrativa, núm. 40, 1961, pág. 17. Otros autores incluyen al menosdentro del derecho de petición las quejas elevadas al Defensor del Pueblo. Vid. por ejemplo, AntonioGARCÍA CUADRADO, «El derecho de petición», Revista de Derecho Político, núm. 32, 1991, pág. 150.

(26) Cfr. José María GARCÍA ESCUDERO, «Comentario al artículo 29 de la Constitución», en OscarALZAGA VILLAAMIL, Comentarios a las Leyes Políticas. Constitución española de 1978, EDERSA,Madrid, 1983, vol. III, págs. 256 y 272.


la exclusión del ámbito propio de otros derechos constitucionales. Comoha señalado el Tribunal Constitucional en repetidas ocasiones, este dere-cho no alcanza a reclamaciones sobre las que existe un interés legítimo,sino que se circunscribe a solicitudes dirigidas a poderes públicos allídonde éstos poseen facultades graciables, es decir, donde pueden decidircon un ámbito de discrecionalidad:

«Concepto residual, pero no residuo histórico, cumple unafunción reconocida constitucionalmente, para individualizar lacual quizá sea más expresiva una delimitación negativa. En talaspecto, excluye cualquier pretensión con fundamento en laalegación de un derecho subjetivo o un interés legítimo espe-cialmente protegido (...) La petición, en suma, vista ahoradesde su anverso, puede incorporar una sugerencia o una in-formación, una iniciativa, «expresando súplicas o quejas»,pero en cualquier caso ha de referirse a decisiones discrecio-nales o graciables» (STC 242/1993, de 14 de julio, F. J. 1.º).

Referido a las peticiones ante el Gobierno, el Tribunal Constitucionalha precisado que el derecho del artículo 29 sólo podría ejercerse cuandoéste opera en el ejercicio de «la función de dirección política», y no deuna actividad administrativa (STC 45/1990, de 15 de marzo, F. J. 2.º).

De este modo, el objeto del derecho de petición permite excluir desu ámbito las reclamaciones y recursos administrativos y judiciales(ATC 51/1980, de 15 de octubre, F.J. 2.º y STC 242/1993, de 14 de julio,F.J. 1.º), que en ningún caso pueden considerarse como expresiones delderecho del artículo 29 (27). Pero también debe diferenciarse este dere-cho de las quejas ante el Defensor del Pueblo. Sin duda, la regulaciónde estas últimas ha ocasionado un mayor vaciamiento del derecho depetición, pero en todo caso se trata de figuras distintas. El propio ar-tículo 10.1 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor delPueblo, indica dos diferencias claras: por una parte, están legitimadospara presentar estas quejas también los extranjeros, a diferencia del de-recho de petición, sólo ejercitable por los nacionales. Tal diferencia nosería determinante, pues podría considerarse que se trata de una am-pliación legal del titular del derecho (vía artículo 13 CE). Sin embargo,existe un segundo punto determinante para el aspecto ahora tratado:

(27) Hay que señalar que el Anteproyecto de la Constitución de 1978 recogía el derecho de «peti-ción o reclamación», lo cual suscitó ciertas reticencias en el Senado (más atento al contenido deeste artículo) que llevaron a eliminar la referencia a las «reclamaciones» merced a las enmiendasnúms. 23 (Progresistas y Socialistas Independientes) y 672 (Agrupación Independiente) (Constitu-ción española. Trabajos parlamentarios, op. cit., vol. III, págs. 2680 y 2950). La primera de estas en-miendas fue defendida por Martín-Retortillo, quien aclaró que la reclamación era una impugnaciónen vía administrativa o contenciosa. Vid. ibídem, pág. 3380 (sesión de 29 de agosto de 1978).


sólo puede acudir en queja ante el Defensor del Pueblo quien «invoqueun interés legítimo». Y precisamente la falta de interés legítimo es, se-gún se acaba de analizar, lo que determina el ejercicio del derecho depetición. Por otra parte, hay que señalar que las «quejas» ante el Defen-sor del Pueblo tienen por objeto la garantía de los derechos y libertadesdel Título I ante infracciones procedentes de la Administración Publica,en tanto que el derecho de petición posee un objeto más amplio: no serefiere sólo a «quejas», ni tampoco éstas han de circunscribirse al fun-cionamiento de la Administración. Las peticiones pueden tener un con-tenido positivo (propuestas de reforma) que falta a las quejas ante elDefensor del Pueblo.

El derecho de petición se refiere, en definitiva, a la consecución de«actos graciables», y no a la realización de intereses legítimos. Dentro deeste campo pueden tener cabida solicitudes de contenido muy diverso,orientadas a participar en la actuación y organización de los poderes pú-blicos, a impulsar que se adopte una medida jurídica (sugerencias e inicia-tivas) o a expresar quejas (28), «sin cauce propio jurisdiccional o adminis-trativo, por no incorporar una exigencia vinculante para el destinatario»(STC 243/1993, de 14 de julio, F. J. 1.º). La amplitud de contenidos sobrelos que puede versar la petición es una consecuencia inmediata de ladogmática liberal-democrática a la que debe someterse la hermenéuticade los derechos fundamentales en nuestra Constitución (29). Como seanalizará en el epígrafe siguiente, no cabe en nuestro texto fundamentalutilizar una dogmática democrático-institucional de los derechos funda-mentales, de modo que, por más que el derecho de petición posea uncontenido claramente participativo, no puede condicionarse su ejercicioal desarrollo del principio democrático.

2. Contenido esencial y configuración «legal» del derecho de petición

Como todo derecho fundamental, el de petición posee un «contenidoesencial» que la ley reguladora de su ejercicio debe respetar (art. 53.1CE). Sin embargo, no es fácil determinar cuál es ese contenido esencial,

(28) Este doble carácter puede apreciarse en la Resolución de 14 de febrero de 1997 de la Secretaríade Estado de Hacienda sobre Procedimiento para la formulación, tramitación y contestación de que-jas ante el Consejo para la Defensa del Contribuyente dictado en desarrollo de la Disposición Finaldel Real Decreto 2458/1996, de 2 de diciembre (arts. 1.m, 1.n). Sobre esta doble finalidad del dere-cho de petición ya se pronunció en su día Laureano LÓPEZ RODÓ, «El derecho de petición. Antece-dentes, directrices y discusión en las Cortes», op. cit., pág. 9.

(29) Cfr. Francisco J. BASTIDA FREIJEDO, La libertad de antena. El derecho a crear televisión, Ariel,Barcelona, 1990, págs. 255 y ss.; Ignacio VILLAVERDE MENÉNDEZ, Estado democrático e informa-ción: el derecho a ser informado, Junta General del Principado de Asturias, Oviedo, 1994, págs. 329y ss.; id., Los derechos del público, Tecnos, Madrid, 1995, págs. 39 y ss.


y, más en concreto, cuál es su contenido subjetivo, es decir, el haz de fa-cultades que comprende.

A este respecto, las posturas en presencia son tres. Una teoría ampliaconsidera que comprende el derecho a obtener respuesta y, en la medidade lo posible, la realización de lo solicitado (30). Tal concepción acabaconvirtiéndolo en un derecho de prestación a la par que en ocasionesconsidera que es el resultado de ejercer un interés legítimo. Una concep-ción estricta entiende, sin embargo, que el contenido esencial del dere-cho de petición debe reducirse al mínimo, comprendiendo, por tanto, elderecho a no ser perseguido cuando se ejerce (derecho a no represión)(31). Se trataría, pues, de un derecho reaccional en el que al Estado sólose le puede exigir en principio la abstención. Finalmente, una teoría inter-media considera que, a fin de evitar la vacuidad del contenido esencial,es preciso incluir en él un haz de facultades que, al menos, comprenderíauna obligación de respuesta —positiva o negativa— por parte del desti-natario de la petición.

De estas posturas la más claramente descartable parece ser la concep-ción amplia. El derecho de petición no aparece configurado constitucio-nalmente como un derecho prestacional (32). De entender lo contrario,habría que colegir que el peticionario es en realidad titular de un interéslegítimo cuando ejerce el derecho de petición, algo que, según se havisto, contradice el objeto propio del derecho del artículo 29. Puesto queel derecho de petición se refiere a «facultades graciables», la concesión ono de lo pedido quedará a la discrecionalidad del destinatario de la peti-ción (33). Ahora bien, excluido que se trate de un derecho prestacional,cabe plantearse todavía la pregunta acerca del contenido subjetivo delderecho de petición.

(30) Cfr. Bartolomeu COLOM PASTOR, El derecho de petición, op. cit., pág. 86.

(31) Esta postura se extrae de la STC 242/1993, de 14 de julio, F. J. 2.º. En la misma línea, Alonso-Cortes optaba por reducir al mínimo los efectos propios del derecho de petición, de donde derivabaque éste no comprendía ni obligación de resolver, ni necesidad de notificación, ni deber de notificaral peticionario la existencia de un procedimiento judicial o administrativo a través del cual sustan-ciar el objeto de la petición. Cfr. Aurelio ALONSO-CORTES CONCEJO, «La obligación de resolver yel derecho de petición», Documentación Administrativa, núm. 99, 1966, págs. 40-44. En el Derechonorteamericano todavía hoy la propuesta del contenido «estricto» del derecho de petición (recogidoen la Primera Enmienda) cuenta con defensores. Vid. por ejemplo el reciente artículo Gary LAWSON/ Guy SIDMAN, «Downsizing the Right to Petition», Northwestern University Law Review, vol. 93,núm. 3, 1999, págs. 739 y ss.., y en especial págs. 751, 759, 760 y 766. Contra esta propuesta vid. laréplica de James E. PFANDER, «Restoring the Right to Petition», Northwestern University Law Re-view, vol. 94, núm. 1, 1999, págs. 219 y ss.

(32) El Tribunal Supremo, sin embargo, en Sentencia de 18 de marzo de 1992 ha afirmado que setrata de «un derecho de contenido prestacional».

(33) En este sentido, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administracio-nes Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece en su art. 43.2 que el silencio ad-ministrativo debe considerarse negativo cuando trae causa en el ejercicio del derecho de petición.


El derecho de petición, a pesar de tener una clara dimensión parti-cipativa, parece formulado en nuestra Constitución como un derecho delibertad de configuración legal. Su contenido subjetivo estará a expensasde la dogmática de los derechos fundamentales utilizada para su exége-sis, aunque debe tenerse en cuenta que ésta se halla en función de unconcepto de Constitución determinado, lo que impide que se utilice indis-tintamente una u otra dogmática a la hora de interpretar cada uno de losderechos fundamentales que recoge nuestra norma fundamental (34). LaConstitución española aparece como un texto liberal y democráticoabierto, en el que no tendrían encaje ni la concepción democrático-insti-tucional, ni la social. La primera se excluye al optar nuestro texto por unconcepto procedimental de democracia, en tanto que la segunda quedarelegada al ser nuestra Constitución una norma abierta, garantía de posi-bilidades y no programa de actuación legislativa (35).

Bajo esta dogmática liberal-democrática, el contenido esencial subjetivodel derecho de petición debe reducirse a garantizar un ámbito de libertadpropio del titular frente al Estado (eficacia vertical) y frente a terceros (efi-cacia horizontal). Así, la esencia del derecho de petición será la imposibili-dad de que se obstaculice o impida su ejercicio. Ahora bien, este ejerciciono sólo se obstaculiza cuando se imponen sanciones al peticionario (comosostiene la teoría «estricta», que reduce el contenido a la «no persecu-ción»), sino también cuando a través de acciones u omisiones se presentantrabas que impidan que se realice. Ejemplo de ello serían la falta de notifi-cación por parte de la autoridad receptora, así como la no comunicación dela resolución que se adopte. Ambas omisiones del poder público impedi-rían el pleno ejercicio del derecho de petición: por una parte, sin notifica-ción el peticionario no puede saber si la petición ha llegado a su destinata-rio —a mayor abundamiento cuando su ejercicio ha de realizarse «porescrito» (art. 29.1 CE)—; por otra, sin la resolución —positiva o negativa—desconocería si se ha dado curso a la petición y si ésta se ha atendido o no(36). Ciertamente, el peticionario no tiene derecho a que se le conceda lopedido, al encuadrarse dentro de la actividad discrecional del destinatario,

(34) Cfr. Ernst-Wolfgang BÖCKENFÖRDE, Escritos sobre Derechos Fundamentales, Nomos, Baden-Baden, 1993, págs. 44 y ss.

(35) Cfr. Ignacio de OTTO, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 1988, págs.46-48.

(36) Más cuestionable es la obligación de que el destinatario dé una respuesta motivada. Esta obli-gación la sostienen Bartolomeu COLOM PASTOR, El derecho de petición, op. cit., págs. 84-85; y An-tonio GARCÍA CUADRADO, «El derecho de petición», op. cit., pág. 166, considerando que formaríaparte del contenido esencial del derecho del artículo 29. Sin embargo, la Constitución sólo imponela motivación de las resoluciones judiciales (art. 24). Caso distinto es que por vía legal se preveaque también las resoluciones administrativas dictadas en ejercicio de actos discrecionales —en losque encajan las resoluciones de peticiones— deben motivarse (art. 54.1.f Ley 30/1992, de RégimenJurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común).


pero sí a que al menos se le informe de la resolución adoptada. Tal activi-dad por parte del poder público no convierte a este derecho de libertad enun derecho de prestación, sino que sirve para garantizar la esfera de liber-tad subjetiva, impidiendo la lesión del contenido esencial del derecho.

Aun cuando el respeto de este «contenido esencial» es indisponiblepara el legislador, el derecho de petición aparece regulado por nuestranorma fundamental como un derecho de configuración legal. La Ley92/1960 establece, por tanto, el haz de facultades que corresponderá alpeticionario, y cuya vulneración supondrá una lesión directa del artículo29, ya que, como es bien sabido, la «configuración legal» de un derechono priva a éste de su fundamentalidad (37). Las facultades que formaríanparte del «contenido subjetivo» del derecho fundamental, según la Ley92/1960, están formuladas en términos de obligaciones del destinatariode la petición, de modo que se circunscriben a la eficacia vertical del de-recho. En concreto, la ley preconstitucional menciona el siguiente elencode facultades integradoras del derecho de petición concebidas como obli-gaciones de los poderes públicos: 1.—No persecución al peticionario,salvo delito o falta (art. 1.1); 2.—Notificaciones al destinatario, tanto de larecepción de la petición (art. 6.2 y 13.2), como de la resolución que seadopte (art. 11.3), y del órgano competente para resolver (art. 7.1); 3.—De-terminación del titular de la competencia, que comprendería el derecho aser notificado por el destinatario de qué poder público es competentepara resolver la petición, así como la obligación, además, de remitir deoficio a dicho órgano la petición (art. 7.2); 4.—Adopción de las medidasoportunas si se estima fundada la petición (art. 11.1).

La violación de los tres primeros contenidos subjetivos supondría unaclara lesión del contenido esencial del derecho de petición, pero más du-dosa resulta esta afirmación por lo que respecta al punto tercero y, sobretodo, al cuarto. Según se ha sostenido aquí, el derecho de petición noconcede derecho alguno a obtener la prestación solicitada, puesto que nose fundamenta en ningún interés legítimo y se refiere a facultades discre-cionales propias del titular de la competencia. Es perfectamente posibleque el destinatario de la petición estime que ésta es fundada, pero su dis-crecionalidad le permita no realizar la prestación debido a preferencias depolítica legislativa, administrativa, presupuestaria o de cualquier otra ín-dole (38) (STS 15 julio 1982 y STS 28 febrero 1991) Allí donde existe un

(37) Vid. por todos, Javier JIMÉNEZ CAMPO, Comentario al artículo 53 de la Constitución, en OscarALZAGA VILLAAMIL (edit.), Comentarios a la Constitución española, op. cit., vol. IV, págs. 460-462;íd., Derechos fundamentales. Concepto y garantías, Trotta, Madrid 1999, págs. 43-45.

(38) Contra esta postura parece pronunciarse Bartolomeu COLOM PASTOR, El derecho de petición,op. cit., pág. 86, fundándose en que en un Estado social y democrático los poderes públicos han deestar al servicio del ciudadano.


ámbito discrecional de poder, su titular debe ser libre para determinar siejerce o no una potestad, valorando las distintas posibilidades políticas yestableciendo un orden de prelación entre ellas.

3. El derecho de petición y su posible transmutación en actos jurídicosde naturaleza distinta

Como se ha mencionado en las páginas precedentes, el carácter «resi-dual» del derecho de petición le deja un margen de actuación muy limi-tado, sólo superable si se entiende el derecho de petición bajo una con-cepción «amplia» que comprendería cualquier queja o reclamación, algoque aquí se ha descartado. El derecho de petición queda circunscrito asolicitudes o quejas no fundadas en un interés legítimo y dirigidas a obte-ner una respuesta que encaja en facultades discrecionales.

Sin embargo, ello no ha impedido que en ocasiones se haya dado cursoa reclamaciones administrativas o judiciales impulsadas bajo la coberturadel derecho de petición. Con tal proceder, en realidad se está desnaturali-zando este derecho, puesto que la autoridad receptora, caso de no ser com-petente o estimar que la petición se funda en intereses legítimos, sólo estáobligada a ponerlo en conocimiento del peticionario y, en su caso, del ór-gano competente. Ahí se agota el contenido esencial del derecho de peti-ción. Pero no cabe que, por una especie de transmutación, el derecho de pe-tición acabe convirtiéndose en un recurso administrativo o judicial obviandolas especificidades procedimentales. En este sentido, no parece acertada lapostura adoptada por el Tribunal Constitucional en el ATC 46/1980, de 13de octubre, en el que decidió tramitar como recurso de amparo una peti-ción ex art. 29 CE dirigida al supremo intérprete de la Constitución.

Cuestión distinta es que el derecho de petición sirva para impulsarotros actos jurídicos no basados en un interés legítimo. Así, por ejemplo,a través de este derecho podría solicitarse a las Cortes la tramitación deun proposición de ley, pero en todo caso esta petición no sería ejerciciode iniciativa legislativa popular —cuyos trámites como es bien sabidoson especialmente gravosos— sino una propuesta de impulso, corres-pondiéndole la iniciativa en sentido estricto a la Cámara. Esta vía indi-recta permitiría, además, sortear los límites materiales y procesales quepesan sobre la iniciativa legislativa popular (39).

En este sentido, y no en otro, deben interpretarse las palabras del Tri-bunal Constitucional, cuando afirma que el derecho de petición puede

(39) Cfr. Pedro CRUZ VILLALÓN, «Comentarios al artículo 77 de la Constitución», en Oscar ALZAGAVILLAAMIL (edit.), Comentario a las Leyes Políticas. Constitución española de 1978, op. cit., vol. VI,pág. 615.


servir «para poner en marcha ciertas actuaciones institucionales», comola del Defensor del Pueblo o el recurso de inconstitucionalidad (STC242/1993, de 14 de julio, F. J. 1.º).

VI. Facultades discrecionales y órgano destinatario del derecho de petición

Fundándose el derecho de petición en el ejercicio de facultades discre-cionales, es evidente que sus destinatarios pueden ser sólo órganos dota-dos de este tipo de poder. Si el derecho de petición se fundamenta en laausencia de interés legítimo es, precisamente, porque el destinatario po-see una libertad de apreciación para determinar si adoptar o no la me-dida solicitada. Así pues, el derecho de petición presupone que el desti-natario participa en la función de gobierno o al menos está habilitado porel ordenamiento para ejercer facultades discrecionales, es decir, no regla-das en todos sus elementos.

Los destinatarios del derecho de petición aparecen regulados en el art.2 de la Ley 92/1960 que debe interpretarse a la luz de la actual organiza-ción del Estado y de la propia configuración del derecho del art. 29 CEcomo derecho vinculado al ejercicio de facultades discrecionales. Aten-diendo a estos aspectos, puede señalarse que las peticiones podrán, enprincipio, dirigirse a tres tipos de destinatarios distintos: el Jefe del Es-tado, las Asambleas Legislativas y la Administración Pública.

Respecto del Jefe del Estado, es lógico que el art. 2 de la Ley 92/60 reco-nociera tal posibilidad, habida cuenta de la estructura orgánica del Estadofranquista. Ahora bien, en la actual Monarquía Parlamentaria diseñada porla Constitución de 1978 parece que no tienen cabida las peticiones dirigi-das al Rey. El Monarca asume unas funciones representativas, simbólicas yarbitrales (art. 56 CE) dotadas de un contenido formal y, por tanto, alejadasde la nota de libertad decisoria que habilita a ser destinatario del derechode petición. Apenas existen actos regios dotados de libertad, como podríanser la propuesta del candidato a la Presidencia del Gobierno (art. 99 CE) oel nombramiento del personal de la Casa Real (art. 65.2 CE), siendo éste elúnico contenido al que podrían ceñirse las peticiones dirigidas al Jefe delEstado, al menos en una situación de normalidad constitucional que no hi-ciese necesario el ejercicio del poder de reserva. Ello no obstante, el ya de-rogado Real Decreto 310/1979, de 13 de febrero, sobre la Casa de Su Ma-jestad el Rey otorgaba a la Secretaría General la dirección de los Serviciosencargados de tramitar las peticiones dirigidas al Rey (art. 5.3) (40).

(40) Actualmente esta previsión no se recoge en el Real Decreto 434/1988, de 6 de mayo, sobre Re-estructuración de la Casa de S. M. El Rey, modificado por Real Decreto 657/1990, de 25 de mayo.


La Ley 92/1960 prevé también la remisión de peticiones a las Cortes(arts. 2 y 13), regulando su tramitación por el órgano legislativo (41). Trasla aprobación de la Constitución de 1978 debe tenerse en cuenta que laautonomía reglamentaria de las Cortes implica que su organización y fun-cionamiento interno tenga que regularse exclusivamente a través de losReglamentos de las Cámaras, o de las Cortes, en virtud del principio dedistribución de materias (art. 72).

Las peticiones a las Cortes Generales se encuentran expresamenteformuladas en la propia Constitución, cuyo art. 77 indica que habrán dehacerse por escrito, quedando prohibida su presentación directa a travésde manifestaciones ciudadanas (42) y que, una vez recibidas, las Cámaraspodrán remitirlas al Gobierno, debiendo éste expresarse sobre su conte-nido caso de ser requerido. Así pues, el derecho de petición del art. 29posee un límite constitucional expreso cuando se dirige al Parlamento —elno poder presentarse a través de manifestaciones— que trata de salva-guardar la inviolabilidad de las Cámaras. Más allá de esta regulaciónconstitucional, son los reglamentos parlamentarios los que han asumidoel cometido de regular cómo se tramita el derecho de petición ante lasCámaras. Tanto en el Congreso como en el Senado se prevé la existenciade una Comisión Permanente no Legislativa de Peticiones a la que laMesa remitirá cuantas peticiones reciba. Es de destacar la diferente com-posición de estas Comisiones en el Congreso y en el Senado. En tantoque en la Cámara Alta sigue la regla general de una composición propor-cional a la importancia numérica de cada Grupo Parlamentario (art. 41Reglamento Senado), en el Congreso cada Grupo Parlamentario contarácon un representante en dicha Comisión (arts. 49.1 y 48.1 ReglamentoCongreso), lo que le da un carácter de menor politización, y de menor su-jeción a la mayoría parlamentaria.

A partir de aquí, la regulación en los Reglamentos del Congreso y delSenado es bastante aproximada, si bien hay que mencionar que en el Se-nado la normativa es más prolija. En ambos Reglamentos se prevén losefectos genéricos propios del contenido esencial del derecho de petición:acuse de recibo y comunicación al peticionario del acuerdo que se adopte.Más allá de estos efectos, la conducta de la Comisión puede ser triple: rea-lización de una actividad interna, remisión al órgano competente o archivode la petición. La primera opción se agota con la posibilidad prevista en elReglamento del Senado de que la Comisión presente una moción. De locontrario, puede remitir la petición bien a la Comisión competente ratione

(41) Sobre las peticiones ante las Cortes vid. Remedios SÁNCHEZ FERRIZ, «El derecho de petición ysu ejercicio ante las Cámaras», op. cit., passim.

(42) Vid. también la pena impuesta por el art. 495 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre,del Código Penal.


materiae, bien a los Grupos Parlamentarios para que impulsen el procedi-miento legislativo, bien a órganos externos al Parlamento. En este puntohay que destacar dos cuestiones: por una parte, la remisión a otros órga-nos es una potestad libre de la Comisión, lo cual, aunque más coherentecon el contenido esencial del derecho (interpretado como derecho-liber-tad, y no como derecho-prestación), supone una menor tutela legal parael peticionario quien, además, no tiene derecho a que la Comisión le noti-fique el órgano competente ratione materiae. Por otra parte, el Regla-mento del Senado prevé que, una vez remitida la petición a la autoridadque se estime competente, ésta debe informar a la Cámara. Esta previsiónparece poco acorde con la naturaleza de los Reglamentos Parlamentariosque, sujetos al principio de distribución material, no pueden regular mate-rias extrañas a la organización y funcionamiento de las Cámaras y, portanto, no pueden regular la conducta de órganos ajenos al Parlamento.

La última conducta posible de la Comisión es archivar la petición sinmás trámites. El Reglamento del Congreso parece conceder a esta posibi-lidad un carácter subsidiario, de modo que procedería en el caso de queno resultase procedente la remisión a otros órganos, en tanto que el delSenado está formulado en términos más laxos, de modo que el archivo esuna opción más. Ello no obstante, es destacable que en el Senado existendos actividades no previstas en Reglamento del Congreso y que propor-cionan una mayor garantía a las peticiones: por una parte, el que los dictá-menes de la Comisión de Peticiones sobre peticiones admitidas deben pu-blicarse oficialmente, y por otra la obligación de que la Comisión dePeticiones informe al Senado en cada período de sesiones de las peticio-nes recibidas y las resoluciones adoptadas (art. 195 Reglamento Senado).

La actual articulación del Estado de las Autonomías ha hecho aconse-jable que dentro del término «Cortes» a que se refiere el art. 2 de la Ley92/1960 se incluyan también las Asambleas Legislativas de las Comunida-des Autónomas, tal y como interpretó el Tribunal Constitucional (STC242/1993, de 14 de julio, F.J. 2.º). Como resultado, hoy esta posibilidadestá reconocida en gran parte de los Reglamentos de las ComunidadesAutónomas, aunque no en el caso de los Estatutos de Autonomía (43). Enlíneas generales puede señalarse que las Comunidades Autónomas hanseguido el ejemplo de los Reglamentos del Congreso y del Senado, aun-que hay ciertas notas de interés.

Por lo que se refiere al órgano encargado de examinar las peticiones,éste es siempre una Comisión Permanente no Legislativa de Peticiones,aunque con alguna excepción: así, en el País Vasco esta función la asume

(43) Cabe señalar la significativa excepción de la Ley Orgánica 1/1983, de 23 de febrero, de Estatutode Autonomía de Extremadura, cuyo artículo 25 prevé la posibilidad de que la Asamblea de Extre-madura reciba peticiones, en una redacción idéntica al art. 77 de la Constitución.


una Comisión de Urgencia legislativa, Reglamento y Gobierno, en tantoque en Madrid y en Castilla-León le corresponde a la Mesa de la Cámara.

Respecto a la composición de la Comisión de Peticiones, es destaca-ble que varios Reglamentos de las Asambleas autonómicas recogen elcriterio seguido en el Congreso de los Diputados, a saber, el que esta Co-misión esté integrada por un representante de cada Grupo Parlamentario(Reglamentos de Cantabria, Extremadura, Galicia, Baleares, La Rioja y Va-lencia). En algunos casos, sin embargo, esta igualdad se debilita al incor-porar a los miembros de la Mesa (Cantabria, Extremadura, Galicia y Va-lencia) o al adoptar como regla de decisión la característica de las Juntasde Portavoces, a saber, el voto ponderado (Cantabria, Galicia y Valencia).

Los efectos de las peticiones están regulados también de forma muysemejante a la normativa estatal: prácticamente todos los Reglamentosparlamentarios autonómicos recogen el acuse de recibo de la petición,así como la comunicación de la resolución que se adopte (Castilla y León,Galicia, Baleares, La Rioja, Murcia, País Vasco y Valencia). En cuanto a laposible remisión a otros órganos, está prevista en casi todos los Regla-mentos, aunque es destacable que en el caso de La Rioja la remisiónpuede llegar a ser obligatoria (44). También es frecuente que se recoja laobligación ya existente en el Senado de presentar un informe con las pe-ticiones sustanciadas (Asturias, Cantabria, Baleares, La Rioja, Murcia,País Vasco).

Aparte de estos efectos genéricos, en su mayoría copia de la norma-tiva del Congreso y del Senado, los Reglamentos prevén otros efectos es-pecíficos destacables. Gran parte de ellos son consecuencia de que lasComisiones de Peticiones presentan en algunos casos un carácter bi-fronte. Así, pueden asumir tareas propias de los Defensores del PuebloAutonómicos (45); en otros casos actúan también en calidad de Comisiónde relaciones con el Defensor del Pueblo de la Comunidad Autónoma(Aragón y Valencia), pudiendo incluso corresponderle la aprobación y re-forma del Reglamento de dicho órgano (Valencia). Es de notar que algu-nos Reglamentos prevén una importante previsión: pueden solicitar lacomparecencia del peticionario para aclarar extremos de su petición (As-

(44) El art. 38.4 del Reglamento del Parlamento de La Rioja, de 27 de febrero de 1987, establece quela remisión será obligada «cuando la petición exceda de las competencias que el Estatuto de Auto-nomía de La Rioja reconoce en favor de la Comunidad Autónoma».

(45) Así, en el caso de Asturias a la Comisión le corresponde velar por el ejercicio de los derechosfundamentales (art. 71.1 Reglamento de la Junta General del Principado de Asturias, de 18 de juniode 1997), de ahí que se denomine «Comisión de Peticiones y Derechos Fundamentales». Más llama-tiva es la regulación del Reglamento de la Asamblea Regional de Murcia, de 14 de abril de 1988 quepermite a la Comisión fiscalizar actos de la Administración Pública autonómica o local, incluso deoficio, permitiendo a estos efectos incluso sancionar o solicitar la comparecencia de funcionarios(arts. 165-166). De ahí que el nombre de la Comisión sea el de «Comisión de Peticiones y Defensadel Ciudadano».


turias, Baleares, La Rioja, Murcia y País Vasco), si bien hay que aclararque esta comparecencia no puede tener carácter obligatorio, como suce-dería si se tratase de una Comisión de Investigación.

También la Administración Pública puede ser destinataria de peticiones.En efecto, la Ley 92/60 indica que pueden ser destinatario de las peticionesel Consejo de Ministros, las Comisiones Delegadas, el Presidente del Go-bierno, los Ministros, así como otras autoridades administrativas (46). Es-tas autoridades sólo podrán ser destinatarias del mencionado derecho entanto en cuanto gocen de ámbitos de discrecionalidad. En este ámbito dela Administración, el derecho del artículo 29 CE presenta un margen es-trecho de actuación, debido a la operatividad de los derechos de audien-cia y acceso que recoge el artículo 105 CE, desarrollado por la Ley 30/92.

La regulación administrativa sobre el derecho de petición no es excesi-vamente prolija, aunque hay que señalar que se ha procurado adaptar elorganigrama administrativo para dar cabida al derecho del art. 29 CE. Así,la Administración cuenta hoy en día con órganos encargados de procurarasistencia y asesoramiento al ciudadano en lo referente al derecho de peti-ción (47); órganos encargados de elevar propuestas de resolución de laspeticiones (48) y, en fin, órganos competentes para resolver las peticionespresentadas (49). La regulación administrativa apenas ha regulado, sin em-bargo, los efectos del derecho de petición, limitándose a determinar que elsilencio negativo debe entenderse desestimatorio de las peticiones (50).

(46) En concreto los Gobernadores Generales, Gobernadores Civiles, Subgobernadores, Delgadosgubernativos, Diputaciones Provinciales, Mancomunidades Interinsulares, Cabildos Insulares, Ayun-tamientos, Presidentes locales y Consulados. Lógicamente la actual normativa reguladora de la Ad-ministración Pública ha variado algunos de estos órganos, que deben entenderse subrogados comodestinatarios del derecho de petición.

(47) Así, estas tareas las ha ido asumiendo la Inspección General de Servicios (Real Decreto1892/1996, de 2 de agosto, art. 5.1.e; Real Decreto 221/1987, art. 5.1.2), la Dirección General de Ins-pección (Real Decreto 2826/1998, de 23 de diciembre, art. 5.1.e), o el Servicio de Información (RealDecreto 208/1996, de 9 de febrero, art. 4.f).

(48) Es el caso de las Secretarías Generales Técnicas creadas en algunos ministerios: Vid. por ejem-plo Real Decreto 1894/1996 (art. 6.1.d); Real Decreto 1886/1996, de 2 de agosto (art. 8.1.k, que tam-bién le otorga tareas de asistencia e información al ciudadano); Real Decreto 1883/1996, de 2 deagosto (art. 13.2.j).

(49) Es el caso del ya derogado Real Decreto 1486/1993, de 3 de septiembre (art. 11.1.i), que otor-gaba a la Dirección General de Servicios del Ministerio de la Presidencia la resolución de las peticio-nes dirigidas al Consejo de Ministros, Presidente, Vicepresidente o Ministro del Departamento.

(50) Art. 43.2 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Pú-blicas y del Procedimiento Administrativo Común, según redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 deenero. Hay que señalar que algunas Comunidades Autónomas han regulado el ejercicio del derechode petición ante las autoridades locales, reconociendo nuevos efectos a las peticiones. Así, la Ley5/1997, de 22 de julio de Galicia, de normas reguladoras de la Administración Local prevé el acusede recibo y la imposibilidad de causar perjuicio al peticionario (art. 254.1 y 3). El Decreto Legislativo13/1994, de 26 de julio, de Cataluña, sobre Procedimiento Administrativo prevé, por su parte, el si-lencio negativo una vez transcurridos 3 meses (art. 142.4).


Todos los órganos tratados hasta el momento se caracterizan por con-tar con ámbitos de libertad decisoria que se expresan ya sea en actos po-líticos, ya en actos discrecionales. Esta circunstancia no concurre, sin em-bargo, en los órganos jurisdiccionales, de donde se desprende que éstosno pueden ser destinatarios de las peticiones (51). Por más que los jue-ces, como cualquier órgano estatal, cuenten con márgenes de decisiónderivados de la indeterminación normativa, lo cierto es que sus decisio-nes no pueden nunca ser ni actos políticos, ni discrecionales. La argu-mentación del juez es siempre una argumentación sobre normas (52), nosobre fines de modo que, sin necesidad de incurrir en la idea kantiana de«juez autómata», puede colegirse que los órganos jurisdiccionales de-ciden siempre sobre intereses legítimos y con base en normas jurídicas.Así lo viene entendiendo el Tribunal Constitucional cuando afirma que nopuede ser receptor de peticiones porque su naturaleza jurisdiccional seríaincompatible con ellas (ATC 46/1980, de 13 de octubre, F.J. 1.º; ATC81/1980, de 5 de noviembre, F.J. 2.º).

Ello no impide que los ciudadanos puedan participar en la Administra-ción de Justicia planteando las quejas que estimen oportunas o reali-zando sugerencias. Sin embargo, la independencia judicial y las faculta-des exclusivamente jurisdiccionales de jueces y magistrados determinanque el derecho de petición deba dirigirse a otro órgano: el Consejo Gene-ral del Poder Judicial. En cuanto órgano de gobierno del Poder Judicial,sus cometidos de inspección de funcionamiento de Tribunales y Juzga-dos, sus facultades correctoras de la actividad jurisdiccional y su compe-tencia para informar sobre los proyectos de disposiciones generales rela-tivos al Poder Judicial, lo convierten en el órgano idóneo para recibirtanto quejas como sugerencias sobre la administración de justicia deriva-das del derecho de petición.

Actualmente, sin embargo, ninguna disposición legal prevé que elConsejo General del Poder Judicial reciba estas peticiones. Si bien a tra-vés del Acuerdo de 2 de diciembre de 1998, el Consejo General del PoderJudicial ha aprobado el Reglamento 1/1998, de tramitación de quejas ydenuncias relativas al funcionamiento de los Juzgados y Tribunales, laExposición de Motivos parece negar que desarrolle el derecho de peti-ción. Antes bien, la norma se refiere a procedimientos de tramitación yresolución de quejas y denuncias sobre el funcionamiento de Juzgadas yTribunales que se formulen «ante dichos órganos jurisdiccionales, con in-

(51) Una postura contraria a la aquí sostenida: José María GARCÍA ESCUDERO / María AsunciónGARCÍA MARTÍNEZ, «Comentario al art. 29: el derecho de petición», en Oscar ALZAGA VILLAAMIL(edit.), Comentarios a la Constitución española de 1978, Cortes Generales - Editoriales de DerechoReunidas, Madrid, 1996, vol. III, pág. 377.

(52) Vid. por todos Martin KRIELE, Introducción a la Teoría General del Estado, Depalma, BuenosAires, 1980, pág. 305.


dependencia de los cauces específicos de tramitación de quejas o denun-cias planteadas por otras vías institucionales, como el derecho de peti-ción reconocido en el artículo 29 de la Constitución». El Reglamento, portanto, tiene por objeto el desarrollo de lo estipulado en el artículo 110.2.mde la Ley Orgánica del Poder Judicial («tramitación de quejas y denun-cias»), y no el desarrollo del derecho de petición. La idea de que no es de-sarrollo del derecho del art. 29 CE parece venir corroborada al indicar elReglamento que las quejas o sugerencias han de proceder de partes «in-teresadas» en causas o pleitos (art. 2.1 y 5.1). Si por «partes interesadas»se entendiese en un sentido estricto a quienes son partes procesales, seestaría restringiendo el ejercicio del derecho de petición a quienes osten-tasen un interés legítimo.

VII. Dos proposiciones de ley reguladoras del derecho de petición

A pesar del reducido ámbito que los institutos del Estado democráticode Derecho han dejado al derecho de petición, parece conveniente queexista una regulación legal que desarrolle el contenido del artículo 29 denuestra norma magna, tal y como ha recomendado el Tribunal Constitu-cional (ATC 46/1980, de 13 de octubre, F. J. 1.º). No parece apropiado queun derecho inserto en una Constitución democrática se regule a través deuna ley preconstitucional, concebida bajo una dogmática de los derechosradicalmente distinta. Sin embargo, ninguno de los Gobiernos democráti-cos habidos hasta el momento parece haber considerado a este derechocomo uno de sus objetivos principales. Los dos intentos de regulación le-gislativa más recientes han surgido de la oposición parlamentaria, con-cretamente del Grupo Parlamentario de Izquierda Unida-Iniciativa per Ca-talunya y del Grupo Mixto. Ambos impulsaron sin éxito la aprobación deesta ley durante la VI Legislatura. El primero de ellos presentó una Propo-sición de ley orgánica reguladora del derecho de petición (PrIU-IPC en losucesivo) en 1997, y el segundo hizo lo propio un año más tarde (PrGMen lo sucesivo) (53). Ambos textos, con una docena de artículos, sonprácticamente idénticos, aunque existen leves diferencias en virtud de lascuales el PrGM trató de superar algunas deficiencias apreciadas en la an-terior proposición de ley.

El objeto del derecho de petición en ambas proposiciones trata de daracogida a la doctrina del Tribunal Constitucional que se decanta por ex-

(53) Proposición de ley orgánica reguladora del derecho de petición. Presentada por el Grupo Parla-mentario Federal de Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya (Boletín Oficial de las Cortes Genera-les. Congreso de los Diputados. Serie B, núm. 95.1, 28 de abril de 1997); Proposición de ley orgánicadel derecho de petición. Presentada por el Grupo Parlamentario Mixto (Boletín Oficial de las CortesGenerales. Congreso de los Diputados. Serie B, núm. 193.1, 27 de abril de 1998).


cluir el ejercicio de tal derecho cuando se trata de satisfacer intereses le-gítimos. El derecho de petición quedaría reducido entonces a una doblefaceta de propuesta y de queja. Dentro de la faceta de «propuesta», el de-recho de petición serviría para solicitar mejoras de los servicios públicoso del ordenamiento jurídico, así como para expresar propuestas genéri-cas sobre cuestiones sociales, económicas, culturales y políticas. En esteúltimo sentido, las proposiciones trataban de vincular el derecho de peti-ción del art. 29 con el art. 9.2 de la Constitución, convirtiéndolo en un ins-trumento a través del cual los poderes públicos procurarían la partici-pación de los individuos y de los grupos en que se integran (dimensióncolectiva del derecho de petición) en la vida económica, política, social ycultural. El PrGM introduce otro objeto de la dimensión «propositiva» deeste derecho: puede servir para que los ciudadanos soliciten y orienten eldesarrollo de los principios rectores de la política social y económica. Setrataría, en este caso, de propuestas acerca de la modificación del orde-namiento jurídico para plasmar en reglas determinadas los mandatos deoptimización recogidos en las normas de programación final que recogeel Capítulo III del Título I de la Constitución. Si se tiene en cuenta que di-chos principios sólo son alegables ante la jurisdicción conforme a lo esta-blecido por las leyes que los desarrollen (art. 53.3 CE), es evidente que elderecho de petición serviría para que los ciudadanos orientasen política-mente al Legislador sobre las pretensiones subjetivas que desearían vergarantizadas legislativamente.

La otra dimensión del objeto de este derecho serían las quejas. Ambasproposiciones de ley recogen la posibilidad de utilizar la petición para ex-presar quejas relativas al anormal funcionamiento de servicios públicos.Sin embargo, la PrGM va más allá, indicando que el derecho de peticiónserviría también para el «aseguramiento de los derechos fundamentales»(art. 2 PrGM). No queda claro qué se entiende por tal «aseguramiento»,pero en todo caso queda excluido expresamente que se pueda tratar dereclamaciones fundadas en intereses legítimos (art. 2.2 PrGM). Lógica-mente para la protección de estos intereses nuestro ordenamiento ya ar-ticula el derecho específico a la tutela judicial efectiva.

Las proposiciones de ley también fueron generosas a la hora de deter-minar el titular del derecho fundamental. Además de reconocer este dere-cho a los nacionales españoles (sin mencionar expresamente la mayoríade edad) y a las personas jurídicas radicadas en España, tal y como hacehoy en día la Ley 92/60, han extendido su titularidad tanto a personas físi-cas hasta ahora excluidas como a determinadas asociaciones. Así, poruna parte, acogen la sana política de reconocer este derecho a los extran-jeros «residentes de hecho» en España. De esta forma, los extranjerosgozarían de un nuevo derecho de configuración legal (ex art. 13 CE) quevendría a sumarse a los ya recogidos en la ley de extranjería. Respecto de


las asociaciones, ambas proposiciones de ley otorgan de modo expresoel derecho a los «sindicatos y asociaciones» y las organizaciones no gu-bernamentales, en defensa de los intereses que constituyan su objeto.Hay que destacar las siguientes matizaciones: por una parte, la PrIU-IPC,respecto de las organizaciones no gubernamentales, se refiere exclusiva-mente a las de carácter internacional, algo poco justificado; por otra, hayque señalar que, en todo caso, el reconocimiento de la titularidad de estederecho a sindicatos, asociaciones y organizaciones resulta irrelevante, sise tiene en cuenta que ya serían titulares en cuanto personas jurídicas ra-dicadas en nuestro país.

Finalmente, hay que señalar respecto del peticionario que ambos tex-tos acogen las teorías doctrinales que han propuesto una interpretaciónrestrictiva de la limitación de ejercicio de tal derecho que el art. 29 de laConstitución establece para las fuerzas armadas. En efecto, las proposi-ciones de ley diferencian entre el ejercicio de la petición por militares ac-tuando como particulares, en cuyo caso se regiría por las reglas genera-les establecidas en las proposiciones de ley, o bien actuando en calidadde militares, en cuyo caso las peticiones habrán de ser individuales y re-girse por las ordenanzas militares, tal y como establece el art. 29 CE. Endefinitiva, se trata de reconocer la vinculación positiva de los militaressólo cuando actúen como tales, evitando, así, una genérica sujeción posi-tiva al ordenamiento que resulte desproporcionada por no tener encuenta si se halla o no en ejercicio de poder público.

Los destinatarios del derecho de petición también se regulan con de-talle en las dos proposiciones de ley, superando así la anacrónica referen-cia orgánica de la Ley 92/1960. Así, y coincidiendo con lo que aquí se hasostenido, las proposiciones excluyen al Jefe del Estado como destinata-rio de las peticiones, en coherencia con su papel pasivo en nuestra Mo-narquía Parlamentaria. La PrIU-IPC es más restrictiva que la PrGM en laregulación de los órganos destinatarios de las peticiones. En una inter-pretación sistemática podría decirse que comprendería a órganos del Es-tado legislativos (Cortes Generales) y ejecutivos (Consejo de Ministros,Comisiones delegadas de gobierno y ministros); órganos autonómicos le-gislativos (Parlamentos de las Comunidades autónomas) y ejecutivos(Presidente, Consejo de Gobierno, Consejeros y plenos de los órganos degobierno de las Comunidades Autónomas); finalmente establece una re-misión residual a órganos consultivos y encargados de proponer refor-mas legislativas a órganos del Estado, Comunidades Autónomas y Enteslocales. La PrGM amplía los órganos destinatarios a los órganos de go-bierno de las Entidades Locales y al Consejo General del Poder Judicial.

Las regulaciones que ambos textos realizan de los sujetos pasivos me-recen escasos comentarios, al margen del ya referido aspecto positivo dela exclusión del Jefe del Estado. Las proposiciones de ley mencionan ór-


ganos dotados de eminentes facultades discrecionales, de modo que esplentamente coherente con la doctrina del Tribunal Constitucional ya ci-tada. Es destacable además que se reconozca la posibilidad de ejercer elderecho de petición ante órganos autonómicos y locales. Respecto de laadición que hace la PrGM del Consejo General del Poder Judicial, podríaentenderse comprendida también en el ámbito de la PrIU-IPC, concreta-mente en su mención de órganos encargados de asesorar a otros órga-nos estatales. Es evidente que esta disposición estaría pensando en elConsejo de Estado, el Consejo Económico y Social (en el ámbito estatal) ylos Consejos Sociales autonómicos, órganos todos ellos consultivos porexcelencia. En este sentido no se nos escapa que el Consejo General delPoder Judicial no es, en absoluto, un órgano de esa naturaleza, pero tam-bién es cierto que tiene encomendado la elaboración de dictámenes so-bre reformas de la organización judicial. Precisamente en este ámbitoopera su mayor discrecionalidad, puesto que muchas de las funciones degobierno que tiene encomendadas sobre el Poder Judicial tienen carácterreglado. Por otra parte, solicitar al Consejo General del Poder Judicialque informe en un sentido determinado sobre una disposición generalque afecte a la jurisdicción no es más que una propuesta de reforma de laAdministración de justicia, algo que encaja perfectamente con el objetode las peticiones.

Sin detenernos en las especificidades procedimientales que acogenlas proposiciones de ley tratadas, es de destacar la acogida que hacen aluso de las lenguas autonómicas al prever que si el escrito de petición es-tuviese redactado en una lengua cooficial, la respuesta de la Administra-ción debe cursarse en esa misma lengua (art. 5.2 de ambas proposicio-nes).Tal regulación, por más que debe elogiarse por su defensa de laslenguas autonómicas, no discrimina entre peticiones dirigidas a órganosde la propia Comunidad Autónoma, y peticiones dirigidas a órganos delEstado Central, y por tanto no tiene en cuenta que las lenguas autonómi-cas son cooficiales en el ámbito de la respectiva Comunidad Autónoma, yno en ámbito del Estado Central.

Más relevancia revisten los efectos jurídicos que se reconocen al ejer-cicio del derecho de petición. Hay que señalar que ambas proposicionesde ley son muy generosas a la hora de determinar este extremo; es más,no sólo acogen el «contenido esencial» que debe entenderse compren-dido en el artículo 29 de la Constitución, sino que establecen efectos adi-cionales que, como se verá en seguida, amenazarían con convertir estederecho-libertad en un derecho prestacional.

Los efectos jurídicos del derecho de petición podrían estructurarse entres niveles: negativos o reaccionales, potestativos de la Administración yobligatorios o prestacionales. Por lo que se refiere a los primeros, se ha-llan recogidos exclusivamente en la PrIU-IPC y consistirían en el efecto


genérico que Jellinek preveía para este derecho: la imposibilidad de quelos ciudadanos puedan sufrir perjuicios como consecuencia de ejercer elderecho de petición (art. 1 PrIU-IPC). Los efectos potestativos de la Ad-minstración están formulados en términos de competencias que puedenejercer o no los órganos receptores. Se circunscribiría a la potestad deque la Administración receptora remitiese al órgano competente las peti-ciones que se fundasen en intereses legítimos y que, por tanto, no enca-jasen dentro del ejercicio del derecho del artículo 29 CE (art. 2.2 de am-bos textos). Hay que señalar que ambas proposiciones especifican que elplazo para que el receptor remita al órgano competente la petición es deun mes. La determinación de este plazo podría convertir la actuación dela Administración receptora en inútil si el recurso legal que debiera sus-tanciarse en lugar del derecho de petición precluyera antes del mencio-nado plazo.

Finalmente, ambos textos coinciden en establecer unos amplios efec-tos obligatorios o prestacionales, conforme a los cuales se exige al ór-gano receptor una conducta activa llamada a dar efectividad al derechodel artículo 29 CE. Algunas de estas prestaciones encajan dentro del con-tenido esencial del derecho: así, la obligación de remitir la petición al in-teresado para que subsane los errores en que hubiese incurrido, el deberde notificar al peticionario de que se ha recibido su escrito, o la obliga-ción de comunicarle la resolución que se adopte. En los dos últimos ca-sos se colma una importante laguna legal al establecer el plazo en el queel órgano receptor debe responder al peticionario (quince días en el casode las notificaciones de recepción y tres meses para notificar la resolu-ción que se adopte) (54). Otros efectos de la petición, sin embargo, aunsiendo encomiables por el intento de ampliar la tutela de las libertadessubjetivas no parecen encajar en el contenido esencial del derecho. Conello no se quiere decir, claro está, que puedan considerarse inconstitucio-nales, pero sí que amenazan con convertir el derecho de petición en underecho de prestación y que, por otra parte, pueden resultar incompati-bles con la propia naturaleza de las peticiones.

En efecto, por una parte se exige que si la petición encierra una queja,el destinatario no sólo debe tomarla en consideración, sino remitir la peti-ción-queja al Defensor del Pueblo, con escrito motivado y en el plazomáximo de un mes. Aquí no se trata, pues, de una potestad de la Admi-nistración de remitir al órgano competente ratione materiae la petición,

(54) Según las proposiciones de ley, la falta de notificación de la resolución adoptada daría lugar alderecho de recurrir en queja ante el Defensor del Pueblo. Ahora bien, si se considera que la notifica-ción de este extremo forma parte del contenido esencial del derecho, habría que concluir que daríalugar a la posibilidad de acudir al procedimiento especial y sumario previsto en el artículo 53.2 y,posteriormente, al recurso de amparo.


sino de una auténtica obligación jurídica. La petición de queja, por tanto,se sustanciaría por vía doble: sería una auténtica petición que impulsaríaal órgano receptor a adoptar las medidas que estimase convenientes, yadquiriría la naturaleza de queja que debería tramitarse ante el Defensordel Pueblo. De nuevo nos hallamos con la naturaleza volátil de las peti-ciones y su capacidad para transmutar en otros actos jurídicos distintos.

Sin embargo, el mayor punto de conflicto puede residir en la obliga-ción que imponen ambas propuestas al órgano receptor de realizar la ac-tuación solicitada si estiman que es fundada. Esta prestación parece irmás allá del contenido esencial y del objeto de la petición. Si ésta se re-fiere a potestades discrecionales, no parece muy acertado eliminar la po-testad que tienen éstas de realizar o no la conducta pedida. De lo contra-rio, la petición acabaría teniendo por sustrato un auténtico interéslegítimo de obenter lo pedido, frente a la doctrina establecida por el Tri-bunal Constitucional. Y es que, por más que el órgano receptor pueda es-timar «fundada» (mejor sería decir «razonable») la petición efectuada,pueden existir motivos de política legislativa, o motivos económicos, queimpidan la realización de la prestación solicitada.


LA OBLIGACIÓN ADMINISTRATIVA DE COMUNICAR AL INTERESADO LA RECEPCIÓN DE SU SOLICITUD

Albert Ituren i Oliver

Sumario: I. Introducción: Antecedentes y delimitación del ámbito de estu-dio. II. Finalidad de la reforma. III. La doctrina de la notificación del acusede recibo en Francia y su traslación al caso español. 1. Qué debe de en-tenderse por solicitudes dirigidas a la Administración. A) El acuse de re-cibo en los recursos administrativos. B) El acuse de recibo en la revisiónde oficio. 2. Los efectos del incumplimiento de la obligación de acusar re-cibo. A) El inicio del cómputo de los plazos del procedimiento: a) Natura-leza jurídica de la comunicación de recepción de la solicitud. b) Los efec-tos del incumplimiento de la obligación de acusar recibo de la solicitudsobre el inicio del procedimiento. B) La aplicación del principio nemo au-ditur propiam turpitudinem allegans. C) La no oponibilidad de los plazosdel procedimiento que perjudiquen al administrado. a) La aplicación de ladoctrina del art. 5 del DRAU a través del principio nemo auditur propiamturpitudinem allegans. b) La subsanación del incumplimiento de acusarrecibo.

I. Introducción: antecedentes y delimitación del ámbito de estudio

La Ley 4/1999, de 13 de enero, de reforma de la Ley 30/1992, de 26 denoviembre, incorpora una nueva institución informativa en el seno de losprocedimientos administrativos. Se trata de la obligación que asume laAdministración de comunicar a los interesados tanto los plazos de resolu-ción y notificación de dichos procedimientos, como el signo y consecuen-cias que pueda tener dicha resolución a través de silencio administrativo,diferenciando además entre los supuestos donde el procedimiento se ini-cia de oficio y aquéllos que lo hacen a instancia de parte. En concreto, elart. 42.4, párrafo segundo, afirma que:

«En todo caso, las Administraciones públicas informarán alos interesados del plazo máximo normativamente estable-cido para la resolución y notificación de los procedimientos,así como de los efectos que pueda producir el silencio admi-nistrativo, incluyendo dicha mención en la notificación delacuerdo de iniciación de oficio, o en comunicación que se les

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dirigirá al efecto dentro de los diez días siguientes a la recep-ción de la solicitud en el registro del órgano competente parasu tramitación. En este último caso, la comunicación indicaráademás la fecha en que la solicitud ha sido recibida por el ór-gano competente.»

Tal vez, el antecedente que más se asemeje a las previsiones del párra-fo segundo del art. 42.4 LPC, sea el art. 5 del Decreto francés n.º 83-1025de 28 de noviembre de 1983, concerniente a las relaciones entre la Admi-nistración y los usuarios (1) (en adelante, DRAU), que introduce una seriede medidas administrativas dentro del tráfico jurídico entre la Administra-ción del Estado y el ciudadano. En particular, una parte de estas previsionesse incluye en la esfera del procedimiento administrativo común (2), que esprecisamente donde se ubica el art. 5, cuyo texto dispone:

«Los plazos oponibles al autor de una solicitud (3) dirigidaa la Administración, se computarán desde la fecha de la emi-sión, al autor de esta solicitud, de un acuse de recibo mencio-nando:

1.º El servicio encargado de su expediente o el agente alcual la instrucción del expediente ha sido confiada;

2.º El plazo de terminación de aquél, a falta de una resolu-ción expresa que determine la estimación o desestima-ción de la solicitud.

3.º y en su caso, los plazos y las vías de recurso contra ladecisión implícita de desestimación. (4)

Los plazos mencionados en el primer apartado del pre-sente artículo no transcurren cuando las indicaciones quedebe contener el acuse de recibo son incompletas o erróneasy cuando el interesado se encuentra por este hecho imposibi-litado para hacer valer sus derechos.

(1) JORF, de 3 de diciembre de 1983, pág. 3492.

(2) Así el Capítulo II del DRAU, reza por título Disposiciones relativas al procedimiento administra-tivo no contencioso.

(3) En el art. 5 del DRAU el término empleado es el de «demande». Respecto a la equivalencia espa-ñola del concepto, cabría una traducción literal del término francés, de manera que pudiésemos ha-blar de «demanda» en el sentido de petición administrativa (y de hecho en ocasiones así se harápor motivos de exposición), nunca judicial. Ahora bien, atendiendo a nuestra tradición jurídica y ad-ministrativa sería más conveniente utilizar el término «solicitud». Vocablo que como sabemos, tam-bién recoge el art. 42.4.párr. 2.º LPC.

(4) Lo que nosotros conocemos como «silencio administrativo negativo».

Albert Ituren i Oliver172

Sin perjuicio de lo anterior, la Administración no estaráobligada a acusar recibo de las solicitudes repetitivas o mani-fiestamente abusivas por su número o su carácter sistemá-tico.

Las disposiciones del presente artículo no se aplicarán alas solicitudes en las cuales el acuse de recibo se rija por nor-mas especiales.»

De una primera lectura conjunta de ambos preceptos, y sin perjuiciodel posterior análisis que realicemos al respecto, salta a la vista que la di-ferencia entre ambos textos se manifiesta fundamentalmente en dos as-pectos concretos. Por una parte, la previsión que realiza el texto francésde los efectos que puede comportar la práctica o no, de la comunicaciónde acuse de recibo de la solicitud del administrado a la Administración.Para el caso de que ésta no se lleve a cabo impone una consecuenciamuy clara: no comenzarán a contar los plazos oponibles al autor de la so-licitud (5). Y por otro lado, el art. 5 del DRAU otorga una mayor carga in-formativa a la comunicación. En efecto, si bien es cierto que ambos ar-tículos podrían identificarse en todo aquello relativo a los elementosformales y materiales que debe contener dicha notificación (6), tambiénes bien cierto que el texto francés propone mayores niveles de informa-ción que el precepto de la LPC. Como por ejemplo, la mención de un as-pecto tan importante como las posibles vías de recurso contra el silencioadministrativo negativo. Por lo demás, hay que advertir que en líneas ge-nerales el art. 5 del DRAU muestra un tratamiento materialmente másprofuso que el del art. 42.4.párrafo 2.º de la LPC, facilitando enor-memente la comprensión de la institución y la resolución de situacionesa que ésta pudiera dar lugar. Por último, como luego veremos, tambiéndebemos reseñar que gran parte del resto de disposiciones que confor-man el Capítulo II del DRAU donde se encuentra el mencionado art. 5,complementan, acotan y perfilan el ámbito de aplicación de la comunica-ción. Y por supuesto, en todo este análisis toma especial relevancia la la-bor interpretativa del Conseil d’État, que desde la publicación del DRAUha ido configurando una jurisprudencia acerca de la práctica administra-tiva y los elementos que integran esta institución informativa.

Pues bien, como hemos ido anticipando, el presente trabajo tratará deanalizar la incorporación de esta nueva exigencia de información pública

(5) Por el contrario, sorprende como la reforma de la LPC puede introducir una medida tan crucialpara el procedimiento administrativo y que implica además, como luego trataremos, una voluntadpública de proporcionar una garantía al administrado, sin prever los efectos jurídicos de su incum-plimiento.

(6) Sobre todo por lo que respecta a los primeros párrafos del art. 5 del DRAU.

La obligación administrativa de comunicar al interesado la recepción de su solicitud 173

dentro del ámbito de los procedimientos administrativos iniciados a ins-tancia de parte, si bien es cierto que muchas de las consecuencias que deaquí se extraigan pueden ser igualmente válidas para los procedimientosiniciados de oficio. Del mismo modo, el estudio también pretende ofrecerun avance de algunas de las posibles consecuencias y repercusiones queen adelante puede propiciar la aplicación de esta exigencia. Consecuen-cias que, aun no estando todavía analizadas ni por la doctrina ni por su-puesto revisadas por nuestra jurisprudencia, pueden en cierto modo atis-barse habida cuenta del texto mismo de la ley y del tratamiento que enderecho comparado recibe, mutatis mutandis, similar institución.

II. Finalidad de la reforma

La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999, de 13 de enero, de reformade la Ley 30/1992, al explicar cual es el objetivo perseguido con la modifi-cación de ciertos aspectos del régimen de la actividad administrativa,acude a la tradicional proclama de «lograr mayor eficacia y servicio a losciudadanos» (7). Y por ello, respecto del procedimiento administrativo, seafirma que pretende lograr una mayor brevedad y agilidad. Aspecto alcual se vincula la regulación de los plazos de resolución de los procedi-mientos administrativos del art. 42.2 y 3 de la LPC. Sin embargo, resultasorprendente que no se haga referencia alguna a los motivos que inspi-ran la adición de un apartado 4.º al art. 42 de la LPC. Máxime si tenemosen cuenta que se trata de una institución novedosa en nuestro ordena-miento y que supone la imposición de una obligación a la Administraciónen beneficio del administrado. Con lo cual, parece a todas luces que hu-biera merecido al menos una breve justificación o significación de su im-portancia (8). Así lo estimó, por ejemplo, SANTAMARÍA PASTOR (9) alcalificar de «feliz» la idea de informar al administrado, incluso cuando laLey 4/1999 no era más que un simple borrador, y ni tan siquiera se en-contraba perfilado ni el contenido, ni la forma exacta que iba a definir lacomunicación al solicitante. No obstante, en la Orden de 14 de abril de1999 (10) que precisamente desarrolla el art. 42.4.párrafo 2.º LPC, pode-

(7) Vid. Apartado III de la Exposición de Motivos de la Ley 4/1999, de 13 de enero.

(8) A decir verdad tan solo se hace una mención testimonial a su inclusión, pero que no aportanada (vid. párrafo quinto in fine del Apartado III de la Exposición de Motivos de la Ley 4/1999, de 13de enero).

(9) Vid. el trabajo «El silencio administrativo», en el libro colectivo Jornadas de estudio sobre la re-forma de la Ley 30/1992, 1.ª ed., Ed. BOE (MAP), Madrid, 1997, págs. 97 y 98.

(10) Orden de 14 de abril de 1999 (BOE de 23 de abril) por la que se establece criterios para la emisiónde la comunicación a los interesados prevista en el artículo 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.


mos encontrar estricta referencia a esta institución, destacándose entrelos principios fundamentadores el de la transparencia y el de servicio alciudadano.

Ahora bien, dejando al margen estas justificaciones tan rimbombantescomo inespecíficas, hay una razón de fondo que subyace en la inclusiónde este requisito de información: la necesidad imperiosa de comunicarleal administrado cuales son los plazos de silencio. En efecto, la evoluciónque el Derecho Público ha experimentado en los últimos veinte años, ysobre todo a partir de la entrada en vigor de la Ley 30/1992, nos ha con-ducido a un horizonte normativo cuyas principales características son,entre otras, la gran heterogeneidad de procedimientos y especialmente ladeficiente regulación del silencio administrativo. Esta situación se en-cuentra en clara contraposición con aquélla otra de la cual proveníamosen la que al menos las reglas procedimentales eran mucho más homogé-neas. Entonces sí podíamos hablar propiamente de un procedimiento ad-ministrativo general al amparo precisamente de la Ley de Procedimientode 1958, sobre la cual se articulaba la regulación de los diferentes proce-dimientos de Derecho Público, lógicamente también con sus típicas ex-cepciones. Sin embargo, el panorama actual del Derecho Administrativoes bien distinto. No es tan solo, como se ha dicho, que nos ofrezca unaamplia variedad de procedimientos, sino que además cada uno de elloscontiene especialidades, principalmente y en lo que ahora nos preocupa,en lo relativo a la gran diversidad de plazos de silencio. Creo que el legis-lador ha sido consciente de esta acuciante situación, y buena muestra deello es la previsión que introduce en el art. 42.4.párr. 1.º LPC, en el que seobliga a la Administración a actualizar y publicar la relación de los proce-dimientos administrativos, señalando su plazo de duración y los efectosdel silencio (11). Pues bien, en esta misma dirección se circunscribe laobligación de informar de los plazos de silencio a través del acuse de re-cibo, ya que de otro modo, resultaría más que complicado para el admi-nistrado llegar a conocer el plazo concreto de silencio del procedimientoen el cual se encuentra incurso. Esta y no otra es la verdadera razón de lainclusión de esta institución en la reforma de la LPC (12). Tal vez no se

(11) Y que se ha concretado en la Resolución de 1 de diciembre de 1998 (BOE de 22 de diciembre)de la Secretaría de Estado para la Administración Pública por la que se publica la relación de proce-dimientos de la Administración General del Estado, que además se puede consultar en la páginaweb de la Dirección General de Inspección, Simplificación y Calidad de los Servicios dependientedel Ministerio de Administraciones Públicas (www.igsap.map.es).

(12) Así lo ve también GONZÁLEZ NAVARRO cuando explica que tras la desastrosa reforma del si-lencio operada en el año 1992, ahora el legislador ha pretendido solucionar una parte de los proble-mas con la Ley 4/1999, de 13 de enero. Sin embargo, este intento no ha alcanzado los niveles desea-bles de mejora. Por eso, hasta que la situación no se corrija sustancialmente en posterioresreformas, se ha optado por incrementar las obligaciones informativas de la Administración, y así«orientar a los ciudadanos en ese laberinto que es hoy el tema de los plazos de duración de los pro-


cite en ninguna exposición de motivos por inconfesable. O tal vez porquees difícil que el legislador admita lo inabordable que resulta conocer to-dos los procedimientos administrativos, e incluso la insuficiencia en la re-gulación del silencio. Estamos ante un ordenamiento jurídico excesiva-mente magnificado de forma artificial, y que lo ha sido en la mayoría delas ocasiones sin un motivo claro y contundente que lo justificara ni for-mal ni materialmente.

En Francia, la aparición de una institución informativa que acusara re-cibo de las solicitudes del administrado tuvo otra justificación, de la queda buena cuenta el Rapport au Président de la République que precedía alDRAU (13). En primer lugar, se fundamenta que la promulgación del de-creto responde al principio de «nueva ciudadanía» (nouvelle citoyenneté),que implica la creación de un «nuevo estatuto del usuario del servicio pú-blico», anunciado a las Cámaras por el propio Presidente de la Repúblicaen la sesión de 4 de enero de 1983. Precisamente el DRAU supone el ini-cio de esta charte del usuario de los servicios públicos, que deberá de-sarrollarse en futuras regulaciones. Por otra parte, en el mismo Rapportse hace hincapié en que con el decreto se trata de conseguir una mayortransparencia administrativa (14). Lógico si pensamos en la trayectorianormativa ya iniciada por Francia en este sentido durante el mandato gis-cardiano (15). De hecho, tal y como se hace constar, en él se viene a con-tinuar esta línea de transparencia. La Administración debía de tomar me-didas de apertura que mejoraran sus relaciones con el ciudadano y que

cedimientos administrativos […] y el de los efectos del incumplimiento por la Administración de sudeber de resolver» (vid. GONZÁLEZ PÉREZ, J./GONZÁLEZ NAVARRO, F./GONZÁLEZ RIVAS, J.J.,Comentarios a la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, 1.ª ed., Ed. Civitas,Madrid, 1999, pág. 242).

(13) El equivalente en nuestro Derecho lo tendríamos con la Exposición de Motivos, o en algunoscasos con el Preámbulo. Aunque a decir verdad, en Francia, la formalidad de esta institución obe-dece al informe que el Premier Ministre eleva al Presidente de la República exponiéndole el objeto yrazón de la regulación para que éste apruebe el texto.

(14) Vid. JORF, de 3 de diciembre de 1983, pág. 3492. Vid también al respecto el artículo de DÍEZ-PI-CAZO, L.M.; «Francia: el Decreto núm. 83-1025 sobre relaciones entre la Administración y sus usua-rios», REDA, n.º 43, 1984, págs. 577 a 581.

(15) Y que se manifiesta con la promulgación de diversas leyes: Loi n.º 78-17, du 6 janvier 1978 rela-tive à l’informatique, aux fichiers et aux libertés (sobre el tratamiento informático de las bases dedatos); Loi n.º 78-753, du 17 juillet 1978, portant diverses mesures d’amélioration des relations entrel’administration et le public et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal (estableceun derecho general de acceso a los documentos administrativos, si bien cuidando por la protecciónde ciertos secretos en favor de la Administración y la vida privada de los administrados); la Loi n.º79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l’amélioration des rela-tions entre l’administration et le public (sobre los diversos tipos de decisiones administrativas y sumotivación). Vid. LASARRE, B./LENOIR, N./STIRN, B., La transparence administrative, 1e éd., Ed.PUF, Paris, 1987, págs. 76 y ss., y 152 y ss.; MAISL, H., «Information administrative et droit. Évolu-tions et évaluation», en el libro L’État de Droit, Mélanges en l’honneur de Guy BRAIBANT, Ed. Da-lloz, Paris, 1996, págs. 489 a 504.


consiguieran hacer más accesible y menos opaca la actividad pública. En-tre estas medidas aparece de manera determinante la de acusar recibo delas solicitudes del administrado informando acerca del procedimientoque se inicia.

Por otra parte, el acontecimiento también tuvo una enorme repercu-sión entre la doctrina francesa. Aún más si tenemos en cuenta que la in-clusión de la notificación de recepción del art. 5 es la figura estrella sobrela cual gravitan todas las demás disposiciones sobre procedimiento quecontiene el DRAU. Por supuesto que todo el decreto en sí fue objeto decomentario. AUBY (16), consciente de que tradicionalmente el procedi-miento administrativo no contencioso había sido uno de los puntos másdébiles del Derecho Público francés (17), afirma que el texto representaun progreso destacable en cuanto a las garantías del procedimiento ad-ministrativo (18). Por su parte MAISL, aunque no se muestra muy satisfe-cho del resultado (19), opina que su espíritu responde a una nueva ma-nera de entender la actuación administrativa basada, tal y como afirma elRapport au Président, en el principio de «nueva ciudadanía» (nouvelle ci-toyenneté). Ello implica una mejora en la calidad de las decisiones que se

(16) Vid. su trabajo «Le décret du 28 novembre 1983», AJDA, n.º 3, 1984, pág. 124;

(17) Muy olvidado por el legislador y la Administración que no reglamenta en la medida necesaria.Prueba de ello es la inexistencia de una ley de procedimiento administrativo general al estilo de laLey 30/1992, o en su caso, de un reglamento general de procedimiento, atendiendo la reserva regla-mentaria que establece el art. 37 de la Constitución francesa de 1958. Como se sabe, el procedi-miento administrativo fue creado fundamentalmente a través de una larga práctica jurisprudencialdel Conseil d’État, inspirada la mayoría de las veces en el proceso contencioso. Pero ciertamenteesta jurisprudencia tampoco ha significado mucho desde el punto de vista cuantitativo ni cualita-tivo, habida cuenta que su doctrina no suele, salvo excepciones, establecer directrices generales so-bre procedimiento administrativo y se abandona a la casuística más detallada. Por lo cual, le corres-ponde tanto a los juristas como, sobre todo, a los jueces administrativos pronosticar y valorar losnuevos parámetros que van a regir el mencionado procedimiento. Vid. al respecto RIVERO, J./WA-LINE, J., Droit Administratif, 14e éd., Ed. Dalloz, Paris, 1992, págs. 25, 85 y 86; FERRIER, J.P., «El pro-cedimiento administrativo en Francia», en el libro de BARNÉS VÁZQUEZ, J. (Coord.), El procedi-miento administrativo en el Derecho Comparado, 1.ª ed., Ed. Civitas, Madrid, 1993, págs. 355 y ss.;SUBRA DE BIEUSSES, P., «Los recursos administrativos en el Derecho Francés», DA, n.º 221, 1990,págs. 63 a 82, en especial las págs. 65 y ss.

(18) Tal vez por ello ROUAULT piense que el decreto ha caído en la trampa del procedimentalismo,aunque destaca que ello es producto de la incorporación al texto de cierta jurisprudencia más o me-nos continuada del Conseil d’État. En efecto, si bien antes hemos aludido al abandono jurispruden-cial al que estaba sometido el procedimiento, el propio Rapport au Président de la République ma-nifiesta que el DRAU viene a positivizar algunas tendencias jurisprudenciales ya consolidadas. Vid.ROUAULT, M.C., «Le décret du 28 novembre concernant les relations entre l’Administration et lesusagers», Revue Administrative, n.º 221, 1984, págs. 466 y ss.; DÍEZ-PICAZO, L.M., «Francia: el De-creto núm. 83-1025 sobre relaciones entre la Administración y sus usuarios», ob. cit., pág. 577.

(19) MAISL reconoce que la reforma aportada por el DRAU es insuficiente y que hubiera requeridode un desarrollo. Incluso llega a afirmar que el decreto en sí mismo es el «residuo» (résidu) de untexto que debería ser «más completo y más ambicioso». De ahí tal vez el curioso título de su trabajo(vid. MAISL, H./WIENER, C./WOEHRLING, J.M.; «Le décret ne fait pas le printemps», AJDA, n.º 3,1984, págs. 137 y 141).


tomen, la celeridad en llegar a ellas, una mayor protección de los dere-chos de los administrados, la igualdad de tratamiento, y por último, unosmedios de acción racionales, pero que a la vez no olviden el principio de-mocrático (20). Sin embargo, paralelamente a estas primeras valoracio-nes, positivas en su mayoría, en cuanto reconocen mayores garantías aladministrado, un denominador común aparece también señalado en todala doctrina: las previsiones del art. 5 suponen una pesada carga para laAdministración tanto desde el punto de vista formal como material (21).Para los organismos públicos representa un incremento del trabajo buro-crático e incluso la penalización por su no cumplimiento, que determinala no oponibilidad de plazos al administrado. A este hecho hace referen-cia CHAPUS (22) al afirmar que aunque las disposiciones tengan buenaintención son, al mismo tiempo, «deplorables» por la sanción que llevaconsigo su inobservancia. De cualquier modo, lo que sí queda patente enla doctrina francesa es que el DRAU otorga al procedimiento administra-tivo no contencioso un aire de transparencia y progreso en los derechosdel administrado (23).

III. La doctrina de la notificación del acuse de recibo en Francia y su traslación al caso español

1. Qué debe de entenderse por solicitudes dirigidas a la Administración

Inmediatamente después de aparecer el DRAU, una de las primerascuestiones que se planteó en la doctrina francesa fue dilucidar cómo sedebía de interpretar el vocablo «demande» al que aludía el art. 5. Es decir,se trataba de delimitar cuales eran las instituciones que podía albergar unconcepto tan amplio y genérico como «solicitud». La cuestión tenía su im-portancia, pues teniendo en cuenta que la práctica administrativa está re-

(20) Ibidem, págs. 137 y ss.

(21) Entre otros, AUBY habla de obligaciones «assez lourdes» (vid. «Le décret du 28 novembre1983», ob. cit., pág. 124); y MAISL en similares términos dice que se trata de la medida «máspesada para la Administración, ya que implica unas medidas materiales bastante importantes»(vid. MAISL, H./ WIENER, C./WOEHRLING, J.M.; «Le décret ne fait pas le printemps», ob. cit.,pág. 144).

(22) Vid. Droit du Contentieux Administratif, 7e éd, Ed. Montchrestien, Paris, 1998, pág. 513.

(23) Como hemos visto, nuestro legislador ha querido que ésta también fuera la razón del cambioen nuestro procedimiento administrativo. Sin embargo, teniendo en cuenta que el DRAU es de1983, que hubo una oportunidad de imitarlo en 1992, y que se traslada ahora a nuestro ordena-miento más de quince años después de su aparición, cabe preguntarse si la inclusión forma parteverdaderamente de algún plan de mejora global del procedimiento administrativo, o si realmente,como aquí se ha defendido, ha sido forzada por la situación actual del mismo.


pleta de actos del administrado que perfectamente pueden considerarsecomo de naturaleza petitoria o de demanda, se podría realizar una inter-pretación amplia del término. De este modo, se englobaría dentro delconcepto cualquier comunicación que el ciudadano hiciese a la Adminis-tración y que gozara de un carácter de pretensión, petición, ruego, etc. In-cluyendo por ello, tanto las solicitudes propiamente dichas, como los re-cursos administrativos no contenciosos. En este último caso la importanciasería todavía mayor pues de no recibir el recurrente el acuse de recep-ción, no transcurrirían los plazos de interposición de posteriores recursoscontenciosos.

Planteada la cuestión ante el Conseil d’État, su doctrina no siemprefue uniforme desde el principio. En el arrêt del CE 3 de octubre de 1990,Etablissements Fabre Vs MM. Appol et Augier (24), el tribunal muestrasu interpretación más amplia y considera que los recours hiérarchiquesestán incluidos dentro del concepto de «demande» del art. 5 del DRAU.Sin embargo, poco tiempo después el criterio cambia y la doctrina juris-prudencial se manifiesta en sentido contrario. El punto de inflexión apa-rece con el arrêt del CE Sect. 29 de marzo de 1991, SA Laboratoire L. La-fon, en el que se afirma que «un recours administratif gracieux ohiérarchique no presenta el carácter de una solicitud dirigida a la Admi-nistración» (25).

En las conclusiones del Comisario del Gobierno de la sección del Con-seil d’État que sentenció (M. HUBERT) (26) se sostiene sin reservas que elrecurso administrativo (27) no constituye una solicitud a los efectos delart. 5 del DRAU, por dos razones fundamentales. En primer lugar, porqueal hablar de «solicitud» (demande), el DRAU intenta poner de manifiestoque el interesado se encuentra en una posición de inicio en un procedi-miento y, por tanto, se supone un cierto desconocimiento entre ambaspartes: Administración y administrado. Por el contrario, aquél que recurreno puede partir de esta misma consideración, pues es evidente que al

(24) Puede verse la referencia en la RFDA, n.º 6, 1990, págs. 1113 y 1114.

(25) Vid. PRÉTOT, X.; «Procédure Contentieuse: CE Sect. 29 Mars 1991 SA Laboratoire L. Lafon»,AJDA, n.º 7/8, 1991, págs. 582 a 584. Por otra parte, hay que indicar que a pesar de que este arrêtfue el primero en establecer una doctrina importante sobre el art. 5 del DRAU, las bases de éstafueron tomadas del arrêt CE 7 octubre 1988, Association nationale de réadaptation sociale, que re-solvía una controversia acerca del juego informativo del art. 9 del DRAU, que poco más adelanteveremos.

(26) Dichas conclusiones fueron publicadas como HUBERT, P.; «Recours administratifs gracieuxcontre un acte réglamentaire et délai de forclusion. Conclusions sur Conseil d’État, Section, 29 mars1991, SA Laboratoire L. Lafon», RFDA, n.º 1, 1992, págs. 72 a 79.

(27) Hay que tener presente que si bien la doctrina del Conseil d’État en este arrêt implica a dos ti-pos de recurso administrativo, el supuesto de hecho del caso tan solo hacía referencia al recoursgracieux.


menos ya conoce ciertas interioridades del procedimiento administrativo.Bajo este horizonte, la protección dispensada por el decreto se proyectaantes y después de la contestación de la solicitud. Antes porque el acuseinforma al administrado acerca de una serie de elementos de interés delprocedimiento. Y también después, ya que de no producirse la comunica-ción de recepción de la demanda, no son oponibles los plazos de recursocontencioso contra la mencionada contestación. Es más, incluso esto sedemuestra desde el momento que el propio art. 5. párr. 3.º del DRAUafirma que la Administración no está obligada a acusar recibo de las soli-citudes repetitivas o manifiestamente abusivas por su número o su carác-ter sistemático. Y si bien, un recurso no tiene por qué ser abusivo, sípuede, en cambio considerarse como reiterativo de una solicitud (28),con lo cual el acuse sería superfluo.

En segundo lugar, hay que tener en cuenta que aquél que formula unrecurso, en principio, ya fue informado de los elementos esenciales delprocedimiento, tanto en el acuse de recepción de la «solicitud» (deman-de) inicial, como en la notificación de la contestación o decisión expresasobre la misma. En ambas comunicaciones, al margen de otros elemen-tos importantes, se indicaron los plazos y vías de recurso correspondien-tes (29). Por lo tanto, si el objetivo de informar al usuario se vio cumplidocon ello, sería absurdo entender ahora que el recours gracieux formaparte del concepto «solicitud» (demande) en atención al mismo propósitoinformativo que ya fue satisfecho. Es cierto, por otra parte, que en el casoconcreto que resuelve el arrêt SA Laboratoire L. Lafon se puede aducirque al tratarse de un recurso contra un decreto (arrêté) no ha existidoninguna de las comunicaciones anteriormente aludidas, ya que el textocomo es lógico tan solo se publicó en el diario oficial. Ahora bien, afirma

(28) Vid. HUBERT, P.; «Recours administratifs gracieux contre un acte réglamentaire et délai de for-clusion. Conclusions sur Conseil d’État, Section, 29 mars 1991, SA Laboratoire L. Lafon», ob. cit.,pág. 76.

(29) En efecto, hay que señalar que el DRAU también afectó al proceso contencioso administrativo.En concreto, el art. 9 del DRAU se incorporó como párrafo. 7.º , del art. 1 del Décret n.º 65-29 du 11de janvier 1965, relatif aux délais de recours contentieux en matière administrative. Dicho párrafodispone que «los plazos de recurso no son oponibles más que a condición de haber sido menciona-dos, así como las vías de recurso, en la notificación de la decisión». En primer lugar hay que aclararque el término «decisión» hace referencia tanto a la contestación derivada de una solicitud inicial,como a aquélla dictada como a consecuencia de un recurso administrativo. Por lo tanto, al margendel mayor o menor acierto en la estructura de la frase, cuya traducción se ha respetado íntegra-mente, el texto deja bien claro que junto con la decisión de que se trate, debe también mencionarseel tipo de recurso contencioso-administrativo correspondiente (o recurso administrativo, en el casode que aquéllos precisaran obligatoria y previamente de la presentación de éstos, vid. el arrêt CE 1avril 1992, Abit), así como sus plazos de interposición. En todo caso, como es lógico, tanto la doc-trina francesa, como por supuesto el propio Conseil d’État han desarrollado el alcance y las conse-cuencias jurídicas de esta disposición, cuyo estudio obviamente escapa de nuestro objetivo. Sobreel particular es interesante el tratamiento de CHAPUS, R., Droit du Contentieux Administratif, 7e éd,ob. cit., págs. 513 y ss.


HUBERT que a pesar de ello, «no vemos razón para ofrecer un privilegioparticular al administrado...» (30).

Si analizamos ahora el art. 42.4.párr. 2.º de la LPC, junto a su entornoy desarrollo, veremos que no resulta del todo fácil poder extraer una res-puesta concluyente acerca del sentido que se le deba dar al término «soli-citud». En primer lugar, hay que partir de la base de que el texto delpárrafo 2.º ni define, ni acota con rotundidad el concepto. Más al contra-rio, no parece preocuparle la extensión que se le deba conceder, puesaunque es evidente que normalmente al hablar de solicitud se hace re-ferencia al inicio del procedimiento, tampoco en el artículo se matiza bieneste extremo. Circunstancia ésta que, en cambio, sí se recalca respectode aquéllos procedimientos de oficio al hacerse referencia expresa alacuerdo de iniciación. Aunque, por otra parte, también es cierto que laExposición de Motivos de la Ley 4/1999, en la única alusión que hace dela comunicación a los interesados, recoge que ésta se realiza con res-pecto a las solicitudes que inicien el procedimiento (31). Con lo cual pa-rece que la ley ha querido dar esta protección sólo a las solicitudes queefectivamente den comienzo a un procedimiento, pero sin especificar quedebe entenderse como tal solicitud.

Por otra parte, la obligación de acusar recibo en nada cambia la consi-deración que hasta el momento se le deba dar a la solicitud en relacióncon la institución de la petición, que como sabemos se articula sobre labase del art. 29.1 de la Constitución. En efecto, tradicionalmente se habíavenido distinguiendo los dos puntos de partida del administrado a lahora de iniciar un procedimiento. O bien la presentación de una solicitudvinculada al ejercicio de un derecho subjetivo o un interés legítimo, o bienaquella genérica petición relativa a la demanda de gracia o favor (32). Ladiferencia entre ambas radica en que respecto de esta última se veníaaceptando que su presentación no generaba en la Administración unaobligación de respuesta, ni tan siquiera de empezar un procedimiento,aunque sí la obligación administrativa de comunicar al administrado surecepción. Pues bien, si ya entonces tal obligación existía, ahora, que in-cluso el Tribunal Constitucional ha decidido reinterpretar los efectos que

(30) Vid. «Recours administratifs gracieux contre un acte réglamentaire et délai de forclusion. Con-clusions sur Conseil d’État, Section, 29 mars 1991, SA Laboratoire L. Lafon», ob. cit., pág. 77.

(31) Por otro lado, ignoramos en esta sede si la Exposición de Motivos se actualizó paralelamente alas enmiendas que se iban incorporando al proyecto de ley, pues en ocasiones se observa cierta de-sintonía, o al menos, falta de mayor correspondencia, entre la una y las otras.

(32) Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, E./FERNÁNDEZ, T.R., Curso de Derecho Administrativo, T. II, 6.ªed., Ed. Civitas, Madrid, 1999, págs. 476 y 477; PAREJO ALFONSO, L./JIMÉNEZ-BLANCO, A./ OR-TEGA ÁLVAREZ, L., Manual de Derecho Administrativo, 5.ª ed., Ed. Ariel, Barcelona, 1998, págs. 575y 576; LEGUINA VILLA, J./SÁNCHEZ MORÓN, M. (Dirs.), La nueva Ley de Régimen Jurídico de lasAdministraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, 1.ª ed., Ed. Tecnos, Madrid,1993, págs. 225 y ss.


su presentación provoca en el procedimiento al amparo del art. 29.1 CE,resulta más evidente todavía que se debe seguir acusando recibo de surecepción. Por lo tanto, tanto si estamos en presencia de una solicitud,como si se trata de una petición, es de aplicación lo dispuesto en el art.42.4.párr. 2.º LPC.

A) EL ACUSE DE RECIBO EN LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS

Dicho todo lo anterior, hay que dejar sentado un hecho evidente: elprecepto de la LPC permite interpretar en sentido amplio el término «soli-citud». Y tan es así, que incluso cabe preguntarse al igual que se ha he-cho en Francia, si la ambigüedad del vocablo, unido a la intención del le-gislador de dictar una normativa que suponga transparencia, servicio y,en definitiva, mejora de las relaciones entre los ciudadanos y la propiaAdministración, nos puede llevar a pensar que un recurso administrativopuede ser considerado como tal solicitud (33).

Sin embargo, aun asumiendo que la LPC debería haber especificadomucho más el alcance atribuible a la voz «solicitud» (34), sin duda alguna,la razón más evidente que descarta la consideración de un recurso admi-nistrativo como tal solicitud es sencillamente que ambas instituciones tie-nen una naturaleza jurídica diferente. En primer lugar, no es necesarioprofundizar en el dato de que la solicitud tiene su momento dentro de lavía administrativa, y que por supuesto no provoca la finalización de ésta,tal y como sí origina por ejemplo el propio recurso de alzada. O inclusomás diferenciador es el hecho del recurso potestativo de reposición (35) y

(33) Vid. BRISSON, J.F.; Les recours administratifs en Droit Public Français, 1e éd., Ed. LGDJ, Paris,1996, pág. 391.

(34) Y si se quiere, ya que se trata de un derecho subjetivo del administrado y una correlativa obli-gación de la Administración, hubiera sido más esclarecedor especificar mediante lista cuando pro-cedería enviar el acuse. Al menos así los interrogantes actuales menguarían considerablemente.

(35) Al tratar de definir la naturaleza de este recurso, tal y como viene regulado actualmente en laLPC, el mejor referente normativo de comparación lo encontramos en la antigua Ley de Procedi-miento Administrativo de 1958 (art. 126) en relación con la Ley de Jurisdicción Contencioso-admi-nistrativa de 1956 (arts. 52 a 54 y 58). Que si algo nos dejó en torno a la naturaleza de dicho recursofue la vieja polémica acerca de si tal naturaleza era procesal, como recurso obligatorio previo alcontencioso-administrativo, o si por el contrario era administrativa, en cuanto recurso (si bien desa-parece con la Ley 30/1992, se mantiene en la ámbito tributario con el Reglamento del recurso de re-posición previo al económico-administrativo —RD 2244/1979, de 7 de septiembre—, y el art. 14 de laLey 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales). Con la nueva regulacióndada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, se termina con esta controversia desde el momento que elrecurso de reposición adquiere el carácter de potestativo. De este modo, es indiferente el que seinterponga o no para que se pueda presentar el correspondiente recurso contencioso-administra-tivo una vez agotada la vía administrativa. (Vid. GUAITA, A., «Naturaleza del recurso de reposi-ción previo al contencioso», RAP, n.º 82, 1977, págs. 27 a 60; GONZÁLEZ PÉREZ, J./GONZÁLEZ NA-VARRO, F./GONZÁLEZ RIVAS, J.J., Comentarios a la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de


el recurso extraordinario de revisión (36), que se interponen concluida ésta.Por ello, es también un criterio de separación el que aquélla se encuentreregulada por un procedimiento ordinario, mientras que el recurso adminis-trativo, en todas sus variedades, constituye una vía de impugnación de losactos administrativos con naturaleza y autonomía propia respecto de cual-quier otra solicitud anterior. Por eso ambos procedimientos son distintos, ypor tanto, sus plazos de resolución, efectos y formas de impugnación dife-rentes. Es cierto por otra parte que todo recurso alberga en el fondo uncierto componente semántico de solicitud (37). Como no podía ser de otromodo cuando lo que se pretende es forzar la revisión de un acto y su posi-ble anulación. Ahora bien, a pesar de acoger este elemento inherente a sunaturaleza, ello no significa una identificación entre la solicitud que da ini-cio a un procedimiento ordinario, y la interposición de un recurso adminis-trativo, que tiene carácter impugnatorio del acto que puso fin a ese mismoprocedimiento, iniciando por tanto otro distinto (38). Así las cosas, por mu-cho que queramos dilatar el concepto de «solicitud» tal y como viene alu-dido en el art. 42.4.párr. 2.º LPC, nos encontramos siempre con la imposibi-lidad de hacerlo extensivo a los recursos administrativos (39).

Partiendo de esta última consideración debemos interpretar la Ordende 14 de abril de 1999 que desarrolla el precepto en cuestión, y que, en

la Ley 30/1992, 1.ª ed., ob. cit., págs. 469 y ss.). Muchas han sido las sentencias del Tribunal Su-premo que trataron el tema: STS de 20 de octubre de 1978 (Ar. 3866), STS de 4 de julio de 1980(Ar. 3409), STS de 29 de mayo de 1986 (Ar. 2772), STS de 28 de julio de 1989 (Ar. 5638), etc.

(36) En cuanto a su naturaleza extraordinaria y las peculiaridades que ello le confiere vid. GARCÍADE ENTERRÍA, E./FERNÁNDEZ, T.R., Curso de Derecho Administrativo, T. II, 6.ª ed., ob. cit., págs. 530y ss.; GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, E., El recurso administrativo extraordinario de revisión en lanueva Ley de procedimiento, 1.ª ed., Ed. Civitas, Madrid, 1995, págs. 13 y ss.; NIETO-GUERRERO LO-ZANO, A.M., El recurso administrativo de revisión, 1.ª ed., Ed. M. Pons, Madrid, 1998, págs. 15 y ss.

(37) Como cualquier otra acción en la que se desea, se pretende, o se aspira a que otra personacambio algo, o lo instaure, o lo corrija. Por otra parte, no en vano una parte del recurso se deno-mina «solicito».

(38) En torno a la naturaleza diferenciada del recurso administrativo respecto de otras institucionesde Derecho Público vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, E./FERNÁNDEZ, T.R., Curso de Derecho Administra-tivo, T. II, 6.ª ed., ob. cit., págs. 504 y ss.; BOCANEGRA SIERRA, R., La anulación de oficio de los ac-tos administrativos, 1.ª ed., Ed. RJA, Oviedo, 1998, pág. 57; ENTRENA CUESTA, R., Curso de Dere-cho Administrativo, Vol. I, T. I, 9.ª ed., Ed. Tecnos, Madrid, 1986, págs. 306 y 307; LEGUINA VILLA,J./SÁNCHEZ MORÓN, M. (Dirs.), La nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públi-cas y del Procedimiento Administrativo Común, ob. cit., págs. 329 y 330; GONZÁLEZ PÉREZ, J./GONZÁLEZ NAVARRO, F., Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públi-cas y del Procedimiento Administrativo Común, T. II, 1.ª ed., Ed. Civitas, Madrid, 1997, págs. 1694 y1695; la STS de 8 de mayo de 1984 (Ar. 2637). Y al respecto, en Francia vid. GABOLDE, C., «La pro-cédure administrative précontentieuse», Recueil Dalloz-Sirey, Chron., 1984, págs. 122 y 123.

(39) A pesar de esta conclusión, también debemos reseñar que en este caso la jurisprudencia delTribunal Supremo no se ha mostrado demasiado precisa desde el momento en que se ha mante-nido que «como todo recurso administrativo es un procedimiento, la solicitud de la iniciación deéste debe de contener, con la debida precisión, los hechos, las razones,…» (STS de 10 de febrero de1995, Ar. 1655).


contra de la indeterminación de la LPC, nos ofrece otro punto de vistamuy diferente (40). El art. 1.3.a de la misma afirma que se podrá prescin-dir de la comunicación, entre otros casos, cuando se trate de la solicitudde suspensión de la ejecución de un acto que ya fue recurrido administra-tivamente (41). Una primera interpretación que no tuviera en cuenta lasdiferencias entre la solicitud y el recurso administrativo, nos conduciría aafirmar sensu contrario, que no se podrá prescindir de la comunicaciónen las demás solicitudes que se presenten, entre ellas por supuesto, losrecursos administrativos. Con lo cual, aceptaríamos tácitamente que almenos el recurso de alzada, como las posibles vías de impugnación y re-clamación previstas en el art. 107.2 LPC, son una solicitud a los efectosdel art. 42.4.párr. 2.º LPC.

Sin embargo, una segunda interpretación, acorde con el principio deseparación sentado anteriormente, y creo que también acorde con el sen-tir de la Administración, nos permitiría defender precisamente lo contra-rio. De este modo, el recurso administrativo no se podría considerarcomo una solicitud, pues de lo contrario qué sentido tendría que se exi-miera de emitir comunicación únicamente a la solicitud de suspensión deun acto administrativo. En mi opinión, el motivo de esta exoneración ra-dica en que se parte de la base de que un recurso administrativo noforma parte del concepto de «solicitud». Pero como a continuación sepuede plantear la posibilidad de que se solicite en pieza separada la sus-pensión de ese mismo acto recurrido, se dispone que para ese caso con-creto tampoco será necesario el acuse de recibo. De otro modo, sería iló-gico eliminar las garantías informativas para la solicitud de suspensión yno para el propio recurso al cual se encuentra en cierto modo vinculadadicha petición. Nótese que se dice que la solicitud de suspensión es res-pecto del acto que ya se encuentra impugnado en vía de recurso y, encambio, nada se prevé para el supuesto de que esa misma solicitud seformule antes de interponerse la citada vía de impugnación, como me-dida provisional. Ello parece indicar que de darse esta última situación y

(40) Por supuesto, no entraré aquí en ninguna consideración acerca del valor normativo de dichaOrden. Únicamente la trataré a los solos efectos de poder atisbar cual es la interpretación quedesde la Administración se realiza de tal disposición.

(41) Vid. el art. 111.3 LPC. El art. 1.3 de la Orden de 14 de abril de 1999 dispone: «La emisión de lacomunicación no será necesaria en los siguientes casos:

a. Cuando los interesados formulen solicitudes cuya única petición sea la suspensión de la eje-cución de un acto impugnado en vía de recurso.

b. Cuando, dentro del plazo de diez días legalmente establecido para emitir la comunicación a laque se refiere la presente Orden, se dicte y se notifique la resolución expresa correspondienteque ponga fin al procedimiento.»

En cuanto a la letra b del art. 1.3. de la Orden, se hace una previsión lógica: si se resuelve y senotifica la solicitud en un periodo inferior a aquel dispuesto para cursar el acuse de recibo, no existerazón para mantener la obligación de comunicar la recepción de la solicitud.


de acuerdo al tenor literal de la Orden, nada impediría que se acusara re-cibo de la misma. De ahí que parezca también que la no exigencia de co-municación se encuentre vinculada a la convicción de que el recurso ad-ministrativo tampoco debe ser comunicado (42). De todos modos, laOrden tampoco es un ejemplo de claridad jurídica. Más que ofrecer solu-ciones lo que hace es plantear más interrogantes y no permite siquierafocalizar mejor el problema. Sin embargo, lo que es evidente es que siacogemos esta segunda interpretación, la Orden también excluye el re-curso administrativo del concepto general de solicitud del art. 42.4.párr.2.º LPC.

Ahora bien, tras aceptar que la Ley 4/1999 no ha querido incluir los re-cursos administrativos dentro del ámbito de las solicitudes, y que ni tansiquiera la interpretación más holgada podría acogerlos, en mi opiniónesta exención resulta del todo injustificada. La reforma debería de habersido mucho más ambiciosa y profundizado mayormente en este sentido,garantizando la información durante toda la vía administrativa, incluso enlos recursos interpuestos contra actos que hubieran agotado la citada víay dentro de todos los procedimientos, fuere cual fuere su carácter. Deotro modo, llegamos al absurdo de proteger intensamente cualquier soli-citud strictu sensu a través del acuse de recibo y, en cambio, dejar des-guarnecido un acto del particular que igualmente comienza un procedi-miento y que supone mismamente la exigencia de reconocimiento de underecho o interés legítimo. Por otra parte, dejando a un lado las cuestio-nes de política legislativa, incluso desde el punto de vista técnico-jurídicose evidencia la necesidad de hacer extensivo el acuse de recibo a los re-cursos administrativos. Basta con analizar la aplicabilidad a nuestro casode la doctrina que introduce el arrêt del CE Sect. 29 de marzo de 1991, SALaboratoire L. Lafon (43), que a mi juicio debe ser rechazada.

Así pues, en principio apuesta HUBERT por considerar que el objetivode informar ya se ha cumplido con el acuse de recepción de la peticióninicial. De este modo, si entendemos que la protección que dispensa talacuse es, por una parte, la de garantizar al ciudadano que la Administra-ción ha recibido su petición y, por otra, el tenerle informado de las posibi-lidades de resolución del procedimiento, esa finalidad ya queda del todocompleta con la comunicación inicial. En este sentido, HUBERT ofrece unsegundo argumento muy unido al anterior, afirmando que de todos mo-

(42) Y aun en el caso de que se pensase que se exime porque ya se comunicó con motivo de la pre-sentación del recurso, esta argumentación tampoco sería válida, ya que el plazo de resolución y losefectos del silencio de ésta son distintos a los de aquél (al menos en la alzada) lo cual permitiría dis-tinta información.

(43) Por supuesto dejaré al margen las diferencias propias de Derecho Comparado, sobre todo encuanto que nuestra ley de procedimiento prohíbe el recurso directo contra reglamentos en vía ad-ministrativa (art. 107.3 LPC), y por tanto, el supuesto de hecho del arrêt se desvanecería.


dos no existiría la obligación de comunicar la recepción de la «solicitud»(demande) sobre la base de que el recurso es, en sí, una solicitud repe-titiva de la inicial (44). Sin embargo, en contra de estos planteamientosperfectamente válidos en Derecho Francés, y atendiendo el caso que nospresenta la LPC, podría aducirse varios argumentos. En primer términohay que dejar sentado que si el objetivo de una Administración moderna,entre otros, es la transparencia y «lograr mayor eficacia y servicio a losciudadanos» (45), no se cumple ningún objetivo informativo si esemismo propósito de servicio y transparencia no se mantiene a lo largo detoda la vía administrativa y tan sólo se aplica ab initio. Por otra parte, siafirmáramos que el recurso es una mera repetición de lo requerido conanterioridad, sería como desconocer la función y naturaleza de esta insti-tución diferente de la solicitud. Incluso podríamos decir que si bien no esdel todo independiente en cuanto que su interposición depende de unacto administrativo anterior, también es cierto que ello no sujeta su peti-tum al mismo que se pretendía con la solicitud inicial. Más al contrario,las pretensiones pueden ser distintas con diversidad de fundamentos. Yello por no hablar de si con motivo del recurso se solicita la adopción demedidas cautelares, cuyos plazos de resolución y efectos del silencio sondistintos a los de las demás resoluciones. Por consiguiente, el plantea-miento de que el objetivo ya fue conseguido con la notificación de inicio,se hace insostenible, y no hay razón para que su presentación no debaser comunicada en los mismos términos que cualquier otra.

Un segundo motivo, podría también esgrimirse como corolario delarrêt SA Laboratoire L. Lafon: habida cuenta que conforme al art. 58 de laLPC la resolución a la solicitud inicial ya contiene cierta información so-bre el procedimiento, sería innecesaria una notificación de recepción delposterior recurso presentado contra esa misma resolución (46). Sin em-

(44) Es decir, en el supuesto que el administrado dirigiera una solicitud ab initio a la Administra-ción, ésta le comunicara su recepción y, posteriormente, éste interpusiera recurso administrativocontra la decisión sobre la misma, no cabría realizar otra vez la comunicación en atención a que yase hizo en un principio y se trataría de repetir lo mismo de nuevo.

(45) Vid. Apartado III de la Exposición de Motivos de la Ley 4/1999, de 13 de enero.

(46) Al hilo de ese supuesto, y en lo sucesivo creo que deberíamos equiparar en lo posible la comu-nicación de recepción de la solicitud con el régimen jurídico general de notificación de los actos ad-ministrativos. En primer lugar, porque si bien puede existir disparidad respecto de las consecuen-cias que ambas producen sobre el procedimiento (como más adelante veremos), no existe por lodemás mayor diferencia entre las dos que las que provienen de la distinta finalidad que persiguenen relación con la fase de tal procedimiento. Así el art. 58.1 LPC se refiere con carácter general a lasnotificaciones dentro del procedimiento, afirmando que se notificarán las resoluciones y actos ad-ministrativos que afecten a derechos e intereses del administrado. Por su parte, el art. 42.4.párr. 2.ºLPC se circunscribe sólo a aquellas comunicaciones que, o bien informen de un acuerdo de ini-ciación de oficio de un procedimiento, o bien aseguren al ciudadano que su solicitud ha sido reci-bida por el órgano competente, informándole además de una serie de particularidades en orden ala contestación de la misma. De este modo, sólo la diferente ubicación y finalidad dentro del proce-


bargo, en nuestro caso este argumento debe ser también rechazado. Nose puede privar al administrado de una comunicación como consecuen-cia de la otra. Y no esgrimiré ya el razonamiento de la naturaleza propiadel recurso (47), sino simplemente que por norma general, tanto una no-tificación (la que comunica la decisión) como la otra (la que acusaría re-cepción del recurso), tienen un contenido diferente (48). En principio, se-gún el art. 58.2 LPC la notificación debe recoger el texto íntegro del acto,si éste es definitivo o no, y los recursos que procedan, así como el ór-gano ante el que se ha de interponer y el plazo para ello. Por su parte, sise incluyera de algún modo los recursos administrativos dentro del ám-bito del art. 42.4.párr. 2.º de la LPC, éste tan solo hace referencia al plazode resolución de los procedimientos y a los efectos del silencio. Con locual, la información que se diera en el acuse de recibo del recurso pre-sentado nunca sería repetitiva de aquélla dada con motivo de la resolu-ción anterior que ahora se impugna. Es más, incluso cabría decir que launa perfectamente complementaría a la otra. Pero de todos modos, aun-que se diera el caso hipotético de que ambas notificaciones tuvieran al-gunos puntos en común, ello tampoco desvirtuaría el planteamiento yaque continuaría existiendo una información que suministrar ex novo (49).Del mismo modo, y respecto al orden de presentación de los recursos, lanotificación de resolución del recurso de alzada anterior al de reposicióno revisión tampoco colmaría la necesidad informativa del interesado res-pecto de estos últimos recursos, puesto que como ya hemos compro-

dimiento (para aquéllos que se inicien de oficio), o bien el carácter de solicitud a la Administraciónque tenga la presentación de un documento (en el supuesto del administrado que los entrega), de-termina que el contenido tanto de la comunicación del art. 42.4.párr. 2.º LPC, como el de la notifica-ción del art. 58.1 y 2 LPC sea distinto. Pero por lo demás creo no existe razón para un tratamientodiferenciado. Máxime cuando incluso el plazo de realización de la una y la otra es el mismo (diezdías). De este modo, podríamos entender que los casos de sustitución de la notificación por publi-cación del art. 59.5 LPC son aplicables en la medida de lo posible respecto de la comunicación delart. 42.4 LPC. Y del mismo modo, todas las demás previsiones de los arts. 58 y 59 que integran surégimen jurídico, haciendo mención especial a la práctica de la notificación, que se aplicaría tam-bién en toda su extensión.

(47) Ni tampoco el hecho que esa misma contestación podría producirse vía silencio administra-tivo, con lo que sería aún más imprescindible la información que proporcionara la nota de recep-ción, como veremos.

(48) En Francia, tal vez esta circunstancia sería más discutible a la vista del contenido informativoque disponen los arts. 5 y 9 del DRAU (vid. supra not. 28), y del régimen de los recursos administra-tivos contenciosos y no contenciosos. Sin embargo en España, no hay duda de que las diferenciasde contenido entre ambas comunicaciones son evidentes.

(49) E incluso yo me atrevería a decir que, si por alguna casualidad el contenido llegará a ser al-guna vez el mismo en cuanto que la notificación de la decisión alcanzara totalmente los objetivosinformativos del acuse de recibo, ello tampoco suprimiría la obligación de notificar la recepción delrecurso respectivo. Fundamentalmente porque no se podría dejar en manos de la Administración lacomprobación de si ello se había producido o no, a riesgo de verse indefenso y con la seguridad ju-rídica por el aire.


bado, faltarían precisamente los datos que incorpora el acuse de recibode los mismos, que son distintos de los que aporta el art. 58.2 LPC. Por lotanto, debemos concluir que a todos los efectos en nada importa que seinformara con motivo de la contestación a la solicitud inicial, ni en las su-cesivas resoluciones, para que se comunique la recepción del recursocorrespondiente contra la misma.

Sin embargo, tal vez la situación más compleja se presente en el casodel recurso de alzada interpuesto contra el silencio administrativo. Eneste supuesto, nos encontramos con que presentada la solicitud de lacual se acusa recibo, la Administración no responde en el plazo estable-cido, generando un acto presunto contra el cual se presenta el recurso. Elprincipal problema a resolver que nos plantea este caso es el de la desin-formación del administrado. En efecto, al tratarse de una contestación víasilencio administrativo, en ningún momento se le comunica cuales sonlas vías de recurso y el plazo de interposición contra el referido silencio.Información que, de haber obrado con diligencia la Administración, éstehubiera obtenido cuando se le hubiera notificado en plazo dicho acto, deacuerdo con el contenido de la notificación del art. 58.2 LPC. Así las co-sas, la lista de incumplimientos públicos se incrementa: primero se deso-bedece la obligación de resolver expresamente en el tiempo indicado, yen segundo lugar, esta circunstancia acaba también provocando el in-cumplimiento de la obligación de informar al ciudadano acerca de las fa-ses del procedimiento administrativo. En Francia, este supuesto se en-cuentra perfectamente previsto en el art. 5 del DRAU, el cual estableceque el acuse de recibo de la solicitud inicial informará, aparte del servicioadministrativo encargado del expediente, y del plazo de terminación delprocedimiento, de «los plazos y las vías de recurso contra la decisión im-plícita de desestimación». De este modo, en el caso de que al Administra-ción resuelva la solicitud mediante silencio, al menos el administradofrancés puede conocer cuales son los medios de impugnación contra éstey el tiempo de que dispone. Por el contrario, en nuestro Derecho la situa-ción es bien distinta. El art. 42.4.párr. 2.º LPC no recoge como contenido in-formativo del acuse de recibo la referencia a las vías de recurso contra el si-lencio, y menos su plazo de presentación (50). De tal modo que deproducirse el silencio también se hurta al administrado su derecho de infor-mación y, por tanto, aparece indefectiblemente una situación de indefen-sión, que expresamente prohíbe el art. 24.1 CE. De haberse tomado bienla referencia gala en el momento de la redacción del precepto, se hubieraal menos solucionado el problema de la desinformación del ciudadano y

(50) Salvo (cosa improbable) que se quiera forzar tanto la interpretación de la expresión «efectosque pueda producir el silencio administrativo» (art. 42.4.párr. 2.º LPC), que se incluyan tambiéncomo contenido informativo las vías de recurso y plazo contra la desestimación presunta.


su consiguiente indefensión jurídica. Por eso, en mi opinión sería conve-niente que, ya que parece difícil solucionar el problema de las resolucio-nes vía silencio, al menos se amplíe el contenido informativo de la comu-nicación de la recepción del art. 42.4.párr. 2.º LPC, indicando tambiéncuales son las vías de recurso contra el silencio negativo y sus plazos, aligual que hace el art. 5 del DRAU en Francia (51).

Además, en este caso concreto del recurso de alzada, el elemento deter-minante que obliga a comunicar su recepción son los efectos que podríatener una segunda resolución administrativa a través de silencio: el tradi-cional silencio negativo en la resolución de los recursos de alzada cambiade signo cuando se interpone contra la desestimación presunta de una so-licitud (art. 43.2.párr. 2.º LPC). A mi juicio, tan importante consecuenciapara el administrado no puede dejar de comunicarse, y debería acome-terse a través del acuse de recibo. Por último, tampoco hay que olvidar queel silencio en sí ante la solicitud primera, genera en el administrado una in-seguridad jurídica e indefensión manifiesta. Ésta, al menos, debería ser su-plida con la emisión del acuse tras la presentación del recurso (52).

Para finalizar, tan solo me gustaría hacer una breve referencia a losefectos que pudiera tener sobre el derecho del administrado, el hecho deacusar recibo de un recurso de alzada cuando en su momento no se co-municó la recepción de la solicitud inicial, y además ésta se resolvió me-diante silencio. En mi opinión, la emisión de esta comunicación podría te-ner efectos subsanadores de aquel incumplimiento primero, e incluso dela inexistente información que confiere la resolución presunta. Es ciertoque el interesado se vio desprotegido por la falta de información que lesuministraba el acuse, pero también es cierto que si pudo articular un re-curso contra el acto que resuelve dicha solicitud, la comunicación de re-cepción del recurso que ahora recibe, debiera liberar a la Administraciónde los efectos negativos de su original falta (53). Por otra parte, un su-

(51) En cuanto al recurso potestativo contra el silencio administrativo mostrado tras la presentaciónde un recurso de alzada interpuesto contra un acto expreso, debemos mantener esta misma pos-tura. Es decir, la solución también pasaría por aumentar la información que se transmite en el acusede recibo del anterior recurso de alzada, del mismo modo que dispone el art. 5 del DRAU. Si cono-ciésemos los medios de impugnación contra el silencio negativo desde el mismo momento en quese nos comunica la recepción del recurso, la contestación administrativa vía acto presunto no seríatan gravosa para el interesado, ya que al menos dispondría de la información suficiente para opo-nerse a él. Evidentemente, en este mismo caso, si el recurso de alzada se hubiera presentado contraun acto presunto, el recurso de reposición sería innecesario puesto que un segundo silencio produ-ciría su aceptación.

(52) Y ello reconociendo de antemano que esta última solución es realmente un remedio menor y aposteriori, ya que cuando verdaderamente necesita ayuda el interesado es antes de la interposicióndel recurso, que se supone es el momento en que éste desconoce la vía de impugnación y plazorespectivo.

(53) De la misma forma debemos entender los efectos subsanadores del acuse de recibo de un re-curso de reposición interpuesto contra el silencio administrativo de un recurso de alzada, el cual no


puesto muy distinto es aquél en el que no se envió el acuse de recibo dela solicitud, pero existe una resolución expresa de la misma y por tantonotificada de acuerdo al art. 58.2 LPC. A mi juicio, y sin perjuicio de quemás adelante vuelva a tratar el tema, esta notificación puede tener efec-tos de subsanación respecto de la falta de acuse de recibo de la solici-tud. Ahora bien, como ya hemos visto, de ningún modo exoneraría a laAdministración de practicar el acuse de recepción del posterior recursode alzada (54).

B) EL ACUSE DE RECIBO EN LA REVISIÓN DE OFICIO

Situada al margen de los recursos administrativos se encuentra el tra-dicional instituto de la revisión de oficio (55), que tras la reforma operadapor la Ley 4/1999, tan solo se mantiene respecto de los actos nulos depleno derecho (56). En este sentido, el art. 102.1 LPC establece que la Ad-ministración, «en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicituddel interesado», declarará de oficio la nulidad de los actos administrati-vos en los supuestos previstos en el art. 62.1, si éstos ponen fin a la víaadministrativa o no han sido recurridos en plazo. Un primer aspecto adestacar en torno a esta regulación es que la Ley 4/1999 zanja definitiva-mente la vieja polémica acerca de la naturaleza jurídica de la revisión deactos nulos instada por el interesado, y que la Ley 30/1992 ya se había en-cargado de configurar como una auténtica acción de nulidad (57). De este

fue avisado de recepción: su envío subsanaría la falta de acuse del recurso anterior y, en definitiva,eliminaría los posibles efectos gravosos que esta incorrección puede tener para la Administración.

(54) Y del mismo modo, la resolución expresa del recurso de alzada subsanaría el incumplimientode acusar recibo del mismo, pero no eximiría de emitir comunicación respecto del posterior recursode reposición.

(55) Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, E./FERNÁNDEZ, T.R., Curso de Derecho Administrativo, T. I, 9.ª ed.,Ed. Civitas, Madrid, 1999, págs. 638 y ss.; BOCANEGRA SIERRA, R., La anulación de oficio de los ac-tos administrativos, ob. cit.; PONCE ARIANES, M., La nueva regulación de la revisión de oficio, 1.ªed., Ed. SPUC, Cádiz, 1995; GONZÁLEZ PÉREZ, J./GONZÁLEZ NAVARRO, F./GONZÁLEZ RIVAS, J.J.,Comentarios a la Ley 4/1999, de 13 de enero..., ob. cit., págs. 414 y ss.; BOQUERA OLIVER, J.M., voz«Revisión del acto administrativo», en la Enciclopedia Jurídica Básica, T. IV, 1.ª ed., Ed. Civitas, Ma-drid, 1995, págs. 6008 y ss.

(56) La ley de modificación de la Ley 30/1992, decidió suprimir la revisión de oficio de los actos anu-lables favorables que ésta había desarrollado y que permitía la iniciación del proceso, tanto de ofi-cio, como a solicitud del interesado (vid. BOCANEGRA SIERRA, R., La anulación de oficio de los ac-tos administrativos, ob. cit., pág. 64; GONZÁLEZ PÉREZ, J./GONZÁLEZ NAVARRO, F./GONZÁLEZRIVAS, J.J., Comentarios a la Ley 4/1999, de 13 de enero..., ob. cit., pág. 418.)

(57) Puesto que cambia la expresión «podrán declarar», por esta otra mucho más contundente:«declararán». Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, E./FERNÁNDEZ, T.R., Curso de Derecho Administrativo, T. I,9.ª ed., ob. cit., págs. 605 y ss.; BOCANEGRA SIERRA, R., La anulación de oficio..., ob. cit., págs. 50 yss.; SALA SÁNCHEZ, P. (coord.), Comentarios a la reforma del Procedimiento Administrativo, 1.ªed., Ed. Tirant lo Blanch, València, 1999, págs. 400 y ss.; GÓMEZ-FERRER MORANT, R., «La revisión


modo, la «solicitud» a que hace referencia el art. 102.1 representa la pie-dra angular sobre la que descansa el núcleo de esta acción. Sin embargo,la principal cuestión a resolver sigue siendo si esta «solicitud» formaparte del mismo concepto que sostiene el art. 42.4.párr. 2.º LPC y, portanto, si procede o no acusar recibo de su presentación. A juicio de BO-CANEGRA SIERRA (58) esta acción de nulidad es un procedimiento quese encuentra a camino entre el recurso administrativo y la revisión de ofi-cio propiamente dicha, y que realmente se trata «de una solicitud en elsentido del art. 42», que genera «un procedimiento especial, una acciónde régimen privilegiado, cuya utilización por los particulares puede ser al-ternativa o subsidiaria de los recursos administrativos». Efectivamente,en mi opinión, la resolución del problema debe encauzarse en este sen-tido. En primer lugar, debemos reseñar la compatibilidad entre las solici-tudes que expresan los arts. 102.1 LPC y 42.4.párr. 2.º LPC. Es cierto queel inicio y las pretensiones de ambas instituciones tienen unas circuns-tancias diferentes, sobre todo por la especialidad que supone la acción denulidad. Ahora bien, si tenemos en cuenta que la LPC no hace distinciónentre ambos conceptos (59), que incluso la resolución que pone fin alprocedimiento de revisión es susceptible de recurso (60) como ocurrecon la solicitud, y que la última reforma apuesta firmemente por la infor-mación y el servicio al ciudadano, a mi juicio sí que podríamos dilatar elconcepto del art. 42.4.parr. 2.º de la LPC hasta dar cabida a la solicitudque inicia la acción de nulidad (61).

Del mismo modo, dentro de este ámbito de la revisión de actos, cabríahacer una sucinta referencia a la rectificación de errores materiales, dehecho o aritméticos de un acto administrativo (62). En principio, el art.

de oficio», en el libro colectivo de LEGUINA VILLA, J./SÁNCHEZ MORÓN, M. (Dirs.), La nueva Leyde Régimen Jurídico de las Administraciones…, ob. cit., págs. 282 y ss.

(58) Vid. La anulación de oficio de los actos administrativos, ob. cit., pág. 58.

(59) Prueba evidente de ello es que la Ley 30/1992, cambió el término «instancia» del art. 109 de laantigua Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, por el de «solicitud» en la redacción del ac-tual art. 102.1, equiparándolo así al del art. 42 LPC.

(60) Tras la desaparición del antiguo párrafo 2.º del art. 102.2 de la Ley 30/1992, que negaba expre-samente esta posibilidad, si bien cabe el recurso potestativo de reposición.

(61) Por otra parte, el dato señalado de la especialidad que supone el que el procedimiento se inicieuna vez una vez agotada la vía administrativa o en plazo extemporáneo para el recurso, le da un ca-rácter también singular que precisa de la información del acuse de recibo.

(62) Vid. SANZ RUBIALES, I., «La rectificación de errores materiales, aritméticos y de hecho en lajurisprudencia», REDA, n.º 90, 1996, págs. 300 y ss., y 312 y ss.; GONZÁLEZ SÁNCHEZ, M., «La recti-ficación de errores de hecho, materiales y aritméticos en materia tributaria, HPE, n.º 16, 1972, pág.249; BOCANEGRA SIERRA, R., La anulación de oficio..., ob. cit., págs. 75 y 76; GARCÍA DE EN-TERRÍA, E./FERNÁNDEZ, T.R., Curso de Derecho Administrativo, T. I, 9.ª ed., ob. cit., págs. 647 y ss.;GONZÁLEZ PÉREZ, J./GONZÁLEZ NAVARRO, F., Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de lasAdministraciones Públicas y del Procedimiento..., T. II, 1.ª ed., ob. cit., págs. 1665 y ss.


105.2 LPC afirma que la corrección podrá llevarse a cabo de oficio o a«instancia de los interesados». Aunque el precepto no utiliza formal-mente el término «solicitud», tradicionalmente no ha habido ningún in-conveniente por parte de la doctrina (63), ni de la jurisprudencia (64), enaceptar la equivalencia entre ambos conceptos (65). En consecuencia,desde el punto de vista formal, creo que podemos identificar ambos insti-tutos a los efectos de acusar recibo de la instancia de rectificación deerrores materiales (66).

2. Los efectos del incumplimiento de la obligación de acusar recibo

La falta de comunicación del acuse de recibo supone, a parte del in-cumplimiento de una obligación pública, una situación de inseguridad ju-rídica para el administrado. Si el legislador configura como obligatoriauna actuación administrativa de información, el hecho de que ésta no sepractique no puede cuanto menos dejar de generar cierta intranquilidaden el ciudadano que solicita. Y ya no porque éste piense en el infortuniodel extravío del documento, o en el simple retraso en el tráfico adminis-trativo, que entraría dentro de las posibles formas de actuación pública,sino porque incluso sería lícito pensar en si la Administración actúa o noconforme al principio de la buena fe (67).

(63) Vid. GUAITA, A., voz «Instancia», en la Nueva Enciclopedia Jurídica, T. XIII, Ed. F. Seix, Barce-lona, 1968, pág. 2.

(64) El Tribunal Supremo ha utilizado indistintamente ambos términos: vid., entre otras, STS de 14de mayo de 1986 (Ar. 4595); STS de 23 de diciembre de 1991 (Ar. 322); etc.

(65) Si bien podemos poner como única objeción el hecho de que tras las reformas de 1992 y 1999,el texto sigue proponiendo la «instancia» como medio de comienzo del procedimiento. Con lo cualpodríamos llegar a pensar que ni la Ley 30/1992, ni la Ley 4/1999, han querido equiparar la figura dela instancia a la solicitud del art. 42.4.párr. 2.º LPC. Al contrario, por ejemplo, de como sí se hizo conrespecto a la revisión de oficio, en la que la Ley 30/1992, dio nueva redacción al art. 102.1 LPC susti-tuyendo el término «instancia» (del art. 109 LPA) por el de «solicitud».

(66) Y por supuesto también desde un punto de vista material. La rectificación supone en muchasocasiones errores minúsculos, cuya enmienda puede resultar innecesaria; pero en otros muchos ca-sos, la incorrección, aunque simple, puede significar un grave daño para el ciudadano, sobre todo sila equivocación afecta a derechos e intereses de contenido patrimonial.

(67) Que por otra parte llama la atención que haya sido tan tardíamente introducido en una ley deprocedimiento administrativo (Ley 4/1999, de 13 de enero). Sin embargo, aún cuando tal principio nose encontraba formalmente recogido, no había inconveniente para entender que rigiera en las relacio-nes entre los administrados y la Administración. Si bien es cierto que en un primer momento recibióalgunas objeciones, que luego fueron salvadas por la doctrina y jurisprudencia, aceptando que nadaimpedía la aplicación del principio en el Derecho Administrativo. Al respecto vid. SAINZ MORENO, F.,«La buena fe en las relaciones de la Administración con los administrados», RAP, n.º 89, 1979, págs.293 a 314; GONZÁLEZ PÉREZ, J., El principio general de la buena fe en el Derecho Administrativo, 3.ªed., Ed. Civitas, Madrid, 1999, págs. 37 y ss.; PALOMAR OLMEDA, A., «Los principios de la actividadadministrativa y las relaciones entre las Administraciones», DA, n.º 254-255, 1999, en especial págs. 62y ss.; WIEACKER, F., El principio general de la buena fe (trad. J. L. Carro), Ed. Civitas, Madrid, 1977.


A) EL INICIO DEL CÓMPUTO DE LOS PLAZOS DEL PROCEDIMIENTO

De acuerdo con el art. 42.3.b LPC el plazo para resolver los procedi-mientos iniciados a solicitud del interesado comenzará a contarse desdeque la solicitud «haya tenido entrada efectivamente en el registro del ór-gano competente para su tramitación». Extremo este que según la Expo-sición de Motivos de la Ley 4/1999, de 13 de enero, «debe ser comuni-cado a los solicitantes indicando la duración máxima del procedimientoen cuestión...». Es decir, notificando el acuse de recibo del art. 42.4.párr.2.º LPC. Por consiguiente, teniendo en cuenta que en principio los plazosdel procedimiento comienzan con la recepción del documento por el ór-gano administrativo encargado de tramitarlo, la pregunta que rápida-mente se plantea es la siguiente: ¿qué valor tiene entonces la comunica-ción al interesado? Y acto seguido, en caso de que ésta no se practique,¿cómo puede ello influir en el inicio del cómputo de los plazos?

a) Naturaleza jurídica de la comunicación de recepción de la solicitud

La respuesta a la primera pregunta pasa necesariamente por atribuir ala comunicación la naturaleza jurídica de garantía informativa y, en defi-nitiva, también de la seguridad jurídica. Es decir, el acuse de recibo de lasolicitud se configura como medio formal de garantía para asegurar aladministrado una determinada información acerca de los modos y tiem-pos de resolución de la solicitud. Sin la misma, el administrado inicia elprocedimiento sin tener cubiertas todas las necesidades informativas quele hacen encontrarse en una situación de igualdad en su relación con laAdministración. No en balde, cuando analizábamos la finalidad de la re-forma tuvimos ocasión de comprobar como a pesar de las parcas referen-cias al acuse de recibo, sí que se dejaba sentado que los cambios dentrodel procedimiento pretendían dar mayor servicio, eficacia y transparenciaal administrado, generando por tanto una mayor seguridad jurídica entodo su desarrollo. En este sentido, como afirma la Exposición de Moti-vos de la Orden de 14 de abril de 1999, la comunicación asegura un «ade-cuado conocimiento individualizado de los aspectos precisos para el ejer-cicio de derechos legalmente reconocidos...». Por eso, hay que dejarclaro que la notificación no tiene como única función comunicar al intere-sado que su petición fue recibida por el órgano competente. Sino que taly como dispone el párr. 2.º del art. 42.4 LPC, también deberá mencionarlos plazos para la resolución y notificación del procedimiento y los efec-tos del silencio. Y es precisamente esta formalidad la que confiere seguri-dad al interesado, pues pone en su conocimiento datos sobre el procedi-miento que le permitirán con posterioridad actuar sobre la base de susdeterminaciones. Por otra parte, si bien la información que se transmite


garantiza que el administrado advierta el momento a partir del cual se en-tiende que la Administración responde por silencio, y además los efectosque tiene el mismo, también se echa en falta, como ya dijimos, el que nose incluya dentro del contenido informativo una referencia a las posiblesvías de recurso, tal y como recoge expresamente el art. 5 DRAU. A no ser,claro, que se interprete que cuando se dice «efectos que pueda producirel silencio» (art. 42.4.párr. 2.º LPC), se esté también haciendo referencia aello, desde luego no de forma muy ortodoxa.

En definitiva, al margen de haber podido ofrecer mayores niveles dedetalle en cuanto a las posibilidades que presenta el procedimiento, seevidencia con toda la fuerza que la comunicación supone una garantíaformal de información desde el punto de vista de conocimiento del pro-cedimiento que se insta. Y que por tanto, su no cumplimiento lesiona laseguridad jurídica del interesado y le provoca indefensión.

b) Los efectos del incumplimiento de la obligación de acusar recibo de la solicitud sobre el inicio del procedimiento

Ahora bien, reconocida esta naturaleza garantista debemos abordar laresolución de una segunda cuestión: cómo resolver el incumplimientoadministrativo de acusar recibo de la solicitud y sus efectos sobre el ini-cio del cálculo de los plazos. Un primer punto de partida podría ser el deotorgarle los mismos efectos que el propio art. 42.4.párr. 2.º LPC confiereal procedimiento de oficio. Es decir, que la referida información debeacompañar a la notificación o publicación del acuerdo de iniciación (68) y,por tanto, aplicándolo a nuestro caso, cabría decir que puesto que no seha comunicado la recepción de la solicitud, el procedimiento administra-tivo no se ha iniciado. Sería alegable el simple hecho de que la Adminis-tración no ha tenido constancia de la misma (a pesar de haberse registra-

(68) Efectivamente, nos referimos a los procedimientos iniciados de oficio que empiezan precisa-mente al albur de una decisión administrativa. Sabemos que según el art. 58.2 LPC todas las notifi-caciones deben recoger cierta información sobre elementos y consecuencias jurídicas del procedi-miento. Y en el caso de que se tratase de publicaciones, el contenido sería el mismo que el de lanotificación de acuerdo con el art. 60.2 LPC. Sin embargo, si comparamos este contenido informa-tivo con el que establece el art. 42.4.párr. 2.º de la LPC, observaremos que ambos son distintos, sibien de similar importancia cualitativa a efectos de informar al administrado. Será por este motivopor el que la Ley los trate de idéntica forma y, asumiendo que la información es distinta pero igual-mente relevante, afirme que en los procedimientos de oficio las indicaciones sobre los efectos y ele-mentos del mismo se incluirán en la notificación o publicación de su acuerdo de iniciación. Por otraparte, también hay que tener presente que no se dice nada de qué es lo que ocurre si no se incorpo-ran todas esas menciones. Pero también es cierto que, teniendo en cuenta la estricta doctrina delTribunal Supremo acerca los defectos invalidantes de las notificaciones (entre otras: STS de 17 deagosto de 1987, Ar. 5765; STS de 7 de junio de 1996, Ar. 4941; etc.), podríamos afirmar que de no in-cluir la información que menciona el art. 42.4.párr. 2.º de la LPC, la notificación sería incompleta ydefectuosa. Y por tanto, no se habría producido el conocimiento formal del interesado que daría ini-cio al procedimiento.


do, y teniendo en cuenta la previsión del art. 42.3.b LPC) (69). O también,como estamos sosteniendo, que habida cuenta de la naturaleza de la no-tificación, ésta es indispensable para que pueda comenzar un procedi-miento en el cual el interesado opere con todas las garantías informativaslegalmente establecidas. Sea como fuere, el caso es el acuse de reciboasumiría el rol de ser el que marcara el momento de inicio del procedi-miento.

Sin embargo, he de manifestar que a pesar de la lógica jurídica que apriori pudiera desprenderse (e incluso se lograría el objetivo de asegurarla información obligatoria al interesado), esta solución no es lógica desdeel punto de vista de alcanzar los objetivos legales de atención y servicioal administrado. Por una razón fundamental. A nadie escapa que todoprocedimiento iniciado por el interesado supone el deseo de éste de quela Administración lo resuelva a ser posible pronto y bien. De mantenerse lapostura anterior, es decir, que su solicitud solamente tuviera efectos enla medida que la Administración se lo comunicara, lo único que conse-guiríamos es que esta última pudiera paralizar el inicio del procedi-miento, y cursar la notificación en función de si le interesara o no trami-tarlo. Con lo cual, el que realmente iba a salir perjudicado sería el propiointeresado, pues no existiría mayor inseguridad e indefensión que la quele provocaría esta argucia. En este sentido, el mismo problema se detectaen Francia al poco tiempo de promulgado el DRAU. Y así, AUBY (70), ex-plica que tratar de interpretar la expresión «plazos oponibles» en el sen-tido de que éstos no transcurren hasta que no sea recibida la comunica-ción por parte del solicitante resulta más que peligroso. Sobre todoporque «la Administración podría retrasar a su gusto el punto de partidadel plazo». Con lo cual nunca comenzaría propiamente el procedimientoy, por consiguiente, tampoco los plazos de silencio, haciendo imposibleel ataque al mismo.

No obstante, el hecho de que la LPC establezca el plazo de los diezdías para cursar la notificación nos presenta el problema de determinar elmomento exacto del inicio del procedimiento, ya que pueden darse mul-titud de situaciones en las cuales presentada la solicitud, o después dehaber llegado ésta a su destinatario, el interesado adquiera constancia de

(69) Y además podría esgrimirse con mayor rotundidad este argumento si tenemos en cuentatanto la práctica unidad de registros de las Administraciones Públicas, incluso los de la Administra-ción Local previo convenio (art. 38 LPC), como el hecho de que la obligación de acusar recibo nacea partir del momento en que tal solicitud es recepcionada en el registro de la Administración com-petente para su tramitación. Ambas circunstancias abren la posibilidad a que el interesado pre-sente la solicitud en un registro distinto al del órgano competente y también a que por cualquiercircunstancia éste no la reciba dentro de los plazos que serían normales, o simplemente que nuncallegue a recibirla.

(70) Vid. «Le décret du 28 novembre 1983», ob. cit., pág. 131. También observa muy bien el pro-blema GABOLDE, C.; «La procédure administrative précontentieuse», ob. cit., pág. 120.


su recepción después de los diez días fijados. Por ejemplo, todo el juegode posibilidades que aparece en función del registro al que nos dirija-mos, y en definitiva, si es el propio del órgano que tiene atribuidas lascompetencias de tramitación o si es otro distinto. O incluso situacionestodavía más sencillas y habituales, como el caso de que la comunicaciónse curse en plazo, por ejemplo el noveno día, y sea recibida por el intere-sado después del mismo, por ejemplo, el día decimosexto (71). En estecaso, o en otros similares, salta la eterna pregunta: ¿en qué momentodebemos entender que se inicia el procedimiento?: a la entrega en el re-gistro (sea cual sea), a la recepción de la solicitud por el órgano com-petente (como dice la LPC), desde el primer día posterior al de la recep-ción de la notificación, o en caso de que ésta no se reciba a partir del díasiguiente al décimo.

Para la elección del instante preciso en el cual comienza el transcurrirdel procedimiento no nos cabe otra alternativa que concluir tal y comoempezamos: el procedimiento se inicia, como establece el art. 42.3.b LPC,en el momento en que la solicitud es recibida por el órgano encargado detramitarla. Este hecho supone primeramente el reconocimiento de que lacomunicación de acuse de recibo no puede ser considerada como nece-saria, indispensable, o de naturaleza constitutiva para el comienzo de losplazos del procedimiento. Y por tanto, aunque no se discute su valorcomo medio de garantía para el administrado, a los solos efectos de ini-cio del procedimiento, no supone ningún requisito sine qua non para sueficacia. Para llegar a estas conclusiones, aparte de la interpretación lite-ral de la LPC, hemos tenido lógicamente que descartar otras posibilida-des atendiendo a las siguientes razones (72).

En primer lugar, debemos desechar la opción de que el procedimientoempiece el día siguiente de aquél en el que se recibió el acuse de recibo.Ya hemos puesto de manifiesto sobradamente que esta posibilidad seencuentra demasiado expuesta al mal funcionamiento de los órganos pú-blicos en general. Y en consecuencia, ello no haría sino dilatar en eltiempo el propio inicio del procedimiento, por lo que acabaríamos perju-dicando seriamente al interesado. Por otro lado, para paliar la posible

(71) Incluso cabría tener en cuenta que puede también existir una prestación defectuosa del servi-cio de correos. Por lo que además del tiempo normal que se tardaría en recibir el envío postal, ha-bría que sumarle aquél provocado por la mala prestación.

(72) Por otra parte, quisiera indicar que renuncio a tratar de encontrar respuesta a estos problemasaplicando el instituto del silencio administrativo a la comunicación de la recepción. Es decir, se tra-taría de establecer un significado concreto a la inactividad administrativa mostrada en el caso deque en los diez días no se hubiera acusado el recibo correspondiente. Pero en este caso, esta posi-bilidad es inabordable debido a la especial naturaleza garantista de la comunicación, que no permi-tiría resolver el problema a través de lo que precisamente es contrario a su fin. Por eso, el silenciosería tan solo aplicable para significar la recepción o no de la solicitud, pero lógicamente no es susapartados de información sobre el procedimiento.


falta de comunicación, podríamos aplicar la opción de considerar comofecha de comienzo de los plazos del procedimiento el día posterior al dé-cimo establecido. Pero esta solución debe ser también desestimada entoda su extensión. Sobre todo, porque la LPC deja bien claro que en eltérmino de los diez días se cursará la notificación. Por tanto, es irreal e in-consecuente afirmar que el cálculo debería comenzarse a partir del día si-guiente al décimo, pues el órgano competente puede perfectamentecumplir con su obligación, y sin embargo, como ya hemos apuntado, lacomunicación ser recibida con posterioridad (incluso asumiendo que elservicio postal fuera más que diligente) (73).

Por último, mención especial merece la determinación del momentoexacto de inicio del procedimiento atendiendo al registro público endonde se presentan los documentos. En efecto, hay que tener en cuentaque de acuerdo a las nuevas previsiones que introduce el art. 38 LPCacerca de la unidad de registros públicos, el administrado puede presen-tar su solicitud en el registro de un órgano administrativo distinto deaquél facultado para gestionarla. Por eso no es casualidad que la LPC es-tablezca que el acuse de recibo lo comunicará el órgano competente parasu tramitación indicando «la fecha en que la solicitud ha sido recibida»(art. 42.4.párr. 2.º LPC), seguramente pensando en esta posibilidad y, so-bre todo, en que desde el instante en que la solicitud se registra hasta elmomento en que realmente llega a su poder pueden pasar unos días, otal vez muchos. Todas estas circunstancias nos obligan a analizar dos su-puestos distintos. En primer lugar, el caso de que el documento se entre-gue ante el mismo registro del órgano administrativo al cual se dirige lasolicitud (art. 38.4.a LPC). Y el segundo supuesto, el hecho de que la soli-citud se presente en registro público diferente al del órgano competentepara su tramitación (art. 38.3.b,c,d,e LPC).

En el primer caso, nos encontramos con que la sola presentación porel interesado de la solicitud en el registro del órgano competente suponeel cumplimiento exacto del supuesto de hecho del art. 42.3.b LPC. Efecti-vamente, si el administrado se dirige al registro propio del órgano quedebe gestionar su solicitud, es evidente que éste tendrá conocimiento deldocumento desde el mismo momento de la entrega en el registro, y porconsiguiente, los plazos de procedimiento comienzan a correr desde eseinstante. En este caso, la práctica del acuse de recibo, en lo que respectaa su concreta misión de comunicar la recepción (no en cuanto a su infor-

(73) En definitiva, llegaríamos entre otros absurdos, a que se cursara y practicara la notificación contotal esmero, pero como se recibiría pasado el plazo establecido, el procedimiento daría comienzoel día posterior al décimo. En cambio, si en lugar de días para cursar el acuse de recibo, la LPC seexpresara en tiempo para recibir la notificación, podríamos mirar de aplicar otros parámetros másgenéricos como la eficacia demorada del acto, o incluso el silencio. Pero sin olvidar nunca el carác-ter garantista de la comunicación y sus exigencias.


mación sobre el procedimiento), sería un tanto superflua, pues con la copiacotejada del documento que se proporciona, el interesado tendría una ga-rantía de su presentación (art. 35.c en relación con el 38.5 LPC). Por tanto,sería independiente el hecho de que el órgano comunicara o no el acusede recibo en plazo, para entender que el procedimiento se había iniciado.

En cambio, no podemos llegar a la misma conclusión en el caso deque la solicitud se presente en un registro distinto al del órgano al cual vadestinada. En este caso, el documento tendría que ser remitido a dicho ór-gano para que fuera tramitado. En definitiva, tal y como dispone el art.42.4.parr. 2.º de la LPC, el plazo comenzaría a correr desde el momento enque éste último lo recibiera. Sin embargo, en este supuesto debemos de-jar constancia de que la solución que nos ofrece la ley no es en ningúncaso la idónea, pues no resuelve uno de los mayores problemas con quese encuentra el interesado: llegar a conocer cuando se produce realmentela recepción de la solicitud por el órgano competente. Ello provoca cuantomenos la aparición de una inseguridad jurídica y de cierta opacidad en lagestión administrativa, puesto que siempre desconocemos si ésta se en-vió o no efectivamente, y por tanto, pasaría el tiempo sin saber muy biena qué respuesta atenernos. Incluso cabría pensar que, a pesar de la obliga-ción que asume el registro administrativo de cursarla a su destinatario sindilación alguna (art. 38.2.párr. 3.º LPC), esta operación no su hubiera reali-zado con toda la diligencia que sería deseable, o que se perdiera durantela ejecución del trámite. De darse esta circunstancia, el administrado esta-ría del todo desprotegido. Técnicamente incluso estaría expuesto a que sele opusiera la extemporaneidad de su solicitud (74), de no ser porque talposibilidad fue eliminada por los efectos interruptivos de la presentaciónsobre los plazos (75). Y de todos modos, continua latente la probabilidadde que la Administración retrase el momento de comienzo del procedi-miento. Por eso llama la atención que a día de hoy esta situación no tengaotra solución que la de confiar en el buen hacer y diligencia administrativay, en todo caso, la que se pudiera aplicar con posterioridad al incumpli-miento. Es decir, en la práctica, la petición de responsabilidad patrimoniala la Administración por los daños causados por su mal funcionamiento.

Ante todas estas circunstancias, a mi juicio, la mejor solución sería ar-ticular un sistema al estilo de la interpretación que la doctrina dispensabaa la antigua Ley de Procedimiento de 1958. Así, ante la ausencia de dispo-

(74) Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, E./FERNÁNDEZ, T.R., Curso de Derecho Administrativo, T. II, 4.ªed., Ed. Civitas, Madrid, 1993, págs. 530 y ss.

(75) Vid. DOMÍNGUEZ LUIS, J.A., «Cooperación interterritorial en el ámbito del procedimiento ad-ministrativo», REDA, n.º 78, 1993, págs. 325 a 341, en especial págs. 332 y ss.; GONZÁLEZ PÉ-REZ, J./ GONZÁLEZ NAVARRO, F., Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Pro-cedimiento Administrativo Común, 2.ª ed., Ed. Civitas, Madrid, 1994, págs. 847 y ss., en especial lapág. 850.


siciones al respecto, se consideraba que la sola presentación de la solici-tud en los registros públicos que la Ley reconocía como tales (art. 66 LPA)daba inicio al procedimiento (76). Es decir, en nuestro caso, el procedi-miento comenzaría a partir de la fecha en la que la solicitud se presentaefectivamente, con independencia del registro público en el que real-mente se realice la entrega, entendiendo por tal registro público todos losmencionados en al art. 38.4 LPC. A esta conclusión llega también COBOOLVERA (77) quien propone una interpretación del actual art. 42.3.b LPCen este sentido. Sin embargo, aunque comparto y creo sería deseable talvaloración, la dicción de la LPC es clara y no deja lugar a la duda: «en elregistro del órgano competente para su tramitación». Por lo tanto, nopuede servir a tal propósito cualquier registro público, por mucho queforzásemos la interpretación de su tenor literal para dar cabida a otrasAdministraciones (78). Incluso la referencia a la Disposición Adicional 15.ªde la LPC abona más esta tesis, en tanto que ofrece un concepto restric-tivo del «registro del órgano competente». Pues aunque permite a estosefectos la entrega en cualquiera de los registros del ministerio com-petente para iniciar la tramitación, ni tan siquiera se ofrece la posibilidad,a fin de dar comienzo al procedimiento, de la presentación en el registrode otro ministerio que no sea el competente, pero igualmente válido a losefectos del art. 38.4 LPC. Si esto es así en la Administración General delEstado, cómo buscar la igualdad de registros respecto de los de las Co-munidades Autónomas y la Administración Local. En definitiva, no cabeduda que la Ley 4/1999 no ha resuelto esta situación, y que demanda deuna rápida reforma normativa en el sentido que hemos apuntado. Deesta forma, evitaríamos sufrir el periodo de incertidumbre que va desdeque se entregó el documento hasta que éste llegó a su destinatario. Ade-más, tampoco se podría objetar que esta medida perjudicara mucho a laAdministración sobre la base de que el tiempo que tarda el trámite de re-misión pudiera ser muy prolongado y, por tanto, iniciarse el procedi-miento sin que el órgano administrativo facultado tuviera el conocimientoefectivo. Y en todo caso, si en el estado actual de las cosas, la Administra-ción no ve gravoso ese mismo tiempo de espera e incertidumbre para elinteresado, tampoco ahora lo debería ver para sí misma.

(76) Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, E./FERNÁNDEZ, T.R., Curso de Derecho Administrativo, T. II, 2.ªed., Ed. Civitas, Madrid, 1981 (reimp. 1990), pág. 417.

(77) Vid. COBO OLVERA, T., Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas (Análisis de la Ley30/1992, de 26 de noviembre, reformada por la Ley 4/1999, de 13 enero), 1.ª ed., Ed. El Consultor…,Madrid, 1999, págs. 286 y 287.

(78) Además hay que tener en cuenta que si con anterioridad a la reforma de la Ley 4/1999, el art.48.4.párr. 2.º LPC también hacía referencia al «órgano administrativo competente» y este plantea-miento era imposible, ahora con el nuevo art. 42.3.b LPC, que utiliza la misma terminología que di-cho artículo, no veo nuevas razones para que la valoración sea distinta.


Por último, mientras que no se ponga fin a esta situación, el acuse derecibo de la solicitud por el órgano competente se presenta a este propó-sito, más que una medida para garantizar la transparencia administrativay la información al ciudadano, como una simple forma de compensaciónde la prerrogativa administrativa de iniciar el procedimiento en el mo-mento que la solicitud es recibida por el órgano competente (79).

B) LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO NEMO AUDITUR PROPIAM TURPITUDINEM ALLEGANS (80)

Analizaremos ahora el problema de los efectos de la no comunicacióndel acuse de recibo. Y para ello utilizaremos un criterio central: el malfuncionamiento de la Administración Pública no puede repercutir negati-vamente en el administrado. Esta es precisamente la idea que encierra elbrocardo nemo auditur propiam turpitudinem allegans, que en el fondono deja de ser más que una manifestación del principio general de labuena fe (81).

Tradicionalmente, el principio de que nadie puede prevalerse de los erro-res que ha cometido se aplica en todos los órdenes jurisdiccionales (82),si bien con mayor frecuencia en la jurisdicción civil (83) y contencioso-ad-ministrativa. Los Tribunales rechazan que se pueda invocar un hecho pro-pio como argumento en el litigio, si éste se ha producido con equivoca-ción o infringiendo el ordenamiento jurídico. Además, la jurisprudenciamantiene una interpretación más bien amplia de lo que se debe entenderpor incorrección, defecto, o como el propio adagio enuncia: «torpeza».Así, atribuye tales características tanto al simple error o equivocación,como aquellas situaciones que directamente suponen la infracción de la

(79) Vid. también al respecto el trabajo en 1993 de FANLO LORAS, A., «Disposiciones generales sobrelos procedimientos administrativos: iniciación, ordenación e instrucción» en el libro colectivo de LE-GUINA VILLA, J./SÁNCHEZ MORÓN, M. (Dirs.), La nueva Ley de Régimen…, ob. cit., págs. 227 y 228.

(80) Cuyo significado más justo es el de que «a nadie le es lícito aprovecharse de la propia tor-peza». Y de igual modo, también se puede expresar como allegans propiam turpitudinem non li-quet («no esta permitido alegar la propia torpeza»), o allegans propiam turpitudinem non auditur(«no debe ser oído el que alega la propia torpeza»). Para conocer los orígenes de este principio vid.REINOSO BARBERO, F.; Los principios generales del Derecho en la jurisprudencia del Tribunal Su-premo, 1.ª ed., Ed. Dykinson, Madrid, 1987, págs. 236 y ss., 264 y ss.

(81) Vid. GONZÁLEZ PÉREZ, J., Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo, 4.ª ed., Ed.Civitas, Madrid, 1991, págs. 1039 y 1040; y El principio general de la buena fe en el Derecho Admi-nistrativo, 3.ª ed., ob. cit., págs. 122 a 128. Por su parte, el Tribunal Supremo ha aplicado conjunta-mente ambos principios, advirtiendo la clara relación entre ambos: STS de 15 de julio de 1986 (Ar.5104); STS de 19 de febrero de 1992 (Ar. 2909); STS de 26 de noviembre de 1992 (Ar. 8968).

(82) Vid. STS (Sala de lo Penal), de 26 de noviembre de 1984 (Ar. 5955).

(83) Vid. STS de 26 de noviembre de 1987 (Ar. 8646); STS de 12 de enero de 1989 (Ar. 100); STS, de17 de febrero de 1995 (Ar. 1105).


legalidad. Por supuesto, debemos entender que todas estas comisionesgeneran en la otra parte una desventaja respecto del que la realiza, cuyasmanifestaciones pueden abarcar también una amplia gama de posibilida-des, entre las que destacan aquéllas que inducen a error o engaño, otambién aquéllas que menguan de alguna manera la capacidad de de-fensa del sujeto, causando en todo caso el beneficio del que incumplió.

Desde el punto de vista del Derecho Administrativo el principio se po-sitivizó, como es bien sabido, en el art. 115.2 de la Ley de ProcedimientoAdministrativo de 1958, que disponía que «los vicios y defectos que ha-gan anulable el acto no podrán ser alegados por los causantes de losmismos». Partiendo de esta previsión lógica y más que acertada, y deuna doctrina jurisprudencial constante (84), el artículo se mantuvo con laLey 30/1992. Y del mismo modo con motivo de la reforma de dicha Ley,este principio se ha vuelto de nuevo a incorporar a un texto normativo.Efectivamente, la Ley 4/1999, de 13 de enero, lo ha incluido como apar-tado 3 del art. 110 utilizando prácticamente las mismas expresiones quesu antecesor, es decir, «los vicios y defectos que hagan anulable un actono podrán ser alegados por quienes los hubieren causado». Tanto el pre-cepto de 1958 como el de 1992 y 1999, se han centrado en aplicar el prin-cipio sobre la anulabilidad del acto administrativo. Esta circunstancia pu-diera hacer pensar que la Ley limita la aplicación del principio a estesupuesto. Sin embargo, esta posibilidad debe ser de inmediato rechazadasi se piensa que dicho brocardo es una más de las aplicaciones del princi-pio general de la buena fe, que junto con el principio de confianza legí-tima (85), rigen todas las actuaciones de la Administración Pública, de

(84) Vid., entre otras: STS de 14 de noviembre de 1980 (Ar. 4494); STS de 9 de noviembre de 1981(Ar. 5025); STS de 1 de febrero de 1982 (Ar. 603); STS de 25 de enero de 1984 (Ar. 207); STS de 21de noviembre de 1985 (Ar. 5570); STS de 28 de enero de 1986 (Ar. 70); STS de 11 de julio de 1988(Ar. 5883); STS de 17 marzo de 1989 (Ar. 2104); STS 22 de octubre de 1991 (Ar. 7536); STS de 19 defebrero de 1992 (Ar. 2909); STS de 20 de mayo de 1992 (Ar. 5097); etc.

(85) Me cabe hacer una breve referencia al hecho de haber optado por el principio nemo auditurpropiam turpitudinem allegans en lugar de aplicar el otro de confianza legítima. Bien, primeramentehay que significar que tanto el principio de la buena fe (en el cual esta incluido nuestro adagio)como el de confianza legítima están estrechamente ligados. De hecho, la naturaleza de este últimoentronca por una parte con el primero, y por otra, también con el principio general de seguridad ju-rídica. Es más, la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo los ha invocado indistintamente ennumerosos pronunciamientos, estableciendo diferencias mínimas de matiz. En consecuencia, nodiscuto que el hecho de no acusar recibo comporte también en cierto modo la infracción de la con-fianza legítima del interesado respecto de la Administración, pero creo más apropiado en este casoaplicar el otro principio. Sobre todo porque representa una solución más acorde con el problemaque resuelve, ya que el principal efecto a extinguir es que nadie pueda salir beneficiado de su pro-pia infracción. Vid. MARÍN RIAÑO, F., «La recepción del principio de protección de la confianza legí-tima en la jurisprudencia del Tribunal Supremo», LA LEY, 1989, T. 2.º , págs. 604 a 608; MUÑOZ MA-CHADO, S., «Los principios generales del procedimiento administrativo comunitario y la reforma delegislación básica española», REDA, n.º 75, 1992, págs. 329 a 358; GONZÁLEZ PÉREZ, J./GONZÁLEZNAVARRO, F./GONZÁLEZ RIVAS, J.J., Comentarios a la Ley 4/1999, de 13 de enero..., ob. cit., págs.


acuerdo al nuevo art. 3.1.párr. 2.º LPC. Por lo tanto, si tras la reforma am-bos principios se encuentran ya positivizados, resulta superfluo ahora dis-cutir su ámbito de actuación por el hecho de que una disposición tan solocircunscriba nuestro principio a una parte de esa actuación pública. Por lodemás, antes incluso de que la Ley 4/1999 introdujera el principio de labuena fe, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (86) y del Tribunal Consti-tucional (87) se había mostrado en buena lógica partidaria de dar la mayor

85 y ss. (también en la obra del primer autor El principio general de la buena fe en el Derecho Admi-nistrativo, 3.ª ed., ob. cit., págs. 47 y ss.); GARCÍA MACHO, R., «Contenido y límites del principio dela confianza legítima: estudio sistemático en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia», REDA, n.º56, 1987, págs. 557 a 571; CASTILLO BLANCO, F.A., La protección de confianza en el derecho admi-nistrativo, 1.ª ed., Ed. Marcial Pons, Madrid, 1998.

(86) Imprescindible es este caso resulta la cita de la STS de 16 de julio de 1997 (Ar. 6034) en la cualel Tribunal Supremo muestra contundentemente su doctrina en favor de la aplicación del principio yen contra de la interpretación exageradamente formalista y excluyente del art. 115.2 LPA: «Se alegatambién, a renglón seguido, que aun en el supuesto de que el silencio positivo se hubiera producido,sus efectos pueden ser alegados en su favor por el propio administrado, pero no (como aquí) por laAdministración en contra de aquél. Se trata de un argumento ya expuesto en la demanda, con apoyoen el artículo 115.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo, a cuyo tenor «los vicios y defectosque hagan anulable el acto no podrán ser alegados por los causantes de los mismos». La sentenciade instancia, en lo que sin duda constituye su argumento más débil, responde a ese razonamientodiciendo que el silencio administrativo no constituye un vicio o defecto que afecte a la validez delposterior acto, expreso o presunto, de la Administración; lo que excluye la aplicación de la norma delartículo 115.2 de la LPA, ya que lo que en la misma se proscribe —en una aplicación positivizada delprincipio general del Derecho expresado en el brocardo «allegans propiam turpitudinem non audi-tur»— es que, en vía de recurso administrativo, puedan ser alegados por sus causantes los vicios ydefectos que hagan anulable el acto impugnado. De esta forma, la sentencia impugnada, ocupada encontestar a la cita formal del artículo 115.2, se olvida de responder a la cuestión de fondo, que es lade si la Administración, que con su silencio ha producido el acto positivo presunto, puede esgrimirsu inactividad en perjuicio del administrado. Este Tribunal Supremo, en contra de la opinión de laSala de instancia, cree que la respuesta es negativa, lo que ha de llevar derechamente a la revoca-ción de la sentencia impugnada...».

En el mismo sentido, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en varias ocasiones: en la STS de17 marzo de 1989 (Ar. 2104), aborda un supuesto en el que el interesado solicita que se le informede la resolución de un procedimiento. La Administración no sólo no lo comunica, sino que ademásalega la firmeza del acto. El Tribunal, concluye que «no cabe luego que ésta argumente que debidoa su omisión se produjo la firmeza de acto cuya notificación se había precisamente solicitado al ob-jeto dicho de poder ser recurrido en forma...». En el mismo sentido, en un caso de desafectación debienes municipales, el Tribunal muestra el origen de este principio afirmando que «es contrario alprincipio de buena fe tratar de escudarse en el incumplimiento de trámites en el expediente expro-piatorio, cuando el culpable de ello es la Administración Local que aquí esgrime esta circunstanciacomo motivo de defensa, y cuando fue la conducta generosa de los propietarios de los terrenos laque facilitó la abreviación y supresión de trámites. En este punto bueno será recordar [...] la máxi-ma romana «Propiam turpitudinen alegans non auditur», como trasunto de la técnica romana de la«exceptio doli» (STS de 15 de julio de 1986, Ar. 5104). Destaca también, los casos en que la Admi-nistración comete equivocaciones que posteriormente inducen a error al administrado. Como porejemplo la STS de 11 de julio de 1988 (Ar. 5883) que resuelve un caso en el que se indica al intere-sado que la resolución pone fin a la vía administrativa, e iniciada la contenciosa, la Administraciónalega que no se interpuso el preceptivo recurso de reposición. El TS afirma que tal error prohíbe aésta «deducir cualquier consecuencia dañosa para el notificado y beneficiosa para ella...». E igual-mente: STS de 20 de mayo de 1992 (Ar. 5097); STS de 21 de diciembre de 1992 (Ar. 9765), etc.

(87) Así, en la Sentencia 227/1991, de 28 de noviembre, el Tribunal se pronuncia en un supuesto enel que el deficiente funcionamiento de la Administración causó daños a una administrada. Afilando


cobertura posible haciendo extensivo el principio a todas aquellas situacio-nes en las cuales se trata igualmente de evitar que el propio error de la Ad-ministración acabe beneficiando a ésta y perjudicando al administrado.

Por eso, no cabe duda que dentro del mismo, tiene perfecta cabida elcaso que nos ocupa, pues se dan cita todos los presupuestos necesariospara ello. En primer lugar, se produce una vulneración de la legalidad, yaque se hace caso omiso del mandato de acusar recibo. Y en segundo tér-mino, existen también dos sujetos que corren distinta suerte: uno, el ad-ministrado, que ve infringidas sus garantías informativas al negárseleunos datos sobre el procedimiento; y otro segundo, que es la Administra-ción, que simultáneamente sale favorecido en tanto que accede a la rela-ción desde una posición de ventaja.

C) LA NO OPONIBILIDAD DE LOS PLAZOS DEL PROCEDIMIENTO QUE PERJUDIQUEN

AL ADMINISTRADO

a) La aplicación de la doctrina del art. 5 del DRAU a través del principionemo auditur propiam turpitudinem allegans

En Francia, el art. 5 del DRAU impone el criterio de que solamentetranscurren los plazos que puedan favorecer al administrado y, por elcontrario, nunca aquéllos que le puedan causar perjuicio. Si atendemosa la redacción del propio artículo, es bien evidente que se instaura estadoctrina desde el momento que se afirma que «los plazos oponibles alautor de una solicitud dirigida a la Administración, se computarándesde la fecha de la emisión, al autor de esta solicitud, de un acuse derecibo mencionando: [...]». Llamo la atención a que el texto habla de«plazos oponibles» (délais opposables) (88). Expresión que deja bien alas claras que en caso de que la Administración no cursara la comunica-ción, aquélla no podría en adelante objetar al interesado la finalizaciónde ningún plazo que significara imposibilidad para el ejercicio de un de-recho en el seno del procedimiento (89). Por eso, como bien destaca VE-

el tenor de las expresiones concluye: «tales obstáculos y dificultades, debidos sólo a deficiencias ycarencias en el funcionamiento del propio INSS, no pueden repercutir en perjuicio de la solicitantede amparo, porque a nadie es lícito beneficiarse de su propia torpeza».

(88) En este sentido, afirma DEVOLVÉ que con ello se trata de impedir a toda costa «la oponibilidadal solicitante de los plazos siguientes a la presentación de una solicitud» (vid. DEVOLVÉ, P.; «Denouvelles modalités pour les actes unilatéraux», Recueil Dalloz-Sirey, Chron., 1984, pág. 139). Porsu parte, también MAISL opina que esta medida llevará a que se remedie la impresión de «muro desilencio que da a menudo la Administración» (vid. MAISL, H./WIENER, C./WOEHRLING, J.M.; «Ledécret ne fait pas le printemps», ob. cit., pág. 144).

(89) En concreto, el régimen que introduce el art. 5 del DRAU en el ámbito de los recursos adminis-trativos se articula en torno al siguiente supuesto. Partimos, muy resumidamente, de un régimen


DEL (90), el hecho de que no se comunique el acuse de recibo no impideque corra el plazo de silencio administrativo, precisamente porque elDRAU considera únicamente los plazos oponibles al autor de una solici-tud, ya que «en virtud de su espíritu, se tiende a favorecer la situación delos administrados». En definitiva, lo que nos aporta la solución francesaes que el incumplimiento de la obligación administrativa de acusar re-cibo sólo puede afectar a aquellos plazos que pudieran lesionar los dere-chos del administrado y, por tanto, dejará intactos aquellos otros que lepueden beneficiar. De ahí que se respete el cómputo del plazo de silen-cio, ya que al administrado le interesa conocer si se acepta o no su peti-ción. En cambio, no ocurre lo mismo con los plazos de recurso, que noson objetables hasta que no se cumpla la obligación administrativa deacusar recibo.

general en el cual, presentada una solicitud o reclamación a la Administración, ésta puede respon-der de forma expresa o guardar silencio. En el primer supuesto, una vez notificada la resolución co-menzaría un plazo general de dos meses para interponer el recurso contencioso que proceda. Por elcontrario, en el caso que la Administración no contestara se produciría el silencio administrativo,que en Derecho Francés está establecido en cuatro meses, y con un sentido negativo, pudiendo di-ferenciar dos supuestos. Si se trata de un recurso de plena jurisdicción en nada importaría el silen-cio administrativo, puesto que su plazo de interposición nunca corre si la Administración contesta através del silencio. En cambio, si se tratara de un recurso por exceso de poder, en el cual tan sólo sepretende la anulación del acto administrativo, el plazo sería el general de dos meses, a contar desdeel día de la expiración del periodo inicial de los cuatro meses. Pues bien, bajo este horizonte esdonde empieza a surtir efectos el contenido del art. 5 del DRAU, porque en el caso de que presen-tada la solicitud no se hubiera acusado recibo de la misma, el plazo general aludido de dos mesesno comenzaría a correr y, por tanto, el administrado podría interponer su recurso ante la jurisdic-ción contenciosa sin sometimiento alguno a plazo. Para un estudio más detallado del sistema fran-cés que ahora abordamos, vid. el art. 1. párr. 2.º , 4.º , y 7.º del Décret n.º 65-29 du 11 de janvier1965, relatif aux délais de recours contentieux en matière administrative; VEDEL, G./ DELVOLVÉ, P.,Droit Administratif, Vol. 2, 12e éd., Ed. PUF, Paris, 1992, págs. 150 y ss; y en general la obra Lesystème français de protection des administrés contre l’administration, 1e éd., Ed. Sirey, Paris,1991; BRISSON, J.F., Les recours administratifs…, ob. cit., págs. 375 y ss.; CHAPUS, R., Droit Admi-nistratif Général, T. I, 5e éd., Ed. Montchrestien, Paris, 1990, págs. 546 y ss., y la obra Droit du Con-tentieux Administratif, ob. cit., págs. 509 y ss.; MOREAU, F., Manuel de Droit Administratif, T. II, Ed.A. Fontemoing, Paris 1909, págs. 1079 y ss.; BARTHÉLEMY, H., Traité élémentaire de Droit Adminis-tratif, 8e éd., Ed. Rousseau, Paris, 1916, págs. 929 y ss.; DE FORGES, J.M., Droit Administratif, 2eéd., Ed. PUF, Paris, 1993, págs. 374 y ss.; DEBBASCH, C./RICCI, J.C., Contentieux Administratif, 5eéd., Ed. Dalloz, Paris, 1990, págs. 384 y ss.; PACTEAU, B., Contentieux administratif, 4e éd., Ed. PUF,Paris, 1997, págs. 155 y ss.; ROLLAND, L., Précis de Droit Administratif, 2e éd., Ed. Dalloz, Paris,1951, págs. 269 y ss.; WEIL, P., Le Droit Administratif, 7e éd., Ed. PUF, Paris, 1978, págs. 91 y ss.;PRÉVÉDOUROU, E., Les recours administratifs obligatoires. Étude comparée des Droits Allemand etFrançais, 1e éd., Ed. LGDJ, Paris, 1996, págs. 197 y ss.; RIVERO, J./WALINE, J., Droit Administratif,ob. cit., págs. 119 y ss.; DUBOIS, J.P., Droit Administratif, T. 1, 1e éd., Ed. Eyrolles, Paris, 1992, págs.145 y ss.; LASARRE, B./LENOIR, N./STIRN, B., La transparence administrative, ob. cit., págs. 166 yss.; GABOLDE, C., «La procédure administrative…», ob. cit., págs. 119 a 123. En cuanto a los recur-sos administrativos no contenciosos son fundamentales los trabajos de AUBY, J.M., «Les recoursadministratifs», AJDA, n.º 1, 1955, págs. 117 y ss.; la excepcional tesis de ISAAC, G., La procédureadministrative non contentieuse, 1e éd., Ed. LGDJ, Paris, 1968; ROLLAND, L., Précis de Droit Admi-nistratif, 2e éd., Ed. Dalloz, Paris, 1951, págs. 327 y ss.; y toda la obra de BRISSON, J.F., Les recoursadministratifs…, ob. cit.

(90) Vid. VEDEL, G./DELVOLVÉ, P.; Droit Administratif, Vol. 2, 12e éd., ob. cit., págs. 164 y 165.


A mi juicio, idéntica solución es aplicable en el Derecho español porrequerirlo así el principio nemo auditur propiam turpitudinem allegans.La Administración no puede oponer al interesado el transcurso de losplazos si ha incumplido su obligación de acusar recibo (91). De estemodo, la ausencia de comunicación no impediría el inicio del cómputo delos plazos de silencio de la resolución. Pero, una vez este periodo se hu-biera cumplido, no le sería oponible al administrado el plazo para la inter-posición de ningún tipo de recurso administrativo, que por norma gene-ral es de un mes (92). Por consiguiente, tampoco lo sería el de seis mesesprevisto para el recurso contencioso-administrativo, caso de que se de-sestimara mediante silencio tanto el recurso potestativo de reposición,como el recurso extraordinario de revisión (93). E igualmente, desde elpunto de vista procesal (94), tampoco sería lícito que la Administracióncontrapusiera al interesado la excepción de acto consentido por no haberrecurrido la resolución en tiempo y forma (art. 28 LJCA). En efecto, eneste caso debe de aplicarse la misma doctrina que de esta causa de inad-misibilidad se ha venido manteniendo respecto del silencio administra-tivo (95). Así pues, para que concurra el acto consentido se requiere de ladeclaración de voluntad expresa de la Administración. El silencio se cons-tituye como una ficción que sólo puede tener sentido como garantía del

(91) Vid. en este mismo sentido el trabajo de BAÑO LEÓN, J.M., «El silencio administrativo: notassobre una regulación anacrónica», en el libro coordinado por SOSA WAGNER, F., El Derecho Admi-nistrativo en el umbral del Siglo XXI. Homenaje al Profesor Doctor D. Ramón Martín Mateo, V. I, Ed.Tirant lo Blanch, València, 2000, págs. 1343 a 1363.

(92) Vid. arts. 115.1 y 117.1 LPC. Pero también hay que tener en cuenta las especialidades que dis-pone el art. 118.2 LPC, en cuanto a los plazos del recurso extraordinario de revisión.

(93) Evidentemente, no en la alzada puesto que el silencio en un recurso de alzada interpuesto con-tra otro silencio administrativo conlleva la estimación presunta del mismo (art. 43.2.parr. 2.º de laLPC).

(94) De hecho, la palabra «opposables» que utiliza el art. 5 del DRAU es un término enteramenteprocesal.

(95) Y que incluso no parece haber menguado a pesar de la aprobación de la Ley de JurisdicciónContencioso-Administrativa de 1998 y el establecimiento de un plazo de seis meses para interponerrecurso contencioso-administrativo contra los actos presuntos (art. 46.1 LJ). Como lo demuestra elAuto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de noviembre de 1999, que admite un re-curso contencioso-administrativo fuera de plazo atendiendo a que el texto del art. 46.1 LJ se confi-gura en base a la regulación del silencio anterior a la reforma del procedimiento administrativo de1999, que permitía a la Administración dejar de resolver una vez emitida la certificación de acto pre-sunto. Sin embargo, con el nuevo régimen jurídico introducido por la Ley 4/1999, y la desapariciónde tal certificación, se «deja subsistente la obligación de la Administración de resolver expresa-mente, y en esta ordenación legal tiene perfecto encaje aquella doctrina jurisprudencial [...], en vir-tud de la cual no cabe apreciar extemporaneidad en la vía jurisdiccional cuando la Administraciónincumple su deber de resolver”. Vid. el comentario a esta sentencia de GARCÍA DE ENTERRÍA, E.:«La inexistencia de plazo para recurrir el silencio administrativo en vía contencioso-administrativa.Derogación del artículo 46.1 LJ de 1998. Un Auto de la Sección 5.ª de la Sala de lo Contencioso-Ad-ministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de noviembre de 1999 (Recurso261/99)», REDA, n.º 105, 2000, págs. 127 a 133.


interesado para poder acceder a las vías de impugnación (atendiendo elcarácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa y la necesi-dad de un acto previo); y por tanto, nunca puede beneficiar a la Adminis-tración alegando el consentimiento de un acto que no se ha dictado (96).Por su parte, el Tribunal Supremo tiene dicho que «si el particular esperaconfiado una resolución expresa y la Administración no cumple el deberde dictarla [...], si se entiende que entonces no puede plantear una recla-mación judicial, se cerrará al particular el acceso a los tribunales», y elloiría en contra de la tutela judicial efectiva (97). En definitiva, y respecto denuestro caso, mientras dure el incumplimiento de acuse de recibo de lasolicitud, la Administración no podrá oponer la excepción de acto con-sentido y se mantendrá abierta la vía de recurso.

b) La subsanación del incumplimiento de la obligación de acusar recibode la solicitud

Los efectos negativos que provoca el quebrantamiento de la obliga-ción de acusar recibo, tanto en la Administración, al no poder oponer pla-zos al administrado, como precisamente en éste último, al verse absolu-tamente desinformado, pueden a mi juicio subsanarse si concurrendiferentes circunstancias. En principio, hemos visto como al menos laaplicación de toda esta doctrina de la objeción de plazos descansa sobredos pilares fundamentales: primero lógicamente sobre la no comunica-ción del acuse de recibo, pero además, sobre el hecho de que se pro-duzca silencio administrativo en la contestación de la solicitud. En estecaso, es evidente que el administrado jamás pudo conocer directamentede la Administración ningún dato acerca del procedimiento en el que eraparte, puesto que ésta en todo momento mostró una actitud silente.

(96) Esta interpretación proviene de una doctrina ya tradicional: GARRIDO FALLA, F., «La llamadadoctrina del silencio administrativo», RAP, n.º 16, 1955, págs. 85 a 115, en esp. págs. 92 y ss.;GARCÍA DE ENTERRÍA, E., «Sobre silencio administrativo y recurso contencioso», RAP, n.º 47, 1965,págs. 207 a 227, en esp. págs. 212 y 213; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R., «Silencio negativo, actosfirmes y actos confirmatorios», RAP, n.º 53, 1967, págs. 277 a 302, en esp. pág. 282.

Por otra parte, la Ley 4/1999, de 13 de enero, de reforma de la Ley 30/1992, parece optar poruna interpretación regresiva que puede estimular el silencio de la Administración, con lo cual em-peoraría todavía más la situación actual (cfr. BAÑO LEÓN, J.M., «El silencio administrativo: notassobre una regulación anacrónica», ob. cit., págs. 1343 a 1363; HUERGO LORA, A., «Irrecurribilidadde los actos confirmatorios y reproductorios y prescripción de derechos», REDA, n.º 104, 2000,págs. 551 a 573).

(97) Vid. STS de 24 de febrero de 1988 (Ar. 1489); ALONSO IBÁÑEZ, M.R., Las causas de inadmisibi-lidad en el proceso contencioso-administrativo, 1.ª ed., Ed. Civitas, Madrid, 1996, págs. 226 y ss.;GONZÁLEZ SALINAS, P., «Los plazos para impugnar las denegaciones presuntas», REDA, n.º 58,1988, págs. 275 y ss.; GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, F., en la obra RIVERO GONZÁLEZ, M. (co-ord.), Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1998, 1.ª ed., Ed. Aran-zadi, Pamplona, 1998, pág. 340; ÁLVAREZ GARCÍA, V., «La declaración de nulidad de los actos ad-ministrativos con ocasión de su ejecución por la vía de apremio», REDA, n.º 69, 1991, págs. 126 y ss.


Ahora bien, las cosas cambian en el caso de que la resolución de la solici-tud fuera expresa, ya que al administrado se le suministra, de acuerdo alart. 58.2 LPC, todo un catálogo informativo que le orienta del próximoprocedimiento a seguir dentro de la vía administrativa: si el acto es o nodefinitivo, los recursos que proceden, el plazo de interposición y el ór-gano ante el cual debe de presentarse. Por consiguiente, toda esta infor-mación, debe mitigar el menoscabo sufrido por el interesado al que no sele envió el acuse de recibo de la solicitud inicial. Es cierto que a éste lefueron mermadas sus garantías procedimentales, pero también es ciertoque ahora, con los datos que incorpora la resolución expresa, se le resti-tuye en su situación de garantía. Con lo cual, no existe inconvenientedesde este punto de vista para que no puedan cesar los efectos del in-cumplimiento administrativo. Pero, por otra parte, desde la óptica de laAdministración, ésta cumple con su obligación de resolver incorporandojunto al texto íntegro del acto un contenido informativo importante quesitúa al interesado en una posición de igualdad frente a ella misma. Porlo cual, merece quedar rehabilitada de su incorrección primera y portanto, en su caso podrá de nuevo oponer los plazos al administrado. Enresumen, el efecto sobre el procedimiento que tiene la notificación de laresolución expresa de la solicitud es que a partir de ese instante comien-zan a contar los plazos del recurso administrativo correspondiente, sub-sanando así la falta del acuse de recibo de la solicitud inicial (98).

(98) En el caso de que se admitiera a los recursos administrativos como tal solicitud a los efectosde comunicar su recepción, vid. supra (al tratar el tema de los recursos, págs. 160 y ss.) la referenciaa los efectos subsanadores del acuse y su juego respecto de la notificación de la decisión inicial dela solicitud.


LA ESENCIA DE LOS DERECHOS HISTÓRICOS

Eduardo Nieto Arizmendiarrieta

Introducción

Han sido varios los autores que, de entre la extensa nómina de aporta-ciones doctrinales vertidas sobre el difícil problema de los derechos históri-cos, han vislumbrado dos tendencias interpretativas claramente diferencia-das (1): la una, trataría de identificar el respeto y amparo de derechoshistóricos con un principio de autogobierno foral (2); la otra, recurriendo ala literalidad del término en discusión, apelaría a los ordenamientos foralespretéritos, bien a los remotos, es decir, anteriores a la abolición de 1839(3), o bien y sobre todo, a los inmediatamente preconstitucionales (4).Desde luego y como en toda clasificación, cabría realizar mayores matiza-ciones (5), sin embargo la división creemos que es acertada.

R.V.A.P. núm. 582000 209

(1) CORCUERA ATIENZA, J.: Política y Derecho. La construcción de la autonomía vasca, Madrid, Cen-tro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 277 y 278; y FERNÁNDEZ SEGADO, F.: «La actualización delos regímenes forales», en Anuario de Derecho constitucional y parlamentario, n.º 10, 1998, p. 138.

(2) Entre varios autores podrían destacarse las aportaciones de HERRERO DE MIÑÓN (Idea de los de-rechos históricos, Madrid, Editorial Espasa-Calpe, 1991, y Derechos históricos y Constitución, Madrid,Editorial Taurus, 1998), PORRES AZKONA (Política y Derecho. Los Derechos Históricos Vascos, Oñati,Instituto Vasco de Administración Pública, 1992) e, incluso, CLAVERO SALVADOR («Del principio desalvedad constitucional del derecho histórico vasco», en Revista de Estudios Políticos, n.º 37, 1984).

(3) Para no alargar en demasía la exposición, en ocasiones deberemos remitirnos al trabajo que pu-blicamos en la Revista Vasca de Administración Pública, n.º 54, 1999, «Reflexiones sobre el con-cepto de derechos históricos».

(4) Es esta opción la que mayormente ha adoptado la doctrina. Entre otros autores: MUÑOZ MA-CHADO («La Disposición Adicional Primera de la Constitución», en MARTÍN RETORTILLO, S. (Director):Derecho Público Foral de Navarra. El Amejoramiento del Fuero, Madrid, Civitas-Departamento de Pre-sidencia del Gobierno de Navarra, 1992), ASIAIN AYALA («La Constitución y el régimen foral de Na-varra», en Revista Jurídica de Navarra, n.º 1, 1986), PÉREZ CALVO («Navarra, un régimen autonómicosecular», en Revista de Estudios Políticos, n.º 92, 1996), LOPERENA ROTA (Unidad constitucional y ac-tualizaciones generales y parciales de los derechos históricos», en VV.AA.: Jornadas de estudio sobrela actualización de los Derechos Históricos Vascos, San Sebastián, Servicio Editorial de la Universidaddel País Vasco, 1983), ZARZALEJOS NIETO («Reintegración Foral en los aspectos orgánicos: Diputacio-nes Forales y Juntas Generales», en VV.AA.: Jornadas de estudio sobre la actualización de los Dere-chos Históricos Vascos, op. cit.), TOMÁS Y VALIENTE («Los derechos históricos de Euskadi», en Sis-tema, n.º 31, 1979), MONREAL ZÍA («Entidad y problemas de la cuestión de los derechos históricos», enVV.AA.: Jornadas de estudio sobre la actualización de los Derechos Históricos Vascos, op. cit.), CAS-TELLS ARTECHE («Los derechos históricos en el desarrollo estatutario», en VV.AA.: Jornadas de estu-dio sobre la actualización de los Derechos Históricos Vascos, op. cit.), LOJENDIO IRURE (La disposiciónadicional primera de la Constitución española, Oñati, Instituto Vasco de Administración Pública, 1988).

(5) Existen autores, por ejemplo, que optan por una interpretación que conjuga ambos plantea-mientos; así, se defenderá, mientras el primer párrafo de la Disposición Adicional contendría un



Ahora bien, una vez sentado esto no debemos pasar por alto que elmayor de los escollos interpretativos que se ha planteado no ha sido otroque el de la concreción de tales contenidos, de tales definiciones; esto es,que admitida la referencia a un principio o a un ordenamiento aún restala tarea más compleja: llenar de contenido, jurídico, a tales referencias. Y,además, por si tal escollo no fuera suficiente, comparece la Historia, unpasado en el que ubicar, o del que deducir, el significado de los derechoshistóricos. Porque, aun cuando se asuma, como sentó CLAVERO SALVA-DOR en su día, que en la Adicional la Historia no es el objeto de remisiónsino su forma (6), esa forma influye sobremanera en la elaboración doc-trinal de los distintos exégetas. Con mayor o menor intensidad, sin duda.

De entre los expedientes de apelación a la Historia, podemos destacartres: aquéllos que, en virtud de la evolución de la foralidad, deducen, amodo de principio jurídico, el objetivo último de la constitucionalizaciónde los derechos históricos; los que, apelando a las continuidades o ruptu-ras experimentadas por el régimen foral, señalan un momento histórico yun ordenamiento jurídico concreto que sería el garantizado por la NormaFundamental y, unos últimos que, de ese mismo y recurrente examenhistórico, infieren la idea o esencia de dicha foralidad, objeto, por tanto,del amparo y respeto constitucional.

Sin obviar los problemas interpretativos de las dos primeras opcionesdoctrinales, algunos de ellos ya analizados (7), las páginas siguientes sededicarán al análisis y comentario de la adopción de esta línea esencialde los derechos históricos, auténtica clave, creemos, de la interpretaciónde la Disposición Adicional Primera de la Constitución.

I. Las limitaciones interpretativas de la historia foral

En un reciente trabajo de Eduardo J. ALONSO OLEA (8), tras realizarun cuidadoso e interesante análisis de la autonomía gozada por los terri-torios vascos desde la crisis foral de principios del XIX, el autor afronta

principio de autogobierno, el segundo, aseguraría la pervivencia de las estructuras jurídicas su-pervivientes de la crisis foral. Ver, en este sentido, RAZQUÍN LIZARRAGA, J.A.: Fundamentos jurídi-cos del Amejoramiento del Fuero: derechos históricos y régimen foral de Navarra, Pamplona, Edito-rial Fondo de Publicaciones del Gobierno de Navarra-Departamento de Presidencia e Interior, 1989,p. 345; y CAÑO, Javier: Teoría institucional del Estatuto Vasco. Concepción institucional e interpre-tación normativo-institucional del Estatuto de Autonomía del País Vasco, Bilbao, Universidad deDeusto, 1997, pp. 76 y siguientes.

(6) CLAVERO SALVADOR, B: «Del principio de salvedad constitucional del derecho históricovasco», op. cit., p. 12.

(7) Ver supra., nota 3.

(8) Continuidades y discontinuidades de la Administración provincial en el País Vasco. 1839-1978.Una «esencia» de los derechos históricos, Oñati, Instituto Vasco de Administración Pública, 1999.

Eduardo Nieto Arizmendiarrieta210

con decisión la búsqueda de la definición de lo indefinido (9), la sustanciade los derechos históricos. Desde luego, arguye planteamientos ya apun-tados hace algún tiempo y por otros autores, la naturaleza pactada delFuero (10) o su carácter evolutivo y cambiante, «de adaptación a nuevascondiciones económicas y sociales» (11); pero también, apoyado por sussólidos conocimientos históricos (12), el autor acomete la espinosa tareade mostrar un catálogo de derechos históricos que pueda aportar ciertamaterialidad (13) a la comprensión de su reconocimiento jurídico.

Ahora bien, todo ello no obsta (más bien impulsa a lo contrario) para queel autor no infiera una idea esencial que, en fin, viene a delimitar el objetivoy traducción de ese reconocimiento: en definitiva, dirá ALONSO OLEA, «losDerechos Históricos serían la posibilidad de organizarse autónomamente enfunción de las necesidades de cada momento, desde las propias institucio-nes sujetas a ellos» (14). Es, pues, la vivencia jurídica de esos ordenamientosforales, ya catalogados, la vivencia en función del pacto y, como tal viven-cia, también evolutiva la que mostraría esa naturaleza nuclear de los dere-chos históricos: el autogobierno en su más jurídica e histórica dimensión.

La cita precedente es, desde luego, bien demostrativa de lo que la doc-trina ha pretendido, y pretende, mostrar con la referencia a una esencia delos derechos históricos. Más allá de la propia importancia e influencia dela Historia, incluso en los términos en que se presenta la Adicional consti-tucional, la esencia demuestra una mayor adaptabilidad al presente jurí-dico aunque, eso sí, se apoye en aquélla. Como diría JOSEBA ARREGUI,utilizando estas mismas claves metodológicas, «el círculo hermenéuticoen el que se mueve cualquier pensamiento, sea filosófico, jurídico o polí-tico (...) no solamente nos libera a nosotros de la determinación de la his-toria recordándonos que toda historia es contingente, sino que, al mismotiempo, libera la propia historia a nuevas posibilidades (...), a significacio-nes nuevas que abran nuevos horizontes de futuro, haciendo así nuestraidentidad actual realmente limitada y contingente, y por ello libre de cual-quier determinismo histórico, y por ello, capaz de futuro» (15).

(9) Ibid., p. 509.

(10) Ibid., p. 513: «El pacto ha sido un eje fundamental en el ejercicio de las atribuciones propias delas Diputaciones. Pero un pacto no abstracto entre soberanías, sino entre élites que en el pasado serepartieron el poder».

(11) Ibid., p. 509.

(12) No olvidemos la importancia de su Tesis Doctoral, El Concierto Económico. (1878-1937). Oríge-nes y formación de un derecho histórico, Oñati, Instituto Vasco de Administración Pública, 1995.

(13) ALONSO OLEA, E.J.: Continuidades y discontinuidades de la Administración provincial en elPaís Vasco. 1839-1978. Una «esencia» de los derechos históricos, op. cit., p. 520.

(14) Ibid., p. 519.

(15) ARREGUI, Joseba: «Derechos históricos: una aproximación contextualizada», en VV.AA.: Dere-chos Históricos y Constitucionalismo útil, Bilbao, Fundación BBV, 2000, p. 304

La esencia de los Derechos Históricos 211

Desde luego, la propia literalidad de la Adicional y las exigencias de lahermenéutica jurídica hacen inevitable la influencia de la Historia en labúsqueda del significado de los derechos históricos pero, al mismotiempo, la defensa de una idea, de su esencia, pretende liberar a éstos delas posibles limitaciones conceptuales que podía ocasionar aquélla.

Porque la extensa nómina de autores que han aducido un sentido ma-terial u ordinamental para los derechos históricos (16) admiten que la ga-rantía constitucional recae sobre contenidos jurídico-históricos, cuandono, incluso, terminan limitando el carácter constitucional de esos dere-chos por la historicidad de aquellos ordenamientos (17). Y estos plantea-mientos, bien fundados sin lugar a dudas, provocan problemas de con-creción bien significativos.

Venga referida al sistema foral anterior a la derogación o al régimenconcertista vigente en Álava hasta la promulgación de la Constitución, ladelimitación del contenido y extensión de tales ordenamientos es tareapoco menos que imposible. Es cierto que, en apoyo de la primera opción,podría aducirse el tenor de la Disposición Derogatoria 2 de la Constitu-ción (en adelante, DD2) (18): sea cuál sea su efecto jurídico directo y, almenos, como complemento interpretativo, la abrogación de las Leyes de1839 y 1876 parece completar la remisión de los derechos históricos al ré-gimen foral anterior a la primera de esas fechas (19). Y también es ciertoque el respeto que la Constitución brinda a esos derechos en la Disposi-ción Adicional Primera (en adelante, DAP) parece servir de argumentopara la segunda de las opciones porque, como parece evidente, es impo-sible respetar lo que previamente no existe (20).

Sin embargo, ni una ni otra opción parecen servir de guía para unacomprensión cierta y un ejercicio seguro de tales derechos históricos.Porque, ni tal respeto parece poder referirse a más que a la autonomía


(17) Uno de los autores más brillantes, en este sentido, ha sido P.P. LUCAS VERDÚ. Ver sus obras:«Historicismo y positivismo ante la conceptualización de los derechos históricos vascos», enVV.AA.: Jornadas de estudio sobre la actualización de los Derechos Históricos Vascos, op. cit; y«Los derechos históricos como constitución sustancial del pueblo vasco», en VV.AA.: Los DerechosHistóricos Vascos, Bilbao, Instituto Vasco de Administración Pública, 1988.

(18) En tanto en cuanto pudiera conservar alguna vigencia, se considera definitivamente derogadala Ley de 25 de octubre de 1839 en lo que pudiera afectar a las provincias de Álava, Guipúzcoa y Viz-caya.

En los mismos términos se considera definitivamente derogada la Ley de 21 de julio de 1876.

(19) Sin entrar ahora en mayores puntualizaciones, compartimos absolutamente la función de com-plemento que, de la DAP, defiende T.R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ que ejerce la DD2. Ver Los dere-chos históricos de los territorios forales. Bases constitucionales y estatutarias de la AdministraciónForal vasca, Madrid, Civitas, 1985, p. 19.

(20) Ver HERRERO DE MIÑÓN, M.: Idea de los derechos históricos, op. cit., p. 65; y RAZQUÍN LI-ZARRAGA, J.A.: Fundamentos jurídicos del Amejoramiento del Fuero: derechos históricos y régi-men foral de Navarra, op. cit., p. 326.


económico-administrativa alavesa, y no a la vizcaína y a la guipuzcoana,derogadas en 1937 (21), ni el mandato de la Disposición Derogatoria fijainequívocamente un momento histórico concreto del que desgajar un or-denamiento foral, también, concreto.

Por su lado, optar en favor de una investigación histórica que vaya de-limitando dichos contenidos históricos, tal y como pretendió el TribunalConstitucional en la primera aproximación al problema (22) y que tambiénha admitido parte de la doctrina (23), no puede provocar sino la mayor delas inseguridades jurídicas: tal y como diría CORCUERA ATIENZA, «[n}onecesito subrayar el absurdo que se deduciría del hecho de que una in-vestigación histórica se convirtiera automáticamente en derecho aplica-ble» (24).

La conclusión, así, parece evidente: ni de la literalidad de los precep-tos forales recogidos en la Constitución se deduce inevitablemente la ga-rantía de una foralidad ordinamental, material, ni la adopción de tal crite-rio resuelve la complejísima formulación jurídica por la que optó elconstituyente para resolver el pleito foral; más bien, diríamos nosotros,encona infinitamente el, ya de por sí, enconado debate jurídico sobre unode los preceptos más oscuros del ordenamiento constitucional.

Y es por estas razones, a causa de la impertinencia de la remisión his-tórica en sentido material, por lo que las apelaciones en favor de una

(21) Aun cuando pueda argumentarse la ilegitimidad del régimen franquista, que asumimos, lamención a un respeto debe, solamente, constreñirse a lo efectivamente vigente en 1978. Si de loque hablásemos fuera de un ordenamiento histórico vigente, no derogado por imprescriptible,entonces la crítica a esta opción sería semejante a la que vamos a utilizar, a continuación, al ha-blar de las líneas doctrinales que identifican los derechos históricos con el régimen foral pre-abo-litorio.

(22) Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 11/1984, de 2 de febrero, Fundamento Jurídico 3.º :«Los territorios forales son titulares de “derechos históricos” respetados, amparados y sujetos a ac-tualización en el marco de la Constitución y de los Estatutos de Autonomía (...), por lo que la delimi-tación de las competencias de tales territorios podrá exigir una investigación histórica acerca decuáles sean tales “derechos”».

(23) Ver BELTRÁN AGUIRRE, J.L.: «Estudio del artículo 53 del Amejoramiento foral. (En torno a losderechos históricos de Navarra», en Revista Vasca de Administración Pública, n.º 22, 1988, pp. 8 ysiguientes; MONREAL ZÍA, G.: «Entidad y problemas de la cuestión de los derechos históricos», op.cit., p. 56; CASTELLS ARTECHE, J.M.: «Los derechos históricos en el desarrollo estatutario», op. cit.,p. 538; o PORRES AZKONA, J.: Política y Derecho. Los Derechos Históricos Vascos, op. cit., pp. 48,120 y 121.

(24) CORCUERA ATIENZA, J.: «Alcance de la constitucionalización de los derechos históricos vas-cos», en VV.AA.: Jornadas de estudio sobre la actualización de los Derechos Históricos Vascos, op.cit., p. 402. Ver, en igual sentido, RAZQUÍN LIZARRAGA, J.A.: Fundamentos jurídicos del Amejora-miento del Fuero: derechos históricos y régimen foral de Navarra, op. cit., p. 360; LAMARCAITURBE, I.: «Algunas reflexiones en torno a la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la LTH»,en Revista Vasca de Administración Pública, n.º 21, 1988, p. 128; FUSI AIZPURUA, J.P.: «Constitu-ción y Fueros: análisis político de un debate secular», en VV.AA.: Jornadas de estudio sobre la ac-tualización de los Derechos Históricos Vascos, op. cit., pp. 235 y 236; o MARTÍN MATEO, R. y ZU-RITA LAGUNA, A.: «Las competencias de los Territorios Históricos», en VV.AA.: Jornadas deestudio sobre la actualización de los Derechos Históricos Vascos, op. cit., p. 600.


comprensión principial o en favor de un entendimiento esencial de losderechos históricos cobran auténtico protagonismo. El objetivo, sin lugara dudas, no es otro que el de desembarazarse de las limitaciones exegéti-cas que impone la remisión histórica, limitaciones que, como poco y almargen de mayores trabas interpretativas (25), arrastran a la DAP a ungrado de indefinición que, a su vez, convierten a la autonomía foral en unrealidad jurídica poco sólida y repleta de inseguridades.

Ahora bien, la elección de una u otra lectura de los derechos históri-cos, como principio o como esencia, no es gratuita o arbitraria sino queresponde a planteamientos bien distintos. Mientras la interpretación prin-cipial destaca el carácter teleológico del amparo de la DAP, la esencia, sinsubvertir directamente ese carácter, alude a la preservación de algún o al-gunos de los rasgos jurídicos que, históricamente, caracterizaron a la fo-ralidad vasca. En ambos casos se elude el determinismo histórico, pero sien el segundo la Historia aún juega un papel conformador, en sentidolato, de la garantía de derechos, en el primer criterio lo que verdadera-mente prima es la fuerza activa de la Constitución. Con dos ejemplos, lasdiferencias asomarán claras.

PORRES AZKONA, un autor que nos resulta singularmente suges-tivo, destaca de la historia foral un elemento, una idea, que no siempreha sido ponderadamente valorado: «{e}l proceso de construcción delEstado liberal, de corte unitario y centralizador y el proceso de moder-nización que lo acompaña (...) fue un proceso traumático y deslegiti-mado, cuestionado en los territorios vascos incluso de forma violenta»(26). Ésa es la base, el contexto histórico en el que debe incardinarse elpleito foral y, en fin, el sentido de los derechos históricos (27) porque,

(25) Por citar una sola de estas trabas, podríamos aludir a la contradicción existente entre una ga-rantía de derechos históricos (primer párrafo) que se muestra absoluta e incondicionada y un pro-ceso de actualización general (segundo párrafo) que tiene una clara naturaleza potestativa. De talmodo, podría suceder que, por ejemplo y en base a una investigación histórica, constitucionalizáse-mos realidades jurídicas históricas que, en ningún caso, fuesen congruentes con el orden constitu-cional en el que se amparan los derechos históricos.

Para superar esta posible disfunción, buena parte de la doctrina ha considerado, en posturaque no compartimos, que los dos párrafos de la Adicional han de entenderse conjunta e insepara-blemente, de tal forma que lo que la Constitución ampararía serían los derechos históricos actuali-zados. Entre muchos autores, ver RAZQUÍN LIZARRAGA, ibid., p. 358; FIGUEROA LARAUDOGOI-TIA, A.: «La dinámica de la disposición adicional primera de la Constitución de 1978. Los procesosde actualización de los derechos históricos», en VV.AA.: Jornadas de estudio sobre la actualiza-ción de los Derechos Históricos Vascos, op. cit., p. 643; y LARRAZABAL BASAÑEZ, S.: Contribu-ción a una teoría de los derechos históricos vascos, Bilbao, Instituto Vasco de Administración Pú-blica, 1997, p. 500.

Para más explicaciones sobre el particular nos remitimos a nuestro trabajo «Reflexiones sobre elconcepto de derechos históricos», op. cit., pp. 161 a 163.

(26) PORRES AZKONA, J.: Política y Derecho. Los Derechos Históricos Vascos, op. cit., p. 35.

(27) Ibidem.: «El hecho evidente es que una tradición que cuestiona la supremacía (soberanía) delEstado para extender su poder por igual a todos y en todas partes, en base a afirmar unos derechos


para este autor (28), «la constitucionalización de los derechos históri-cos es el objeto de un propósito constituyente fundamental: ampliarlas bases del consenso constitucional mediante la aceptación del Es-tado» (29).

Y así, con este objetivo, como mecanismo de integración y legitimi-dad, los derechos históricos deben entenderse en tal sentido principial o,dicho en palabras del autor, «como título jurídico habilitante de poderesconcretos pero, sobre todo, de un régimen político singular en relación alEstado y, en el caso de la Constitución de 1978, en relación también a lasdemás comunidades autónomas y provincias» (30).

El esquema, como puede verse, parte de la Historia pero, también ysobre todo, subsume los derechos históricos en el orden constitucional,siendo éste el que otorga auténtica virtualidad a los mismos (31). Y es eneste punto en el que, con mayor o menor intensidad, la perspectiva esen-cial se distingue de la principial.

Porque autores como CELAYA IBARRA o José Miguel DE AZAOLAtambién han rechazado aquella remisión a los ordenamientos históricos ala que aludíamos líneas atrás aunque, sin embargo, no han desistido, enabsoluto, de colegir de la Historia el objeto último de la garantía foral /constitucional. Es, quizá, el primero de estos autores mencionados el quemejor resume esta tendencia interpretativa: «{n}o se pueden definir losderechos históricos de los territorios forales si queremos bajar al detallede la pequeña ordenanza o acuerdo administrativo. Hay que hacerlo entérminos de alta política y en este sentido se trata del Derecho que el

que se califican de históricos, se socializa y se transforma como derecho a la diferencia entrando aformar parte de la cultura política».

(28) Y, desde luego, también para otros. CORCUERA ATIENZA, desde parámetros bien diferentes,más críticos, llega a iguales conclusiones en Política y Derecho. La construcción de la autonomíavasca, op. cit., p. 279: «... la disposición adicional de la Constitución ha de considerarse como unanorma que no actúa como una regla, no impone comportamientos por su sola fuerza, sino comonorma que manifiesta su eficacia como principio (...) De ell{a} no se deriva específicamente imposi-ción de contenidos concretos derivados de la historia...».

(29) PORRES AZKONA, J.: Política y Derecho. Los Derechos Históricos Vascos, op. cit., p. 48.

(30) Ibid., p. 67.

(31) Para PORRES AZKONA, la DAP realiza una remisión de los derechos históricos a la Constitu-ción, «a sus reglas de juego y a sus decisiones políticas fundamentales, {y} matiza el contenido queen el presente puede tener el modelo de integración en el Estado». (Ibid., p. 48).

CORCUERA ATIENZA también alude a esta constitucionalidad, en primer lugar, «{p}orque elamparo y respeto constitucionales no se orientan a algún tipo de contenidos jurídicos que, pormor de la disposición adicional, adquirieran vigencia automáticamente». («Alcance de la constitu-cionalización de los derechos históricos vascos», op. cit., p. 391) y, en segundo lugar, «{p}orquees imposible considerar tales derechos históricos como ámbitos que se imponen y limitan la vo-luntad del constituyente». («La constitucionalización de los derechos históricos. Fueros y Autono-mía», en Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 11, 1984, p. 38). Simple y llanamenteafirmado: «a partir de la Constitución, la adicional primera se convirtió en Constitución, esto es,en Derecho». (Ibidem).


pueblo vasco posee a través de toda su historia a una autonomía amplí-sima que debe plasmar en normas positivas» (32).

Ahora bien, sentado el rechazo ordinamental inicial, el problema con-siste en la deducción de esa esencia que, al parecer, hubiese podido ca-racterizar a la foralidad histórica, y éste, en verdad, no es un problemamenor. Se ha aludido, en este sentido y como ya se ha visto, a la autono-mía (33) pero, también, a la naturaleza cambiante y evolutiva del régimenforal (34), a la no implicación de soberanía (35) o a la idea de pacto (36).

Todo ello, sin duda, nos libera de los problemas interpretativos queacarreaba la remisión material pero, aunque la determinación de la Histo-ria no es tan acusada, ello no impide que se pueda adoptar una visiónhistoricista del tenor de la DAP en detrimento, como es evidente, de laconstitucionalidad que se defendía en la perspectiva principial. Por ponerun ejemplo, así defiende AZAOLA esta historicidad: «La expresión “dere-chos históricos” denota, inequívocamente, que los derechos de que setrata existieron en el pasado. Son, por consiguiente, anteriores a la Cons-titución. No extraen de ella su validez (...), pero sí la garantía de su ejer-cicio o la de su aplicación» (37).

Al fin y como se ve, la Historia, de nuevo, como duda central del am-paro y respeto de los derechos históricos; y esa Historia, como criterio,esta vez, interpretativo, puede originar incertidumbres sobre la posibili-dad de deducir una esencia cierta y concreta que, al caracterizar al régi-

(32) CELAYA IBARRA, A.: «La decadencia del régimen foral y los derechos históricos», en VV.AA.:Jornadas de estudio sobre la actualización de los Derechos Históricos Vascos, op. cit., p. 45. Vertambién supra., p. 3, la opinión de ALONSO OLEA.

JOSÉ MIGUEL DE AZAOLA («La foralidad y su actualización en el marco del ordenamiento jurí-dico vigente», en VV.AA.: Jornadas de estudio sobre la actualización de los Derechos HistóricosVascos, op. cit., p. 773) también rechaza explícitamente la opción material: «Contrariamente a loque algunos deducen de las apariencias, no puede afirmarse que sea esencial a un régimen foral elcomprender determinadas competencias (es decir, el que su autonomía tenga un contenido deter-minado), ni el que sus competencias propias sean ejercitadas por determinados órganos».

(33) Además de CELAYA IBARRA, también lo hace AZAOLA. Ver su trabajo «La esencia de la forali-dad, clave para la determinación de los derechos históricos», en VV.AA.: Los Derechos HistóricosVascos, op. cit., p. 321.

(34) Así lo defiende, en apoyo de su tesis de la garantía institucional de la foralidad, FERNÁNDEZRODRÍGUEZ, T.R.: Los derechos históricos de los territorios forales. Bases constitucionales y estatu-tarias de la Administración Foral vasca, op. cit., pp. 53 y 54. Ver también supra., p. 2, la opinión deALONSO OLEA.

(35) AZAOLA, José Miguel: «La esencia de la foralidad, clave para la determinación de los derechoshistóricos», op. cit., p. 321: «La historia nos muestra que, en todas las normas forales (...) se reco-noce y acata la soberanía de la Corona, de cuya suprema autoridad dimana la vigencia del Fuero».

(36) Conclusión prácticamente omnicomprensiva del resto de esencias, en opinión de AZAOLA,José Miguel: «La foralidad y su actualización en el marco del ordenamiento jurídico vigente», op.cit., p. 774.

(37) AZAOLA, José Miguel: «La esencia de la foralidad, clave para la determinación de los derechoshistóricos», op. cit., p. 318.


men histórico, deba ser garantizada por la Constitución. La fijación de laesencia vuelve a retrotraernos al problema, más mitigado desde luego,del ordenamiento histórico concreto al que nos referimos: como mínimo,ya al anterior a la abolición, ya al experimentado entre 1839 y 1876, ya alconcertista.

Y así, ¿podemos, de alguna manera, deducir un rasgo esencial del ré-gimen foral clásico y, lo que tal vez es mucho más importante, transplan-tarlo al orden constitucional actual? No olvidemos que, en tal fase histó-rica y por continuar con las referencias antes apuntadas, ni la autonomíaforal era igual a la que hoy en día se reconoce, ni el pacto implicaba loque, por ejemplo, es hoy admitido como un pacto federal o un pacto destatus. Una autonormación sustentada en parámetros jurisdiccionales di-fícilmente puede equipararse a la autonomía política que se disfruta en laactualidad; un pactismo como el del Antiguo Régimen más puede aseme-jarse, mutatis mutandis, con los mecanismos de legitimación del poderpolítico del Estado que con la subsistencia y relaciones entre entes dota-dos de personalidad jurídica y política propia, dentro de ese Estado (38).

E igualmente y ya que, al parecer, de un problema histórico-jurídico setrata, ¿podemos enunciar un rasgo o principio jurídico de los ordenamien-tos disfrutados por los territorios vascos tras la llegada del constituciona-lismo? Rasgos o principios, evidentemente, que no sean ni la aconstitucio-nalidad ni, incluso, la alegalidad en que se desarrollaron a partir de 1839. Esverdad que, aquí sí, con los nuevos moldes constitucionales instaurados,estos territorios gozaron de autonomía con respecto al poder central; sinembargo, dada la interinidad, la falta de fundamento podríamos decir (39),con la que se desarrolló tal autonomía (40), sólo forzando mucho el argu-mento podríamos calificar a ésta como una esencia de la foralidad (41).

Problemas, por tanto, que parecen versar sobre la remisión históricaque se intuye en la DAP y que, ¡tan decisivos son!, hacen dudar de su au-téntica exigencia, de la validez de su rol interpretativo. Como hipótesis,incluso, se puede cuestionar, creemos que fundadamente, hasta qué

(38) Para la caracterización y evolución de la foralidad nos remitimos a lo dicho en «Reflexiones so-bre el concepto de derechos históricos», op. cit., pp. 141 a 152.

(39) Ver nota anterior.

(40) Estas notas y pese a la brillante exposición recogida en Los derechos históricos de los territo-rios forales. Bases constitucionales y estatutarias de la Administración Foral vasca, op. cit., tambiénfue admitida por Tomás Ramón FERNÁNDEZ en su artículo «Los Conciertos Económicos de las Pro-vincias Vascongadas: aspectos jurídico-administrativos», en Revista Española de Derecho Adminis-trativo, n.º 7, 1975.

(41) No pasamos por alto la posible minusvaloración que, para las virtualidades de la DAP, puedesuponer tal opción interpretativa cuando los derechos históricos se hallan amparados en el seno deun orden constitucional que prevé una amplia autonomía, no ya administrativa, sino política. Hastacierto punto y en buena dogmática jurídica, la equiparación de los derechos históricos con la auto-nomía, como esencia foral, podría llegar a resultar, incluso, redundante.


punto son los ordenamientos forales a los que, si no se remite, sí alude laConstitución.

Duda semejante y respuesta congruente con ella han sido ya apunta-das por un autor tan atrayente como HERRERO DE MIÑÓN. Porque esteautor rechaza una perspectiva material en el entendimiento de los dere-chos históricos (42) pero apelando, también, en favor de una esencia oidea de los derechos históricos; sin embargo, dicha esencia no es objetode investigación histórica, no se bucea en los ordenamientos forales, deltiempo que sean, en busca de un rasgo característico del fundamento odel ejercicio de los mismos: «la esencia de los Derechos Históricos nopuede encontrarse en un “complejo competencial” determinado, sino ensu propia historicidad, en una facticidad, investida de la “fuerza norma-tiva de los hechos” pero que trasciende a la norma» (43).

El gran mérito de HERRERO DE MIÑÓN, dentro de esta línea esencial,ha sido el haber hecho abstracción de la Historia y fijar su atención exegé-tica en la historicidad del Derecho Histórico, en sí; el gran mérito, sin duda,pero también su más criticable planteamiento ya que la renuncia de la His-toria sólo ha podido sustituirse mediante la historicidad del ordenamiento,la naturaleza propia y esencialmente histórica de los derechos históricos.

Hasta tal punto que, brillantemente desde luego, el autor ha debidosustraer a la Constitución, no ya su fuerza validante, sino cualquier deci-sión acerca de la aplicabilidad de tales derechos (44) y, así, al optar pordicho planteamiento, creemos que ha obviado uno de los rasgos, tam-bién, esenciales de la actual efectividad de los derechos históricos: la in-fluencia que, sobre ellos, ejerce la Constitución. Por decirlo de maneragráfica, en la excelente tesis de HERRERO DE MIÑÓN se ha colocado elacento en el respeto que la Constitución guarda a los derechos históricos(45), postergando el amparo que, también, ofrece y otorga a los mismos.

Sin embargo, la ya clásica contradicción entre Historia y Constitución(46) debe solventarse en el estudio de la Adicional Primera, sin primar launa sobre la otra, buscando su conjunción. Y, a nuestro entender, puede

(42) HERRERO DE MIÑÓN, M.: Idea de los derechos históricos, op. cit., p. 57: «El objeto de los Dere-chos Históricos no es un “complejo competencial” ni una “forma institucional”».

(43) HERRERO DE MIÑÓN, M.: Derechos históricos y Constitución, Madrid, Editorial Taurus, 1998,pp. 85 y 86. (En cursiva en el original)

(44) Decíamos en «Reflexiones sobre el concepto de derechos históricos», op. cit., pp. 156 y 157,que, al defender HERRERO DE MIÑÓN que los derechos históricos no eran una creación constitucio-nal y, sobre todo, que eran inmunes a la revisión constitucional, parecía privar a los hipotéticos titu-lares de tales derechos su disposición normativa sobre los mismos.

(45) Ver supra., nota 20

(46) Ver, en este sentido, CLAVERO SALVADOR, B.: «Fuero en tiempo de Constitución: una suertede federalismo», en VV.AA.: Jornadas de estudio sobre la actualización de los Derechos HistóricosVascos, op. cit., p. 239


existir un camino que eluda las contradicciones interpretativas expuestashasta el momento y que, salvando una cierta esencia histórica, desembo-que en un principio jurídico de protección constitucional: tal camino noes otro que el de la plasmación de la esencia política, o mejor, del obje-tivo perseguido en la reclamación de los derechos históricos desde haceya más de un siglo. A cumplir tal fin se dedican las siguientes líneas.

II. La esencia política de los derechos históricos

No creemos equivocarnos si afirmamos que, a la hora de desentrañar elsentido de los derechos históricos, el estudio de las concepciones que so-bre la foralidad han existido ha resultado ser una perspectiva muy pocoanalizada. Sin embargo, incluso un autor como Bartolomé CLAVERO, quizáuno de los que más profusa y brillantemente han afrontado la cuestión (47),hubo de reconocer no hace mucho tiempo que «el reconocimiento constitu-cional del derecho histórico no tiene por qué conducir a una imposible his-toria real. Está apuntando a una posible historiografía imaginada y tambiénasí real» (48). Con ello, CLAVERO SALVADOR completaba una de las premi-sas doctrinales más sobresalientes de su obra, que en la DAP, la «historiasólo es el lenguaje, no el objeto, de un reconocimiento de derecho» (49).

Sin embargo, tanto la premisa como el objeto de estudio, la historio-grafía, las concepciones forales de uno u otro signo, ya habían sido aludi-das por CORCUERA ATIENZA desde los comienzos de su obra. En el ar-tículo «La Constitucionalización de los derechos históricos. Fueros yAutonomía» (50) y de manera harto polémica, este autor ya se acercaba ala noción nacionalista sobre la foralidad, a la historia política de la recla-mación de los derechos históricos, volcando buena parte de su valora-ción en aquéllos planteamientos (51).

(47) Además de las obras ya citadas de este autor, ver «El acceso a la autonomía de los TerritoriosHistóricos: las Comunidades forales», en Revista de Estudios Políticos, n.º 46-47, 1985; Fueros vas-cos. Historia en tiempo de Constitución, Barcelona, Editorial Ariel, 1985; «Fueros y Constitución. Losequívocos de una conciliación», Revista del Ilustre Colegio de Abogados del Señorío de Vizcaya, n.º31, 1986.

(48) CLAVERO SALVADOR, B.: «Derecho histórico (vasco) y Derecho constitucional (español)», enVV.AA.: Foralismo, Derechos Históricos y Democracia, Bilbao, Fundación BBV, 1998, p. 280. Segúneste autor y en la misma obra, «la Disposición Adicional Primera (...) sólo tiene sentido constitucio-nal conforme a la lectura propia de una tal historiografía, la foralnacionalista vasca».

(49) Ibidem. Este principio ya fue formulado en «Del principio de salvedad constitucional del dere-cho histórico vasco», op. cit., p. 106.


(51) Esta labor, presente en su obra CORCUERA ATIENZA, J.: Política y Derecho. La construcción dela autonomía vasca, op. cit., fue reeditada en su reciente trabajo, «Derechos históricos y naciona-lismo», en VV.AA.: Foralismo, Derechos Históricos y Democracia, op. cit.


Desgraciadamente, ese tono polémico ya citado y el hecho de que ental artículo el profesor CORCUERA identificase a los derechos históricoscon un mito (52), como equiparación previa a cualquier discusión jurídicasobre la DAP (53), provocó un rechazo explícito, no ya de las conclusio-nes del trabajo, sino de la misma metodología de análisis utilizada.

Ahora bien, pensamos que la disconformidad con la adscripción delos derechos históricos a la categoría de mito no debiera haber ocultadolas auténticas claves interpretativas que elucidaban el significado deaquéllos. Porque CORCUERA ATIENZA demostraba, aunque lo planteasede manera crítica, que la comprensión de los derechos históricos no ha-bía sido cuestión de Historia sino de concepciones ideológicas sobre lamisma (54) y, en verdad, es en ellas dónde mejor puede hallarse la esen-cia de esos derechos amparados y respetados en la Constitución.

A. Notas ideológicas de la foralidad

Cualquier régimen jurídico-político, de la naturaleza y tendencia que sea,requiere para su subsistencia un discurso doctrinal que lo sustente y legi-time. Desde luego, el régimen foral no fue ninguna excepción a tal premisa(55): desde el siglo XIV pero, sobre todo, desde el XVI, en las provincias vas-cas se desarrollará una tratadística nacida para el citado fin y cuya influen-cia no dejará de sentirse aún después de fenecido el régimen foral (56).

Al calor de ese régimen foral que, para su constante afirmación ante laMonarquía, necesita un discurso coherente que lo legitime, dicha trata-dística utilizará argumentos y teorías de evidente carácter histórico, histo-ricista mejor (57), creando una serie de dogmas que hagan, cuando me-

(52) CORCUERA ATIENZA, J.: «La constitucionalización de los derechos históricos. Fueros y Auto-nomía», op. cit., pp. 9 a 18.

(53) Ibid., p. 14.

(54) Ibid., p. 13: «Ello permite identificar “derechos históricos” con “fueros” y referirse a éstos comosi se estuviera hablando de un ordenamiento histórico concreto, o hablar de las defensas del fueroplanteadas desde el siglo XVI como si desde entonces hasta hoy se reivindicara lo mismo y por lasmismas razones. El fuero deja de ser historia y se convierte en naturaleza, en expresión de la “vas-quidad” (...) Tal transformación de la historia, se hace, evidentemente, en nombre de la historia...».

(55) PORTILLO VALDÉS, J.M.: Monarquía y Gobierno Provincial. Poder y Constitución en las Provin-cias Vascas. (1760-1808), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 91: «... la misma in-cardinación lógica {de las provincias vascas} en el seno de la monarquía hispana, requiere la exis-tencia de un elaborado discurso que sustentara doctrinalmente, en el marco jurisprudencial en quese mueve y al que se reconduce en cualquier caso, aquel entramado bajo la genérica defensa de losprivilegios y libertades provinciales».

(56) MONREAL ZÍA, G.: «Anotaciones sobre el pensamiento político tradicional vasco en el sigloXVI», en Anuario de Historia del Derecho Español, n.º 50, 1980, p. 978.

(57) Ibid., p. 977.


nos, comprensible una realidad política cada vez más convertida en ex-cepción (58). Ahora bien, no podemos considerar la creación de dichosdogmas históricos como una teoría jurídica omnicomprensiva de, y sólode, la foralidad.

En efecto. Los principios de independencia originaria o excelencia delpueblo vasco, como «grandes temas que subyacen bajo los “dogmas his-tóricos”» (59), nacieron en circunstancias bien distintas: básicamente,como medio de probar la hidalguía universal vasca y, así, poder accederal funcionariado de la Monarquía sin las trabas de las probanzas de san-gre (60). Esos dogmas, como argumentos que esgrimir política y jurídica-mente, sólo se utilizaron una vez consolidados los cuerpos políticos pro-vinciales (61) y una vez reforzada la posición política de la Corona, ya enel siglo XVIII.

Finiquitados los ordenamientos forales de la Corona de Aragón y con-vertido el régimen foral, por tanto e insistimos, en excepción a la regla(62), la independencia originaria servirá como base, frente a cualquierpretensión expansiva regia, para afirmar un fondo de poder político origi-nario y un derecho propio provincial que sólo se incorporaron, histórica-mente, a la Monarquía en virtud de pacto. Ésa será la razón del tan esgri-mido pactismo foral, una teoría de claros resabios bajomedievales (63)que aún se había mantenido en todo su vigor en la Corona de Aragón yque, de ahí, se había transplantado a las provincias vascas (64).

Eso sí, como ya se ha dicho (65), no debe interpretarse tal pactismocomo una relación, y menos como una pugna, entre soberanías. Como

(58) Dice ARRIETA ALBERDI («La idea de España entre los vascos de la Edad Moderna», en VV.AA.:Idea de España en la Edad Moderna, Valencia, Publicaciones de la Real Sociedad Económica deAmigos del País, 1998, p. 46) que en el siglo XVIII, las provincias vascas se verán «obligadas a inten-sificar la formulación de sus caracteres propios, como territorios que {gozan} de franquicias y liber-tades cada vez más evidentes dentro del reino de Castilla».

(59) CORCUERA ATIENZA, J.: Orígenes, ideología y organización del nacionalismo vasco. (1876-1904), Madrid, Editorial Siglo XXI, 1979, p. 21.

(60) Ver JUARISTI, Jon: El bosque originario. Genealogías míticas de los pueblos de Europa, Ma-drid, editorial Taurus, 2000, pp. 144 y siguientes.

(61) PORTILLO VALDÉS, J.M.: Monarquía y Gobierno Provincial. Poder y Constitución en las Provin-cias Vascas. (1760-1808), op. cit., p. 94.

(62) Como dice MONREAL ZÍA («Entidad y problemas de la cuestión de los derechos históricos»,op. cit., p. 58): las provincias vascas se convirtieron en «la última isla de una forma generalizada depoder político».

(63) Ver BLACK, Anthony: El pensamiento político en Europa, 1250-1450, Cambridge, CambridgeUniversity Press, 1996.

(64) Sobre la influencia de la doctrina aragonesa sobre los autores forales vascos, ver ARRIETA AL-BERDI, J.: «Las autoridades jurisprudenciales de la Corona de Aragón en el “Escudo” de Fontecha ySalazar», en Initium-Revista catalana d´historia del Dret, n.º 1, 1996, p. 211.

(65) Ver supra., p. 217.


defiende SOLOZOBAL ECHEVARRÍA, mostrando la virtualidad de dichopacto, «la integración de los territorios vascos en la planta política comúndel estado español se hace sobre la base de la garantía de las propias ins-tituciones y a través del Monarca, figura clave del sistema político vascocomo del edificio político general» (66).

Y esto es ciertamente importante: ni el régimen foral (67) ni el dis-curso doctrinal que lo sustentaba colisionaron, durante el Antiguo Régi-men, con la realidad jurídico-política de la Monarquía y con sus modosde legitimación (68). Ni siquiera, al final del período y en puertas del libe-ralismo, la obra del Padre LLORENTE, auténtica bestia negra del fuerismo(69), hizo más que destapar el evidente carácter mítico de las defensas fo-ralistas (70) pero, eso sí, sin negar nunca la legitimidad del régimen foralo la posibilidad de su disfrute por las provincias vascas (71).

El ataque, el auténtico ataque jurídico y doctrinal contra fueros y fora-lismo no vino sino con la teoría liberal. Porque ésta, no sólo cuestionabauna determinada forma de entender el poder político, sino que su con-cepción del individuo, de la sociedad y del Estado negaban radicalmentetodo sistema o doctrina sustentada en premisas de Antiguo Régimen.¿Cómo encajar ordenamientos particulares si la universalidad de los dere-chos fundamentales exigía uniformidad?; ¿cómo salvar las institucionesforales ante la unidad de una Nación que exige Cortes, también, únicas?;¿como, por fin, sustentar la exigencia de cuerpos políticos provincialesante el nacimiento de un Estado que, por tales motivos, exige un podercentral? Sin duda, doctrinalmente la razón anulaba a la historia (72), laConstitución al Fuero (73).

(66) En «Problemas constitucionales de la autonomía vasca», en Revista del Centro de EstudiosConstitucionales, n.º 2, 1989, p. 114.

(67) Ver «Reflexiones sobre el concepto de derechos históricos», op. cit., p. 146.

(68) HERRERO DE MIÑÓN, M.: «Fuerismo liberal», en el Prólogo de la obra de OTAZU, Alfonso de;VIDAL ABARCA, J.; VERÁSTEGUI, Federico de: Fausto de Otazu a Iñigo Cortés de Velasco. Cartas1834-1841. (Volumen II —1836-1841—), Vitoria, Diputación Foral de Álava, 1995, p. 8.

(69) FERNÁNDEZ PARDO, F.: La independencia vasca. La disputa sobre los Fueros, Madrid, EditorialNerea, 1990, p. 183.

(70) ARANZADI, Juan: Milenarismo vasco. (Edad de Oro, etnia y nativismo), Madrid, Editorial Tau-rus, 1982, p. 395. Para el carácter mítico de muchas de las construcciones ideológicas del AntiguoRégimen, y no sólo de él, nos remitimos a la obra, ya citada, de JUARISTI, Jon: El bosque origi-nario. Genealogías míticas de los pueblos de Europa.

(71) Ver FERNÁNDEZ PARDO, F.: La independencia vasca. La disputa sobre los Fueros, op. cit., p.71; y PORTILLO VALDÉS, J.M.: Monarquía y Gobierno Provincial. Poder y Constitución en las Pro-vincias Vascas. (1760-1808), op. cit., p. 192.

(72) HERRERO DE MIÑÓN, M.: «Fuerismo liberal», op. cit., p. 7.

(73) CLAVERO SALVADOR, B.: «Derechos hispanos y Derecho español: entre Fueros y Códigos», enVV.AA.: Hispania. Entre derechos propios y derechos nacionales, Milán Giuffré Editore, 1990, vol. I,pp. 76 y siguientes.


Ahora bien, esta pugna, irreconciliable en el más estricto análisis teó-rico, no fue tan terminante en el plano ideológico, y ello por una razón:porque la aplicación de la dogmática liberal no fue en España, como tam-poco en ninguna otra parte (74), radical y definitiva. De comienzo, du-rante el primer tercio del siglo XIX aún estaba por ver si el liberalismo se-ría capaz de desbancar a un absolutismo nada débil (75) y, además,cuando por fin «los años 1834-1836 marca{ron} la transición definitiva delAntiguo Régimen al Estado liberal» (76), ello se hizo mediante de unagrandiosa mixtificación ideológica, una transacción entre ambos polospolíticos conocida como liberalismo doctrinario (77).

Evidentemente, en el País Vasco la pugna entre ambas ideologías fueparangonable a la del resto de España, si acaso y debido en gran medidaa la problemática foral, algo más intensa. La mecha que, para la I GuerraCarlista, supuso la muerte de Fernando VII (78) prendió fuertemente entrela población vasca (79), en cuyas provincias se desarrolló buena parte dela conflagración. Y definir o caracterizar la ideología que acogió a unamayoría de la población, la carlista, no es tarea nada sencilla, dada suambigüedad y confusión (80).

Mezcla de tradicionalismo e integrismo religioso (81), su rasgo princi-pal fue su ferviente y rabioso antiliberalismo (82); en cuanto al compro-miso carlista con el Fuero, la cuestión es también confusa porque, si bienen un principio dicho foralismo se hallaba diluido entre el objetivo princi-pal de la restauración absolutista (83), durante el desarrollo de la I Guerra

(74) TOMÁS Y VALIENTE, F.: Manual de Historia del Derecho español, Madrid, Editorial Tecnos,1983, p. 404.

(75) Sobre este particular es de gran interés la obra de COLOMER VIALDEL, A.: Los liberales y elorigen de la Monarquía parlamentaria en España. Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 1993.

(76) SÁNCHEZ-ARCILLA BERNAL, J.; MONTANOS FERRÍN, E.: Historia de las instituciones político-administrativas contemporáneas. (1808-1975), Madrid, Editorial Dikinson, 1994, p. 45.

(77) Ver ADAME DE HEU, W.: Sobre los orígenes del liberalismo histórico consolidado en España.(1835-1840), Sevilla, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1997.

(78) Aunque, desde luego, los móviles ideológicos iban más allá de la mera cuestión dinástica, losproblemas de sucesión al trono constituyeron el desencadenante definitivo: WILHELSEM, Alexan-dra: La formación del pensamiento político del carlismo. (1810-1875), Madrid, Editorial Actas —Co-lección Luis Hernando de Larramendi—, 1995, p. 161.

(79) Ver EXTRAMIANA, José M.: «Originalidad y papel del carlismo en la España del siglo XIX», en VV.AA.:Estudios de Historia contemporánea del País Vasco, San Sebastián, Haranburu Editor, 1982, p. 27.

(80) Ver VÁZQUEZ DE PRADA, M.: Negociaciones sobre los Fueros entre Vizcaya y el poder central.1839-1877, Bilbao, Caja de Ahorros Vizcaina, 1984, p. 75.

(81) Ver GARMENDIA, Vicente: La ideología carlista. (1868-1876). En los orígenes del nacionalismovasco, San Sebastián, Diputación Foral de Guipúzcoa, 1985, pp. 319 y siguientes.

(82) Ibidem.

(83) Ver HERRERO DE MIÑÓN, M.: «Fuerismo liberal», op. cit., p. 11; y ARTOLA, Miguel: Partidos y pro-gramas políticos. 1808-1936. (Tomo I: Los partidos políticos), Madrid, Aguilar Ediciones, 1974, p. 408.


y a lo largo de todo el siglo la defensa foral fue haciéndose cada vez máspresente en su ideario, hasta convertirse en el punto central del mismoen puertas de la II Guerra Carlista (84).

Ahora bien, hay un dato que merece destacarse: más o menos fue-rista, con mayor o menor sinceridad a la hora de adoptar la defensa foral(85), lo cierto es que los partidarios de esta causa política en el País Vascosí que identificaron al carlismo con la apología del régimen foral. Comoreconoce el propio CORCUERA ATIENZA, en el País Vasco «la defensa delos “derechos” de Carlos V va a unirse pronto a la defensa del fuero, y esmuy probable que, a nivel popular, ésta se antepusiera a la primera» (86).

Sin embargo, pese al indudable protagonismo carlista en la vida vascadel siglo XIX, protagonismo militar pero, también, popular, el gran benefi-ciado del período 1839-1876 fue el liberalismo fuerista, auténtico trasuntovasco del moderantismo español.

Nacido en 1838 (87), en plena guerra, como una suerte de vía interme-dia entre el absolutismo y el liberalismo exaltado (88), su objetivo princi-pal fue el de mostrar la absoluta compatibilidad entre el régimen foral yel constitucional (89). Para ello, este liberalismo no ahorró fuerzas en reha-cer la doctrina foral clásica y, apelando a la que, tal vez en los últimostiempos, era la clave de bóveda de todo ese edificio doctrinal, el pactismo,logró argumentar que la Ley de 25 de octubre de 1839 suponía la renova-ción del pacto entre las provincias vascas y España (90). La independen-cia originaria aún se defendía y, ahora, el derecho propio se asegurabapor medio de una confirmación legal que, en buena adaptación a lostiempos, asomaba como una ley constitutiva (91).

Hubiese o no, además, coincidencias teóricas, lo cierto es que la estre-cha connivencia entre fueristas, en las provincias vascas, y moderados,en el poder central, se convirtió en un factor crucial para el manteni-

(84) RUBIO POBES, C.: «El Fuerismo en el último tercio del siglo XIX», en Cuadernos de Alzate, n.º19, 1998, p. 37.

(85) La falta de sinceridad es considerada, entre otros, por HERRERO DE MIÑÓN, M.: «Fuerismo li-beral», op. cit., p. 11; o CORCUERA ATIENZA, J.: Orígenes, ideología y organización del naciona-lismo vasco. (1876-1904), op. cit., pp. 38 y 39.

(86) CORCUERA ATIENZA, ibid., p. 40.

(87) ESTORNÉS ZUBIZARRETA, I.: Carlismo y abolición foral: en torno a un centenario. 1876-1976,San Sebastián, Editorial Auñamendi, 1976, p. 104.

(88) Éste último, aunque minoritario, alcanzó cierta presencia en los núcleos urbanos más impor-tantes del país; ver RUBIO POBES, C.: «El Fuerismo en el último tercio del siglo XIX», op. cit., p. 39.

(89) Ibid., pp. 39 y 40. Ver también, HERRERO DE MIÑÓN, M.: «Fuerismo liberal», op. cit., p. 11.

(90) SOLOZÁBAL ECHEVARRÍA, J.J.: El primer nacionalismo vasco. Industrialismo y conciencia na-cional, San Sebastián, Haranburu Editor, 1979, pp. 295 y 296.

(91) Ver JUARISTI, Jon: El linaje de Aitor. La invención de la tradición vasca, Madrid, Editorial Tau-rus, 1987, p. 26; o CORCUERA ATIENZA, J.: «Derechos históricos y nacionalismo», op. cit., p. 214.


miento de esa autonomía aconstitucional de la que hemos hablado antes(92). Sólo a partir de finales de los años sesenta el panorama comenzó avariar: aumento del poder carlista a causa de ampliaciones sucesivas delcuerpo electoral (93), progresivo centralismo moderado (94), crecientedesestabilización del Estado..., un clima que desembocará en la II GuerraCarlista, detonante del final de todo vestigio de foralidad.

Y, sin embargo, también sólo a finales de los años sesenta la ideolo-gía foral, la defensa y exaltación del Fuero, se convirtió en moneda deuso corriente en la política vasca, anunciando lo que, después de 1876,se conocerá como unanimidad fuerista (95). Liberales y carlistas, desdeluego, pero también nuevos movimientos, como republicanos y demó-cratas, van a sumarse al fuerismo (96). El problema es que, como talvez no podía ser de otro modo, tal unanimidad en el principio secorresponderá con la diversidad en las definiciones que del mismo sehacían (97).

Ésa es quizás la característica que más debemos resaltar; la irrupcióndel liberalismo y consiguiente crisis foral pudo desembocar en una co-munión de objetivos, la defensa del Fuero, pero no en una común defini-ción de ese Fuero. De tal modo y paulatinamente, la foralidad fue convir-tiéndose en esencia, en un referente ideológico que, según para quién,podía significar aspectos completamente dispares.

Tal vez, el último gran movimiento foralista, el que quiso continuar lalabor de legitimación y sustento del sistema, fue el liberalismo fuerista: éladaptó los grandes rasgos doctrinales del pasado a una realidad que,aunque poco tenía de foral (98), parecía poder absorber esos rasgos paramantener una autonomía tan endeble en el terreno de la legitimidad.

El resto de ideologías, es cierto, podían también aludir y apoyarseen los dogmas foralistas pero ya, no para legitimar ningún sistema,sino para reaccionar contra el existente, para, con un tradicionalismomás o menos acusado, recuperar lo que, en su esencia, se daba porperdido, bien fuese el absolutismo y su inherente modo de descentrali

(92) Ver el trabajo de PÉREZ NÚÑEZ, J.: «El País Vasco a mediados del siglo XIX: la realización de lautopía conservadora», en VV.AA.: Antiguo Régimen y Liberalismo. Política y Cultura, Madrid, Edito-rial Alianza, 1995, vol. III.


(94) Ibidem.

(95) SOLOZÁBAL ECHEVARRÍA, J.J.: El primer nacionalismo vasco. Industrialismo y conciencia na-cional, op. cit, p. 292.

(96) RUBIO POBES, C.: «El Fuerismo en el último tercio del siglo XIX», op. cit., pp. 36 y siguientes.

(97) Ibid., p. 37.

(98) Nos referimos como sistema de integración. Ver «Reflexiones sobre el concepto de derechoshistóricos», op. cit., pp. 141 a 152.


zación, bien fuese la democracia (99), o bien el lazo federativo con elEstado (100).

Esta circunstancia es la que hace afirmar a HERRERO DE MIÑÓN algoque es rotundamente cierto y que es buena muestra de la transformaciónque se había operado en la ideología foral: el «discurso foral ilustrabauna identidad colectiva, sentida como tal, de la que el fuero fue, cada vezmás, el símbolo» (101). Como no podía ser de otro modo, la crisis defini-tiva de la foralidad tras 1876 extendió e intensificó esta tendencia a ideo-logizar el régimen foral.

Porque, en verdad, la Ley de 21 de julio de 1876 fue un duro golpepara las dos ideologías señeras del período anterior a la guerra: ni el car-lismo logró imponer su modelo de Estado, ni el fuerismo mantener el ré-gimen posterior a la Ley de 25 de octubre. Y, aunque el fracaso políticotras la guerra fue, diríamos, generalizado, la ideología foral logró alcanzarun respaldo, también, generalizado y, además ahora, abiertamente reac-tivo: todos los partidos y movimientos políticos apelaron al Fuero, o me-jor, a su esencia, en rechazo de las medidas abolitorias.

La verdad es que, durante un periodo tan extenso como el que dis-curre entre 1876 y la Guerra Civil, el factor foral no pudo mantenerse in-cólume en el País Vasco: cambios económicos, sociales y políticos degran magnitud y el disfrute del régimen de Conciertos Económicos termi-naron por afectar a un foralismo que había caracterizado al clima ideoló-gico vasco. Abstracción, disolución y sustitución son los términos quepueden resumir la influencia de lo foral en la política vasca del pasado.

Abstracción porque, al margen de la breve y no muy exitosa experien-cia del liberalismo intransigente de don Fidel de Sagarmínaga y Epalza,sinceramente empeñado en demostrar la ruptura del pacto foral me-diante la Ley de 21 de julio y en requerir la devolución del Fuero anteriora 1876 (102), la mayoría de los movimientos políticos perderán toda re-ferencia real de los ordenamientos forales y, en todo caso, con más o me-nos empeño, deducirán de ellos la idea o esencia de un régimen que, conel paso del tiempo, irá quedando diluido en la memoria

Disolución porque, desde el liberalismo transigente hasta el naciona-lismo vasco, pasando, incluso, por el carlismo, la política vasca perderá,en buena medida, toda radicalidad foralista. Y, así, si los primeros van a

(99) RUBIO POBES, C.: «El Fuerismo en el último tercio del siglo XIX», op. cit., p. 42: Los demócratasdefendían los «fueros entendidos como compendio de libertades democráticas, económicas y polí-ticas, y expresión de la “soberanía” (autonomía) provincial».

(100) Así lo hacía el Partido Federal. Ibid., p. 43.


(102) Ver CORCUERA ATIENZA, J.: Orígenes, ideología y organización del nacionalismo vasco.(1876-1904), op. cit., pp. 132 y siguientes.


limitarse a otorgar, de manera claramente interesada (103), pedigrí foralal nuevo régimen concertista (104), el nacionalismo y el carlismo recurri-rán al principio foral como simbólico instrumento de apoyo para sus res-pectivos y coyunturales objetivos partidistas: para el primero y general-mente, la autonomía (105); para el segundo y dentro de su confusaevolución, desde la defensa del Concierto (106) hasta el rechazo de la de-mocracia y autonomía republicanas (107).

Por último, sustitución. El fuero ya no es historia jurídica sino esenciapolítica; el fuero, ya claramente, es monarquía tradicional en el carlismo,democracia en el bastante escéptico socialismo (108) o soberanía origina-ria en el nacionalismo (109). Pero también es otras cosas: autonomía, tra-dicionalismo, federalismo, antinacionalismo... La foralidad, diríamos, noes ya el objeto del discurso, como podía evidenciar el liberalismo, y aunel carlismo, de entreguerras (1839-1876): la foralidad se ha convertido enun referente simbólico, quizá el nuevo mito histórico, como diría COR-CUERA, que necesitan los movimientos vascos para legitimar sus particu-lares objetivos.

Es, tal vez, el nacionalismo vasco la ideología que mejor ejemplifica laplasmación de estos caracteres. Por un lado, la teoría foral de SabinoArana se apoyaba en los dogmas históricos del foralismo clásico pero,eso sí, llevados hasta sus últimas consecuencias: la foralidad era mani-festación de soberanía, el pacto foral no limitaba no anulaba esa sobera-nía, la Ley de 25 de octubre destruía la independencia vasca, a partir deentonces el país permanecía ocupado por España...; la solución no podíaser otra que la recuperación de la independencia foral perdida (110).

(103) Ver, en este sentido, REAL CUESTA, J.: El carlismo vasco. 1876-1900, Madrid, Editorial SigloXXI, 1985, p. 30.

(104) DE LA GRANJA SAINZ, J.L.: El nacionalismo vasco: un siglo de historia, Madrid, Editorial Tec-nos, 1995, p. 28.

(105) Ver REAL CUESTA, J.: Partidos, elecciones y bloques de poder en el País Vasco, Bilbao, Uni-versidad de Deusto, 1991, pp. 96 y 97.

(106) Ibid., p. 86. Ver también, MONTERO, Manuel: La construcción del País Vasco contemporáneo.La época de las transformaciones, San Sebastián, Editorial Txertoa, 1993, p. 165.

(107) Ver PLATA PARGA, G.: La derecha vasca y la crisis de la democracia española. (1931-1936),Bilbao, Diputación Foral de Bizkaia, 1991, p. 80; o BLINKHORN, Martin: Carlismo y contrarrevoluciónen España, Barcelona, Editorial Crítica, 1979, pp. 100 y 101.

(108) Ver EGUIGUREN, Jesús M.: El PSOE en el País Vasco. (1886-1936), San Sebastián, HaranburuEditor, 1984.

(109) Ver DE LA GRANJA SAINZ, J.L.: «La invención de la historia. Nación, mitos e historia en elpensamiento del fundador del nacionalismo vasco», en VV.AA.: Nationalism in Europe. Past andpresent, Santiago de Compostela, Universidad de Santiago de Compostela, 1994, p. 131.

(110) Entre las muchas obras y autores dedicados al estudio del nacionalismo, vamos a destacarcuatro: CORCUERA ATIENZA, J.: Orígenes, ideología y organización del nacionalismo vasco. (1876-1904), op. cit.; SOLOZÁBAL ECHEVARRÍA, J.J.: El primer nacionalismo vasco. Industrialismo y


Por otro lado, la doctrina y práctica política del Partido NacionalistaVasco, aun sin compartir buena parte de la radicalidad aranista y aun sinexplicitar su significado, optó desde 1906 por defender, como objetivo úl-timo del partido, la restauración foral plena, esto es, «la restauracióncompleta en Araba, Gipuzkoa, Nabarra, Bizkaia, Laburdi y Zuberoa, desus antiguas leyes fundamentales y el restablecimiento de sus Juntas Ge-nerales o Cortes legisladoras y de todos los organismos de Gobierno yAdministración de aquéllas derivados» (111). Para ello y básicamente, ha-bía que luchar por la derogación de la Ley de 25 de octubre de 1839.

Qué consecuencias tuviese tal derogación o qué implicase la mencio-nada restauración foral, por supuesto, nunca fue aclarado. Ahora bien, lacontinua presencia de tales fines y la incesante intervención del PNV entoda fórmula autonomista que se suscitase en las provincias, provocóque la ideología foral, reconstruida, modernizada (112), consiguiese so-brevivir en la política vasca, y de forma generalizada, hasta 1939.

Lo que corresponde ahora es mostrar cómo esa foralidad ideológicase plasmó en contenidos concretos, cómo esas esencias del Fuero obtu-vieron un significado, más o menos preciso, en las diferentes reclamacio-nes de restauración foral que se intentaron entre 1876 y 1936. Veámosloa continuación.

B. La reclamación de la foralidad: los derechos históricos

Obviando la significativa y simbólica, pero también breve y ambigua,experiencia de la Liga Foral Autonomista de Guipúzcoa (1904-1906) (113),la ideología foralista anterior a la Guerra Civil cristalizó en una serie depeticiones que, formuladas por diversos organismos e instituciones delpaís, planteaban de forma explícita el objetivo máximo de la restauraciónforal. Estas reclamaciones, básicamente y por su importancia, pueden sersintetizadas en cuatro textos: el Mensaje de las Diputaciones Vascas al

conciencia nacional, op. cit; DE LA GRANJA SAINZ, J.L.: Nacionalismo y II República en el PaísVasco. Estatutos de Autonomía, partidos y elecciones. Historia de Acción Nacionalista Vasca: 1930-1936, Madrid, Editorial Siglo XXI / Centro de Investigaciones Sociológicas, 1986; y LARRONDE, JeanClaude: El nacionalismo vasco. Su origen y su ideología en la obra de Sabino Arana Goiri, San Se-bastián, Editorial Txertoa, 1977.

(111) ARTOLA, Miguel: Partidos y programas políticos. 1808-1936. (Tomo I: Los partidos políticos),op. cit., pp. 239 y 240.

(112) Ver CASTELLS ARTECHE, L.: «El nacionalismo vasco. (1890-1923): ¿una ideología moderniza-dora?», en Ayer, n.º 28, 1997.

(113) Pese a los años transcurridos desde su publicación, el libro de CASTELLS ARTECHE, L.: Fue-ros y Conciertos Económicos. La Liga Foral Autonomista de Guipúzcoa. (1904-1906), San Sebastián,Haranburu Editor, 1980, resulta de obligada lectura para el conocimiento de este movimiento polí-tico.


Gobierno, del año 1917; la Memoria de la Diputación de Guipúzcoa al Di-rectorio Militar, de 1923; el Proyecto de Estatuto General del EstadoVasco, aprobado en Estella por la Magna Asamblea de Municipios de ju-nio de 1931; y el Proyecto de Estatuto del País Vasco, aprobado medianteplebiscito en 1933.

Su importancia, desde luego, radicaba en las apelaciones en favor dela foralidad pero, a su vez, guardaban otros rasgos comunes, como el deestar inscritas estas peticiones forales, simultánea o paralelamente, enaspiraciones autonómicas (114), o el de resultar un tanto indeterminadasen cuanto a sus reales objetivos o el modo en que debían plasmarse és-tos. La relevancia de estos textos, sin embargo, no deja de ser reseñable,tanto porque demostraba la subsistencia del sentimiento foral, como porla utilización de las instituciones del país como cauce de expresión de di-cho sentimiento. Además, compartían otra característica: la utilización enellos del concepto de derechos históricos.

En efecto. Al margen de menciones anteriores, fue en el Mensaje de1917 donde, definitivamente, se institucionalizó el uso de este conceptotan crucial para la contemporánea foralidad constitucional. En un párrafode dicho Mensaje se plasma esta conocida frase: «Mas en el caso de queel Gobierno de S.M. no se aviniera a acceder a los deseos de las Provin-cias Vascongadas en el sentido de una plena reintegración foral, las Dipu-taciones, sin hacer dejación ni por un momento de los derechos históri-cos que se han invocado en todos los tiempos por las Corporaciones quehablaron en nombre de Vizcaya, Guipúzcoa y Álava, consideran necesarioque se ensanchen los términos de su autonomía actual, aprisionada den-tro de los límites demasiado estrechos y embarazosos» (115).

Este breve párrafo puede resumir extraordinariamente, no sólo lo pre-tendido por el Mensaje, sino buena parte de las aspiraciones forales vascasposteriores a la abolición. Porque aquí y ahora, en 1917, las Diputacionesvan a partir de un dato que, a la vista de lo que hoy pudiera parecer (116),quizá resulte sorprendente: la autonomía que fomenta el régimen concer-tista, entonces disfrutado, es considerada insuficiente, reducida, limitada yaprisionada dentro de límites demasiado estrechos y embarazosos (117).

(114) Es lo que TAMAYO SALABERRÍA, V., La autonomía vasca contemporánea. Foralidad y estatu-tismo. 1975-1979, San Sebastián, Instituto Vasco de Administración Pública, 1994, p. 108, llama peti-ciones bipartitas.

(115) Extracto del Mensaje obtenido del libro de ZAVALA, Federico de: De los Fueros a los Estatu-tos. Los Conciertos Económicos, San Sebastián, Sociedad Guipuzcoana de Ediciones, 1976, p. 115.(Las cursivas son nuestras). Los extractos de todos los textos que manejaremos en este punto sehan obtenido del citado trabajo.

(116) Nos referimos a aquella parte de la doctrina que equipara los derechos históricos con los or-denamientos preconstitucionales. Ver supra.

(117) ZAVALA, Federico de: De los Fueros a los Estatutos. Los Conciertos Económicos, op. cit., p. 115.


Ésa es, al parecer, la insatisfacción previa, el motivo que impulsa a lasDiputaciones a reclamar la restauración foral. Pero no sólo la restaura-ción foral. Subsidiariamente, se reclama una ampliación autonómica, omejor, un régimen autonómico en el que, reteniendo el Estado un con-junto de competencias esenciales (118), «dejará al País mismo, represen-tado por sus organismos forales, la dirección de todas las demás funcio-nes públicas» (119).

Lo más paradójico de todo el Mensaje, por otra parte muy breve en suredacción, es que la reclamación principal, la foral, prácticamente no seconcreta ni en lo más mínimo, mientras que la petición subsidiaria, la au-tonómica, establece un mínimo de determinación bien importante: lascompetencias que retendría el Estado.

Desde luego, se parte de la mayor consistencia autonómica de la víaforal (120); también, de la mayor legitimidad y principal deseo de recupe-rar el régimen foral (121). Pero, salvo que tal restauración no cuestiona«la unidad de la Nación española» (122) y salvo que parece aludirse a laresurrección de las instituciones forales tradicionales (123), el resto delcontenido que haya de tener la restauración foral no queda en absolutoexplicitado. Es más. En el conocido párrafo que hemos transcrito antes, laentrada del término derechos históricos parece aportar un mínimo puntode consenso que, ante el silencio de lo que el Fuero restaurado sea,ponga el acento más en la reclamación que en el objetivo, más en la legi-timidad que en el ordenamiento.

Porque, no lo olvidemos, el objetivo foral en 1917 es, sobre todo, esen-cia y las discrepancias, inevitables, sobre lo que dicha finalidad impliquesólo pueden suavizarse mediante una reclamación que, todos, eso sí, con-sideran legítima (124). El desacuerdo en el contenido del Fuero arrastrará,así, a la complicidad en la petición. La plena reintegración foral se corres-ponderá con el primero; los derechos históricos que se han invocado entodos los tiempos por las Corporaciones (125) equivaldrán a la segunda.

(118) Relaciones exteriores, Guerra y Marina, Deuda Pública, Aduanas, Moneda, Pesos y Medidas,Correos y Telégrafos. Ver ibid., p. 116.

(119) Ibidem.

(120) Ibidem.: «... se dé satisfacción a esas aspiraciones mediante el restablecimiento del régimenforal o, en último término, por el reconocimiento de mayor autonomía». (La cursiva es nuestra).

(121) Ibid., p. 115: «... que este íntimo anhelo sentido por el País, sólo puede encontrar satisfaccióncumplida en el restablecimiento de sus instituciones seculares, de sus Fueros».

(122) Ibid., p. 114.


(124) Ibid., pp. 114 y 115: «No es de hoy, en pechos vascongados, esa aspiración a la autonomía...»,dirán las Diputaciones.

(125) Ibid., p. 115.


Y ni aquélla se confunde con el régimen concertista o con la más am-plia autonomía que sea posible, ni éstos, y he ahí la clave de la utiliza-ción en 1917 del concepto derechos históricos, con los fueros que sepretenden restaurar. Adviértase que, en el texto del Mensaje, las Corpo-raciones no hacen dejación de esos derechos (cuando, en equivalenciacon los ordenamientos forales, hace ya tiempo que hubieron de ser deja-dos) y que los mismos se han invocado (que no ejercido) en todos lostiempos (126).

Desde nuestro punto de vista y a tenor de lo que se pretende con estetrabajo, lo más significativo del Mensaje es que, por vez primera, se for-mula una diferencia terminológica de la mayor importancia: los territo-rios vascos gozan de un título legítimo, los derechos históricos, a recupe-rar, a reintegrar, el régimen foral.

No va a ser ésta, sin embargo y aparentemente, la perspectiva que vaadoptar la Memoria que la Diputación de Guipúzcoa elevó al Gobierno en1923. Desde luego, esta Memoria va a respetar la división bipartita de lareclamación foral y autonómica pero, tanto su grado de concreción, mu-chísimo mayor que en 1917, como los términos en que se expresa la pri-mera de ellas van a diferenciarla del tenor del Mensaje.

Sin entrar en mayores profundidades, dado el objeto de este artículo(127), de nuevo la reclamación autonómica es subsidiaria de la foral (128) yde nuevo, aunque sin tanta carga crítica contra el régimen concertista, seexpresa que «la experiencia de la bondad del sistema vivido y practicado, yla clara visión, nacida de aquélla, de los mayores bienes que su perfeccio-namiento ha de reportar, nos lleva a solicitar su ampliación y desarrollo ló-gicos, por bien nuestro y general de la Nación» (129). Asimismo y haciendogala de una nítida conciencia regionalista, se conjugarán las peticiones conel respeto a la unidad inviolable y necesaria de la Patria (130).

Lo más significativo para nosotros es, empero, el tratamiento queda la Memoria al problema foral. Como va a ser ya habitual, hasta elpunto de convertirse en uno de los nuevos dogmas del foralismo post-abolitorio, la Diputación guipuzcoana va a recordar la solera de la peti-ción, la tradicional reclamación reintegrativa: «la plena satisfacción delos anhelos vascongados estriba en la restauración foral íntegra que

(126) Ibidem.

(127) La Memoria es mucho más extensa que el Mensaje y, además, guarda aspectos interesantísi-mos, como el estudio de un modelo regional o una justificación que trate de dirimir la tensión entreel poder provincial y el regional. Para más detalles, ibid., pp. 135 y siguientes.

(128) El texto de la Memoria recoge, y asume, un acuerdo de la Junta General de Vizcaya de 1850en el que se plasma ese carácter subsidiario. Ver ibid., p. 134.

(129) Ibid., p. 133.

(130) Ibidem.


Vasconia pide y pedirá mientras alienten en su suelo pechos vasconga-dos» (131).

Pero, además y en clara diferencia con el Mensaje, esta Memoria va apresentar un novedoso (132) programa de restauración foral, un pro-grama articulado en el que se plasman los pasos necesarios para reinte-grar la foralidad. Tales medidas son tres: la derogación de todas las nor-mas abolitorias del régimen foral con la consiguiente reintegración detodas las «atribuciones de que gozaban con anterioridad a aquellas Le-yes» (artículo 1.º (133)); la determinación por los organismos forales res-taurados de «su régimen, constitución y funcionamiento» (artículo 2.º(134)); y la fijación, «de acuerdo con el Gobierno, {de} la adaptación a laépoca actual de sus relaciones de derecho con el Estado» (artículo 2.º(135)). Un programa, por tanto, en el que tal reintegración supone lapuesta en vigor de los ordenamientos forales abrogados y, a partir deahí, la adaptación de éstos a los nuevos tiempos.

Por último, no queremos abandonar la mención a esta Memoria sinaludir al tratamiento que de los derechos históricos se hace en ella. Por-que, a diferencia de lo que ocurría en el Mensaje de 1917, aquí tales dere-chos se van a expresar en clara equiparación con los ordenamientos fora-les susceptibles de reintegración. Así se expresa la Diputación deGuipúzcoa: «aquélla es exigencia, a la vez que cumplimiento, de un de-ber, constantemente sentido y practicado por las representaciones delPaís Vascongado con espíritu tal de continuidad y perseverancia, que niaún la prescripción pueda oponerse a la demanda reivindicatoria denuestros derechos históricos» (136).

Como se puede ver, aquí tal concepto no parece utilizarse en sentidode título de legitimación, sino como ordenamientos forales, como Fueros,que se reivindican; el proyecto restaurador que hemos citado antes ten-dría, así, el objetivo de reintegrar esos derechos a las instituciones vas-cas.

Sin embargo, el significado que intuíamos para los derechos históri-cos en el texto de 1917, está también presente en la Memoria: aquí la le-gitimidad también se proclama, ese deber y esa exigencia, el espíritu decontinuidad y perseverancia o el deseo que alienta en pechos vasconga-

(131) Ibid., p. 134.

(132) En verdad, tal Proyecto es copia exacta de un Anteproyecto que, en la oleada autonómica de1917-1919, se presentó ante las Cortes. Ver ibid., pp. 121 y 122.

(133) Ibid., p. 151.

(134) Ibidem.

(135) Ibidem.

(136) Ibid., p. 133.


dos son las fuentes de la que se nutre la legitimidad de la demanda rei-vindicatoria. Y una demanda que, con una evidentísima carga jurídicaque afecta a derechos o acciones, incluso a legitimidades, se evidenciacomo imprescriptible.

Pero, salvada esta abstracción del título de legitimidad, nada desdeña-ble sin duda, en 1923 el planteamiento formal ya no parece de esencias,la demanda foral es franca y abierta y, aunque en ningún caso se concre-ten los ordenamientos forales a restituir, no cabe duda que es a la reali-dad pre-abolitoria a la que se refiere esta reintegración foral.

Criterio semejante, por su lado, parece desprenderse de la Exposiciónde Motivos del Estatuto General del Estado Vasco, en 1931 (137). Limi-tado por su brevedad y condicionado por la adscripción nacionalista desu redactor (138), lo que queda claro en este texto es que el fin para elque va destinado no es otro que la consecución de un Estatuto de Auto-nomía. Ya no caben, pues, planteamientos bipartitos y la cláusula caute-lar o de reserva de derechos históricos cobra, en este texto, especial rele-vancia (139): «los municipios vascos declaran solemnemente que laaprobación de este Estatuto no supone renuncia a la reintegración foralplena, concretada en su anhelo a la derogación total y plena de las leyesde 25 de octubre de 1839, de 16 de agosto de 1841 y todas cuantas, biencon anterioridad o posterioridad a estas fechas, hayan conculcado de al-guna manera los derechos sagrados de este País» (140).

En el texto, además de esta cláusula, se muestran varios de los dog-mas, ya frecuentes, en este tipo de reclamaciones: la protesta por las le-yes abolitorias, la ruptura del pacto que vinieron a implicar (141) o laconstante petición de reintegración foral (142). Sin embargo, la mencióna los derechos históricos es breve: «Manteniendo viva esta reivindicaciónde los derechos históricos...» (143).

De nuevo, como vemos y como hemos mencionado, tal referencia, talconcepto, parece aludir a los ordenamientos forales, otorgándoles un

(137) Ibid., pp. 194 a 197.

(138) Que no era otro que el alcalde nacionalista de Bermeo. Ver TAMAYO SALABERRÍA, V., La au-tonomía vasca contemporánea. Foralidad y estatutismo. 1975-1979, op. cit., p. 125.

(139) Utilizamos loa terminología de TAMAYO SALABERRÍA, V.: «El proceso estatutario vasco y lacláusula de reserva de los derechos históricos», en VV.AA.: Jornadas de estudio sobre la actualiza-ción de los Derechos Históricos Vascos, op. cit., p. 115.

(140) ZAVALA, Federico de: De los Fueros a los Estatutos. Los Conciertos Económicos, op. cit., p. 197.

(141) Ibid., p. 194: «Éste {el País Vasco} no dio nunca su consentimiento al régimen de derecho quequisieron crear dichas leyes».

(142) Ibidem.: «De aquí que, como siempre, exista un movimiento universal en el pueblo vasco quereclama la derogación de aquellas leyes, volviendo al estado jurídico anterior a ellas, que es lo queen nuestro País se conoce con el nombre de reintegración foral».

(143) Ibidem.


claro sentido material. Pero, también, de nuevo, en el texto vuelve a men-tarse la legitimidad: toda la fundamentación citada, los dogmas a los quenos hemos referido, guardan la finalidad última de explicitar la legitimi-dad de la reclamación; la propia cláusula cautelar expresa un derecho, yun anhelo, reivindicatorio al que no se renuncia por haber optado en fa-vor de un sistema autonómico. La que se mantiene viva, en fin, es la rei-vindicación de los derechos históricos.

Es esta división, entre la reclamación y el ordenamiento, la que, porúltimo, asoma nítidamente en el segundo párrafo del artículo 1.º del Pro-yecto de Estatuto plebiscitado en 1933: «El régimen que aquí se estableceno implica prescripción extintiva de los derechos históricos de Álava,Guipúzcoa y Vizcaya, cuya plena realización, cuando las circunstancias lodeparen, estriba en la restauración foral íntegra de su régimen político-administrativo» (144).

En esta cláusula cautelar y como puede verse, la fórmula utilizada essemejante a la utilizada en 1917: el título de legitimidad, que es ademáslo que no prescribe, a lo que no se renuncia, se identifica con el conceptode derechos históricos; el objeto al que se encamina dicho título de legiti-midad es a la restauración de su régimen político-administrativo, de susistema foral.

Es patente, por tanto, que este escueto texto es quizá el que mejor re-sume este tracto rogatorio que se desarrolla institucionalmente desde1917 hasta 1933. En él no se explicita qué debe entenderse por régimenforal o cuál es su contenido; en él se expresa el derecho de los territoriosvascos a recuperar su autogobierno foral; en él se plasma y fundamentala legitimidad (no prescripción extintiva) de la reclamación. Y todos estosrasgos son comunes a los cuatro textos mencionados.

Un repaso, por somero que sea, por el tenor de cada una de esas re-clamaciones nos descubre la falta de interés político, o la incapacidadpráctica, por plasmar qué sea el régimen foral, cuáles los ordenamientosforales. También cobra relevancia el verse involucradas las cuatro recla-maciones en contextos autonómicos: en las dos primeras, la autonomíaes siempre en defecto de reintegración foral; en las otras, la reintegraciónse aplaza, que no se sustituye, por el disfrute de un régimen autonómico.

Pero, al fin, ¿qué implicaba dicho foralismo? Ni más ni menos, unaafirmación de legitimidad. En 1917 y 1923, la legitimidad histórica fun-daba cualquier régimen de autonomía, desde luego el foral, pero tambiénla ampliación del autogobierno concertista; en 1931 y 1933, era esa legiti-midad histórica la que pretendía quedar salvada, reservada y no susti-tuida por la legitimidad constitucional que amparaba los Estatutos de Au-tonomía.

(144) Ibid., p. 240.


En perjuicio de una foralidad del pasado, a la que siempre se aludíapero nunca se concretaba porque, según para qué ideología, sus conteni-dos y esencias podían ser diferentes o, incluso, contrapuestos, la autén-tica esencia de la foralidad, políticamente hablando, debió concentrarseen la legitimidad que la historia otorgaba en favor del autogobierno. Me-diante la utilización, o no, del concepto de derechos históricos no se ex-presaba sino esa esencia foral: un título legítimo para recuperar el régi-men foral.

C. La constitucionalización de la foralidad: derechos históricos y Constitución

Dentro de lo que sería un análisis de la DAP desde la perspectiva de lavoluntad política que impulsó su reconocimiento, es el estudio del pro-ceso constituyente el que, quizás, más ha sido utilizado por la doctrina(145). Con más o menos profusión, eso sí. Porque, al margen de referen-cias más o menos amplias, es, de nuevo, CORCUERA ATIENZA el quecon más interés y convencimiento ha afrontado dicho análisis, sobre todoen el trabajo, ya citado, «La constitucionalización de los derechos históri-cos. Fueros y Autonomía» (146).

En continuidad con lo que venimos manteniendo, el objetivo que nosmarcamos en este punto es el de mostrar una serie de propuestas que,dentro del debate duro y confuso en que se convirtió la constitucionali-zación foral, demuestren la continuidad de objetivos y, también, el hondoproblema en que se tradujo la posibilidad de una conjunción entre elFuero y la Constitución.

De cualquier forma, debemos comenzar con una significativa frase delprofesor CELAYA IBARRA: «Fuera de algunos espíritus nostálgicos no seencuentra en la actualidad un movimiento serio en pro de la restauración,en sus propios términos, del régimen foral» (147). En efecto. Si en losaños anteriores a la Guerra Civil el sentimiento foral, mezclado, a veces,con el autonómico, constituía uno de los referentes ideológicos de la polí-tica vasca, en 1975 dicho referente se había diluido entre otras muchasinquietudes, hasta casi desaparecer.

(145) Por poner un ejemplo, ver FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R.: Los derechos históricos de los te-rritorios forales. Bases constitucionales y estatutarias de la Administración Foral vasca, op. cit., pp.39 y siguientes.

(146) Ver supra., nota 31. Ver también su trabajo, «Notas sobre el debate de los derechos históricosde los territorios forales», en Revista de Estudios Políticos, n.º 46-47, 1987.

(147) CELAYA IBARRA, A.: Derecho Foral y Autonómico Vasco, Bilbao, Publicaciones de la Universi-dad de Deusto, 1985, vol. II, p. 75.


Objetivos como la democracia, el federalismo o la autodeterminacióneran los que primaban y, si exceptuamos al PNV (148), la ideología foralhabía desaparecido de los programas de los partidos y movimientos polí-ticos. Tal vez sea el Compromiso Autonómico, firmado en mayo de 1977(149), uno de los pocos documentos de la época en los que se desliza unareferencia, a modo de cláusula de reserva, a elementos foralistas: «Sinperjuicio de la personalidad de cada región histórica, ni renuncia a los po-deres políticos basados en su plena reintegración foral, {los partidos polí-ticos firmantes} elaborarán un Proyecto de Estatuto de Autonomía, quepresentarán al Gobierno, al Parlamento y a su propio pueblo, comprome-tiéndose a su defensa» (150). Sin embargo, como decimos, la ideologíaforal apenas si estaba presente en la política vasca.

Por esta razón puede resultar un tanto sorprendente la presentaciónde la Enmienda n.º 689 al Anteproyecto de Constitución por parte delGrupo Parlamentario Vasco (PNV), enmienda que, en el más puro estiloforal / nacionalista, rezaba del siguiente modo:

«1. Se derogan las leyes de 6 a 19 de septiembre de 1837,25 de octubre de 1839 y 21 de julio de 1876, quedando asi-mismo sin efecto cuantas disposiciones resulten incompati-bles con la reintegración foral.

2. Se devuelven a las regiones forales de Álava, Guipúz-coa, Navarra y Vizcaya sus instituciones y poderes políticosoriginarios.

3. Se renueva el Pacto Foral con la Corona, manteniendo elRey en dichos territorios los títulos y facultades que tradicio-nalmente hubieran venido ostentando sus antecesores.

4. Las regiones forales mencionadas podrán formar unúnico ámbito territorial, creando de común acuerdo las insti-tuciones necesarias y conservando cada una de ellas las facul-tades que les sean propias y considere oportuno reservarse.

5. Hasta que no se establezcan plenamente los órganos fo-rales, el Consejo General Vasco u organismo foral compe-

(148) Ver la influencia foralista presente en el Planteamiento político aprobado por la Asamblea na-cional del PNV, celebrada en Pamplona en marzo de 1977. (PNV: Planteamientos político, socio-eco-nómico y cultural. Documentos de la Asamblea Nacional, Bilbao, Editorial GEU, 1977, pp. 33 y si-guientes).

(149) A este se Compromiso se adhirieron el Partido Nacionalista Vasco, Partido Socialista ObreroEspañol, Euskadiko Ezkerra, Euskadiko Sozialistak Elkartze Indarra, Partido Comunista de España,Democracia Cristiana Vasca y Acción Nacionalista Vasca. Ver TAMAYO SALABERRÍA, V.; TAMAYOSALABERRÍA, C.: Fuentes Documentales y normativas del Estatuto de Gernika, Vitoria, DiputaciónForal de Álava, 1981, p. 74.

(150) Ibidem.


tente ostentará la iniciativa y capacidad necesaria para llevara cabo la negociación con el Gobierno de la Corona, consti-tutiva de su régimen, funcionamiento y traspaso de faculta-des, cuyo resultado se someterá a refrendo popular» (151).

Como se ve, un puro ejercicio de foralismo político que, con una redac-ción un tanto anacrónica, pretendía la devolución de unas instituciones ypoderes políticos originarios como forma de articulación jurídica en y con elEstado. Como es bien visible, pese a que la foralidad material se manteníapresente en algunas alusiones del texto, lo que en él primaba no era sino larecuperación de ese poder político originario, foral, de los territorios, unasuerte de soberanía provincial (152) en base a la cual poder conformar unente común vasco y mantener una relación pactada con el Estado (153).

Poder originario y pactismo; ésos eran, desde la perspectiva naciona-lista, los rasgos de su concreta visión de la foralidad que habían de reco-nocerse en el muevo orden constitucional. Y en defensa de tales caracte-res, también en esta ocasión se iba a aludir al ya clásico discurso dereclamación de derechos históricos: la imprescriptibilidad e irrenunciabi-lidad del derecho, la constante petición o la abrogación, en contra de lavoluntad vasca, del régimen foral (154). Todo ello con el fin de que, en elseno de un nuevo sistema constitucional, pudiese darse cumplida solu-ción a «una lucha desesperada por conservar su identidad, tan justa ydigna de respeto como la de cualquier otro pueblo» (155).

Sin embargo, no era ésta una propuesta de fácil admisión por el restode grupos políticos (156): ni el lenguaje utilizado resultaba plausible ental circunstancia histórica (157), ni los objetivos perseguidos con esta en-mienda coincidían con el sistema autonómico que, por entonces, se co-

(151) En Constitución Española. Trabajos Parlamentarios, Madrid, Servicio de Estudios y Publica-ciones de las Cortes Generales, 1980, vol. I, pp. 392 y 393.

(Desde ahora, siempre que citemos esta obra, se presentará con la abreviatura CETP, colocán-dose inmediatamente después el ordinal, en números romanos, correspondiente al volumen y lapágina de dónde se obtenga la cita. Por ejemplo, la cita anterior sería del siguiente modo: CETPI,pp. 392 y 393).

(152) No olvidemos, además, que en la Enmienda n.º 590 al apartado 2 del artículo 1.º del Antepro-yecto, el PNV hacía descansar la soberanía en los pueblos que forman el Estado. Ver CETPI., p. 364.

(153) Para un análisis de esta Enmienda, ver TAMAYO SALABERRÍA, V., La autonomía vasca con-temporánea. Foralidad y estatutismo. 1975-1979, op. cit., p. 520.

(154) Ver la Justificación de la Enmienda, en CETPI., pp. 393 y 394.

(155) Ibid., p. 393.

(156) En el Informe de la Ponencia sobre las Enmiendas presentadas al Anteproyecto, nada se reco-gía sobre la foralidad vasca. Ver ibid., pp. 503 a 630.

(157) Dice CORCUERA ATIENZA, J.: «Derechos históricos y nacionalismo», op. cit., pp. 225 y 226,que «{h}ablar en 1978 de soberanía originaria, pacto foral y unión personal como conceptos aplica-bles a la Constitución que se estaba haciendo, causa alguna perplejidad».


menzaba a esbozar. La discrepancia era demasiada, y no como simplegesto histórico sino como pugna de fundamentos, el histórico y el consti-tucional, y de objetivos, no ya materiales sino, ante todo, de legitimidad.Es verdad que se rechazaba el lenguaje (158), pero el desacuerdo básicose hallaba en la mentalidad que sustentaba tales planteamientos.

Y es que, tanto en la Comisión Constitucional del Congreso como enel Pleno de la misma Cámara, el foralismo del que hizo gala el naciona-lismo vasco fue ciertamente acusado. Continuas referencias al poder fo-ral, al pactismo como sistema de articulación, evidenciaban unaapuesta decidida del PNV en favor de la constitucionalización de la fora-lidad: «siempre hemos mantenido la vieja tradición reivindicatoria foral;porque fuero, Señorías, para nosotros no es un almacén de leyes ca-ducas, de leyes periclitadas, sino que es un nivel de poder político, unadisposición propia, que en ningún caso pugnó con la unidad de la Co-rona» (159).

Ahora bien, ante el rechazo generalizado de los demás grupos, se va aevidenciar un repliegue de ciertos aspectos polémicos de tal foralidad na-cionalista, no hasta hacer desaparecer los aspectos sistémicos del fueroreclamado, pero sí poniendo un cierto énfasis en sus caracteres materia-les o, lo que es peor, huyendo de toda concreción sobre el significado delos términos propuestos. Es con estas finalidades como debe entendersela enmienda «in voce» presentada en la Comisión, como alternativa a lan.º 689 antes transcrita, y que rezaba del siguiente modo:

«La Constitución reconoce y garantiza los derechos históri-cos forales de Álava, Guipúzcoa, Navarra y Vizcaya, cuya con-creción actual se fijará en el régimen autonómico de los territo-rios afectados, de acuerdo con las instituciones representativasde los mismos.

A estos efectos, el Estado podrá transferir o delegar mate-rias de su competencia. En ningún caso serán transferidas lasseñaladas en los apartados 1, 2, 3, 4, 9, 11, 12, 14, 15-1, 17-1-2-5-6, 20-1-2-4-5, 21, 23 bis y la 1 y 2, 28 del artículo 141» (160).

Como puede observarse, la primera característica que merece desta-carse de este texto es la aparición del término derechos históricos, pero

(158) Ver la dura intervención, en la Comisión Constitucional del Congreso, del diputado socialistaPECES BARBA: CETPI., p. 722.

(159) Intervención del diputado nacionalista ARZALLUS ANTÍA en la Comisión del Congreso: ibid.,p. 67. (La cursiva es nuestra).

(160) Recogida en TAMAYO SALABERRÍA, V., La autonomía vasca contemporánea. Foralidad y es-tatutismo. 1975-1979, op. cit., pp. 524 y 525.


también la adscripción material a la que parece remitirse el mismo. Y, sinembargo, pese a lo que pudiera deducirse directamente de la enmienda,la legitimidad foral no se abandona totalmente; es más, los derechos his-tóricos parecen remitir nuevamente a la esencia de la foralidad.

Porque en la defensa de la enmienda, el diputado nacionalista ARZA-LLUS ANTIA procede a sintetizar lo que, en su visión, implican los dere-chos históricos: «Yo resumiría, en lo que a fueros, desde el punto de vistanuestro se refiere, su significado en dos puntos: Primero, sus principiospolíticos doctrinales. Todos los foralistas (...) parten siempre de una afir-mación fundamental, que es la libertad, la independencia originaria delos territorios forales. La segunda idea fundamental es la integración enaquel momento en la Corona de Castilla, mediante pacto condicionado,es decir, mediante pacto con la Corona y reserva de fueros» (161).

Si, amén del discurso, convenimos en el tono pactista que informa laconcreción actual de tales derechos y en la relativa discrecionalidad que,en beneficio del Estado, se intuye para dicha concreción, entonces resultapoco menos que inevitable colegir de esta enmienda el objetivo legitima-dor que, en esencia, parecen contener los derechos históricos que se re-conocen y garantizan.

Aun así, aunque las aristas más polémicas del foralismo nacionalistase hubieran limado y, sobre todo, silenciado, el resto de fuerzas políticasrechazaron este texto y plantearon, también como enmienda «in voce», elactual texto de la DAP:

«La Constitución ampara y respeta los derechos históricosde los territorios forales.

La actualización general de dicho régimen foral se llevará acabo, en su caso, en el marco de la Constitución y de los Esta-tutos de Autonomía» (162).

Y este texto, como ocasión única en todo el debate foral, recibió elapoyo unánime de todos los grupos parlamentarios presentes en la Co-misión Constitucional, incluido el nacionalista (163). Apoyo unánime, sí,pero no interpretación unánime. Porque, como buen problema de esen-cias, la foralidad constitucional se trató, en las explicaciones de voto delos distintos partidos, de manera harto distinta. Desde la asunción íntegrade la historia (UCD (164)), hasta el rechazo a una comprensión sobera-

(161) CETPII., p. 1758.

(162) Ibid., p. 1769.

(163) Ver ibidem.

(164) Ver la intervención del diputado ECHEVARRIA GANGOITI, ibid., p. 1762.


nista de la foralidad (AP (165)); desde el reconocimiento de la capacidad deautogobierno (PSOE (166)) o de la personalidad nacional vasca (PCE (167)),hasta el respeto al régimen paccionado navarro (UCD de Navarra (168));desde la posibilidad de aplicación de la DAP a otros territorios no vascos(PSOE (169)), hasta la sospecha de que tal reconocimiento no respetaba losfueros «tal como fueron en su esencia y en su práctica» (PNV (170)).

Fuera como fuera, tal resultó ser el texto aprobado, la nueva Disposi-ción Adicional Primera que se recogió en el Dictamen de la Comisión so-bre el Anteproyecto de Constitución (171). Pero, fuera como fuera tam-bién, esas discrepancias terminaron enmarañando una cuestión que, yaen el Pleno del Congreso, rompió tales unanimidades (172) y que en elSenado alcanzó elevadísimas cotas de crispación.

Y es que, además y en esta última Cámara, el debate comenzó a per-der todo atisbo de claridad terminológica, impidiendo la más mínimaconcreción sobre lo que pudiesen significar los derechos históricos quese deseaba constitucionalizar; como ya señaló, y demostró, en su díaCORCUERA ATIENZA, «la discusión parlamentaria parec{ió} aludir continua-mente a una discusión sobre contenidos concretos, pero tales contenidosconcretos, de existir, no se en{contraban} donde parec{ía} que debieran ha-llarse» (173). En efecto; de la multitud de propuestas y contrapropuestas, aveces con diferencias insignificante entre ellas, en que se convirtió el de-bate foral en la Cámara Alta resulta del todo punto imposible deducir esaesencia de los derechos históricos de la que tratamos.

Es más, durante el debate en el Senado, la cuestión foral versó, no so-bre el hipotético contenido o significado de esos derechos, sino sobre elmodo en que tal reconocimiento debía amoldarse a las previsiones cons-titucionales; el problema no radicó en el principio del amparo foral, comoen las primera enmiendas, sino en el marco que debía imponer la Consti-tución. Y aun esta cuestión, de manera no poco confusa y ambigua.

(165) FRAGA IRIBARNE: ibid., p. 1768.

(166) BENEGAS HADDAD, ibid., p. 1764.

(167) SOLÉ TURA, ibid., p. 1766.

(168) CASTRÓN LASA, ibid., p. 1769.

(169) PECES-BARBA MARTÍNEZ, ibid., p. 1771.

(170) De ARZALLUS ANTIA, ibid., p. 1771. (Las cursivas son nuestras).

(171) Ver ibid., p. 1833.

(172) Paralelamente a discusión en las Cortes, se llevaron a cano una serie de negociaciones entreUCD y el PNV con el fin de lograr un texto de consenso. Tal acuerdo fue imposible y, hasta tal puntose iba convirtiendo la cuestión foral en un cúmulo de despropósitos, el partido del Gobierno llegó arechazar en el Pleno del Congreso una enmienda «in voce» presentada por el PNV que no era sinoun texto que había planteado previamente UCD durante las negociaciones. Ver ibid., p. 2536.

(173) «La constitucionalización de los derechos históricos. Fueros y Autonomía», op. cit., p. 18.


Como muestra, un botón. Durante la última jornada del debate, en lasesión del 5 de octubre de 1978, se informó que UCD y el PNV habían lle-gado a consensuar parte de un texto como Disposición Adicional: «LaConstitución ampara y respeta los derechos históricos de los territoriosforales cuya actualización general se realizará, en su caso, de acuerdo en-tre sus instituciones representantivas y el Gobierno por medio de los res-pectivos estatutos de autonomía...» Sin embargo, ambos grupos discre-paban en un último inciso, a colocar tras «los respectivos estatutos deautonomía», cuyas diferencias de matiz, sinceramente, escapan a nuestroentendimiento: mientras UCD defendía «cuyo contenido se ajustará entodo a lo dispuesto en la Constitución», el PNV deseaba un «todo elloconforme a la Constitución» (174).

Como se puede ver, el texto transcrito podía asumir la carga legitima-dora de los derechos históricos, incluso, una foralidad inserta en el medioestatutario; sin embargo, poco había de posible concreción del signifi-cado de aquéllos o de las potencialidades de ésta: toda la discusión habíadegenerado en una pugna terminológica que, aunque parecía traslucirdiscrepancias de fondo sobre el papel de la Constitución, en pocos casosadmitía significados terminantes. Y de discrepancias de tal calibre, comotambién demostró el profesor CORCUERA en su día (175), estuvo repletotodo el debate constituyente sobre la foralidad en el Senado.

Hasta el extremo de que, desde nuestro punto de vista, sólo en la la-bor del senador centrista de Navarra, J.I. DEL BURGO TAJADURA, puedeintuirse un cierto atisbo de foralismo ideológico en esta Cámara. Enefecto, en la Comisión Constitucional del Senado este senador planteó lasiguiente enmienda «in voce»:

«1. La Constitución ampara y respeta los derechos históri-cos de los territorios forales.

2. La actualización de dicho régimen para la incorporaciónde los derechos históricos al ordenamiento jurídico en elmarco de la Constitución se ajustará al siguiente procedi-miento:

a) Acuerdo entre las instituciones representativas de losterritorios forales y el Gobierno.

b) Aprobación por las Cortes Generales del referidoacuerdo mediante voto de ratificación.

c) Referéndum en cada uno de los territorios afectadosuna vez aprobado por las Cortes.

(174) Ver CETPIV., p. 4794.

(175) «La constitucionalización de los derechos históricos. Fueros y Autonomía», op. cit., pp. 29 a 32.


Cumplidos los trámites anteriores, el acuerdo foral serápromulgado como ley, pudiendo adoptarse una denomina-ción que se ajuste a su tradición histórica, sin que necesaria-mente reciba el nombre de estatuto.

3. El vigente régimen foral de Navarra podrá modificarsecon arreglo a lo dispuesto en los apartados a) y b) del númeroanterior, sin perjuicio de la unidad constitucional» (176).

Esta propuesta, desde luego, contaba con dos importantes atractivos:primero, en su aspecto más teórico, constituía una buena síntesis del de-bate que se estaba produciendo (177), con un reconocimiento simple dederechos históricos, una previsión de actualización en el marco de laConstitución y un procedimiento específico de acceso a la autonomía; ysegundo y políticamente, no dejaba de tener su importancia el que un se-nador de UCD hiciese una propuesta que, en su letra y en su espíritu, nose encontraba nada alejada de las tesis nacionalistas.

Porque, con relación a esta segunda perspectiva, lo cierto es que el se-nador DEL BURGO, más allá del propio tenor de la propuesta, realizó unaserie de aseveraciones que variaban el rumbo del debate sobre los mar-cos en que se había convertido la discusión foral. Así, por ejemplo, trashacer un canto al pactismo que aún inspiraba la autonomía subsistenteen Navarra (178), DEL BURGO venía a afirmar que los «conciertos econó-micos son una institución extraña a la foralidad» (179), que el reconoci-miento foral en modo alguno se asimilaba a la autonomía que dibujaba laConstitución (180) o que, con tal reconocimiento de derechos históricos,no se pretendía sino «dar a las Provincias Vascongadas lo que es inhe-rente a su personalidad histórica. Se trata de llevar a cabo una devoluciónde derechos que pertenecían, originariamente, al pueblo vasco» (181).

Es verdad que el senador en cuestión rechazaba cualquier atisbo desoberanía política en el reconocimiento foral o, incluso, que parecía dife-renciar la foralidad navarra de la vasca, pero oír a un miembro del partidodel Gobierno, tal y como estaban las cosas, que la foralidad «ha de ser,

(176) CETPIV., p. 4150.

(177) Por ejemplo y sin presentar la derogación de las Leyes de 25 de octubre de 1839 y 21 de juliode 1876, esta propuesta tenía las mismas implicaciones que la que se aprobó en la Comisión Consti-tucional del Senado con el apoyo del PNV. Ver ibid., p. 4227 y, también, TAMAYO SALABERRÍA, V.,La autonomía vasca contemporánea. Foralidad y estatutismo. 1975-1979, op. cit., pp. 580 y siguien-tes.

(178) CETPIV., p. 4147.

(179) Ibidem.

(180) Ibid., p. 4148: «... un régimen foral que nada tiene que ver, desde el punto de vista de la téc-nica jurídica, con un Estatuto de Autonomía».

(181) Ibid., p. 4149.


necesariamente, paccionada, pues, de no serlo, no puede hablarse de fo-ralidad» (182), debía haber resultado, como mínimo, un bálsamo que cal-mase el debate y un asidero para el nacionalismo. A fin de cuentas, no sehallaba este foralismo navarro tan alejado del que había hecho gala el na-cionalismo vasco desde el inicio del debate constituyente.

Sin embargo, la propuesta fue definitiva y sorprendentemente recha-zada (183). Se optó por continuar con un debate tan enmarañado como elque se venía sosteniendo y que, a la postre y como es evidente, finalizósin acuerdo posible y con unos niveles de inconcreción de los que, desdeluego este trabajo, pero también otros muchos son deudores (184).

Esa esencia de los derechos históricos, por tanto, que desde 1917 ha-bía ido plasmándose en las diferentes peticiones de reintegración foral,terminó diluyéndose en una discusión, también importante en verdad,sobre la incidencia de la Constitución sobre la foralidad que pretendía re-conocerse. La amalgama de partidos que, finalmente, apoyaron la actualredacción de la DAP otorgaban, como ya hemos dicho, un sentido biendiferente al reconocimiento foral, incluso, dentro de un mismo partido,como la UCD, podían existir discrepancias visibles.

Ahora bien, nada impide la consideración de los derechos históricos amodo de título de legitimidad, y no lo impide porque, primero, la discu-sión foral sobreentendió el sentido de esos derechos y se centró, casi enexclusiva, sobre el marco en el que actualizar el régimen foral y, en se-gundo y más importante lugar, porque las alusiones foralistas en las Cor-tes constituyentes, básicamente provenientes del nacionalismo pero,como hemos visto, no sólo de él, con mayor o menor intensidad incidíanen esa legitimidad foral, bien como fundamento explícito de una integra-ción singular en el Estado (185), bien como habilitación implícita para unrégimen de autogobierno, foral, diferente del autonómico (186).

Además, de algún modo todos los partidos asumieron el autogo-bierno foral vasco como un sistema diferenciado del régimen autonó-mico recién creado (187); en lo que discrepaban era en la manera de en-

(182) Ibidem.

(183) El senador nacionalista UNZUETA UZCANGA alabó ciertos contenidos positivos que incluíaesta enmienda pero, aún así, se decidió continuar la defensa de la enmienda que, al fin, fue apro-bada en la Comisión y, posteriormente, rechazada en el Pleno. Ver CETPIV., p. 4152.

(184) Como diría TAMAYO SALABERRÍA, V., La autonomía vasca contemporánea. Foralidad y esta-tutismo. 1975-1979, op. cit., p. 581, «no es posible saber si UNZUETA se percataba de las consecuen-cias prácticas {y teóricas, añadiríamos nosotros} implícitas en la enmienda del senador navarro».

(185) Ver supra., pp. 210 y 211, la Enmienda n.º 689 al Anteproyecto de Constitución.

(186) Como se desprende de la Enmienda “in voce” del PNV en la Comisión del Congreso o de lapresentada por DEL BURGO TAJADURA en la Comisión del Senado.

(187) Así lo consideró, implícitamente y en cuanto a su contenido, el propio ABRILL MARTORELL.Ver CETPIV., p. 4796.


tender la novedosa e inédita relación entre Fueros y Constitución, la apa-rentemente paradójica constitucionalización de la foralidad. Unos necesi-taban «saber que en caso de una colisión entre esos derechos históricosy la letra de la Constitución, una cosa muy sencilla: que prevalece laConstitución» (188); los otros variaban absolutamente la perspectiva ydefendían un marco constitucional flexible (189), «porque hay cosas anti-téticas entre el Derecho foral y el Derecho común» (190).

La conclusión fue, como casi siempre, la discrepancia o el silencioante qué significasen los derechos históricos; la razón final en la que en-contrar su esencia actual debía hallarse en la contraposición, ya secular,entre el derecho histórico y el constitucional. En perjuicio de una volun-tad constituyente que se centró en demasía, y demasiado ciegamente, enel problema de tal relación, la esencia de los derechos históricos había, yha, de deducirse mayormente de la evolución histórica del foralismo,también en sus manifestaciones ante la constitucionalización de la DAP, yde la propia letra del precepto.

III. A modo de conclusión: la esencia de los derechos históricos como principio

No está de más reconocer que, al igual que parte de la doctrina ha re-chazado una remisión histórica en sentido material como modo de enten-der la constitucionalización de los derechos históricos, la historia de la re-clamación de tales derechos huyó también, al menos directamente, de laapelación a los ordenamientos forales anteriores a la abolición.

La esencia de la foralidad, bien doctrinalmente en la actualidad, bienpolíticamente siempre que se reclamaron, parece haberse convertido en laclave de la aprehensión de un concepto tan indeterminado como el de de-rechos históricos. La diferencia entre ambas perspectivas es que, mientrasen el primer caso se deduce la esencia de la historia jurídica, en el segundolo que prima son los objetivos políticos a satisfacer por cada uno de los ac-tores, también políticos, que han defendido el reconocimiento foral.

Fundir ambas perspectivas, deduciendo una esencia jurídica de la re-clamación política, parece el mejor de los caminos posibles para dotar designificado a los derechos históricos de la DAP, dadas las trabas que afec-tan, como ya se dijo en el primer apartado (191), al análisis histórico de la

(188) ABRILL MARTORELL, ibidem.

(189) Entre otros, el senador centrista DEL BURGO, quien presentaba como límite la unidad consti-tucional consagrada en el artículo 2 de la Constitución. Ver ibid., p. 4148.

(190) VIDARTE DE UGARTE, ibid., p. 4795.

(191) Ver supra.


foralidad. Ahora bien, y esto debe remarcase, lo que se pretende con estaperspectiva no es optar por una concreta visión política de la foralidad, soriesgo de incurrir en las mismas inseguridades que acarreaba el análisishistórico-jurídico, sino, en función de los intentos de recuperación foral,esbozar un rasgo esencial que, en fin, dote de sentido a los derechos his-tóricos constitucionalizados.

Porque, más allá de la propia literalidad de los términos en discusión,se tiene la intuición que, en medio de la lucha de esencias políticas en laque, y por la que, nacieron, los derechos históricos cumplieron una fun-ción, desde luego política, que iba más allá de lo que las apariencias pa-recían mostrar.

Ésa es también la intuición y la aseveración de CORCUERA ATIENZA yde HERRERO DE MIÑÓN. En un caso, una apelación mítica que se remitea la vasquidad (192); en el otro una naturaleza histórica que evidenciauna identidad diferenciada (193). En ambos casos se alude a una cons-trucción doctrinal que huye de la Historia jurídica real y que descansa enla política. Como dice magistralmente el segundo de los autores citados,«haciendo abstracción de la génesis de la denominación “derechos histó-ricos”, es preciso tener en cuenta que su concepto es una típica tradicióninventada o, si se prefiere, un replanteamiento de la historia y no una he-rencia de la misma, como corresponde a la afirmación de una identidadnacional» (194).

He ahí la clave de la génesis y del actual significado de los derechoshistóricos. Aparente y literalmente, no es descartable una relación de si-nonimia entre Fueros y derechos históricos pero, tras la abrogación delos últimos restos de los ordenamientos forales en 1876, el segundoasomó como punto de referencia del primero. De referencia, decimos, node significado. Porque Fuero, o Fueros, o Régimen Foral no implicabanya una realidad jurídica susceptible de ser recuperada, sino una nóminade esencias, fruto todas ellas de construcciones y reconstrucciones ideo-lógicas, cada una de las cuales era diferente, cuando no antónima, a lasrestantes.

La coincidencia en cuanto al objetivo, la reintegración foral, aunqueno en cuanto al objeto de dicho objetivo, las esencias, desembocó, anuestro entender, en una transformación del foralismo: ninguna de lasreivindicaciones desde 1917 puso el acento en el régimen foral que seexigía, nunca concretado, sino en el derecho, en la legitimidad que, corres-pondiendo a los territorios vascos, facultaba a reintegrar la foralidad. Y

(192) CORCUERA ATIENZA, J.: «La constitucionalización de los derechos históricos. Fueros y Auto-nomía», op. cit., pp. 11 a 14.

(193) HERRERO DE MIÑÓN, M.: Idea de los derechos históricos, op. cit., p. 52.

(194) Ibid., p. 51.


ahí radicaba el sentido de la formulación de los derechos históricos, so-bre todo en 1917 y 1933 (195).

Es más, la misma insistencia en la constante petición, presente inclusoen los debates constituyentes, o la aplicación de las notas de imprescrip-tibilidad e irrenunciabilidad a tales derechos históricos, pueden ser buenamuestra de esa traslación ideológica, desde los ordenamientos foraleshasta un título de legitimidad en pro de la reintegración de éstos. Laesencia de la foralidad, en fin y desde esta perspectiva ideológica, consis-tiría en la atribución a los territorios vascos de la legitimidad, histórica eimprescriptible, a recuperar o reinstaurar el régimen foral, fuera éste elque fuera y con las consecuencias jurídicas que se le quisieran atribuir.

Y no es otro, a nuestro criterio el significado que debe darse a los de-recho históricos amparados y respetados por la Constitución. Aspectodistinto, y no poco importante, es la relación de este título histórico delegitimidad con la norma constitucional que lo respeta y en la que estáincluido. Porque, frente a la historicidad que defienden determinados au-tores (196), creemos necesario subrayar la constitucionalidad de talesderechos.

En efecto; aun cuando la argumentación foralista partiese en todo mo-mento del fundamento histórico que certificaba la viabilidad y pertinenciade tal reclamación, la actual constitucionalización de ese derecho, de esafacultad legítima ha transmutado tal fundamento (197); si bien es verdadque el respeto, como tal, se refiere a una realidad preconstitucional, es elamparo el que dota de auténtica y vigente fuerza normativa, constitucio-nal, al título de legitimidad.

De algún modo, el respeto alude al título, evidenciando la pertinenciae integridad de la reclamación, mientras el amparo sustituye el paráme-tro de validez histórico por el constitucional. Es en este sentido en el quecoincidimos con la siguiente aseveración de IBARRA ROBLES: «... la Dis-posición Adicional Primera trasluce como presupuesto de fondo la inte-gración del título foral en la unidad del poder constituyente: es la Constitu-ción, en cuanto que norma originaria que formaliza la decisión soberanafundante del Estado, la que dota de amparo —es decir la norma que darespaldo y cobertura jurídica— a los derechos históricos y en la que se ci-fra el respeto —la garantía de protección— a la identidad histórica de losterritorios forales» (198).

(195) Como dijimos en su momento, en los Mensajes de 1923 y 1931 tal apelación a la legitimidadforal no se hizo a través de este concepto. Ver supra.

(196) Ver supra., pp. 215 a 219.

(197) Ver «Reflexiones sobre el concepto de derechos históricos», op. cit., pp. 156 y 157.

(198) IBARRA ROBLES, J.L.: «La eficacia externa de las normas forales», en VV.AA.: Jornadas de es-tudio sobre la actualización de los Derechos Históricos Vascos, op. cit., p. 571.


Por estas razones es por lo que aducimos la constitucionalidad de losderechos históricos y es, por estas razones también, por lo que ha de con-venirse en la inevitable congruencia de esos derechos con el Texto norma-tivo en el que se hallan inclusos. De ahí que determinados planteamientosdoctrinales, como los que consideran un entendimiento unificado de losdos párrafos de la DAP (199), nos parezcan inconvenientes: la garantía dederechos es incondicionada, no depende del cotejo con el resto de la Cons-titución, ni mucho menos con el marco previsto para la actualización gene-ral. La garantía de la DAP y su objeto son constitucionales (200).

Sentados así los términos de la polémica, la propia Adicional Primeracobra sentido en su conjunto porque, al fin, esa esencia de los derechoshistóricos se evidencia como un principio jurídico, como la formulaciónde un derecho al autogobierno foral que, en su ejercicio, se concreta y actúa(201) mediante la actualización general de dicho régimen foral. El amparo yrespeto al título legítimo que faculta a los territorios forales a recuperar elrégimen foral, sólo alcanza una perspectiva sistémica al actualizarse el régi-men al que se tiene derecho y, en consecuencia, no creemos adecuadoconsiderar al régimen foral como el objeto de la garantía constitucionalsino como la alusión (dicho) que contienen los derechos históricos. Entodo caso, será en la instauración de tal régimen, y esto debe subrayarse,donde se aplicará el marco de la Constitución de los Estatutos de Autono-mía, y no en la hipotética delimitación de los derechos históricos (202).

Por tanto y para acabar, el reconocimiento constitucional de los dere-chos históricos se demostraría como un principio de autogobierno foral(y singular, en todo caso, con respecto al contenido en el artículo 2 de laConstitución), manifestación ineludible de ese título de legitimidad que, amodo de esencia, es posible atribuir como significado a los derechos his-tóricos. Cuál sea el ámbito, límites y posibilidades del régimen foral aconstituir es problema que, aun en desarrollo de tal principio, escapa alos límites de este trabajo; pero, eso sí, su concreción ya no remite a nin-guna esencia histórica, ni jurídica, ni política, sino a la voluntad de auto-gobierno de los territorios forales y al orden constitucional en el que sehalla, definitivamente, integrado.


(200) Ver también «Reflexiones sobre el concepto de derechos históricos», op. cit., pp. 152 a 158.

(201) HERRERO DE MIÑÓN, M.: Idea de los derechos históricos, op. cit., p. 83.

(202) Coincidimos con PORRES AZKONA, J.: Política y Derecho. Los Derechos Históricos Vascos,op. cit., p. 95, cuando afirma que «Derechos Históricos y régimen foral no son, en consecuencia, tér-minos sinónimos, ni su análisis responde a la misma lógica. El gran error metodológico ha sido (...)identificar ambas expresiones, de manera que se da a los derechos históricos el tratamiento quecorresponde al régimen foral».


LA RECIENTE LEY ITALIANA SOBRE PROTECCIÓNGENERAL DE LAS MINORÍAS LINGÜÍSTICAS*

Alessandro Pizzorusso

I. Tras una gestación que ha durado alrededor de tres decenios, elParlamento italiano ha aprobado la ley (1) destinada a desarrollar deforma general el artículo 6 de la Constitución, según el cual «La Repúblicatutela con normas específicas a las minorías lingüísticas».

El que las «normas específicas» a las que se refiere este artículo hayande entenderse, o no, como potencialmente referidas a todos los gruposde ciudadanos que utilizan idiomas distintos al italiano estándar, en régi-men de bilingüismo o diglosia, ha constituido durante mucho tiempo ob-jeto de discusiones. A pesar de que el debate desarrollado sobre estetema en la Asamblea constituyente, integrado en realidad por pocos ele-mentos (2), contiene también indicaciones en sentido contrario, ha preva-lecido inicialmente, al menos en la práctica, la tesis según la cual las mi-norías lingüísticas a las que se referiría el artículo 6 serían solamenteaquéllas de lengua alemana de la provincia de Bolzano, la de lengua fran-cesa del Valle de Aosta y la de lengua eslovena de la frontera oriental, delas cuales dos (la alemana y eslovena) gozan de formas de protección in-ternacional en virtud de pactos estipulados después de la SegundaGuerra Mundial (con Austria (3) y con Yugoslavia (4), respectivamente),mientras la tercera había gozado de algún reconocimiento a finales de laépoca de la unificación nacional (5).

R.V.A.P. núm. 582000 249

* Traducción de Dunia Marinas Suárez.

(1) Ley de 15 de diciembre de 1999, n.o 482.

(2) Cfr. A. PIZZORUSSO, Il pluralismo linguistico tra Stato nazionale e autonomie regionali, Pisa, Pa-cini, 1975, pp. 28 y ss.

(3) Acuerdo italo-austriaco de 5 de septiembre de 1946, unido al tratado de paz con Italia firmadoen París el 10 de febrero de 1947, incorporado en el ordenamiento italiano a través del Decreto Le-gislativo del Jefe provisional del Estado de 28 de noviembre de 1947, n.o 1.430.

(4) Artículo 8 del Tratado de Osimo entre Italia y Yugoslavia de 10 de noviembre de 1975, incorpo-rado al ordenamiento italiano a través de la Ley de 14 de marzo de 1977, n.o 73 (ahora aplicable a lasrelaciones con Eslovenia), que aludía a las «medidas internas ya adoptadas en aplicación del Esta-tuto especial adjunto al Memorandum del Pacto de 5 de octubre de 1954» estipulado entre Italia,Yugoslavia, Estados Unidos y el Reino Unido.

(5) Una forma de tutela de las minorías de lengua francesa del Valle de Aosta se había venido reali-zando, de algún modo ante litteram, por efecto de la permanencia en vigor de una serie de normasque consentían el uso de tal lengua (principalmente el art. 62 del Estatuto albertino, que permitía el



A partir de los años 70, sin embargo, la idea de que la tutela minori-taria prevista por el artículo 6 de la Constitución pudiera referirse tam-bién a otros grupos lingüísticos encontró nuevos consensos y de ello esprueba el encargo, a lo largo de la VII.ª legislatura republicana, porparte de la Comisión de Estudios del Congreso de los Diputados, hechoa algunos estudiosos (6) de la tarea de desarrollar una investigación so-bre este tema. Además, a partir de 1976, se presentaron en el Parla-mento varios proyectos de ley tendentes a desarrollar de forma generalel artículo 6 (7). Uno de tales proyectos obtuvo una primera aprobaciónpor parte de la Cámara de los Diputados el 20 de noviembre de 1991,suscitando una viva reacción negativa de importantes exponentes de lacultura italiana (8), y decayendo después al final de la legislatura, perola iniciativa fue retomada y ha conducido ahora a la aprobación de unproyecto sucesivo.

Mientras tanto, la puesta en práctica del principio de la protección delas minorías se ha llevado a cabo en el Valle de Aosta y en el Tirol meri-dional en conexión con el desarrollo de la autonomía regional, en el pri-mer caso, y el de la provincial en Bolzano (en el marco de la RegiónTretno-Alto Adige, que incluye también la Provincia de Bolzano), en el se-gundo. En este último caso, el régimen jurídico que se adoptó con el Es-tatuto regional de 1948 se ha visto profundamente transformado comoconsecuencia de un vasto compendio de negociaciones internas e inter-nacionales que han permitido, entre otras cosas, solucionar la controver-sia italo-austriaca, iniciada en 1955 y concluida en 1992. Menor éxito hanlogrado las iniciativas dirigidas a la solución de la «cuestión eslovena»,que ha seguido dando lugar a algún contencioso, sobre todo ante laCorte Constitucional.

En los estatutos regionales del Piamonte, Véneto, Molise, Basilicata yCalabria se han incluido también previsiones de formas de protección delas minorías, pero las iniciativas legislativas encaminadas a desarrollarlas

uso del francés en las actividades parlamentarias), después de que el Estado saboyano, anterior-mente calificable como bilingüe en base a las normas y tradiciones procedentes de épocas anterio-res al desarrollo de la conciencia nacional de sus varios pueblos, asumiera la lengua italiana comolengua oficial propia. Tal postura se adoptó a partir del momento en el cual el Reino de Cerdeña ce-dió a Francia sus posesiones situadas más allá de la vertiente alpina, con el Tratado de Turín de 24de marzo de 1860, transpuesto en Italia a través de la Ley de 11 de junio de 1860, n.o 4.108. Es de se-ñalar que, sin embargo, en el Valle de Aosta el problema del uso del francés se entremezcla con eldel uso del patois.

(6) Fueron encargados de la tarea los profesores Gianbattista Pellegrini y Tullio de Mauro, para losaspectos lingüísticos, y el que suscribe este artículo, para los aspectos jurídicos.

(7) Algunos de tales proyectos pueden leerse en S. MEGHANGI, Lingua cultura educazione. Tuteladelle minoranze. Materiali e documenti, Roma Editrice sindacale italiana, 1982, pp. 269 y ss.

(8) Cfr., en particular, T. BOLELLI, «Le minoranze linguistiche in Italia», en Rendiconti dell’Accade-mia Nazionale dei Lincei, 1992, fasc. 3, pp. 433 y ss.

Alessandro Pizzorusso250

(así como aquellas propuestas en otras regiones, entre ellas la Cerdeña ySicilia), fueron obstaculizadas por el Gobierno central bajo el presupuesto(en un primer momento admitido también por la Corte Constitucional) deque la competencia legislativa en materia de tutela de las minorías lin-güísticas se encontraba reservada al Estado (9). Ello no ha impedido, sinembargo, que de todos modos algunas de estas leyes llegaran a ser apro-badas (10).

Mediante las formulaciones de principio contenidas en los Estatutosregionales del Valle de Aosta y del Trentino-Alto Adige y las disposicio-nes de desarrollo de éstos, han conseguido además cierta forma de re-conocimiento, respectivamente, el grupo de lengua alemana del Vallede Lys (11) y el grupo ladino-dolomítico de los Valles de Fassa, Gar-dena y Badia (12), mientras sin embargo el pequeño grupo lingüísticocroata de Molise (13) goza de una protección internacional, aunque va-guísima.

Algunas leyes estatales han atribuido además relevancia, con variadosfines, a la pertenencia de los ciudadanos a «las minorías lingüísticas reco-nocidas» (14).

Un problema aparecido en estos últimos años es finalmente el de laposibilidad de calificar como minorías lingüísticas a los inmigrantes, aúncareciendo de la ciudadanía italiana (15).

II. La Ley número 482/1999 (susceptible de ser completada con nor-mas reglamentarias de desarrollo, a emanarse en los seis meses poste-riores a la entrada en vigor, una vez oídas las regiones interesadas, art.17), contiene, ante todo, como para tranquilizar a los que se habían alar-mado cuando el proyecto precedente había conseguido una primera

(9) Cfr. A. PIZZORUSSO, «Tutela delle minoranze linguistiche e competenza legislativa regionale»,en Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1974, pp. 1.093 y ss.; ID., «Ancora su competenza legisla-tiva regionale (e provinciale) e tutela delle minoranze linguistiche», en Regioni, 1984, pp. 239 y ss.

(10) Cfr. E. PALICI DI SUNI PRAT, Intorno alle minoranze, Turín, Giappichelli, 1999, pp. 73 y ss.

(11) Artículo 40 bis, Estatuto del Valle de Aosta, introducido a través del artículo 2 de la Ley Consti-tucional de 23 de septiembre de 1993, n.o 2.

(12) Artículo 102, Estatuto del Trentino-Alto Adige. A propósito, A. PIZZORUSSO, «La minoranza la-dino-dolomítica come minoranza lingüística riconosciuta» en Giurisprudenza constituzionale, 1994,pp. 3.005 y ss. y ulteriores referencias.

(13) Cfr. el artículo 8 del Tratado de Zagreb de 5 de noviembre de 1996 firmado con Croacia, incor-porado en Italia a través de la Ley de 23 de abril de 1998, n.o 129 (sobre ella, N. RONZITTI, «Il tra-tatto tra Italia e Croazia sulle minoranze», en Revista di diritto internazionale, 1997, pp. 684 y ss.).

(14) Para esta noción cfr. Corte cost., 11 de febrero de 1982, n.o 28, en foro italiano, 1982, I, 1814, y24 de febrero de 1992, n.o 62, id., 1994, I, 3584, así como PALICI DI SUNI PRAT, op. cit., pp. 155 y ss.

(15) Cfr. PALICI DI SUNI PRAT, op. cit., pp. 155 y ss.

La reciente Ley italiana sobre protección general de las minorías lingüísticas 251

aprobación en 1991, una proclamación explícita de la lengua italianacomo «lengua oficial de la República» (art. 1, párr. 1). Tal enunciación noinnova el derecho vigente, donde estaba claramente implícito y del cualpodía deducirse, a través de un razonamiento a contrario, de la mismadisposición constitucional que habla de las «minorías lingüísticas» conuna referencia evidente a los ciudadanos italianos de lengua distinta alitaliano (16).

Si por lo tanto, de un lado la ley aparece como una confirmación deuna regla ya presente en el ordenamiento, por otro, introduce el se-gundo párrafo del artículo 1 mediante el cual se enuncia, en evidentedesarrollo del principio recogido en el artículo 6 de la Constitución, elprincipio según el cual la República (es decir no sólo el Estado, sinotambién las Regiones, los entes locales, los entes públicos no territoria-les y los mismos ciudadanos italianos uti siguli) valora, tanto el patri-monio lingüístico y cultural de la lengua italiana, como el propio «de laslenguas y de las culturas tuteladas por la presente ley». A la luz de la in-terpretación de la cual ha sido objeto el principio de igualdad recogidoen el artículo 3 de la Constitución, es factible leer esta disposición en elsentido de que el empeño dirigido a la revalorización de las distintaslenguas y culturas no podrá ser cuantitativamente paritario, siendo ob-vio que debe tenerse en cuenta la entidad de los distintos grupos lin-güísticos, pero tampoco deberá entenderse siempre como necesaria-mente proporcional al dato cuantitativo, pudiendo ser necesario dedicara los grupos más pequeños un compromiso mayor del que resultaría deun cálculo puramente proporcional en el caso de que, por ejemplo, seanecesario asegurar un nivel mínimo de protección, o en otros análogos.En todo caso es evidente que un tratamiento absolutamente paritarioestá impuesto allí donde aparezca en consideración la «dignidad parita-ria» de las distintas lenguas, en aplicación del artículo 3 párrafo 1 de laConstitución (17).

El artículo 2 de la Ley contiene una referencia a los «principios genera-les establecidos por los organismos europeos e internacionales» asícomo el catálogo de los grupos lingüísticos tutelados por la propia ley.

La referencia en cuestión no parece poseer la naturaleza jurídica deuna norma de reenvío destinada a incorporar textos no vigentes en Ita-lia así como el resto de todos los documentos principales de este gé-nero que fueron redactados en sede internacional y europea y que des-

(16) Una proclamación de la lengua italiana como lengua oficial, dotada de una función análoga, seencuentra también en el art. 99 del Estatuto del Trentino-Alto Adige.

(17) Cfr. también el Decreto Ley de 26 de abril de 1993, n.o 122, convertido con modificaciones en laLey de 25 de junio de 1993, n.o 205, sobre sanciones penales contra actos de discriminación, odio oviolencia por motivos raciales, étnicos, de nacionalidad o de religión.


tinados a operar como texto jurídicos ya han sido incorporados en Italiaal nivel de legislación ordinaria (18). Probablemente la formulación porlo tanto vale más bien para atribuir a los citados principios valor inter-pretativo de las normas contenidas en la ley, también allí donde esténmencionados por documentos no poseedores de carácter jurídicamentevinculante.

El catálogo de las minorías lingüísticas, que comprende doce gruposcalificados como «históricos» en el título de la ley y en el artículo 3 (alba-neses, catalanes, alemanes, griegos, eslovenos, croatas, franceses,franco-provenzales, friulanos, ladinos, occitanos, sardos), vale, más quepara «reconocer» tales minorías (desde el momento en que, como vere-mos, para obtener tal reconocimiento es necesario que se haya activadoy cumplido el procedimiento recogido recogido en el art. 3), para excluirdel ámbito de la ley otras posibles minorías y, en particular, los gruposdialectales y nómadas (19). La exclusión de los grupos dialectales, algunode los cuales había reivindicado —y en algún caso obtenido— una legis-lación (regional) de este tipo, se funda sobre el presupuesto, ciertamenteerróneo, según el cual se podría establecer una distinción entre lenguas ydialectos sobre bases objetivas, mientras la exclusión de los nómadas de-riva de una opción en favor de una tutela rígidamente territorial realizadacon el artículo 3.

La alternativa a la determinación de las minorías susceptibles de pro-tección (siempre que se den las condiciones recogidas en el art. 3) me-diante una lista de ellas consistía en dejar mayor libertad a los interesa-dos en unirse a los grupos en base a un animus comunitario nopredeterminado por la ley, limitando el papel de esta indicación a una se-rie de requisitos abstractos que cada grupo que solicite el reconocimientodebe presentar. Varios factores han jugado de todos modos en contra deuna solución de este tipo, que también había sido planteada en alguno delos primeros proyectos (20).

(18) Cfr. S. BARTOLE, «Una convenzione-quadro del Consiglio d’Europa per la protezione delle mi-noranze nazionali» en S. BARTOLE, N. OLIVETTI RASON, L. PEGORANO, La tutela giuridica delle mi-noranze, Cedam, Padua, 1998, pp. 11 y ss.; PALICI DI SUNI PRAT, op. cit., pp. 132 y ss.

(19) Sobre el problema de los gitanos, que estaban recogidos como minoría en precedentes pro-yectos, cfr. últimamente A. SIMONI, Il giurista e gli zingari dalla «common law», en Politica del di-ritto, 1999, pp. 629 y ss. con indicaciones (nota 130) alrededor de la legislación regional relativa aaquellos.

(20) Cfr. A. PIZZORUSSO, «L’attuazione del prinzipio ostituzionale di tutela dei gruppi linguistici inItalia», en A. GUZZETTA (cur.), Etnia albanese e minoranze linguistiche in Italia (atti del IX Congresointernazionale di studi albanesi), Palermo 25-28 de noviembre de 1981), Instituto de lengua y litera-tura albanesa, Palermo, 1983, pp. 11 y ss.; P. CARROZZA, «Il dibattitto sulle proposte di legge gene-rale sulla tutela delle minoranze etniche e linguistiche» en Le minoranze etniche e linguistiche (Attidel primo Congresso internazionale, Palermo-Piana degli albanesi, 4-7 de diciembre de 1985), Pa-lermo, sin fecha, pp. 373 y ss.


El artículo 3, que es ciertamente la norma clave de la ley, prevé dosprocedimientos a elegir, uno de los cuales debe seguirse para obtener «ladelimitación del ámbito territorial y submunicipal en el cual se aplican lasdisposiciones de tutela de las minorías lingüísticas históricas previstaspor la presente ley» y, por lo tanto, el reconocimiento de cada grupo mi-noritario. Uno de los procedimientos está enteramente regulado por laley, mientras el segundo está en parte regulado por la ley y en parte porlos estatutos y reglamentos municipales.

El primer procedimiento se pone en marcha a iniciativa del quince porciento de los ciudadanos inscritos en el censo electoral y residentes (21)en los municipios a cuyo territorio, en todo o en parte, se refiere la peti-ción, o bien por un tercio de los concejales de tales municipios, y sobre lapetición se pronuncia la Junta Provincial, oído al parecer de los munici-pios interesados (art. 3, párr. 1).

El segundo procedimiento, al cual puede recurrirse cuando no seapracticable el primero, está regulado por los Estatutos y los reglamentosmunicipales en cuanto a los sujetos y a las modalidades de consulta de lapoblación residente en torno a la oportunidad de iniciar el proceso;cuando en tal consulta la mayoría se pronuncie en sentido favorable auna propuesta concreta, el consejo provincial decidirá sobre la misma,oídos los municipios interesados (art. 3, párr. 2).

Cuando por efecto de las decisiones de varias Juntas Provinciales, lospertenecientes a un mismo grupo lingüístico obtengan el reconocimientoen relación a áreas pertenecientes a regiones o provincias diversas, pue-den constituir «organismos de enlace y de propuesta que los entes loca-les tienen la facultad de reconocer» (art. 3, párr. 3). A parte de esto, nadase dice en torno al tipo de organización que puedan crear los grupos lin-güísticos reconocidos de acuerdo con la ley, por lo menos en cuanto alejercicio de la libertad de asociación.

III. Las consecuencias del reconocimiento de la existencia de una mi-noría lingüística sobre una determinada área comporta en dicho ámbito:

a) el uso de la lengua de la minoría junto con el uso de la lengua ita-liana para el desenvolvimiento de las actividades educativas en laescuela primaria, respecto de los alumnos cuyos padres, en el mo-mento de la inscripción hayan comunicado que tienen intenciónde valerse de la enseñanza en la lengua de la minoría (art. 4, párrs.

(21) Con la finalidad de determinar el quince por ciento no se tiene por lo tanto en cuenta a los ins-critos en el censo que estén registrados en el apartado de italianos residentes en el extranjero (art.2, Ley de 16 de enero de 1992, n.o 15).


1 y 5); el Ministro de Educación indicará con un reglamento propiolos criterios generales para desarrollar esta medida, del mismomodo que a los tres que le siguen (art. 5);

b) el uso de la lengua de la minoría como instrumento de enseñanzaen las escuelas elementales y en las escuelas de primer grado res-pecto a los alumnos cuyos padres, en el momento de la preinscrip-ción, hayan comunicado su intención de valerse de la enseñanzaen la lengua de la minoría (art. 4, párrs. 1 y 5);

c) la enseñanza de la lengua y de las tradiciones culturales de lascomunidades locales, con el fin de asegurar el estudio de la len-gua de la minoría, en las instituciones escolares elementales ysecundarias de primer grado respecto a los alumnos cuyos pa-dres, en el momento de la inscripción, hayan comunicado su in-terés en valerse de la enseñanza en la lengua minoritaria ( art. 4,párrs. 2 y 5);

d) facultativamente, las instituciones escolares elementales y secun-darias de primer grado pueden también realizar «ampliaciones desu oferta formativa en favor de los adultos», «iniciativas en elcampo de estudio de las lenguas y de las tradiciones culturales delos pertenecientes a una minoría lingüística reconocida» deacuerdo con la ley en cuestión y «actividades de formación ypuesta al día de los docentes asignados a las mismas disciplinas»(art. 4. párr. 3);

e) los miembros de los consejos municipales «y de los otros órganoscon estructura colegial de la administración municipal», así comolos consejos de las comunidades de montaña, de las provincias yde las regiones, cuyos territorios comprenden municipios a loscuales se les aplique la tutela de un determinado grupo lingüísticocuya población completa constituya al menos el quince por cientode la población entera interesada, tienen la facultad de usar la len-gua de la minoría reconocida «en las actividades de los propios or-ganismos»; sin embargo, en el caso de que uno o más componen-tes de los órganos colegiales declaren desconocer la lengua de laminoría, debe garantizarse inmediatamente la inmediata traduc-ción al italiano (art. 7, párrs. 1-3).

f) los actos destinados para el uso público pueden ser bilingües, perosólo su versión en italiano tiene efectos jurídicos (art. 8);

g) el municipios puede disponer la publicación en la lengua de la mi-noría de los actos oficiales del Estado, de las Regiones, de los en-tes locales y de los entes públicos no territoriales, quedando esta-blecido el valor legal exclusivo del texto italiano de ellos (art. 8);

h) en las oficinas de las administraciones públicas (excluidas las delas Fuerzas Armadas y de la Policía, y probablemente también de


las judiciales, dado lo establecido en el párr. 3), se consiente el usooral y escrito de la lengua de la minoría reconocida (art. 9, párr. 1);

i) en los procedimientos ante el Juez de Paz se consiente el uso de lalengua de la minoría (art. 9, párr. 3);

j) los consejos municipales pueden decidir la adopción de los toponí-micos conforme a las tradiciones y los usos locales, que se añadi-rían a los toponímicos oficiales (art. 10).

Las Universidades de las regiones en las que existan minorías recono-cidas según la ley en cuestión pueden asumir «toda iniciativa, compren-dida la puesta en marcha de cursos de lengua y cultura de las lenguas,tendente a facilitar la investigación científica y las actividades culturales yformativas en apoyo de los fines de la presente ley» (art. 6).

Los ciudadanos italianos pertenecientes a una minoría lingüística re-conocida de acuerdo con la ley y residentes en los municipios en que seaplica la relativa protección, «cuyos nombres y apellidos hayan sido mo-dificados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley o a loscuales se les haya impedido en el pasado imponer el nombre de bau-tismo en la lengua de la minoría, tienen derecho a obtener, sobre la basede una adecuada documentación, la transcripción de los mismos en suforma originaria» (art. 11, párr. 1); dado que la ley no indica cómo se de-termina la pertenencia a la minoría de un ciudadano individualmenteconsiderado, es de presumir que ello se establecerá en el reglamentoprevisto por el artículo 17.

El convenio entre el Ministerio de Correos y la sociedad concesionariadel servicio público de radiotelevisión debe asegurar «las condicionespara la protección de las minorías lingüísticas en las zonas a las que per-tenecen aquellas» (art. 12, párr. 1). Pueden igualmente estipularse conve-nios con la sociedad concesionaria, o acuerdos con las emisoras localespor parte de las regiones interesadas «en las transmisiones periodísticaso programas en las lenguas admitidas a tutela» (art. 12, párr. 2).

Las regiones, provincias y los municipios interesados pueden «deter-minar en base a criterios objetivos, subvenciones para las editoriales,para los medios de prensa escrita y para las emisoras de radiotelevisiónde carácter privado que utilicen las lenguas admitidas a tutela, así comopara las asociaciones reconocidas y radicadas el territorio que tengancomo finalidad la salvaguarda de las minorías lingüísticas» (art. 14).

Las regiones y las provincias pueden crear institutos para la protec-ción de las tradiciones lingüísticas y culturales de las minorías reconoci-das de acuerdo con esta ley, o secciones autónomas de instituciones cul-turales ya existentes destinadas a tal fin (art. 16).

El Estado italiano promueve igualmente el desarrollo de las lenguas yde las culturas minoritarias que estén difusas en el extranjero (y que no


sean, supongo, las mayoritarias en el país extranjero en cuestión), «enlos casos en que los ciudadanos de las relativas comunidades hayanmantenido y desarrollado la identidad socio-cultural y lingüística de ori-gen» (art. 19).

Otras disposiciones de la ley establecen la adecuación de las normasregionales y la prevalencia de las disposiciones más favorables a las mi-norías (arts. 13 y 18) y las disposiciones financieras (art. 5, párrs. 1, 8 y 9,párrs. 2, 15 y 20).

IV. Es una lástima que la ley de la cual hemos intentado resumir sucontenido normativo no haya sido subordinada a una adecuada revisióndel texto por expertos en drafting legislativo. Lo cual hace problemáticala interpretación de algunas disposiciones y podrá crear dificultades deaplicación.

Bien puede comprenderse, por otra parte, que después de la larga es-pera, se haya querido aprovechar la ocasión que se presentaba para ob-tener la aprobación, sin perder más tiempo en retoques posteriores. Elpeligro que de ello deriva es sin embargo que sus imprecisiones facilitenintervenciones ministeriales en sede de aprobación de las normas regla-mentarias previstas por la ley encaminadas a redimensionar su efecto.

Induce sin embargo a consideraciones menos pesimistas la circuns-tancia de que el momento histórico-político en el que esta ley nace pa-rece en general más favorable a la aceptación por parte de la opinión pú-blica de cuanto sucediese en el pasado, como demuestra la ausencia deataques (o, si los hubiera, menos virulentos) del tipo de los que fue ob-jeto el proyecto de ley aprobado en primera lectura en 1991.

Puede esperarse por lo tanto que, después de un cierto período de ex-perimentación, durante el cual es difícil excluir el que puedan manifes-tarse dificultades de variado género, la situación pueda asentarse, quizástambién a través de alguna oportuna corrección del texto de la ley.

Bajo otro punto de vista, es difícil hacer previsiones en torno a lasaplicaciones que la ley podrá recibir en concreto. En ausencia de estadís-ticas plenamente fiables en torno al número de personas que todavía ha-blan las lenguas minoritarias o en torno al grado de afección con el queesas personas nutren sus relaciones en tales lenguas (22), es obviamenteuna incógnita cuál pueda ser la movilización para la aplicación de las di-ferentes normas contenidas en la ley. En los cincuenta años transcurridosentre la aprobación del artículo 6 de la Constitución y la Ley n.º 482/1999,han cambiado muchas cosas: en particular, un par de generaciones se

(22) Cfr. el Rapporto sulle minoranze linguistiche in Italia, a cargo de la Dirección general para inter-cambios culturales del Ministerio de Educación, en Scambi culturali, 1985, n.os 1-3.


han sucedido y la difusión de los medios de comunicación de masas hacambiado notablemente el uso de los medios de expresión. Además depor la escucha ya generalizada de la radio y de la televisión, la difusiónde la lengua nacional se ha visto notablemente reforzada por las migra-ciones internas, por las oportunidades de viajar y por el enorme desarro-llo de muchas otras formas de comunicación, por lo cual el apego a lasvariedades lingüísticas que, aún hace un siglo, en muchas partes de Italiacircunscribían el papel del italiano al de una lengua de cultura (ademásde lengua oficial del Estado) ha desaparecido a menudo o ha cambiadosus motivaciones. Las oportunidades de aplicación de la Ley n.º 482/1999,que ahora se abren, constituirán un test válido para adquirir informaciónmás reciente sobre estado real de las cosas.


Notas

ALGUNAS CUESTIONES EN RELACIÓN A LAS CUOTAS; UN CASO ESPECIAL DE LA ACCIÓNREGULADORA EN LA POLITICA AUDIOVISUALCOMUNITARIA

Cristina Artero Pérez

Sumario: I. Introducción. II. Contenido de las obligaciones de programa-ción y producción. III. Debate en el proceso de elaboración de la Directivade Televisión sin Fronteras en el seno de las instituciones comunitarias.IV. Controversia suscitada en los medios profesionales. V. Problemas jurí-dicos de las disposiciones sobre cuotas, análisis de la declaración con-junta del consejo y de la comisión sobre la directiva. VI. Conclusión.

I. Introducción

A la hora de estudiar la Política Audiovisual Comunitaria, merecen unaatención particular las medidas concernientes a las llamadas cuotas deproducción y de difusión audiovisual, no sólo por lo que de conflictivasresultaron en el momento en el que tuvieron lugar los debates previos asu adopción e imposición mediante las correspondientes Directivas Co-munitarias dictadas en materia audiovisual, sino y especialmente, por serconsideradas, por quienes vienen siendo sus firmes partidarios, comoaquellas medidas más adecuadas para preservar, proteger e impulsar laindustria audiovisual europea en la fase de producción.

¿Cuál es el objeto de estas particulares medidas, llamadas cuotas?Mediante las cuotas de difusión, se persigue la imposición a los difu-

sores de programar una cierta proporción de obras audiovisuales queobedezcan al adjetivo calificativo de europeas.

Esta inquietud por fortalecer la programación europea no aparecía enlos iniciales pasos de la Política Audiovisual Comunitaria. En un primermomento, y cuando comienza la elaboración de esta política, esto es, enel año 1984 con la publicación del Libro Verde sobre el establecimientodel Mercado Común de la radiodifusión (1), las principales preocupacio-nes de las instituciones comunitarias en materia de radiodifusión, esta-

R.V.A.P. núm. 582000 261

(1) Télévision sans frontières: Livre vert sus l´établissement du marché commun de la radiodifus-sion, nottament par satellite et câble, COM (84) 300 final, 14 juin 1984.



ban encaminadas hacia otros objetivos diferentes, entre los que destaca-ban la consecución de la aproximación de legislaciones nacionales enmateria de publicidad, seguridad y orden público y derechos de autor eneste concreto ámbito material. Las cuotas de producción y de programa-ción ya existían previamente en ciertos Estados Europeos en los que sereglamentaba la actividad de radiodifusión, pero, no va a ser más que apartir de la entrada en vigor de la Directiva de Televisión sin Fronteras de1989 (2), cuando la obligación de asegurar el respeto de ciertas medidaspor los organismos de radiodifusión se impondrá al conjunto de los Esta-dos Europeos.

Será el Parlamento Europeo, institución siempre innovadora en losplanteamientos de sus iniciativas legislativas, quien, a través de una reso-lución de 1985 (3), por primera vez proponga que las instituciones comu-nitarias intervengan en el contenido de los programas audiovisuales porrazones de orden económico y cultural. Así, el Parlamento defendía laidea de difundir al menos el 50% de programas europeos «en interés dela defensa de la industria de programas y del espacio cultural europeo».

Desde este momento, y hasta la adopción de la Directiva de 1989 ante-riormente mencionada, tuvieron lugar una larga serie de debates sobre laoportunidad y la legitimidad de la imposición de las cuotas por las insti-tuciones comunitarias. Estos debates dieron como fruto una ausencia to-tal de consenso entre quienes intervinieron en los mismos, esto es, Insti-tuciones Europeas, Estados y operadores económicos participantes en elsector audiovisual. Todos ellos divergían considerablemente sobre el ob-jeto de las cuotas y sobre su formulación en una normativa específica.

Esta falta de consenso originó, consecuentemente, que las disposicio-nes de la Directiva aplicables a las reglas de promoción de programasfueran consideradas como no jurídicamente vinculantes, por lo que lafuerza de su imposición provenía de motivos pura y exclusivamente polí-ticos.

En esta breve exposición, se pretende plantear una serie de interro-gantes que vienen suscitándose desde hace ya algún tiempo ante la exis-tencia de estas medidas y, una vez mostrada de una manera sucinta y es-quemática la reglamentación comunitaria en materia de cuotas, presentarestas cuestiones con el fin de realizar una reflexión general sobre éste yotros temas colindantes, referidos particularmente a las obligaciones cul-turales de los servicios de radiodifusión así como a las relaciones entreaudiovisual, cultura e identidad en el contexto europeo. Reflexión quepuede considerarse de indudable actualidad cuando en el pasado mes de

(2) DOCE L 298 de 17.10.1989, pp. 23-30.

(3) Résolution sur les aspects économiques du marché commun de la radiodiffusion, JOCE, C288,11 novembre 1985, p. 120, pt. 12.

Cristina Artero Pérez262

noviembre tuvieron lugar las reuniones de la OMC (4) en la que de nuevose discutieron estos temas.

A modo de ejemplo presentamos los siguientes interrogantes:

— En primer lugar, hoy en día, y dado el marco económico en el quenos encontramos donde las reglas que rigen el mercado son las delibre circulación de mercancías y servicios ¿resulta lícito imponeruna serie de restricciones a la configuración y desarrollo de empre-sas audiovisuales al igual que al intercambio de productos audiovi-suales por cuestiones de índole meramente cultural?

— En segundo lugar, ¿qué obligaciones culturales tienen los serviciosaudiovisuales tanto públicos como privados actualmente?

— En tercer lugar, ¿en qué categoría incluiríamos las llamadas cuotasde pantalla para legitimar su imposición por medio de un instru-mento normativo como las directivas?

Estas y otras cuestiones responden a la preocupación de encontrar unequilibrio en la legislación audiovisual que combine, tanto las necesida-des culturales de cada Estado, como las de la Unión Europea, así comocon la viabilidad de una industria que, según ciertos sectores económi-

(4) Tal y como aparece en el Diario El País, domingo 31 de octubre de 1999; la llamada Ronda delMilenio, última cumbre de la Organización Mundial de Comercio (OMC), va a ser la negociación co-mercial internacional más importante, extensa en duración y ardua en las negociaciones de las quese han celebrado en esta época. Absolutamente nada va a quedar fuera de las reglamentaciones dela OMC. El sector del audiovisual ¿participará de estas reglamentaciones comerciales internaciona-les? Aquí hay planteada una batalla particular que ya apareció en la anterior Ronda de Uruguay conla famosa «excepción cultural», en la que los países europeos, siempre auspiciados por Francia,mantuvieron un frente a frente con los EEUU por la exclusión del sector audiovisual de la reglamen-tación comercial internacional. Ante las inmediatas negociaciones, Francia, de nuevo, encabeza lanegativa a que lo audiovisual se someta a las reglas puramente comerciales. El ministro francés deexteriores Hubert Védrine, intenta conseguir apoyos a sus planteamientos en el seno del Consejo.Para ello utiliza cifras económicas alarmantes que demuestran el considerable aumento del déficiten el intercambio audiovisual entre EEUU y Europa, el cual ha pasado de ser en 10 años de 2.000millones de dólares a 6.500. Pero, y por encima de las cifras económicas, lo que verdaderamente seencuentra en peligro para la posición europea es, en palabras de la ministra de cultura francesa Ca-therine Trautmann «la uniformización de las culturas, los comportamientos y las ideas». Así mismo,se continúa en dicho artículo periodístico afirmando que con la llegada del numérico, numerosascadenas paneuropeas o transnacionales han entrado en tropel en los espacios marcados por lasfronteras de difusión convencionales. París quiere que se revise rápidamente la legislación numé-rica y que se refuercen las Directivas de Televisión sin Fronteras para garantizar la aplicación delsistema de cuotas de difusión y financiación de obras audiovisuales europeas. A favor del sistemade cuotas, Francia exhibe su propia reglamentación que le ha permitido preservar su industria delcine, elemento clave de la «excepción cultural» francesa. Para hacer frente a la invasión de las pro-ductoras estadounidenses que quieren implantarse en Europa, aprovechando las fisuras dejadas enlas legislaciones europeas audiovisuales, Francia ve en el grupo Canal + la respuesta europea máspoderosa frente a la hegemonía estadounidense en este sector. El mismo presidente de la Repú-blica, J. Chirac en una reunión mantenida en París en el mes de octubre con los grandes directivosde la industria audiovisual hizo pública la siguiente afirmación: «los productos culturales no puedenser tratados como una mera mercancía sometida a la pura ley del mercado».

Algunas cuestiones en relación a las cuotas; un caso especial... 263

cos, depende inexcusablemente del mantenimiento de las reglas de libe-ralización comercial.

II. Contenido de las obligaciones de programación y producción

Para entender la polémica que se suscitó con respecto a las cuotas enlos diferentes ámbitos, es preciso realizar una lectura de los cuestionadosartículos 4 y 5 de las Directivas 89 y 97 (5).

Dentro del capítulo III y bajo el epígrafe «promoción de la distribucióny de la producción de programas televisivos», el artículo 4, primer párra-fo, de la Directiva del 89, establece que «los Estados miembros velarán,siempre que sea posible y con los medios adecuados, para que los orga-nismos de radiodifusión televisiva reserven para obras europeas, conarreglo al artículo 6, una proporción mayoritaria de su tiempo de difu-sión, con exclusión del tiempo dedicado a las informaciones, a manifesta-ciones deportivas, a juegos, a la publicidad, o a los servicios de teletexto.Dicha proporción, habida cuenta de las responsabilidades del organismode radiodifusión televisiva para con su público en materia de informa-ción, de educación, de cultura y de entretenimiento, deberá lograrse pro-gresivamente con arreglo a criterios adecuados».

Así mismo, el artículo 5 de la misma Directiva añade al respecto, y asemejanza de lo mencionado en el artículo anterior, que «los Estadosmiembros velarán, siempre que sea posible y con los medios apropiados,para que los organismos de radiodifusión televisiva reserven, como mí-nimo, el 10% de su tiempo de emisión, exceptuando el tiempo dedicado ala información, a manifestaciones deportivas, a juegos, a publicidad o aservicios de teletexto o, alternativamente, a elección del Estado miembro,el 10% como mínimo de su presupuesto de programación, a obras euro-peas de productores independientes de los organismos de radiodifusióntelevisiva». Continúa señalando el artículo que, «habida cuenta de las res-ponsabilidades de los organismos de radiodifusión televisiva para con supúblico en materia de información, de educación, de cultura y de entrete-nimiento, dicha proporción deberá lograrse progresivamente mediantecriterios apropiados; deberá alcanzarse reservando una proporción ade-cuada a obras recientes, es decir, obras difundidas en un lapso de tiempode cinco años después de su producción».

La Directiva del 97 no introduce modificación alguna en estos porcen-tajes, únicamente menciona que, tanto en el artículo 4, como en el 5, laspalabras «o a los servicios de teletexto» se sustituirán por «a los serviciosde teletexto y a la televenta».

(5) DOCE L/202 de 30/7/97, pp. 60 y ss.


La redacción de estos artículos fue intensamente criticada, no tantopor el establecimiento de dichos porcentajes como principios culturalesen el articulado de la Directiva, sino que en mayor medida las críticas vi-nieron motivadas por la utilización de ciertas expresiones como, «siem-pre que sea posible» «velan» o «una proporción mayoritaria», ya quepráctica y sustancialmente, vaciaban de contenido las proposiciones delmantenimiento de cuotas, introduciendo auténticos límites a la efectivi-dad de las mismas. (6)

Para entender el significado exacto de los principios definidos en losartículos 4 y 5 es necesario preguntarse por lo que se entiende por«obras europeas». Lógicamente, para que haya «obras europeas» es pre-ciso, por un lado, que haya «obra» y, por otro, que ésta tenga el carácterde «europea». ¿Logra el artículo 6 de la Directiva una definición adecuadade lo que debe ser el objetivo esencial de difusión y de producción de losorganismos de radiodifusión europeos? Nada más lejos de la realidad,pues y, siguiendo el tenor literal del artículo mencionado, observamosque el resultado es precisamente el contrario. La formulación de lo quese entiende por obra europea ha llegado a calificarse (7) como un enun-ciado oscuro, farragoso y harto enrevesado, lo que sumado a la impreci-sión definitoria de los artículos anteriores da como resultado la dificultadde una eficaz puesta en práctica de una política audiovisual comunitariaque realmente tenga como objetivo primordial, en sus planteamientos debase, la producción y programación de productos e industrias audiovi-suales consideradas como «europeas». Mucho más clara fue la definiciónutilizada en el seno del Consejo de Europa en la elaboración del Conveniode Televisión Transfronteriza. (8)

Antes de precisar lo que se entiende por «obra europea», diremos quela Directiva no contiene definición explícita del concepto de «obra». Loúnico que se dice expresamente es lo que queda excluido de dicho con-cepto, esto es, ni informaciones, ni manifestaciones deportivas, ni juegos,ni publicidad, ni servicios de teletexto y televenta.

Volviendo al carácter europeo de los productos audiovisuales, el ar-tículo 6 entiende por «obras europeas» las siguientes:

(6) Para un estudio ampliamente detallado y completo vid: MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES,José: «La Directiva de Televisión, fundamento jurídico, análisis y transposición al Derecho de losEstados miembros de la Unión Europea», Colex, 1995, pp. 260 y ss. Las referencias a este autorvan a ser constantes debido al minucioso estudio que ha realizado con respecto a este tema par-ticular.

(7) Vid: MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, José: «La Directiva de….», op. cit, pp. 260 y ss. GODOYAntonio: «El Derecho de la Televisión din fronteras», Aguaclara, Alicante, 1995, p. 153 y ss.GONZÁLEZ ENCINAR, José Juan: «La televisión pública en la Unión Europea». McGraw-Hill, Ma-drid, 1996, pp. 10 y ss.

(8) «Convention européenne sur la télévision transfrontière» du Conseil de lÉurope du 5 mai 1989.


a) las obras originarias de los Estados miembros. Queda suprimidopor la Directiva del 97 lo que a continuación disponía la del 89 (…)«y, en lo relativo a los organismos de radiodifusión televisiva quese hallen bajo la jurisdicción de la República Federal de Alemania,las obras originarias de los territorios alemanes en los que (no) seade aplicación la Ley Fundamental, y que cumplan las condicionesdel apartado 2»;

b) las obras originarias de Estados terceros europeos que sean partedel Convenio Europeo sobre la televisión transfronteriza del Con-sejo de Europa y que cumplan las condiciones del apartado 2;

c) las obras originarias de otros Estados terceros europeos y quecumplan las condiciones del apartado 3.

La Directiva del 97 introduce un nuevo párrafo en el apartado 1 que, apropósito de la enumeración anterior, establece que «las disposicionesde las letras b) y c) se aplicarán a condición de que las obras originariasde los Estados miembros no sean objeto de medidas discriminatorias enlos terceros países de que se trate».

Las condiciones a las que hace referencia el apartado 2 del art. 6 de laDirectiva, las cuales deben cumplir tanto las obras originarias de los Esta-dos miembros (art. 6.1.a)), como las de Estados terceros europeos (art.6.1. b)), son las siguientes: «las obras contempladas en las letras a) y b)del apartado 1 son las obras realizadas esencialmente con la partici-pación de autores y trabajadores que residan en uno o varios Estadosmencionados en los puntos a) y b) citados y que cumplan una de las trescondiciones siguientes: a) dichas obras serán realizadas por uno o másproductores establecidos en uno o varios de dichos Estados, b) la produc-ción de dichas obras será supervisada y efectivamente controlada poruno o varios productores establecidos en uno o varios de dichos Estados,c) la contribución de los coproductores de dichos Estados será mayorita-ria en el coste total de la coproducción, y ésta no será controlada por unoo varios productores establecidos fuera de dichos Estados».

Por lo que se refiere a coproducción, esto es, las obras definidas en laletra c) del art. 6.1, el apartado 3 del mismo artículo, modificado en el 97,añade que esas obras son «las realizadas bien exclusivamente, bien encoproducción con los productores establecidos en uno o varios Estadosmiembros, por los productores establecidos en uno o varios terceros paí-ses europeos con los que la Comunidad haya celebrado acuerdos relati-vos al sector audiovisual, si dichas obras son realizadas esencialmentecon la participación de autores o de trabajadores que residan en uno ovarios Estados europeos».

A continuación, la Directiva del 97 inserta un nuevo apartado 4, conla afirmación siguiente: «las obras que no sean europeas con arreglo al


apartado 1, pero que se hayan producido en el marco de tratados de co-producción bilaterales celebrados entre los Estados miembros y terce-ros países, se considerarán obras europeas siempre que la contribuciónde los coproductores comunitarios en el coste total de la producciónsea mayoritaria y que dicha producción no esté controlada por uno ovarios productores establecidos fuera del territorio de los Estadosmiembros».

Por último y, convertido en nuevo apartado 5 por la Directiva del 97,anterior apartado 4 en la Directiva del 89, se dice que «aquellas obras queno puedan considerarse como europeas con arreglo a los apartados 1 y4, pero estén realizadas esencialmente con la participación de autores ytrabajadores residentes en uno o varios Estados miembros, se considera-rán obras europeas a razón de la proporción de la contribución de los co-productores comunitarios en el coste total de la producción.»

Tomando como ejemplo la interpretación gráfica que efectúa algúnautor (9) sobre este artículo, se puede decir que el diseño de los criteriosque clasifican a ciertas obras como europeas, sería el de un mecanismode círculos concéntricos. En el centro del mismo se encontrarían lasobras originarias de los Estados miembros de la CEE, las cuales queda-rían exentas de otro tipo de exigencia; a continuación y, en un círculo ma-yor, se encontrarían las obras originarias de los países que son parte dela Convención del Consejo de Europa de 15 de marzo de 1989, sobre laTelevisión Transfronteriza y, en la medida que estas obras cumplan cier-tas condiciones fijadas en el artículo 6.2. El último círculo estaría formadopor obras originarias de otros Estados terceros europeos (a contrario, nopartes en la Convención de 15 de marzo de 1989) y que a su vez cumplanlas condiciones, particularmente las de coproducción, fijadas en el ar-tículo 6.3.

III. Debate en el proceso de elaboración de la Directiva de Televisiónsin Fronteras en el seno de las instituciones comunitarias

Retomando el proceso de elaboración de la normativa comunitaria di-remos que, lanzada la propuesta por el Parlamento Europeo, la Comisiónla recogió favorablemente y formuló un documento preparatorio a la pro-posición de Directiva de Televisión sin Fronteras. Este, sería discutidonuevamente en las comisiones parlamentarias, y la posición mayoritariadel Parlamento, sería favorable a las cuotas de difusión obligatorias para

(9) Vid: HORDIES, Jean-Paul et JONGEN François: «La directive «télévision sans frontières» analysejuridique»; en VANDERSANDEN G. «LÉspace audiovisuel européen»; Institut DÉtudes Européenes.ULB. 1991, pp. 75 y ss.


las emisiones de origen europeo, postura que quedaría reflejada en el de-nominado Rapport Barzanti, años 87 y 88 (10).

Sin embargo, y tal y como se ha mencionado anteriormente, dicha pos-tura no fue unánime y hubo variedad de opiniones manifestadas por dipu-tados europeos expresando su desacuerdo con la posición general adop-tada. Las divergencias provenían especialmente de diputados pertenecientesa pequeños países de la Comunidad Europea, caso de Irlanda, Dinamarca,Bélgica, Portugal. Entre los argumentos expresados en contra de las cuo-tas obligatorias por estos países pueden destacarse los siguientes:

— Por una parte, estas medidas supondrían una injerencia institucio-nal en la libertad de programación de los difusores e impondríanrestricciones a la libre competencia.

— Igualmente, se esgrimía que las cuotas serían medidas proteccio-nistas y el proteccionismo no sería el medio más adecuado para ha-cer prevalecer la producción europea sobre la americana. Es más, laprotección a los productores europeos traería consecuentementeuna pérdida en la calidad de las producciones europeas, volvién-dose éstas de naturaleza mediocre.

— En último lugar, se advertía que las cuotas serían medidas inadecua-das en la medida que son inoperantes para salvaguardar la producciónde cada Estado, ya que la Directiva introduciría desequilibrios intraco-munitarios al querer corregir desequilibrios extracomunitarios entrelas producciones de países terceros y la producción de la Comunidad.

Las discusiones volverían a retomarse en el Parlamento con motivode los debates previos a la reforma de la Directiva del 89. Esta vez, sinembargo, contando como base argumental los datos aportados por laComunicación de la Comisión relativa a la aplicación de los artículos 4 y 5de la Directiva de Televisión sin Fronteras (11). El 14 de febrero de 1996los diputados aprobarían un texto obligando a los Estados miembros aasegurar las cuotas de difusión «por medios apropiados y jurídicamenteeficaces» (12). La enmienda presentada con la intención de establecer el

(10) PE DOC A2-246/87, 8 décembre 1987. Rapport fait au nom de la commission juridique et desdroits de citoyens sur la proposition de la Commission des Communautés au Conseil (COM(86)146final)-C2-38/86) concernant une directive visant à la coordination de certaines dispositions législati-ves, réglementaires et administratives des Etats membres relatives à léxercice dáctivité de radio-diffusion (Roberto Barzanti rapporteur).

(11) Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen relative à lápplicationdes articles 4 et 5 de la Directive 89/552/CEE «télévision san frontières», COM (94) 0057, 3 mars 1994.

(12) PE DOC A3-0297/94/PARTIE A, 26 AVRIL 1994, p. 6, pt. 11. Rapport sur la communication de la Com-mission sur les problèmes de láudiovisuel après la directive «télévision sans frontières»: application desarticles 4 et 5 de la directive 89/0552/CEE (COM(94)0057-C3-0124/94) (Roberto Barzanti, rapporteur).


carácter obligatorio de las cuotas, sería de nuevo aprobada el 12 de no-viembre de 1996 pero con una mayoría que se consideraba como insufi-ciente para modificar la posición común del Consejo, según el procedi-miento de codecisión.

Continuando con el análisis de las formulaciones manifestadas en elseno de otras instituciones, nos encontramos, por ejemplo, con la pos-tura que presentaba el Comité Económico y Social, la cual fue de reservaabsoluta hacia la oportunidad de establecer cuotas de difusión. En su opi-nión, con este tipo de medidas lo que se pretende es fortalecer el aspectointracomunitario del mercado, olvidándose del efecto negativo que estaprotección tendría en la calidad de los productos europeos, lo que reper-cutiría, consecuentemente, en el aspecto extracomunitario, ya que estosproductos no podrían enfrentarse a la competencia en un mercado inter-nacional. De la misma manera, apoyaba los argumentos de aquellos querecuerdan que la imposición no la sufrirían de igual manera todos los Es-tados miembros al existir diversidad de situaciones lingüísticas y cultura-les tanto en el seno de los mismos Estados como por las relaciones parti-culares de éstos con terceros países por vínculos especiales de índolejustamente cultural. Por ello, el Comité Económico y Social se mostrabapartidario de la defensa de un sistema que se caracterizaría por su flexibi-libilidad, progresividad y adaptabilidad a la particularidad de los diferen-tes casos.

Por otra parte, en el Consejo, ¿cuáles fueron las reivindicaciones efec-tuadas por los diferentes Estados miembros?

Las divergentes posturas que aparecían en esta institución se pre-sentaban ya con motivo de la discusión de la proposición de Directivaa comienzos del año 1989. También en el Consejo, los debates fueronmás políticos que jurídicos. Mostraban su oposición al citado texto va-rios Estados, entre ellos, Bélgica, Alemania y Dinamarca, que seríanlos primeros en hacer valer sus críticas al sistema de reglamentaciónpropuesto; a ellos se les adhieren a continuación Países Bajos y Gre-cia. Alemania manifestaba su oposición a estas medidas concretas,como al resto de la Directiva, por cuestiones de índole competencial.Para este Estado, la Comunidad carecía totalmente de competenciapara dictar medidas que pertenecen a una materia cultural no cubiertapor el artículo 57 del TCEE, lo que acarreaba, a su vez, fuertes proble-mas de competencia de orden interno entre los Länder. Para una partemayoritaria de la doctrina alemana, la radiodifusión es una materia es-trictamente cultural, obviando las dimensiones económicas que estesector posee y, por lo tanto, de competencia exclusiva de los Länder.Por ello, los Länder no estaban dispuestos, bajo ningún concepto, aperder una de las materias características de su conjunto competencialexclusivo.


Por otra parte, Francia es el Estado europeo que mantiene fuerte-mente, de una manera reiterativa y constante, las cuotas jurídicamenteobligatorias. Como expone NANCLARES (13) en su obra, ya en 1984 JackLang, entonces ministro de cultura francés, propuso el establecimientode una cuota mínima para producciones europeas, fijada en un 50%, lacual habría de ser obligatoria para todos los Estados miembros. Así,mientras la Comisión presentó en su propuesta de Directiva una cuotadel 30% del tiempo de emisión, Francia advertía que su aprobación de laDirectiva quedaba subordinada a la inclusión de una cuota mínima del60%, al ser éste, en su opinión, el único medio que le quedaba a Europa«de luchar contra la colonización cultural que a través de las películas yseries americanas viene sufriendo este territorio».

Así, Francia logró, no imponer su posición, aunque sí aunar posturaspara el mantenimiento de las cuotas, a pesar de que esto se consiguiesecon un carácter mucho menos constrictivo del deseado. Insistirá denuevo Francia, cuando se decide la revisión de la Directiva del 89, en do-tar a las cuotas de una fuerza jurídica obligatoria. Como muestra de al-guna de estas opiniones puede destacarse la del entonces Ministro deCultura francés Jacques Toubon «las cuotas de difusión son un métodointeligente que reposan en motivos imperativos culturales y que tienenun efecto económico progresivo, por el contrario las cuotas de produc-ción son medidas intervencionistas absurdas y malvadas» (14).

Gran Bretaña, por su parte, se oponía a todo aquello que supusierauna limitación de las fuerzas del mercado, siempre defendiendo las tesiseconómicas liberales.

El Consejo se percató de que ningún acuerdo unánime se lograría nipara suprimir las cuotas (postura auspiciada por Alemania y Gran Bre-taña), ni para dotarlas de una fuerza jurídica obligatoria (postura defen-dida por Francia). Así, se decidió adoptar un compromiso político entretodos los Estados, que se reflejará en una posición común del Consejo,prorrogando el régimen anterior sin una supresión de las cuotas, mante-niéndolo para un plazo de diez años, con una revisión del sistema cadacinco años. La Directiva de 30 de junio de 1997 recoge este compromiso,de modo que se mantienen las cuotas, pero con un sistema tan ambiguoe impreciso que lo convierten en algo prácticamente inoperante. Estecompromiso final es calificado como complicado y confuso. Según algu-nos autores (15), el artículo 4 de la Directiva parece no contener una obli-gación jurídica sino un mero objetivo político expresado en términos su-

(13) Vid: MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, José: «La Directiva de….», op. cit, p. 259.

(14) Le Monde, 9 mars 1995.

(15) Vid. GONZÁLEZ ENCINAR, José Juan: «La televisión pública en la Unión Europea». McGraw-Hill, Madrid, 1996, pp. 10 y ss.


mamente vagos e imprecisos mediante una terminología adjetivada in-cluso como «muy blanda» (16).

En definitiva, como puede apreciarse, los debates en sede del Consejono fueron exclusivamente políticos, las implicaciones jurídicas que estosartículos traían a colación hicieron que también, y de una manera seña-lada, estuvieran éstas presentes en dichos debates. No obstante, estacuestión será tratada por su particularidad en el punto quinto.

IV. Controversia suscitada en los medios profesionales audiovisuales

Como es obvio, el sector privado se encontraba irremediablementeafectado por las medidas que se estaban discutiendo a nivel institucional,por lo que rápidamente sus voces se harían escuchar ante los foros concapacidad decisoria. En el sector privado nos encontramos con dos pos-turas claramente enfrentadas: por un lado, las del gremio de los artistas,a las que se unen las de los productores; por otro, las de las empresasdedicadas a la difusión audiovisual. Calificadas por algún autor (17) comodos posiciones absolutamente radicales, en la medida que sus discursosson reflejo de la oposición que se observa entre voluntarismo cultural ypragmatismo comercial. Como afirma MARCHETTI (18), ambas posturasestán lejos de inspirarse en consideraciones de interés general, puestoque éstas, obedecen meramente a intereses corporativistas. Para artistasy productores la defensa de las cuotas significa un medio más seguro depreservar su medio de trabajo, mientras que los difusores audiovisuales,con la oposición a estas medidas, lo que pretenden es salvaguardarse detoda injerencia a la hora de fijar su programación, guiados únicamentepor el objetivo de conseguir siempre la máxima rentabilidad de sus em-presas.

Desde que comenzó a gestarse la política audiovisual comunitariaen los años 80, numerosas iniciativas han sido llevadas a cabo por elprimer grupo antes mencionado, en defensa del mantenimiento de suspretensiones. Así, se crean comités específicos como el Comité dác-tion pour lÉurope du cinéma et de la télévision, que realizará repetida-mente labores de lobbying ante las instituciones europeas. Productoresy realizadores defienden la obligatoriedad de las cuotas, presionando

(16) Vid. DE WITE, Bruno: «The Cultural Dimension of Community Law» METRO working paper1994.002, Institute for Transnational Legal Research, University of Limburg, p. 44.

(17) MARCHETTI, Pascal: «La production dóeuvres audiovisuelles dans lÚnion Européenne». Cen-tre d´Ëtudes et de Recherches Internationales et Communautaires. Université dÁix-Marseille III, pp.260 y ss.

(18) MARCHETTI, Pascal: op. cit, pp. 260 y ss.


para que los instrumentos comunitarios definan sin ambigüedad, evi-tando así interpretaciones divergentes, las obligaciones a seguir porlos organismos de radiodifusión de los Estados miembros, e invocanhacia el exterior, con motivo de las reuniones del GATT en 1993, el de-recho de los europeos a diseñar y definir en sus políticas, medidas pro-teccionistas como las cuotas de difusión o las ayudas selectivas a laproducción.

Por su parte, los organismos de radiodifusión también se agruparonpara aunar sus posiciones ante las instituciones europeas (19). Ejemplode ello serían la Association des télévisions commerciales européennes(ACT) que, al igual que la UER, mostrarían, sobre todo en un principio, suhostilidad al sistema de cuotas obligatorio, propugnando su desaparicióngradual y progresiva. Se apoyaban en argumentos tales como la falta decompetencia de la Comunidad en el campo de la radiodifusión.

V. Problemas jurídicos de las disposiciones sobre cuotas, análisis de la declaración conjunta del Consejo y de la Comisión sobre la Directiva

Como anteriormente se ha mencionado, los debates en sede del Con-sejo no fueron exclusivamente políticos; las motivaciones jurídicas, tam-bién y señaladamente, estuvieron presentes en los mismos. Para algúnsector, este tipo de medidas eran totalmente ilícitas a la luz de las reglasdel derecho comunitario. (20) ¿Por qué?

Porque por una parte, se alega, por ejemplo, que el Tratado de la Co-munidad Europea (TCE) no contiene ninguna base legal donde apoyar laimposición de un sistema cuantitativo obligatorio. La imposición de me-didas cuantitativas restrictivas supondría un quebrantamiento de los prin-cipios contenidos en las disposiciones del mismo referidas a la libre cir-culación de servicios y de establecimiento y, por otra parte, el artículo151.5 del TCE prohibiría toda armonización de las disposiciones naciona-les cuando éstas se refieren a objetivos de índole cultural.

Así mismo, el sistema de cuotas entraría en colisión con el principiode una competencia no falseada en la Unión tal y como establece el ar-tículo 3.1g) del TCE.

Igualmente, se alega que, las cuotas de emisión serían contrarias alartículo 10 de la Convención Europea de Derechos del Hombre, en la me-

(19) COUPRIE E., LANGE A.: «Vers un marché commun de la télévision: contribution au débat». Ins-titut Européen de la Communication, 1987, pp. 113-130.

(20) Vid. CHARBIT Nicolas: «Une nouvelle Télévision sans frontière, Directive 97/36/CE du 30 juin1997 modifiant la Directive 89/552/CEE» Europe, n.º 11, nov 1997, pp. 3 y ss.


dida en que se oponen a la libertad de expresión de los organismos tele-visivos, libertad amparada por este artículo. Mención a esta disposición,se hace en el Preámbulo de la Directiva como «un principio general» convalor propio en el Derecho Comunitario. A este respecto, no hay que olvi-dar la obligación general y que incumbe a todos los órganos de la Unión,de respetar los derechos fundamentales como principios generales queson del ordenamiento comunitario.

Los cuestionamientos de la legalidad traspasaron a las medidasadoptadas sobre las cuotas consideradas en sí mismas; es más, se dudóincluso del significado legal de la Declaración realizada por los Ministrosdel Consejo, unida la Comisión a ellos, con motivo de la aprobación dela Directiva y en la que se manifestaba explícitamente que las reglas so-bre cuotas contenidas en los artículos 4 y 5 suponían una «obligaciónpolítica». (21) Según GONZÁLEZ ENCINAR, (22) una declaración inter-pretativa en sentido contrario de lo dispuesto en el Tratado no puedepor sí sola derogar la disposición del Tratado en la que se establece lafuerza normativa de la Directiva, y modificar de esta manera la natura-leza jurídica de la Directiva prevista en el Tratado (art.249 TCE (antiguoartículo 189).

El que fuera comisario europeo, Jean DONDELINGER (23), indicó que«la flexibilidad de la redacción, a pesar de que dificulta aún más la apre-ciación, no impide atribuir carácter jurídico a la obligación que se analizacomo una obligación de comportamiento. De todas maneras, es necesa-rio admitir que es difícil prever casos concretos de aplicación de estos ar-tículos, que serían susceptibles de ser resueltos de una manera clara porel Tribunal de Justicia.»

(21) Vid. Agence Europe, n.º 5106, 7 octobre 1989, p. 13. La declaración dice lo siguiente: «La Comi-sión confirma que interpretará los arículos 4 y 5 a la luz de la declaración común del Consejo y de laComisión según la cual los artículos 4 y 5 vinculan políticamente a los Estados miembros por lo queconcierne a la realización de los objetivos que se han incluído, y que la proporción definida en el ar-tículo 4 concierne a cada uno de los difusores a los que se aplica la Directiva. Como recuerda MAR-CHETTI en su obra, op. cit. p. 262, esta declaración interpretativa fue obtenida por el gobierno fede-ral alemán ante las presiones ejercidas por los Länder, los cuales defendían el mantenimiento desus competencias en materia de cultura. El Tribunal Constitucional alemán a propósito del plantea-miento por los Länder de una cuestión sobre las obligaciones del gobierno federal en torno a la Di-rectiva Televisión sin Fronteras, expresa que «parece al menos dudoso que una declaración de estanaturaleza pudiese afectar el carácter obligatorio de una directiva».

(22) Vid. GONZÁLEZ ENCINAR, J.J. op. cit. p. 11. A este propósito, señala el autor que mientras queun acto legislativo del Consejo está sujeto al estricto requisito de su publicación, las definiciones ydeclaraciones interpretativas contenidas en protocolos adicionales son únicamente relevantes, entérminos jurídicos, para realizar una interpretación histórica del acto normativo. Esto haría referen-cia exclusivamente a las declaraciones efectuadas por el Consejo, y no a aquellas expresadas tantopor la Comisión como por los Estados, ya que a estas se les excluye la consideración de ser jurídi-camente vinculantes quedándose como meras manifestaciones de puntos de vista.

(23) Respuesta del 4 de enero de 1990 a la cuestión escrita n.º 758/89 de 23 de noviembre de 1989,JOCE C 97, 17 de abril de 1990, P.22.


HORDIES y JONGEN (24), a propósito de la declaración efectuada porel Consejo de Ministros sobre la vinculación política de los art. 4 y 5 de laDirectiva, mencionan que, ninguno de los Estados ha querido interpretaresta declaración en sentido contrario, esto es, afirmando que estos artícu-los no les obligan jurídicamente. Según estos autores esta tesis no puedeser acogida, en la medida que existe una obligación de comportamientopara los Estados miembros, cuestión recordada claramente por el comi-sario Bangemann (25), el 4 de enero de 1990, en respuesta a una cuestiónescrita. Para estos autores esta declaración debe ser interpretada comoun refuerzo del control político en el sentido del artículo 4 párrafo 3 y nocomo excluyendo a los Estados miembros de una obligación jurídica.

MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES (26), expresa su extrañeza ante eltratamiento doctrinal dado a este tema hasta ahora. Le asombra, por unlado, que un sector doctrinal, esencialmente alemán, acepte sin mayorproblema el hecho de que a través de una declaración se pueda privar detodo carácter jurídico a dos de sus artículos más importantes y, por otrolado, le produce aún mayor asombro, la evidencia de la ignorancia de laexistencia de tal declaración por un amplio sector doctrinal e incluso porlos grupos de trabajo encargados de preparar los proyectos de transposi-ción de la Directiva en los Estados miembros, y todo ello por el alcancejurídico que tiene una declaración de este tipo en el derecho comunitario,cuestión que resulta de especial interés y transcendencia jurídica.

Igualmente, recuerda que no podemos establecer una semejanza en-tre este tipo de declaraciones y las reservas a los tratados internacionalespropias del Derecho Internacional Público. No podemos olvidar que elsistema jurídico comunitario es un ordenamiento jurídico autónomo, in-dependiente, no sólo de los ordenamientos internos nacionales, sinotambién del ordenamiento internacional. Se trata de un ordenamientoparticular que responde a unos principios estructurales propios, por loque en el caso de las declaraciones interpretativas habrá de seguirse, dela misma manera, el propio sistema interpretativo comunitario.

Tal y como concluye NANCLARES (27), en derecho comunitario «parahacer valer una declaración interpretativa ésta ha de proceder del órganolegislativo, el cual es normalmente el Consejo, o conjuntamente el Con-sejo y la Comisión; ha de publicarse en el DOCE junto al acto legislativoque interpreta; sólo podrá tener un estricto carácter interpretativo y su

(24) Vid. HORDIES J.P. y JONGEN F.: «La Directive Télévision sans Frontières, analyse juridique» en«Léspace audiovisuel européen» sous la direction de Georges Vandersanden. Université de Bruxe-lles, 1991, p. 84.

(25) Question écrite n.º 758/89, JOCE, n.º C 97 du 17 avril 1990, p. 21.

(26) Vid. MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, J.M., op. cit.. pp. 275 y ss.

(27) Vid. MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, J.M., op. cit. p. 283.


contenido se limitará a indicaciones, precisiones o aclaraciones; y, por úl-timo, no goza de una calidad jurídica strictu sensu. Así, a partir de la juris-prudencia del TJCE, se deduce que la interpretación de toda Directiva hade orientarse, aparte de hacia el derecho originario, hacia su literalidad o,a lo sumo, hacia los considerandos incluidos en su propia exposición demotivos».

Si aplicamos a la declaración conjunta del Consejo y la Comisión loscriterios interpretativos que el propio TJCE utiliza, esto es, que se estará ala literalidad del articulado que la propia Directiva contiene sobre las cuo-tas así como a lo contenido en su exposición de motivos, y recordamosque, por lo tanto, las declaraciones interpretativas no pueden oponerse ocontradecir el acto jurídico que interpretan, sino que únicamente puedenestablecer explicaciones, matizaciones, aclaraciones, puntualizaciones,concluiremos, al igual que cierto sector doctrinal, (28) que de estos artícu-los 4 y 5 se deduce una obligación jurídica, y ello, a pesar de todas las di-ficultades que encierra su ambigua y vaga formulación textual.

Todos estos planteamientos teóricos tienen su trascendencia prácticaporque ¿qué posibilidad existe entonces de sancionar jurídicamente a losEstados que no hayan hecho respetar a los organismos de radiodifusión,los porcentajes establecidos de obras europeas? ¿Tendría la Comisiónposibilidad de interponer un recurso ante el Tribunal de Justicia en elcaso que los Estados no hiciesen respetar el contenido de las disposicio-nes de los artículos 4 y 5 de la Directiva?

La Comisión tiene una serie de deberes encomendados por el art. 4. 3,una vez le hayan sido suministrados los informes sobre la aplicación delos art. 4 y 5 de la Directiva por cada uno de los Estados miembros. Con-cretamente, la Comisión dará a conocer dichos informes a los demás Es-tados miembros y al Parlamento Europeo, que irán acompañados de undictamen elaborado por la Comisión. Así mismo, incide el artículo en elhecho que, la Comisión velará por la aplicación del art. 4 y 5, de confor-midad con las disposiciones del Tratado. En su dictamen, la Comisión po-drá tener en cuenta, los progresos realizados por los Estados en relacióncon los años anteriores, las obras de primera difusión en la programa-ción, las circunstancias particulares de los nuevos organismos de radiodi-fusión televisiva y la situación específica de los países con escasa capaci-dad de producción audiovisual o con áreas lingüísticas restringidas. De lamisma manera, se tendrán en cuenta por la Comisión, a la hora de elabo-rar un informe que enviará al Consejo, acompañado de las propuestas derevisión que considere adecuadas, en particular y con arreglo a las infor-maciones comunicadas por los Estados miembros en aplicación del apar-

(28) Vid. MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, J.M., op. cit. p. 283; GONZÁLEZ ENCINAR, J.J., op. cit.p. 11.


tado 3 del art. 4, la evolución que se haya producido en el mercado co-munitario, así como en el contexto internacional.

En nuestra opinión, por medio de esta disposición, se está efectuandoun recordatorio a la Comisión para utilizar las medidas de control que lebrinda el Tratado ante el caso de incumplimiento de las obligaciones queincumben a los Estados en virtud del Tratado, como sería el caso de ha-cer uso de la facultad otorgada por el art. 226 (antiguo art.169 TCE), estoes, del recurso por incumplimiento ante el TJCE. Si de la interpretación li-teral del art. 4.3 se concluyera la afirmación anterior, ésta sería a su vez,una prueba más de la obligatoriedad jurídica de los art. 4 y 5 de la Direc-tiva. (29) Otra cosa bien distinta, sería el que la Comisión tuviese queprescindir de sus prerrogativas ante presiones políticas ejercidas por losEstados miembros.

En los debates precedentes a la reforma de la Directiva se apuntó que,la Comisión, lo que podría haber hecho era comprometerse a no iniciarrecursos por incumplimiento contra aquellos Estados miembros que nollegasen al porcentaje cuantitativo mínimo fijado en la Directiva. Sin em-bargo, declaraciones efectuadas por el entonces Comisario MarcelinoOreja, responsable en aquel momento de la Dirección General de Culturay Audiovisual en la Comisión Europea, ponen de manifiesto la negativade llegar a un compromiso de este tipo. Incluso el Comisario anuncióque, los propietarios de los medios audiovisuales que no cumpliesen las«cuotas obligatorias» serían demandados ante el Tribunal de Justicia.

De la misma manera, otro de los argumentos que se esgrimieron apropósito de la ilicitud de las cuotas, fue aquel que señalaba que existi-rían medios menos restrictivos par promover la industria audiovisual eu-ropea.

Al margen de cuestiones teóricas, los defensores de una apertura totalen las pantallas a obras no europeas señalaban que, el sistema de cuotasresulta arcaico a la vez que inefectivo en tanto en cuanto, la llegada delos satélites numéricos, permiten el desarrollo de nuevas y extraordina-rias capacidades tecnológicas de difusión audiovisual que convierten enalgo absolutamente inoperante, la práctica del diseño teórico mantenidoen la Directiva.

VI. Conclusión

En definitiva, y a modo de conclusión, consideramos que los produc-tos audiovisuales no son mercancías como las otras y, por lo tanto eigualmente, que los medios de comunicación social a través de los cuales

(29) En este sentido vid: MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, J.M.: op. cit.. p. 284.


se emiten no pueden ser tratados como el resto de servicios que se ca-racterizan exclusivamente por su finalidad económica.

Tanto la televisión como el cine son, además de empresas de comuni-cación, vehículos de expresión y reflejo de variedad de comportamientoshumanos a través de los cuales las diferentes sociedades manifiestan susparticulares modos de ser y de entender la realidad, sus estilos de vidapropios, sus valores o referencias éticas, esto es, sus modelos culturalescaracterísticos. La imagen, estática o en movimiento, bien por sí misma obien acompañada de sonido, se configura como una manifestación másde la creación humana, un tipo especial de lenguaje que convive y formaparte de la pluralidad de medios de expresión que integran el patrimoniocultural de una sociedad. Resulta obvio, que los aspectos económico ycultural se entrelazan irremediablemente en la caracterización de estetipo singular de productos y servicios como son los audiovisuales. Re-flejo de ésta su doble naturaleza, es el tratamiento particular que han derecibir por los ordenamientos jurídicos a la hora de precisar su regula-ción.

De esta manera, se infiere que la televisión, servicio audiovisual porexcelencia, se configure en nuestro ordenamiento jurídico como serviciopúblico esencial cuya titularidad corresponde al Estado, principio ésteque es ampliamente aceptado en el Derecho Público Europeo. Y ello, por-que se concibe como finalidad de los servicios de televisión, por ser con-siderados como servicios públicos, la de satisfacer el interés de los ciu-dadanos y la de contribuir al pluralismo informativo, a la formación deuna opinión pública libre así como a la difusión y extensión de la culturay de las culturas. (30)

Si estimamos que los servicios audiovisuales, hoy en día, poseen obli-gaciones culturales y, además, éstas son realmente ejercidas por los or-ganismos de radiodifusión e, igualmente, si participamos de la opiniónde la doble naturaleza de los productos audiovisuales, podemos concluirque ciertas exigencias a la producción y difusión de programas deben serimpuestas por las legislaciones, tanto nacionales como comunitarias.

Las cuotas impuestas por las sucesivas Directivas no deben ser enten-didas aisladamente del conjunto de medidas y actuaciones que confor-man la Política Audiovisual Comunitaria, particularmente del programaMEDIA, que tienen como objeto el impulso y desarrollo de una industriaaudiovisual europea. Los objetivos principales de la Directiva de Televi-

(30) Vid, por ejemplo: art.4 de la Ley 4/1980, de 10 de enero, de Estatuto de la radio y la televisión,«La actividad de los medios de comunicación social del Estado se inspirará en los siguientes princi-pios: c) el respeto al pluralismo político, religioso, social, cultural y lingüístico»; art. 3 de la Ley10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada: «La gestión indirecta por parte de las sociedades con-cesionarias se inspirará en los principios expresados en el art. 4 de la ley 4/1980, de 10 de enero, deEstatuto de la radio y televisión».


sión sin fronteras (libre circulación de emisiones) y de los consecutivosprogramas MEDIA (desarrollo de la industria audiovisual europea) no sonlos enumerados en el artículo 151.2 del TCE (31), sino que están basadosen otras disposiciones del mismo Tratado, siendo precisamente en estecaso que nos ocupa donde el artículo 151.4 del TCE (32) debe de entraren aplicación, respetando los principios que en materia de cultura han deregir la actividad comunitaria, fundamentalmente el principio de subsi-diariedad.

Ahora bien, a pesar de que podamos justificar la existencia de medi-das como las cuotas, de la misma manera tenemos que reconocer que,por muchos debates que se hayan podido originar a costa de su contro-vertida imposición, la eficacia práctica de las mismas será prácticamentenula de no mejorarse la vaga y ambigua redacción actual de las Directi-vas aquí analizadas, puesto que son precisamente estas imprecisiones lasque permiten fáciles vías de escape a las exigencias planteadas en ellas.Así mismo, creemos que el fin pretendido por las mismas, se alcanzarámás eficazmente si las cuotas se complementan y acompañan con otrotipo de previsiones al modo de las existentes, por ejemplo, en los progra-mas MEDIA, o a través de acuerdos de coproducción entre los Estados, ode creación de fondos específicos para el fomento de esta particular in-dustria.

(31) Vid: art. 151.2 TCE: «La acción de la Comunidad favorecerá la cooperación entre Estados miem-bros y, si fuere necesario, apoyará y completará la acción de éstos en los siguientes ámbitos: la me-jora del conocimiento y la difusión de la cultura y la historia de los pueblos europeos; la conserva-ción y protección del patrimonio cultural de importancia europea; los intercambios culturales nocomerciales; la creación artística y literaria, incluido el sector audiovisual».

(32) Art. 151.4 TCE: «La Comunidad tendrá en cuenta los aspectos culturales en su actuación en vir-tud de otras disposiciones del presente Tratado, en particular a fin de respetar y fomentar la diversi-dad de sus culturas».


LA REGULACIÓN DEL PLURALISMO LINGÜÍSTICO. OTRA LECTURA DEL MARCO CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS Y DEBERES LINGÜÍSTICOS (1)

Alba Nogueira López

I. Una interpretación estricta del marco constitucional

La aprobación en 1978 de la Constitución Española abrió nuevas pers-pectivas para el desarrollo de las lenguas del Estado distintas del caste-llano. Si bien el proceso de discusión de la Constitución cercenó los in-tentos de situar al gallego, catalán y euskera en una posición de igualdadcon el castellano, también lo es que, con una cierta ambigüedad, la Cons-titución permite establecer un régimen de cooficialidad de estas lenguasen sus territorios. Pero ese reconocimiento constitucional está minadopor una calculada vaguedad que, como en tantas otras cuestiones, dejó ala interpretación posterior el alcance, contenido y límites de los derechosy deberes lingüísticos. Es evidente que los legisladores constituyentes ex-presamente descartaron una igualdad real entre las cuatro lenguas delEstado, pero también lo es que transcurridos veinte años de la aproba-ción de la Constitución la sensibilidad social pudiera ser otra y, al igualque en otros ámbitos, la interpretación del texto constitucional ha podidovariar con respecto al espíritu inicial de los constituyentes. El objeto deeste trabajo es mostrar que la Constitución, a pesar de las manifestacio-nes contrarias, es un marco lo suficientemente amplio y difuso que per-mite —incluso sin una modificación— una interpretación mucho másajustada a la igualdad de las distintas lenguas del Estado que favorezcasu definitiva normalización.

La Constitución española, como es sabido, fija en su Título Preliminar enel artículo 3.º la posición constitucional de las lenguas. Se establece que:

1. El castellano es la lengua española oficial del Estado.Todos los españoles tienen el deber de conocerla y elderecho de usarla.

2. Las otras lenguas españolas serán también oficiales enlas respectivas Comunidades Autónomas de acuerdocon sus Estatutos.

R.V.A.P. núm. 582000 279

(1) Este trabajo está realizado en el marco del Proyecto de Investigación PB 98-0603 de la DGICYT yPGIDT99PIXI 20201B de la Xunta de Galicia dirigidos por el prof. Carro Fernández-Valmayor.



3. La riqueza de las distintas modalidades lingüísticas deEspaña es un patrimonio cultural que será objeto de es-pecial respeto y protección.

De la lectura de este artículo y de su incardinación en la Constituciónpodemos extraer las siguientes conclusiones (2). En primer lugar que seefectúa una diferenciación entre lenguas y modalidades lingüísticas.Mientras que las primeras son consideradas oficiales, las segundas úni-camente serán objeto de especial respeto y protección (3). Por lo tanto laoficialidad conlleva algo más que un mero deber de respeto y apoyo. Im-plica un status superior que sin embargo no figura definido por la Consti-tución, o por lo menos que sus intérpretes no quisieron ver reflejadohasta ahora en este artículo.

En segundo lugar hay que constatar que el precepto constitucionalno enumera cuales son las lenguas oficiales, con la excepción del cas-tellano. Parece que, de acuerdo con el principio dispositivo que figuraen otros apartados constitucionales, la posterior concreción de esa ofi-cialidad en los Estatutos de Autonomía permite completar este artículo(4) y saber de qué lenguas hablamos como cooficiales y, sobre todo,qué implica esa cooficialidad en cuanto a los derechos y deberes lin-güísticos. Sin embargo, esta indefinición de la Constitución se ve par-cialmente desmentida por que la expresión literal del artículo 3.2 esque las otras lenguas serán también oficiales. Hay, en consecuencia, unmandato o una declaración de oficialidad implícita que no podrían des-conocer los Estatutos de Autonomía. La función de los Estatutos seríamas bien la de determinar el contenido y alcance de esta oficialidad entérminos de derechos y deberes lingüísticos. LÓPEZ BASAGUREN in-dica que la declaración de oficialidad de las otras lenguas tiene un ca-rácter imperativo e insoslayable y, por tanto, descarta que sea algo quequede a la libre disposición del legislador estatuyente (5). Sí le corres-

(2) Para un estudio pormenorizado de la regulación constitucional del multilingüismo vid.MILIAN IMASSANA, A., «La regulación constitucional del multilingüismo», Revista española de DerechoConstitucional, año 4, n.º 10, 1984.

(3) LÓPEZ BASAGUREN, A., «El pluralismo lingüístico en el Estado Autonómico», Autonomies, n.º9, pp. 59-60, indica que como las modalidades lingüísticas pueden quedar al margen de la protec-ción y reconocimiento por los Estatutos de Autonomía habría que considerar que el desarrollo de laprotección establecida constitucionalmente constituye una materia compartida entre el Estado y lasComunidades Autónomas.

(4) BAÑO LEÓN, J.M., «El ejercicio del pluralismo lingüístico en la Administración Pública», RevistaEspañola de Derecho Administrativo, n.º 54/1987, menciona que esta remisión a los Estatutos im-plica por una parte el respeto a la voluntad de los órganos representativos autonómicos, pero tam-bién es una remisión a una norma de carácter estatal ya que los Estatutos son leyes orgánicas. Poreste motivo vinculan no sólo a los órganos autonómicos sino también a los estatales.

(5) LÓPEZ BASAGUREN, A., «El pluralismo lingüístico en el Estado Autonómico», Autonomies,n.º 9, p. 48. el Tribunal Supremo coincide en la Sentencia de 25 de abril de 1984 con esta apre-

Alba Nogueira López280

ponde a los autores de los Estatutos concretar los efectos de esa coofi-cialidad.

En tercer lugar se fija un principio de territorialidad incompleto para laoficialidad de las lenguas distintas al castellano. Los derechos lingüísticosque pueda generar la declaración de oficialidad están limitados al territo-rio autonómico y no seguirán a sus titulares fuera de ese territorio, peroesta territorialidad tiene limitaciones al no ser declaradas como las únicaslenguas oficiales en su territorio (6). Esta territorialidad alcanza también alas Administraciones públicas de modo que los órganos periféricos de laAdministración del Estado y de la Administración local situados en terri-torio con lengua propia estarán sometidos a lo que fije la legislación au-tonómica con respecto al uso de esta lengua (7).

En cuarto y último lugar se introduce una especificación con respectoal castellano al establecer el deber de conocerlo y el derecho de usarlopara el conjunto de los ciudadanos, previsión que no figura con relacióna las otras lenguas cooficiales. Si esta concreción es una consecuencia dela declaración de oficialidad o una previsión suplementaria es algo queabordaremos de inmediato.

Pues bien esto es lo que regula expresamente la Constitución al mar-gen de interpretaciones más o menos arriesgadas de su texto o contexto.Tan sólo se puede inferir algo más de la Constitución en relación con laprotección de las diversas lenguas. El encuadramiento en el Título Preli-minar de este artículo contribuye a darle realce y a señalar que el respetoa las distintas lenguas debe de ser uno de los elementos definitorios delEstado español —hay que tener en cuenta que esta declaración figura allado de las relativas al modelo de Estado o a los símbolos—. Pero estamisma posición es un impedimento para que los derechos lingüísticos sevean dotados de la protección del recurso de amparo ante el TribunalConstitucional al situarse exactamente antes de los preceptos relativos alos derechos fundamentales que gozan de esa protección.

La declaración con respecto a las lenguas introducida en la Constitu-ción debe ser completada por la regulación realizada por los Estatutos delas Comunidades Autónomas con lengua propia.

ciación indicando que estas lenguas serían oficiales sin necesidad de esperar a los respectivosEstatutos.

(6) NINYOLES, R., «La política lingüística: modelos y ámbitos» en Las lenguas nacionales en la Ad-ministración, Deputación provincial de Valencia,1981, indica que en realidad rige un modelo mixtoya que no es propiamente territorial al excluir la prioridad de la lengua propia ni es personal porqueno permite extender el ejercicio de los derechos lingüísticos fuera del territorio para las lenguas dis-tintas del castellano.

(7) El Tribunal Constitucional hizo mención expresa a esta cuestión en las Sentencias 82/1986 y123/1988, de 23 de junio. En esta última recuerda que las Fuerzas Armadas no son una excepción aesta regla de territorialidad.

La regulación del pluralismo lingüístico. Otra lectura del marco constitucional... 281

De modo sumario puede decirse que existen seis Comunidades Autó-nomas con lenguas propias oficiales, aún que dos de ellas (Navarra y Va-lencia) limitan la oficialidad a partes de su territorio(8). Los Estatutos deAutonomía tampoco determinan el alcance de esta oficialidad que parecedejarse a la posterior regulación ordinaria. Si bien de forma deliberada-mente ambigua algunos Estatutos adjuntan al derecho a conocer la len-gua un derecho a usarla e, incluso, en el Estatuto catalán se apunta unavoluntad de alcanzar la igualdad en los derechos y deberes que permitededucir la existencia de unos deberes correlativos a los indiscutidos dere-chos lingüísticos.

De lo anteriormente expuesto vemos la vaguedad de las máximasnormas de nuestro ordenamiento jurídico en relación con la lengua. Ade-más de la declaración de oficialidad los preceptos constitucionales y esta-tutarios permanecen en el terreno de los principios y de la buena volun-tad sin fijar tan siquiera mínimamente los límites y contenido de losderechos lingüísticos. Esto no es extraño dado el propio carácter de estetipo de textos y permite a la legislación posterior desarrollar la cuestiónde la forma más adecuada en el marco de la constitucionalidad. La cues-tión es fijar cual es ese marco de constitucionalidad de referencia porquecomo vimos la regulación literal permite un amplio abanico de solucio-nes.

II. Los derechos y deberes lingüísticos en el ámbito jurídico-público

La Constitución en la esquemática declaración de principios en rela-ción con la protección de las lenguas proclama un deber de conocer elcastellano que no extiende a las otras lenguas cooficiales. Esta menciónexpresa del castellano sirvió de base al Tribunal Constitucional, respal-dado por una buena parte de la doctrina jurídica, para construir el statuslegal de las otras lenguas desde la exclusión de un deber semejante alque ampara al castellano. En síntesis el TC considera que sólo existe undeber de conocimiento del castellano ya que la Constitución no reconoceningún otro y que la declaración de oficialidad de una lengua no llevaaparejado tal deber sino tan sólo la posibilidad de que esta se conviertaen lengua de relación normal con los poderes públicos (9). Por lo tanto la

(8) El Estatuto de Euskadi tambien parecía amparar esta solución que no fue la que posteriormenteadoptó el legislador autonómico.

(9) El TC en la Sentencia 84/1986, de 26 de junio, sobre la ley de Normalización Lingüística de Gali-cia decía «ahora bien, tal deber no viene impuesto por la Constitución y no es inherente la la coofi-cialidad de la lengua gallega. El artículo 3.1 de la Constitución establece un deber general de cono-cimiento del castellano como lengua oficial del Estado; deber que resulta concordante con otrasdisposiciones constitucionales que reconocen la ejistencia de un idioma común la todos los españo-


oficialidad de una lengua tan sólo genera deberes jurídico-públicos (paralas Administraciones del territorio donde esa lengua es oficial) pero nodeberes privados para los ciudadanos y, por lo tanto, de la declaración deoficialidad no se deriva el deber de conocimiento del castellano sino queeste es un plus en la regulación constitucional del castellano que lo dife-rencia claramente de las otras lenguas del Estado.

Esta visión simplista de la regulación lingüística constitucional contra-dice parcialmente otras consideraciones jurisprudenciales y puede ser re-batida sobre la base de interpretaciones menos restringidas de la Consti-tución. MILIAN I MASSANA, por ejemplo, considera que de la declaraciónde oficialidad de un idioma se extraen tres consecuencias: la adopcióncomo lengua de relación de los ciudadanos con los poderes públicos y,por lo tanto, su plena validez jurídica; la obligatoriedad de su estudio enel sistema educativo; y, la imposibilidad de alegar su desconocimiento ode usar una lengua distinta con los poderes públicos (10). Esta últimaconsecuencia si bien no implica un deber de conocerla si ampliaría el sta-tus en el que el TC colocó a las lenguas distintas del castellano y seríamás consecuente con la interpretación generalizada del alcance de las in-tervenciones públicas en la esfera privada. Así nadie estaría obligado aconocer una lengua por el hecho de ser esta oficial pero su desconoci-miento no podría ser alegado válidamente en el ámbito jurídico-público,esto es en las relaciones con los poderes públicos. La esfera privada delos derechos quedaría intacta pero la oficialidad supondría la afectaciónde los derechos de los particulares en sus relaciones jurídico-públicas.

1. Remisión de la configuración de los derechos y deberes lingüísticos a la normativa autonómica

En primer lugar es discutible que la omisión de la Constitución puedaser interpretada, tal y como hace el TC, como una prohibición de queexista un deber paralelo de conocer las otras lenguas oficiales. La Consti-tución expresamente remite a un reconocimiento posterior de las otraslenguas oficiales que se entiende debe ser efectuado por los poderes au-tonómicos en el ejercicio de su autogobierno. Del mismo modo que laConstitución no establece cuales son las otras lenguas oficiales, sino que

les, y cuyo conocimiento puede presumirse en cualquier caso, independientemente de factores deresidencia el vecindad. No ocurre, sin embargo, lo mismo con las otras lenguas españolas cooficia-les en los ámbitos de las respectivas Comunidades Autónomas, pues el citado artículo no establecepara ellas ese deber, sin que ello pueda considerarse discriminatorio, al no darse respecto de laslenguas cooficiales los supuestos antes señalados que dan su funcionamiento la la obligatoriedaddel conocimiento del castellano.»

(10) MILIAN I MASSANA, «La regulación constitucional…» op. cit., pp. 131-134.


son los Estatutos de Autonomía los que fijan el carácter oficial y el al-cance de la propia oficialidad de las lenguas, también es una interpreta-ción válida del texto constitucional el entendimiento de que los derechosy deberes lingüísticos que dimanan de esa cooficialidad serán fijados porquien tiene la competencia de determinar las otras lenguas oficiales (11).

Hay que tener en cuenta además que el contexto histórico-lingüísticoen el que se aprueba la Constitución era de profunda discriminación y deanalfabetización de los ciudadanos en el conocimiento de las lenguaspropias distintas del castellano por lo que una declaración explícita de undeber de conocimiento de estas lenguas se entendía como una medidapoco coherente o desconocedora de la situación en la que se encontra-ban en aquel momento —muy diversa a la del castellano (12)—. Por lotanto una interpretación de la Constitución en estas claves también per-mite ver que la omisión del constituyente no tiene necesariamente queser interpretada como una prohibición, sino más bien, como una remi-sión a las Comunidades Autónomas de la configuración del marco lin-güístico propio permitiendo la adaptación de esas disposición al contextohistórico y lingüístico de cada una de ellas.

De hecho, si bien la mayor parte de las Comunidades Autónomas noestablecieron ese deber, sí configuran el contenido y alcance de la oficia-lidad de las lenguas en su territorio con más detalle del que fijaba laConstitución española. Además en el caso de Cataluña el propio Estatutomenciona los deberes en una redacción ambigua pero que no deja dudassobre la intención de configurar la oficialidad como un conjunto de dere-chos y deberes para los poderes públicos y los ciudadanos (13).

Existe una cierta contradicción en la jurisprudencia constitucional enrelación con el alcance que puede tener la normativa autonómica en laconfiguración del marco lingüístico.

(11) Puede argüirse que ese debate ya se dió en el proceso de redacción de la Constitución y queen aquel momento se votó en contra de la existencia de ese deber por lo que en el espíritu del cons-tituyente estaba esa exclusión. Sin embargo, el paso de los años debe ir acomodando el espíritu dela norma a las convicciones actuales, siempre y cuando esa nueva interpretación no contradiga eltexto. Además es sabido que lo que vincula es esto último y no el espíritu de la norma.

(12) AGIRREAZKUENAGA, I., «Reflexiones jurídicas sobre la oficialidad y el deber de conocimientode las lenguas», en Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al Prof. Garcia de Enterria,Civitas, t.II, Madrid, 1991, p. 687, hace mención a este contexto histórico en relación con unas decla-raciones de uno de los autores de la Constitución, Jordi Solé Tura, que ratifica que el deber de co-nocer el castellano no era más que una evidencia dada la situación de esta lengua en comparacióncon el «genocidio cultural» que sufrieran las otras lenguas.

(13) Art.3 del Estatuto de Catalunya: 1. La lengua propia de Catalunya es el catalán. 2. El idioma ca-talán es el oficial de Catalunya, así como también lo es el castellano, oficial de todo el Estado espa-ñol. 3. La Generalitat garantizará el uso normal y oficial de los dos idiomas, adoptará las medidasnecesarias para asegurar su conocimiento y creará las condiciones que permitan alcanzar su plenaigualdad en lo que se refiere a los derechos y deberes de los ciudadanos de Catalunya. 4. El hablaaranesa será objeto de enseñanza y especial respeto y protección».


Por una parte, el Tribunal Constitucional parece admitir que mientrasque el marco de los derechos y deberes lingüísticos del castellano apa-rece definido en la Constitución no sucede lo mismo con las otras len-guas oficiales. Estas quedaban condicionadas a lo que dispusiesen losEstatutos de Autonomía como normas institucionales básicas de las Co-munidades Autónomas. Les correspondía a estos realizar la declaraciónde oficialidad y darle contenido.

Es cierto que los Estatutos fueron en este aspecto bastante parcoscomo consecuencia del momento histórico, pero también ahí el TribunalConstitucional dio pasos que favorecían una interpretación bastante me-nos restrictiva que la finalmente adoptada en relación con el deber de co-nocimiento de las lenguas. Una manifestación clara en este sentido es elreconocimiento de que puede ser el legislador autonómico el que esta-blezca el marco lingüístico de la lengua propia aún sin existir ningunacompetencia expresamente reconocida en este sentido en la Constitucióny, de modo fundamental, que esta normativa autonómica surte efectosen todo el territorio autonómico y para todas las Administraciones públi-cas incluida la estatal y la local (14). Si se admite que de la esquemáticadeclaración constitucional en relación con las lenguas se puede extraeruna verdadera competencia en materia de apoyo y normalización y queesta competencia permite generar todo un catálogo de derechos y debe-res (ej. derecho al uso de la lengua en la relación con los poderes públi-cos, deber de conocimiento para el acceso a la función pública, deber deconocimiento para los estudiantes) que no aparecen mencionados en laConstitución —justamente porque se consideró que debían ser los pode-res autonómicos los que delimitaran su alcance—, parece difícil compar-tir el razonamiento de que, en cambio, esta normativa autonómica nopuede introducir el deber de conocer la lengua propia tan sólo por el he-cho de que la Constitución no lo mencione.

El artículo 3 de la Constitución es claramente el punto de partida de laregulación lingüística en el Estado español y no un relatorio cerrado dederechos y deberes. Así se deduce de su tenor literal y así lo reconoció elTribunal Constitucional. Sin embargo, esa misma interpretación no es laque prevalece cuando se excluye el deber de conocimiento de las otraslenguas. La expresa mención de la Constitución al deber de conocer elcastellano que conduce al Tribunal Constitucional a excluir un deber pa-ralelo con respecto a las otras lenguas debería ser interpretada en líneacon el resto de la jurisprudencia constitucional en la materia. Esta juris-prudencia es, como ya dijimos, clara: los derechos y los deberes lingüísti-

(14) Sobre esta jurisprudencia y la cuestión de la distribución de competencias vid. COBREROSMENDAZONA, E., «La distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomasen materia lingüística», Autonomies, n.º 12.


cos debe fijarlos quien tiene competencia que es el legislador autonó-mico (15). Y el deber de conocimiento generalizado de las lenguas coofi-ciales es ciertamente uno de esos deberes de configuración autonómica.

Algunos autores indican también que la correcta interpretación del de-ber constitucional de conocer el castellano se limita a un deber de apren-dizaje obligatorio de este idioma pero no se extiende a un deber de cono-cer entendido como imposibilidad de alegar ignorancia de la lengua. Estainterpretación, basada en análisis históricos y en los propios debatesconstitucionales, reduciría notablemente la desigualdad entre las distin-tas lenguas oficiales y sería perfectamente compatible con el estableci-miento de deberes semejantes, que en la práctica existen, con respecto alas lenguas cooficiales (16).

2. Excepciones al deber de conocer el castellano y a la falta de deber de conocer las otras lenguas cooficiales que matizan la declaración del Tribunal Constitucional

En segundo lugar, hay que mencionar que una interpretación tan ape-gada al texto de la Constitución pecaría de ingenuidad o de una visiónpoco sistemática de los preceptos constitucionales. Si bien la Constitu-ción menciona en este y otros artículos «deberes» de los ciudadanos escomplicado extraer de esas declaraciones verdaderos deberes jurídicosexigibles a los ciudadanos y provistos de consecuencias en caso de in-cumplimiento. No hay mas que recordar que la Constitución estableceentre otros el «derecho y el deber» al trabajo que ni en su vertiente de de-recho ni en la cara opuesta de deber configura una auténtica exigencia ju-rídica para los potenciales incumplidores. ¿Cómo le exigimos a los pode-res públicos que hagan efectivo nuestro derecho al trabajo? ¿Cómo senos puede obligar a trabajar si no lo deseamos? En un incisivo estudiosobre la idea de deber constitucional S. VARELA llegaba a la conclusiónde que los deberes proclamados por la Constitución son simples mani-

(15) Hay que tener en cuenta además que esta definición del contenido de la libertad lingüística, sibien sería mais correcto que se realizase en los Estatutos de la Autonomia, puede ser concretadapor el legislador ordinario autonómico. En este punto coinciden autores como BAÑO LEÓN yLÓPEZ BASAGUREN, op. cit.

(16) PRIETO DE PEDRO, J., Lenguas, lenguaje y derecho,Civitas,Madrid 1991. Este autor indica que«entre estos dos sentidos hay razones para afirmar que el significado constitucionalmente legítimorecae sobre todo en el segundo[o de saber como resultado dun proceso de aprendizaje]; razonesque, como vamos a ver, se sustentan en una interpretación global del artículo 3 CE a la luz del prin-cipio de libertad, pero que comienzan a tomar cuerpo en los propios antecedentes parlamentariosdel precepto» (p.42). Además concluye que «interpretada asi la locución “deber de conocer”, nadase opone a que las lenguas propias de las Comunidades Autónomas puedan ser también objeto deenseñanza obligatoria» (p. 46).


festaciones de deseos del legislador sin alcance jurídico alguno mientrasno exista un desarrollo legislativo. En último término esos deberes cons-titucionales pueden ser interpretados como «una legitimación para la in-tervención del poder público en determinadas relaciones sociales o enciertos ámbitos de la autonomía personal» pero no como preceptos ge-neradores de deberes jurídicos para los particulares. En definitiva, estosdeberes representarían ámbitos de intervención del poder público paraprocurar el cumplimiento de valores superiores del ordenamiento (17).En este sentido, las disposiciones legislativas para asegurar el aprendi-zaje del castellano en la enseñanza serían una traducción de ese deberconstitucional porque son actuaciones del poder público pero, siguiendoel razonamiento expuesto, no existiría un verdadero deber exigible jurídi-camente para la generalidad de los ciudadanos de conocer el castellano.

Incluso en relación con el indiscutido deber de conocer el castellanopor parte de todos los ciudadanos con nacionalidad española existen ám-bitos en los que para garantizar otros derechos considerados superioreso prioritarios se facilitan medios para poder comunicarse en otras len-guas a ciudadanos sujetos a ese deber. Es este el caso de los escolaresen los primeros años de educación en los que se admite la escolarizaciónexclusivamente en la lengua materna. También es el caso de la garantíade defensa efectiva y de un juicio justo facilitando sistemas de traducciónpara ciudadanos españoles con lenguas distintas del castellano. El propioTribunal Constitucional en la Sentencia 74/1987, de 25 de mayo, matiza lacontundencia del deber de conocer el castellano en este caso diciendo«ciertamente, el deber de los españoles de conocer el castellano, antesaludido, hace suponer que ese conocimiento existe en la realidad, perotal presunción puede quedar desvirtuada cuando el detenido, el preso,alega verosímilmente su ignorancia el conocimiento insuficiente el estacircunstancia se pone de manifiesto en el transcurso de las actuacionespoliciales». En definitiva non existe un deber absoluto, temporal o cir-cunstancialmente, de conocer el castellano ya que caben excepcionespara garantizar otros valores y derechos superiores de nuestro ordena-miento (18).

En tercer lugar la proclamada inexistencia de un deber parejo de co-nocimiento de las otras lenguas cooficiales también encuentra excepcio-nes que contribuyen a hacer más difuso el aparentemente diáfano cuadrode los derechos y deberes lingüísticos. El mismo TC, contundente en la

(17) VARELA DIAZ, S., «La idea de deber constitucional», Revista Española de Derecho Constitucio-nal, n.º 4, año 2, enero-abril 1982.

(18) No se debe olvidar aqui, tal y como indica GARCIA NEGRO, P., Direitos lingüísticos y controlpolítico, Ed. Laiovento, Santiago 2000, p. 21, la paradoja de que los extranjeros si ven reconocido suderecho a poder usar su lengua en ciertas relaciones con la Administración.


declaración de inexistencia de ese deber para las otras lenguas oficialesdel Estado, viene admitiendo reiteradamente excepciones en relación conciertos sujetos que guardan una relación de especial sujeción con los po-deres públicos, particularmente los estudiantes en los ciclos obligatoriosde enseñanza y los funcionarios. No existe duda de que la voluntariedadabsoluta en la configuración del ámbito lingüístico de los ciudadanoscede, una vez más, ante la necesidad de preservar otros valores y dere-chos.

En el caso de los deberes establecidos en relación con los estudiantesse admite que la oficialidad de una lengua y la necesidad de protecciónde esta —es decir los aspectos colectivos de los derechos lingüísticos—prevalecen sobre los derechos individuales de los ciudadanos por lo me-nos durante su periodo de escolarización obligatoria. Para garantizar lasupervivencia de las lenguas cooficiales es preciso asegurar su conoci-miento entre las nuevas generaciones. Esta consideración abre las puer-tas a la introducción de las lenguas en los curricula escolares como mate-ria de estudio y como vehículo de comunicación sin que quepa alegar lainexistencia de un deber de conocimiento. Este deber no se limita ade-más a una mera recepción pasiva de conocimientos sino que será eva-luada y es un requisito imprescindible para la obtención de las certifica-ciones oficiales de superación de los distintos niveles escolares.

De un modo semejante se argumenta el deber de conocimiento de laslenguas por parte de los funcionarios. Se admite por la jurisprudenciaconstitucional que la garantía de los derechos lingüísticos individuales delos ciudadanos precisa de una preparación activa de las estructuras admi-nistrativas para estar en disposición de responder a sus demandas en sulengua de elección. La Administración, compuesta por hombres y muje-res con derechos lingüísticos en sus relaciones privadas, tendrá que aco-modar sus efectivos para hacer reales los derechos de los administrados.En ese contexto los derechos privados de los funcionarios se transformanen deberes de la Administración de cara afuera por lo que cabe la exigen-cia de comunicación con los ciudadanos en una lengua distinta a la habi-tual del funcionario si esta es la lengua de elección del ciudadano y, porlo tanto, existe un deber de los funcionarios de conocer las otras lenguasoficiales. Como indica BAÑO LEÓN se pueden restringir o limitar dere-chos fundamentales como el acceso a la función pública en condicionesde igualdad o el de libertad de circulación en el territorio del Estado paragarantizar el ejercicio efectivo de la cooficialidad lingüística (19). Es ciertoque este deber no alcanza a todos los funcionarios en igual medida perosí que progresivamente la Administración debe estar en condiciones de

(19) BAÑO LEÓN, J.M., «El ejercicio del pluralismo lingüístico en la Administración Pública», Re-vista Española de Derecho Administrativo, n.º 54/1987.


no violar, esta es la cuestión, los derechos lingüísticos de sus ciudada-nos. Con esa finalidad, el Tribunal Constitucional reconoció que «nada seopone a que los poderes públicos prescriban, en el ámbito de sus respec-tivas competencias, el conocimiento de ambas lenguas para acceder adeterminadas plazas de funcionario o que, en general, se considere unmérito entre otros… el nivel de conocimiento de las mismas» (20).

Vemos, en consecuencia, como en el ámbito jurídico-público el TC ad-mite excepciones tanto al deber de conocer el castellano como a lainexistencia de un deber de conocimiento de otras lenguas.

3. La progresividad en el deber de conocimiento como límite temporal a la interpretación de la Constitución

Existe, además, una última cuestión que abre una brecha en la restric-tiva interpretación que se deriva de la jurisprudencia constitucional sobrelos deberes lingüísticos. El TC menciona reiteradamente en sus decisio-nes que la adaptación al nuevo marco constitucional de reconocimientode las lenguas debe realizarse de forma progresiva por lo que tanto losciudadanos como, sobre todo, los poderes públicos deberán emprenderlas acciones necesarias para garantir los derechos lingüísticos pero suexigibilidad no es total y absoluta desde el primer momento. Este razona-miento sirvió para limitar la exigibilidad de medidas efectivas a los pode-res públicos dado que estos deberían hacer una adaptación progresivaque podría prolongarse en el tiempo. También contribuyó a proteger aaquellos funcionarios y estudiantes reticentes ante la aparición de un de-ber de conocimiento de una nueva lengua permitiendo una adaptacióngradual al nuevo marco.

Pero creemos que la predicada progresividad en relación con los dere-chos lingüísticos tiene que tener como contrapartida una progresividaden los deberes. Por ejemplo, cabe pensar que los estudiantes escolariza-dos en cualquiera de las lenguas cooficiales adquieren unos deberes lin-güísticos que no desaparecen una vez terminada su escolarización por loque, progresivamente, un sector mayor de la población tendrá no sóloderecho al uso de las otras lenguas sino también un deber de conoci-miento (21).

(20) STC 82/86, de 26 de juño, sobre la Ley de Normalización Lingüística del Pais Vasco.

(21) AGIRREAZKUENAGA, I., «Reflexiones jurídicas sobre la oficialidad y el deber de conocimientode las lenguas», en Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al Prof. Garcia de Enterria,Civitas, t.II, Madrid, 1991, pp. 683-4, defiende, en sintonía con el Consejo Consultivo catalán, que laignorancia de la lengua propia no pueda ser alegada por las personas escolarizadas también enesta lengua por lo que en el futuro sólo podrían alegarla los que residieran fuera de la ComunidadAutónoma.


III. Los derechos y deberes lingüísticos en las relaciones inter-privatos

Si los aspectos tratados hasta ahora son objeto de controversias doc-trinales y de interpretaciones jurisprudenciales cambiantes la cuestión dela regulación lingüística de las relaciones entre particulares hace subir eltono de los debates unos cuantos grados y suscita interrogantes jurídicossobre la legalidad y el posible alcance de esta normativa.

La normativa autonómica de normalización lingüística existente hastatiempos bien recientes centraba sus esfuerzos en la normalización de lasrelaciones jurídico-públicas (Administraciones-ciudadanos) tanto por ra-zones de efectividad como por la especial posición y obligaciones de lospoderes públicos en la garantía de los derechos de los ciudadanos. Lasescasas referencias existentes en la normativa autonómica a las relacio-nes entre particulares se situaban en el terreno del fomento evitando arti-cular obligaciones lingüísticas.

Sin embargo, la novedosa Ley 1/1998, de 7 de enero, de Política Lin-güística de Cataluña supone un cambio sustancial en este terreno. Porprimera vez se configura un catálogo de deberes lingüísticos para sujetosdistintos de las Administraciones públicas con el objeto de garantizar losderechos de los ciudadanos en sus relaciones privadas en actividadesconsideradas servicios públicos o con trascendencia pública. Ante la len-titud del proceso de normalización en el ámbito privado la Ley pretendedarle impulso estableciendo la obligación de comunicación (oral o es-crita) por lo menos en catalán en una serie de ámbitos. El salto cualitativoen el esfuerzo normalizador que se deriva de esta norma radica en su in-tervención en el ámbito privado a través no sólo de medidas de fomentosino también de limitación. De todas formas, si se quiere apreciar el con-tenido de esta norma y sus verdaderos efectos desde una posición des-dramatizadora también hay que tener en cuenta que la normativaexistente hasta el momento que centraba los esfuerzos en el ámbito pri-vado en medidas de apoyo y fomento tenía unas consecuencias algo másleves pero similares en la medida en que se podía intervenir en la esferaprivada primando una lengua en detrimento de la otra y por lo tanto con-dicionando, aunque no imponiendo, una conducta lingüística concreta enlos agentes privados (22).

La novedad de este enfoque obliga a estudiar sus repercusiones jurídi-cas pues la intervención en el ámbito privado con medidas de tipo cons-trictivo, e incluso sancionador, no puede ser asimilada a las relaciones ju-

(22) El Tribunal Supremo en la Sentencia de 19 de enero de 1988 reconoció la validez de una Ordencatalana que convocaba Premios de cinematografía para filmes en catalán por entender que la ex-clusión del castellano era razonable y no discriminatoria con la finalidad de fomentar el catalán.


rídico-públicas y precisa, consecuentemente, de una argumentación yjustificación propia.

Las implicaciones jurídicas de la Ley de Política Lingüística catalana, yde cualquier otra normativa que sitúe en su punto de mira la normaliza-ción lingüística de la esfera privada, estriban en encontrar el equilibrioentre la garantía de los derechos individuales de los ciudadanos y la pro-tección de bienes superiores como la propia lengua y cultura. Una inter-vención excesiva en la configuración de deberes lingüísticos en las rela-ciones privadas puede conducir a violar derechos como la intimidad o lalibre configuración de la personalidad. Por el contrario una dejación eneste ámbito puede amparar situaciones de desigualdad y de falta de pro-tección de los derechos lingüísticos de parte de la población en sus rela-ciones inter-privatos, que son las más numerosas. De ahí la cautela conque esta cuestión fue abordada (23).

Los elementos que deberían ser, por tanto, objeto de estudio son la le-gitimidad de la intervención pública en el condicionamiento, lingüístico,de las relaciones privadas y, en su caso, el alcance de esta intervención.

1. La posibilidad de intervenir en el ámbito privado de forma coactiva

Por lo que respecta a la primera cuestión hay que señalar que si algohacen los poderes públicos es condicionar las actividades sociales en to-das sus dimensiones para garantizar los intereses generales. Partiendode esa premisa general de que estamos en sociedades con Estados inter-vencionistas —aún a pesar de los movimientos de privatización y desrre-gulación— es evidente que la lengua no se sitúa al margen de esa ten-dencia. Más aún, la lengua y su protección constituye uno de esosvalores superiores de nuestro ordenamiento que deben ser protegidoscon especial intensidad por los poderes públicos (como la cultura, el me-dio ambiente, los derechos fundamentales o las instituciones democráti-cas). La Constitución, como ya vimos, introducía un mandato claro eneste sentido que no sólo incluía las lenguas oficiales sino que cubría tam-

(23) No olvidemos que la Generalitat intentó, y consiguió, un amplio consenso parlamentario en laaprobación de esta norma y que las voces disonantes si bien ruidosas no lograron canalizar sus dis-crepancias en la formulación de un recurso de inconstitucionalidad como pretendían. De todos mo-dos la intervención que formula esta ley es mucho más cauta que la de leyes semejantes de otrospaises con problemas similares (Suiza, Canadá) tal y como explica MILIAN I MASSANA, A., «Refle-xiones sugeridas por la intervención lingüística pública constrictiva en el ámbito socioeconómico enCataluña, a la luz del Derecho comparado, particularmente del Derecho aplicado en la provincia delQuebec», en Revista Vasca de Administración pública, N.º 54/1999. Téngase en cuenta también,como medida de la mesura con que se abordó el problema, que no es hasta que se consiguen se-rios avances en la normalización del ámbito jurídico-público que se da el paso de intervenir en elámbito privado y que esa intervención en el ámbito privado se limita a actividades y sujetos consi-derados servicios públicos o con amplio contacto con el público.


bién las llamadas modalidades lingüísticas. Pues bien, si la Constituciónclaramente, por una vez, obligaba a los poderes públicos competentes aproteger las distintas lenguas, oficiales o no, no cabe duda de que existeuna habilitación clara para esta intervención. Algunos autores, y el propioDefensor del Pueblo, parecen coincidir, sin embargo, en que la extensiónde esa habilitación de protección de las lenguas tiene como límite las re-laciones privadas en las que debe predominar la libertad de elección lin-güística sin imposiciones (24).

Pero la prueba de que existe una habilitación general para una inter-vención en defensa de las lenguas incluso en el ámbito privado, es quenadie discute ni considera intolerables las intervenciones en la esfera pri-vada en defensa del castellano en relación con lenguas extranjeras comoel inglés. La obligación de que los ordenadores lleven la letra Ñ, las obli-gaciones de etiquetado de los productos en castellano o la propia obliga-ción de imponer los nombres propios a los niños en alguna de las len-guas oficiales son claras intromisiones en el terreno de las relacionesprivadas que no sorprenden (25). Se acepta también la imposición deconductas lingüísticas en los sujetos privados para salvaguardar la posi-ción del castellano como sucede cuando se obliga a aceptar ciertas actua-ciones administrativas en castellano por el simple hecho de que en elmismo procedimiento administrativo otro ciudadano eligió esta lenguacomo lengua de comunicación. Existen condicionamientos y limitacionesa la libre elección de la lengua por parte de los ciudadanos tanto en susrelaciones con los poderes públicos como en sus actuaciones privadas.

Además, como puede observarse en los ejemplos, la intervención enel ámbito privado no se limita a las medidas de fomento o incitativas sinoque tiene un claro signo limitativo de los derechos individuales. Los ciu-dadanos no pueden en su vida personal o profesional elegir libremente asu lengua de relación en todos los momentos sino que encuentran limita-ciones que los obligan a utilizar alguna lengua en concreto. Es importantedeterminar qué títulos amparan la existencia de esas intervenciones lin-güísticas coactivas en el ámbito privado. Siguiendo con los ejemplos ex-puestos tres tipos de argumentaciones podrían estar en la base de esas

(24) Los Dictámenes jurídicos elaborados por distintos juristas que fundamentaron teóricamente laResolución del Defensor del Pueblo de abril de 1998 sobre la Ley de Política Lingüística catalanacoinciden en que no es posible imponer el uso de una lengua en las relaciones interprivatos. Olvi-dan, eso si, la existencia de normas semejantes en relación con el castellano. Los dictámenes pue-den consultarse en el monográfico dedicado a esta cuestión en el n.º 2 de 1998 de la revista Teoría yRealidad Constitucional.

(25) Las sucesivas normas que adaptan las inscripciones no Registro Civil a la nueva realidad derespeto a las lenguas estatales fundamentan estas modificaciones en la preservación de valores su-periores de nuestro ordenamiento como son la dignidad humana y la protección y fomento de la ri-queza lingüística (Ley 17/77, de 4 de enero y Ley 40/1999, de 5 de noviembre).


limitaciones: la mera defensa de los derechos de los consumidores; el de-ber de conocimiento de la lengua; el mandato constitucional de protec-ción de todas las lenguas.

Los derechos de los consumidores —garantizados en mayor gradoen la medida en que puedan entender las características de los produc-tos, por ejemplo— es uno de los argumentos que puede justificar la in-tervención pública en las relaciones interprivatos (26). Sin embargo cre-emos que, en la práctica, las intervenciones en ese terreno más queproteger a los consumidores pretenden proteger a la lengua. Claramuestra de eso es que este tipo de normativa acostumbra a ser muy co-mún en zonas turísticas donde se quiere garantizar la supervivencia dela lengua propia frente a lenguas extranjeras a través de medidas comola obligación de rotular los establecimientos, las mercancías o cualquiercomunicación al público por lo menos en la lengua propia y general-mente en un tamaño de letra preferente (27). Vemos pues como se ante-pone el valor colectivo de protección de la lengua propia al derecho in-dividual a comunicarse en la lengua de elección. Los derechos de losconsumidores, por lo menos de los mayoritarios que serían los extran-jeros, decaen cuando la lengua propia puede verse en riesgo frente aotras lenguas extranjeras.

Si la justificación de las intervenciones coactivas en materia lingüísticase encontrase en la existencia de un deber de conocer la lengua estaría-mos ante una argumentación que permitiría, según la doctrina del Tribu-nal Constitucional, diferenciar el tratamiento del castellano del de lasotras lenguas oficiales en el ámbito privado. Al existir una obligación deconocer el castellano podrían imponerse medidas coactivas en las rela-ciones privadas que asegurasen el uso del castellano pero no se podrían

(26) T.R. FERNÁNDEZ en su dictamen sobre la Ley de Política Lingüística (Teoría y realidad consti-tucional,2/1998, pp. 27-28) considera que el deber de atender al público o etiquetar en catalán sólopuede tener como título constitucional legitimador el de protección de los consumidores que —porotra parte, con una interpretación bastante alambicada que ignora el hecho de que esta obligaciónno impide una similar con respecto al castellano— este autor cree que no ampara los preceptos ca-talanes ya que estos non garantizarían que la información llegue a todos los consumidores y usua-rios de forma comprensible para ellos.

(27) Y en este caso la lengua propia de uso preferente no es sólo el castellano sino también lasotras lenguas oficiales como es el caso del catalán en la legislación balear de protección de los con-sumidores. Sin mayor discusión la normativa balear configuró un deber lingüístico en los particula-res para la defensa indistinta del castellano y el catalán ya que el Estatuto de los Consumidores yUsuarios, Ley 1/1998, de 10 de marzo, obliga a tener todas las informaciones dirigidas al público porlo menos en alguna de las dos lenguas oficiales. Esta salvaguardia del idioma en las zonas turísticastambién se produce en zonas monolingües como es el caso de Andalucia donde la Ley 12/1999, de15 de diciembre de Turismo establece la obligación de que las tarifas de precios deberán, en todocaso, estar redactadas en castellano.

De hecho, esta normativa de defensa del castellano en el etiquetado se mantuvo incluso frente alas disposiciones comunitarias que defendían la «lengua intelegible» (ej. inglés) como único requi-sito lingüístico —hoy superado por la Directiva.


tomar medidas semejantes en relación con las otras lenguas. Sin em-bargo no parece ser esta la fundamentación porque tanto por parte de lanormativa autonómica, como también por la del Estado se configuran de-beres lingüísticos en relación con las otras lenguas oficiales. Sin ir máslejos la inscripción en el Registro Civil sólo de nombres en castellano, ga-llego, catalán y euskera si los nombres extranjeros tienen traducción; laobligación, tanto para los poderes públicos como para los particulares yempresas, de denominar a la toponimia en la lengua propia; o las pres-cripciones en relación con el uso del catalán en los establecimientos pú-blicos de la Ley de Política Lingüística catalana que, no lo olvidemos, estáen vigor y no fue objeto de recurso de inconstitucionalidad.

Por tanto la fuerza de los hechos y el examen de la realidad indicanque la justificación de las intervenciones coactivas en el ámbito lingüís-tico privado se deriva del mandato constitucional de protección de laslenguas, especialmente de aquellas oficiales, y de los derechos lingüísti-cos que esta genera que, necesariamente, lleva en muchos casos apareja-dos unos deberes simétricos sin los que se dificultaría enormemente elefectivo ejercicio de los derechos. Estamos, una vez más, ante la ende-blez de la definición que hace el Tribunal Constitucional de la oficialidadque olvida el aspecto privado del uso de las lenguas que indirectamentese ampara en su oficialidad. La configuración de deberes lingüísticos enlos sujetos privados es una consecuencia indirecta de la oficialidad de unidioma. La declaración de oficialidad al convertir una lengua en lenguanormal de relación con los poderes públicos y darle plena validez jurídicaa las comunicaciones en esa lengua también introduce una obligación deque los poderes públicos la protejan y aseguren los derechos lingüísticosde los hablantes. Es bien sabido que en muchos casos la única forma dedar cumplimiento a esas obligaciones de protección y apoyo y a los dere-chos individuales es configurando un cuadro de limitaciones y deberessimétricos que amparen la lengua. En caso contrario, creemos que losderechos lingüísticos de los hablantes de las lenguas oficiales serían de-rechos subordinados o incompletos que sólo desplegarían la totalidad desus efectos en los ámbitos donde no existiesen castellano-hablantes y laobligación de protección de las lenguas cooficiales tendría una dimen-sión testimonial y desprovista del contenido real de salvaguardia del plu-rilingüismo que establece la Constitución.

2. El alcance de las intervenciones coactivas en las relaciones privadas

Una vez determinada la posibilidad de intervenir de forma coactivaen los aspectos lingüísticos de las actividades privadas para salvaguar-dar la vigencia cotidiana de las lenguas oficiales, es evidente que,


como todas las intervenciones públicas limitativas de derechos, debeser objeto de una interpretación restrictiva. La imposición por los pode-res públicos de obligaciones lingüísticas en los sujetos privados invadeclaramente su esfera de libertad por lo que es opinión comúnmente ad-mitida que debe tener el menor alcance posible. ¿Cuál es la medida deese equilibrio entre las necesidades públicas y los derechos privados?Creemos que la medida está en la garantía de subsistencia de las len-guas protegidas y la protección de los derechos lingüísticos del con-junto de los ciudadanos. Hay, por lo tanto, una coexistencia de intere-ses públicos y privados en esta intervención en el ámbito privado derelaciones.

Por lo que respecta a la protección de la lengua como medida del al-cance de las intervenciones coactivas en las relaciones privadas, la Cons-titución claramente articula un mandato de protección que abarca a todaslas lenguas y modalidades lingüísticas. Este mandato de protección notiene porque circunscribirse a técnicas de fomento sino que creemos queen muchos casos se apoya también en medidas limitativas como únicaforma de ofrecer una garantía real de respeto lingüístico. De hecho estetipo de actuaciones y normas se aceptan como algo necesario en relacióncon las lenguas extranjeras y sólo encuentran reticencias en la tensióncastellano-lenguas cooficiales. La lengua como elemento determinantede la cultura y componente esencial de la personalidad de los pueblos yde las personas que los integran precisa ser protegida, especialmentecuando se encuentra en una posición de debilidad. Del mismo modoque,aun en un contexto de libre mercado, se dan cabida a excepcionesculturales para proteger a las producciones culturales europeas frente ala invasión estadounidense en forma tanto de medidas de fomento comode limitación (ej. cuotas de pantalla...), no cabe duda de que la proteccióndel plurilingüismo y de la lengua como vehículo de cultura constituyeuna prioridad constitucional que puede llevar a modular el modo de ejer-cicio de los derechos individuales (28).

Los límites de las medidas destinadas a garantizar la protección de laslenguas serán en primer lugar, y como punto mínimo, la pervivencia dela lengua y de su número de hablantes. Una protección que permita lalenta pero inexorable desaparición de los hablantes atentaría claramentecontra la Constitución y debería llevar a concluir que las medidas puestasen marcha son ineficaces. MILIAN I MASSANA apunta que, en todo caso,una acción positiva de protección de las lenguas puede requerir la exis-tencia de un número mínimamente significativo de hablantes —requisitoevidente en todas las lenguas estatales—.


(28) El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea se pronunció en este sentido en el caso379/87 dando prioridad a la defensa del gaélico sobre la libre circulación de trabajadores.

En segundo lugar la protección de la lengua tiene que estar asentadasobre un objetivo de generalización de su conocimiento por parte de losciudadanos que la tienen como lengua propia. En este punto la doctrinadel Tribunal Constitucional sobre la gradualidad o progresividad en laimplantación de las medidas podría actuar como factor moduladorpero, en todo caso, permitiría la fijación de un horizonte temporal en elque a través de la enseñanza obligatoria de las lenguas oficiales se ga-rantizase su conocimiento por los ciudadanos con vecindad en ese terri-torio. De hecho el Tribunal Constitucional dedujo del texto de la Consti-tución una competencia en materia de normalización «cuyo objetivogeneral no es otro que el de asegurar el respeto y fomentar el uso de lalengua propia de la Comunidad Autónoma y cooficial en ésta y, a estefin, corregir positivamente una situación histórica de desigualdad res-pecto al castellano, permitiendo alcanzar, de forma progresiva y dentrode las exigencias que la Constitución impone, el más amplio conoci-miento y utilización de dicha lengua en su territorio» (29). Por lo tantocabría la imposición de medidas constrictivas con la finalidad de gene-ralizar gradualmente su uso.

En tercer lugar otro elemento determinante del alcance de la protec-ción de la lengua como bien cultural estaría en la diversa posición jurí-dica —fundamentalmente en los derechos y deberes que configuran esaposición— en que se encuentran los poderes públicos, los establecimien-tos públicos y los propios ciudadanos. No cabe duda que el grado de im-peratividad de las medidas de protección lingüística es mucho mayor siestas se dirigen a los poderes públicos que a los ciudadanos. Esto es asíporque los poderes públicos actúan regidos por la necesidad de satisfa-cer el interés general y por un mandato de servicio a los ciudadanos en elque se incluye velar por sus derechos lingüísticos, mientras que estos úl-timos no participan de ese condicionamiento en sus actuaciones. En unpunto intermedio en esa graduación se sitúan los establecimientos públi-cos, tengan estos la consideración de servicios públicos o no. La natura-leza de las actividades de los establecimientos abiertos al público y laprofunda incidencia que pueden tener en la normalización lingüística lossitúan en una posición claramente diversa de la de los meros sujetos pri-vados. De igual modo que los poderes públicos establecen medidas coac-tivas que obligan a los establecimientos públicos a velar por intereses co-lectivos como son la salud pública, el medio ambiente, los derechos delos consumidores o la no discriminación racial también pueden conside-rar conveniente fijar exigencias lingüísticas que permitan a todos los ciu-dadanos ver salvaguardados sus derechos lingüísticos en sus relacioneseconómicas privadas.

(29) Stc 337/1994, de 23 de diciembre.


En cuarto lugar, el límite principal y más concreto a la imposición demedidas coactivas en la esfera privada se sitúa en la no discriminación deotras lenguas. MILIAN I MASSANA apunta que la legislación y jurispru-dencia mayoritaria en los países en los que coexisten más de una lenguaoficial coincide en permitir esas intervenciones constrictivas siempre ycuando no excluyan el uso de la otra lengua oficial (30). Es decir, es posi-ble incidir en las conductas privadas con el establecimiento de obligacio-nes lingüísticas (ej. rotular los establecimientos públicos necesariamenteen una lengua) sí esta intervención no prohibe la utilización paralela deotras lenguas. Por tanto son factibles medidas que impongan obligacio-nes a los ciudadanos siempre y cuando no sean excluyentes y permitanque estos puedan realizar otras elecciones lingüísticas. En este sentido ellegislador autonómico puede salvaguardar la pervivencia de las lenguascooficiales generando deberes en la esfera privada sin excluir la utiliza-ción del castellano. La Ley de Política Lingüística de Cataluña respeta es-crupulosamente este límite introduciendo expresiones del tenor de«como mínimo», «por lo menos» en catalán que no impiden, evidente-mente, que esas mismas obligaciones se extiendan —como de hecho yasucede en muchos casos— al castellano.

IV. Conclusiones

La riqueza lingüísitica del Estado español es un patrimonio culturalque debe ser objeto de especial protección por parte de los poderes pú-blicos. Estas obligaciones de protección corresponden tanto a las Comu-nidades Autónomas como a la Administración del Estado.

La configuración del cuadro de derechos y deberes lingüísticos indivi-duales debe realizarlo el legislador autonómico dentro del marco consti-tucional. Este marco constitucional, ambiguo y genérico, fue objeto deuna interpretación jurisprudencial errática y abiertamente restrictiva conrespecto a las lenguas cooficiales. Sin embargo creemos que es posibleuna interpretación más acorde con la efectiva igualdad de todas las len-guas españolas. Esta igualdad pasaría por la introducción progresiva deun deber de conocimiento de las lenguas oficiales entendido como la im-posibilidad de alegar su desconocimiento en las relaciones jurídico-pú-blica, salvo en aquellos supuestos en que puedan prevalecer otros valo-res (ej. Tutela judicial efectiva).

Asimismo, creemos que es lícita una intervención pública coactiva enla esfera privada para salvaguardar los derechos lingüísticos de parte de


(30) MILIAN I MASSANA, A., «Reflexiones sugeridas por la intervención lingüística pública constric-tiva....» op. cit.

la población y proteger la lengua como patrimonio cultural. No obstanteesta intervención en el ámbito privado debe ser exquisitamente respe-tuosa de los derechos individuales evitando ir más alla del punto estricta-mente necesario para conseguir los objetivos señalados. Esta intervencióndeberá estar presidida por los principios de proporcionalidad y progresivi-dad en atención a los derechos lingüísticos individuales. Además no po-drá excluir el uso de otras lenguas por parte de los ciudadanos.


ALTOS CARGOS Y DIRECTIVOS PÚBLICOS EN LAS DIPUTACIONES FORALES VASCAS

Ainhoa Novo Arbona

Sumario: I. Introducción. Il. La relación entre política y administración.III. Determinación del nivel intermedio. IV. Los cargos políticos en lasDDFFVV. V. Los altos cargos en las AAFFVV. 1. Determinación de los al-tos cargos. 2. Nombramiento y cese. 3. Funciones de los Directores Ge-nerales. 4. Análisis de las situación de las direcciones generales. VI. Di-rectivos públicos con estatus de funcionario. 1. Los directivos públicosde unidades sectoriales. 2. Directivos públicos de unidades horizontales.VII. El nivel intermedio en los organismos autónomos y empresas Públi-cas. 1. Organismos Autónomos. 2. Empresas Públicas. VIII. Conclusión.Anexos.

I. Introducción

El presente trabajo se entiende dentro de la nueva era de gestión de laAdministración pública en la que se busca además de la provisión de unabatería de servicios, la ejecución de forma eficaz y de calidad de éstos. Lainvestigación pretende poder servir de instrumento para, en caso de quefuera necesario, se pudiera avanzar y mejorar hacia una administraciónmás eficaz.

El estudio se centrará en una Administración que no ha sido objeto deanálisis; la administración foral de la Comunidad Autónoma del PaísVasco (AFV, en adelante). Tras un acercamiento bibliográfico a lasAAFFVV puede observarse que es una Administración que no ha sido su-jeto de estudio, a mi entender, desde la Ciencia de la Administración. Lasinvestigaciones que se han realizado de alguno de los aspectos de estaadministración, reflejan un contenido básicamente jurídico en torno a laDisposición Adicional Primera y los Derechos Históricos (1) o en torno a

R.V.A.P. núm. 582000 299

(1) Estos estudios están muy bien resumidos en la tesis doctoral de Santiago Larrazabal Basáñez.Contribución a una teoría de los Derechos Históricos Vascos. Ed. IVAP, Vitoria-Gasteiz, 1997. Perotambién los podemos encontrar en las diferentes jornadas y congresos que se han realizado entorno a este tema: Jornadas de Estudio sobre la actualización de los Derechos Históricos. (Ed. Servi-cio Editorial de la Universidad del País Vasco. Bilbao. 1986.) II Congreso Mundial Vasco. Los Dere-chos Históricos Vascos. (Ed. IVAP, Oñati, 1988.)



la Ley de Territorios Históricos (LTH) (2), los más completos se acercan aun estudio de sus instituciones pero siempre desde una perspectiva pura-mente jurídica. Por ello, se busca poner luz, en uno de los elementos queforman esta administración desde el punto de vista de la ciencia de la ad-ministración.

El enfoque de este trabajo se dirige, en particular, al nivel político-ad-ministrativo de la AFV. Consideramos de incuestionable importancia elanálisis de esta parte de las AFV por tratarse de un ámbito clave de laadministración donde las grandes decisiones se concretan y se delimi-tan, y por tanto, donde de la profesionalidad y capacidad de los emplea-dos que ocupan este nivel, depende en gran medida, la eficacia de losservicios. El nivel político-administrativo de una administración estáconstituida por los altos cargos, directivos públicos, y personal de apoyoy coordinación de las diferentes áreas. Éstos son los responsables de ladirección o gerencia de la Administración.

Penetraremos en este ámbito para dar a conocer específicamentedos cuestiones: cuáles son los cargos y puestos en la AFV, que se en-cuentra en los límites entre la política y la administración y que deforma más o menos directa están o pueden estar políticamente influen-ciados, cuántos han sido y cuántos son actualmente. Una vez que sedetermina la parte empírica y descriptiva nos queda valorar dos cues-tiones, fundamentalmente la proliferación de altos cargos y directivospúblicos en la administración foral y la politización de la administra-ción pública.

Para el presente trabajo se ha combinado tanto el análisis teóricocomo el análisis empírico. El análisis teórico se ha llevado a cabo através de la consulta de numerosos trabajos que sobre el contexto teó-rico del tema hemos encontrado y que vienen reflejados en la biblio-grafía. El análisis empírico se ha llevado a cabo a través de la consultade:

— Los Decretos de nombramiento de los Diputados Forales y Direc-tores Generales.

— La consulta de las Estructuras de los Departamentos de cada uno delas AAFFVV que se publica en los diferentes boletines oficiales.

— Las plantillas orgánicas publicadas en los Boletines Oficiales de losTerritorios Históricos Vascos (TTHHVV).

(2) FIGUEROA LAUDOGOITIA, A. (dir). Trabajos Parlamentarios de la Ley de relaciones entre Insti-tuciones Comunes y los Órganos Forales de sus Territonos Históricos. Ed. Parlamento Vasco. Vito-ria-Gasteiz, 1987. Y TAMAYO SALABERRIA, C. y V. Génesis de la Ley de Territorios Históricos (fuen-tes documentales), ed. Diputación Foral de Guipúzcoa, San Sebastián, 1985. Etc.

Ainhoa Novo Arbona300

II. La relación entre política y administración

El estudio de la burocracia y de la política, en un primer momento,mostró la necesidad de separación absoluta entre política y administra-ción, poniendo en entredicho el spoils system como método de seleccióndel cuerpo burocrático. Se define una línea clara entre el burócrata y elpolítico y sobre cuáles deben ser las funciones de un nivel y otro. Sin em-bargo, la crisis del Estado de Bienestar de los años 60-70, muestran lacomplejidad de la nueva administración, y la incapacidad de trazar una lí-nea entre lo que es administración y lo que es política. No sólo se percibeque existe una fuerte relación entre ambos niveles, sino que además escompleja y debe ser investigada (3).

Para el gran estudioso de las ciencias sociales, como es Max Weber, lapolítica significa participación en el poder, debiendo ser hecha, por unospocos. Se trata de manejar instrumentos de poder. Por tanto, en la polí-tica estaría el poder, el gobernar. Se legitimaría su actuación por tener elpoder de participación. Por el contrario, la administración y como parteimportante de ella sus empleados, los funcionarios (para nosotros seránempleados públicos) representan el saber especializado, la garantía deimparcialidad. Sería la parte legitimada por su capacidad técnica y no porsu participación en el poder. Es el profesionalismo el que define a la ad-ministración (4).

Mariano Baena de Alcázar (5) prefiere no establecer una línea en estecampo, y tomando las conclusiones a las que ha llegado la doctrina, se-ñala que a medida que se sube a niveles más altos de jerarquía, las deci-siones son más políticas y menos administrativas. Según Baena, no todoslos que toman decisiones son políticos sino que los cargos jerárquica-mente altos, es decir, los puestos que se encuentran en la punta del ice-berg de la Administración toman decisiones de carácter político y puedenencuadrarse dentro de la política también. Dejando entrever la existenciade un punto en el que se difumina política y administración que es aquélen el que las decisiones dejan de ser tan administrativas y comienzan aser políticas hasta que se convierten en decisiones puramente políticas.

En general, podemos decir, desde un punto de vista estructural, que lopolítico es lo que engloba el gobierno, y todo lo demás es administra-

(3) ROMÁN MASEDO, L. «Política y Administración. Algunas notas sobre el origen y evolución deldebate teórico.» Revista de Estudios Políticos. Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,Madrid, octubre-diciembre, núm. 98.

(4) WEBER, M. La ciencia como profesión, la política como profesión, de ABELLÁN, J., ed.Espasa-Calpe, Madrid, 1991. Pp. 106-115.

(5) BAENA DE ALCAZAR, M. Curso de Ciencia de la Administración, ed. Tecnos, Madrid 1985, vol. I,pp. 37-sigs.

Altos cargos y directivos públicos en las diputaciones forales vascas 301

ción. Serán considerados miembros del gobierno; el jefe del poder ejecu-tivo y los ministros, consejeros o diputados forales.

Ciertamente, en la punta del Iceberg nos encontramos con el Jefe delPoder Ejecutivo, que podemos encontrarlo en todas las Instituciones Te-rritoriales: en la Administración del Estado será el Presidente, en el casode la Comunidad Autónoma del País Vasco, el Lehendakari, y en el casode los TTHH del País Vasco, el Diputado General. Estos cargos, son car-gos políticos legitimados democráticamente. En las Instituciones Territo-riales mencionadas, la elección del candidato que va dirigir el poder eje-cutivo se lleva a cabo a través de un procedimiento de investidura; seeligen unos representantes que formarán una asamblea los cuales elegi-rán al que será el Jefe del Poder Ejecutivo (art. 91.3 y 152.1 de la Constitu-ción Española, CE en adelante; el art. 33.1 del Estatuto de Autonomía delPaís Vasco, EAPV en adelante; y el art. 26.1 de la Norma Foral de Organi-zación Institucional del Territorio Histórico de Araba (6), —NFOIA, en ade-lante—).

En la misma línea legitimadora se encuentran el resto de los miem-bros del gobierno que son seleccionados por un cargo indirectamenteelegido; el Jefe del Poder Ejecutivo. Asi los Vicepresidentes, Ministros, Vi-ceconsejeros, Consejeros, Tenientes de Diputado General y DiputadosForales y demás que las normas correspondientes establezcan serán ele-gidos por su respectivo, Presidente, Lehendakari, o Diputado General (art.100 CE, art. 33.2 EAPV y art. 27.1 NFOIA y Norma Foral de OrganizaciónInstitucional del Territorio Histórico de Gipuzkoa (7) —NFOIG en ade-lante— y art. 27.1.8 de la Norma Foral sobre Elección, Organización, Régi-men y Funcionamiento de las Instituciones Forales del Territorio Históricode Bizkaia (8) —NFOIB en adelante—).

Por el contrario, la administración entendida como ámbito de la deci-sión técnica y la ejecución se nutre de puestos cuya naturaleza está legiti-mada por sus capacidades profesionales y no por el poder democrática-mente legitimado que ostentan. Son puestos que deben de responder aprincipios de profesionalidad. Para ello la Constitución, siguiendo esta lí-nea establece un sistema de selección obligatorio para éstos que sea con-forme a lo anteriormente dicho, así se expresa el art. 103.3 «la ley regu-lará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función

(6) Esta materia ha sufrido numerosas modificaciones normativas desde la primera: Norma Foralde 7 de marzo de 1983, pero definitivamente, se encuentra regulada en la Norma Foral 52/92, de 18diciembre, de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de la Diputación Foral de Álava(BOTHA, núm. 9, de 25-1-93, p. 418).

(7) Norma Foral de 26 de febrero de 1983, sobre Organización Institucional del Territorio Históricode Guipúzcoa (BOG, núm. 26, de 2-3-83).

(8) NF 3/87, de 13 de febrero sobre elección, organización, régimen y funcionamiento de las Institu-ciones Forales del Territorio Histórico de Bizkaia (Anexo, al BOB núm. 44, de 23 de febrero de 1987).


pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad (...)». Coneste objeto la Ley de Medidas de la Función Pública de 1984 y la Ley deReforma de la misma de 1988 establecen como sistema general de selec-ción del personal de la Administración Pública la oposición, el concur-so-oposición y el concurso en el menor de los casos.

El objeto de este estudio no es profundizar en estos sistemas de selec-ción sino dar a conocer la filosofía de los mismos para determinar conclaridad la naturaleza profesional legitimadora de la administración frentea la democrática de la política. La filosofía o raíz de estas leyes como eldel mandato constitucional, ya mencionado, se encuentra en el art. 103.1CE que define la forma de actuación de la administración de la siguientemanera; «la Administración Pública sirve con objetividad (...) y actúa deacuerdo con los principios de eficacia, jerarquía (...)». Esta búsqueda deobjetividad y eficacia es la que hace necesario una administración vestidade profesionalidad para lo cual se establecen los criterios de selecciónadecuados, ya mencionados.

El nivel de la administración, es el nivel de la ejecución de las decisio-nes, es decir, es el aparato que hace realidad, las políticas y los progra-mas diseñados en el nivel político. A la administración se le reconocenlas tareas de ejecución de los servicios y programas y se le predeterminauna forma de actuación. La administración debe actuar de acuerdo conlos principios de eficacia, jerarquía, descentralización desconcentración ycoordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Debe servircon objetividad a todos los ciudadanos y ciudadanas, es decir, debe estarlejos del debate político, y debe actuar con neutralidad, para lo cual, esun aparato estable (compuesta en su mayoría por funcionarios públicos)que queda excluido del juego político.

Sin embargo, y pensar de que la explicación hasta ahora proporcio-nada nos debe satisfacer completamente, no es la totalidad de la realidadque se refleja en el eje política y administración. Existe un nivel interme-dio sobre el cual no nos hemos pronunciado en el que política y adminis-tración forman un híbrido de difícil clasificación. En el mismo, la seleccióndel personal no se legitima exclusivamente por criterios democráticos—dado que es tan indirecta su elección que no se sostendría— ni exhaus-tivamente administrativo —ya que entran en juego unos criterios que es-capan a los determinados por la CE para la Administración Pública; igual-dad (art. 23.2 CE), mérito y capacidad (art. 103.3 CE)— . Se basan enformas de selección conocidas como de designación política y de libredesignación sobre las que incidiremos posteriormente.

Éste es un ámbito que ha sido estudiado en el caso de la Administra-ción del Estado y Autonómica por Rafael Jiménez Asensio (9), y en el

(9) JIMÉNEZ ASENSIO, R. Altos Cargos y Directivos Públicos, ed. IVAP, Oñati, 1996.


caso de la Administración Vasca por Adela Mesa del Olmo (10), y queellos denominaron de Altos cargos o Altos cargos y Directivos públicos(otros estudios se han dedicado a la investigación de esta línea en otrasComunidades Autónomas como Alfonso Bozo (11) y Jordi Matas Dalma-ses (12) en Cataluña).

Siguiendo la teoría de la organización de Mintzberg (13), este nivel in-termedio entre política y administración (ver anexo 2), se encontraría bá-sicamente en el núcleo estratégico, dentro de la administración públicaes la dimensión política (junto con los diputados forales, es el caso de losaltos cargos), en el alto nivel de la dimensión técnica o profesional, es de-cir en la línea de coordinación (en el caso de los Jefes de Servicio) y en latecnoestructura (personal eventual, secretarías técnicas, unidades y cier-tos servicios comunes como los de Hacienda y Presidencia).

Por tanto, a pesar de que el modelo ideal sería el establecido por We-ber donde la política debe cubrir los puestos de participación del poder yla administración debería formarse por aquellos caracterizados por laprofesionalidad y capacidad técnica, lo cierto es que, la complejidad de laadministración actual, ha llevado a la introducción de la política en el ám-bito de la administración, o a la burocratización de puestos políticos (estoúltimo es insostenible siguiendo la legitimación democrática que debeimpregnar lo político dado que están muy lejos del núcleo de poder origi-nal, de quien ostenta la soberanía; el pueblo).

De los estudios de Rafael Jiménez Asensio y Adela Mesa (14) se haconcluido que existe una fuerte penetración de la política en la Adminis-tración Vasca. Por tanto, podemos considerar, de antemano y sin entraren la investigación, que este supuesto se dé también en el caso de la

(10) MESA DEL OLMO, A. «Datos de estructura y movilidad de los cargos de designación política enla Administración Autónoma Vasca (1980-1989)», en VV.AA. Estudio sobre el Estatuto de Autonomíadel País Vasco, ed. IVAP, Oñati, 1991, tomo IV. Y también, un trabajo de RAFAEL JIMÉNEZ ASENSIOy MESA DEL OLMO, La libre designación en la Función Pública Vasca, ed. Manu Robles-Arangiz Ins-titutua, Bilbao, 1993.

(11) BOZZO, A . «Los “altos cargos” de la Generalitat: ¿Administradores o políticos?», Revista deEstudios Políticos, ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, enero-febrero 1982,núm. 25

(12) MATAS DALMASES, J. Els Alts Cárrecs: Política i Administració a la Generalitat de Catalunya,ed. Escola d’Administració Pública de Catalunya, Barcelona, 1995. En el ámbito de Cataluña tambiénhay artículos como el de RAMIÓ, C., «Características de la Administración de las Comunidades Au-tónomas: La estructura administrativa. El caso de la Administración de la Generalitat de Catalunya».Revista Vasca de Administración Pública, ed. IVAP, Oñati, 1995, n.º 42, que trata sobre la estructurageneral de la Administración Pública y que tipifica este nivel a través de sus macrofunciones si-guiendo el trabajo de Mintzeberg, H. La Estructuración de las Organizaciones, Barcelona, Ariel,1988.

(13) MINTZBERG, H., op. cit.

(14) JIMÉNEZ ASENSIO, R, y MESA DEL OLMO, A. La libre designación en la Función PúblicaVasca, ed. Manu-Robles-Arangiz Institutua, Bilbao, agosto de 1993.


AFV. Sin embargo, no puede afirmarse sin predeterminar cuáles son loscargos políticos, los altos cargos y los directivos públicos y personaleventual a su servicio.

III. Determinación del nivel intermedio

El nivel intermedio es aquél que forman el personal que de algunaforma u otra se encuentran entre el nivel puramente político y el nivel pu-ramente administrativo. Este nivel, al igual que los niveles político y ad-ministrativo al que nos hemos hecho referencia en el apartado anterior,tiene unas características específicas;

a) La selección de la persona que debe ocupar el puesto no se llevaa cabo por las vías ordinarias de oposición o concurso-oposición a la quese refiere la LOFAGE (Ley de Organización y Funcionamiento de la Admi-nistración General del Estado (15)) y LFPV (Ley de Función Pública Vasca(16)) garantizadora del mandato constitucional de mérito y capacidadsino por otros sistemas: el sistema de designación política y de libre de-signación.

La designación política, que es el sistema utilizado en la selección ynombramiento de altos cargos, supone la provisión libre por el Gobiernoo autoridades inferiores, en su caso, entre cualquier tipo de persona concompetencia profesional o experiencia, y en casos específicos podría exi-girse la condición de funcionario de carrera (por ejemplo en las Direccio-nes Generales o en las Secretarías Técnicas, aunque no en todos los ca-sos) a los que se exija para su ingreso titulación superior. Existe una granlibertad por parte de la autoridad competente para designar a aquellapersona que considere oportuna, siguiendo sus propios criterios respe-tando o justificando la competencia profesional o experiencia del desig-nado. No se establece ningún sistema concreto para verificar la compe-tencia profesional y la experiencia del mismo, por lo que parece quequeda en manos del designante esta valoración.

En la libre designación, el marco de libertad del designante se limita,dado que debe ser provisto entre funcionarios públicos y éstos debencumplir unos requisitos mínimos exigibles al puesto que van a ocupar.Sin embargo, tampoco en este caso se exige la necesidad de más motiva-ción que no sea la que cumpla los requisitos que se establezcan, en caso

(15) Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General delEstado, publicada en el BOE núm. 90, de 15 de abril del 1997.

(16) Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca publicada en el BOPV núm. 144, de 28 dejulio de 1989.


de que se establezcan. Por tanto, se trata de una forma de actuación dediscrecionalidad limitada (porque es amplio el número de candidatos so-bre los que puede elegir: funcionarios).

A pesar de que el grado de libertad del designante en uno y otro es di-ferente y que primero se nombra por decreto y el segundo debe ser pre-viamente calificado como tal en la Relación de Puestos de Trabajo y sedebe respetar los trámites de convocatoria pública, lo cierto es que am-bos sistemas favorecen la introducción de la política en la administración.En todos los casos, se introduce de forma más o menos intensa un factorpolítico o el de confianza personal.

b) Por otro lado, si la inestabilidad era lo que caracterizaba al político,también es la inestabilidad (o temporalidad (17)) la que caracteriza a estospuestos. Si bien el nombramiento es discrecional también lo es el cese ypor tanto, cuando existe un cambio de gobierno éstos pueden ser cesadosal día siguiente de que los nuevos cargos políticos ocupen sus posiciones.Este hecho es claro y común en el caso de los Altos cargos (éstos suelenpermanecer hasta es mantenido o en su caso cesado por los nuevos res-ponsables del Departamento) y personal eventual, y más discreto y posible-mente tardío en el caso de los cargos de libre designación. Los primerospueden comprobarse mediante los decretos, que no sólo se utilizan para sunombramiento sino también para su cese. Sin embargo, existen casos enlos que no se produce tal cese, porque el anteriormente designado, gozatambién de la confianza del nuevo cargo político electo o porque su profe-sionalidad y su buen hacer le avalan (aunque no es lo habitual).

c) Son puestos que, además, se caracterizan por su lealtad y con-fianza con el que los designa (18) o en su caso con el partido político quegobierna, y en caso de que sea una coalición con el partido político res-ponsable del área (19).

(17) JIMÉNEZ ASENSIO, R. «Regímenes jurídicos de función directiva en las Administraciones pú-blicas españolas.» Documentación Administrativa, ed. INAP, Madrid, núms. 241-242, enero-agosto,1995.

(18) Jordi Matas (MATAS, J., op. cit., pp. 71-72) estudiando a los secretarios generales de la admi-nistración catalana, señala que «(...) los secretarios generales se mantienen en el cargo depen-diendo de la permanencia del conseller correspondiente. Cuando éste es relevado poco despuéssuele producirse el cambio de secretario general de lo cual se deduce que los consellers quieren cu-brir este cargo con personas de absoluta confianza (...). (...) Esta relación de confianza entre el con-seller y el secretario general se evidencia también en que a veces algunos consellers al cambiar dedepartamento lo hacen acompañados de su secretario general».

(19) Un pequeño ejemplo de ello podemos encontrarlo en acontecimientos cercanos en el tiemposucedidos en la Administración Foral de Gipuzkoa, en los que Eusko Alkartasuna retiraba la con-fianza política a un Diputado Foral, tras lo cual nombraba para el cargo a uno de los Directores Ge-nerales de ese mismo departamento, que gozaba de la confianza política del partido.


d) Es un nivel que engloba diferentes puestos en su interior, que po-demos clasificar en tres grupos generales:

d.1. Alto Cargo.d.2. Directivo Público con estatuto de funcionario.d.3. Personal Eventual.

d.1. Alto Cargo: Definir esta categoría es una tarea difícil dado que noexiste un acuerdo doctrinal ni jurídico, ni político-administrativo en tornoa este concepto. Podemos, sin embargo, acogiéndonos a los diferentesestudios que sobre esta categoría se han realizado, concluir que; altocargo es aquel que se encuentra interpuesto, jerárquicamente, entre el ni-vel político y el nivel de la alta administración, que es elegido de forma li-bre (con las limitaciones de competencia profesional y experiencia y enocasiones entre funcionarios si así se establece, por ejemplo, en el casode los Directores Generales en las administraciones autonómicas y loca-les) mediante decreto por el Consejo de Gobierno y que se recluta con uncarácter marcadamente político (20). Desde un punto de vista de la es-tructuración funcional, son los que ejercen la alta gerencia de un áreaconcreta (junto con el nivel político), dentro del ápice o núcleo estratégicode una organización cuyos objetivos son: el conocimiento del entorno, lafijación de los objetivos de la institución, la creación y desarrollo de suestructura, la representación de la organización ante su entorno (21). Setrata de la élite política de la administración (22).

d.2. Directivo Público con estatuto de funcionario: Ha sido utilizado ensu concepción más amplia como aquel que ejerce funciones directivas.Sin embargo nos vemos en la necesidad de delimitar ese concepto por-que introduce en una misma etiqueta a numerosos cargos que guardanpoca relación y que por tanto vacían de sentido analítico el concepto. Esuna categoría cuyo posicionamiento jerárquico está por debajo del altocargo y cuya función es la gestión de unidades claves de la administra-ción tanto de tipo horizontal como vertical. A pesar de tener estatuto fun-cionario, no lo introducimos dentro del nivel de la administración porquesu designación se lleva a cabo a través del procedimiento de libre desig-nación ya concretado en el apartado anterior.

Desde la perspectiva funcional, estos directivos públicos pueden ges-tionar unidades de tipo horizontal o sectorial. Por lo tanto, los encontrare-

(20) JIMÉNEZ ASENSIO, R., op. cit. (1996).

(21) RAMIÓ, C., op. cit. (1995) p. 113.

(22) MATAS, J., op. cit. (1995


mos también en el núcleo estratégico, pero en la parte más técnica e infe-rior de la misma y también en la tecnoestructura (parte de la organizaciónque presta ciertos servicios internos (23)).

d.3. Personal Eventual: Es aquella categoría donde se engloba el perso-nal que ejerce sólo funciones expresamente calificadas de confianza o ase-soramiento especial, cuyo nombramiento y cese son enteramente libres.

Recapitulando toda la información que se despliega en este nivel po-demos decir que: son cargos todos ellos cuya elección se escapa de lasvías comunes de oposición y concurso-oposición, de carácter inestable otemporal, y elegidos con criterios políticos y de confianza. Dentro de loscuales podemos distinguir: altos cargos, directivos públicos con estatutode funcionario y personal eventual.

A pesar de que era nuestra intención abarcar los tres tipos de personalque hemos englobado dentro de este apartado, lo cierto es que cuestionesde economía del tiempo y el reconocimiento de incapacidad cognitiva entorno al personal eventual, no ha permitido el análisis de este apartado.

IV. Los cargos políticos en las DDFFVV

En lo más alto de la cualquier Administración Territorial se encuentrasiempre un miembro del gobierno encargado de representar, dirigir y or-ganizar un área concreta que se le asigna en el momento de su nombra-miento. Éstos son cargos políticos, propiamente dichos, porque su selec-ción responde a criterios políticos, son investidos de legitimacióndemocrática que indirectamente les proporciona quien los elige (el jefedel ejecutivo) que ha sido a su vez legitimado para hacerlo. Sin embargo,es un puesto un tanto híbrido porque sus funciones de dirección de unárea concreta de la administración les proporciona al mismo tiempo unanaturaleza administrativa. Es por esta razón, por la que, a pesar de no en-contrarse dentro del nivel intermedio, objeto de análisis de este estudio,sí nos sirve para entender la proliferación de los mismos, y la dilataciónvertical de cargos políticamente influenciados.

En el caso de las DDFFVV, el gobierno se estructura en Departamentosque es la primera división administrativa, la cual está dirigida por los Di-putados Forales. La organización interna de los Departamentos de la Ad-ministración de las DDFFVV (asimilables, en cierto modo, a las conseje-rías del Gobierno Vasco o a los ministerios en el Estado) responde a unaestructura jerárquica.

(23) Ramió, C., op. cit., ( 1995), p. 114.


El número de departamentos de cada una de las Diputaciones Foralesno puede exceder de diez (según art. 18 de la NFOIA y NFOIG y según art.12.2 NFOIB). El número de departamentos que han tenido las Diputacio-nes Forales en los diferentes gobiernos puede consultarse en la siguientetabla (en el anexo 3 pueden consultarse los departamentos).

Tabla n.º 1

Número de departamentos de las diferentes diputaciones

AAFFVV 87-91 91-95 95-99 99-

Araba 9 8 7 8Gipuzkoa 9 10 9 8Bizkaia 9 10 10 10

Fuente: Elaboración propia a partir, de los decretos de estructura de las diferentes adminis-traciones forales en los diferentes años.

El número de departamentos no es el único factor que determina laproliferación de Altos cargos y Directivos públicos, aunque debe supo-nerse que por lo menos encontraremos un alto cargo y más de un direc-tivo público por cada departamento, lo que hace suponer un mínimo másque considerable. Para hacemos una idea más exacta debe analizarsetambién la organización interna de cada departamento.

En general, «tanto el número de departamentos como los diferentesmecanismos para la agrupación de las actividades que configuran la es-tructura departamental se perfilan con criterios políticos» (24). Por lo queen muchos casos, la necesidad de cumplir con la clientela del propio par-tido, o en caso de gobiernos de coalición la necesidad de repartir el podery las responsabilidades son la razón principal de la estructuración de-partamental.

Los Diputados Forales o Tenientes de Diputado General dirigen los de-partamentos. Son designados y cesados por el Diputado General (art. 27NFOIA y NFOIG), por tanto, su legitimación democrática es doblemente in-directa (el pueblo elige las Juntas Generales —JJGG— y las JJGG nombrana los Diputados Generales los cuales nombran a los Diputados Forales).

Debe tenerse en cuenta, por el contrario, que los miembros de la Di-putación Foral en el área de la gestión que se le encomiende, respondepolíticamente ante las Juntas Generales (art. 30 NFOIA y NFOIG y art.30.2 de la NFOIB.). Por tanto, tal y como sucede con los consejeros vas-cos, las Juntas Generales podrán presentar la moción de censura frente a

(24) Ramió, C., ibid. p. 116.


un diputado foral (art. 155 en la Norma Foral reguladora de las JJGG deAraba del 20 de diciembre de 1984 y art. 152 Norma Foral 6/1984 de Biz-kaia). En el caso de Gipuzkoa se establece la responsabilidad política perono la moción de censura en la norma, sin embargo, «en la ComunidadAutónoma, Álava y Vizcaya se recogen mociones de censura contra Dipu-tados y Consejeros, con base jurídica idéntica al caso gipuzkoano» (25),por lo que debe entenderse también la moción de censura para el casogipuzkoano. Por tanto a pesar de su naturaleza híbrida, el peso político delos mismos es más que considerable ya que responden ante las JJGG ydependen no sólo de quien los nombró a la hora de su cese sino tambiénde las JJGG (representantes directos del soberano).

V. Los altos cargos en las AAFFVV

1. Determinación de los altos cargos

Son altos cargos dentro de las AAFFVV; los Directores Generales. Asílo señala el artículo 42 de la NFOIB: «Son altos cargos de la DiputaciónForal los Directores Generales que se designarán y cesarán por Decreto(...). Dicha relación se inicia con el Decreto de su nombramiento y fina-liza por su cese o el del Diputado Foral del que dependan, que producesu efecto a partir de la fecha de publicación del Decreto correspon-diente».

En las normas institucionales de las demás DDFFVV, no se encuentraninguna mención explícita a lo que son altos cargos, sin embargo pode-mos deducir, que aquello que la NFOIB establece para sus altos cargos estambién aplicable a las demás diputaciones. Entre otras cosas porque to-das las Diputaciones, en sus normas institucionales, tiene el mismo trata-miento de los Directores Generales. Así los artículos 21 NFOIA y NFOIG yel artículo 14.3 de la NFOIB señalan que «Dentro de cada área de Gobiernode la Diputación Foral, las direcciones generales específicas constituiráncargos de libre designación». En este caso lo que la norma considera libredesignación, hace referencia lo que nosotros hemos conceptualizado comodesignación política, porque en este caso no existe limitación en cuanto ala selección y se nombran y cesan por Decreto.

En los decretos de estructura de la administración foral de Álava, enlugar de direcciones generales, constan como direcciones (ver anexo 4)pero para buscar una homogeneidad en los conceptos, los incluiremoscomo direcciones generales.

(25) VIRGALA FORURIA, E. «La responsabilidad política en el País Vasco y los TTHH», Revista Vascade Administración Pública, ed. IVAP, Oñati, enero-abril de 1996, núm. 14.


A diferencia que en las AAFFVV, en la Administración Vasca, convivendos niveles de altos cargos: los Viceconsejeros y los Directores. Parecelógico que esto sea así, ya que sería incomprensible que existiera un ni-vel más de alto cargo en administraciones territoriales de dimensionesmás reducidas como son las administraciones forales.

2. Nombramiento y cese

El nombramiento se lleva a cabo, generalmente, a través del sistemade designación política, tal y como hemos mencionado, es elegido deforma discrecional por la autoridad competente para ello. Son cargos enlos que la fidelidad y la lealtad política priman sobre cualquier otro crite-rio. No existe ningún requisito que limite esta actuación y generalmenteel único límite con el que se encuentra la autoridad competente es la obli-gatoriedad de cumplir con la clientela política de su partido, que esperaentrar a ocupar esos puestos como premio a su continuidad, dedicación yfidelidad al partido.

Estos puestos son propuestos por el Diputado Foral o por el Tenientede Diputado General según sea el caso y nombrados por el Consejo deDiputados (art. 27.2 de la NFOIG). Tanto su nombramiento como su cesese llevan a cabo mediante Decreto, el cual no producirá sus efectos hastala fecha de publicación del mismo. Por tanto, es relativamente fácil cono-cer quiénes son, con nombres y apellidos los que han ostentado estoscargos debido a que su publicación es obligatoria, tanto para el cesecomo para el nombramiento. Si bien, la particularidad de la identificaciónpersonal, no tiene ninguna importancia que no sea la de identificar al titu-lar de la Dirección General con el Partido Político, lo cual es obvio, si nossirve, para conocer en cada caso, cuántos Directores Generales hay encada Departamento.

El cese se lleva a cabo por decreto cuando así lo decida el cargo quelo nombró o cese éste y el nuevo ocupante del cargo lo sustituya por al-guien de su confianza. Esta discrecionalidad que se produce también enel cese, se encuentra con los únicos límites que puede encontrar el Dipu-tado Foral o Teniente de Diputado General cuando los nombra: la presióndel partido político y las relaciones de clientelismo político.

Este sistema de nombramiento y cese es idéntico al utilizado por elGobierno Vasco para los Altos cargos (Viceconsejeros y Directores), tal ycomo lo define el artículo 29 de la Ley de Gobierno (26) (LGPV en ade-lante). Por ello parece que podemos, en principio asemejarlos.

(26) Ley 7/1981, 30 de junio, sobre «Ley de Gobierno», BOPV n.º 46, de 27 de julio de 1981.


3. Funciones de los Directores Generales

Los directores generales tendrán aquellas funciones que el DiputadoForal del que dependen delegue en los mismos y se establezcan en losdecretos de estructura. Cada uno de los departamentos determinará lasfunciones. Sin embargo, de forma general podemos decir, que los direc-tores generales ejercen las siguientes funciones: (hemos obtenido el si-guiente listado del art. 75 de la NFA 52/1992 y tras la comprobación delos diferentes decretos de estructura que regulaban las competencias delos diferentes directores generales, hemos comprobado que nos sirvenpara todos los casos).

a) Dirigen y gestionan los servicios resolviendo aquellos asuntos queel reglamento del departamento le establezca.

b) Proponen al Diputado Foral del que dependen aquellos asuntosque estime convenientes dentro de sus competencias.

c) Prestan asistencia técnica y administrativa al Diputado Foral corres-pondiente.

d) Elaboran proyectos de planes de actuación y programas para su di-rección.

e) Vigila, controla e inspecciona las unidades de su dirección.f) Proponen el régimen de funcionamiento de las unidades adminis-

trativas a su cargo. Emitiendo circulares e instrucciones para elejercicio de su actividad.

g) Elevan informes anuales sobre el funcionamiento y situación de ladirección al Diputado Foral.

h) Forman parte del Consejo de Administración y otros órganos deGobierno para los que sea designado.

4. Análisis de la situación de las direcciones generales

Después de las elecciones de 1999 hay 58 altos cargos, es decir, Direc-tores Generales, en la AFV. La distribución departamental actual se ve re-flejada en la tabla número 2.

Esta tabla refleja el número de direcciones generales en relación concada uno de los departamentos existentes. La media de direcciones genera-les por departamento es de 2. El departamento con más direcciones gene-rales, suele ser el de Hacienda y Finanzas en las tres AAFFVV (4 en Bizkaia, 3en Gipuzkoa y 2 en Araba). Por otro lado, la AFV con más direcciones esBizkaia.

Estudiando la evolución cuantitativa de las direcciones generales—tal y como se observa en la tabla número 3— hay que señalar que


no ha habido grandes cambios. Sin embargo, llama la atención el es-fuerzo de la administración foral de Araba en disminuir el número dedepartamentos pero mantiene el mismo número de direcciones, ytambién de servicios como veremos más adelante. Las variacionescualitativas, es decir, de distribución de áreas, tampoco han sido exce-sivas.

Por ejemplo en el caso de Bizkaia, el 26,5% de las direcciones no varíapara los años 87, 91, 95. Por otro lado las variaciones son pequeñas. Enel caso de Gipuzkoa, sólo el 19,3% de las direcciones generales se repi-ten en los tres años ya mencionados, pero por el contrario, casi el 50%de las direcciones generales se repiten más de una vez. El gran cambiose produce del año 1987 a 1991 con una clara estabilidad en lo referentea las direcciones generales en los años 1991 y 1995. Por último, enAraba, el 50% de las direcciones a lo largo de los tres años nombradosse repite el 50% en los tres años, mientras que el 90% de direcciones to-tales se repiten más de una vez.

Tabla n.º 2

Número de direcciones generales por departamento

Territorio Departamento DG o D

histórico

Araba Presidencia 2Hacienda, Finanzas y Presupuestos 2Administración Foral y Local y de desarrollo Comarcal 2Agricultura y Medio Ambiente 2Obras Públicas y Urbanismo 2Cultura 1Bienestar Social 1Juventud y Deporte 1

Total. Direcciones Araba 13

Bizkaia Presidencia 4Hacienda y Finanzas 4Agricultura 2Medio Ambiente y Acción Territorial 3Obras Públicas y Transportes 2Acción Social 2Promoción Económica 1Empleo y Formación 1Cultura 2Urbanismo 1

Total. Direcciones Grales. Bizkaia 22


Territorio Departamento DG o D

histórico

Gipuzkoa Presidencia 2Hacienda y Finanzas 3Economía y Turismo 1Agricultura y Medio Ambiente 3Cultura, Euskera, Juventud y Deporte 3Transportes y Carreteras 2Servicios Sociales 2Obras Hidraúlicas y Urbanismo 2

Total. Direcciones Grales. Gizpuzkoa 18

Total. Direcciones Grales. 53

Tabla n.º 3

Número de directores generales

1987 1992 1995 1999

Araba 13 13 13 13Bizkaia 20 23 27 22Gipuzkoa 12 18 18 18

Total 45 54 58 53

Fuente: Elaboración propia a través de los derechos de estructuras.

VI. Directivos públicos con estatus de funcionario

Es una categoría cuyo posicionamiento jerárquico está por debajo delalto cargo y cuya función es la gestión de unidades claves de la adminis-tración tanto de tipo horizontal como sectorial. Desde la perspectiva fun-cional, estos directivos públicos pueden gestionar unidades de tipo hori-zontal o sectorial.

Dentro de la AFV nos encontramos con dos niveles de directivos pú-blicos:

1. Los Directivos Públicos de unidades sectoriales.

1.a. Los Subdirectores.1.b. Los Jefes de servicio.

2. Los Directivos Públicos de unidades horizontales.


1. Los directivos públicos de unidades sectoriales

La existencia de dos niveles jerárquicos de directivos públicos no seproduce en todas las diputaciones forales. La administración foral deAraba (AFA, en adelante) no cuenta con el nivel superior, es decir, notiene en su relación de puesto de trabajo, ningún nivel que se encuentreentre el director (general o de área) y el Jefe de servicio. Podemos decir,que al igual que pasa con los Altos cargos, sólo existe un nivel dentro delos directivos públicos en la AFA.

Sin embargo, en las plantillas orgánicas y en las estructuras de los de-partamentos de la administración foral de Gipuzkoa (AFG, en adelante) yde la administración foral de Bizkaia (AFB, en adelante) sí que nos encon-tramos con dos niveles. Como posteriormente se verá, el cargo de Subdi-rector no se encuentra en todas las direcciones, más bien lo contrario, esuna excepción.

1.1. LOS SUBDIRECTORES (O SUBDIRECTORES GENERALES)

Los subdirectores son cargos directivos dependientes directamentedel director general. No es un nivel que se encuentra en todas las direc-ciones generales ni en todos los departamentos, tal y como hemos men-cionado. Se trata de un caso singular de la estructura de uno de los de-partamentos forales (Departamento Foral de Hacienda y Finanzas), deGipuzkoa y Bizkaia. Por tanto, y a pesar de que se puede hablar de suexistencia, para señalar la fijación de dos niveles de directivos públicos,lo cierto es, que su presencia es actualmente limitada y escasa. Lo impor-tante, y la razón fundamental por la que debe ser mencionada, es porqueen el futuro puede surgir un desarrollo de los mismos, y no habría nin-gún problema de tipo normativo para que existiera en otros departamen-tos y direcciones.

El subdirector se encarga de gestionar y dirigir un área o materia den-tro de la dirección general correspondiente. En esta área tiene las funcio-nes que le delegue el diputado foral o director general en su caso. Por de-bajo de los subdirectores podremos encontrar tanto un jefe de servicio ode unidad que dependerán directamente de él.

Podría entenderse la Subdirección en el departamento de Hacienda yFinanzas por el peso que este departamento tiene en referencia a los re-cursos tanto humanos cómo económicos que maneja. Si tenemos encuenta el peso presupuestario de este departamento en lo referente al ca-pítulo de personal puede comprobarse cómo es uno de los más impor-tante tanto en Bizkaia como en Gipuzkoa y Araba. Según datos del presu-puesto de 1997 en Gipuzkoa y en Bizkala es el departamento que más


gasta en personal: 2.608.114 miles de pesetas en Gipuzkoa y 5.949.228 enBizkaia (mientras que el siguiente con menos, en ambos casos, es Presi-dencia con 1.768.499 miles de pesetas en Gipuzkoa y 4.017.824 en Biz-kaia).

Hasta 1995 sólo encontramos Subdirecciones en los departamentosde Hacienda de Gipuzkoa y Bizkaia, pero a partir de las elecciones de1999, podemos encontrarlos también en el departamento de Obras Públi-cas y Transportes de la AFB; la subdirección general de Planificación yOperación del Sistema.

1.2. LOS JEFES DE SERVICIO

Los jefes de servicio al igual que los subdirectores (o subdirectoresgenerales) son funcionarios que ejercen normalmente funciones directi-vas al ser responsables de una unidad administrativa denominada servi-cio. Los jefes de servicio se encuentran dentro de todas las direccionesgenerales (o de área) en las AAFFVV. No existe ninguna dirección generalque no cuente con la presencia de más de un servicio.

Los jefes de servicio existentes en cada una de las AAFFVV puedenencontrarse en las plantillas orgánicas o en las relaciones de puestos detrabajo que se publican en los diferentes boletines oficiales de cada unode los Territorios Históricos. Son puestos, de ámbito administrativo, portanto, pero tal y como ocurre con las direcciones generales, su elecciónse aleja de la aplicación general de los principios de igualdad, mérito ycapacidad, y por tanto entra en juego la discrecionalidad de quien lo se-lecciona, dando pie al partidismo y a la política.

1.2.1. Selección de los jefes de servicio

Tal y como ya hemos mencionado son seleccionados mediante el sis-tema de libre designación. El director general propondrá para el puesto aaquel funcionario que considere oportuno para el cargo. Es un sistemaque exige no obstante un procedimiento formal manteniendo entre otrosel principio de publicidad.

1.2.2. Provisión de puestos de jefe de servicio

Tal y como ocurría con la dirección general no existen unas atribucio-nes específicas para los jefes de servicio, sino que tienen aquellas atribu-ciones que en el momento de creación del servicio se les asignan. Sinembargo, podemos decir de forma general que las funciones de un jefede servicio son las de gestionar y dirigir el servicio, como responsable del


mismo que es. La responsabilidad debería ser impuesta por el directivoexigiéndole el cumplimiento de aquellos objetivos preestablecidos. Ade-más como son cargos de libre designación también lo son de libre cese ypor tanto podría existir una exigencia de responsabilidad importante porresultados. Sin embargo, si poníamos en duda la profesionalidad deaquel cargo que es elegido libremente y por otros criterios que no sean elde mérito y capacidad. Podemos también dudar de la responsabilidadque el directivo exija a aquél que ha sido elegido por él. Muchas veces in-cluso, no existen tales objetivos.

De forma general podemos decir que los jefes de servicio tienen fun-ciones de gestión de recursos humanos; así, por un lado, ejercen la jefa-tura directa del personal del servicio, disponiendo todo lo necesario parael buen funcionamiento del mismo y por otro lado, proponen las dotacio-nes de medios humanos y materiales necesarios.

También se les asignan a los jefes de servicios funciones de gestiónadministrativa como pueden ser, resolver cuando no corresponda expre-samente a una autoridad superior, todos los expediente del servicio a susórdenes.

1.2.3. Análisis de la situación de los jefes de servicio

Las jefaturas de servicio, son un caso difícil de analizar; por un ladoporque las fuentes a consultadar son limitadas y por otro porque suelecambiarse con cierta facilidad. Las fuentes para este análisis han sido lasrelaciones de puestos de trabajo. Por ello, sólo tenemos datos fiables de1992 en adelante y no anteriores debido a que hasta 1989 (aprobación dela Ley de Función Pública Vasca) no se exigía la publicación de las mis-mas. Pero además, aunque se han publicado, éstas han sido de formairregular y esporádica. De todas formas, y al contar con las RPT de 1992 y1995 podemos observar los siguientes datos:

Tabla n.º 4

Número de jefes de servicio en cada una de las AAFFVV

1991 1995

Araba 35 34Bizkaia 56 65Gipuzkoa 44 41

Total 135 140

Fuente: Elaboración propia, a través de las relaciones depuestos de trabajo.


El número de jefes de servicio se incrementa considerablemente de1991 a 1995 en la AFB pasa de 56 a 65 jefes de servicio, al contrario de enlas demás AAFFVV, donde el número de servicios disminuye. La mediade jefaturas por dirección general es de 2,4, lo que no supone, en princi-pio un número excesivo de jefaturas, pero a éstas se le debe sumar lassecretarías técnicas, y en algunos casos los jefes de unidades y los subdi-rectores.

2. Directivos públicos de unidades horizontales

En el caso de las AAFFVV, encontramos dentro de esta categoría dedirectivos públicos de unidades horizontales a las Secretarías Técni-cas.

2.1. SECRETARÍAS TÉCNICAS

Las secretarías técnicas son órganos, tal y como lo establecíamospara las unidades, de naturaleza horizontal. No tienen como función lajefatura de una área dirigida al exterior, sino que sirven de apoyo a losórganos de línea, es decir, sectoriales. Sus funciones, como veremos, seasimilan a las de las Secretarías Generales Técnicas, salvando las dis-tancias.

a) Determinación de las Secretarías Técnicas

Los órganos de la administración que denominamos de forma homo-génea para las tres AAFFVV, secretarías técnicas, no se identifican de esamanera en las relaciones de puestos de trabajo. La administración foralde Gipuzkoa, denomina secretarías técnicas a estos órganos, por lo queson fácilmente identificables. En el caso de Araba, las secretarías técnicasse incluyen en la categoría servicios, así podemos encontrarlas en sus de-cretos de estructura como servicios de secretaría técnica. Por último en elcaso de la administración foral de Bizkaia el concepto es más amplio, sonrecogidas como servicios generales.

Las secretarías técnicas pueden depender del diputado foral directa-mente o de alguna de las direcciones generales de la diputación foral. Enel caso de los decretos de estructura orgánica de la Diputación Foral deGipuzkoa, se establecía que dependían jerárquicamente del Diputado Fo-ral pero funcionalmente del Director General. Jerárquicamente tienen elmismo rango que las jefaturas de servicio (ver anexo 1).


b) Funciones de las Secretarías Técnicas

Tal y como establece Santamaría (27) cuando hace referencia a lasfunciones de las Secretarías Generales Técnicas, la característica funda-mental de las funciones de las secretarías técnicas es también su poliva-lencia. Las funciones de las secretarías técnicas vienen definidas en lasnormas forales —por ejemplo, art. 34 de la NF 30/1984 (28)—, sin em-bargo, la realidad práctica, de hecho, de tareas y responsabilidades asig-nadas a estos órganos, lo encontramos en los decretos de estructura decada uno de los departamentos de las AAFFVV. A pesar, de afirmar supolivalencia, podemos, definir sus funciones, de forma general en las si-guientes líneas:

a) Función asistencial y de asesoramiento general: tanto al diputadoforal como a las diferentes direcciones que forman el departa-mento. El asesoramiento en general suele ser jurídico, sin em-bargo, también se les asigna la asistencia en temas concretoscomo puede ser en la elaboración del presupuesto, o en un pro-grama, plan o proyecto normativo.

b) Función de estudio y análisis respecto de todas las cuestiones queinteresen al departamento, tanto en el plano de su organización yfuncionamiento como en sus competencias. Así se le atribuye lacompetencia de elaborar informes sobre temas departamentales.

c) Programación y Planificación. La programación y planificación nosólo se refiere a los servicios que el departamento pueda ofrecersino también de sus recursos humanos. Colaboran en la gestión derecursos humanos, en la elaboración de planes de formación delpersonal etc.

d) Colaboración en los textos normativos: tienen funciones de elabo-ración de proyectos y anteproyectos, análisis de proyectos norma-tivos o incluso, en algunos casos, de desarrollo normativo.

e) Control: realizarán el control de aquellas tareas que se les asigne.En general suele ser un control contable, presupuestario para ob-servar si se están cumpliendo las tareas predeterminadas.

(27) «La Secretaría General Técnica se ha convertido en una especie de órgano polivalente, cuyasfunciones concretas dependen, en cada caso, de las características personales de su titular y de surelación con el Ministro» SANTAMARÍA PASTOR, J.A. Fundamentos de Derecho Administrativo I,ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1991, p. 1.003.

(28) NF 30/1984, de 30 de mayo, sobre el Gobierno y Administración del Territorio Histórico de Gi-puzkoa. «Cada departamento a través de su propia Secretaría ejercerá funciones de: registro, levan-tar Actas de las reuniones y controlar los gastos de Órganos de Gestión, controlar la legalidad desus Actos, archivos y custodia de toda la documentación, certificaciones, Fe Pública, tramitación deexpedientes, notificaciones, comunicaciones, correspondencia, traslado de Acuerdos y en generaltodas las funciones genéricas de secretaría y asesoramiento jurídico en las materias propias del De-partamento.»


f) Otros: en un tipo de órgano tan multifuncional como es la secretaríatécnica, es necesario establecer un apartado de otro, donde puedenencontrarse todo tipo de competencias dependiendo del departa-mento del que se trate: por ejemplo, registro de asociaciones u ofi-cina de atención al usuario en el departamento de presidencia.

c) Análisis de la situación de las Secretarías Técnicas

Podemos encontrar esta figura, generalmente en todos los departa-mentos de las AAFFVV y en la gran mayoría de ocasiones, encontramosuno por departamento, aunque existen departamentos en los que nos en-contramos con 2, aunque es una excepción.

Tabla n.º 5

Número de secretarías técnicas en las AAFFVV

1991 1995

Araba 5 5Bizkaia 10 10Gipuzkoa 10 9

Total 25 24

Fuentes: Elaboración propia a través de las plantillas orgáni-cas y las relaciones de puestos de trabajo.

El número de secretarías técnicas coincide con el número de departa-mentos en el caso de Gipuzkoa, y en Bizkaia sólo hay una más. En Álava,hay menos secretarías técnicas que departamentos, porque en casoscomo el departamento de cultura se establece un gabinete técnico, querealiza funciones parecidas.

VII. El nivel intermedio en los organismos autónomos y empresaspúblicas

1. Organismos Autónomos

La organización de los organismos autónomos puede ser variada, ypor tanto debe acudirse a los estatutos de su formación para observarcuál es la organización de los organismos concretos. Sin embargo, en ge-neral, podemos decir, que existen dos formas de organización: si es orgá-nicamente pequeño, su estructura se parece a la de un órgano de la dipu-tación y en la práctica funciona como si lo fuese. Por otro lado en los


organismos con mayor entidad e importancia, el gobierno de los mismosse lleva a cabo por dos órganos: un órgano colegiado rector y un órganounipersonal de dirección ejecutiva.

El órgano colegiado suele denominarse Consejo de Administración ysuele estar presidido por el Diputado Foral al que está adscrito el Orga-nismo Autónomo, así; en el caso del Instituto Foral de la Juventud deAraba, el presidente es el Diputado Foral de Cultura, al que está adscritoeste organismo autónomo (29). Los vocales y el vicepresidente, que for-man parte también del Consejo de Administración, pueden ser designa-dos por el mismo departamento o por diferentes departamentos de la di-putación. El Consejo de Administración se reúne en escasas ocasiones ysólo para los asuntos de mayor entidad. Es el órgano unipersonal el en-cargado de la dirección ordinaria.

El órgano unipersonal de dirección ejecutiva, suele denominarse di-rector gerente. El director gerente es el encargado de dirigir y gestionar elOrganismo Autónomo. Es nombrado por el Consejo de Diputados a pro-puesta del Diputado Foral de aquel departamento al que queda adscritoel Organismo Autónomo. El director gerente tiene el mismo rango quelos Directores Generales.

Esta segunda forma de organización es la que adquieren los InstitutosForales de Araba, el de Bizkaia y el Instituto de Estudios Territoriales,pero no es el caso de la Fundación Uliazpi. Los órganos del gobierno yadministración del organismo autónomo son: la Junta de Gobierno, elPresidente y el Vicepresidente (30). El presidente, es el Diputado Foral delDepartamento de Servicios Sociales y el Vicepresidente el Director Gene-ral de Gestión del mismo departamento (31). El Director General de Ges-tión tiene la función de alta dirección del organismo autónomo, pero ladirección ejecutiva es realizada por el jefe de servicios de Centros Propiosy Programas Experimentales del departamento de Servicios Sociales.

2. Empresas Públicas

Las empresas públicas al igual que los organismos autónomos tienenuna organización variada, en referencia a su forma de dirección. Sin em-

(29) Artículo 3 Decreto Foral 1.701/1988, de 18 de octubre, por el que se aprueba el reglamento deorganización, régimen y funcionamiento del Instituto Foral de la Juventud. BOTHA de 7 de noviem-bre de 1988.

(30) Artículo 5 de la Norma Foral 8/1989, de 5 de junio, por la que se crea el Organismo Autónomo«Fundación Uliazpi» para la atención de los deficientes mentales profundos de Guipúzcoa. B.O.G.núm. 109, de 9 de junio de 1989, p. 3.909.

(31) Artículo 14 de Decreto Foral 6/1992, de 28 de enero, sobre estructura orgánica y funcional delDepartamento de Servicios Sociales, B.O.G. núm. 23, de 5 de febrero, p. 875.


bargo, de forma general podemos decir que están constituidas por unConsejo de Administración y un Director Gerente, tal y como ocurría conlos organismos autónomos.

Los miembros del consejo no serán elegidos, por la Diputación Foral,en su totalidad, ya que depende de si la empresa pública está constituidacon capital única y exclusivamente, de la Diputación o por el contrarioexisten más socios. El consejo de Administración representa al capitalque forma la empresa, y por tanto, dependiendo de la composición delcapital, el consejo de administración será elegido única y exclusivamentepor la diputación o no. Los miembros del Consejo de administración quecorresponda nombrar a la Diputación, serán elegidos por el Consejo deDiputados o por el Diputado Foral del ramo (esto es importante sobretodo cuando el gobierno de la diputación es de coalición, como es la si-tuación actual en las tres DDFFVV).

El Director Gerente, será elegido por el Consejo de Administración.

VIII. Conclusión

En la AFV al igual que en las demás administraciones contemporá-neas, no existe una clara distinción entre administración y política, con-tando con un nivel en el que ambos se entremezclan: el nivel intermedio.

En la AFV encontramos un solo nivel de altos cargos; los DirectoresGenerales que seleccionados por designación política, son los encarga-dos de dirigir un área concreta dentro de un departamento. Después delas elecciones de 1995, la AFV cuenta con 58 direcciones, que no pue-den considerarse excesivas teniendo en cuenta el número de departa-mentos. No ha habido desde 1987 grandes cambios cuantitativos nicualitativos en las direcciones generales, las mayores variaciones sedan de 1987 a 1991.

Los directivos públicos con estatus de funcionario pueden ser de unárea sectorial o horizontal. Encontramos dos niveles de sectoriales: Lossubdirectores (o subdirectores generales) y los jefes de servicio. Los sub-directores son una excepción de los departamentos de Hacienda y Finan-zas de la DFB y de la DFG. Los jefes de servicio se encuentran en todas lasdirecciones. La media de jefes de servicio por dirección general es de 2,4.

Los directivos públicos con estatus de funcionario de áreas horizonta-les son las secretarías técnicas. Las secretarias técnicas son los órganosmás polivalentes de la AFV, siendo la base de apoyo de todos los depar-tamentos. De media encontramos 1 por departamento, y puede dependerjerárquicamente del Diputado Foral o de alguna Dirección General.

Además de los altos cargos y directivos públicos, también encontra-mos cargos políticamente influenciables en los organismos autónomos y


las empresas públicas. Éstas, en general, tienen dos órganos de direc-ción: el consejo de administración, y el director gerente. El consejo de ad-ministración, en el caso de los organismos autónomos lo proponen losdiferentes diputados forales de la administración foral de la que se trate,y lo preside el diputado foral al que está adscrito el organismo autó-nomo. En el caso de las empresas públicas, el Consejo de Administracióndepende de la composición del capital del ente.

Los directores gerentes de los organismos autónomos, en general, se-rán propuestos por el diputado foral del que depende el organismo autó-nomo, y nombrados por el consejo de diputados. En el caso de las em-presas públicas será seleccionado por el Consejo de Administración. Encualquier caso tendrán rango de Director General.

Los cargos políticos de la administración como son los altos cargos,tienen una fuerte influencia política en su selección. Los directivos públi-cos, funcionarios de por sí, a pesar de que la afinidad política en sus pro-visiones sean restringidas por la condición de funcionario, lo cierto esque, se deja al cargo político un margen de acción amplio y pueden serconsiderados en cierta forma políticamente influenciables. Por tanto, po-demos decir, que la política, puede penetrar en la administración hastacargos como son los jefes de servicio.

La investigación empírica acaba en el párrafo anterior, sin embargo,se considera la necesidad de ir más adelante sobre si el hecho de que lapolítica pueda introducirse en tales niveles de puestos es conveniente ono. No existe ninguna teoría o paradigma que dé respuesta a esta cues-tión pero sí posiciones. Hay quien considera que puede ser bueno que lapolítica entre en la administración, o que por lo menos no hay razón porla que afirmar que una administración seleccionada por criterios políticosfuera a ser menos eficaz.

Respetando estas posiciones, no las comparto. Los sistemas de con-curso-oposición son poco funcionales en cargos directivos, ya que sedebe permitir cierta flexibilidad en la elección y en el cese, si se deseaque se responsabilice de la gestión y cumpla con los objetivos designa-dos desde la cúspide política. Lo que no significa que, la selección porvía política, sea mejor, dado que el clientelismo puede llevar a una irres-ponsabilidad igual por parte del directivo. Por tanto, la necesidad deacreditar una profesionalidad, y el establecimiento de unos criterios deselección para todos los cargos directivos de la administración limi-tando al máximo el favoritismo político, puede llevar a un mejor funcio-namiento de la administración, y encontrar a grandes profesionales enesos cargos.

Ésta es la razón por la que encuentro lógica una crítica al sistema ac-tual de politizar ciertos puestos, dado que no sirve de solución a la rigidezdel concurso-oposición, porque produce excesiva flexibilidad, favore-


ciendo la selección por clientelismo político frente a la profesionalidad.Lo que no significa que los que ocupen estos cargos actualmente no seanprofesionales, sino que cabe la posibilidad de que no lo sean, porque elsistema así lo permite.

Bibliografía

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2. BAENA DEL ALCÁZAR, M., «Reflexiones sobre la relación entre políticos y al-tos funcionarios». VVAA, Gobierno y Administración en la Constitución, vol. I,ed. Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1988.

3. BOZO, A., «Los “altos cargos” de la Generalitat: ¿Administradores o políti-cos?», Revista de Estudios Políticos, ed. Centro de Estudios Políticos y Consti-tucionales, Madrid, enero-febrero 1982, núm. 25

4. JIMÉNEZ ASENSIO, R., Altos Cargos y Directivos Públicos, ed. IVAP, Oñati,1996.

5. JIMÉNEZ ASENSIO, R., «Regímenes jurídicos de función directiva en las Ad-ministraciones públicas españolas», Documentación Administrativa, ed. INAP,Madrid, núms. 241-242, enero-agosto, 1995.

6. JIMÉNEZ ASENSIO, R. y MESA DEL OLMO, A., La libre designación en la Fun-ción Pública Vasca, ed. Manu-Robles-Arangiz Institutua, Bilbao, agosto de1993.

7. MATAS DALMASES, J., Els Alts Cárrecs: Política i Administració a la Generali-tat de Catalunya, ed. Escola d’Administració Pública de Catalunya, Barcelona,1995.

8. MESA DEL OLMO, A., «Datos de estructura y movilidad de los cargos de de-signación política en la Administración Autónoma Vasca (1980-1989)», enVV.AA., Estudio sobre el Estatuto de Autonomía del País Vasco, ed. IVAP,Oñati, 1991, Tomo IV.

9. MINTZEBERG, H., La Estructuración de las Organizaciones, Barcelona, ed.Ariel, 1988.

10. RAMIÓ, C., «Características de la Administración de las Comunidades Autóno-mas: La estructura administrativa. El caso de la Administración de la Generali-tat de Catalunya». Revista Vasca de Administración Pública, ed. IVAP, Oñati,1995, núm. 42.

11. RAMIÓ, C.; SUBIRATS, J., «Los aparatos administrativos de las ComunidadesAutónomas (1980-1995): entre el mimetismo y la diferenciación». RevistaVasca de Administración Pública, ed. lVAP, Oñati, mayo-agosto de 1996, núm.45 (II).

12. ROMÁN MASEDO, L., «Política y Administración. Algunas notas sobre el ori-gen y evolución del debate teórico». Revista de Estudios Políticos, ed. Centrode Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, octubre-diciembre, núm. 98.

13. WEBER, M., La ciencia como profesión, la política como profesión, de ABE-LLÁN, J., ed. Espasa-Calpe, Madrid, 1991.


Anexo 1

Nota: Los órganos que están escritos en cursiva son aquellos, que no se encuentran en todaslos departamentos. La línea que está a puntos (. . .) significa, que puede darse o una depen-dencia u otra o las dos a la vez, siendo una jerárquica y la otra funcional.

Anexo 2

Fuente: El cuadro está basado en la Teoría de Mintzberg, pero sobre todo en la utilizaciónque hace Caries Ramió (1) en su estudio de la administración de la Generalitat de Catalunya.Nota: En la Tecnoestructura y en Servicios podría incluirse algunas jefaturas de servicio quesirven a las demás, como pueden ser las que se incluyen dentro del departamento de Presi-dencia o de Hacienda.

(1) Ramió C., op. cit., p. 116.

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Crónicas

CRONICA DEL CURSO DE VERANO «LOS DERECHOSFUNDAMENTALES EN LA NUEVA EUROPA»

Juana Goizueta Vértiz y Dunia Marinas Suárez

Los días 4, 5 y 6 de julio tuvo lugar en el Palacio de Miramar y en elmarco de la XIX edición de los Cursos de Verano, un curso organizadoconjuntamente por el Departamento de Derecho Constitucional y Admi-nistrativo de la Universidad del País Vasco-Euskal Herriko Unibertsitateay el Instituto Vasco de Administración Pública-Herri Arduralaritzaren Eus-kal Erakundea. Bajo el título «Los derechos fundamentales en la nuevaEuropa», el presente curso ha pretendido abordar un tema de candenteactualidad y de suma importancia en el momento actual del proceso deconstrucción comunitaria, máxime cuando se está elaborando una futuracarta de derechos fundamentales de la Unión Europea. No hay que olvi-dar que hasta el momento, el desarrollo de la integración europea se havenido realizando sin que existiera un catálogo de derechos fundamenta-les, obligando al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas(TJCE) a suplir tal carencia a través de su jurisprudencia. Labor jurispru-dencial que afecta no solo a los Estados Parte sino de manera muy di-recta, a los propios ciudadanos de éstos, quienes se han convertido enverdadera piedra angular de la Unión Europea una vez traspasada labarrera de la denominada «Europa de los mercaderes».

Tras una breve intervención a cargo del Prof. Francisco Javier EZ-QUIAGA, Decano de la Facultad de Derecho de la UPV-EHU, en la que sedaba la bienvenida tanto al numeroso público asistente como a los dife-rentes ponentes del curso, tomó la palabra el primero de los profesoresinvitados.

El Prof. Luis AGUIAR DE LUQUE, Catedrático de Derecho Constitucio-nal de la Universidad Carlos III de Madrid, expuso la primera de las po-nencias bajo el título «Reflexiones en torno a la ciudadanía europea y losderechos fundamentales». En ella trató de casar ciudadanía europea y de-rechos fundamentales, si bien mostró la dificultad que entrañaba dichatarea tanto por lo controvertido como por lo contradictorio de la misma.Y es que, tal y como manifestó el interviniente, los derechos fundamenta-les responden a la lógica de la universalización y, por el contrario, la ciu-dadanía europea responde a la lógica de la exclusión. Es decir, mientraslos primeros apuestan por la globalización, la ciudadanía está pensadacomo un límite diferenciador entre los ciudadanos comunitarios y aque-

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llos que no lo son. Por lo tanto, según sus palabras, al menos en lo quese refiere al plano conceptual, ciudadanía europea y derechos fundamen-tales responden a lógicas divergentes.

Por lo que atañe a los derechos fundamentales, advirtió que la garan-tía y protección de los mismos no constituyen una noción nueva para laUnión Europea. En los orígenes del proceso de construcción comunitaria,los Tratados Constitutivos sólo reconocían las cuatro libertades básicas,sin que existiera una verdadera tabla de derechos fundamentales ya queel funcionalismo que inspiró la creación de la Comunidad Europea no exi-gía el reconocimiento de un catálogo de derechos. Por ello, al inicio, elTribunal de Justicia de las Comunidades Europeas mantuvo una posturainhibicionista respecto al tema de los derechos fundamentales, y es sóloen 1969 cuando éste abandona tal postura en favor de una proteccionista.Actitud esta última que habría de formalizarse en el art. F.2 del Tratadode Maastricht, donde también se reconocería la ciudadanía europeacomo categoría jurídica, culminando así un recorrido consistente en laampliación progresiva de los sujetos del Derecho Comunitario. Esa cate-goría responde a la finalidad de crear un colectivo humano extenso queafecte a todos los nacionales de los Estados miembros de la Unión Euro-pea. Ello da pie a afirmar que la Unión Europea ha abandonado el funcio-nalismo inicial para entrar en el mundo de las organizaciones políticasuniversalistas. Tras Maastricht se ha producido un profundo cambio yaque la línea de acción comunitaria se ha ido extendiendo a sectores quehasta entonces le habían estado vedados. Así, por ejemplo, llegando a ladefensa o justicia interior. Materias, cuya importancia desde el punto devista del Estado soberano, resulta extrema y que habían quedado siempreal margen del proceso europeo. Consecuentemente, la mayor actividad dela Comunidad conlleva el que ésta afecte en mayor medida nuestras vidas,siendo necesario acentuar la protección de los derechos fundamentales.

El ponente incidió en la problemática que suscita la elaboración deuna futura tabla de derechos a nivel europeo y, en tal sentido, planteó supunto de vista tanto sobre el alcance de tal catálogo de derechos comosobre la titularidad de los mismos. Con respecto al alcance de la futuraCarta de derechos, ésta habrá de ser consecuente con el papel o finalidadque esté llamada a desempeñar. Teniendo presente que dicha tabla dederechos sería la consecuencia del mayor carácter universalista predica-ble actualmente de la Unión Europea y que, al mismo tiempo, habrá deresponder a la necesidad de paliar los posibles excesos que de la UniónEuropea puedan derivarse, la Carta vendría precisamente a reflejar la pro-pia configuración de la Unión como un poder político de gran entidad dis-tinto al de sus Estados Miembros, que reconoce solemnemente derechosa sus ciudadanos y que busca protegerlos de los envites que sobre susderechos reconocidos les inflijan tanto las propias instituciones europeas

Juana Goizueta Vértiz y Dunia Marinas Suárez334

como los Estados. El Prof. AGUIAR DE LUQUE mostró cómo el dotarse deun catálogo de derechos busca por un lado legitimar más profundamentelas instituciones comunitarias con el fin de avanzar en la consolidación deuna Unión de carácter político y, por otro, establecer claramente cuálesson los derechos que en la Unión Europea quedarían proclamados parael conocimiento de los Estados que en un futuro se integren en ella.

Por lo que respecta al contenido de la futura tabla de derechos, el au-tor planteó sus dudas en torno al posible elenco de derechos que habránde integrar ésta. No en vano su contenido implicará tensiones de tipo po-lítico: por una lado, la lógica tensión entre progresismo y conservadu-rismo y, por otro lado, la tensión entre los defensores y los detractoresdel proyecto europeo, es decir, la tensión generada por europeístas y noeuropeístas.

En relación al segundo de los interrogantes, los problemas que surgenserían varios: ¿es posible colgar tales derechos de la «percha» de la ciu-dadanía europea?, ¿es factible que los titulares de tales derechos sean losciudadanos europeos en los términos en los que el Tratado de la Uniónreconoce la ciudadanía europea?, ¿quienes serán los titulares de tales de-rechos?, ¿quién será el destinatario obligado a activar y respetar tales de-rechos? En suma, el problema radicaría en saber si tales derechos seránproclamados como valores absolutos. Es decir, hemos de preguntarnossi tales derechos serán considerados como una fuerza política «omnidi-reccional», capaz de irradiar fuerza hacia todas las partes implicadas. Esafuerza omnidireccional supondría reconocer la configuración de la UniónEuropea en cuanto verdadera Unión política capaz de asegurar la digni-dad de la persona humana.

En definitiva, el Prof. AGUIAR DE LUQUE mostró sus reservas ante laposibilidad de que sea la Unión Europea quien asegure y garantice lapropia dignidad de la persona mediante el reconocimiento y articulaciónde un sistema de garantías de los derechos en el ámbito de la Unión. Re-servas que estarían justificadas en cuanto que tal posibilidad implicaríasustituir al viejo Estado por la Unión Política Europea. A modo de colo-fón, expresó sus temores a que el ámbito excesivamente amplio de laUnión Europea suponga una dejación o relajación de la protección de losderechos inherentes a la ciudadanía europea.

A continuación, tomó la palabra el Profesor de la Facultad de Derechode San Sebastián y codirector del presente curso Juan Ignacio UGARTE-MENDIA ECEIZABARRENA, con la ponencia titulada «Una reflexión sobreel carácter fundamental de los derechos constitucionales tras la adhesióna las Comunidades Europeas». El objeto de su intervención fue el de re-flexionar en torno al significado de la expresión «Derecho Fundamental»una vez que el Derecho Comunitario ha entrado a formar parte del orde-namiento jurídico español. Para ello, se analizó la influencia que, en

Crónica del curso de verano «Los derechos fundamentales en la nueva Europa» 335

cuanto a la «fundamentalidad» de los derechos se refiere, ha tenido el de-recho comunitario sobre los derechos fundamentales nacionales. Es de-cir, se pretende observar cómo ha influido e influye el Derecho comunita-rio y su concepción de los derechos fundamentales sobre la concepciónestatal de los mismos.

Dos cuestiones centraron su reflexión: en primer lugar, la definiciónde la categoría de «fundamentalidad» de un derecho de acuerdo a laConstitución española y, en segundo lugar, describir las alteraciones queha sufrido esa categoría de la «fundamentalidad» desde el momento queel ordenamiento comunitario entra a formar parte del ordenamiento jurí-dico español.

El ponente mostró cómo hablar de un derecho fundamental nacionalen su estado precomunitario significaba hablar de un derecho configu-rado constitucionalmente que, a su vez, participa de una triple garantía: laprimera, es la garantía de la reserva legal para llevar a cabo el desarrollode la configuración constitucional de ese derecho; la segunda, la garantíade la existencia de un contenido que es intocable para el legislador queactúa sobre esos derechos; y, finalmente, la garantía de un control deconstitucionalidad que vigile el respeto de las dos garantías anteriores.Ahora bien, hablar de un derecho fundamental nacional que entra en elámbito de influencia comunitaria significa hablar de un derecho que si-gue participando de esa triple garantía pero con la diferencia de que esagarantía habrá sufrido una modulación en su significado y estructura in-terna.

En primer lugar, ya no es sólo el legislador interno el que se encargade completar la labor del constituyente sobre esos derechos sino queahora participan también en esa labor, aunque sea de forma indirecta, el«legislador comunitario» y el TJCE, haciéndolo, además, desde paráme-tros comunitarios. En segundo lugar, esos derechos siguen ostentandoun contenido intangible para todo legislador que pretenda actuar sobrelos mismos. Ahora bien, ese contenido, rasgo determinante de la funda-mentalidad, no sólo se identifica en virtud de un parámetro nacional de laconstitucionalidad sino también desde parámetros comunitarios. La ter-cera de las garantías es la que hace referencia al régimen de monopolioejercido por el TC a la hora de controlar el respeto de la reserva legal y elcontenido esencial. El Derecho Comunitario, además de influir en la tareadel TC, va a propiciar que el TJCE sea una nueva, aunque indirecta, ins-tancia de control de la actividad del legislador de los derechos fundamen-tales que entren dentro de la esfera de acción comunitaria. Labor estaque se hará desde parámetros comunitarios.

La conclusión a la cual llegó el ponente fue la de que el proceso de in-tegración comunitaria ha venido propiciando un creciente y progresivocambio en la regulación subconstitucional de los derechos fundamenta-


les que entran dentro del ámbito de aplicación del Derecho Comunitario.Ello no significa que los derechos fundamentales nacionales hayan su-frido una especie de pérdida de fundamentalidad, pero sí significa, a sujuicio, que estamos asistiendo a unas claras variaciones en los rasgosque permiten identificar a un derecho como fundamental. Finalizó su in-tervención indicando cómo este proceso es visto por algunos como unfenómeno de comunitarización de los derechos fundamentales naciona-les y cómo otros, por el contrario, lo observan más como un fenómenode nacionalización de la forma comunitaria de entender los derechos fun-damentales.

El programa continuó con la ponencia de Pablo LUCAS MURILLO DELA CUEVA, Catedrático de Derecho Constitucional y Letrado del ConsejoGeneral del Poder Judicial, que tuvo por título «Un nuevo derecho funda-mental a la autodeterminación informativa». Inició su intervención defi-niendo el propio derecho sobre el que habría de girar la ponencia. Eneste sentido, precisó que el derecho a la autodeterminación informativaconstituye una figura subjetiva que implica o supone para su titular la fa-cultad de controlar el uso que terceros hagan de la información personalque les afecta. Así entendido, este derecho tiene ciertamente puntos encomún con el derecho a la intimidad. No obstante, a su juicio el derechoa la autodeterminación informativa excede de lo que es el derecho a la in-timidad para abarcar con carácter general toda aquella información per-sonal que, en la concepción que los ordenamientos jurídicos recogen dela intimidad, hace referencia a aspectos no considerados íntimos ante losojos de los demás. Por su parte, dentro del derecho a la intimidad se in-cluyen aspectos de la vida íntima que reservamos para nuestro inmediatoconocimiento o el de aquellas personas con las cuales mantenemos unosvínculos afectivos o de amistad que nos permiten integrarlas dentro de laesfera más personal de nuestra convivencia. Y por eso, el Prof. LUCASafirmó que la autodeterminación informativa implica el control de esa in-formación personal, tanto íntima como no íntima, en la medida en que lausan terceros. Circunstancia ésta, desgraciadamente, cada vez más habi-tual, donde datos propios son utilizados sin nuestro consentimiento.

El reconocimiento del derecho a la autodeterminación informativabusca prevenir daños de tipo económico y/o moral que se pueden produ-cir como consecuencia de la utilización incontrolada por terceros de losdatos personales. En la medida en que tales datos sean utilizados por ter-ceros, sean incorrectos, sirvan para que aquellos entrecruzándolos y so-metiéndolos a elaboración constituyan o establezcan lo que se llamanperfiles, se está violando el derecho a la autodeterminación informativa.

Lo cierto es que el desarrollo de la sociedad de la información y, másconcretamente, de la informática (Internet) ha hecho más que frecuenteslas violaciones a tal derecho. De modo que más que temer al poder polí-


tico controlador se ha de temer fundamentalmente al poder económico.Estos son los factores o las variables que estarían en tensión cuando setrata de la regulación del régimen jurídico del derecho a la autodetermi-nación informativa, es decir, el Estado y el Mercado.

Como no podía ser de otro modo, el Prof. LUCAS trajo a colación laDirectiva Europea 1995/46 y las consecuencias que en nuestro ordena-miento se han producido como consecuencia de su transposición me-diante la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales de Diciembrede 1999. La Directiva pretendió establecer unas pautas comunes en estamateria para todos los Estados de la Unión Europea, haciendo compati-ble la protección de las libertades y de los derechos fundamentales de laspersonas físicas, y en particular del derecho a la intimidad en lo que res-pecta al tratamiento de los datos personales, con el libre flujo de tales da-tos, que se revela ya un elemento imprescindible de la nueva economía.Tal marco europeo se completa también con las normas contenidas enlas Directivas sobre Telecomunicaciones de 1997.

Tal y como señaló el ponente, los elementos que distinguen estenuevo derecho fundamental a la autodeterminación informativa seríanlos siguientes: por un lado, el consentimiento informado o consciente,que se refuerza por el hecho de que ha de ser escrito, explícito, previoy sin ningún tipo de dudas cuando la información no es inocua y, porotro, una serie de reglas objetivas o principios que afectan a todosaquellos que utilicen datos de terceros. Se trata de un conjunto de pau-tas comunes que se deducen tanto del Convenio Europeo como de laDirectiva de 1995.

La última parte de su ponencia se centró en el análisis de la situacióndel derecho a la autodeterminación informativa en España. En 1992 y, apartir del art. 18.4 de la Constitución Española, se dictó la Ley Orgánicade Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos Personales (LOR-TAD). Esta ley recoge los elementos esenciales del Convenio n.º 108 delConsejo de Europa, donde se establecen los principios que deberíanguiar la protección del individuo frente al tratamiento automatizado delos datos de carácter personal.

El reproche fundamental que mereció la LORTAD se refirió a la regula-ción que dedicaba a los denominados «ficheros de titularidad pública»,es decir, ficheros mantenidos por las Administraciones públicas y, espe-cialmente, aquellos relativos a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y losrelativos a la Hacienda Pública, ya sea estatal o autonómica. El legisladorde 1992 construyó un régimen de excepciones que afectaba a esos dere-chos cuando se proyectaban frente a tales ficheros de titularidad pública,especialmente los de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y los tribu-tarios, que en la práctica vaciaba de contenido tales derechos. Ello mo-tivó la interposición de sendos recursos de inconstitucionalidad tanto por


parte del Defensor del Pueblo como por parte del grupo parlamentarioPopular. Recursos a los que se unieron otros del Parlamento y del Con-sejo Ejecutivo de la Generalitat de Catalunya, más preocupados sin em-bargo por la falta de competencia de las autoridades autonómicas sobrelos ficheros de datos privados.

La Directiva 1995/46 aportaba respecto a la legislación española algu-nas novedades: fundamentalmente el derecho a la oposición, la amplia-ción del ámbito de aplicación de esas normas que rigen ya no solo paralos ficheros automatizados sino que para todos los ficheros de datos per-sonales, algunas garantías complementarias, reforzamiento en materiade consentimiento, inclusión dentro de los datos sensibles los relativos ala afiliación sindical. En definitiva, materias todas ellas que quedaban ex-cluidas del régimen propio de la LORTAD. La doctrina esperaba que seaprovechara la necesidad de transponer la Directiva no sólo para incorpo-rar esos pocos aspectos novedosos que eran necesarios introducir ennuestro derecho, sino también corregir los excesos que se habían come-tido en relación a los derechos de los afectados respecto de los ficherosde titularidad pública. El Proyecto de ley que el Gobierno envió con re-traso en julio de 1998 a las Cortes Generales decepcionó a la doctrina enla medida en que no tocaba para nada los aspectos polémicos de la leydel 92 y se limitaba a aportar un proyecto de mínimos.

Así, en 1999, con acuerdo unánime de la ponencia, lo que era una mo-dificación parcial de la LORTAD, se transformaría en un nuevo Proyectode ley que pretendía derogar a la LORTAD, sin salvar ninguno de los as-pectos criticados en la LORTAD ni alterar los preceptos impugnados anteel TC y, por el contrario, abriendo portillos excesivos a la iniciativa pri-vada. En suma, si se leen los debates parlamentarios se evidencia comose sustituye una ley por otra, manteniendo en la nueva preceptos idénti-cos a los que en su día merecieron recursos de inconstitucionalidad delDefensor del Pueblo y de los mismos parlamentarios populares, hoy en lamayoría gobernante. Se produce así, la derogación de una ley y su susti-tución por otra que es en el 95% absolutamente idéntica, que reitera losmismos preceptos impugnados y, además, dándose la circunstancia deque si el TC considerase inconstitucional alguno de los preceptos impug-nados, esa declaración de nulidad versaría sobre una ley ya derogada. Elpanorama por lo tanto no es el mejor.

Para concluir, el Prof. LUCAS incidió en la importancia que pueda te-ner la definición o calificación que haga el TC, puesto que en sus pronun-ciamientos no ha sido todo lo claro que hubiera sido necesario. En cual-quier caso, al margen de discusiones semánticas, llámese como se llame,sea esta una nueva faceta del derecho a la intimidad, se prefiera hablarde libertad informativa como hace PEREZ LUÑO o se prefiera el de auto-determinación informativa, está claro que estamos ante un nuevo dere-


cho fundamental. Nuevo derecho fundamental que, naturalmente, tienesentido y que responde a una necesidad en nuestras condiciones de vida.Es decir, y así nos lo recordó el Prof. LUCAS, hablamos de un derecho delos ciudadanos de los países ricos. Huelga decir, que allí donde lo funda-mental es sobrevivir o malvivir referirse a un derecho a la autodetermina-ción informativo resultaría, cuando menos, sarcástico.

El último de los ponentes de la primera jornada del presente cursocorrió a cargo de Rafael JIMÉNEZ ASENSIO, Profesor ordinario de Dere-cho Constitucional en la Escuela Judicial de Barcelona. El título de su in-tervención fue «El derecho al juez imparcial (Jurisprudencia del TribunalEuropeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional)». Temaque fue abordado por el Prof. JIMÉNEZ ASENSIO a partir del examen deun supuesto real, a saber, el caso Hormaechea. Tras realizar una clarifica-dora exposición cronológica de los hechos acaecidos en el citado caso, elponente abordó certeramente el tema de la imparcialidad del poder judi-cial y el derecho a un juez imparcial. Al respecto hay que tener en cuentaque el derecho a un juez imparcial no se reconoce en la Constitución es-pañola, por lo menos en su sentido terminológico, como tampoco se re-conoce el principio de imparcialidad.

Existiría una doble dimensión cuando se habla de imparcialidad delpoder judicial: por una parte, la imparcialidad como elemento estructuraly, por otra, la imparcialidad como derecho fundamental. La imparcialidadcomo principio estructural del poder judicial aparece muy vinculada a laidea de independencia. Parecería que no puede haber imparcialidad si nohay independencia, es decir, la independencia es un prius de la imparcia-lidad. El ponente afirmó que la imparcialidad del juez nos ha de conducirnecesariamente al tercero: ha de ser un tercero imparcial quien resuelvacon criterios objetivos. La imparcialidad como principio estructural noestá prevista ni en la Constitución ni en la exposición de motivos ni en eltítulo preliminar de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). Apuntó elProf. JIMÉNEZ ASENSIO el que pudiera encontrarse una acomodación ala imparcialidad como principio estructural en el sistema de incompatibi-lidades de los jueces y magistrados y, más que en el sistema de incompa-tibilidades, en las prohibiciones contenidas en la LOPJ. Aquí el primerproblema que se plantea es en relación a los derechos fundamentales departicipación política de los jueces y magistrados, en concreto el derechoa pertenecer a partidos políticos y sindicatos.

En cuanto a la imparcialidad como derecho fundamental quedaría im-plícito en el artículo 24 de la Constitución, precepto al que calificó el po-nente como «precepto omnibus», en el que pueden encajarse infinidadde derechos. En una primera etapa, se pensaba que el derecho a un juez im-parcial podía acomodarse en el reconocimiento del derecho a un juezpredeterminado por la ley. Así, el TC en sus primeras sentencias ubicaba


el derecho a un juez imparcial precisamente dentro del derecho a un juezpredeterminado por la ley. Sin embargo, a partir de 1987, el derecho a unjuez imparcial se inscribe dentro del derecho a un proceso con todas lasgarantías.

A continuación, el ponente se refirió a aquellos textos internacionalesque suscritos por España si recogen este derecho a un juez imparcial deforma clara y manifiesta. A título de ejemplo, se refirió al art. 10 de la De-claración Universal de los Derechos Humanos de 1948, al art. 6.1 del Con-venio Europeo de Derechos Humanos y al art. 14 del Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Políticos, resaltando el papel que en este ámbitodesempeña el art. 10.2 de la Constitución, vía por la que el derecho a unjuez imparcial ingresa en nuestro catálogo interno de derechos funda-mentales. Así, el derecho a un juez imparcial no se considera un derechonuevo pero si un derecho al que se le otorga un perfil muy singular. Cu-riosamente, el derecho a un juez imparcial, aún no estando reconocido enla Constitución, ha servido de fundamento en multitud de recursos deamparo ante el TC, señalando como el contenido esencial del derecho aun juez imparcial ha venido siendo configurado por la jurisprudenciaemanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en nume-rosísimas sentencias.

Al hilo de estos pronunciamientos, el ponente se refirió a una distin-ción, confusa a su juicio, entre imparcialidad objetiva e imparcialidadsubjetiva. Distinción que ha venido siendo utilizada por el TEDH con pro-fusión. La imparcialidad subjetiva haría referencia a la necesidad de queel juzgador esté libre de prejuicios personales o de parcialidad y afecta alo que el juez piensa en su fuero interno. El TEDH ha establecido el crite-rio de la imparcialidad objetiva en lo que se refiere a las garantías sufi-cientes para que el juez no esté condicionado en su decisión final por pre-juicios o valoraciones personales adquiridas con carácter previo. Paraello ha partido de una serie de premisas. En primer lugar, según el TEDH,en este ámbito de la parcialidad del juez las apariencias son muy impor-tantes. Y es que no solo debe hacerse justicia sino parecer que se hace.Las apariencias de imparcialidad son muy importantes porque si seatenta contra ella se está atentando contra uno de los basamentos del Es-tado constitucional democrático. En segundo lugar, y conectando con loanterior, el TEDH ha insistido una y otra vez en el dato de la necesariaconfianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una so-ciedad democrática. En tercer lugar, se ha hecho referencia al necesariodeber de reserva de los jueces, que no significaría sino que éstos tienenque procurar no participar en los medios de comunicación y, menos aún,airear los supuestos del caso. Los jueces no tienen porqué defender alpoder judicial y no están llamados, precisamente por el deber de reservaque les asiste, a ejercer cruzada mediática alguna y a contestar a todas


las acusaciones que reciban desde cualquier ámbito social o político. Yen cuarto y último lugar, de acuerdo con el fin del art. 6 del Convenio Eu-ropeo de Derechos Humanos, el derecho a un juez imparcial no debe serobjeto de una interpretación restrictiva.

En relación a esta última premisa, el ponente se planteó la cuestión desi este derecho a un juez imparcial no debe interpretarse de forma restric-tiva, cuál sería el sentido de que la técnica de la recusación se mantengaen nuestro ordenamiento en un modo tan restrictivo. Si atendemos al art.219 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, a la propia juris-prudencia del TC, se nos plantea la duda de si el derecho a un juez impar-cial es o no un derecho de configuración legal. El gran problema que seplantearía es saber si este derecho a un juez imparcial solamente puedeejercerse como afirma el TC de acuerdo con un auténtico numerus clau-sus previsto en la ley. Lo relevante sería determinar si pueden o no existirotras circustancias que afecten al derecho a un juez imparcial y que noestén previstas en la norma.

Hecho así el planteamiento, y al hilo del caso Hormaechea, anterior-mente citado, planteó el debate en torno a la relación entre juez y polí-tica y, entre juez y libertad de expresión. Respecto a la primera, decirque para el ponente la actual legislación es de dudosa constitucionalidady ello porque está inadaptada a la realidad social y principalmenteinadaptada a la actual jurisprudencia del TEDH. El Prof. JIMÉNEZ ASEN-SIO planteó la cuestión de juez e ideología política en cuanto posiblecausa de recusación en el concreto caso Hormaechea. Se preguntó si esposible recusar a un juez por su ideología: ¿sería posible recusar a unjuez por su pertenencia a una determinada asociación judicial?, ¿y porprovenir de la política? El caso Hormaechea ciertamente es un caso lí-mite en sí mismo: el Sr. Hormaechea era un político de ideología conser-vadora que iba a ser juzgado por un Tribunal cuyo presidente ostentabauna clara trayectoria progresista, y otro de los miembros del Tribunalprocedía del Partido Socialista. La casuística podría darnos numerososejemplos: el ya citado paso de la política a la judicatura, la pertenenciade los jueces a asociaciones que no sean ni políticas ni sindicales, comopudieran ser organizaciones no gubernamentales u organizaciontes detipo religioso (Opus Dei).

En cuanto al derecho a un juez imparcial y la libertad de expresión,habría que apuntar primero de todo que es un problema con enormesdimensiones. Se trataría de preguntarse (y averiguar) hasta que puntoun juez puede ser tachado de parcial por ejercer su libertad de expre-sión.

Como colofón, el Prof. JIMÉNEZ ASENSIO concluyó afirmando la ne-cesidad de que nuestra legislación procesal se adapte cuanto antes a lanueva realidad. Se mostró partidario de que la recusación se vehicule a


través de la jurisprudencia del TEDH, aunque está claro en su opiniónque los jueces y tribunales en España atienden a la literalidad exclusivade la LOPJ, lo que constituye una razón para que tarde o temprano Es-paña pueda volver a ser condenada ante el TEDH.

La ponencia que dio inicio a la segunda de las jornadas del Curso quenos ocupa corrió a cargo del Prof. Peter PERNTHALER, de la UniversidadLeopold-Franzens de Innsbruck, Austria. A lo largo de su ponencia tratóde esbozar brevemente el panorama de los derechos fundamentales enAustria, país que como se sabe ha recibido en los últimos tiempos in-cluso sanciones de tipo político por parte de sus partenaires en la UniónEuropea, aunque recientemente han sido levantadas. Bajo el título de«Los derechos fundamentales en Austria en el marco del Convenio Euro-peo sobre la protección de los Derechos Humanos y la jurisdicción delTribunal de Justicia de las Comunidades Europeas» desarrolló somera-mente cual ha sido el trayecto histórico hasta nuestros días de la protec-ción de los derechos fundamentales. Para ello inició su conferencia expli-cando cuáles son las fuentes jurídicas de las que se han nutrido losderechos fundamentales en Austria.

El Prof. PERNTHALER explicó cómo la Constitución Austriaca no sóloestá compuesta de un único documento escrito, sino que está compuestade un buen número de leyes y textos jurídicos, algunos de ellos del siglopasado. El texto constitucional básico es el dictado por la AsambleaConstituyente dos años después de la caída del Imperio en 1920. En ellase contienen numerosas previsiones en torno a los Derechos Fundamen-tales reconocidos en Austria que se completan junto con otras disposicio-nes: la Ley Fundamental sobre los Derechos Generales de los Nacionalesen los Reinos y Länder representados en el Consejo del Imperio de 1867,la Ley Constitucional Federal de Protección de la Libertad Personal de1988 e incluso algunas disposiciones del Tratado de Saint-Germain-en-Laye que data de 1919 y del Tratado Estatal para el restablecimiento deuna Austria Independiente y Democrática fechado en 1955, todos elloscon el máximo rango constitucional. Además, ha ratificado todos y cadauno de los protocolos anejos al Convenio Europeo sobre la Protección delos Derechos Humanos, otorgándoles a alguno de ellos el estatus consti-tucional. También la entrada de Austria en la Unión Europea en 1996 ha-bría de tener una serie de consecuencias.

La ponencia giró en torno a una serie de puntos centrales. El primerode ellos fue el referido a las categorías de derechos fundamentales enAustria. Y mostró como los derechos fundamentales reconocidos en elEstado austriaco pueden agruparse en torno a distintas coordenadas: deacuerdo a su origen, a su estatus constitucional, a su protección adicionala nivel regional, de acuerdo al sujeto titular, a su función y también, deacuerdo a las reservas que sobre su ejercicio puedan imponerse. En cual-


quier caso, el Prof. PERNTHALER, se centró en algunos ejemplos signifi-cativos, iniciando su recorrido por el Principio de Igualdad.

El Principio de Igualdad es sin duda el más fundamental entre todoslos derechos fundamentales. Importancia que el Prof. PERNTHALER nosólo destacaba para el ordenamiento austriaco propiamente sino paratoda la comunidad internacional, y que no podemos sino corroborar.Su formulación queda recogida en el artículo 7 de la Constitución Aus-triaca. Sin embargo, se destacó cómo ya aparecía prontamente en elartículo 2 de la Ley Fundamental sobre los Derechos Generales de losNacionales en los Reinos y Länder representados en el Consejo del Im-perio de 1867 y en el artículo 66 del Tratado de Saint-Germain-en-Laye.Se puso igualmente de manifiesto como la regulación constitucional noprohíbe taxativamente toda discriminación. De hecho, el trato diferenteentre nacionales austriacos y extranjeros puede darse, pero teniendosiempre en mente que ese tratamiento diferenciado, cuando el no na-cional austriaco lo sea de un tercer Estado miembro de la Unión entra-ría de plano en colisión los Tratados Comunitarios. Sin embargo, seapuntó la posibilidad de que en aquellos ámbitos fuera del Derecho Co-munitario, si que pudieran tratarse de distinta forma al nacional aus-triaco que al nacional de un Estado Miembro de la Unión. La labor de laCorte Constitucional austriaca ha sido sin duda importante ya que haservido para establecer los elementos necesarios que permiten el trata-miento diferenciado entre las personas, haciendo referencia a que sólolas diferencias de hecho verdaderas pueden justificar las diferencias dederecho.

A continuación, fueron objeto de estudio los denominados DerechosEconómicos, todos ellos muy relacionados con el Derecho a la Propiedady con las actividades económicas y profesionales. De acuerdo con la doc-trina establecida por la Corte Constitucional austriaca, el término propie-dad comprende todo el conjunto de posesiones personales de valor. Laexistencia de las figuras de la expropiación y restricción de la propiedadestán en todo caso sometidas a la existencia de un interés público de-mostrable y, en todo caso, debe existir una proporción entre el bien ex-propiado y el interés público que se intenta satisfacer, es decir, la restric-ción habrá de ser en todo caso adecuada, necesaria y suficiente.

Los derechos procesales resultan de gran importancia puesto que per-miten el correcto acceso a los Tribunales de los particulares.

Resultaron de gran interés las alusiones que se hicieron en torno a lasminorías y sus derechos en el seno de Austria. Existen en el país diversasminorías étnicas (de origen esloveno y croata en algunos de los Länder),que ha obligado a la legislación austriaca a tener un especial cuidado enlo que hace referencia a sus lenguas propias, que en ningún caso rozan elnivel de coficialidad junto con el alemán. En aquellos distritos en los que


la implantación de población eslovaca o croata es muy alto, es posibleacudir y dirigirse en esas lenguas a las administraciones lo mismo que alos Tribunales.

Austria fue pionera en cuanto a la implantación de una Corte Constitu-cional, gracias a la labor teórica de Hans Kelsen. Hoy por hoy, los Tribuna-les Constitucionales son una de las piezas claves que aseguran la supre-macía constitucional de los Estados. En Austria, su Corte Constitucionaladmite a los particulares acudir directamente ante él cuando un derechofundamental le ha sido menoscabado por una Autoridad Pública, previoagotamiento de la vía jurisdiccional ordinaria. Es decir, en unos términosmuy parecidos al recurso de amparo español. Del mismo modo, no existela posibilidad de que los particulares impugnen directamente la constitu-cionalidad de una ley, salvo en el caso de que el particular considere quese han violado derechos fundamentales suyos a través de una ley incons-titucional, la cual le ha sido aplicada directamente sin que haya habidoningún pronunciamiento judicial al respecto previo. En tales situaciones,el particular puede acudir ante la Corte Constitucional austriaca y discutirdirectamente la constitucionalidad de la mencionada ley.

Por último, se analizó la influencia y aplicación del Convenio Europeosobre Derechos Humanos de 1958. De acuerdo a una disposición de ca-rácter retroactivo de la propia Constitución, el Convenio, que había en-trado en vigor el mismo año de su firma, adquirió rango constitucional.Dado que el nivel de protección que exigía el texto internacional era prac-ticamente igual al exigido a nivel interno, se consideraba que no habríafricciones entre uno y otro texto normativo. Sin embargo, entre 1958 y1964, la propia Corte Constitucional negaría el rango constitucional alConvenio. Lo cierto es que con el tiempo aquella ha visto como se ibaempapando de la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, aunque ellono ha evitado ciertas tensiones provocadas principalmente por la inter-pretación —demasiado extensiva, según la Corte austriaca—, del término«derechos civiles» en el artículo 6 del Convenio y la existencia de los de-nominados Tribunales Administrativos Independientes, que no son partedel Poder Judicial, pero que se encargan de las sanciones administrativasy de las infracciones administrativas de derechos civiles. En cualquiercaso, la propia fragmentación de la regulación constitucional de los Dere-chos Fundamentales ya planteó desde los años 60 la necesidad de unareforma general. Se llegó a constituir una Comisión de Expertos en 1964.Una década más tarde esa misma comisión se transformaría en una Co-misión de Codificación que pudiera presentar proyectos concretos. Diezaños más tarde se convirtiría a su vez en la Comisión Política de Dere-chos Fundamentales, quien optó por descartar una reforma general y síuna reforma particularizada. El único resultado hasta el momento se re-duce a la Ley Constitucional Federal de la Protección de la Libertad Perso-


nal de 1988, y de hecho, la Comisión Política de Derechos Fundamentalesno se reúne desde 1993.

La última parte de la intervención del Prof. PERNTHALER discurrió entorno a la influencia que ha podido tener en Austria su entrada en laUnión Europea en relación al tema que nos ocupa. La labor jurispruden-cial llevada a cabo por el TJCE ha permitido a través del instrumento delos Principios Generales llevar a cabo una protección de los derechos fun-damentales, aún no existiendo una carta ni catálogo de los mismos. Encualquier caso, está previsto que en el próximo Consejo de Niza, a cele-brar en Diciembre de 2000, sea aprobada una Carta de los Derechos Fun-damentales, incluyendo no sólo los derechos que ya reconoce el Conve-nio Europeo, sino por supuesto derechos más específicos de losciudadanos europeos, y derechos económicos y sociales. También habráde solventarse la duda de cual va a ser la virtualidad de la Carta: ¿se arbi-trarán cauces de acceso directo a los particulares para defender directa-mente sus derechos?, ¿será vinculante?

Seguidamente tomó la palabra el Prof. Juan José SOLOZABAL ECHA-VARRÍA, Catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad Autó-noma de Madrid, con la ponencia titulada «Una revisión en la Teoría Ge-neral de los Derechos Fundamentales». La pretensión del ponente fue lade estudiar algunos de los problemas que plantean los derechos funda-mentales desde una idea institucional de los mismos, entendiendo por lamisma aquella que considera los derechos fundamentales como preten-siones referentes a aspectos vitales del individuo que, además de consti-tuir el núcleo básico de su estatus jurídico, son elementos imprescindi-bles en la democracia.

Esos derechos, que integran el núcleo del estatus jurídico del ciu-dadano, podrían ser caracterizados de acuerdo con un doble plano: mate-rial y formal. Desde la óptica material, los derechos fundamentales cons-tituirían facultades o pretensiones que son la proyección inmediata de ladignidad de la persona. En suma, los derechos fundamentales constitui-rían facultades sin las cuales el hombre no puede desarrollarse como tal.A su vez, existiría un segundo nivel dentro del plano material según elcual, los derechos fundamentales son también rasgos funcionales de lademocracia, rasgos imprescindibles para el funcionamiento de la demo-cracia. Por su parte, desde el plano formal —plano vinculado al mate-rial—, los derechos fundamentales se caracterizarían desde el punto devista de su estructura por ser normas principialistas indeterminadas quenecesitan de una prolongación del legislador. En el plano formal los dere-chos fundamentales se caracterizan por su rango.

A continuación, el ponente se centró en el estudio del plano formal delos derechos fundamentales. En primer lugar, los derechos fundamenta-les serían derechos supralegales, es decir, derechos que necesitan ser


completados. Ahora bien, el legislador a la hora de completar tales dere-chos ha de respetar las decisiones constitucionales al respecto. En suma,el legislador realiza en este ámbito una actividad vinculada y no absoluta-mente libre.

Otra manifestación del rango o de la posición de los derechos funda-mentales en el ordenamiento, se referiría a la relación entre derechosfundamentales y poder constituyente constituido. En opinión del Prof.SOLOZABAL, el poder constituyente constituido también estaría vincu-lado a los derechos fundamentales en el caso de una reforma de alcancecualitativo que suponga una modificación restrictiva de entidad de éstos,ya que el límite procesal para la verificación de la reforma no es el únicoque ha de respetar el poder constituyente constituido y, ello porque ha-bría que distinguir entre reformar y destruir la Constitución. En definitiva,el poder constituyente constituido estaría sometido a los derechos funda-mentales, lo cual no implicaría negar la posibilidad de reforma constitu-cional sino considerar inconstitucional aquella reforma constitucional quepretenda desprenderse de los derechos fundamentales hasta dejar im-practicable el sistema democrático.

El rango de los derechos fundamentales implicaría reconocer que és-tos están no sólo sobre el poder constituyente constituido sino que se si-túan incluso por encima del poder constituyente originario. Es decir, losderechos fundamentales se impondrían no sólo al legislador y al poderconstituyente constituido sino también al propio poder constituyente ori-ginario.

Una vez analizado el plano formal de los derechos fundamentales, elponente centró su atención en el estudio del plano material de éstos. Ental aspecto, el Prof. SOLOZABAL resaltó la necesidad de tener en cuentael fondo material de los derechos fundamentales en cuanto que tal fondose manifiesta en las características positivas de los derechos fundamenta-les. En relación a este plano, hizo mención a la dualidad terminológicaentre derechos humanos y derechos fundamentales (considerándosecomo derechos fundamentales a aquellos derechos que están en la Cons-titución con una determinada eficacia) y, la dualidad en el propio textocontitucional entre derechos fundamentales reconocidos con reserva deley y derechos fundamentales que no tienen esa reserva de ley.

El hecho de que se reconozcan derechos sin reserva de ley en nuestraConstitución no significaría que el legislador no pueda normar tales dere-chos y ello porque éste puede «echar mano» de la habilitación que al res-pecto le otorga bien el art. 81 en cuanto a la regulación del desarrollo obien el art. 53.1 en cuanto a la regulación del ejercicio. En segundo lugar,y teniendo en cuenta la apreciación anterior, cabría preguntarse cuál se-ría entonces la diferencia entre derechos fundamentales con reserva deley y derechos fundamentales sin reserva de ley. En opinión del ponente,


el contituyente habría estado pensando en una habilitación especial en elcaso de los derechos fundamentales con reserva de ley. Por lo tanto, ensu opinión, derechos con reserva de ley y sin reserva de ley no equival-dría a derechos fundamentales y derechos humanos. Pretender tal distin-ción resultaría una exageración sin fundamento en nuestra Constitución.

Otro problema relativo al fondo de los derechos fundamentales, seríael referente a los derechos sociales. Para el ponente éstos si serían dere-chos fundamentales porque la fundamentalidad de los mismos no estaríaen conexión con el sistema de protección sino con la dignidad de la per-sona y con la convivencia democrática de la sociedad. Y es que éstos nodeben su fundamentalidad a su protección.

En la última parte de su intervención, el ponente se centró en laforma o carácter positivo de los derechos fundamentales. En cuanto alas relaciones de los derechos con el Estado, afirmó que los derechosfundamentales son derechos públicos subjetivos que se tienen frente alEstado o frente a algunos de los poderes en los que se organiza éste.Ahora bien, no hay derechos fundamentales contra el Estado: desde unavisión realista de los derechos es imposible hablar de derechos funda-mentales sin un Estado. Por otro lado, no hay más derechos fundamen-tales que los contenidos en nuestra Constitución. Ni los principios ni losderechos que existan en otros ámbitos políticos a los que pertenezca elEstado español son derechos fundamentales. El TC tampoco puede crearderechos fundamentales porque sólo existen aquellos creados por elconstituyente.

En otro orden de cosas, existirían derechos constitucionales no funda-mentales, es decir, derechos no reconocidos en el Título I de la Constitu-ción: el derecho a participar en el jurado, el derecho a la justicia gratuita,el derecho a un juicio público, etc...

El último problema al cual hizo referencia el Prof. SOLOZABAL es elrelativo al contenido esencial de los derechos fundamentales al que esta-ría sometido el legislador. Ahora bien, al margen de lo que deba de en-tenderse por contenido esencial de los mismos, perfectamente definidoen la sentencia del TC 11/81, el aspecto en el cual incidió el ponente fue elde porqué existe un límite impuesto en el art. 53 de la Constitución. Laconclusión que apuntó fue la de que la existencia de tal límite serviríapara que el legislador no se sitúe sobre los derechos fundamentales. Endefinitiva, el límite del contenido esencial del art. 53 tendría eficacia de-clarativa y no constitutiva, porque de este modo el legislador no podrádesfigurar los derechos fundamentales.

El Prof. Eduardo ESPIN TEMPLADO, Catedrático de Derecho Constitu-cional de la Universidad de Castilla-La Mancha, dedicó su intervención ala Participación Política en Europa. Y explicó cómo hablar de Partici-pación Política nos exige partir desde 1992 y del Tratado de Maastricht y


hacer una referencia al concepto de ciudadanía, puesto que los titularesde los derechos de Participación Política a nivel europeo son precisa-mente los ciudadanos de la Unión.

La ciudadanía de la Unión, tiene un contenido enormemente trascen-dente. No hay que olvidar que la condición de ciudadano conlleva la ple-nitud de derechos. Sin embargo, hasta ahora las políticas venían estandorestringidas a los nacionales y la ciudadanía europea supone dar un esta-tus específico europeo a los nacionales de los Estados Miembros. Esaciudadanía europea habrá de tener algún contenido real y no sólo ser unamera proclamación. Lo cierto es que el Prof. ESPIN puso de manifiestocómo la ciudadanía está estrechamente vinculada a la nacionalidad delos Estados Miembros, es más, la una depende de la otra: en la medidaen que se ostente la nacionalidad de alguno de los Estados Miembros,podrá considerarse uno ciudadano europeo. Sin embargo, eso planteaproblemas porque quienes determinan la nacionalidad de los EstadosMiembros son cada uno de tales Estados, tanto la adquisición como lapérdida. De ello parece deducirse la necesidad de que la ciudadanía euro-pea, por cuanto categoría más amplia que la propia nacionalidad, ya queésta quedaría subsumida en aquella, debería ser definida por Europa. Esasería la perspectiva de futuro.

Sin embargo, no hay que olvidar que en el debate en torno a la ciu-dadanía europea existe un problema de fondo que lo mediatiza absoluta-mente, cual es el de la inmigración de terceros países ajenos a la Unión.Centrándose más en el propio contenido de la ciudadanía europea, elProf. ESPIN explicó cómo para algunos es un concepto estrictamente cir-cunscrito a los derechos contenidos de los artículos 17 a 22 del Tratadode la Comunidad Europea, y cómo para otros, la ciudadanía europea le-jos de ser algo tan acotado implicaría algo más. En cualquier caso, la in-tervención del Prof. ESPIN se centró en los Derechos de Participación Po-lítica como contenido principal de la ciudadanía europea.

En los sistemas constitucionales europeos las vías de participaciónpolítica abarcan un amplio abanico de instrumentos: votaciones popula-res, plebiscitos, referéndums, a través de las representaciones políticas,derecho de petición. A nivel europeo, se puede elegir a los representan-tes nacionales en el Parlamento Europeo. Pero, además, Maastricht en suartículo 8B, hoy artículo 19, instauró no sólo la posibilidad de que los na-cionales de un Estado Miembro residentes en otro Estado Miembro pu-dieran votar en las elecciones locales sino que también se permitió el ac-ceso al derecho de sufragio pasivo, siendo esto el motivo de la hastaahora única reforma de nuestra Constitución (art. 13.2, 27 de Agosto de1992). El propio derecho europeo establece algunas excepciones y asíque por ejemplo los cargos de alcalde y teniente alcalde obren en podersiempre de nacionales.


La participación en las propias instituciones europeas se canaliza prin-cipalmente a través de las elecciones al Parlamento Europeo. El derechode petición, un derecho que a nivel estatal está fuertemente devaluado,ha sido articulado en relación al Parlamento Europeo, y así existe la posi-bilidad de plantear solicitudes de información, reclamaciones tanto indi-viduales como colectivas ante el propio Parlamento. También habría queincluir el derecho a formular reclamaciones ente el Ombudsman europeo.Dentro de los derechos que la ciudadanía europea recoge está uno queno es propiamente de participación política, cual es el de protección di-plomática y consular en aquellos países en los que el Estado propio ca-rezca de representación diplomática.

En la última parte de su exposición puso en relación lo previamentedicho en términos generales a nivel europeo con el nivel puramente na-cional. La posibilidad de que los ciudadanos de los Estados Miembrospudiesen votar en las Elecciones Locales ya estaba prevista por el art. 176de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General y, en realidad, el Tra-tado de Maastricht lo que trajo es el derecho de sufragio pasivo.

La conclusión a la que llegó el ponente fue la de que en el estado ac-tual de las cosas, lo cierto es que las vías articuladas para que los ciu-dadanos europeos puedan participar en las instituciones comunitarias(pero también en las nacionales), son relativamente restringidas. Quizásun gran paso hacia delante en el desarrollo de esos derechos de partici-pación política, podría concretarse en la posibilidad de que los ciudada-nos de la Unión eligieran a través de sufragio directo al presidente euro-peo, y no como sucede hasta ahora por consenso entre los Gobiernos delos Estados Miembros.

La última de las intervenciones correspondientes a este segundo díadel Curso de Verano corrió a cargo del Catedrático de Filosofía del Dere-cho, Francisco Javier EZQUIAGA GANUZAS, en torno al sugerente títulode «Cultura jurídica y Derechos Fundamentales». Desde una óptica total-mente distinta, dado que el ponente es un iusfilósofo y de su enfoqueanalítico, se plantearon una serie de interrogantes en torno a la forma-ción y tradición jurídica existente en torno a los derechos humanos y elconocimiento del derecho en general, y en particular, de los derechosfundamentales.

El punto de partida de su ponencia arrancó con la constatación de queel disfrute efectivo de los derechos humanos (del hombre o fundamenta-les), sólo será tal en la medida que exista una positivación de los mismostanto a nivel interno como a nivel internacional. Todo ello además ysiempre que existan los suficientes mecanismos de garantía que permi-tan una reacción rápida y eficaz ante las vulneraciones de que sean ob-jeto tales derechos. Si bien es cierto que la necesidad de trasladar a ins-trumentos jurídicos los derechos fundamentales y de sus correlativas


garantías es una necesidad de primer orden si no queremos dejarlos ennada y vaciarlos de cualquier contenido, no lo es menos que la propiaoperatividad de esos derechos, su propio disfrute y protección frente asupuestos ataques puede verse menoscabado (o potenciado) en funcióndel grado de conocimiento e interiorización que de esos derechos se dis-ponga. Y ese grado de conocimiento no sólo es predicable del individuoparticular o del colectivo sino de la Administración en sentido amplio yde los órganos jurisdiccionales.

Precisamente esa información más o menos difusa de la que se dis-pone, ese sentimiento interiorizado que se ha ido adquiriendo a través dedistintas vías (la formación jurídica institucionalizada, la educación en ge-neral, los medios de comunicación) es lo que el Prof. EZQUIAGA denomi-naría como «Cultura jurídica general de los Derechos Fundamentales».

A lo largo de su intervención, trató de resolver o dar luz a una serie decuestiones todas ellas relacionadas entre sí, que se plantean en torno alproceso de concocimiento de esos derechos. La primera de ellas estribaen las dudas que en ocasiones suelen plantear los significados que tienenlos textos jurídicos. Conviene aquí precisar la diferencia entre norma yenunciado normativo, siendo el primero el significado que se atribuye auna determinada disposición o texto jurídico (contenido) y el segundoprecisamente el texto del que se extrae el significado correspondiente(continente). Esas dudas, en cuanto al significado, son de la máxima im-portancia por cuanto que de ellas deriva una correcta aplicación de lamisma, y además conforme se asciende en el sistema de fuentes del dere-cho, más importantes son. Todo ello teniendo en cuenta que la positiva-ción de los derechos fundamentales exige generalidad, y las sociedadescada vez son menos homogéneas y algunos textos de gran importanciatienen un ámbito de aplicación universal o muy amplio.

A quienes surgen esas dudas son principalmente a los operadores ju-rídicos que se ven en la tesitura de llevar a la práctica lo dispuesto en lasnormas. Y las polémicas en cualquier caso habrán de ser resueltas porlos órganos jurisdiccionales. La pregunta en voz alta que el Prof. EZ-QUIAGA hizo al público allí presente fue la de si los jueces poseen algúntipo de información adicional o distinta de la que dispone el ciudadanomedio o los poderes legislativo y ejecutivo. ¿Saben ellos algo más queles permite resolver los conflictos? Partiendo de la distinción entre enun-ciado y norma, debemos tener presente que los problemas en torno alconocimiento de unos y otras son distintos. El tener conocimiento de losenunciados viene facilitado por la publicación de los textos. Tambiénaquí hay problemas (disposiciones derogadas, inconstitucionales, some-tidas a vacatio legis, suspendidas su aplicación, errores en la publicación,etc.), que pueden entorpecer el conocimiento. En relación al conoci-miento de las normas, lo primero que hay que tener presente es que po-


der llegar a conocer la norma jurídica implica una labor previa de inter-pretación, y esa labor puede ser sencilla por cuanto que se advierta elsignificado fácilmente y resulte satisfactorio. En tal caso, estamos anteuna norma jurídica cognoscible. También puede suceder que el texto noresulte todo lo clarificador que cabría esperar, pero un órgano jurisdiccio-nal con competencia para decidir el significado con carácter general yvinculante, se haya pronunciado al respecto. Aquí también habría unanorma jurídica susceptible de ser conocida. Pero es que puede suceder, yde hecho sucede, que el significado del texto jurídico dudoso se alcancecon posterioridad a los hechos o circunstancias a los que se va a aplicarla norma jurídica. Este es el caso de las sentencias interpretativas.

El segundo problema que planteó el Prof. EZQUIAGA estaría relacio-nado con la cultura jurídica de los derechos. La duda estriba en saber silos ciudadanos, en este caso europeos, estaríamos en disposición de co-nocer los derechos que tenemos reconocidos. Es esta pregunta sin dudade la mayor importancia y donde precisamente se relaciona toda la po-nencia del Prof. EZQUIAGA y el Curso de Verano, porque precisamenteesa nueva Europa tan vieja es una sociedad multicultural donde coexis-ten tradiciones jurídicas distintas junto con costumbres, valores y religio-nes muy diversas. Y obviamente, ello ha provocado el que determinadosgrupos de personas se mantengan al margen de los circuitos reconocidoscomo habituales de transmisión de lo jurídico. Así, la vía de acceso a lanorma, al texto legal, se puede ver totalmente interrumpida y ello con-lleva el que mecanismos parcialmente eficaces que sirven para crear esaconciencia, esa cultura jurídica general de los derechos sean totalmenteineficaces en relación a esos sectores de población. Aquí es donde seplantea el no pequeño problema de la ignorancia del derecho. Si seafirma que hay un determinado grupo poblacional al que la vía de accesoa la cultura jurídica de los derechos se le hace muy difícil o imposible, es-tamos afirmando que ese grupo desconoce (o conoce insuficientemente)esa cultura.

La última parte de la intervención del Prof. EZQUIAGA precisamentetrató de arrojar luz en torno a la ignorancia en la que pueden vivir deter-minados sectores de la población. Explicó como el término ignorancia esen sí problemático. Ignorancia de disposiciones normativas, ignoranciade los significados prima facie de una determinada disposición, y por úl-timo, desconocimiento de las normas jurídicas expresadas por las deci-siones jurisdiccionales. Y cómo estrictamente las situaciones de ignoran-cia serían las referidas al desconocimiento de una disposición normativao al de una norma jurídica, pero que podían haberse conocido. Sin em-bargo, la conclusión a la que el Prof. EZQUIAGA nos llevó es a que másque en situación de ignorancia lo que esos sectores al margen de los cau-ces habituales de la cultura jurídica general sufren es la opacidad del de-


recho: una incapacidad manifiesta para acceder convenientemente a losinstrumentos de difusión de normas jurídicas.

La tercera y última de las jornadas del Curso dio comienzo con la po-nencia del Prof. Roberto TONIATTI de la Universidad de Trento, Italia.Bajo el título de «Los Derechos Culturales en la Nueva Europa» esbozó unpanorama general en torno al proceso de formación de un Ius PubblicumEuropaeum.

Inició su intervención reflexionando en torno al concepto de NuevaEuropa, precisamente al que se hace referencia en el título del Curso deVerano. La Nueva Europa parece ser algo distinto, grande, diferente, nocomo un mero desarrollo actual de la Unión Europea y del propio Con-sejo de Europa.

Europa resulta estar compartimentada en cuatro grandes comunidadeso foros, no excluyentes entre sí. Por un lado, tenemos a la Unión Europea,o pequeña Europa, que se configura como el club más selecto y al que to-dos quisieran pertenecer. A continuación estaría el Consejo de Europa,que de algún modo funciona como «filtro» para los que alberguen espe-ranzas de pertenecer algún día a la Unión, donde habrán de haber madu-rado lo suficientemente desde el punto de vista democrático. Eso quieredecir ni más ni menos que los niveles de exigencia del Consejo son bas-tante más benévolos, y que es ésta una cámara de iniciación y madura-ción hacia el efectivo ingreso en la Unión Europea. Luego tenemos a laOrganización para la Seguridad y Cooperación en Europa y la OTAN, éstacon la particularidad que entre sus miembros hay Estados ajenos a Eu-ropa, como son los Estados Unidos de Norteamérica y Canadá.

Sin embargo, la dura realidad es que en esa Europa existen aún pato-logías lo suficientemente graves que impiden a algunos Estados la perte-nencia al Consejo de Europa. Estamos pues, ante un mapa geopolíticoalgo complicado, en el que hay un sector occidental compuesto por losquince miembros de la Unión y otro sector no tan occidental, sino másbien centro-oriental, que busca con ahínco su occidentalización.

Dado que en el foro en el que coinciden más fácilmente es el Consejode Europa, no es extraño que al albur de éste hayan surgidos numerososdocumentos que pretenden una integración panaeuropea. No obstante,no se puede olvidar que los derechos en el seno del Consejo son de natu-raleza internacional y que su eficacia es bastante relativa. En cualquierade los casos, es muy interesante que se haya aprobado la Carta de Paríspara una Nueva Europa (Noviembre 1990), así como los Documentos deHelsinki (1992) y Copenhague.

En ese desarrollo, en ese intento de integración paneuropea cobranuna importancia máxima los derechos culturales. Todos los organismosinternacionales están siendo especialmente sensibles al problema de lasidentidades culturales, y han debido en las situaciones de emergencia de


poner la máxima de las cautelas. En Europa, la existencia de comunida-des culturales desplazadas, en definitiva, de un pluralismo cultural suma-mente amplio ha obligado al propio Consejo a realizar documentos comola Carta Europea de las Lenguas Minoritarias y Regionales de 1992, elConvenio Marco para las Minorías en Europa de 1995. También es ciertoque en el seno de la propia Unión las posibilidades de protección quepuede ofrecerse al pluralismo cultural son a priori mayores, aunque tam-bién pueden resultar conflictivas. Una autopista para esa mejor protec-ción en el ámbito estrictamente comunitario, según el Prof. TONIATTI po-dría articularse a través de las tradiciones constitucionales de los EstadosMiembros, como fiel reflejo de la cultura en la que están instalados.

A continuación, con la ponecia titulada «La protección de los derechosfundamentales por parte del juez constitucional», tomó la palabra el Pro-fesor de Derecho Constitucional y Decano de la facultad de Derecho yCiencias Políticas de Aix-Marselle, Louis FAVOREU. Comenzó su interven-ción poniendo de relieve la importancia de la protección de los derechosfundamentales por las jurisdicciones constitucionales. Tras realizar unbreve pero clarificador repaso de las distintas etapas o fases por las queha pasado el constitucionalismo, señaló los tres problemas que centra-rían su intervención, cuestiones todas ellas conectadas con el proceso detransformación del Derecho Constitucional.

La primera de ellas sería la relativa a la técnica de protección de los de-rechos fundamentales y los límites de tal protección por las Cortes Consti-tucionales. El ponente, sin dudar de la bondad del sistema de protecciónde los derechos fundamentales por las Cortes Constitucionales, defendió laexistencia de límites a tal sistema de protección. Y es que los TribunalesConstitucionales se ven limitados a la hora de ejercer su tarea de protec-ción de los derechos fundamentales. El papel de un Tribunal Constitucionalhabría de ser el de solucionar los grandes problemas constitucionales,pero lo que no se le debería exigir es la resolución de todos los pequeñosproblemas. En suma, según sus propias palabras, el TC tendría que resol-ver los problemas de macroconstitucionalidad y no los problemas de mi-croconstitucionalidad. En realidad, el límite a la protección de los derechosfundamentales por parte de las Cortes Constitucionales viene del propiocúmulo de trabajo que éstas han de abordar y, en esta línea, FAVOREUconsideró que primero habría que realizar una criba antes de que los asun-tos llegaran al TC. El ponente terminó el análisis de esta primera cuestióncon la siguiente reflexión en torno a los sistemas español y alemán de pro-tección de los derechos fundamentales. Según él, son sistemas maravillo-sos en cuanto que permiten de forma generosa el acceso al TC pero, encontrapartida, y a diferencia del sistema de EEUU en el que todos los tribu-nales participan en los juicios de constitucionalidad, gran cantidad deasuntos son rechazados para hacer frente al enorme cúmulo de trabajo.


La segunda cuestión hizo referencia a la combinación entre la protec-ción constitucional y la protección europea de los derechos fundamenta-les. Para el ponente existen tres catálogos de derechos fundamentales, asaber, el catálogo establecido por las Constituciones internas, en segundolugar, el establecido por el Convenio Europeo de Derechos Humanos y, entercer y último lugar, el catálogo previsto por el Tribunal de Luxemburgomediante una futura carta de derechos. Y además de este triple catálogo,existen también tres sistemas de protección internacional de los derechosfundamentales: en primer lugar, el sistema ante los Tribunales constitu-cionales internos; en segundo lugar, el sistema ante la Tribunal de Estras-burgo y, en tercer lugar, el sistema de protección ante el TJCE.

El ponente puso en evidencia la complejidad de tal sistema y planteósus reservas sobre la efectividad de tal entramado. Y es que para el Prof.FAVOREU se producen contradicciones entre los distintos catálogos y lasdiferentes jurisdicciones. Al hilo de la exposición, el ponente mostró sudesacuerdo con el catálogo de derechos que está en fase de elaboraciónpor parte de los Estados Miembros de la Unión Europea. Dudó de la ne-cesidad de tal tabla de derechos, salvo que ésta persiga como finalidadprotegerse del Tribunal de Estrasburgo.

Ante este segundo punto, que versó sobre la protección de los dere-chos fundamentales tanto a nivel europeo como a nivel nacional, el po-nente se mostró partidario de las jurisdicciones nacionales, en detri-mento de la protección de los derechos fundamentales por parte delTribunal de Estrasburgo, al considerar una tarea harto difícil la de unifor-mizar un estándar mínimo sobre los derechos. No sería necesario llegar auniformizar tales estándares mínimos de los derechos ya que existirían lí-mites a la uniformización.

La tercera de las cuestiones que abordó el Prof. FAVOREU versó sobrela protección de los derechos fundamentales en Bosnia-Herzegovina, nohay que olvidar que el ponente es miembro de la Corte Constitucional deBosnia-Herzegovina en Sarajevo y posee un profundo conocimiento de lasituación. Señaló cómo el gran peligro para la protección de los derechosfundamentales en este ámbito no estribaría en la ausencia de mecanis-mos de protección de tales derechos sino en la falta de independencia delos jueces. Así, para el ponente, el primer problema en el mencionadoámbito territorial sería el de afrontar la tarea de formar juristas y jueces y,sobre todo, el de afrontar la necesidad de un cambio de mentalidades.Puso de manifiesto la inutilidad e inoperatividad de la multiplicación delos mecanismos de protección de los derechos fundamentales en mu-chos países provocadas por la ausencia de jueces y juristas suficiente-mente preparados.

Para finalizar hizo hincapié por un lado, en lo esencial que resulta laformación de los jueces para una buena y adecuada protección de tales


derechos. Además, a nivel europeo, es necesario organizar los tres catá-logos de derechos aludidos y los tres sistemas de protección de los mis-mos; y, por último, mostró su optimismo respecto a Bosnia-Herzegovinaafirmando la convicción de que la fuerza del derecho servirá para su re-construcción.

El Catedrático de Derecho Administrativo y Profesor de la Facultad deDerecho de San Sebastián, Edorta COBREROS MENDAZONA, fue el si-guiente en tomar la palabra. A lo largo de su intervención entró a abordaruno de los males endémicos que la justicia española soporta desde hacetiempo, cual es el de las dilaciones indebidas. Bajo el título «Las dilacio-nes indebidas en los procesos: un problema generalizado» trazó un cer-tero análisis de la situación tanto interna como externamente.

La necesidad de articular los procesos de forma que no se alarguen enel tiempo más de lo estrictamente necesario ya era considerada como unrequisito fundamental para la correcta imposición de penas por Beccaria(Dei Delitti e delle pene). Y, ya en 1791, la VI.ª Enmienda a la Constituciónde los Estados Unidos de Norteamérica versó sobre el mismo asunto.También nuestro Derecho tuvo a bien recoger tales ideas ya en la Consti-tución de Cádiz de 1812, en su artículo 216. Lo cierto es que el retraso enla impartición de justicia ha sido un mal generalizado que en algunos lu-gares se ha sabido (o podido) mejor atajar. En cualquiera de los casos,hemos llegado a un punto en el que la necesidad de acabar con los retra-sos ha configurado un derecho sustantivo a un proceso sin dilaciones in-debidas. Y así aparece recogido en el art. 6.1 del Convenio Europeo parala Protección de los Derechos del Hombre.

El Prof. COBREROS a lo largo de su intervención trató de exponer ydar luz sobre el panorama que en relación al tema de las dilaciones in-debidas se ha venido configurando en los últimos tiempos, en los quese verá la enorme influencia del TEDH ha tenido, vía art. 10.2 de laConstitución.

Los criterios establecidos por el Tribunal Europeo han sido tres: por unlado, la complejidad de la propia causa. Está claro que no todos los casosentrañan la misma dificultad. Las posibles consecuencias que puedan deri-varse del procedimiento, es decir, cuanto mayor sea la relevancia de lasmismas mayor prontitud cabría exigir. Y por último, la conducta procesalno sólo del propio órgano jurisdiccional sino de las propias partes litigan-tes, que pueden perfectamente con su actitud haber dilatado en el tiempoaún más el procedimiento. Estos criterios han sido importados y aceptadoscomo propios por otras jurisdicciones (tanto a nivel nacional como a niveleuropeo, como es el caso del TJCE). En cualquier caso, el prof. COBREROSincidió mucho en el hecho notorio de que estos tres criterios son lo suma-mente imprecisos y vagos como para que, aún siendo aplicados, los resul-tados a los que se llegue no sean exactamente los mismos. Existe un noto-


rio caso del propio TC español (STC 5/1985) en el que éste consideró queno se habían producido dilaciones y, sin embargo, no fue precisamente dela misma opinión el Tribunal Europeo (Unión Alimentaria Sanders c. Es-paña; 16/1988/160/216).

El tema de las dilaciones indebidas y toda la jurisprudencia que al res-pecto ha ido desarrollando el Tribunal Europeo ha sido tanto respecto delámbito penal como del civil, que aparece recogido expresamente en el pro-pio Convenio. A nivel interno, el Prof. COBREROS apuntó como en un prin-cipio el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas estaba inextricable-mente unido al proceso penal, aún cuando del tenor literal del art. 24.2 de laConstitución pudiera deducirse la extensión al ámbito civil, sin embargo elTC consideró que todas los órdenes jurisdiccionales quedaban englobados.

Prosiguió su ponencia centrándose en la jurisprudencia del TC y comoéste había acuñado un cuarto criterio extra a tener en cuenta a la hora deestablecer la existencia o no de dilaciones. Se trata del criterio del mar-gen ordinario de duración de los procesos del mismo tipo (véanse amodo de ejemplo las SSTC 87/103 y 119/2000). Es éste un criterio critica-ble y que ya fue criticado por el propio Francisco TOMÁS Y VALIENTE (acausa de la anteriormente citada STC 5/1985), porque en su opinión —ytambién en la del Prof. COBREROS—, el aceptar como norma la propiapatología de determinados procesos u órdenes jurisdiccionales no podíaser de recibo. Y de hecho no lo fue, cuando posteriormente al ser plan-teada la demanda ante el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos,éste falla a favor del demandante (Caso SANDERS, anteriormente citado).

Lo que si que debe tenerse presente es que no todo incumplimientode plazos ha de constituir una violación. Es obvio que hay plazos esencia-les que no pueden sino ser límites absolutamente estrictos e inamovibles(como el plazo de cuatro años de privación provisional en espera de jui-cio oral). Más bien, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas nohace tanto referencia a plazos concretos sino al proceso en general, en elque se suceden distintas fases y actuaciones.

No obstante, el TC vendría exigiendo a los litigantes un deber de ad-vertir al órgano jurisdiccional de la dilación que se está produciendo, deforma que le permita rectificar. Este requisisto adicional ha de habersedado con anterioridad a la sustanciación del recurso de amparo ante elAlto Tribunal.

Por último, se analizó la situación en algunos órdenes jurisdiccionales.Por ejemplo, en relación al ámbito contencioso-administrativo, donde losrecursos sustanciados en el Tribunal Supremo aún se ocupan de asuntosanteriores a 1992. El Libro Blanco del Ministerio de Justicia, redactado en1995, llamaba la atención sobre el problema, y así la nueva Ley de la Ju-risdicción Constencioso-Administrativa ha pretendido, en alguna medida,su solución. Por un lado, se han puesto en marcha los juzgados uniperso-


nales de lo Contencioso-Administrativo, que habrán de desahogar nece-sariamente las abarrotadas Salas de lo Contencioso de los distintos Tri-bunales Superiores de Justicia, y por otro, y de manera indirecta, se haarticulado un sistema nuevo de medidas cautelares. En relación al ordenpenal ha habido en el propio seno de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo uncambio en torno a las dilaciones indebidas. Hasta Mayo de 1999, existíaun Acuerdo de Pleno por el cual cuando se constataba la existencia de di-laciones, la solución pasaba por no hacer nada, por cuanto que el Re-curso de Casación no era la vía óptima y sólo quedaba (y así se hacía) in-formar favorablemente la petición de indulto. Desde Mayo de 1999, lasolución es distinta y se opta por una rebaja proporcional del quantum dela pena, modificándose el criterio.

La propia jurisdicción constitucional aún no ha sido condenada, pero locierto es que la propia acumulación de Recursos de Amparo, que rondalos cuatro años desde el momento de su sustanciación, junto con la largatramitación de las Cuestiones de Constitucionalidad, plantean cuando me-nos la necesidad de una reforma de la LOTC. De hecho, el propio TribunalEuropeo, a la hora de establecer la existencia o no de dilaciones tiene encuenta el tiempo transcurrido ante el órgano constitucional, aún cuandoéste no sea propiamente una jurisdicción ordinaria.

¿Qué decir del ámbito comunitario? Recientemente, en la sentenciaC-185/95 P Baustahlgewebe GmbH, el Tribunal de Luxemburgo tuvo opor-tunidad de pronunciarse al respecto. El Tribunal de Primera Instacia, en uncaso de competencia, impuso como sanción una multa. La parte conde-nada recurrió ante el Tribunal de Justicia, aduciendo que se había dilatadoel proceso en exceso. En sus conclusiones, el Abogado General Legerconsideró que el recurso ante el Tribunal de Justicia no era la vía procesaladecuada y que, en todo caso, el demandante tenía la vía del art. 288 (an-terior 215) en materia de responsabilidad extrapatrimonial de la Comuni-dad. Sin embargo, el Tribunal de Justicia no fue de la misma opinión y,utilizando los mismos criterios que en su jurisprudencia venía utilizando elTribunal Europeo, consideró que efectivamente se había producido unadilación indebida. La cuestión que dejó en el aire el Prof. COBREROS, enrelación con el Tribunal de Justicia, fue la de saber qué sucederá cuandoel órgano jurisdiccional que dilate en exceso el proceso en el tiempo seael propio Tribunal. Después de todo, el haber optado por no seguir la víade la responsabilidad extrapatrimonial se hizo en consideración de que delo contrario se violaría el derecho al juez imparcial, ya que sería el mismoTribunal de Primera Instancia quien oiría y decidiría el caso. Entonces,¿quién habría de decidir? En cualquiera de los casos, lo cierto es que elTribunal de Luxemburgo viene trabajando y decidiendo con una prontitudque para sí quisieran algunos órganos jurisdiccionales internos. Las cues-tiones prejudiciales se resuelven en un plazo menor que oscila entre el


año y dos años, lo cual comparando con las cuestiones de constitucionali-dad, con las que guardan si cabe cierto parecido (ambas suspenden elprocedimiento en el cual surgen) es bastante reducido.

El último de los ponentes del Curso fue el Profesor de Derecho Consti-tucional Gerard QUINN, de la Universidad Nacional de Irlanda, que bajoel interesante título de «Activismo Judicial en la Constitución irlandesa.Casos y Perspectivas. Del Derecho Natural a la Soberanía Popular» nosofreció una más que global visión de la situación de Irlanda en lo quehace referencia a la protección de los derechos. En realidad, su interven-ción trató de explorar cuál ha sido la actitud del Poder Judicial irlandésen relación a la interpretación de la Constitución irlandesa de 1937,puesto que en gran medida de esa interpretación ha dependido el nivelde protección otorgado por los tribunales.

Irlanda es un país intextricablemente unido al Reino Unido y a su tra-dición jurídica de Common Law, pero cuyo poder judicial no obstante hasabido ofrecer interpretaciones robustas de la Constitución. Este acti-vismo, del que solo se puede hablar desde 1960 en adelante, ha tenidouna fuerte incidencia y ha conseguido transformar importantes esferasque se encuentran en manos del ejecutivo, desde el procedimiento crimi-nal, pasando por el difícil tema del aborto, elecciones, etc.

La naturaleza y el objeto del activismo judicial irlandés ha ido cam-biando. Pero para entender esa transformación, el Prof. QUINN llamó laatención sobre dos aspectos que habrían de fomentar e impulsar ese ac-tivismo judicial. Por un lado, hay que tener en cuenta que los Tribunalesse vieron en gran medida animados por la presencia de ciertos elemen-tos intencionales —casi confesionales— presentes en la propia Constitu-ción de 1937. La Constitución fue elaborada en un momento en el que ladevoción a la Iglesia Católica y a sus enseñanzas se daban por supues-tas. Resultaba quizás inevitable que el carácter católico del pueblo de-biera ser tratado como una seña de identidad. Por otro, los tribunalesvieron fortalecidas sus predilecciones activistas por el hecho de que elcarácter del Estado cambiara dramáticamente después de la indepen-dencia del Reino Unido en 1922 y, principalmente, después de la elabo-racion de una Constitución republicana más pura. Los autores de laConstitución de 1937 realizaron un consciente movimiento de aleja-miento de la doctrina británica de la soberanía del parlamento. A partirde entonces, el Estado habría de estar fundado en el pueblo irlandés.Este paradigmático cambio permitió (al fin) a los Tribunales marcar dis-tancia entre la filosofía legal constitucional irlandesa y el positivismo le-gal que durante tanto tiempo se había asociado con la doctrina «ex-traña» de la soberanía parlamentaria.

Uno de los aspectos más interesantes de la exposición del Prof.QUINN fue el referido a cómo el activismo fundado en visiones pura-


mente católicas ha sido desplazado. Este proceso se asemeja en gran me-dida al abandono del Derecho Natural (debido proceso sustantivo) en lainterpretación del Tribunal Supremo de los Estados Unidos desde 1937en adelante y el avance de un activismo fundado en el proceso.

La evolución del activismo judicial irlandés fue identificado en tres fa-ses distintas, aunque el propio ponente puso de manifiesto cómo esa di-visión temporal tampoco es tan clara ni tan fácil de determinar. La pri-mera, en cualquier caso, iría desde 1920 hasta 1960, y en ella vemoscomo todo gira en torno a la elaboración de una Constitución, dado quela Constitución de 1922 había sido impuesta y en ella aparecían determi-nados elementos de inferioridad era necesario construir una auténtica ypropia Constitución. La segunda de las fases se iniciaría en la década delos sesenta y llegaría hasta 1996. A lo largo de esos más de treinta años,los tribunales fueron dándose cuenta de que tenían la posibilidad de anu-lar legislación. La tercera de las fases, desde 1997 en adelante, se caracte-rizaría porque en vez de sustituir con las decisiones de los Tribunales lospropios resultados del proceso político —que era lo que se iba dando du-rante la segunda fase—, se desea por el contrario apoyar y perfeccionarese proceso. Ello se ha hecho mediante la consideración de los derechosen sí mismos y no desde el prisma de la religión.

La situación en la que actualmente se encuentra Irlanda es de espera,puesto que en un plazo no superior a cinco años Irlanda dispondrá deuna nueva Constitución. En 1995 se anticipó el cambio cuando el Go-bierno ordenó una revisión completa de la Constitución. El resultado finalde este proceso de reforma está por verse. Además, hay que tener pre-sente el problema irresuelto de Irlanda del Norte. Tras el Acuerdo de 1998(the Good Friday Agreement) se han producido ciertos cambios constitu-cionales en relación con la reclamación que la República de Irlanda man-tiene sobre el territorio de Irlanda del Norte. El acuerdo sirvió para que Ir-landa se comprometiera a la constitución de una Comisión de DerechosHumanos. De hecho, una de las tareas principales que habrá de desarro-llar junto con la comisión de Derechos Humanos de Irlanda del Norte esuna Carta de Derechos para toda Irlanda. Y no sólo eso, sino que elAcuerdo ha hecho considerar al gobierno irlandés la posibilidad de incor-porar al derecho nacional el Convenio Europeo de los Derechos Huma-nos, algo que se espera se haga realidad a finales de este mismo año.

La clausura de esta XI.ª Semana de Derecho Público corrió a cargo delIlmo. Sr. Director del Instituto Vasco de Administración Pública JonURRUTIA MINGO, quién manifestó su satisfacción por el nivel tan alto delas ponencias y ponentes, y que no hacen sino augurar la celebración deulteriores ediciones de la Semana de Derecho Público en el inmejorablemarco de los Cursos de Verano de la UPV-EHU.


Bibliografía

NICOLÁS LÓPEZ CALERA: ¿Hay de-rechos colectivos? Individuali-dad y socialidad en la teoría delos derechos. Ariel Derecho,Barcelona, 2000.

En este último trabajo, NicolásLÓPEZ CALERA nos presenta unaobra que se introduce en el com-plejo mundo de los derechos colec-tivos. Un mundo que si bien ha ge-nerado, genera y, previsiblemente,generará encendidas discusionestanto en el ámbito de la filosofíapolítica como en otros ámbitos delderecho —léase el Derecho Inter-nacional y el Derecho Constitucio-nal— no ha tenido una suficienteplasmación en la doctrina de len-gua castellana. Por todo ello, re-sulta gratamente sorprendente elencuentro con una monografía de-dicada a tal tema, máxime, comoya hemos señalado, en una culturaen la que, al contrario de lo que su-cede en la anglosajona, se ha pa-sado muy por encima de esta cues-tión.

Como el propio autor señala,«en un mundo profundamente in-dividualista, hablar de derechos co-lectivos no tiene buena prensa» y,sin embargo, resulta necesario ha-cerlo ya que «los derechos colecti-vos están ahí y hay que asumir laparadoja de estar promoviendo elmayor proceso de socializaciónque ha conocido la humanidad, unproceso de afirmación de poderesy agencias supraindividuales (su-praestatales y transnacionales) conderechos impresionantes, con po-deres que a veces se presentan

como derechos». Y quizás, ésta seala gran particularidad de esta obra.Una obra relativa a derechos colec-tivos que los sitúa en un marco dediscusión en el que quedan englo-bados entes colectivos que no hansido tradicionalmente calificados y,por ende, cuestionados como titu-lares de derechos colectivos. Unmarco en el que, al contrario de loque cabe esperar al tratar este tipode cuestiones, no sitúa su epicen-tro en derechos de grupos étnicosni de minorías, sino que se sitúa enun marco puramente teórico en elque da cabida a creaciones típica-mente liberales que desafían losprincipios de estas mismas teorías.Por tanto, hablar de derechos co-lectivos se hace hoy en día más ne-cesario que nunca; necesario, másallá de las reticencias que han idorelegando este tema al ostracismo,considerándolo algo peligroso paralos derechos en general y para losderechos humanos en particular.En este sentido, el autor enumeraalgunas de las razones que nos lle-van a concluir tal necesidad de unareflexión acerca de los derechoscolectivos: en primer lugar, el he-cho de que los derechos colectivosse hayan convertido en un dato in-cuestionable de la realidad política,social y jurídica; en segundo lugar,el carácter no tan individualista delindividualismo imperante; en ter-cer lugar, la necesidad de explicarfenómenos como el nacionalismoy el multiculturalismo; también, lapropia socialidad del ser humanoy, por último, el mero hecho deevitar radicalizaciones teóricas y

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prácticas del concepto de derechoscolectivos.

Formalmente nos encontramosante una obra estructurada de for-ma sencilla en nueve breves capí-tulos a los que precede una intro-ducción reflexiva en torno a laimportancia de tratar un tema co-mo el de los derechos colectivos. Atodo ello se le añade un punto fi-nal, una breve conclusión, en laque se cuestiona la existencia deideas claras a este respecto y sehace un nuevo llamamiento a estu-diar esta materia.

Pese a que la obra recoge la es-tructura aquí señalada, una vez en-trado a analizar su contenido esposible diferenciar tres partes. Enuna primera parte de la obra de Ni-colás LÓPEZ CALERA, quedaríanintegrados los dos primeros capítu-los en los que se aborda este temadesde una perspectiva meramentedescriptiva de la realidad de los de-rechos colectivos. La segunda par-te de la obra, en la que quedaríanenglobados los tres siguientes ca-pítulos, la dedica el autor al estudiode tres concepciones de los dere-chos colectivos tomando como re-ferentes en cada uno de ellos aKYMLICKA, RAZ y HARTNEY res-pectivamente. Autores que, fuerade toda duda, han destacado demanera importante por sus aporta-ciones al presente tema desde pun-tos de vista dispares. Por último,una tercera parte, los cuatro últi-mos capítulos, se centra en con-creto en el concepto de derechoscolectivos y en los problemas queeste concepto conlleva, entre los

que es posible subrayar el pro-blema de la titularidad de estos de-rechos, el problema del ejercicio y,como no, la cuestión de la necesi-dad de tales derechos colectivos.Veamos pues brevemente cadauno de los capítulos en los que sedivide esta obra.

En el primer capítulo el autordedica su labor a sintetizar los ci-mientos de lo que viene a llamarmodernidad antropocéntrica e indi-vidualista. Modernidad cimentadaen la afirmación del individuocomo agente explicador de todo elsistema. Un sistema que, como elmismo señala, es el inventor delsujeto colectivo por excelencia, elsujeto por antonomasia de los de-rechos colectivos: el Estado. Nosencontramos ante el análisis de laparadoja que supone un sistemaindividualista pero que, a su vez, seconstituye como creador de innu-merables sujetos colectivos. Es porello que el autor constata que vivi-mos bajo una concepción del sis-tema calificable como individua-lismo no tan individualista. Setrata, en definitiva, de situar la cues-tión de los derechos colectivos ensu verdadero marco de discusión.Un marco, el de la globalización,que adolece de innumerables in-consistencias internas.

En el Capítulo II, más allá decuestionarse el hecho de la virtuali-dad o no de los derechos colecti-vos, el autor expone la existenciareal de los mismos en ámbitos tandispares como el derecho interna-cional y el derecho interno. Setrata, en definitiva, de un somero

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estudio de normas que, siendo sig-nificativas en ambos ámbitos, reco-gen en su seno derechos colectivosde muy variada índole. El autorpretende constatar no sólo que hade hablarse de derechos colectivosen un estadio teórico, sino que suexistencia es real en muy diversosámbitos de nuestros ordenamien-tos.

En los siguientes tres capítulos—capítulos tercero, cuarto y quin-to— el autor nos presenta tres teo-rías que, como el mismo señala,vienen definidas por un carácter noradical y avaladas por tres presti-giosos estudiosos del tema. Todoello con la declarada intención dedemostrar que, pese a expresardistintas perspectivas ideológicas ymetodológicas, es posible estudiarlos derechos colectivos para afir-marlos o para cuestionarlos, peronunca para negarlos de manera ab-soluta. Así, en el Capítulo III se ex-ponen los puntos más significati-vos de una visión, la del Prof. WillKIMLICKA, que, en opinión del au-tor, merece la rúbrica de teoría mo-deradamente liberal de los dere-chos colectivos. En el siguientecapítulo es el Prof. Joseph RAZ elautor elegido para encabezar unbreve repaso a una teoría que Nico-lás LÓPEZ CALERA califica de mo-deradamente colectivista. Por úl-timo, se nos presenta una teoríacrítica de los derechos colectivos,de la mano del Prof. Michael HART-NEY. Nos encontramos pues anteuna acertada radiografía de aque-llas visiones que nos permiten cap-tar la esencia del actual debate

acerca de los derechos colectivos,fuera de todo radicalismo y cons-ciente del reto que supone una so-ciedad que puede calificarse deglobal a la vez de multicultural.

Siguiendo con este breve re-paso de los aspectos más relevan-tes es, sin duda, en el Capítulo VIdonde nos encontramos con lacuestión central de esta obra. Estano es otra que la búsqueda de unconcepto de derechos colectivos.Una búsqueda que se concreta enlo que Nicolás LÓPEZ CALERA de-nomina una definición aproxima-tiva de los derechos colectivos. Sepretende despejar ciertas interro-gantes respecto al concepto de ta-les derechos desde una doble pers-pectiva: la de la titularidad y la delmodo de ejercicio. Incidiendo entemas que, a la postre, se han con-vertido en cuestiones fundamenta-les en la doctrina que ha tratadoeste tema, como pueden ser el ca-rácter moral o legal de tales dere-chos o, incluso, la posibilidad deun ejercicio individual de tales de-rechos. Frente a todas estas cues-tiones, sin embargo, el autor su-braya la imposibilidad de lograruna definición unívoca. En estesentido tres cuestiones se encuen-tran necesitadas de respuesta a lahora de abordar en profundidad lacuestión del concepto de los dere-chos colectivos y a ellas están de-dicados los últimos tres capítulos.

En el Capítulo VII el autor in-tenta arrojar cierta luz sobre una delas cuestiones más controvertidasen relación con los derechos colec-tivos, una cuestión que el deno-

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mina ontológico-antropológica yque no es otra que la problemáticarelativa a la titularidad colectiva delos derechos. Se trata, pues, deanalizar si es posible hablar de unatitularidad colectiva de los dere-chos e, incluso, si es posible hablarde sujetos colectivos. Como el pro-pio autor subraya, respecto a losderechos colectivos «no se sabequé son y no se sabe quienes son».Se intenta profundizar en una reali-dad sociológica, política y jurídicaque plantea todavía, hoy por hoy,grandes retos a la teoría de los de-rechos. Cuestiones como la exis-tencia de una personalidad diferen-ciada, la autoafirmación comosujetos morales e, incluso, la posi-bilidad de posesión de unos valo-res e intereses propios vienen a serejemplo de la complejidad reco-gida en esta materia.

La finalidad del Capítulo VIII secentra en despejar tres incógnitasrelacionadas con el ejercicio de losderechos colectivos y, más en con-creto, la formación de la voluntadcolectiva y la representación de lamisma. Tres son, por tanto, lascuestiones a las que se intenta darrespuesta: «como» se lleva a cabola representación, «quién» es el su-jeto que lleva a cabo tal representa-ción y, por ultimo, «que» se repre-senta. Cuestiones que constituyenuno de los grandes retos de cual-quier teoría de los derechos colec-tivos y que, a su vez, se afirmancomo motivos más determinantesde la problemática que han tenidoy que tienen los derechos colecti-vos, más allá, incluso, de la cues-

tión de la propia definición. En de-finitiva, como señala Nicolás LÓ-PEZ CALERA, se trata de que elejercicio de los derechos colectivostermina siendo un problema de au-tenticidad de la representación delos mismos.

Esta parte del libro finaliza conel Capítulo IX dedicado a lo que Ni-colás LÓPEZ CALERA viene a llamarproblema estrictamente ontológico,que no es otro que la cuestión de laindividualidad o socialidad del serhumano. Se trata, en definitiva, delviejo debate entre los postuladosdel liberalismo, en sus muy diver-sas formas, y el comunitarismo. Aeste respecto se destaca la necesi-dad de un reconocimiento tanto dela dimensión individual como de ladimensión social del ser humano.

De esta manera se cierra un li-bro que se caracteriza por una cla-ridad difícil de encontrar en obrasdedicadas al análisis de un tematan complejo como el que nosocupa. Una obra que pese a su re-ducido tamaño es fruto de unagran labor de síntesis que recogelos retazos necesarios para unacompleta comprensión de la cues-tión de los derechos colectivos. Ensuma, y tal como pone de relieveNicolás LÓPEZ CALERA en infini-dad de ocasiones, nos encontra-mos ante una obra con la que sepretende hacer reflexionar acercade una cuestión como es la de losderechos colectivos, aportando asu vez unas pautas que nos permi-ten constatar, como el propio autorseñala, que tal vez no haya ideasrotundamente claras a este respec-

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to pero que tampoco todo es oscu-ridad. En definitiva, nos encontra-mos ante una obra imprescindible.

Óscar ABALDE CANTERO

CARMEN CHINCHILLA MARIN(Coordinadora): Telecomunica-ciones: Estudios sobre DominioPúblico y Propiedad Privada.Colección Garrigues & Ander-sen-Marcial Pons, Madrid-Bar-celona, 2000. 407 páginas.

Garrigues & Andersen, con lacolaboración editorial de MarcialPons, nos brinda el tercer libro desu colección jurídica. Se trata deuna obra coordinada por la Cate-drática de Derecho AdministrativoCHINCHILLA MARÍN y elaboradapor juristas integrantes de dichobufete. La obra pertenece al diná-mico campo del Derecho de las Te-lecomunicaciones y ahí radica unode los méritos de la publicación.Tal disciplina jurídica entraña paracomentaristas y editores, al igualque sucede con el Derecho Tribu-tario, un riesgo añadido: se en-cuentra en permanente estado demudanza y en ella las derogacio-nes normativas constituyen la re-gla general y la longevidad de lasdisposiciones se convierte en ex-cepción.

El libro, como fácilmente per-mite suponer el título, se refiere ala problemática jurídica de las in-fraestructuras de telecomunicacio-nes. Además, también contiene elanálisis de algunos recursos que,

a pesar de que no constituyen,strictu sensu, infraestructuras,guardan una estrecha relación deinstrumentalidad con los serviciosde telecomunicaciones. Comoacertadamente reseña CHINCHI-LLA MARÍN en la presentación dela obra, con independencia de lacategoría jurídica a la que perte-nezca algo tan complejo como lanumeración, que se califica legal-mente como recurso público es-caso y limitado, no puede dejarsesu estudio fuera de una obra queaborda el régimen jurídico de losbienes necesarios para la presta-ción de servicios de telecomunica-ciones.

Dichas infraestructuras de tele-comunicaciones constituyen, aun-que resulte tópico, un complejocampo técnico, económico y jurí-dico En primer lugar, en este campodel Derecho se produce un intensocruce de lo público y lo privado, es-pecialmente cuando nos referimosa la ocupación del dominio públicopara la realización de infraestructu-ras por compañías regidas por elDerecho Privado y para serviciosde telecomunicaciones, no califica-dos —salvo algunas excepciones—como servicios públicos. Coadyuvaa dicha complejidad la circunstan-cia de que el Derecho de Telecomu-nicaciones está, inevitablemente,impregnado por un lenguaje críp-tico, en muchos casos ininteligiblepara unos profesionales, los juris-tas, más familiarizados con las le-tras que con las nuevas tecnologías.Además, nuestro ordenamiento ju-rídico-administrativo no contiene

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Óscar abalde canteROdOi:

https://doi .org/10 .47623/ivap-rvap .58 .2000 .1 .12

caRmen cHincHilla maRin (coor-dinadora): telecomunicaciones: es-tudios sobre dominio público y pro-piedad privada . colección Garrigues & andersen – marcial pons, madrid-barcelona, 2000 . 407 páginas .


una regulación unitaria del domi-nio público; junto a la regulacióndel dominio público general del Es-tado cohabitan otras regulacionescomo las atinentes al dominio pú-blico autonómico, al dominio pú-blico local o a los dominios públi-cos especiales: el marítimo, el viarioo, por ejemplo, el ferroviario. Porañadidura las modernas infraestruc-turas de telecomunicaciones pre-sentan unas características que lesalejan de la problemática de otrasredes: son infraestructuras que noprecisan únicamente elementos físi-cos, ni tampoco constituyen infraes-tructuras homogéneas.

Atendiendo a un criterio meto-dológico incontestable, la obra co-mienza con una introducción sobrela categoría de dominio público.PÉREZ ARDÁ nos introduce conclaridad y sencillez en las primerasformulaciones históricas del domi-nio público, nos acota tal concepto,nos describe sus clases y examinasu régimen jurídico básico.

A continuación GARCÍA CAP-DEPÓN se ocupa de algunas cues-tiones sobre el uso del dominiopúblico terrestre por los operado-res de telecomunicaciones. Comoafirma GARCÍA CAPDEPÓN, sin losderechos de ocupación para lacreación y utilización de infraes-tructuras de telecomunicacionesno es posible la existencia de re-des ni los consiguientes servicios,de ahí la importancia de los dere-chos de ocupación para la realiza-ción de las infraestructuras de tele-comunicaciones. Particularmenteinteresantes son los comentarios

sobre la calificación del derechode ocupación del dominio públicopor los operadores de telecomuni-caciones. Existen fundamen-talmente dos opciones. La admi-tida inicialmente por los tribunalessegún la cual tales derechos deocupación constituyen una verda-dera servidumbre y la sostenidapor diversos dictámenes del Con-sejo de Estado que salen al pasode tal interpretación por entenderque las servidumbres son clara-mente incompatibles con la mismanoción de dominio público y queconstituyen auténticas concesio-nes. También suscita interés elanálisis que el autor hace de los tí-tulos que habilitan a la ocupacióndel dominio público.

CHINCHILLA MARÍN profundizaen el estudio del derecho —y delos correlativos deberes— a la ocu-pación del dominio público y de lapropiedad privada. En este temanos encamina a través de unacuestión sobre la que reflexionacon mucha seguridad, básicamentedebido a su investigación en elcampo de la televisión: los servi-cios públicos. A juicio de CHINCHI-LLA MARÍN, la Ley General de Te-lecomunicaciones sigue hablandode servicios de interés general enel sentido de actividades que de-ben garantizarse en beneficio de lageneralidad de los ciudadanos através del sector privado en régi-men de competencia. Nace así, asu juicio, un nuevo concepto deservicio público que cohabita conel viejo concepto de servicio pú-blico. La autora deja meridiano que

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ni todas las actividades que inte-gran las telecomunicaciones handejado de ser servicio público, enel sentido tradicional del término,ni aquellas que ya no se calificande tal modo han dejado de serloíntegramente, en tanto que estánsometidas a determinadas obliga-ciones de servicio público.

En su opinión, el régimen deocupación de la propiedad públicay privada es común, con algunaspequeñas diferencias, a actividadeslegalmente calificadas de muy dife-rente forma. La Ley 54/1997, delsector eléctrico, califica las activi-dades destinadas al suministro deenergía eléctrica como «servicioesencial»; la Ley 34/1998, del sec-tor de hidrocarburos, califica a lasactividades de este sector como«actividades de interés económicogeneral» y la Ley General de Tele-comunicaciones califica a los servi-cios de telecomunicaciones como«servicios de interés general». Enlos tres supuestos, según la autora,se ha abandonado la calificaciónformal de servicio público y las ac-tividades se prestan en régimen decompetencia. Pese a ello, dichasdisposiciones legales reconocen alos operadores privados los corres-pondientes derechos de ocupacióndel dominio público y de la propie-dad privada a favor de los opera-dores privados.

Otro de los numerosos temasdiseccionados por CHINCHILLAMARÍN, con la lógica limitación deespacio que se supone en unaobra colectiva de estas caracterís-ticas, es el del uso compartido de

las infraestructuras de telecomu-nicaciones. Tal y como ha puestode manifiesto la Comisión delMercado de Telecomunicacionesen diversas ocasiones, existe unavinculación directa e inmediataentre el desarrollo de la compe-tencia en el mercado de las tele-comunicaciones y la imposiciónde obligaciones de uso compar-tido de infraestructuras. Si no sereconoce a los nuevos operadoresel derecho a compartir las infraes-tructuras físicas ya existentes secrea una dificultad insalvable parala entrada en el mercado de nue-vos operadores.

Del espectro radioeléctrico co-mo dominio público se ocupa MAR-ZO COSCULLUELA. El espectro oespacio radioeléctrico, que es unade las características comunes alas redes y servicios de radiotele-comunicaciones, es un recurso na-tural limitado por el cual se propa-gan las ondas radioeléctricas oelectromagnéticas. Y es precisa-mente su caracterización como re-curso natural escaso el que generanumerosas cuestiones jurídicasque se agudizan con una liberaliza-ción que naturalmente conllevamás operadores y más tipología deservicios. Pudiera parecer que talesproblemas se ven mitigados por laconstante evolución de las tecnolo-gías que posibilitan nuevas bandasde frecuencias, pero lo cierto esque, por un lado, cada frecuenciaposee unas propiedades físicasparticulares de modo que determi-nadas bandas sólo pueden ser utili-zadas para servicios concretos; y,

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por otra parte, el aumento de capa-cidad del espectro es, a juicio deMARZO COSCULLUELA, directa-mente proporcional al aumento deluso del mismo.

A continuación, GARDETAGONZÁLEZ y LÓPEZ DE HAROabordan el tema de las considera-ciones fiscales en torno a la utiliza-ción del dominio público en el sec-tor de las telecomunicaciones. Losautores de este capítulo examinanbásicamente las tasas por ocupa-ción del dominio público en el sec-tor de las telecomunicaciones y elImpuesto de Transmisiones Patri-moniales y Actos Jurídicos Docu-mentados, en relación a la constitu-ción de concesiones y negociosjurídicos por los que se otorga elderecho a la ocupación del dominiopúblico para servicios de telecomu-nicaciones. También dedican unbreve apartado a las Normas Fora-les sobre Tributación Local de losoperadores de telecomunicaciones.

Del tema de la numeracióncomo recurso público escaso seocupan SAN PÍO ALADRÉN y MO-TILLA RUBIA. Se trata, ciertamente,de una cuestión de gran relevanciay actualidad pues la numeración esel medio de identificación de losusuarios y el instrumento esencialde los operadores para la presta-ción de servicios de telecomunica-ciones en un mercado abierto. Taly como afirman ambos juristas,preselección y conservación de losnúmeros constituyen uno de loselementos esenciales en aras a al-canzar un sector de las telecomuni-caciones plenamente liberalizado.

Y no basta con facilitar a los nue-vos operadores de telecomunica-ciones la asignación de recursos denumeración, la ocupación del do-minio público o la compartición deinfraestructuras con otros operado-res si en la práctica no quedan ple-namente garantizados los mecanis-mos de preselección y conservacióno portabilidad de los números. Porsupuesto, aunque es apreciable elcamino normativo andado en ma-teria de preselección y conserva-ción, todavía queda un apreciabletrecho por recorrer.

SÁNCHEZ MARÍN aborda el bi-nomio urbanismo-telecomunica-ciones. Las infraestructuras de tele-comunicaciones, que representanel componente material o físico delas redes de telecomunicaciones,precisan de zanjas, tubos, arque-tas, edificios, antenas, cables y ele-mentos físicos análogos que inci-den frecuentemente de formanegativa en la imagen y aspectoexterior de los municipios. Y todoello debe armonizarse con lo pre-visto en los instrumentos de orde-nación territorial y de ordenaciónurbanística así como en las dispo-siciones medioambientales, cadavez más numerosas.

En efecto, la oferta de nuevasplataformas digitales, la multiplica-ción de servicios o la progresiva li-beralización de la telefonía fija ymóvil está propiciando en los últi-mos tiempos la realización de nu-merosas obras de canalización,construcción de casetas, instala-ción de antenas y actuaciones simi-lares que se ejecutan de forma caó-

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tica y con un impacto visual muynegativo. A pesar de esta situación,la mayoría de los municipios ca-rece de unas ordenanzas específi-cas que regulen ello y las escasasdisposiciones urbanísticas exis-tentes se revelan insuficientes. Dehecho, una buena parte de las dis-posiciones urbanísticas aprobadaspor los Ayuntamientos están con-cebidas todavía bajo la idea, domi-nante en la época del monopoliode Telefónica, de que quien debedictar las normas de dichas infraes-tructuras exteriores e interiores detelecomunicaciones son las pro-pias compañías privadas. Por su-puesto, además de una normativamunicipal que nos prevenga anteel caos y la saturación, y ordeneuna utilización racional del domi-nio público municipal, resultan pre-cisas algunas modificaciones en elReglamento de Gestión Urbanísticaa la hora de clarificar el tema de lasinfraestructuras de telecomunica-ciones en los proyectos de urbani-zación. Con este objetivo, los urba-nistas deben intentar el descensode las grandes categorías jurídicasal terreno de lo particular y en ellose afana SÁNCHEZ MARÍN en elámbito urbanístico.

El último de los trabajos quecontiene la obra es elaborado porGONZÁLEZ GALÁN y versa sobrelas infraestructuras de telecomuni-caciones en el interior de los edifi-cios. Como señala el propio autor,la reciente liberalización del mer-cado de las telecomunicaciones,con la consiguiente aparición denuevos operadores y servicios, no

ha ido acompañando de un de-sarrollo acorde de las infraestructu-ras comunes de telecomunicacio-nes en el interior de los edificios. Elacceso al bucle del abonado es unode los cuellos de botella con losque tienen que enfrentarse los ope-radores de telecomunicaciones,como demuestra el hecho de quelos operadores se vienen plante-ando tecnologías alternativas al ca-ble. Pues bien, en esta sede de lasinfraestructuras de telecomunica-ciones se plantean innumerablescuestiones: las obligaciones y facul-tades de los operadores de teleco-municaciones, las responsabilida-des de los propietarios, el proyectotécnico, los instaladores o, porejemplo, la propiedad de las in-fraestructuras. A todo ello se aproxi-ma GONZÁLEZ GALÁN con unasinteresantes referencias a las reso-luciones de la Comisión del Mer-cado de las Telecomunicaciones enmateria de infraestructuras comu-nes de acceso a los servicios de te-lecomunicaciones.

Finalmente el libro cuenta, co-mo Anexo, con el auxilio del textoíntegro de la Ley General de Tele-comunicaciones. Es menester dejarconstancia que tal inclusión, in-transcendente para la mayoría, re-sulta meritoria en el contexto deuna creencia, bastante absurda ygeneralizada, de que los anexoscon textos legales restan rigor cien-tífico a la obra. Y, sin embargo, nohay nada más útil y cómodo paraquien trata de disfrutar de una obrajurídica como la recensionada, quedispone en el propio ejemplar del

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texto literal e íntegro de constantereferencia.

La importancia emergente delsector de las telecomunicacionesen cualquier economía y su contri-bución al desarrollo del tejido in-dustrial y del bienestar social,anudada a su enjundia jurídica, jus-tifica sobradamente la publicaciónde esta obra. Si a ello se añade larelación de juristas que integran elequipo liderado por CHINCHILLAMARÍN, o los temas de palpitanteactualidad abordados, se debe ad-mitir el acierto de los responsablesde esta edición y recomendarabiertamente su lectura.

Juan Antonio LANDABEREA UNZUETA

JAVIER RUIPEREZ ALAMILLO: La«Constitución europea» y la teo-ría del Poder Constituyente. Al-gunas reflexiones críticas desdeel Derecho Político. BibliotecaNueva. Madrid. 2000

En marzo de 1996 tuvo lugar enOñate bajo la dirección del profesorGarcía Herrera un Congreso sobre«El constitucionalismo en la crisisdel Estado Social». La conferenciade clausura titulada «En torno alconcepto político de Constitución»corrió a cargo del profesor DeVega. Allí realizó una brillante sín-tesis de los problemas fundamenta-les a los que debe enfrentarse elconstitucionalista en el momentoactual y, entre otras cosas, afirmólo siguiente: «No admite dudas que

el primero y más formidable enig-ma ante el que el constitucionalistatiene que situarse en el presente esnada menos que el propio con-cepto político de Constitución, so-bre el que se erige la DemocraciaConstitucional Contemporánea (...)Ocurre, sin embargo, que no sonmuchos quienes han querido o sa-bido correr el riesgo de colocarsedirectamente ante él (...) Lo que sig-nifica que el concepto político deConstitución no es ni mucho me-nos un tema concluso, sino, por elcontrario, una cuestión abierta, ysobre la que de forma incidental eindirecta los juristas, les guste o no,se ven recurrentemente obligadosa volver».

Tres años después, en abril de1999, y en el mismo marco, la anti-gua Universidad de Oñate, bajo ladirección de los profesores Cor-cuera y García Herrera, se celebróotro Congreso sobre «La protec-ción de los derechos fundamenta-les en la Unión Europea». Allí elprofesor Ruipérez recogió el guan-te lanzado por su maestro, el profe-sor de Vega, y presentó una suge-rente exposición sobre el conceptopolítico de Constitución, su indiso-luble vinculación al principio de-mocrático y a la teoría del poderconstituyente, y su imposible apli-cación en el momento actual alfenomeno resultante del procesode integración europea.

La obra objeto de este comenta-rio tiene su origen en aquella inter-vención.

En estos días en que se está de-batiendo en sede académica y polí-

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la importancia emergente del sector de las telecomunicaciones en cualquier economía y su contribu-ción al desarrollo del tejido industrial y del bienestar social, anudada a su enjundia jurídica, justifica sobrada-mente la publicación de esta obra . si a ello se añade la relación de juristas que integran el equipo liderado por cHincHilla maRÍn, o los temas de palpitante actualidad abordados, se debe admitir el acierto de los res-ponsables de esta edición y reco-mendar abiertamente su lectura .

Juan antonio landabeRea UnzUeta



tica la futura Carta Europea de De-rechos Fundamentales, la obra delprofesor Ruipérez resulta esencialpor su rigor y, sobre todo, por suclaridad. Aborda directamente laraíz de esta problemática. Así en laintroducción del libro afirma conacierto que: «Al menos hasta hoy,es tan sólo, en el ámbito del consti-tucionalismo, singularmente en eldel Estado social, donde esa salva-guarda (la de los derechos funda-mentales) adquiere auténtica enti-dad y realidad, toda vez que hansido únicamente las garantías nor-mativas y jurisdiccionales estable-cidas por los Textos Constituciona-les las que verdaderamente hanfuncionado».

Es este el dato incontrovertibleque obliga al jurista a plantearse eltema de si existe o no una Consti-tución europea. Y es este tambiénel dato que otorga a la cuestiónuna importancia crucial y decisiva.Si existe Constitución europea laproblematica de la protección delos derechos fundamentales en-cuentra en ella el marco natural desolución; ahora bien, si no existeConstitución europea, el tema secomplica notablemente.

La obra del profesor Ruipérezestá estructurada en seis capítulos.En el primero de ellos se sitúa allector en el contexto histórico, polí-tico, social, económico e ideoló-gico en el que el proceso de inte-gración europea se está llevando acabo. Referencia obligada paracualquier análisis jurídico rigurosodel mismo y que, sin embargo, confrecuencia, interesadamente se elu-

de: «Pocos son, en efecto, los quese paran a denunciar que el pro-ceso de integración europea no seestá conduciendo conforme a la ló-gica política democrática, sino,muy al contrario, por la lógica eco-nómica de la llamada “globaliza-ción”» (pág. 36). En ese contexto elprofesor Ruipérez señala como elmodelo propuesto de Unión Euro-pea recuerda más al viejo Estado li-beral decimonónico que al Estadosocial constitucionalizado en casitodos los países de Europa Occi-dental: «El pensamiento políticollamado “neoliberal”, que se hahecho especialmente fuerte des-pués de la “caída del Muro de Ber-lín”, ha resucitado la falacia fisio-crática que animó la construccióndel primer Estado Constitucional,como Estado liberal. De acuerdocon esta concepción, el Estado, oEstado-aparato, y la sociedad, o so-ciedad civil, son dos realidades dis-tintas, radical, tajante y absoluta-mente separadas y, de una u otraforma, enfrentadas» (pág. 39). Aho-ra bien, siendo esto así, la cuestiónadquiere carácteres más preocu-pantes en la medida en que si losviejos liberales reconocieron la au-tonomía de lo político respecto delo económico, dicha autonomía hadesaparecido en el neoliberalismode la mundialización económica.

Una vez expuesto lo anterior elautor presenta a la Unión Europeacomo «una realidad intermedia yequidistante del Bundesstaat y laStaatenbud» (pág. 48). «Su princi-pal característica sería la de que,no siendo aún un Estado Constitu-

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cional en su manifestación de Es-tado Federal, se encuentra muchomás centralizado de lo que estuvie-ron las Confederaciones históri-cas» (pág. 49).

En el segundo capítulo el profe-sor Ruipérez examina el papel delconstitucionalista ante la Unión Eu-ropea. En este sentido destaca tresproblemas de índole práctico queaquél está llamado a dar solución.El primero de ellos es determinarcuál es el status jurídico que tieneel viejo Estado nacional en el mar-co de la Unión Europea, o, en el su-puesto de los Estados política-mente descentralizados, cuál es laposición en la que quedan las co-lectividades-miembros como con-secuencia de la integración euro-pea. En este sentido y por lo que serefiere al caso español el profesorRuipérez concluye que ha tenido lu-gar una importante mutación cons-titucional: «Que, en tanto en cuantose verifica un claro aumento en lafacultad de actuación del Estado,nos encontramos ante un patentesupuesto de mutación constitucio-nal, consecuencia directa del pro-ceso de integración de la Unión eu-ropea, resulta también pocodiscutible» (pág. 66). Una materiaoriginariamente atribuida a los cen-tros autónomos de decisión políticaya como competencia exclusiva, yacomo competencia compartida enla que, en todo caso, la ejecucióncorrespondía a éstos, por el merohecho de ser cedido su ejercicio alnuevo ente supranacional, acabasometida al régimen jurídico de lascompetencias concurrentes.

El segundo problema de índolepráctico al que el constitucionalistaha de enfrentarse es la clarificacióndel sistema de fuentes. En los Esta-dos miembros de la Unión euro-pea, el Derecho comunitario deri-vado se convierte por el merohecho de ser aprobado por los ór-ganos supranacionales, en fuentede aplicación directa y preferenteen el interior del Estado. En la me-dida en que como tempranamentepuso de manifiesto el Maestro Lu-cas Verdú, establecer y determinarel sistema constitucional de fuen-tes del Derecho es una materiapropia del Derecho Constitucional,el constitucionalista encuentra aquíun desafío importante.

Ahora bien, probablementeaquí resida uno de los problemascruciales del proceso de integra-ción. Problema, insoluble en mimodesta opinión, en la medida enque la afirmación del principio desupremacía constitucional, funda-mento del Estado Constitucional, yla simultánea vigencia del principioestablecido por el Tribunal de Jus-ticia de las Comunidades Europeasde primacía de las normas comuni-tarias conduce a un enfrentamien-to, al menos hipotético, en el quela Constitución se juega su existen-cia. Entre nosotros el tema ha sidorigurosamente analizado por elprofesor López Basaguren (CivitasEuropa, núm. 2).

EL tercero y último de los pro-blemas señalados por el autor es elreferente a la conmoción que sufreel orden fundamental del Estadocomo consecuencia del proceso de

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integración. Inevitable resulta acu-dir una vez más a la categoría de lamutación. «Ciertamente —escribeel profesor Ruipérez— lo que su-cede es que, en relación con estosderechos de contenido económico,la política de integración, que a ni-vel normativo se concreta en losTratados, directivas, reglamentos ydecisiones comunitarias “modifica,de la manera que sea, el contenidode las normas constitucionales demodo que la norma, conservandoel mismo texto, recibe una signifi-cación diferente”» (pág. 79). Nocreo exagerado afirmar que la cons-titución económica de España esta-blecida en 1978 por el constitu-yente y fruto de un pacto entrediversas fuerzas políticas en virtuddel cual coexiste la economía demercado con la planiicación gene-ral, y en la que se establece comofin de la política económica del Es-tado la consecución de una socie-dad democrática avanzada, el ple-no empleo, la mejora de la calidadde vida, etc. ya no está vigente. Es-ta constitución económica ha sidosustituida por otro conjunto nor-mativo (tratado de la Unión Euro-pea) fundamentado en la políticade la competencia y en la estabili-dad monetaria. Que esto haya ocu-rrido sin la intervención del poderconstituyente constituido no dejade plantear preocupantes interro-gantes sobre la legitimidad últimade la mutación.

Tras este capítulo tan sugerenteen problemas merecedores, por sutrascendencia, de posteriores yconcretos tratamientos doctrinales,

el autor aborda en el tercer capí-tulo el tema principal de la obra:¿Existe hoy una verdadera Consti-tución de la Unión Europea?. En élse analizan críticamente las tesisinstitucionalista y normativista. Laconclusión del profesor Ruipérez,que comparto, es que dado que«los Textos Constitucionales hande identificarse con el orden funda-mental liberal democrático o, si seprefiere, con el orden democráticoliberal» (pág. 92) en la medida enque en el proceso de integracióneuropea no concurre dicha circuns-tancia no cabe hablar de Constitu-ción. Con palabras del maestro ale-mán P. Häberle, y del italiano LaPergola, el profesor Ruipérez sos-tiene acertadamente que «no pue-de hablarse de una Constitucióneuropea “toda vez que Europa co-mo tal no forma un único EstadoConstitucional”(...) Se trata de unaforma moderna de Confederación,en la que la, como nota caracterís-tica basilar, sus componentes con-servan su naturaleza de EstadosConstitucionales, independienteslos unos de los otros, y cada unode ellos con su propio Pueblo so-berano» (pág. 100).

En última instancia en estas dosúltimas palabras reside la clavede toda la problemática objeto dela presente monografía. «En efecto—escribe el autor— en el marco delconstitucionalismo democrático ysocial (...)el proceso constituyente(...) arranca del pacto social por elque nace el nuevo Poder Constitu-yente soberano, continúa con elproceso de elaboración, discusión y

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aprobación de la Constitución, en laque queda incluida la tabla de dere-chos fundamentales» (pág. 136)

No hay Constitución europeaporque no hay pueblo soberanoeuropeo y sin éste es ontologica-mente imposible aquella. No pue-de olvidarse que la más elementallógica jurídica y política exige queel acto constitucional (elaboracióny aprobación de la Constitución)venga precedido necesariamentedel pacto social. Que en la prácticaambos instantes se verifiquen si-multáneamente no quiere decirque conceptualmente no deban serdistinguidos. Por el pacto social secrea la sociedad. Mediante el actoconstitucional se organiza (Isnard).Todo esto es analizado minuciosay detalladamente en los crucialescapítulos cuarto y quinto. Capítuloscuya lectura obliga necesariamentea responder negativamente al inte-rrogante planteado en el anterior.Las tesis normativistas e institucio-nalistas que afirman que puede ha-blarse de una Constitución europeaprescinden de la teoría del poderconstituyente y de esta forma, di-cho con todos los respetos y reco-nociendo los méritos de dichasconstrucciones, olvidan el funda-mento democrático de toda Consti-tución digna de tal nombre.

Dicho con mayor claridad: pues-to que no existe un poder constitu-yente europeo sino quince poderesconstituyentes nacionales, entreellos el español de 1978, imposibleresulta que exista una Constitucióneuropea. Con otras palabras, pues-to que no se ha verificado el pacto

social en virtud del cual los quincepueblos soberanos se disuelven enun único pueblo soberano euro-peo, imposible resulta verificar elacto constitucional.

De todo ello se derivan impor-tantísimas consecuencias para laproblemática de los derechos fun-damentales en la Unión Europea.Reproduzco íntegramente la con-clusión del autor cuyo rigor y cohe-rencia intelectual contrasta conmuchas construcciones mitificado-ras e ideológicas sobre este tema,con lo que el profesor Roura ha de-nominado acertadamente «catecis-mos europeos»: «En la medida enque no existe un Poder Constitu-yente europeo, y que, por ellomismo, no puede hablarse de unaverdadera Constitución europea,evidente resulta que cualquier ta-bla de derechos fundamentalesque se apruebe en el marco de laUnión/Comunidad Europea, in-cluso aunque se incorpore a esosllamados “Proyectos de Constitu-ción”, no será más que una decla-ración internacional de derechosfundamentales, respecto de la cualse seguirán presentando los mis-mos problemas para conseguir sueficacia real y asegurar su protec-ción que hoy existen en relacióncon, por ejemplo, la ConvenciónEuropea de Derechos Humanos. Endefinitiva, la virtualidad real de losderechos seguirá dependiendo,como hasta hoy, de los distintosEstados, y no de la nueva entidadpolítica supranacional» (pág. 155).

Finalmente, la obra contiene uncapítulo sexto en el que se analiza

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la posibilidad de elaborar una Cons-titución confederal europea, ideasugerida por el insigne jurista ita-liano A. La Pergola. En coherenciacon lo expuesto anteriormente esaposibilidad se rechaza puesto quede lo contrario habría que admitirque cabe realizar un acto constitu-cional sin haber verificado previa-mente el pacto social.

El profesor Ruipérez comienza ytermina su obra con oportunas citasextraídas de diversos albumes deJuan Manuel Serrat. La segunda deellas comienza así: «Y silenciosa, lamayoría...». Efectivamente, en rela-ción con el proceso de integracióneuropea, el Pueblo está ausente, ca-llado. Ello induce a pensar que laConstitución europea tardará mu-cho en ver la luz. Los ciudadanos noestán movilizados por esa idea, nose encuentran dispuestos a realizarel pacto social que disuelva sus Es-tados en una entidad política supe-rior. La forma en que el proceso deintegración se está llevando a cabo,brillantemente expuesta y criticadaen este libro, no puede conside-rarse ajena a esta situación. Noexiste un «sentimiento constitucio-nal europeo». Ahora bien, lo que re-sulta más preocupante es que en elcontexto actual se está debilitandotambién el sentimiento constitucio-nal nacional y a ello no es ajenotampoco el proceso de construccióneuropea y sus repercusiones sobrelos Estados sociales nacionalestambién examinadas en este librosugerente y esclarecedor.

En definitiva, y como afirma elautor en la última página de la obra

«Si la Unión europea tiene que serque lo sea. Pero que lo sea con lospresupuestos del constituciona-lismo democrático y social» (pág.172). Porque mientras esto noocurre, las constituciones naciona-les sufren importantes mutacionescomo consecuencia del alumbra-miento de una «constitución mate-rial» (Mortati) que si en palabrasdel Maestro italiano está integradapor fines y fuerzas, en el plano eu-ropeo puede identificarse con finesy fuerzas tan ajenos al principio de-mocrático como la estabilidad mo-netaria y el Banco Central Europeo.

Javier TAJADURA TEJADA

MONTSERRAT PI LLORENS: Losderechos fundamentales en elordenamiento comunitario.

La importancia capital de los lla-mados derechos fundamentales enlos ordenamientos de los Estadosdemocráticos, que imponen al juezuna interpretación de la legislaciónnacional en clave de derechos fun-damentales, junto con el cada vezmayor protagonismo del fenó-meno comunitario en el ámbito po-lítico y jurídico europeo, hacen queel tema tratado por este libro seade gran interés desde la perspec-tiva del juez, al incumbir a éste laaplicación del derecho comunita-rio, en cuanto que normativa deineludible cumplimiento para losEstados miembros conforme a losprincipios de primacía y de efectodirecto.

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Javier taJadURa teJadadOi:


mOntseRRat pi llORens: los de-rechos fundamentales en el orde-namiento comunitario .

la importancia capital de los lla-mados derechos fundamentales en los ordenamientos de los estados democráticos, que imponen al juez una interpretación de la legislación nacional en clave de derechos fun-damentales, junto con el cada vez mayor protagonismo del fenómeno comunitario en el ámbito político y jurídico europeo, hacen que el tema tratado por este libro sea de gran interés desde la perspectiva del juez, al incumbir a éste la apli-cación del derecho comunitario, en cuanto que normativa de ineludi-ble cumplimiento para los estados miembros conforme a los principios de primacía y de efecto directo .


Entiende la autora que dada laimportancia del tema éste puedetener un tratamiento muy amplio.Afecta a cuestiones tan intere-santes como el papel de los dere-chos fundamentales en la políticaexterior de la Unión Europea, cues-tión hoy candente ante las cada vezmayores relaciones de la mismacon los países del este o con Tur-quía, países con un déficit demo-crático importante, o como la polí-tica de cooperación entre losEstados miembros para la defensade estos derechos en los ámbitosde justicia e interior, el papel delParlamento Europeo en el desarro-llo de los derechos fundamentaleso la necesidad de adhesión de laUnión al Convenio Europeo de De-rechos Humanos de Roma de 1950.

Sin embargo, centra su estudioen los mecanismos jurídicos deprotección de los derechos funda-mentales que el ordenamiento dela Unión establece para su salva-guarda dentro del espacio comuni-tario. Justifica la importancia deltema desde una perspectiva polí-tica, puesto que entiende que no sepuede hablar de integración polí-tica y de ciudadanía europea ob-viando la cuestión de los derechosfundamentales. Si la Unión Euro-pea es una «Comunidad de Dere-cho», tal y como afirmó el Tribunalde Justicia de las Comunidades Eu-ropeas en Sentencia de 23 de abrilde 1986, reconocerla, como tal, su-pone que ésta consagra en su orde-namiento los principios de respetoa la Ley y de seguridad jurídicacomo medios para garantizar al in-

dividuo un espacio de libertadfrente al poder político y no comofines en sí mismos. Y esta afirma-ción sirve para catalogar a la UniónEuropea como organización demo-crática pero también para legitimi-zarla desde un punto de vista polí-tico. Esta perspectiva política esfundamental para analizar la evolu-ción del ordenamiento comunita-rio, y, especialmente, de la jurispru-dencia del TJCE, puesto que sonmotivaciones políticas, relativas a lasubsistencia de las propias Comuni-dades y a la consagración de losprincipios de efecto directo y prima-cía del ordenamiento comunitario,las que impulsan su transformación.

El libro se estructura en cuatrocapítulos que abordan, respectiva-mente, el origen de la protecciónde los derechos fundamentales enel derecho comunitario, la metodo-logía utilizada para ello por elTJCE, los derechos fundamentalesreconocidos en el ordenamientocomunitario, su categorización yámbito de aplicación, para ocuparseel último capítulo de la superacióndel actual modelo de protecciónanalizando distintas propuestas yperspectivas.

La idea fuerza que destacaría enrelación al primer capítulo del libroya se ha abordado al principio deeste comentario, y hace referenciaa la íntima implicación que existeentre la protección de los derechosfundamentales y decisiones de ca-rácter político relativas a la super-vivencia de un modelo de estado,en este caso de organización su-pranacional.

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Es un hecho no carente de sig-nificado el que los Tratados consti-tutivos de las Comunidades no re-cogiesen un catálogo de derechosni regulasen mecanismos específi-cos de protección de los mismos.Todos los países firmantes garanti-zaban en sus constituciones el res-peto de estos derechos, sin em-bargo, no hay referencia alguna enlos Tratados a mecanismos de pro-tección de los derechos fundamen-tales que garantizen su respetodentro del ámbito comunitario.Este silencio ha sido denominadopor algunos autores como el «si-lencio deliberado», y viene a expli-car como, en este estado inicial deformación de las Comunidades, eltemor a otorgar competencias enmateria de defensa de los derechosfundamentales, al suponer unaatribución excesiva de poder a lasnuevas organizaciones, fue un temaobviado, que no olvidado, en la re-dacción de los Tratados constituti-vos. Esta objección y la falta deconsenso sobre la concreción delsistema de protección de los dere-chos fundamentales dio lugar aque la salvaguarda de los mismos,frente a la actuación comunitaria,continuara dependiendo de la ac-tuación de los países miembros,puesto que, ante este vacío legisla-tivo, el TJCE no entró a conocer delas vulneraciones de estos dere-chos al considerar que su funciónera resolver únicamente sobre de-recho comunitario.

Esta postura va a poner de ma-nifiesto un déficit democrático, enla actuación de las instituciones co-

munitarias duramente criticado, sinembargo, no va a ser la necesidadde desmentir esta acusación sinouna necesidad de consolidaciónpolítica la que va a motivar uncambio en la jurisprudencia delTJCE. Ante la falta de actuación delTribunal de Luxemburgo, los Tribu-nales Constitucionales alemán eitaliano van a conocer de las vulne-raciones de derechos humanos enel ámbito comunitario al entenderque no se ha producido una cesiónde soberanía a las Comunidadesen materia de derechos fundamen-tales y que la protección de losmismos es uno de los pilares desus Constituciones, por lo que sereservan la competencia para ga-rantizar su salvaguarda inclusofrente a actuaciones comunitariasen materias cedidas a la actuaciónde las Comunidades. Dichas postu-ras pusieron en peligro los princi-pios de primacía y efecto directodel ordenamiento comunitario, quese empezaban a consolidar a fina-les de los años sesenta, y, con ello,el poder político del que nacía elmismo. Por ello el TJCE, apoyán-dose en los principios generalesdel derecho comunitario, las tradi-ciones de los Estados miembros ylos instrumentos internacionalesde protección de estos derechos,principalmente el CEDH, comofuentes para la integración del de-recho comunitario, afirmó que éstegarantizaba el respeto de los dere-chos humanos y empezó a conocerde las vulneraciones denunciadas.Se trataba de que la legislación co-munitaria se consolidase como una

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normativa a la que los sistemas ju-rídicos propios de los Estadosmiembros no pudiesen ignorar,afianzándose el principio de prima-cía del derecho comunitario y, porsupuesto de el de efecto directo enel sentido de que el TJCE pudierapredicar su competencia respecto aesta materia al aplicar derechoefectivamente vinculante para lossujetos comunitarios.

El aspecto más interesante de laevolución de la jurisprudencia delTJCE es la observación de que laprotección de los derechos funda-mentales en el ordenamiento co-munitario se plantea, a la vista delo expuesto, como un problemainstrumental. En palabras de la au-tora «el Tribunal habría utilizadolos derechos fundamentales conuna finalidad defensiva y no paraproteger estos derechos por sí mis-mos». Estas afirmaciones reflejanuna realidad evidente y, sin em-bargo, no pueden llevarnos a des-preciar el esfuerzo realizado por elTribunal de Luxemburgo en estamateria. Son necesidades de natu-raleza política las que determinanla evolución de los sistemas consti-tucionales y la Unión Europea,como organización política, no fueni es ajena a esta realidad. Reducirsu actuación a aquellos ámbitosprevistos por el derecho originariohubiera sido un suicidio político,puesto que, en el marco de las so-ciedades democráticas, cualquierordenamiento jurídico interno o su-pranacional aparece subordinado ylegitimado por un principio supe-rior al de legalidad, que o es otro

que el de protección a los derechoshumanos. Todo sistema jurídicodebe garantizar la salvaguarda deestos derechos siendo imposiblesu reconocimiento como sistemademocrático sin mecanismos esta-blecidos al efecto.

Es el carácter esencial de la ma-teria que nos ocupa, la que ha lle-vado a los Tribunales Constitucio-nales alemán e italiano, aún hoy endía, a reservarse la competenciapara la verificación del respeto delos derechos fundamentales por elordenamiento comunitario, aunquelimitando su actuación a aquellossupuesto de inactividad del TJCE.Respecto a los Tribunales Constitu-cionales del resto de los paísesmiembros, ninguno ha actuadoasumiendo competencias propiasdel Tribunal de Luxemburgo, perotampoco han reconocido la prima-cía del derecho comunitario sobreel propio derecho constitucional enmateria de derechos fundamenta-les. Tampoco se han sentido vincu-lados por la jurisprudencia delTJCE en la interpretación de losmismos, vinculación, sin embargo,preceptiva para el resto de Tribu-nales nacionales en cuanto queaplicadores primaros del derechode la Unión.

En este punto es interesante re-lacionar el comentario iniciado conel contenido del capítulo III deltexto, en lo que se refiere al ámbitode aplicación de los derechos fun-damentales reconocidos en el or-denamiento comunitario.

El reconocimiento y protecciónde los derechos fundamentales

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que desarrolla el TJCE con su juris-prudencia vincula, evidentemente,a las instituciones comunitarias ensu actuación. Respecto a la vincula-ción de los Estados miembros a lamisma, sólo cabe reconocerla res-pecto de aquellos actos que afec-ten a materias cedidas a la UniónEuropea.

Hay que destacar que desde al-gunos sectores se viene recla-mando la necesidad de que los Es-tados miembros se sujeten, concarácter general y para toda clasede materias, a la interpretación delos derechos fundamentales que elTribunal de Luxemburgo realiza enel marco de sus competencias. Tra-tan con ello, en base al carácterfundamental de la materia, de bus-car un instrumento para profundi-zar más en la integración políticade la Unión. De esta manera, en-tienden que se conseguiría la ho-mogeneización de los ordena-mientos estatales bajo el pretextode la protección del ciudadano eu-ropeo, convirtiéndose ésta protec-ción en catalizador de una integra-ción federalista, donde el TJCE,además de consolidarse como ór-gano máximo en materia de pro-tección de los derechos fundamen-tales, dotaría con su jurisprudenciade una «constitución» común a losEstados miembros, supliendo la in-suficiencia de los Tratados en estamateria.

Actualmente tal interpretaciónestá lejos de la realidad, ya que, lasautoridades estatales se encuen-tran vinculadas a la interpretacióndel TJCE en materia de derechos

fundamentales sólo cuando actúansujetas al derecho comunitario, yes, respecto a esta actuación, queel Tribunal ha conocido de las vul-neraciones de los derechos funda-mentales por parte de los Estadosmiembros. En concreto, respectode aquellas actuaciones que entrandentro del derecho comunitario ycuando las autoridades nacionalesactúan como una rama del ejecu-tivo comunitario. Sin embargo, deli-mitar este ámbito de conocimientodel TJCE no es una operaciónexenta de dificultades, y una inter-pretación extensiva del mismo estásiendo utilizada como medio paraprofundizar en la integración polí-tica de la Unión. Así, como ejemplode esta postura, ha sido mantenidopor algún abogado general del Tri-bunal de Luxemburgo, que recono-cido por el ordenamiento comunita-rio el derecho a la libre circulación yde establecimiento de todo ciu-dadano de un Estado miembro enel espacio comunitario, del mismose deriva un derecho de éste a re-clamar del Estado en el que se es-tablezca, el máximo de protecciónde los derechos fundamentales re-conocido por la Unión europea,con independencia de que se le re-conozcan en dicho Estado los mis-mos derechos que a cualquier na-cional, y ello, con independenciadel ámbito material de actuaciónen el que reclame la protección,esto es, aunque no sea materiaatribuida a la Unión Europea. Setrata, con ello, de reconocer un es-tatuto de ciudadano europeo parainvocar la actuación del Tribunal

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de Luxemburgo frente a cualquiervulneración de los derechos funda-mentales en este espacio. Sin em-bargo, no es ésta la postura mante-nida por el TJCE, que exige que laactuación que desconozca estosderechos sea materia comunitaria.

En cualquier caso el margen deapreciación es de difícil delimita-ción. Los Tratados y el derecho de-rivado atribuyen a la competenciade la Unión determinadas materiasque, al constituirse como princi-pios generales del derecho comu-nitario, colisionan fácilmente losderechos fundamentales reconoci-dos por los Estados miembros, co-lisión que supone un enfrenta-miento entre los poderes políticosnacionales y el de las Comunida-des. El TJCE ha mantenido una po-sición cautelosa sosteniendo siem-pre su competencia para conoceren estos supuestos, pero rehu-yendo decisiones que pudieranabrir una brecha entre las jurisdic-ciones nacionales y su propia juris-dicción cuestionando el ámbito deactuación de ésta última. Esta pos-tura puede tildarse de cobarde, yaque, el TJCE no afronta la defensaa ultranza de los derechos funda-mentales que garantiza el ordena-miento comunitario, prefiriendosalvaguardar el status jurídico delmismo en caso de posible conflictocon los sistemas nacionales. Eneste sentido es muy interesante laresolución dictada por el TJCE res-pecto a una cuestión prejudicialplanteada por una juez irlandesa,respecto de una demanda plan-teada contra una guía de salud en

la que se incluía información sobrelas diversas clínicas de Londresque practicaban abortos, al enten-der el demandante que ésta infrin-gía una normativa nacional queprohibe difundir tal información, ala vez que vulnera el respeto delderecho a la vida consagrado porla Constitución irlandesa. La cues-tión prejudicial tenía por objetoque el tribunal se pronunciase so-bre la compatibilidad del derecho ala información y a la expresión, re-conocido como principio generaldel derecho comunitario, y la nor-mativa irlandesa antes señalada. Elfundamento de la cuestión prejudi-cial se basaba en que el conflictoplanteado era de naturaleza comu-nitaria al afectar al derecho de libreprestación de servicios en el espa-cio comunitario. Para evitar un pro-nunciamiento difícilmente acepta-ble por Irlanda, desde un punto devista político, el TJCE optó por unanálisis del conflicto en clave eco-nómica y no de derechos funda-mentales. Estableció su competen-cia mediante la definición delaborto como servicio médico y, portanto, como materia prevista en losTratados, rehuyendo cualquier in-terpretación del mismo en clavemoral. Con un gran sentido polí-tico, adoptó una posición neutralen la línea de no entrar a juzgar lasopciones realizadas sobre estetema por cada Estado miembro.Para evitar un pronunciamientocontrario al derecho a la vida, tal ycomo viene consagrado por el or-denamiento jurídico irlandés,aplicó el principio de libre presta-

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ción de servicios de forma restric-tiva, de manera que, exigió paraentender vulnerado este derechoque la información denunciadafuera difundida por un operadoreconómico establecido en otro paísmiembro, y que en tal difusiónexistiera un interés económico, enel entendimiento de que la libertadde información se protege por elderecho comunitario en el ámbitode las materias competencia de lamisma, no siendo materia comuni-taria los derechos fundamentalessino la libre prestación de servi-cios, materia de naturaleza econó-mica, que es dónde el TJCE debegarantizar el su protección en clavede derechos fundamentales. Esteinterés económico, no apreciadoen el anterior supuesto, sí fue reco-nocido por el Tribunal en otrascuestiones similares a la irlandesa,pero en las que no estaban com-prometidos intereses políticos quehabrían llevado inevitablemente acuestionar la legitimidad de la ac-tuación de esta institución comuni-taria. Naturalmente el TJCE recurrióa los intereses económicos paraevitar una declaración sobre elfondo de la cuestión, pues recono-cer que la legislación irlandesa vul-neraba el derecho comunitario su-pondría haber realizado un controlde la misma conforme a los dere-chos fundamentales que el TJCEprotege como parte del derechocomunitario, enfrentando el dere-cho a la vida garantizado por laConstitución irlandesa y el derechoa la libertad de expresión consa-grado como principio general del

derecho del ordenamiento comuni-tario por la jurisprudencia del Tri-bunal de Luxemburgo.

Como vemos la evolución de lajurisdicción comunitaria en la ma-teria que nos ocupa no ha su-puesto una invasión en las compe-tencias propias de los tribunalesnacionales, sino una afirmación desu propio ordenamiento y una de-fensa de la primacía y eficacia di-recta del mismo. Por ello el TJCEdesarrolla una protección de losderechos fundamentales que im-pone a todos los sujetos comunita-rios: instituciones comunitarias, Es-tados miembros y particulares, enel entendimiento de que una pro-tección real de estos derechos enel ámbito comunitario supone co-nocer las violaciones de los mismosque se imputen a las autoridadesnacionales. Ignorar su competenciaen este sentido deslegitimaría elpoder político de la Unión y la juri-dicidad de su ordenamiento, aun-que, como hemos visto, se trata deuna competencia ejercida con au-torrestricciones.

En otro orden de cosas, resultatambién interesante comentar lametodología empleada por el TJCEpara la protección de los derechosfundamentales.

Como ya hemos señalado, nose recoge, ni en el derecho origi-nario ni en el derivado, un catálogode derechos fundamentales, ni me-canismos establecidos para la pro-tección de los mismos, ha tenidoque ser la jurisprudencia del Tribu-nal la que ha ido señalando quéderechos son los protegidos por el

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derecho comunitario, cuál es sucontenido y cómo se articula estaprotección. Para ello se ha apo-yado fundamentalmente en losprincipios generales del derechocomunitario, principios que integraa partir del derecho originario y de-rivado, pero, principalmente, a par-tir de las tradiciones constituciona-les de los Estados miembros ydesde el contenido del CEDH, quesin embargo no ha suscrito, pero alque se remite al haber sido ratifi-cado por todos los países inte-grantes de la Unión Europea.

Lo primero que nos llama laatención es el recurso a los princi-pios generales como fuente del de-recho comunitario, dado que losmismos en la mayoría de ordena-mientos tienen un valor programá-tico o, en el mejor de los casos,subsidiario respecto a otras fuen-tes de mayor tradición como la leyy la costumbre. Por otro lado, re-sulta antinatural que una organiza-ción de tan corta vida haya tenidoque recurrir a la categoría de losprincipios generales para comple-tar su ordenamiento, cuando el fe-nómeno actual es el de la consa-gración de la Ley como fuentepreferente y casi única del derecho.Realmente no existe ningún obs-táculo insalvable que impida a laUnión una regulación positiva enesta materia, puesto que, si puedeser difícil alcanzar la unanimidadpara legislar en esta materia exnovo, no plantea tantos problemasla ratificación del CEDH. En cual-quier caso, la única iniciativa lle-vada a cabo en este sentido no ha

hecho más que positivizar la meto-dología empleada por el TJCE en lamateria, así el Tratado de la UniónEuropea en su artículo 6.2 esta-blece: «La Unión respetará los de-rechos fundamentales tal y comose garantizan en el CEDH..., y tal ycomo resultan de las tradicionesconstitucionales comunes a los Es-tados miembros como principiosgenerales del Derecho Comunita-rio». Este artículo viene a salvar enparte el problema que suponía lafalta de juridicidad de unos princi-pios no enunciados en ningunaLey, y que se salvaba alegando queera competencia del TJCE asegurarel respeto del Derecho Comunita-rio, colmando las lagunas que pu-dieran existir en el mismo. Se reco-nocía que este derecho era underecho embrionario, especial-mente en lo referente a una norma-tiva general que definiese los lími-tes de la acción de los órganos dela Comunidad y las condiciones ymodalidades de su ejercicio, a locual se unía la ausencia de un catá-logo de derechos fundamentales,reconociéndose la necesidad deque estos extremos se fuesen inte-grando a partir de la jurisprudenciadel TJCE. El Tribunal, por su parte,ante la falta de legislación tuvo queapoyarse en los principios genera-les del derecho como única fuentea la que le era posible recurrir. Encualquier caso, hay que destacarque el acierto de este recurso, quefue admitido por todos los Estadosmiembros, derivó fundamen-talmente del nivel de reconoci-miento de los derechos fundamen-

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tales a escala mundial y de la con-sagración dentro de las constitu-ciones democráticas de sistemasde protección de los mismos, demanera que una negación de la ac-tuación del TJCE, hubiera sido unanegación inadmisible del status re-conocido a los derechos funda-mentales en las constituciones na-cionales.

Actualmente se hace, sin em-bargo, ineludible superar el sis-tema, sobre todo de cara a una ma-yor integración política, es por elloque son muchas las voces quedesde la doctrina y desde la polí-tica piden la adhesión de la Comu-nidad al CEDH, como mecanismopara anclar el sistema comunitariode protección de los derechos fun-damentales en los principios de le-galidad y sobre todo de seguridadjurídica.

Marina MAS CARRILLO

FIORAVANTI: Los derechos funda-mentales. H.ª de las Constitucio-nes. Los Derechos individuales.Teoría de los Derechos y Liber-tades Fundamentales. Presu-puestos doctrinales y de dere-cho sustantivo

FIORAVANTI ha asumido desdeel principio de la obra objeto de co-mentario la tarea de reconstruir elconstitucionalismo partiendo desus raíces.

El problema fundamental delconstitucionalismo del siglo pasadose planteaba en torno a la pugna

entre las nociones «jurídica» y «po-lítica» del Estado, presentada en elplano más amplio de la personifica-ción de este último, enfrentamientocuyos orígenes están en la escuelahistórica que contrapuso teoríasmuy diversas de las que triunfó laque eliminaba la intervención polí-tica en el ámbito jurídico dominadopor la supremacía absoluta de laley. Teoría en la que el propio Dere-cho se presenta «reducido a meraexpresión del Estado, perdiendo sudimensión, como ordenamiento co-lectivo, de ser un punto de referen-cia necesario en la vida de unacierta comunidad».

En esta obra se ocupa el autorde analizar la denominada partedogmática: los derechos individua-les. La originalidad de su empeñoconsiste en superar el casuismo yformalismo habitual. El problemaque cabe plantear es si los dere-chos amparados por las constitu-ciones que responden a las dosgrandes tradiciones, la británica yla francesa (constitución como nor-ma directa fundamental o comogarantía) son susceptibles de estu-dios distintos, impidiendo una vi-sión globalizadora.

El punto de partida el la «cul-tura de las libertades», teniendo encuenta que «cada tiempo históricoproduce su propia cultura de las li-bertades». La cuestión fundamen-tal es ¿qué puesto ocupan las liber-tades en nuestra tradición cultural?Busca la contestación siguiendo unesquema cronológico.

Este libro es particularmenteinteresante porque el tratamiento

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actualmente se hace, sin embar-go, ineludible superar el sistema, sobre todo de cara a una mayor integración política, es por ello que son muchas las voces que desde la doctrina y desde la política piden la adhesión de la comunidad al cedH, como mecanismo para anclar el sis-tema comunitario de protección de los derechos fundamentales en los principios de legalidad y sobre todo de seguridad jurídica .

marina mas caRRillOdOi:



concedido a la materia de los dere-chos y libertades es indicado parasuperar la dicotomía histórica quetradicionalmente afectó a este temapor cuanto es «capaz de conciliaraspectos diversos del Patrimoniohistórico del constitucionalismo».

El punto de partida de este libroes la historia de las constitucionesmodernas. El objetivo final es mos-trar la dimensión histórico-culturaldel derecho Público moderno, en-tendido como producto de la Histo-ria, y no como pura técnica de me-diación de intereses, «racional ensí» y privado de efectivo contenidohistórico. El Derecho público esfruto de elección que la historia deuna determinada sociedad ha im-puesto, ese derecho vive asu-miendo determinados significadosy no otros, porque los que lo usanlo interpretan dentro de una deter-minada cultura, desde un modo deentender las relaciones sociales ypolíticas que, con frecuencia, tie-nen una base histórica amplia yprofunda.

Así centra el autor su atenciónen los problemas del constitucio-nalismo moderno, mostrando suraíz primera, que es de carácterhistórico-cultural. Estos problemasson dos: los derechos y la organi-zación del poder. Este libro seocupa del primero, pero en estre-cha conexión con las formas de go-bierno. Se detiene en el umbral denuestro siglo, limitándose a echaruna mirada al presente, de modoque el espacio temporal del librocomprende desde la época de lasrevoluciones, finales del siglo XVIII

—el arranque descendente del Es-tado liberal de derecho— hasta elfinal del segundo decenio de nues-tro siglo, si bien se trata de un es-pacio temporal abierto, con posibi-lidad de referirse a un presentemás cercano o a un pasado más re-moto —entre el medievo y la edadmoderna—.

Parte el autor de la distinciónentre libertad —noción fundamen-talmente filosófica— y libertades—como derechos— sobre la quediscuten los juristas.

El autor llega a la conclusión deque cada tiempo histórico producesu propia cultura de los derechos,privilegiando un aspecto respectoa otro. Es esta cultura de los ciu-dadanos y de los poderes públicosla que vuelve operativas o inefica-ces las elecciones positivas hechasdesde el ordenamiento para la tu-tela de las libertades y los mecanis-mos de garantía previstos por lotanto, más allá y antes del dato ju-rídico-formal existe el condiciona-miento de la cultura de las liberta-des que un momento históricoconcreto es capaz de producir. Poreste motivo el autor examina eldato previo a estas libertades posi-tivamente reconocidas y garantiza-das en un cierto ordenamiento, esdecir, la cultura que en conjuntoinspira su sistematización en sen-tido jurídico-positivo.

El libro está estructurado encuatro capítulos. Pasmos a anali-zarlos, deteniéndome especial-mente en los dos primeros porqueme han parecido más interesantesy son los que recogen la originali-

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dad del planteamiento del autorsobre la materia.

Capítulo 1.Las tres fundamentacionesteóricas de las libertades

El presente capítulo trata de res-ponder a cómo nuestra cultura po-lítica y jurídica —la que utilizamosy que se ha ido formando a lo lar-go de la edad moderna— ha justifi-cado y afirmado las libertades.

La aproximación al problema delas libertades en el plano teórico-doctrinal puede ser de tipo histori-cista, individualista o estatalista.Ninguno de los tres modelos per-manece aislado del resto, de estamanera tenemos una doctrina indi-vidualista y estatalista de las liber-tades en clave antihistoricista (re-volución francesa); una doctrinaindividualista e historicista, en cla-ve antiestatalista (revolución ame-ricana); y finalmente una doctrinahistoricista y estatalista, en claveantiindividualista (los juristas delEstado de derecho del s. XIX).

Para comprender estas combi-naciones, que significa comprendercómo se ha desarrollado la culturade las libertades, voy a analizar in-dividualmente los elementos quelas componen, comenzando por elmodelo historicista.

1. El modelo historicista

La aproximación historicista delas libertades tiende a privilegiar

las civiles, las «negativas», las quese traducen en capacidad de obrar,en ausencia de impedimentos o deobligaciones, sobre todo en rela-ción con el poder político. Sepiensa en la libertad personal y lapropiedad privada con sus corres-pondientes poderes de disposiciónpor parte del propietario. Así, elpaís en que más fuerte es la cul-tura historicista de las libertadeses Inglaterra con el célebre bino-mio liberty and property. Cobranprotagonismo los derechos adqui-ridos, los que el tiempo y el uso—la historia— han confirmado ylos han vuelto indispensables paraquienes ostentan el poder político.Por ello, la explicación historicistade las libertades privilegia lostiempos históricos largos y tiendea mantener una relación abierta yproblemática entre la edad mediay la moderna.

En la E.M. falta un poder pú-blico institucionalizado, capaz deejercitar el monopolio de las fun-ciones de imperium y normativassobre un cierto territorio subordi-nado a él. En este momento seconstruye la tradición europea dela necesaria limitación del poderpolítico de imperium. Éste estáfraccionado entre un gran númerode sujetos a lo largo de la escala je-rárquica, sujetos ligados por unarelación de intercambio, de fideli-dad y protección, dimensión con-tractual de reciprocidad de esta re-lación.

El medievo tenía su propiomodo de garantizar iura y liberta-des. El derecho objetivo de ese

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momento radicaba en la costum-bre y la naturaleza de las cosas,que asigna a cada uno su propiolugar, sus derechos y sus deberes,un derecho que es sustancialmenteius involuntarium que radica en lascosas y que ningún poder fue ca-paz de definir y sistematizar por es-crito.

Añadir que en Europa a partirdel s. XIII esta compleja realidadtiende a racionalizarse, a ordenarseen ámbitos territoriales de dominioen los que los señores territorialesponen por escrito con contratos dedominación las normas destinadasa regular las relaciones con los es-tamentos, que sirven para reforzarlas respectivas esferas de dominio,la del señor y la de los estamentos,que disponen la necesidad del con-senso de las asambleas represen-tativas y ofrecen garantías diversasen la tutela de la posesión de bie-nes confirmada por el tiempo y lacostumbre.

Estamos dentro de un contextomedieval de organización de las re-laciones políticas que según loscontratos de dominación se perpe-túa en el tiempo hasta los umbra-les de las revoluciones de finalesdel s. XVIII. Los derechos y liberta-des tienen en el medievo una es-tructuración corporativa y pertene-cen a los individuos sólo en cuantoéstos están enraizados en esastierras o comunidades. Todos lossujetos están dominados por el or-den natural de las cosas queasigna a cada uno un sitio y, conél, su conjunto de derechos. Todoesto es incompatible con la con-

cepción moderna de la libertadcomo libre expresión de la volun-tad, pues en el mundo medieval, alconfiar los derechos y libertades ala fuerza del orden natural de lascosas históricamente fundado, im-pide a los hombres disfrutar de laesencial libertad de querer un or-den diferente.

Este modelo volverá ha ser útilen la construcción conceptual delos derechos y libertades a partirdel s. XVIII. País clave en la historiadel constitucionalismo moderno,Inglaterra, funda parte de su iden-tidad histórico-política sobre lacontinuidad entre libertades me-dievales y modernas, una transi-ción gradual prescindiendo de unpoder político soberano concen-trado, capaz de definir las esferasde libertad individuales de los súb-ditos primero, y después de losciudadanos, por lo que se afirmapor muchos tratadistas que no haysolución de continuidad desde laMagna Charta de 1215 al Bill ofRights de 1689, hasta el constitu-cionalismo de la época de las revo-luciones.

Los defensores del modelo in-glés subrayan la referencia a la lawof the land, la ley del país, que enel contexto histórico inglés intro-duce un elemento nuevo, diná-mico, bienes distintos del ordennatural de las cosas estáticamenteentendido —la jurisprudencia—,que es el factor de unidad: son losjueces los que construyen el dere-cho común inglés —commonlaw—, la ley del país. Además, laJurisprudencia es el elemento prin-

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cipal de elaboración de las reglasde tutela de las libertades con suevolución gradual desde reglas pri-vadas de garantía del dominium,de los bienes, hasta unas reglascuasi-constitucionales, de la tutelade las esferas personales, de «li-bertades negativas».

De modo que el modelo ingléspermite a la perspectiva historicistalibrar de la oprimente imagen me-dieval, intolerable para los moder-nos, del inmutable orden naturalde las cosas.

Característica principal del mo-delo historicista en general, delconstitucionalismo inglés en par-ticular, es el lugar privilegiado queocupan en el mismo las libertadesciviles, las «negativas», principalesy personales, es decir, la libertadcomo seguridad. También se de-sarrollan en este contexto las liber-tades políticas, las «positivas»,pero son accesorias respecto delas civiles: la participación en laformación de la ley está en funcióndel control, del equilibrio de lasfuerzas, de la tutela de los dere-chos adquiridos. Resulta difícil en-contrar en el modelo inglés el mo-mento constitucional, o potestaddel pueblo de proyectar un ordenconstitucional dependiente de lavoluntad de los ciudadanos, puesa este se opone la dimensión irre-nunciable del gobierno moderadoo equilibrado producido por la his-toria que el hombre sólo pude per-turbar perturbando todo tipo deorden social y político. Aquí agotael modelo historicista toda su po-tencialidad.

2. El modelo individualista

Frente a la cultura historicistaque empuja al constitucionalismomoderno que quiera convertirse enprotector de las libertades, a com-pararse con el legado medieval, laindividualista tiende por el contra-rio a enfrentarse con el pasado, aconstruirse en polémica con él, entérminos de fractura de época. Laedad moderna es la edad de losderechos individuales y del progre-sivo perfeccionamiento de su tu-tela, precisamente porque es laedad de la progresiva destruccióndel medievo y del orden feudal yestamental del gobierno y de la so-ciedad. Esta reflexión se desarrollaa través de dos líneas.

Por un lado tal oposición sesustancia en una fuerte antítesisentre el orden estamental y el or-den individual. La lucha por el de-recho moderno se presenta comola lucha por la progresiva ordena-ción del derecho en sentido indivi-dualista y antiestamental que seinicia con las primeras intencionesde los filósofos del iusnaturalismoy alcanza una primera victoria conlas declaraciones revolucionariasde derechos, sobre todo la fran-cesa de 1789.

También la aproximación histo-ricista se reconduce al final a la ne-cesidad de tutelar la esfera privadaindividual, pero afirma la primacíadel individualismo exclusivamentefrente al poder político estatal. Enel acercamiento individualista, porel contrario (modelo sobre el ejem-plo francés y no sobre el inglés), la

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misma primacía del individuo sedirige contra los poderes de los es-tamentos. En síntesis: el modelohistoricista sostiene una doctrina yuna práctica del gobierno limitado;el individualista sostiene primerouna revolución social que eliminelos privilegios y el orden estamen-tal que los sostiene. Desde el puntode vista historicista, el defecto prin-cipal del modelo individualista esque admite en exceso la necesidadde un instrumento colectivo —Es-tado, voluntad general— que eli-mine el viejo orden jurídico y so-cial, desde el punto de vistaindividual el principal defecto delmodelo historicista es ser dema-siado moderado al extender losnuevos valores del individualismoliberal y burgués también en su di-mensión social de lucha contra elprivilegio.

La segunda línea aludida a tra-vés de la que el modelo individua-lista construye la moderna doctrinade los derechos y las libertades, enoposición a la edad media se llamacontractualista. La asociación polí-tica existe no como producto delos ajustes prudentes de la historia,sino porque los individuos la hanquerido y construido. Se inicia elestudio desde Hobbes que subrayala naturaleza artificial, dependientede la voluntad de los ciudadanos,del poder político.

En la lógica individualista, el an-tiguo orden natural de las cosas nopuede ser reformado gradualmen-te: debe ser abatido para construirex novo un orden político que sefunde sobre la voluntad de los indi-

viduos, el consenso de los ciudada-nos con el instrumento del con-trato social. Al rechazar fundamen-tar los derechos y libertades en lahistoria sólo se puede apoyar suexistencia en la autoridad del es-tado soberano, si bien, ello no su-pone deslizarse hacia el modeloestatalista pues existen dos aspec-tos en la cultura individualista noadmisibles desde la óptica estata-lista.

El primero se contiene en la fór-mula de la presunción de libertad,así, en el modelo individualista, adiferencia del estatalista, se pre-sume la existencia de la sociedadcivil de los individuos anterior alEstado. Derechos y libertades sonreconocidos por el estado pero nocreados, ya que no se puede crearaquello que ya existe. El ejerciciode las libertades simplementepuede ser delimitado por el legisla-dor.

Existe, además, una segunda di-ferencia, la decisiva imagen del po-der constituyente, fundamental yoriginario poder de los individuosde decidir sobre la forma y elrumbo de la asociación política delEstado. Poder que será padre detodas las libertades políticas, «po-sitivas», ya que contiene la máxi-ma libertad de decidir, que es la dedecidir un determinado orden polí-tico.

Se puede decir por tanto que elmodelo individualista se diferenciadel estatalista porque admite yquiere, al inicio de la experienciacolectiva, la sociedad de individuospolíticamente activos, con su autó-

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noma subjetividad distinta y prece-dente al estado, que impone la pre-sunción general de libertad y lapresencia de un poder constitu-yente ya estructurado.

La diferencia entre ambos mo-delos está en la disputa sobre la tu-tela de las libertades civiles, las«negativas». Los historicistas con-fían en las virtudes de la Jurispru-dencia por su naturaleza más pru-dente, ligada al transcurso naturaldel tiempo y a la evolución espon-tánea de la Sociedad. Los indivi-dualistas sostienen que el mejormodo de garantizarlas es confiarlasa la autoridad de la ley del Estado,dentro de los límites fijados de lapresunción de libertad y a condi-ción de que el estado sea fruto dela voluntad constituyente de losciudadanos.

Pero la diferencia principal ymás clara se refiere a las libertadespolíticas, las «positivas». En la doc-trina historicista ejercerlas significacontrolar mejor el ejercicio del po-der político, tutelar mejor y de-fender las libertades civiles, evi-tando que puedan ser injustamenteenglobadas por una fuerza quetienda a romper el equilibrio,predominando sobre las otras. Sonfuncionales, accesorias respecto delas libertades «negativas».

En el modelo individualista lascosas son distintas debido a la pre-sencia de una sociedad originariade individuos políticamente acti-vos, a la que atribuye el poderconstituyente. Se da un paso fuerade la tradicional tutela y superiori-dad de las libertades civiles. El

ejercicio de las libertades políticaspuede asumir un significado nuevoy distinto: no sólo un control sobrelos que pretenden amenazar las li-bertades civiles, sino sobre todo ladeterminación de la orientación ge-neral que deben adoptarlos pode-res públicos en su actuación paraque esta sea conforme con lo deci-dido por la sociedad originaria deindividuos políticamente activos enel ejercicio del poder constituyente,las libertades políticas tienden aemanciparse del carácter accesorioy funcional que tenían en el mo-delo historicista. Así, los poderesconstituidos pueden encontrarseen una situación inexistente en laperspectiva historicista: la de intér-pretes de la voluntad constituyenteexpresada por el cuerpo soberanode los ciudadanos políticamenteactivos.

3. El modelo estatalista

Para una cultura rigurosa-mente estatalista de las libertadesy de los derechos, la autoridad delEstado es algo más que un instru-mento necesario de tutela: es lacondición necesaria para que losmismos nazcan y sean alumbra-dos como auténticas situacionesjurídicas subjetivas de los indivi-duos.

El modelo individualista presu-pone una necesaria dualidad de li-bertad y poder: antes del estadoexiste la sociedad civil de indivi-duos dotados de derechos natura-les y, al mismo tiempo, la sociedad

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de los individuos políticamente ac-tivos dotados de la libertad funda-mental de querer un orden políticoorganizado, un estado. En la culturaindividualista el derecho naturalprecede al derecho positivo estatal,las libertades preceden el poder.

En la cultura estatalista, la fi-gura de Hobbes asume un lugarcentral pero desde una perspectivadistinta a la de la individualista. De-saparece la distinción entre pactumsocietas y pactum subiectionis: lasocietas de los individuos titularesde derechos nace con el mismo Es-tado, y sólo a través de su presen-cia fuerte y con autoridad.

Surge también la distinción en-tre contrato y pacto. Para esta cul-tura, el estado político organizadonace de la voluntad de los indivi-duos, de su necesidad y deseo deseguridad, pero esto no se ob-tiene con un contrato, sino con unpacto, acto de subordinación uni-lateral no negociable con el quetodos simultáneamente se some-ten al sujeto investido con el mo-nopolio del imperium. El estadopolítico es algo muy distinto deuna simple relación de mutua se-guridad entre poseedores de de-rechos y de bienes. Los individuosque deciden someterse a la auto-ridad del Estado dejan de ser mul-titud y se convierten en pueblo onación, entidad que existe porqueuna suprema potestad lo repre-senta. La sociedad se convierte ennación a través de su representa-ción unitaria por parte del estadosoberano, condición absoluta-mente necesaria para la existencia

de un cuerpo político unitario. Laslibertades políticas se justificanpor la necesidad del estado deproveerse de órganos y de perso-nal que concreten la expresión desu voluntad soberana. Cuando elciudadano elige a sus represen-tantes no le transmite poderesoriginarios, sino que ejercita unafunción: la de designar a los quetendrán el deber de expresar lasoberanía del Estado en forma deley. Toda sociedad se agota den-tro de las estructuras del estadosoberano.

En cuanto a las libertades civi-les, tienen una suerte análoga a lasanteriores. En la realidad del be-llum omnium contra omnes sólo laautoridad del Estado puede atem-perar el conflicto. Así se pierde ladualidad entre libertad y poder:ambos nacen juntos.

El modelo estatalista es reacio asometer al soberano a vínculos deorden superior a los límites que lafuerza de la costumbre y de los de-rechos radicados en la historia o enuna constitución escrita quieranimponer a su acción ordenadora. Elestatalismo es uno de los compo-nentes esenciales de la cultura delas libertades y los derechos en laedad moderna.

La necesidad de estabilidad yde unidad desempeña un papelfundamental a favor del modeloestatalista, tanto en la revoluciónfrancesa como en el Estado de de-recho liberal del s. XIX, como másadelante veremos. Sin soberano seestá destinado a sucumbir a la leydel más fuerte.

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Capítulo 2.Revolución y doctrina de las libertades

Aquí el autor pasa de los mo-delos abstractos a la historia,mostrando cómo las grandes re-voluciones de f. s. XVIII —francesay americana— han construido unadeterminada cultura y doctrina delas libertades.

En LA REVOLUCIÓN FRAN-CESA, la cultura de las libertadesresulta de una combinación entreel modelo individualista y el estata-lista, dejando totalmente fuera lavisión historicista. Basta con leer laDeclaración de derechos de 1789,en la que existen sólo dos valorespolítico-constitucionales: el indivi-duo y la ley como expresión de lasoberanía de la nación, alianza en-tre las razones del individualismo ylas del estatalismo, necesaria en larevolución francesa ya que ha decombatir un pasado de A.R. en elque la estructura en sentido esta-mental de la sociedad, de los dere-chos y de los poderes, impedía laafirmación de los derechos indivi-duales y de un poder político pú-blico unitario.

En cuanto a la cuestión de lasgarantías de los derechos, frente altradicional modelo británico en elque se resuelve con la prioridaddel poder judicial sobre el gobiernoy sobre el poder legislativo, en larevolución francesa este esquemaera imposible, ya que no quiso, nipudo, conceder un poder garantiza-dor importante a los jueces, porquepartía de la experiencia histórica

del Estado absoluto que le conde-naba a ver a los jueces o como fun-cionarios o como enemigos de launidad política de la nación en elcaso de que éstos, como herederosde privilegios aristocráticos, hubie-sen querido independizarse de lavoluntad política soberana. La re-volución intentó fundamentar laprioridad de los derechos y liberta-des sobre el poder público sobe-rano en la afirmación de la preesta-talidad. El legislador no puedelesionar los derechos individualesporque es necesariamente justo,porque encarna en sí la voluntadgeneral del pueblo. El problemaprincipal es afirmar la autoridaddel legislador como dominio de lavoluntad general sobre el espíritude facción.

El verdadero objetivo de la re-volución es construir un legisladorvirtuoso, necesariamente respe-tuoso con los derechos de los indi-viduos en cuanto expresión nece-saria de la voluntad general, demodo que estos están seguros siquien gobierna y quien legisla esde verdad expresión de la nación.

Es el aspecto de las libertadespolíticas el menos resuelto y elmás problemático en la revoluciónfrancesa. El punto débil de ésta ra-dica en la garantía de los derechos,ligada al concepto de rigidez cons-titucional, a la presencia de unaconstitución que sea capaz de im-ponerse sobre la voluntad norma-tiva del poder político, incluida laley, dimensión político-institucio-nal que falta en la revolución fran-cesa.

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Los dos extremos de la revolu-ción —voluntarismo y estata-lismo— acaban por tocarse, lo queexplica la paradoja de un constitu-cionalismo que en sus textos ela-bora procedimientos de revisiónconstitucional sin asegurar suefectividad, y explica también labúsqueda de un «garante de laconstitución» y de un «poder neu-tro» que se resiste a concretar ensoluciones institucionales adecua-das. Así, todo el debate sobre laconstitución y la garantía de losderechos está precedido por el de-bate sobre la soberanía del poderconstituyente o de los poderesconstituidos —del pueblo sobe-rano o de los legisladores repre-sentantes—.

Por lo que se refiere a LA RE-VOLUCIÓN AMERICANA, señalarque el constitucionalismo moder-no, entendido como técnica espe-cífica de limitación del poder confinalidad de garantía, no nace conla Declaración de derechos de larevolución francesa, sino más biencon la Constitución federal ameri-cana de 1787, que tiende a combi-nar individualismo e historicismo,excluyendo de sus propios hori-zontes las filosofías estatalistaseuropeas de la soberanía política.Así el legislativo tiene el poder deveto del Presidente del Ejecutivo,y éste no puede ejercer alguna desus importantes atribuciones sinel consenso del Congreso, y todosdeben tener en cuenta a los jue-ces que no podrán aplicar normasque sean contrarias a esa Consti-tución.

Capítulo 3.Las libertades en las doctrinas dela época liberal

En este capítulo se ocupa de losjuristas, mostrando en qué con-texto histórico-cultural, en el s. XIX,se afirma un tratamiento especiali-zado y formalizado de las liberta-des como parte de la doctrina delEstado liberal de derecho.

La comparación entre las dosgrandes revoluciones lleva a indivi-dualizar dos tipos distintos y funda-mentales de constitución, por unlado la constitución como normadirecta fundamental, que llama alos poderes públicos y a los indivi-duos a trabajar para la consecuciónde una sociedad más justa, y porotro lado, la constitución comonorma fundamental de garantía,que deja a las fuerzas y a los indivi-duos el poder de definir librementesus fines, limitando la capacidad deinfluencia de los poderes públicosen la línea del gobierno limitado.

En el primer supuesto, la consti-tución supone una amenaza para elliberalismo que tiene una fuertenecesidad de estabilidad y que as-pira al bienestar individual. El libe-ralismo privilegia la libertad comoseguridad. En esta sociedad ya notiene sentido sentirse constituyentepues los individuos progresan demanera tranquila y ordenada, cons-cientes de sus derechos y liberta-des. Por ello la constitución comonorma directa fundamental tiendea desaparecer sobre todo a raíz dela caída de los regímenes totalita-rios.

Bibliografía394

El liberalismo así mismo criticala constitución como norma funda-mental de garantía, ya que aque-llas revoluciones no habían conse-guido garantizar condicionesmínimas de estabilidad en la cul-tura de los derechos y libertades.

Se parte de la separación Es-tado-sociedad en cuanto que setiende a la protección de la socie-dad y de los individuos frente a lainvasión arbitraria del poder pú-blico, pero también la protecciónde los mismos poderes frente a lasvoluntades particulares operantesen la sociedad civil. El liberalismono habla ya de pueblo sino de na-ción como fundamento más esta-ble y sólido de las instituciones po-líticas. La nación es una realidadhistórico-natural que no puede de-terminarse por la libre voluntad delos individuos, sino que es pro-ducto de la Historia, como suce-sión concatenada de generacionescada una de las cuales está obli-gada a tener en cuenta la herenciade las anteriores y por eso no escapaz de decidir ex novo. Así elestatalismo se alía con el histori-cismo en contraposición al indivi-dualismo. Cobra protagonismo denuevo el Estado frente a la constitu-ción y en este sentido se establecendos direcciones fundamentales: elCódigo Civil y la Administraciónpública. En ambas direcciones esimportante la función del juez, yaque al aplicar el Código Civil se ga-rantizan a los individuos las posi-ciones subjetivas fijadas en la ley.La certeza del derecho quedará ga-rantizado por el Código y por la

ley, es decir por el derecho posi-tivo.

Por su parte la Administracióntambién se constituye en un sis-tema cerrado y autosuficiente do-tado de un instrumento, el derechoadministrativo convertido en underecho positivo de Estado. Así secoloca el interés del poder públicomás allá de la constitución, en unazona que esta ni puede ni debe al-canzar.

Se camina por tanto hacía el Es-tado de Derecho, proceso marcadopor una profunda discontinuidad,que con el advenimiento de ese Es-tado liberal de Derecho trae unanueva situación de estabilidad. Lasoberanía en sentido modernoniega todo poder originario abso-luto a cualquier sujeto y los dere-chos de los individuos se fundanen un acto soberano de autolimita-ción del Estado. Estos se presumi-rán plenos hasta que una norma dela autoridad no los limite. La pro-blemática de las libertades se re-duce a la posibilidad que algún su-jeto los lesione y es aquí donde elEstado de Derecho se consideracomo mecanismo de rápida, se-gura y uniforme aplicación de laley por parte de los jueces. Pero¿quién pone el límite al legislador?La Historia y los hechos. La garan-tía de los derechos no está limitadapor otros derecho o una norma deorden constitucional sino por laHistoria y por los hechos. Y es estomismo lo que hizo que el modeloliberal entrara en crisis e iniciara sudeclive coincidiendo con el fin dela 1.ª Guerra Mundial al conside-

Bibliografía 395

rarse esa solución algo abstracto eimprobable. Además se introducenen el juego político y social nuevosagentes como los partidos políti-cos, grupos de intereses y clases loque terminará por desestabilizar elmodelo liberal. En este panoramala ley aparecerá como el fruto deuna voluntad política y de una ma-yoría vencedora, imponiéndose lanecesidad de limitar el poder dellegislador. Y será la constitución lamáxima garantía contra el arbitriode los distintos poderes públicos ynorma suprema del ordenamientojurídico.

Capítulo 4.Una mirada a las Constitucionesactuales

Concluye el autor con una breveobservación sobre nuestro pre-sente más inmediato.

En la actualidad podemos afir-mar que las constituciones que hoytenemos proponen un modelo polí-tico distinto del Estado liberal delsiglo pasado. Se ha reafirmado elprincipio de soberanía popularfrente a la soberanía estatal que seproponía en el periodo anterior. Seamplía el objeto de las constitucio-nes hacía los derechos sociales yse convierten al mismo tiempo enconstituciones rígidas en atenciónal proceso modificativo que enellas se contiene. Pero lo más im-portante es que son normas funda-mentales garantes de los derechosy libertades y como norma de di-recta aplicación para la realización

de los valores. La inaplicabilidadde aquellas normas de derecho po-sitivo contrarias a la constitucióndestruye el dogma liberal de lafuerza absoluta de la ley pudiendola constitución como norma funda-mental de garantía juzgar unanorma que precede a la autoridadmisma del Estado. Y surge así laidea de que el Estado existe comoresultado de un encuentro de vo-luntades. Actualmente se tiende aconjugar en la constitución algoque parecía irreconciliable: la con-sideración por un lado de la consti-tución como norma directiva fun-damental y por otro como normafundamental de garantía.

Esto en ningún caso estaráexento de posibles modificacionesen el futuro, todos los tipo de es-tado han sufrido algún tipo de crisisque ha originado un cambio impor-tante. El proceso es lento y lo queimporta es que los derechos y liber-tades de los individuos sean reco-nocidos y garantizados. Desde estaperspectiva será decisiva la funcióndel juez como intérprete de las nor-mas constitucionales y protector delos derechos y libertades conteni-das en el Título I de la Constituciónde 1978 y garantizados en el Capí-tulo Cuarto de ese mismo Título.

Finalmente, indicar que este li-bro es particularmente interesanteporque el tratamiento concedidopor FIORAVANTI a la materia delos derechos y libertades es indi-cado para superar la dicotomía his-tórica que tradicionalmente afectóa este tema por cuanto es «capazde conciliar aspectos diversos del

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Patrimonio histórico del constitu-cionalismo». Demuestra el autorque se puede realizar un estudiosobre los derechos y libertades contodo el rigor que merece una teoríade los mismos, con sus presupues-tos doctrinales y de derecho sus-tantivo, desde sus orígenes hastael presente inmediato. Es una obrade interés multidisciplinar queconstituye por méritos intrínsecosun valioso tratado de teoría gene-ral de los derechos.

Desde un punto de vista estric-tamente personal, añadir que lalectura ha resultado amena, dadoel particular tratamiento dado porel autor, y muy interesante pues

aclara determinados aspectos de laevolución del constitucionalismo,lo que sirve para comprender por-qué y cómo se ha llegado a la si-tuación actual, y, si es posible, re-flexionando un poco, cómo seguirevolucionando y mejorando, paraintentar dejar una sociedad más ci-vilizada, tolerante y respetuosa conlos demás, a las futuras genera-ciones, teniendo en cuenta la cadavez más compleja y cosmopolitarealidad en que nos ha tocado viviry en la que los Jueces tienen, ten-dremos, mucho que decir y hacer,muy a nuestro pesar.

M.ª Begoña MIGUEL ABANTO

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aclara determinados aspectos de la evolución del constitucionalismo, lo que sirve para comprender porqué y cómo se ha llegado a la situación actual, y, si es posible, reflexionando un poco, cómo seguir evolucionan-do y mejorando, para intentar dejar una sociedad más civilizada, toleran-te y respetuosa con los demás, a las futuras generaciones, teniendo en cuenta la cada vez más compleja y cosmopolita realidad en que nos ha tocado vivir y en la que los Jueces tienen, tendremos, mucho que decir y hacer, muy a nuestro pesar .

m .ª begoña miGUel abantOdOi:








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Revista vasca 58 (i)de administRaciÓn pÚblica

CrónicasGoizueta Vértiz, Juana y Marinas Suárez, Dunia: crónica del curso de vera-no «los derechos fundamentales en la nueva europa» . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333

BibliografíaLópez Calera, Nicolás: ¿Hay derechos colectivos? Individualidad y sociali-dad en la teoría de los derechos . editorial ariel derecho, barcelona, 2000 (Óscar abalde canteRO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363

Chinchilla Marín, Carmen (coordinadora): Telecomunicaciones: estudios sobre dominio público y propiedad privada . colección Garrigues & ander-sen-marcial pons, madrid, barcelona, 2000 (Juan antonio landabeRea UnzUeta) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367

Ruipérez Alamillo, Javier: La «Constitución europea» y la teoría del Poder Constituyente . Algunas reflexiones críticas desde el Derecho Político . bi-blioteca nueva . madrid . 2000 (Javier taJadURa teJada) . . . . . . . . . . . . . . . 372

Pi Llorent, Montserrat: Los derechos fundamentales en el ordenamiento co-munitario (marina mas caRRillO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377

Fioravanti: Los derechos fundamentales . Historia de las Constituciones (m .ª begoña miGUel abantO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385






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Revista vascade administRaciÓn pÚblica


iRaila septiembRe abendUa 2000 diciembRe 58 (ii)

Alejandro Saiz Arnaiz: presentación: los derechos fundamentales en la nue-va europa, entre la autoridad normativa y la judicial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

Estudios

Roberto Toniatti: los derechos del pluralismo cultural en la nueva europa . 17

Solozábal Echavarría, Juan José: Una revisión de la teoría de los derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

Ugartemendia Eceizabarrena, Juan Ignacio: Una reflexión acerca de la in-fluencia del derecho comunitario sobre la concepción estatal de los derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

Pernthaler, Peter: los derechos fundamentales en austria en el marco del convenio europeo para la protección de los derechos Humanos y la jurispru-dencia del tribunal de Justicia de las comunidades europeas . . . . . . . . . . . . 93

Quinn, Gerard: el activismo judicial bajo la constitución irlandesa: casos y perspectivas (del derecho natural a la soberanía popular) . . . . . . . . . . . . . . . 107

Cobreros Mendazona, Edorta: las dilaciones indebidas en los procesos ju-diciales. Un problema generalizado y de no fácil solución . . . . . . . . . . . . . . . 169

Eduardo Espín Templado: ciudadanía y participación política en europa . . . . 189

Lucas Murillo de la Cueva, Pablo: las vicisitudes del derecho de la protección de datos personales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211

Martín-Retortillo Baquer, Lorenzo: agotar las vías de recurso . . . . . . . . . . . . 243


REVISTA VASCA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

IRAILA SEPTIEMBREABENDUA 2000 DICIEMBRE 58 (II)


Oñati (Gipuzkoa)


www.ivap.euskadi.net/rvaphttps://doi.org/10.47623/ivap-rvap.58.2000.2


Director: José Manuel Castells ArtecheSecretaria: Elisabete Bizkarralegorra Otazua

CONSEJO DE REDACCIÓN:

Presidente: Rafael Jiménez Asensio

Vocales: Peru Bazako AtutxaManuel Beldarrain GarínEdorta Cobreros MendazonaJavier Corcuera AtienzaJosu Erkoreka GervasioMiguel Ángel García HerreraJuan Luis Ibarra RoblesGurutz Jáuregui BereciartuIñaki Lasagabaster HerrarteDemetrio Loperena RotaAlejandro Saiz ArnaizAndrés Urrutia BadiolaÁngel Zurita Laguna

El Instituto Vasco de Administración Pública no se identifica con losjuicios y opiniones de los autores reproducidos en esta Revista.

ISSN: 0211-9560Depósito legal: BI - 551-89Fotocomposición: Ipar, S.Coop. Particular de Zurbaran, 2-4 (48007 Bilbao)Imprime: RGM, S.A. - Padre Larramendi, 2 - 48012 Bilbao

Sumario N.o 58 (II)

Alejandro Saiz Arnaiz: presentación: los derechos fundamentales en la nue-va europa, entre la autoridad normativa y la judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9dOi: https://doi.org/10.47623/ivap-rvap.58.2000.2.01

Estudios

Roberto Toniatti: los derechos del pluralismo cultural en la nueva europa . 17dOi: https://doi.org/10.47623/ivap-rvap.58.2000.2.02

Solozábal Echavarría, Juan José: Una revisión de la teoría de los derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49dOi: https://doi.org/10.47623/ivap-rvap.58.2000.2.03

Ugartemendia Eceizabarrena, Juan Ignacio: Una reflexión acerca de la influencia del derecho comunitario sobre la concepción estatal de los dere-chos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65dOi: https://doi.org/10.47623/ivap-rvap.58.2000.2.04

Pernthaler, Peter: los derechos fundamentales en austria en el marco del convenio europeo para la protección de los derechos Humanos y la juris-prudencia del tribunal de Justicia de las comunidades europeas . . . . . . . . . 93dOi: https://doi.org/10.47623/ivap-rvap.58.2000.2.05

Quinn, Gerard: el activismo judicial bajo la constitución irlandesa: casos y perspectivas (del derecho natural a la soberanía popular) . . . . . . . . . . . . . . 107dOi: https://doi.org/10.47623/ivap-rvap.58.2000.2.06

Cobreros Mendazona, Edorta: las dilaciones indebidas en los procesos judiciales. Un problema generalizado y de no fácil solución . . . . . . . . . . . . . . 169dOi: https://doi.org/10.47623/ivap-rvap.58.2000.2.07

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sumario6

Eduardo Espín Templado: ciudadanía y participación política en europa . . . . . 189dOi: https://doi.org/10.47623/ivap-rvap.58.2000.2.08

Lucas Murillo de la Cueva, Pablo: las vicisitudes del derecho de la protección de datos personales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211dOi: https://doi.org/10.47623/ivap-rvap.58.2000.2.09

Martín-Retortillo Baquer, Lorenzo: agotar las vías de recurso . . . . . . . . . . . . 243dOi: https://doi.org/10.47623/ivap-rvap.58.2000.2.10




Colaboran en este número:

Roberto Toniatti: Profesor de Derecho Constitucional y Comparado de la Universi-dad de Trento, Italia

Juan José Solozábal Echavarría: Catedrático de Derecho Constitucional en la Fa-cultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Juan Ignacio Ugartemendía Eceizabarrena: Profesor Titular interino de DerechoConstitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad del País Vasco

Peter Pernthaler: Profesor de Derecho Público de la Universidad Leopold-Franzensde Innsbruk, Austria

Gerard Quinn: Profesor de Derecho Constitucional y Teoría del Derecho en la Uni-versidad Nacional de Irlanda, en Galway

Edorta Cobreros Mendazona: Catedrático de Derecho Administrativo en la Facul-tad de Derecho de la Universidad del País Vasco

Eduardo Espín Templado: Catedrático de Derecho Constitucional en la Universi-dad de Castilla-La Mancha

Pablo Lucas Murillo de la Cueva: Catedrático de Derecho Constitucional en la Uni-versidad de Córdoba

Lorenzo Martín-Retortillo Baquer: Catedrático de Derecho Administrativo en la Fa-cultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid

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PRESENTACIÓN:

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA NUEVA EUROPA, ENTRE LA AUTORIDAD NORMATIVA Y LA JUDICIAL

Alejandro Saiz Arnaiz

El presente volumen de la Revista Vasca de Administración Pública re-coge los textos de la mayoría de las conferencias pronunciadas en elmarco de la undécima Semana de Derecho Público que, en colaboracióncon el Instituto Vasco de Administración Pública-Herri ArduralaritzarenEuskal Erakundea, organizó el Departamento de Derecho Constitucional yAdministrativo de la UPV-EHU, dentro de los XIX Cursos de Verano de di-cha Universidad, los días 4, 5 y 6 de julio de 2000.

La finalidad que perseguíamos quienes nos propusimos la organiza-ción de las tres sesiones en que se repartió esta Semana de Derecho Pú-blico (para la que —se impone el reconocimiento inmediato— todo fue-ron facilidades desde la Secretaría de los Cursos de Verano) no era sinoevidenciar, en los distintos ámbitos temáticos a cargo de los profesoresparticipantes, la emergencia en Europa de lo que ya se conoce entre no-sotros como un nuevo ius commune que tendría por objeto, precisa-mente, los derechos fundamentales. Los textos que ahora ven la luz, y losdebates que tuvieron lugar en cada una de las sesiones, confirman aque-lla idea.

Es de sobra conocido que en el continente europeo existe una doblefuente, normativa y jurisprudencial, que contribuye a la conformación deese nuevo derecho común. Me refiero, de un lado y como es obvio, alConvenio Europeo de Derechos Humanos y al Tribunal del mismo nom-bre y, de otro, al Derecho Comunitario, entendido en sentido amplio (oquizá ya pueda decirse al Derecho de la Unión Europea), y su supremo in-térprete, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Una doblefuente que se completaría con la labor, para nada de «seguidismo» acrí-tico, que llevan a cabo los estudiosos (no sólo europeos) de la produc-ción normativa y jurisprudencial recién citada.

Los años cincuenta del pasado siglo, en los que vieron la luz el Con-venio de Roma y, en dos fases sucesivas, los Tratados fundacionales delas Comunidades Europeas, poco tienen que ver con el momento actual.La Europa recién salida de la barbarie nazi-fascista, en la que emergende los dos grandes bloques ideológico-militares y en la que se concreta

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dOi: https://doi.org/10.47623/ivap-rvap.58.2000.2.01


una primera experiencia de comunidad económica (en los sectores, en-tonces importantísimos, del carbón y del acero), está lejos, muy lejos,del continente que ha recibido el nuevo milenio. Aunque no faltan episo-dios que se empeñan en recordarnos en suelo europeo el peligro denuevas —sólo en el tiempo— expresiones de fascismo, de las que la re-ferencia balcánica constituiría su más claro (aunque, ni mucho menos,único) ejemplo, hoy por hoy no resultan imaginables episodios generali-zados y a gran escala de desconocimiento de los más básicos derechosde la persona parangonables a los que se vivieron en la Europa de losaños treinta y cuarenta. Por otra parte, el derrumbe del Muro de Berlín, yla sucesiva disolución del «bloque soviético», favoreció decisivamente laaparición de un nuevo clima político en el que el respeto de los derechoshumanos, al menos como compromiso, dejó de identificar a unos Esta-dos contra otros. Qué decir, en fin, del desarrollo del proceso de integra-ción, en el que la idea del mercado común ha dejado paso a una unióneconomica y monetaria que se completa, si bien tímidamente aún, con laaparición de una unión política evidenciada en sectores tan sensiblespara la soberanía estatal como los asuntos de defensa, exteriores, justi-cia e interior.

En este nuevo contexto, los derechos fundamentales, su reconoci-miento y garantía, devienen símbolo de identidad europea, asumiéndosela sede internacional como última hipótesis de protección (algo inconce-bible fuera de este ámbito geográfico, con la matizada excepción delPacto de San José de 1969) y, lo que resulta sin duda más importante,como complemento enriquecedor de sus contenidos. La novedad es deno poca entidad si se tiene presente que, por afectar a las relaciones en-tre los ciudadanos y los poderes públicos nacionales, los derechos funda-mentales, su tratamiento normativo y la tutela judicial de los mismos,han sido considerados históricamente como núcleo inafectable e indispo-nible de la soberanía de los Estados.

Las características de las dos fuentes, normativas y jurisprudenciales,más arriba citadas distan de ser homogéneas. El propósito del Conveniono es otro que la protección de los derechos y libertades en él enuncia-dos, todo ello en el marco de una organización internacional de facturaclásica como es el Consejo de Europa. Por su parte, los Tratados funda-cionales (y el Derecho que de ellos deriva) tiene una clara finalidad de in-tegración económica que ha dado luz a una organización de nuevo tipo ala que se ha convenido en calificar de supranacional. Esta muy elementaldiferenciación, con seguridad necesitada de no pocos matices, es trasla-dable al modo de composición, competencias, procedimientos y efectosde las sentencias de los respectivos Tribunales, que son definibiles comosupremos —que no únicos— intérpretes y aplicadores de los documentosinternacionales que fundamentan su propia existencia.

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Pero más allá de las diferencias de origen, no resulta menos ciertoque algún paralelismo puede establecerse entre las dos realidades insti-tucionales a las que me vengo refiriendo. En efecto, y sin entrar en losdetalles, no creo que plantee ningún problema reconocer que cada vezson más intensas las interacciones, condicionamientos o influencias mu-tuas entre el Convenio y el Derecho Comunitario, de una parte, y el Tribu-nal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal de Justicia de las Comu-nidades Europeas, de otra. Una demostración evidente y muy reciente delas primeras se encuentra en el Preámbulo de la Carta de los derechosfundamentales de la Unión Europea proclamada (un poco a escondidas)en el Consejo Europeo de Niza celebrado en el mes de diciembre de 2000,donde se reconoce la influencia que sobre dicha Carta, y entre otros do-cumentos, ha ejercido el Convenio de Roma de 1950. De las segundas in-fluencias, reconocidas también en el Preámbulo que se acaba de men-ciona, queda cumplida demostración en no pocas sentencias del Tribunalde Luxemburgo en las que la genérica remisión a tal o cual disposicióndel Convenio viene dejando paso, desde 1999, a explícitas remisiones acasos decididos por el Tribunal de Estrasburgo y al entendimiento queéste ha llevado a cabo de los contenidos de los derechos presentes en elprecitado Convenio. Todo ello sin olvidar, además, que el Tribunal Euro-peo de Derechos Humanos parece haberse desprendido de los prejuiciosque, hasta no hace mucho, le mantenían voluntariamente alejado del De-recho Comunitario.

De cuanto se acaba de dejar escrito puede deducirse que el continuo yfructífero diálogo entre los Tribunales de Estrasburgo y Luxemburgo nose produce en condiciones de igualdad. Por motivos obvios que tienenque ver con la especialización en el terreno de los derechos fundamenta-les del primero de ellos, aquél —permítaseme la expresión— da muchomás de lo que recibe; bien es cierto que el entendimiento todo de los de-rechos por parte del Tribunal de Justicia resulta condicionado, como elmismo se encarga de sostener repetidamente, por los objetivos de inte-rés general perseguidos por la Comunidad. En otros términos: lo que se«importa» de Estrasburgo se lee en Luxemburgo en perspectiva pura-mente comunitaria.

Pero concebir este nuevo ius commune únicamente desde las relacio-nes entre el Convenio (y su Tribunal) y el orden jurídico comunitario (y suúltimo intérprete) sería dar una perspectiva solo parcial. El tercer polo deeste «circuito europeo de los derechos fundamentales» lo integran losTribunales Constitucionales (y/o Supremos) nacionales. La intensidad dela influencia de lo internacional y supranacional sobre la actividad de es-tos Tribunales y, más en general, de los diversos órganos del Poder Judi-cial de los Estados signatarios, es cada vez más evidente, se manifiestade modo explícito y tiende a crecer, aunque tampoco desconoce episo-

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dios de conflicto. Si en el caso comunitario la referida influencia puedeexplicarse a la luz de las muy singulares características de la integraciónen su propio tratamiento constitucional, cuando se trata del Convenio deRoma ello es posible gracias a la existencia de cláusulas interpretativascomo las existentes en las Constituciones española y, en defecto de lasmismas, mediante invocaciones más o menos convincentes a la «aper-tura constitucional» al Derecho Internacional de los derechos humanos(así en Alemania), o a través de referencias al «singular» valor normativodel instrumento convencional (por ejemplo, en Italia).

Tampoco en este caso puede establecerse que la influencia sea unidi-reccional, siendo más preciso afirmar la existencia de interacciones.Piénsese, por ejemplo, en la habitual utilización por el juez estrasbur-guense del argumento comparativo (así, al referirse a las normas común-mente admitidas en los Estados miembros del Consejo de Europa o a la«tendencia internacional» en una concreta materia) y en el canon, fre-cuente en la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo, de las tradicio-nes constitucionales comunes a los Estados miembros, incorporadodesde 1993 al Tratado de la Unión Europea.

Un ulterior ejercicio de aproximación a la cambiante realidad europeaque se viene describiendo en estas líneas no puede desconocer que losTribunales a los que me refiero no han dudado en autocalificarse, más omenos explícitamente, como Tribunales Constitucionales, a la vez que sealudía a los respectivos Tratados institutivos como cartas o documentosconstitucionales. De lo primero dan fe, entre otros datos, las técnicas in-terpretativas que ambos emplean, alejadas de las propias de los Tribuna-les internacionales y más próximas a las que caracterizan a los órganosde justicia constitucional cuando actúan en el terreno de los derechosfundamentales; compartir la segunda afirmación resulta más difícil, aun-que algunos argumentos (contenidos, rigidez, supremacía) consentirían,servata distantia, una aproximación teórica como la propuesta.

Poco puede extrañar así que cada vez más se debata en Europa, en loscírculos académicos y judiciales, sobre un nuevo concepto, desprendidoahora de cualquier connotación iusnaturalista, como lo sería el de supra-constitucionalidad. Se asuma o no esta idea, es claro que la noción de su-premacía constitucional no puede en estos momentos entenderse al igualque se hacía no demasiados años atrás; es evidente, también, que la posi-ción del supremo intérprete (nacional, obvio es el recordatorio) de la Consti-tución se ve incidida por la existencia de sedes jurisdiccionales que pueden,porqué no decirlo, condicionar y corregir su entendimiento de los derechos.

La situación hasta aquí descrita no puede, ni mucho menos, darse porconsolidada. Antes bien, más parece posible afirmar que nos encontra-mos en un momento inicial en el que el conjunto de interacciones y con-dicionamientos recíprocos están aún por manifestarse en todas sus posi-

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bilidades. La necesaria revisión de muchas de las categorías sobre lasque está construido el Derecho Público llevará tiempo, como lo llevó suasentamiento, y provocará no pocos problemas teóricos y prácticos quesólo una buena dosis de espíritu crítico y, también, de sentido comúncontribuirán a resolver.

Los diferentes trabajos que integran este número monográfico de laRVAP se refieren a las cuestiones hasta aquí apretadamente resumidas.La presencia de los trabajos relativos a Irlanda y Austria se explica, ade-más, por un doble orden de motivos. En primer lugar porque se trata dedos casos a los que en nuestro país no suele prestarse demasiada aten-ción y ello aun cuando, y esta sería la segunda razón, la materia objeto deesta edición de la Semana de Derecho Público presenta aspectos singula-res en ambos Estados. En el caso austríaco, por cuanto el Convenio Euro-peo de Derechos Humanos ha sido incorporado al ordenamiento conrango constitucional; en el irlandés, por cuanto su aplicación tiene lugaren un sistema de common law, lo que no deja de plantear cuestiones denotable interés.

Además de quienes figuran como autores de los textos aquí publica-dos intervinieron también como ponentes en el Curso los profesoresAguiar de Luque (sobre la Carta de los derechos fundamentales de laUnión Europea), Ezquiaga (que trató de los contenidos del principio iuranovit curia en la Europa de ordenamientos interconexionados), JiménezAsensio (sobre el derecho a un juez imparcial en la jurisprudencia de Es-trasburgo y su reflejo en nuestro Tribunal Constitucional), y Favoreu (quecriticó la superposición de órganos de «justicia constitucional» en sueloeuropeo). Se incorpora también a este número de la Revista un trabajodel profesor L. Martín Retortillo que tiene una relación directa con el restodel contenido de la misma, aunque su autor no participara en el Curso ce-lebrado el pasado mes de julio de 2000.

Para concluir estas líneas quiero agradecer a todos los compañeros ycompañeras del Area de Derecho Constitucional de la Facultad de Dere-cho de San Sebastián la colaboración que han prestado en todo mo-mento para hacer del proyecto inicial de Semana de Derecho Público unarealidad ahora impresa en forma de número 58-II de la Revista Vasca deAdministración Pública. Por motivos que ellos conocen bien, este recono-cimiento ha de ser singular en los casos de los profesores J.I. Ugarte-mendía (codirector del Curso) y D. Marinas.

Mi más sincero agradecimiento, también, a M. Iglesias, Jefa del Servi-cio de Estudios y Publicaciones del IVAP-HAEE, y a J. Urrutia, Director delmismo Instituto, que clausuró esta edición de la Semana de Derecho Pú-blico. Sin su apoyo y ayuda esta empresa nunca habría llegado a buenpuerto.

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Estudios

LOS DERECHOS DEL PLURALISMO CULTURAL EN LA NUEVA EUROPA*

Roberto Toniatti

SUMARIO: I. Introducción: la nueva Europa y la dinámica de sus fuentesde derecho. II. La construcción de una nueva Europa, entre política y dere-cho. III. La identidad europea y el paradigma del pluralismo cultural. IV. Elparadigma del pluralismo cultural en la Unión Europea. V. En conclusión.

I. Introducción: la nueva Europa y la dinámica de sus fuentes de derecho

La configuración de un Derecho Constitucional Común Europeo cier-tamente se presenta —más que como una perspectiva sólo eventual yfutura y si bien no ya como una realidad del todo acabada— al menoscomo un proceso en curso, cuya línea directriz más bien resulta nítida-mente perceptible no solamente en los avances políticos e instituciona-les de la integración europea sino también y, sobre todo, en la forma-ción y progresiva consolidación de los presupuestos jurídicos(normativos y jurisprudenciales) dirigidos a conferirles una efectividad eidoneidad de funcionamiento que van más alla del nivel de su formali-zación positiva.

Son estos últimos presupuestos jurídicos —es decir, los datos norma-tivos por sí mismos, también más allá de la voluntad del legislador, en suaplicación difusa y sobre todo en la interpretación jurisprudencial—, losque de hecho explican la madurez del proceso formativo en cuestión, allídonde los avances políticos e institucionales de la integración europeaarriba mencionados, por cuanto también ellos manifiestos y significati-vos, pagan todavía, a decir verdad, los atrasos y contradicciones resultan-tes de la disponibilidad exclusiva que sobre ellos mantienen los Estadosnacionales, los cuales se confirman como los únicos sujetos dotados delpoder formal de condicionar no sólo los ritmos y contenidos sino sumisma existencia.

Uno de los aspectos que caracterizan de manera considerable el ac-tual proceso de formación de un Derecho Constitucional Común Europeo

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* Traducción de Dunia Marinas Suárez



consiste en la coexistencia de una realidad jurídica articulada: por unlado, la realidad de la Unión Europea —a su vez repartida entre la dimen-sión propiamente comunitaria, o sea supranacional, y aquella, en granparte aún fundada sobre los módulos tradicionales de cooperación inter-gubernamental, por lo tanto propiamente de derecho internacional—, y,por otro, la del Consejo de Europa, también de naturaleza típicamente in-tergubernamental en el modo de funcionar pero dirigida a imprimir, tam-bién a través de la actividad del Tribunal Europeo de Derechos del Hom-bre, una incisiva connotación europea en ámbitos materiales tandelicados y relevantes por coincidir directamente con los fundamentosmismos ideológicos y axiológicos de la individualización y definición dela forma constitucional de los Estados Miembros.

Es bien conocido por lo demás como, sobre todo en la jurisprudenciacomunitaria, a pesar de que el nivel de formalización normativa tenga to-davía carencias (1), se ha llegado a concretizar una ausencia de interac-ción entre los dos procesos y las dos distintas realidades normativas indi-cadas. Sucede que el ius publicum europaeum en formación seencuentra con que expresa un cuerpo jurídico normativo y jurispruden-cial resultante de un macrofenómeno de circulación de modelos jurídicossegún un esquema de tipo variablemente interactivo: en primer lugar, lasrecíprocas influencias entre los ordenamientos de los Estados miembros,los cuales comparten tendencialmente el mismo nivel de madurez consti-tucional, influencias que ofrecen las respectivas tradiciones constitucio-nales comunes; en segundo lugar, el condicionamiento que tales ordena-mientos, singularmente y en su conjunto, ejercen sobre el origen y sobreel desarrollo del derecho supranacional e internacional, tanto a través delmétodo intergubernamental de producción de las normas como en virtudde la influencia ejercida por las distintas jurisprudencias constitucionalesestatales sobre el Tribunal de Justicia Europeo y sobre el Tribunal Euro-peo de Derechos del Hombre; finalmente, el efecto uniformizador «de re-torno» que el derecho (positivo y de elaboración jurisprudencial) supra-nacional e internacional produce en el seno de los ordenamientosnacionales.

Sirva observar además —saliendo de la óptica (de interés científicoprimordial para la comparación jurídica) que privilegia la espontaneidaddel fenómeno interactivo indicado y entrando en aquella del análisis delderecho positivo— que no se trata ya de mera influencia sino de la di-recta aplicabilidad de normas y de la inmediata ejecutividad de decisio-

(1) Se hace referencia al art. 6.2 del Tratado de la Unión Europea («La Unión respetará los derechosfundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de los DerechosHumanos y de las Libertades Fundamentales...y tal y como resultan de las tradiciones constitucio-nales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho Comunitario»).

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nes jurisdiccionales de un ordenamiento jurídico (internacional y supra-nacional) en otro ordenamiento jurídico (el de los Estados miembros), almenos según el planteamiento dogmático de tipo dualista (de relacionesentre derecho interno y derecho internacional), no acogido, como sesabe, por el Tribunal de Justicia que se mueve por el contrario hacia laperspectiva de una perfecta integración jurídica del ordenamiento comu-nitario.

El proceso formativo de un Derecho Constitucional Común Europeopresenta un ulterior carácter digno de análisis, y de forma señalada unaprecisa vocación transnacional, esto es, tal y como para desinteresarseprobablemente incluso de reivindicar la propia reconducción a una únicay exclusiva fuente soberana y de buscar más bien en sí mismo —en lapropia funcionalidad, originalidad y vitalidad efectiva más que en la pu-reza de la ortodoxia de las teorías generales del derecho que no podríanno confirmar la naturaleza jurídica derivada— el fundamento de su propiaexistencia legítima (2). Circunstancia, esta última quizás no advertida poralgunos Tribunales nacionales —señaladamente el Bundesverfassungs-gericht alemán (3), en parte el Conseil constitutionnel francés (4), y laCorte Suprema danesa (5)— que demuestran tener una percepción de lanaturaleza y de la consistencia del proceso en marcha bien mayor y másprofunda que la de los legisladores nacionales, siempre convencidos detener la situación bajo control (6).

(2) El fenómeno parece el idóneo para proyectar el Derecho Constitucional Común Europeo a unadimensión de naturaleza más cercana a la tradición jurídica del Common Law que a la propia de losordenamientos de derecho nacional codificado típica de la Europa continental. En tal dirección seseñala en particular el recurso a la comparación desarrollado en sede jurisdiccional. En tal perspec-tiva, aunque sea en un contexto distinto, resulta emblemático referirse a la Constitución de la Repú-blica Sudafricana (1997), la cual (art. 39) establece que «En la interpretación del Bill of Rights, el tri-bunal... debe considerar el derecho extranjero» (la cursiva es nuestra). La práctica de lajurisprudencia del Tribunal Constitucional es rica en referencias comparadas a decisiones de otrosTribunales Constitucionales.

(3) Cfr. WIELAND, «Germany in the European Union. The Maastricht Decision of the Bundesverfas-sungsgericht» en European Journal of International Law, 1994, pp. 259 y ss; WEILER, «The State“über alles”: Demos, Telos and the German Maastricht decision» y BOOM, «The European Unionafter the Maastricht Decision: is Germany the “Virginia of Europe”?», en Jean Monnet Working Pa-pers n.º 5/95 y n.º 6/95, en http://www.jeanmonnetprogram.org.

(4) Cfr. FAVOREU, «Les décisions du Conseil Constitutionnel relatives au traité sur l’Union europé-enne, en Revue française de droit constitutionnel, 1992, pp. 389 y ss y CALAMO SPECCHIA, La Cos-tituzione garantita. Dalla sovranità alla ragionevolezza: itinerari francesi, Giappichelli, Turín, pp. 351y ss.

(5) Cfr. para las primeras perplejidades LACHMAN, «Some Danish Reflections on the Use of Articles235 of the Rome Treaty» en Common Market Law Review, 1981, pp. 447 y ss; y ahora sobre todoHØEGH, «The Danish Maastricht Judgement» en European Law Review, 1999, pp. 80 y ss.

(6) Sobre el fenómeno eficazmente definido de «nationalization of community law» cfr. RUBIO LLO-RENTE, «Constitutionalism in the «Integrated» States of Europe», Jean Monnet Working Paper n.º34, 1997, en http://www.jeanmonnetprogram.org.

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Por lo tanto, un cuadro muy articulado y dinámico —sobre el planoformal y sustancial y en proyección futura—, sobre el que parece opor-tuno llamar la atención sintéticamente en este apartado introductorio.

Este mismo cuadro, por otro lado, requiere ser completado si se quieredar cuenta correctamente de cómo este proceso no sólo implica de ver-dad a la «nueva Europa», y por lo tanto también a la Europa centro-orien-tal y a la Europa balcánica, y la implica de manera significativa, tendiendoincluso a dirigir las no fáciles transiciones político-constitucionales —in-cluida la transformación radical del sistema económico y productivo, con-firmando no sólo la originaria matriz del proceso de integración sino tam-bién la vocación unitaria del régimen de libertades—, hacia la consecuciónde órdenes del todo conformes con el «modelo europeo»: este últimocomprendido no sólo en sentido horizontal —como homologación de losy entre los ordenamientos estatales— sino también en el sentido de unaproyección prescriptiva internacional y supranacional dirigida a los órde-nes jurídicos y político-constitucionales internos, es decir, al núcleo cen-tral de la autodeterminación constitucional soberana.

Ésta es por otro lado la perspectiva señalada por la Carta de París parauna Nueva Europa, adoptada en Noviembre de 1990 —por lo tanto justa-mente en los inicios de la transición— en la reunión de la CSCE (ahoraOSCE) y que permanece probablemente como el documento emblemá-tico de la dinámica arriba indicada, también en virtud de su inserción enel art. 11 del Tratado de la Unión Europea (TUE) de Maastricht y confir-mado por el de Amsterdam a la hora de precisar los objetivos programá-ticos de la política exterior y de seguridad común.

En ella se declara que «la democracia como único sistema de go-bierno de nuestros Estados» y se precisa el contenido del sistema de go-bierno democrático con su carácter representativo y pluralista («El go-bierno democrático se funda en la voluntad del pueblo, expresada conregularidad a través de elecciones libres y correctas. La democracia tienecomo fundamento el respeto por la persona humana y la primacía del de-recho. La democracia es la mejor salvaguarda de la libertad de expresión,de la tolerancia de todos los grupos de la sociedad y de la igualdad deoportunidades para todas las personas»).

También en la perspectiva de creación de la nueva Europa, la diná-mica interactiva de implicación en la formación del Derecho ComúnConstitucional se desarrolla sobre una pluralidad de planos normativos.

En primer lugar, el de la adopción de constituciones nacionales porparte de la llamada «otra Europa», que muestran evidentemente la in-fluencia uniformizadora de los modelos europeos occidentales (como re-sulta, entre otros, también de la formalización de los institutos típicos degarantía de los derechos fundamentales, como la justicia constitucional,que ha sido regulada con el establecimiento de una muy amplia tipología

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de instrumentos de recurso) y que en todos los casos presentan unanorma de apertura del ordenamiento interno a las normas de derecho in-ternacional en materia de derechos del hombre, del que se afirma la prio-ridad (7); en segundo lugar, el de la asunción de una serie de obligacio-nes internacionales (como, prioritariamente, la adhesión al Consejo deEuropa y a la OSCE y la ratificación de actos de derecho internacionalobligatorias entre ellos in primis el Convenio Europeo para la Salva-guarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales)destinadas a la subordinación sistemática por parte del respectivo orde-namiento interno a un régimen constitucional en conformidad con el or-den europeo (8); en tercer lugar, la perspectiva de la adhesión a la UniónEuropea, que comporta —como resulta entre otros de los llamados Eu-rope Agreements (Acuerdos Europeos) bilaterales— la previa adecuacióndel cuerpo normativo interno a los parámetros establecidos por la UniónEuropea en vista de la propia ampliación; en cuarto lugar, es necesariohacer referencia a una vastísima producción de actos de obligación polí-tica, aunque de efecto condicionante fundamental, a los que se puede ha-cer referencia de forma útil como normas de soft law.

II. La construcción de la nueva Europa, entre política y derecho

Las reflexiones anteriormente desarrolladas han introducido, junto ala dimensión dinámica propiamente jurídica, el relieve que reviste, enesta fase de construcción de la nueva Europa, la dimensión política yaquellos instrumentos de ordenación imperfectos —que, de hecho, nor-malmente aparecen definidos como soft law— los cuales tienen por otrolado una función de sumo valor en cuanto que son idóneos para precons-tituir un cuadro de referencia programático vinculante, destinado a identi-ficar el objetivo de la consecución de determinados órdenes políticos yconstitucionales internos homogéneos, conformes entre sí y, en conse-cuencia, compatibles con la que debería ser (y quizás en algún futuro losea) «casa común». Se trata, por lo tanto, de instrumentos imperfectos

(7) Cfr. sobre el tema VERESCHETIN, «New Constitutions and the Old Problem of the Relationshipbetween International Law and National Law» en European Journal of International Law, 1996, pp.29 y ss. también disponible en http://www.ejil.org.

(8) Cfr. GROSS, «Reinforcing the New Democracies: The European Convention on Human Rightsand the Former Communist Countries - Study of the Case Law» en European Journal of Internatio-nal Law, 1986, pp. 89 y ss; en una perspectiva más amplia, considerando que «la práctica de recono-cimiento sirve como un «fundamento de control» para promover la «cultura legal» internacional»cfr. HILLBRUGER, «The Admission of New States to the International Community» en EuropeanJournal of International Law, 1998, pp. 491 y ss. y FLAUSS, «Les conditions d’admission des paysd’Europe centrale et orientale au sein du Conseil de l’Europe» en European Journal of InternationalLaw, 1994, pp. 401 y ss. también disponible en http://www.ejil.org.


desde el punto de vista formal, en cuanto que su efectividad está con-fiada, por un lado, a la fuerza intrínseca de persuasión de su racionalidady, por otro, a los condicionamientos políticos verdaderos y propios (inter-nos y externos).

Sucede que, en realidad, la nueva Europa es hoy la resultante de suarticulación en tres esferas «geojurídicas» que podríamos llamar las tresEuropas.

En primer lugar, la Europa de la Unión y de la Comunidad Europea,caracterizada por la integración (no sólo económica) en el contexto de unordenamiento jurídico compartido, de carácter supranacional (pero quetambién exige aún que en algunos sectores cruciales la cooperación —eldenominado «tercer pilar»— se desarrolle según el modelo interguberna-mental, el cual a su vez condiciona fuertemente también todo el procesode decisión propiamente comunitario). Desde el punto de vista territorialy social se trata de la entidad geojurídica más reducida y contenida peromás homogénea y, precisamente, integrada. En realidad, también ella (ladenominada Europa de geometría variable) conoce algunas articulacio-nes internas (como la de la práctica del opting out y el instituto de la coo-peración reforzada entre solamente algunos de los Estados miembros)que pueden por otro lado ser confrontadas también en algunos ordena-mientos de tipo unitario policéntrico (como los Estados federales y regio-nales) que asumen formas funcionales de federalismo (o regionalismo)asimétrico y diferenciado.

En segundo lugar, la Europa del Consejo de Europa, más amplia terri-torial y socialmente, que está encargada de la labor originaria de configu-rar y reforzar la homogeneidad de la civilización jurídica europea a travésde la cooperación intergubernamental y que se ha mostrado en grado depromover a lo largo de decenios importantísimos acuerdos internaciona-les, entre los que destaca el Convenio Europeo para la salvaguarda de losDerechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales y su sistema ju-risdiccional de tutela. No obstante, el Consejo de Europa opera estructu-ralmente a través de instrumentos de derecho internacional y, en conse-cuencia, el grado de integración resulta de naturaleza distinta y de efectomenor respecto al ordenamiento supranacional.

En tercer lugar, la Europa de la Organización para la Seguridad y Coo-peración en Europa (OSCE), que representa el ámbito más amplio perotambién el menos homogéneo, previsto en cambio precisamente paragarantizar y guiar el recorrido de la transición de aquella a la que había-mos llamado la «otra Europa», o sea, la Europa central y oriental pero so-bre todo hoy en día la Europa balcánica. En cuanto área geojurídica, re-presenta el área menos desarrollada, reconducible esencialmente altratado institutivo y a los sucesivos acuerdos singulares y por lo tanto re-gida, en parte, por normas obligatorias de derecho internacional y en una

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parte mayor por enunciados sólo políticamente vinculantes pero, quecomo se ha dicho, resultan de hecho determinantes respecto a la efectivi-dad de la soberanía formal de los Estados (al punto de que se podría ha-blar, en términos paradójicos y no poco provocadores, de un sistema su-pranacional de hecho sólo legitimado políticamente). Se trata del ámbitomenos homogéneo y que, por el contrario, ha presentado las bien y trági-cas conocidas patologías.

Actualmente, por lo tanto, operan contextualmente tres Europas (deforma alternativa, en tanto en cuanto estuviera realmente orientada haciauna construcción unitaria, podría, por el contrario, hablarse de una Eu-ropa a tres dimensiones). Entre ellas existen evidentemente áreas singu-lares de proximidad —no toda el área (es decir Estados singulares) de laotra Europa, situada bajo la égida prevalente de la OSCE, ha presentadoo presenta el mismo grado de heterogeneidad respecto del modelo occi-dental— y de superposición parcial (en particular, el área de la otra Eu-ropa más homogénea que no ha tenido o ha tenido menos dificultadesde correspondencia con los parámetros del Consejo de Europa, a la cualpertenece establemente). Por lo demás, en algunos casos, la pertenenciaa la OSCE puede ser valorada también al amparo de una especie de «cá-mara de iniciación» que finalizará en la adhesión al Consejo de Europaasí como la pertenencia a ésta última puede constituir una especie de«cámara de maduración» respecto a la adhesión a la Unión Europea, quequeda como el principal polo de atracción de todo el continente.

Derecho supranacional, derecho internacional y soft law correspon-den, por lo tanto, respectivamente, a cada una de estas dimensiones geo-jurídicas que caracterizan el actual recorrido de formación de un DerechoConstitucional Europeo Común y en el que, por muy banal que sea la ob-servación, cada uno de los Estados se encuentra con que es «Estadomiembro» de al menos una de las tres dimensiones, cuando no de todas.Y esta condición de «pertenencia a», de membership, de compartición denormas supranacionales, internacionales y de soft law en materias queconciernen a los órdenes institucionales y a la definición del contenido ya la regulación de las garantías de los derechos del hombre acaba por in-cidir sobre la identidad constitucional de los Estados miembros y sobera-nos así como sobre la misma redefinición de su soberanía.

Resulta útil hacer referencia a otro concepto de la nueva Europa queexplica adecuadamente la vitalidad de los intereses y la supra-contextua-lidad de los vínculos (de naturaleza política pero teniendo por objeto elorden constitucional interno) que les conciernen, cual es el concepto de«seguridad democrática». El concepto, que ha sido formulado con oca-sión de la cumbre de los Jefes de Estado y de Gobierno de los EstadosMiembros del Consejo de Europa (Viena, Octubre 1993), parte de laconstatación de que la seguridad colectiva regional de Europa no puede


depender solamente del enfoque militar o económico sino que de-penderá también del planteamiento político —precisamente, la seguridaddemocrática— el cual consiste en un vínculo en base al cual todos los Es-tados miembros se comprometen, sea en sus respectivos ordenamientosjurídicos internos sea en sus recíprocas relaciones, a aplicar los principiosde la democracia plural, el principio de la rule of law (que no es traduci-ble correctamente a «Principio del Estado de Derecho» como a menudosucede en Italia y en España) y el respeto a los derechos del hombre. Encorrespondencia, la OSCE ha adoptado la Carta para la Seguridad Euro-pea (Estambul, Noviembre 1999) en la que existe una parte dedicadaenteramente a la denominada «dimensión humana» de la política de se-guridad en la que, además de confirmar que «reafirmamos que el respetode los derechos humanos y de las libertades fundamentales, de la demo-cracia y del Estado de derecho constituyen la esencia del concepto de segu-ridad global de la OSCE», se delinean los contenidos imprescindibles —como veremos más adelante— de los ordenamientos constitucionales delos Estados miembros.

Cierto que no puede afirmarse que se asista a un fenómeno nuevo enla historia europea: la aspiración a (prescribir e imponer) un orden polí-tico único, también para la salvaguarda de la seguridad y de la paz (con osin justicia y libertad) es un fenómeno constante. Pero esta revelación noexime de la tarea de estudiar y comprender los recorridos actuales, tantomás cuando han emprendido una vía caracterizada por la racionalidad(también Kant había indicado la forma común republicana entre las con-diciones necesarias para una paz perpetua entre las naciones) y privile-gian la construcción del orden político único a través de los instrumentosde derecho. Por otro lado, si en el origen de la construcción de la Europacomunitaria hubo también una exigencia de seguridad regional, que ade-más ha condicionado la configuración constitucional interna de Alemaniacomo Estado federal, hoy, medio siglo después, disfrutamos aún de losresultados de aquellas opciones, estudiamos el ordenamiento comunita-rio como genus de un nuevo modelo de repartición y organización delpoder público mucho más según las categorías del derecho constitucio-nal que con aquellas del derecho internacional, y calificamos el ordenconstitucional alemán como paradigma del modelo federal.

Es indicativo, además, que cada una de las tres dimensiones europeashaya asumido en el seno de su propia área de acción sectores y ámbitosmateriales en apariencia heterogéneos pero en realidad todos convergen-tes hacia el ejercicio coordinado de una suerte de gobierno continental: laUnión Europea, con los Tratados de Maastricht y Amsterdam, ha acen-tuado su propio papel en el campo de la seguridad (incluyendo entreotros la Unión Europea Occidental (UEO) con la vocación de una eventualabsorción), la OSCE ha puesto en marcha un sólido programa de acción

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en el campo social, económico, ambiental (piénsese sólo en el Pacto deEstabilidad), incluso el Consejo de Europa que probablemente nunca enel pasado se había ocupado de la seguridad, ha advertido la exigencia dehacer sentir su voz con la declaración sobre la seguridad democráticaanteriormente citada. Lo que choca es precisamente la capacidad de pe-netración, la superposición, la interrelación de todos los intervinientes ysu culminación en la construcción y gobierno de una sociedad europeahomogénea, superando las diferencias causadas (también) por la separa-ción.

III. La identidad europea y el paradigma del pluralismo cultural

Por lo que concierne directamente a este apartado, la homogeneidaddel ordenamiento constitucional interno de los Estados miembros y la de-finición, de contenido y de garantía jurisdiccional, del sistema de dere-chos del hombre y de libertades fundamentales, representa un ámbitomaterial privilegiado para estudiar la nueva Europa.

En este sector, conviene poner en evidencia un fenómeno específico einnovador: de hecho, si hasta ahora nuestro razonamiento ha insistido enponer de manifiesto la marcada tendencia a la construcción de una iden-tidad europea —identidad constitucional (los valores y las formas organi-zativas de tutela), identidad económica (desde la moneda única comuni-taria a los criterios de adecuación al acquis communautaire para laampliación hasta el Pacto de Estabilidad), identidad de seguridad (com-prendiendo también las intervenciones militares humanitarias)—, es ne-cesario igualmente decir que en el seno de esta identidad se enmarcatambién, con un claro relieve y con una ratio casi compensadora y deequilibrio respecto a la acentuación de este modo recurrente y sistemá-tica de la exigencia de homogeneidad, un factor en apariencia contradic-torio, es decir, el énfasis sobre las diversidades, sobre las especificidades,sobre el pluralismo cultural. Hay que tener en cuenta por el contrario queuno de los perfiles caracterizadores de la democracia europea en vías deformación pueda ser individualizado en un paradigma pluralista, y toda-vía más específicamente, en el paradigma del pluralismo cultural.

Veremos en el próximo epígrafe más en detalle si este paradigma estápresente en el contexto de la Europa comunitaria. Sin embargo, con estaadvertencia, conviene ahora más bien señalar desde este mismo instantecómo, ciertamente, la ratio jurídica y política de origen de ese paradigmasea distinta en el ordenamiento comunitario, de un lado, y en el sistemade la OSCE, del otro, con el sistema encabezado por el Consejo de Eu-ropa en una suerte de papel de mediación, y poner del mismo modo enevidencia cómo el aparato normativo y de soft law producido reciente-


mente con el fin principal de responder más directamente a las exigen-cias propias de los ordenamientos en transición (exigencias entre las cua-les, como desgraciadamente bien sabemos, surgen los problemas plan-teados y expresados también de forma dramáticamente grave por laconvivencia entre grupos de diversa identidad nacional y lingüística en elseno de los mismos confines estatales) ha sido, en realidad, aclarado através de una formulación de efecto general, la cual, precisamente en vir-tud de su misma naturaleza (o al menos de la imagen y de la credibilidad)del proceso de homologación, convierte virtualmente en destinatarios atodos los Estados europeos indistintamente. La hipótesis, en otras pala-bras, es que se produzca una suerte de efecto feedback: los parámetrosde protección de las identidades minoritarias elaborados para gestionarla transición democrática de la otra Europa pero formulados en clave ge-neral como caracteres propios de la democracia europea terminarían porconstruir y alimentar un sistema, por así decir, paneuropeo de reconoci-miento, garantía y promoción de las minorías nacionales, étnicas y lin-güísticas, o culturales, como parece preferible a través de una formulaunitaria.

En este apartado nos limitamos a mencionar dos actos de derecho in-ternacional obligatorio —no casualmente elaborados precisamente en elcurso del último decenio en el ámbito del Consejo de Europa—, como laCarta europea de la lenguas minoritarias y regionales de 1992 y el Conve-nio marco para la protección de las minorías nacionales de 1995, asícomo una pluralidad de pronunciamientos (9), según cuanto ya se ha in-dicado, además de la Carta de París ya mencionada, el Documento de Co-penhague de 1990, adoptado por la Conferencia sobre la Dimensión Hu-mana que en su Parte IV se ocupa analíticamente de las minoríasnacionales y la Carta para la Seguridad Europea adoptada en Estambulen Noviembre de 1999, resultando de la libre aceptación por parte de to-dos los Estados miembros de la OSCE (10).

(9) En tal contexto es preciso señalar también un documento infrarregional como es el Instrumentopara la Protección de las Minorías Nacionales adoptado en Budapest en 1994 en el marco de la Ini-ciativa centro-europea en el cual, en particular, se aclaran dos conceptos clave en la materia, parti-cularmente, en primer lugar que «las cuestiones concernientes a los derechos de los pertenecientesa minorías nacionales son materia de interés internacional legítimo y, en consecuencia, no constitu-yen exclusivamente una cuestión interna del Estado respectivo» y la calificación de los «derechosde los pertenecientes a minorías nacionales como parte de los derechos del hombre universal-mente reconocidos».

(10) En esta perspectiva las afirmaciones del punto 19 de la Carta son muy precisas: «[...] Nos com-prometemos a responder a toda amenaza contra la seguridad que provenga de violaciones de losderechos humanos o de las libertades fundamentales, y en particular de la libertad de pensamiento,de conciencia, de religión o de creencia, así como de manifestaciones de intolerancia, nacionalismoagresivo, racismo, patrioterismo, xenofobia y antisemitismo». Y, aún más, «La protección y la pro-moción de los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales constituyen factoresesenciales para la democracia, la paz, la justicia y la estabilidad en el interior de los Estados partici-

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En particular, la Carta para una nueva Europa afirma que «la identidadétnica, cultural, lingüística y religiosa de las minorías nacionales será pro-tegida y que las personas pertenecientes a minorías nacionales tienen elderecho de expresarse libremente, de conservar y desarrollar su identi-dad sin discriminación alguna y en plena igualdad frente al derecho».

En este ámbito, además, poseen particular autoridad las Recomenda-ciones elaboradas como contribuciones a la orientación normativa paralos Estados así como los parámetros de conducta y de intervención poriniciativa del Alto Comisario para las minorías nacionales de la OSCE: setrata de las Recomendaciones de La Haya concernientes a los derechos ala educación de las minorías nacionales (1996), las Recomendaciones deOslo sobre derechos lingüísticos de las minorías nacionales (1998) y lasRecomendaciones de Lund sobre la eficaz participación de las minoríasnacionales en la vida pública (1999).

El cuadro general aquí sucintamente reconstruido es muy significativoen cuanto que nos permite advertir que la nueva Europa —que incluyetoda Europa, occidental, central, oriental y balcánica—, se construye tam-bién en torno a un otorgamiento de importancia y relevancia al tema dela protección de las minorías lingüísticas, que desde luego en el pasadono habíamos conocido. La nueva Europa tiene hoy un marco de referenciade protección de valores que son identificables en esta democracia —de-finida por la Carta de París como el único sistema de gobierno—, la cualincluye en su núcleo esencial, junto a la tutela de los derechos individua-les, también la protección de los derechos de las minorías lingüísticas ode los pertenecientes a las minorías lingüísticas.

Se trata, como resulta evidente, de una materia que ha de afrontarsecon extrema cautela y en relación a la cual no se han resuelto aún algu-nos importantes nudos conceptuales: falta aún, por ejemplo, una defini-ción normativa compartida y, de algún modo vinculante, de «minoría».Además, el mismo hecho de que se continúe hablando en algún contextode «pertenecientes a minorías nacionales» y en algunos otros de «mino-rías» tout court denota que el problema de la configuración de las formasjurídicas de garantía en cuestión como derechos individuales o como de-

pantes y entre estos Estados». Y, después de nombrar los distintos actos internacionales ya indica-dos en el texto, prosigue afirmando que «El pleno respeto de los derechos humanos, incluidos losderechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales, además de constituir una finalidaden sí, lejos de debilitar, puede fortalecer la integridad y soberanía territorial de los Estados. Existendiversos conceptos de autonomía, así como otras soluciones descritas en los documentos anterior-mente mencionados, que son conformes a los principios de la OSCE y constituyen formas de pre-servar y promover la identidad étnica, cultural, lingüística y religiosa de las minorías nacionales enel seno de un Estado existente. Condenamos la violencia dirigida contra cualquier minoría. Noscomprometemos a tomar medidas para promover la tolerancia y edificar sociedades pluralistas enlas que toda persona, cualquiera que sea su origen étnico, goce de una plena igualdad de oportuni-dades. Insistimos en que las cuestiones relativas a las minorías nacionales sólo podrán resolversesatisfactoriamente en el interior de un marco político democrático basado en el Estado de derecho».


rechos colectivos no ha encontrado solución. Es necesario también notarque el empleo del adjetivo «nacionales» aplicado a las minorías en cues-tión parece muy fuerte, en cuanto que evoca problemas de fondo insupe-rables en torno al significado de conceptos como pueblo y nación en elseno de los Estados y en cuanto que podría ser considerado además in-compatible con el concepto tradicional de Estado nacional. Y podríaigualmente contener en sí gérmenes idóneos para mostrarse explosivossi se añade a las normas constitucionales (tan frecuentes en las Constitu-ciones de la nueva Europa) que prevén la labor de protección del Estadorespecto de las «propias» minorías nacionales residentes en el extran-jero.

En síntesis, respecto a las consideraciones hasta aquí desarrolladas,podemos señalar que se está formando un sistema prescriptivo europeogeneral y generalizador con respecto al ordenamiento político interno detodos los Estados de la nueva Europa; que tal sistema incluye entre suscontenidos caracterizadores el paradigma del pluralismo cultural fundadosobre el reconocimiento, protección y promoción de las minorías na-cionales; que tal sistema, aun compuesto de institutos de garantía virtual-mente muy incisivos en favor de un concepto genérico y paradigmáticode «minoría nacional», no exime todavía de la obligación política de se-leccionar responsablemente las soluciones más adecuadas a la especifici-dad de las distintas situaciones con el fin de conseguir niveles de garan-tía apropiados y equilibrados.

En efecto, el paradigma del pluralismo cultural en la nueva democra-cia europea podría de hecho prefigurar órdenes políticos e institucionalesinspirados en un modelo de democracia pluralista que, en cuanto se pre-pare para incorporar el dato cultural y no sólo el político e ideológico, noes el prevalente en la tradición política y constitucional de los Estados dela Europa occidental (11). Resulta útil por lo tanto desarrollar algunas

(11) Desde este punto de vista, por ejemplo, puede considerarse que el documento potencialmentemás subversivo para los órdenes constitucionales vigentes sean las Recomendaciones de Lund parala participación eficaz de las minorías nacionales en la vida pública, recientemente elaboradas (Octu-bre 1999) como marco de referencia para la acción del Alto Comisario para las minorías nacionalesde la OSCE. Se trata, en particular, de las indicaciones de conjunto de una pluralidad de modelos dereferencia extraídos de la experiencia constitucional de distintos ordenamientos singulares y presen-tados a título de crónica ejemplificadora de posibles soluciones para todos los Estados de la OSCEque estén en la búsqueda de un instrumento que regule la participación significativa de las propiasminorías en la vida institucional. Tales medidas pueden ser introducidas de modo selectivo y conuna graduación temporal y, sobre todo, en correspondencia con la especificidad de las distintas rea-lidades nacionales y minoritarias. En los contenidos, estas Recomendaciones son verdaderamentemuy fuertes porque, en relación a las soluciones más intensas, se habla, por ejemplo, de representa-ción política de las minorías nacionales en cuanto tales; se habla de representación garantizada enlas Asambleas electivas; se habla de la adopción de instrumentos procedimentales particulares pararecurrir directamente ante los Tribunales Constitucionales; se habla de articulaciones territoriales demanera a hacer instituir formas de autonomías sobre una base étnica; se habla de modos a través delos cuales las minorías nacionales puedan participar en el ejercicio de la función legislativa y admi-

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consideraciones ulteriores, puestos a profundizar, aunque sea en síntesis,en la importancia de la potencial innovación sistemática que el para-digma europeo del pluralismo cultural introduciría en los ordenamientosconstitucionales tal y como se han constituido y consolidado en los últi-mos doscientos años.

En primer lugar, es necesario destacar la polisemia del concepto decultura, sobre todo en el contexto jurídico (12): también por esto, es pro-bablemente razonable utilizar como parámetro una definición que tiene elvalor de haber sido compartida y adoptada en un autorizado contexto in-ternacional, concretamente la Declaración de la UNESCO de la Ciudad deMéxico sobre Políticas Culturales de 1982, según la cual «en su sentidomás amplio, cultura podría ahora ser el conjunto global de característicasdistintivas espirituales, materiales, intelectuales y emocionales que carac-terizan una sociedad o grupo social. Incluye no solo las artes y las letras,sino también los modos de vida, los derechos fundamentales de los sereshumanos, los sistemas de valores, las tradiciones y las creencias». Y pre-cisamente en razón de esta definición se reconoce que «es la cultura laque da al hombre la capacidad para reflexionar sobre sí mismo. Es la cul-tura lo que nos hace específicamente humanos, seres racionales dotadosde juicio crítico y con un sentido de compromiso moral. Es a través de lacultura como el hombre se expresa y es consciente de sí mismo, reco-noce sus insuficiencias, cuestiona sus propios logros, busca incansable-mente nuevos significados y crea obras que transcienden sus propias li-mitaciones».

nistrativa. Institutos de tal naturaleza son normalmente objeto de regulación por parte de las Consti-tuciones de los Estados —también para dotar tales normas (de efecto derogatorio del principio deigualdad) de la eficacia normativa idónea— y la plena adopción de estos contenidos vendría a reque-rir una operación de revisión constitucional de altísimo contenido político. Se podría considerar quenos encontramos frente a algo absolutamente paradójico, puesto que estas recomendaciones estándirigidas principalmente justo a aquellos ordenamientos en los que la protección de las minorías re-presenta una emergencia política. En realidad, la ventaja de las Recomendaciones de Lund consistepor el contrario en su efecto ejemplificador de órdenes de distinta intensidad que no son el resultadode hipótesis abstractas o de elaboración solamente teórica sino que surgen de experiencias históri-cas practicadas por algunos ordenamientos —entre ellos también los ordenamientos italiano y espa-ñol—, y que se han de utilizar, con intervención de una verdadera y auténtica ingeniería constitucio-nal, como modelo general de inspiración en correspondencia con la especificidad de las distintassituaciones. En otras palabras, nada imposible, nada irrealizable, o mejor, nada que no haya sido yarealizado. Pero justamente la variedad de las soluciones avanzadas requiere la más atenta pondera-ción y la más adecuada selección de los modelos preferibles, también como manifestación de la res-ponsabilidad de las propias minorías nacionales, con la asistencia de la atención de la comunidad in-ternacional a través de la acción del Alto Comisario, para la adopción del orden más idóneo,equilibrado y pertinente según la especificidad de cada situación.

(12) En este campo es apreciable la contribución de PRIETO DE PEDRO, Cultura, Culturas y Consti-tución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993; cfr. también en la vastísima literaturacientífica sobre el tema KYMLICKA (ed.), The rights of Minority Cultures, Oxford University Press,Oxford, 1995 y KYMLICKA & SHAPIRO (eds.), Ethnicity and Group Rights, Nomos, XXXIX, New YorkUniversity Press, Nueva York y Londres, 1997.


Es bien conocido además, lo variado de las tipologías de minorías. Latipología de las minorías es indeterminable e infinita no pudiéndose pre-constituir de una vez por todas los caracteres en base a los cuales, en elespacio y en el tiempo, un grupo humano llegue a asumir conciencia deuna identidad propia distintiva minoritaria y ello le lleve a reivindicar ensu propio beneficio un reconocimiento jurídico y una protección de dere-chos. Nosotros nos ocupamos en este apartado de minorías nacionales,étnicas y lingüísticas pero evidentemente existen también minorías reli-giosas, políticas e ideológicas y, en el seno de los órganos colegiadoselectivos, minorías parlamentarias.

El mismo concepto de minoría y el propio uso del término minoríapuede ser confuso y no suficientemente reconocedor de la dignidad delos grupos minoritarios, ya que el ser individualizado como una minoríasignifica ser definido en relación a otro grupo que se encuentra en mayo-ría, pero no en relación a lo que se es en sí mismo, individualmente, esdecir, a lo que se es en positivo. En otras palabras, sería necesario afir-mar más bien que existe la vocación de un grupo minoritario, de una mi-noría, de constituir por sí misma una unidad social y cultural con notaspropias en sentido positivo.

Un examen comparado de las formas de protección de las minorías,de todas las minorías, en los diversos ordenamientos, nos revelaría quelos modelos más convincentes de protección —más convincentes encuanto asistidos de garantías jurídicas y jurisdiccionales (aspecto esencialy desconocido para las experiencias de los Estados socialistas que sinembargo no ignoraban la existencia de minorías nacionales)— son loselaborados en los sistemas constitucionales de Europa occidental (sobretodo Finlandia, Italia y España) (13) y, en perspectiva más amplia, en Nor-teamérica (Canadá y Estados Unidos) (14). Pero si que es cierto, y lo esindudablemente, que la tradición liberal-democrática es la que ha ofre-cido las mayores garantías y también es verdad que estos mismos orde-

(13) Para un cuadro comparativo de modelos véase nuestro «Minoranze e minoranze protette: mo-delli costituzionali comparati» en BONAZZI y DUNNE (a cargo de), Cittadinanza e diritti nelle societàmulticulturali, Il Mulino, Bolonia, 1994, pp. 273 y ss (traducido al inglés en «Minorities and ProtectedMinorities: Constitutional Models Compared» en BONAZZI & DUNNE (eds.), Citizenship and Rightsin Multicultural Societies, Keele University Press, Londres, 1996) y, amplius, en TONIATTI, voz «Mi-noranze (diritti delle)», en Enciclopedia delle Scienze Sociali, Vol. V, Instituto Treccani dell’Enciclo-pedia Italiana, Roma, 1996, pp. 701 y ss, así como en el tema de la representación política de las mi-norías TONIATTI, «Identità, eguaglianza e azioni positive: profili e limiti della rappresentanza politicapreferenziale» en SCARPONI (a cargo de), Le pari oportunità nella rappresentanza politica e nell’ac-cesso al lavoro.Isistemi di «quote» al vaglio di leggittimità, Quaderni del Dipartamento di ScienzeGiuridiche, Trento, 1997.

(14) cfr. CASONATO, Minoranze etniche e rappresentanza politica: i modelli statunitense e cana-dese, Quaderni del Dipartimento di Scienze Giuridiche, Trento, 1998 y ROLLA «La tutela costituzio-nale delle identità culturali: l’esperienza del Canada» en GAMBINO y ALMIRANTE (a cargo de) Il Ca-nada: un laboratorio costituzionale. Federalismo, Diritti, Corti, Cedam, Padua, 2000.

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namientos han privilegiado la protección de las minorías religiosas y delas minorías políticas respecto de la protección de las minorías lingüísti-cas, étnicas o nacionales.

Éste es el resultado de las circunstancias históricas pero también delas conceptuales en base a las cuales la existencia misma de estas últi-mas minorías —y no sólo su garantía sino también su propio reconoci-miento—, contradecía radicalmente la exigencia de construcción del Es-tado unitario, del Estado nacional, o sea, del Estado tendencialmentemono-nacional, mono-étnico, mono-lingüístico, mono-religioso. Y mien-tras ha sido más cómodo —o menos contradictorio—, superar el vínculode la uniformidad religiosa (también gracias a los más recientes procesosde secularización de la sociedad) o política (en nombre del liberalismo yde su progresiva y difusa adhesión), menos cómodo ha resultado renun-ciar a la univocidad de la lengua y a la reconstrucción unitaria de la as-cendencia nacional de los ciudadanos (15).

Sabemos también que esos mismos ordenamientos de tradición libe-ral-democrática frente a la existencia de grupos sociales minoritarios o detodos modos estructuralmente en desventaja (como en el caso de la con-dición femenina), han sabido individualizar instrumentos específicos deintervención de garantía y promoción, es decir, las acciones positivas,que buscan ser un instrumento de garantía no sólo contra las discrimina-ciones directas sino también contra las discriminaciones indirectas quese producen cuando la igualdad formal de todos los sujetos está salva-guardada por la producción de normas generales y abstractas que se diri-gen a una categoría indistinta de destinatarios pero que son en realidadindiferentes a la no igualdad sustancial de los puntos de partida de cadagrupo particular de ciudadanos. En estas circunstancias, la neutralidad dela norma (la colour blind Constitution, como fue denominada por el Tri-bunal Supremo de los Estados Unidos) es sólo aparente y se identificacomo indiferencia respecto a la igualdad sustancial de las categorías endesventaja.

Sin embargo, las acciones positivas son instrumentos de intervenciónnormativa de tipo derogatorio, excepcional, temporal y no generalizablesy sólo en estos estrictos términos pueden ser consideradas compatiblescon el planteamiento general del sistema: la protección contra las discri-

(15) Un pequeño pero significativo ejemplo de persistente vocación de uniformidad —en este casoconfesional— se puede tomar igualmente de la reciente ley italiana de protección de las minoríaslingüísticas históricas (Ley n.º 482 de 15 de Diciembre de 1999), la cual en su artículo 11, que regulael cambio de los nombres a su forma originara, habla de «nombre de bautismo», empleando unafórmula sacramental y confesional que no es neutral y que no corresponde a un lenguaje apropiadoen un Estado Laico. Para un comentario general a la Ley (proyecto de) italiana cfr. PALERMO,«Verso l’attuazione dell’art. 6 della Costituzione. La legge quadro sulle minoranze linguistiche stori-che» en Informator, 1998, p. 246 y ss. así como, del mismo autor, «La tutela giuridica delle mino-ranze linguistiche in Italia» en Lengas, Révue de sociolinguistique, 1998, pp. 99 y ss.


minaciones indirectas es de hecho una protección de grupo, una garantíaque atañe a una comunidad, a una colectividad de personas. En el mo-mento en que se introduce en la tradición jurídica y constitucional liberal-democrática la dimensión colectiva de protección de los derechos funda-mentales de una comunidad, se da ya un paso fuera de esa tradición, almenos en su configuración ortodoxa que nace con la revolución francesa,la cual considera como sujetos del ordenamiento jurídico a los indivi-duos, sin la intermediación de formación social alguna y de ningúncuerpo intermedio entre individuo y Estado. Es necesario además obser-var que el esquema conceptual y normativo de las acciones positivas, encuanto destinadas a regular los fenómenos singulares que expresan al-guna patología del sistema social, no es por sí mismo aplicable a las mi-norías nacionales y lingüísticas que representan por el contrario una rea-lidad fisiológica, estructural y permanente.

El paradigma del pluralismo cultural exige por lo tanto situarse con-ceptualmente en cierto sentido a mitad de camino entre la concepción in-dividualista y la concepción comunitarista, así como aparece aún ambi-guamente expresado por la fórmula «pertenecientes a una minoríanacional», adoptando una perspectiva intermedia en grado a combinarun nuevo equilibrio entre el reconocimiento y la protección de identi-dades fragmentadas sin que se debilite sobremanera, también desde elpunto de vista jurídico, la fuerza agregada de conceptos unificantes entrelos cuales, en primer lugar, estaría el de ciudadanía, hasta ahora conce-bida como condición general e igualitaria que absorbe todo otro ele-mento de identificación de los individuos en el seno del Estado y sin quela representación política e institucional del pluralismo, que requiereesencialmente un equilibrio sustancial y un método negociador de tran-sacción entre la pluralidad de segmentos en los que se articula la socie-dad, altere de manera excesiva el modelo organizativo de las funcionesde dirección política.

Se trata de un complejo nudo de problemas, que requiere de una nofácil tarea de elaboración intelectual considerada incluso más vital entanto en cuanto debe desarrollarse en un contexto histórico en el que,como se ha indicado arriba, no sólo los fenómenos sociales sino elmismo aparato normativo ofrece notas decisivas en esa dirección (16).Téngase en cuenta como por otro lado el mismo Convenio marco delConsejo de Europa privilegia de todas maneras de un modo significativa-mente explícito la dimensión individual de la garantía de los derechos (elart. 3 afirma de hecho que «toda persona perteneciente a una minoría na-cional tiene derecho a elegir libremente a ser tratada como tal o no, sin

(16) Cfr. también las perspectivas metodológicas elaboradas por SCARTEZZINI, Stati, nazioni, con-fini. Elementi di sociologia delle relazioni internazionali, Carocci, Roma, 2000.

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que pueda producirse ninguna desventaja por esta elección o por el ejer-cicio de los derechos derivados de ella» ).

Siempre más a menudo y en una pluralidad de contextos, por otrolado, se afirma como fundamental un derecho a la diversidad. Labor delderecho constitucional, nacido para la protección —junto a la libertad yfraternidad—, de la igualdad, parecería hoy convertirse paradójicamentepor el contrario (también) en el protector de las diversidades. Esta diná-mica es evocadora de aquel planteamiento que diseña una clasificaciónde las generaciones de los derechos fundamentales en razón del bien ju-rídico garantizado como elemento caracterizador. Es conocido que se ha-bla de derechos humanos de primera generación (a grosso modo, los re-conocidos en el S. XIX), destinados como garantía principal de la libertada través de la noción de ciudadanía civil y política; derechos de la se-gunda generación (racionalizados en las Constituciones inspiradas en laConstitución de Weimar de 1919), construidos sobre el bien jurídico de laigualdad, idóneos para reconstruir un concepto de ciudadanía socialcomo título a ejercitar en los denominados derechos de prestación; y losderechos humanos de la tercera generación, que estarían en proceso dedefinición en nuestra época actual, fundados sobre todo sobre el tercervalor enunciado por la Revolución francesa, es decir, sobre la fraterni-dad, que se realiza a través de la solidaridad en orden a compartir bienes—como la democracia (se ha hablado de un derecho fundamental a sergobernados democráticamente), la paz, el desarrollo, el medio am-biente— cuyo disfrute no tendría fundamento en la ciudadanía civil y po-lítica en tanto en cuanto las medidas idóneas para garantizarlo superanlas posibilidades de intervención de los Estados nacionales en singular.

Más allá del fundamento teórico de esta clasificación, no hay duda deque no se corresponde con la exigencia de un planteamiento abstracto,sino que parece más bien ser el resultado de una comprobación históricade los ámbitos materiales en los que se ha manifestado concretamenteno sólo la reivindicación política de garantías jurídicas para la tutela delos intereses que se percibían de vez en cuando como prioritarios (ahorapodemos también decir —y de aquí la división en generaciones de dere-chos—, después de la satisfacción de las prioridades precedentes)— sinotambién la capacidad de llevar a la práctica aquellas reivindicaciones enreconocimientos jurídicos y en derechos justiciables. Y precisamente estadinámica parece hoy darse en orden a los derechos del pluralismo cultu-ral, es decir, que ellos se encuentran como fundamento de las actualesreivindicaciones y de su progresiva traducción en derecho (objetivo) y de-rechos (subjetivos): piénsese solamente en los derecho de género y, pre-cisamente, en los derechos de identidad cultural.

Estos últimos pueden ser definidos en razón de la reivindicación deuna protección de la relación del individuo con la propia identidad com-


partida con otros y, por lo tanto, como derecho del individuo a vivir co-lectivamente la propia identidad, expresada en la sociabilidad y cons-truida a través del principio de libertad social. E incluso, como derechodel individuo y del grupo de identidad a las garantías para poder realizarlas propias oportunidades de vida —una garantía de oportunidades igua-litarias, por lo tanto, en el goce de una igualdad sustancial protegida porformas de discriminación también indirectas—, fundado sobre la instan-cia de la fraternidad y de la solidaridad.

También en este contexto, por lo tanto, se vendría a perfilar una confi-guración distinta de ciudadanía, la ciudadanía cultural (17), precisamentepor ser entendida como el conjunto de derechos de los que se es titularen tanto que perteneciente a una identidad cultural, que podría manifes-tarse en grado a mantener una cierta fuerza unificadora del propio con-cepto de ciudadanía tout court: ésta, de hecho, en cuanto que por símisma es manifestación de pluralismo, no estaría circunscrita en realidadsolamente a las minorías sino a todos los grupos de identidad indistinta-mente (y por lo tanto también a las mayorías).

Si la construcción del nuevo orden político europeo no puede no serpluralista —y hemos pasado revista a toda una serie de indicadores quevan unívocamente en tal sentido—, no puede no serlo también desde elpunto de vista del pluralismo cultural. Y, en el contexto de este para-digma, la protección de las minorías lingüísticas, étnicas y nacionales(pero también religiosas) ocupa un papel absolutamente central y es talcomo para incidir también de forma potencialmente radical sobre la con-figuración de los ordenamientos de los Estados tal y como los conoce-mos. En el estado actual, resulta incluso más indispensable, por lo tanto,distinguir muy claramente entre lo que es norma jurídica y lo que no loes, con la conciencia, por otro lado, de que las reglas aunque sólo políti-camente vinculantes pueden mostrar una fuerza intrínseca idónea paralograr eficacia jurídica —también y sobre todo en sede jurisdiccional—cuando las relativas reivindicaciones no tienen otra o distinta solución(que no sean, evidentemente, la violencia o la limpieza étnica). Es, por lotanto, correcto hablar en la fase actual del paradigma de la democraciapluralista europea con referencia a la pluralidad de elementos prescripti-vos, en sentido amplio, que concurren a la hora de integrarlo y respectoigualmente de todas las minorías europeas que tienen interés en referirsea él.

Con mayor razón es necesario, en consecuencia, profundizar enparticular en la comprensión de los criterios de adecuación de las garan-

(17) Sobre el tema, en la vasta literatura científica, nos remitimos principalmente a KYMLICKA, Mul-ticultural Citizenship, Oxford University Press, Oxford, 1995 así como al Simposio «The State of Citi-zenship» en Indiana Journal of Global Legal Studies, VII, 2, Primavera 2000.

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tías respecto a la configuración existencial del grupo minoritario y delas premisas para la efectiva aplicación de las propias garantías a todoslos sectores en los que el factor minoritario se muestra determinante.Bajo este último aspecto, es útil referirse al Convenio marco del Con-sejo de Europa, en el cual en el art. 4. se precisa su propio campo deaplicación: «Las partes se comprometen a adoptar, si se da el caso, lasmedidas adecuadas con el fin de promover en todos los sectores de lavida económica, social, política y cultural la igualdad completa y efec-tiva entre las personas pertenecientes a una minoría nacional y los per-tenecientes a la mayoría. A tal efecto, las partes tomaran debida cuentade las específicas condiciones de las personas pertenecientes a mino-rías nacionales». Frente a un campo de aplicación potencialmente tanamplio, desde todos los prismas respecto a la presencia y a las pers-pectivas de desarrollo de una comunidad («en todos los sectores de lavida económica, social, política y cultural»), la especificación de lascondiciones contingentes (o sea, las transformaciones del genérico «sise da el caso» en un caso material concreto y efectivo) representa unatarea determinante para las propias minorías, en cuanto que es idóneopara constituir un factor ulterior de promoción de la identidad y de ca-pacidad responsable para la traducción jurídica de reivindicaciones po-líticas.

La norma resulta determinante en cuanto que constituye el instru-mento normativo internacional a través del cual se afirma el principio deadecuación y de equilibrio en el umbral de garantía que está confiado enprimer lugar a la confrontación política pero que podría también pres-tarse a una aplicación jurisdiccional en un primer momento en sede decontrol de legitimidad constitucional (al menos en algunos ordenamien-tos en los que la norma interna debe ser interpretada de conformidadcon la internacional) a través del principio de razonabilidadad y de pro-porcionalidad: aunque los dos Convenios citados del Consejo de Europaomitan la previsión de una expresa protección jurisdiccional (por ejem-plo ante el Tribunal Europeo de Derechos del Hombre), recordemos quela dimensión reparadora, confirmada además en la Carta de París (en laque se lee que «garantizaremos que todo el mundo pueda interponer re-cursos efectivos, tanto nacionales como internacionales, contra cual-quier violación de sus derechos») es parte integrante e irrenunciable dela tradición jurídica europea.

Este carácter de flexibilidad, en cuanto introductor —como se decíaantes—, de una dimensión de adecuación, de razonabilidad y de propor-cionalidad en la predisposición de los instrumentos de protección encorrespondencia con la diversidad de las situaciones existentes, de sensi-bilidad hacia las identidades, de consistencia numérica, de toma de pose-sión territorial de los grupos minoritarios, podría mostrarse como un valor


frente a las no irrelevantes dificultades aplicativas (pero esencialmenteconceptuales) que hemos indicado (18).

IV. El paradigma del pluralismo cultural en la Unión Europea

Es necesario ahora proceder a examinar más de cerca el ordena-miento jurídico de la Unión Europea y, como ya se anticipó, verificar si,en qué medida, con qué modalidades y con qué contenidos también éstese presta a acoger el paradigma jurídico del pluralismo cultural. A estefin, haremos con carácter previo solamente algunas reflexiones generalessobre el ordenamiento comunitario que aclaren el presupuesto sistemá-tico dentro del cual desarrollaremos nuestras consideraciones puntualesen torno al tema.

Un primer orden de consideraciones introductorias hace referencia ala circunstancia objetiva en virtud de la cual el ordenamiento de la UniónEuropea (UE) se presenta ya y está destinado siempre a presentarse cadavez más como objeto de análisis y de sistematización por parte de la doc-trina constitucionalista. Aunque se mantengan fuertes —y, sobre el planoteórico, irrefutables— los argumentos de carácter dogmático que impi-den no sólo la reconducción a la categoría de los ordenamientos com-puestos de naturaleza estatal sino también y, sobre todo, a su asunciónen el ámbito de los ordenamientos jurídicos originarios, no puede ne-garse que exista, en las líneas de evolución del ordenamiento de quo,una perceptible tendencia a la mutación en los modos de ser y operar delos Estados.

Este fenómeno de mutación, por otro lado, se caracteriza tanto por sugraduabilidad —y no casualmente la integración europea, también en ellenguaje de los tratados institutivos (19), tiene los caracteres de un pro-

(18) Se plantea de nuevo de hecho el problema de todas aquellas cláusulas ampliamente presen-tes ya en el texto de el Convenio marco que remiten la aplicación de las normas a presupuestosde hecho algo (se leen bastante a menudo formulas del tipo «cuando sea apropiado», «cuandoexista consenso», «si es el deseo de las comunidades interesadas» «si es el caso», etc...). Pero,uno se pregunta: ¿cuándo es el caso?, ¿cómo asegurarse de los deseos?, ¿cómo verificar la volun-tad de las comunidades lingüísticas minoritarias?, ¿cuándo es el momento apropiado? La mismafórmula, en apariencia muy amplia, aparece empleada en la Carta europea de las Lenguas minori-tarias, según la cual el art. 7, párr. 4, las Partes se comprometen a tomar en consideración las ne-cesidades y deseos expresados por los grupos que utilizan estas lenguas: pero, ¿quiénes son es-tos grupos? Y ¿quién tiene el poder de expresarse en nombre del grupo? No resulta enconsecuencia fácil reconstruir en positivo y en detalle la esfera jurídicamente tutelada de cadauno de los grupos de identidad minoritaria y al respecto pueden plantearse algunos problemasinterpretativos y de aplicación conexos, en particular, en torno a una cuestión fundamental, seña-ladamente el criterio de la disponibilidad por parte de la mayoría de la activación de los institutosde protección dela minoría.

(19) Cfr. justamente el texto del Preámbulo de los Tratados de la UE y de la CE.

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ceso abierto (20)—, por su selectividad —en el sentido de que a día dehoy se mantiene excluida la asunción por parte de la Unión de una confi-guración de ente con fines generales (21)—, por su originalidad (esto es,atipicidad respecto de otros modelos organizativos conocidos).Y, sobretodo, esta última nota —expresada por la bien conocida fórmula de ente«supranacional» (o, como nos parece preferible, supraestatal)—, sirvepara dar cuenta de la naturaleza de tertium genus que el ordenamientodel que hablamos reviste si se le confronta tanto con las experiencias deorganizaciones internacionales como con los modelos de Estado. Enotras palabras, la UE no es un Estado federal —a pesar de la variedad demodelos que esta última fórmula designa—, destinado a ser calificadocomo sujeto sucesor de sus Estados miembros (como si éstos fueransólo históricamente pero ya no más jurídicamente originales) y a repro-ducir su fisonomía.

Pero, no obstante, la UE es una comunidad política funcional de Esta-dos y de individuos, preordenada al ejercicio de funciones normativasprimarias circunscritas aunque en materias vitales respecto de los intere-ses de sus destinatarios (tanto por haber ya quebrantado la barrera de lasoberanía monetaria), dotada de una ciudadanía propia (si bien derivada)y de un aparato de gobierno propio que reviste los caracteres de efectivi-dad, al punto de poder valerse de los aparatos administrativos y jurisdic-cionales de los Estados miembros para la consecución de sus propios fi-nes. Y, en particular, un ordenamiento jurídico, que además reivindica unstatus de primacía sobre cualquier otra fuente normativa, también am-pliamente definido por la efectividad —a pesar de algunas notas de per-plejidad jurisdiccional, pero capaz de hecho de determinar la revisión dela Constitución de los Estados miembros—, de modo que debe afrontarde forma cada vez mayor toda la compleja y paradójica problemática dela adecuada legitimación por un lado (para superar, entre otras cosas, eldenominado déficit democrático) y, de otro, la predisposición de instru-

(20) Obsérvese que la próxima ampliación a nuevos Estados miembros comporta necesariamentetambién una revisión de la composición de las instituciones y de los procedimientos de votación.Esta perspectiva podría preparar, en el sentido indicado por el texto, un ulterior abandono de lasmodalidades estructurales y de funcionamiento más marcadamente intergubernamentales del apa-rato institucional.

(21) Salvo si se tiene en cuenta la significativa expansión material de los ámbitos de competenciacomunitaria, además de subrayar el papel desarrollado por el establecimiento, incluso desde losorígenes de la experiencia comunitaria, de una cláusula de apertura (el art. 308, [antes art. 235] delTCE), que, como es sabido, ha sido difusa y frecuentemente activada. A partir de 1987, el Acta ÚnicaEuropea, que había traído la formalización de la competencia para las numerosas materias sobrelas cuales anteriormente la CE había intervenido gracias a esa disposición, se crearon las premisaspara hacer más difícil reunir el consenso unánime de todos los Estados miembros para ulterioresexpansiones materiales. También en esta perspectiva puede consecuentemente comprenderse laratio de la introducción de la cooperación reforzada entre algunos Estados miembros únicamente(art. 11 TCE).


mentos (al menos virtuales) de contención o de reducción de su fuerzaexpansiva (el principio de subsidiariedad, el cual, además —en cuantoparámetro de oportunidad, a nuestro juicio muy difícilmente justiciable—,puede operar en un sentido tanto de reducción como ulteriormente deexpansión de las competencias comunitarias).

Como comunidad política, se trata entonces de identificar los finesconstitutivos y los caracteres básicos así como la congruencia del aparatoinstitucional establecido para su realización. Entre éstos, dado que la ori-ginaria vocación exclusivamente economicista ha sido abundantementesuperada —gracias también al Tribunal de Justicia que no ha dejado deextrapolar del ordenamiento normas de garantía de los derechos funda-mentales en el ámbito de aplicación del derecho comunitario—, es fácilsituar al principio pluralista.

El sistema comunitario, de hecho, sea en virtud de las propias normasconstitutivas sea porque está necesariamente configurado en modo a re-flejar las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros—y, más bien, conferir su eficacia prescriptiva transformándolas en nor-mas obligatorias propias— es fácilmente clasificable como tal por acogeren su seno el principio en cuestión.

Es necesario, por lo demás, profundizar en los contenidos y el efectoy, siguiendo tal perspectiva, consideramos poder distinguir, en el con-texto de las disposiciones de los Tratados, dos ámbitos y dos modos dis-tintos de operar del principio pluralista: en un primer sentido, débil —encuanto que referido al pluralismo político, social y religioso—, parece te-ner una función principalmente de reconocimiento y aseveradora de loexistente (rectius, de lo pre-existente, respecto a las disposiciones delTratado) y poseer como objeto en particular su modo de operar en el or-denamiento comunitario; en un segundo sentido, por el contrario fuerte—en cuanto que referido al pluralismo institucional, de identidad cultural(y constitucional) y lingüístico— puede notarse que las normas de losTratados adquieren una eficacia constitutiva de su modo de ser y sobretodo de configuración del mismo ordenamiento comunitario. En otras pa-labras, el principio pluralista en sentido débil es de naturaleza derivadamientras el principio pluralista en sentido fuerte tiene naturaleza origina-ria y propiamente constitutiva del ordenamiento comunitario.

De conformidad con tal distinción, iniciamos por lo tanto un sucintorecorrido por algunas disposiciones relevantes. Una primera observaciónpuede hacerse en el tema del pluralismo político, que es parte del con-texto comunitario (22), sobre todo bajo el aspecto de un reconocimiento

(22) Art. 191 del TCE «Los partidos políticos a escala europea constituyen un importante factor parala integración en la Unión. Dichos partidos contribuyen a la formación de la conciencia europea y aexpresar la voluntad política de los ciudadanos de la Unión».

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formal de la existencia y del papel desarrollado por los partidos en cali-dad de instrumento organizativo que contribuye a la expresión de la vo-luntad política de los ciudadanos. La concepción funcional en torno alpapel de los partidos se ve no obstante formalizada también bajo el as-pecto de hacer las veces de factor de integración y de contribuir a la for-mación de la conciencia europea: al respecto, observamos que —aunquepor la disposición en cuestión se pueda obtener la fuente de un derechocomunitario de participación (de los ciudadanos e igualmente de los par-tidos (23))—, estas dos afirmaciones parecen sin embargo condicionar elreconocimiento conferido a los partidos —en tanto en cuanto hagan lasveces y contribuyan a la integración—, a su actitud para identificarse conlos objetivos de integración propios de los Tratados y surge, en conse-cuencia, la perplejidad en torno a la posibilidad de extender el efectotambién a aquellos partidos (y a los ciudadanos por estos últimos repre-sentados) antieuropeístas que en cambio, para hacer más eficaz su radi-cal oposición precisamente al proceso de integración, participen en laselecciones y ejerciten su mandato parlamentario. ¿Hay espacio, en elcontexto del pluralismo político comunitario, para los partidos antisis-tema? Esta disposición no es, evidentemente, la única en base a la cualresponder (A nuestro parecer afirmativamente, remontándonos sobretodo al art. 6 del TUE).

El pluralismo social, que es parte en realidad del tejido fundamentalmismo de la homogeneidad de la sociedad europea, es incorporado alDerecho de los Tratados a través de una significativa disposición del Tí-tulo XI del TCE en materia de política social, de educación, de formaciónprofesional y de juventud, concretamente el art. 138 del TCE, el cual en-carga a la Comisión la tarea de «fomentar la consulta de los interlocuto-res sociales» y la de adoptar «todas las disposiciones necesarias para fa-cilitar su diálogo, velando porque ambas partes reciban un apoyoequilibrado». Bajo el aspecto del reconocimiento de la respectiva autono-mía, que aparece dispuesto en el art. 139, «el diálogo entre interlocutoressociales en el ámbito comunitario podrá conducir, si éstos lo desean, alestablecimiento de relaciones convencionales, acuerdos incluidos»Aquel, además, ha de situarse también como fundamento de la institu-ción y de la composición del Consejo Económico y Social y de sus funcio-nes consultivas (art. 257 y siguientes del TCE).

Indirectamente, y con un fundamento distinto y menos intenso —demodo que es verosímil que una controversia que debiera surgir en estamateria en el campo de aplicación del derecho comunitario requiriría elrecurso también a otras normas en cuanto que la disposición en cuestión

(23) Para el resto, aunque sea indirectamente, considérese el efecto de la decisión del Tribunal enLes Verts C- 284/83 de 1986.


opera sobre todo como un criterio de renvío—, en el ordenamiento co-munitario encuentra mención explícita también el pluralismo religioso,en coincidencia con una afirmación general de laicidad de la UE perotambién de un comportamiento de favor religionis en cuanto que condi-cionado por el específico régimen normativo de cada uno de los Estadosmiembros (24). De modo que resulta un orden diversificado en virtud delcual la UE, por sí misma, se confirma como sistema laico e indiferente alfenómeno religioso (y filosófico), aunque dispuesto a reconocer la com-patibilidad de formulas reguladoras distintas.

Como se ha observado, las disposiciones que hemos visto y el signifi-cado que les hemos extraído son tales como para permitir advertir cierta-mente el reconocimiento del pluralismo pero con un efecto poco más quede reconocimiento. No es del todo irrelevante la afirmación del respeto ala autonomía privada de los ciudadanos y su valor respecto al funciona-miento de las instituciones comunitarias —ya sea en relación a los dere-chos de organización y participación política o en relación a los derechosde representación y participación consultiva de los interlocutores socia-les—, pero se trata con preponderancia de reflejos de una realidad queno es exclusiva y originariamente comunitaria.

En nuestra opinión, es necesario por el contrario razonar de modo dis-tinto, con respecto a otras normas de caracterización en sentido fuertedel pluralismo comunitario.

La misma naturaleza de ordenamiento integrado y compuesto de Es-tados miembros —además de unitario, como él se concibe—, expresa porsí misma el pluralismo institucional constitutivo y fundamental y requierela representación como criterio prioritario (al menos en el estado actual)para la composición de los órganos de modo que se garantice en su inte-rior la proyección de los Estados miembros así como, también en razónsobre todo del interés representado (comunitario unitario o interestatal),por el reparto de las funciones entre las pluralidades de los órganos (es-tableciendo la «forma de gobierno» en aplicación del principio de separa-ción de poderes).

Sobre estos aspectos consideramos que no sería necesario detenersemás, remitiendo al análisis de todo el aparato institucional comunitario,ya sea desde el punto de vista estructural que desde el funcional, sinopara añadir que esta instancia de pluralismo interestatal no está circuns-crita a los Estados como entes institucionales sino que se extiende desdeel derecho institutivo (al que, como es sabido, el Tribunal de Justicia se

(24) Se trata de la Declaración sobre el Estatuto de las Iglesias y de las Organizaciones no confesio-nales, añadida al Tratado de Amsterdam (n.º 11), según la cual «La Unión Europea respeta y no pre-juzga el estatuto reconocido, en virtud del derecho nacional, a las iglesias y las asociaciones o co-munidades religiosas en los Estados miembros. La Unión Europea respeta asimismo el estatuto delas organizaciones filosóficas y no confesionales».

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refiere como Derecho Constitucional Comunitario) a la identidad nacionalde los mismos (25). En otras palabras, no sólo al Estado aparato, sinotambién al Estado comunidad.

En el contexto de la disposición, —el art. 6 del TUE, todo dedicado aestablecer los «valores superiores de su ordenamiento jurídico» y en con-secuencia fundar la UE sobre principios comunes a los Estados miem-bros de libertad, democracia, respeto de los derechos del hombre y delas libertades fundamentales, e indicar las fuentes (el Convenio Europeodel Consejo de Europa y las tradiciones constitucionales comunes a losEstados miembros como principios generales del derecho comunitario), alas que hay que añadir implícitamente la jurisprudencia del Tribunal deJusticia, sobre todo bajo el perfil de la interpretación creativa que éste harealizado del «derecho», del que tiene la obligación de asegurar el res-peto (art. 220, antes 164 del TCE)—, resulta razonable hacer corresponderla identidad nacional de los Estados miembros con la respectiva identi-dad constitucional, no sólo evidentemente en términos positivistas sinotambién con respecto a la cultura jurídica y constitucional in primis y,también, al menos en razón de la formulación literal de la norma, a la cul-tura tout court que es de la primera la matriz (26), en el presupuesto, lógi-camente deducible, de existencia de una diversidad pluralista de cultura yde culturas cuya protección y garantía es un deber «constitucional» de laUnión (27).

Esta disposición no parece tener sólo naturaleza declarativa y progra-mática tampoco en cuanto referida a la cultura identificadora general decada uno de los Estados miembros y, en tanto en cuanto referida especí-ficamente a la respectiva cultura constitucional, podría considerarse ade-más determinante a la hora de orientar al intérprete, tanto a los órganosde dirección política y, evidentemente, al Estado miembro directamente

(25) La referencia es al art. 6, párrafo 3 del TUE, el cual afirma que «La Unión respetará la identidadnacional de sus Estados Miembros».

(26) Se ha escrito de forma clara que «las constituciones no son solamente una «obra de regula-ción» normativa, sino fundamentalmente una expresión de la autorrepresentación cultural de unpueblo, espejo de su herencia cultural y fundamento de sus aspiraciones. Ello vale mutatis mutan-dis para Europa: su ordenamiento jurídico es un concentrado de cultura jurídica europea, sus princi-pios jurídicos constituyen siempre una «condensación» de naturaleza específicamente cultural. Losprincipios jurídicos europeos [...] no poseen solamente «fuerza normativa», sino que constituyen almismo tiempo una cultura duradera, dotada de una potencia irradiante que renueva continuamenteel derecho comunitario positivo en sentido estricto (referido al de la Unión Europea) y en sentidoamplio (referido a los ámbitos de validez del Convenio Europeo de Derechos del Hombre), que esnecesariamente fragmentario», así se expresaba HÄBERLE, «Per una dottrina della costituzione eu-ropea» en Quaderni Costituzionali, 1999, pp. 3 y ss.

(27) Para una indicación interesante de tres concepciones alternativas de construcción de una iden-tidad política europea (concretamente, construir una «patria europea», una «Europa de patrias», odedicarse a un «patriotismo constitucional europeo») cfr. BAUBOCK, «Citizenship and Nationalidentities in the European Union» en Jean Monnet Working Papers, n.º 4, 1997, disponible enhttp://www.jeanmonnetprogram.org.


interesado y a aquellos otros que tuvieran razones —por ejemplo, con elfin de individualizar un límite oponible a la aplicación del mecanismo decomprobación y sanción establecido en el art. 7 TUE («violación grave ypersistente por parte de un Estado miembro de los principios contempla-dos en el art. 6»)— como también al Tribunal de Justicia —por ejemplo,en la interpretación de las tradiciones constitucionales comunes, de ma-nera que se excluya la aplicación comunitaria de normas que sean deltodo incompatibles con la identidad constitucional aunque sea la de unosólo de los Estados miembros (28)—.

El establecimiento de la obligación de respeto de la identidad nacional—en su doble acepción de identidad cultural e identidad constitucional—de los Estados miembros es por lo tanto idóneo para hacer las veces deun límite negativo general inmanente al ejercicio de las funciones norma-tivas pero también, con una aplicación mucho más amplia, al plantea-miento de las políticas comunitarias, con mayor razón en aquellas situa-ciones en las que la decisión al respecto está sustraída a la garantía de launanimidad de las votaciones. Resulta en consecuencia marcadamenteevidente el efecto constitutivo que la norma en cuestión expresa, tantosobre el sistema de fuentes como límite sustancial y justiciable como, enclave de equilibrio, sobre el sistema de toma de decisiones.

Una segunda disposición del Tratado, el art. 151 (antes 128) del TCEhace referencia explícita además de al patrimonio cultural europeo co-mún, también al pluralismo cultural interestatal e infraestatal así comoexplícitamente, a la diversidad de las culturas de la misma Comunidad (29).La acepción de cultura utilizada en este contexto está evidentementeunida a la dimensión de creación artística, literaria e histórica y por lotanto más restringida que aquella comprensiva de aspectos antropológi-

(28) Como podría suceder precisamente en la hipótesis de que se solicitase protección a la jurisdic-ción comunitaria de las minorías culturales, étnicas y lingüísticas, como consecuencia del ordena-miento constitucional de un Estado miembro, concretamente Francia y su Consejo constitucional: lareferencia más reciente es la decisión n.º 99-412 en torno a la ilegitimidad constitucional de la ratifi-cación de la Carta europea de las lenguas regionales y minoritarias. Otro ejemplo de aplicabilidadjurisdiccional de la norma en cuestión podría ser, con respecto a Irlanda, en materia de interrupciónvoluntaria del embarazo, en un contexto problemático como el que se presentó en el célebre casoGrogan, cerrado (más que resuelto) por el Tribunal con la decisión (C- 179/90) dada a Society for theProtection of the Unborn Children Ireland Ltd. vs. Stephen Grogan et al.

(29) Art. 151.1 «La Comunidad contribuirá al florecimiento de las culturas de los Estados miembros,dentro del respecto de su diversidad nacional y regional, poniendo de relieve al mismo tiempo elpatrimonio cultural común»; y el párrafo cuarto precisa igualmente que «La Comunidad tendrá encuenta los aspectos culturales en su actuación en virtud de otras disposiciones del presente Tra-tado, en particular a fin de respetar y fomentar la diversidad de sus culturas». En este mismo con-texto se puede recordar el preámbulo del TUE, allí donde se dice «deseando acrecentar la solidari-dad entre sus pueblos, dentro del respeto de su historia, de su cultura y de sus tradiciones»; asícomo el art. 3 del TCE según el cual «la acción de la Comunidad implicará [...] q) una contribución auna enseñanza y a una formación de calidad, así como al desarrollo de culturas de los Estadosmiembros» (la cursiva es nuestra).

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cos, lingüísticos, eventualmente religiosos o axiológicos y de identidadsocial, adoptada precedentemente por nosotros como fundamento pro-pio del paradigma pluralista. Además, la cultura concebida como en estadisposición no hace honor ni al carácter universal de la creación artísticani a la contribución de las culturas extraeuropeas. Aunque la norma esta-blezca, sea con estos límites y por lo tanto en sentido muy lato, la basede una concepción pluralista de la cultura (el texto de la disposición pa-rece casi excluir que, más allá del patrimonio cultural común europeo, laComunidad pueda tener una cultura propia en singular) y de una relaciónentre cultura y diversidades territoriales (y sociales) infraestatales, aque-lla (la norma) permanece tendencialmente ajena al razonamiento que es-tamos desarrollando.

Y sobre todo por lo tanto, la llamada prescriptiva en torno al respetode las identidades nacionales de los Estados miembros ha de hacer lasveces, en nuestra opinión, de vía de acceso posible y creíble del para-digma del pluralismo cultural en el ordenamiento comunitario. Sin em-bargo, es necesario decir inmediatamente que con una ratio propia y dis-tinta respecto a cuanto hemos elaborado en relación a la nueva Europa:en este último contexto, de hecho, el paradigma se aplicaba a las mino-rías nacionales, étnicas y lingüísticas, mientras en el contexto comunita-rio se aplica en relación exclusivamente a los Estados miembros.

Ello equivale a decir, en primer lugar, que el fenómeno de la identidadminoritaria y de su protección —como los Estados miembros de la UniónEuropea contribuyen a determinar en el contexto del Consejo de Europay de la OSCE—, sigue estando ausente del ordenamiento legal comunita-rio. Que, en realidad, bajo el propio aspecto del pluralismo cultural, todoslos pueblos europeos —todos y cada uno dotados de una historia, culturay tradiciones a respetar por solidaridad recíproca (30) en una Unión cadavez más estrecha (31)— son en realidad otras tantas comunidades cultu-rales minoritarias que el ordenamiento comunitario debe respetar y, quelos Estados miembros confirman ser los sujetos exclusivos de la repre-sentación y representatividad de estas comunidades culturales, todas mi-noritarias. El Estado absorbe por lo tanto la condición minoritaria de lospueblos europeos como únicas minorías nacionales jurídicamente (aun-que de modo indirecto) relevantes, mientras para las minorías infraesta-tales no sólo no hay ningún reconocimiento normativo autónomo y dis-tinto sino que se confirma, al amparo del canon prevalente reconstructivodel Estado nacional, su identificación no diferenciada con el respectivopueblo (si no con la nación). En esencia, no existen por lo tanto vínculos

(30) Cfr. el Preámbulo del TUE.

(31) Cfr. el Preámbulo del TCE.


normativos comunitarios y la cuestión queda exclusivamente a discre-ción de los Estados miembros, a excepción obviamente de los límites quederivan de los órdenes constitucionales internos y eventualmente de susrelaciones con las normas internacionales obligatorias y de soft law.

Esta reconstrucción nos parece que confirma el principio pluralista ensentido fuerte sea de naturaleza original y constitutiva del ordenamientocomunitario, yendo a incidir sobre uno de los nudos fundamentales de suarquitectura institucional de ordenamiento compuesto.

Otro ámbito en orden al cual se configura el pluralismo comunitario —ydel que se puede extraer un pronunciamiento conforme a las conclusio-nes que acabamos de trazar— es el lingüístico. También en este caso, re-sulta suficiente referirse al art. 290 (antes 217) del TCE, el cual reenvía ladeterminación del régimen lingüístico a un acto unánime del Consejo.

Pero precisamente esto último presenta un elemento de interés: des-pués de haber establecido que las lenguas oficiales y las lenguas de tra-bajo son las once en las que han sido redactados los Tratados instituti-vos, el Reglamento n.º 1 de 1958 dispone de hecho en su art. 8 que «en loque hace referencia a los Estados en los que existen más lenguas oficia-les, el uso de la lengua será determinado, a petición del Estado intere-sado, de acuerdo con las reglas generales resultantes de la legislación detal Estado»: en otras palabras, el pluralismo lingüístico comunitario no vamás allá del pluralismo interestatal pero —refiriéndose al respectivo con-texto normativo interno y por lo tanto confirmando la disponibilidad porparte de los Estados miembros—, puede mostrarse idóneo para acogertambién el pluralismo lingüístico infraestatal. No parece por lo tanto, almenos al amparo del tenor literal y del renvío allí dispuesto, que la oficia-lidad de todas las lenguas deba manifestarse con referencia exclusiva alEstado y a todo el territorio nacional (como puede ser el caso belga) peroparece más bien que tal pluralismo lingüístico (aunque no deba necesa-riamente sin embargo) pueda también ser territorial y minoritario (comopor el contrario podría ser el caso finlandés, italiano y español).

Esto sería un buen campo de prueba de la propensión del Tribunal deJusticia a garantizar el uso de la lengua oficial minoritaria individuali-zando un derecho fundamental (¿en favor de un ciudadano de la UE, deun sujeto procesal en representación de un grupo minoritario, en favorde una institución de gobierno regional donde la lengua minoritaria eslengua oficial junto a la del Estado?) en las tradiciones constitucionalescomunes integradas por el paradigma del pluralismo cultural expresadotambién en actos parlamentarios jurídicamente no vinculantes (32).

(32) La referencia es a algunas resoluciones adoptadas en el transcurso de los años por el Parla-mento en relación a los derechos lingüísticos de las minorías culturales, étnicas y lingüísticas euro-peas.

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Indirectamente, el Tribunal de Justicia ha tenido ya la oportunidad deocuparse de la cuestión: la referencia es a la jurisprudencia relativa al casoMutsch de 1985 y al caso conjunto Bickel-Franz de 1998 (33): en ambas de-cisiones, el Tribunal ha afirmado el derecho al uso procesal de la lenguamaterna por parte de individuos que sean juzgados en la jurisdicción deun Estado miembro (Bélgica e Italia, respectivamente) del que no seanciudadanos, jurisdicción ante la cual los ciudadanos del Estado —perte-necientes a la minoría lingüística (en ambos casos la minoría alemana)—sí que tienen el derecho, sin embargo el parámetro normativo aplicadofue el principio de no discriminación individual por razón de ciudadanía yno un principio pluralista deducido de (en ese momento inexistentes) nor-mas comunitarias en materia de protección de grupos lingüísticos.

También bajo este aspecto del pluralismo lingüístico, por lo tanto, noparece que la reconstrucción del ordenamiento comunitario permita irmás allá del registro de meros indicadores en torno a la existencia del fe-nómeno y alrededor de la contextual reticencia a transferir la protecciónpor parte de los ordenamientos estatales al comunitario.

Una ulterior disposición clave a los fines del reconocimiento del para-digma del pluralismo cultural podría considerarse el art. 13 del TCE, aun-que también en razón de su formulación literal pueda ser interpretadorestrictivamente: no porque el fin de «combatir las discriminaciones pormotivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones perso-nales, discapacidad, edad u orientación sexual» no constituya expresa-mente una competencia (se precisa, de hecho, «dentro de los límites delas competencias [...] conferidas a la Comunidad») —y, por lo tanto,ello mejor dicho se sitúa objetivamente como valor trasversal, con laconsecuencia de proteger en el ejercicio de todas las competencias ma-teriales (34)— como porque, en primer lugar, falta una referencia explícitaa la lengua como criterio de discriminación y esta última es el principalfactor de identidad además de identificación de los grupos minoritarios alos que la norma podría dirigirse (excepto considerarlo absorbido dentrodel factor étnico); y porque, en segundo lugar, «combatir las discrimina-ciones» no equivale necesariamente a incluir con carácter general y siste-mático las discriminaciones indirectas, a promover y garantizar las mis-

(33) C-137/84 y C-274/96 respectivamente. Para comentarios cfr. DE WITTE, «Il caso Mutsch: liberacircolazione dei lavoratori e uso delle lingue» en Foro Italiano, UTET, Turín, 1987, IV, p. 8 y ss.; GAT-TINI, «La non discriminazione di cittadini comunitari nell’uso della lingua nel proceso penale: il casoBickel» en Rivista di diritto internazionale, 1999, pp. 106 y ss; PALICI DI SUNI PRAT, «L’uso della lin-gua moderna tra tutela delle minoranze e parità di trattamento nel diritto comunitario» en DirittoPubblico Comparato ed Europeo, Giappichelli, Turín, pp. 171 y ss.

(34) Un desarrollo parcial y específico está contenido en el art. 29 del TUE, el cual establece, en ma-teria de cooperación policial y jurisdiccional penal, que la acción común intergubernamental se de-sarrollará «mediante la prevención y la lucha contra el racismo y la xenofobia».


mas oportunidades y por lo tanto la igualdad sustancial, según lo ante-riormente señalado. En el silencio de la disposición, parece difícil que sepueda afirmar sólo por vía interpretativa un paradigma conceptual quetantos problemas de compatibilidad plantea al consolidado fundamentoindividualista prevalente en las tradiciones constitucionales comunes alos Estados miembros.

No obstante, una señal decididamente estimulante —es decir, otro in-dicador— procede del texto de la reciente Directiva de desarrollo parcialdel citado art. 13 del TCE (35) en tema de igualdad de tratamiento —explí-citamente también en relación a la discriminación indirecta (36)— entrelas personas en razón del origen racial o étnico. La Directiva, que está ob-viamente destinada a ser incorporada por sucesivas normas internas,tiene un campo de aplicación (art. 3) relativo a las condiciones de accesoa la formación y al trabajo (sea dependiente o autónomo), así como lapromoción, despido y retribución, acceso a los servicios social en general(educación, formación profesional, prestaciones sociales y asistencia sa-nitaria), ejercicio de las libertades sindicales y de actividades profesiona-les de todos los tipos y a todos los niveles. Explícitamente, además, sehace referencia a la posibilidad de que la legislación estatal de ejecuciónadopte un esquema de acción positiva (37). De acuerdo con el perfil desus destinatarios, la Directiva en cuestión —al excluir tendencialmentetoda consecuente modificación de los tratamientos normativos aplicablesa ciudadanos de terceros estados— parece moverse desde el presu-puesto del carácter multicultural que la sociedad europea contemporáneaha asumido y está por asumir de un modo cada vez más estructural ypermanente con respecto a sus propios ciudadanos.

Históricamente, por lo tanto, aún aplicándose, la nueva Directiva no sesitúa tanto en la perspectiva del reconocimiento de las minorías lingüísticashistóricas y autóctonas —en relación a las cuales el mito del Estado na-cional tiene algunas deudas que saldar— como en la de la protección de lasnuevas y más recientes minorías, que por lo demás son las que más debensufrir las crecientes manifestaciones de xenofobia e intolerancia (38). Si la

(35) Se trata de la Directiva 2000/43/CE el Consejo, de 29 de Junio de 2000, relativa a la aplicacióndel Principio de Igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico,en DOCE n.º L 180 de 19/07/2000.

(36) Que, según la definición que ofrece, se verifica «cuando una disposición, criterio o prácticaaparentemente neutros sitúe a personas de un origen racial o étnico concreto en desventaja particu-lar con respecto a otras personas».

(37) cfr. art. 5 «Con el fin de garantizar la plena igualdad en la práctica, el principio de igualdad detrato no impedirá que un Estado miembro mantenga o adopte medidas específicas para prevenir ocompensar las desventajas que afecten a personas de un origen racial o étnico concreto».

(38) Recordemos que, con sede en Viena, la Comisión ha establecido un Centro de Control Europeodel Racismo y la Xenofobia, cfr. amplius en http://www.eumc.at.

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represión penal de estas últimas —precisamente en cuanto problema eu-ropeo—, es también confiada a la cooperación de la policía interestatal, ladirectiva en cuestión tiene el valor de dirigirse a un sector —el social y la-boral—, en el que la reintegración del derecho violado y el resarcimientodel daño resultan cuando menos difícilmente practicables (39).

V. En conclusión

Es inevitable que toda reflexión en torno al ordenamiento comunitariose inicie y concluya con una referencia al carácter abierto del proceso deintegración europea y, por lo tanto, sin poder despejar todos los interro-gantes que hacen referencia a los futuros avances. Y uno de los principa-les interrogantes se refiere a la capacidad —en los modos y en los tiem-pos— de la Europa a tres dimensiones de transformarse verdaderamenteen la nueva Europa. El proceso será inevitablemente muy largo, salvoque acaben por prevalecer las exigencias de seguridad regional (sobretodo con respecto a la Europa balcánica) que, paradójicamente, podríaimprimir a ese proceso una fuerte aceleración que el solo recurso de lahomologación económica, social y jurídico-constitucional no alcanzaría alograr sino en un tiempo presumiblemente mucho más largo.

Y, por lo tanto, el paradigma del pluralismo cultural —que caracteriza ala otra pero aún no a esta Europa, es decir a la Unión Europea— podría te-ner una actualidad aún hoy no percibida (40) y un reconocimiento formalque fuera más allá de cuanto hoy pueda darse y que como máximo pre-senta, como creemos haber puesto en evidencia, una confirmación del pa-pel de los Estados miembros. También este último aspecto nos convenceaún más de que la identidad cultural se perfila ya hoy como uno de los as-pectos que la governance y el mismo government no puede ignorar y per-manecer ante ella indiferente. El problema específico que hemos tratado eneste apartado es uno de los problemas del desarrollo de la integración eu-ropea y de las elecciones estratégicas a las que deberá enfrentarse.

(39) Entre tantas disposiciones interesantes, recordamos la del art. 7.2 que reenvía a la legislaciónde los Estados miembros el reconocimiento de la legitimación procesal y de intervención en vía ad-ministrativa a las asociaciones, organizaciones u otras personas jurídicas que tengan un interés le-gítimo en garantizar el respeto de la directiva en cuestión.

(40) Sobre el tema cfr. las consideraciones, del todo aceptables en LIEBICH, «Ethnic Minorities andLong-Term Implications of EU Enlargement» en Working Paper RSC n.º 98/49, Instituto UniversitarioEuropeo disponible en http://www.iue.it; con especial atención al hecho de que «con la ampliación,la Unión estará importando un nuevo conjunto de problemas de minorías no resueltos así comomás retos en materia de derechos humanos, cuyas soluciones pondrán a prueba la fuerza de mu-chas políticas comunitarias» en ALSTON & WEILER, «An «Ever Closer Union» in Need of a HumanRights Policy: The European Union and Human Righst»en European Journal of International Law,1998, pp. 658 y ss, también disponible en http://www.ejil.org.


UNA REVISIÓN DE LA TEORÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Juan José Solozábal Echavarría

SUMARIO: I. El enfoque institucional de los derechos fundamentales y lanaturaleza de los mismos: su dimensión material y formal. II. El régimende los derechos fundamentales: reserva explícita y derechos sociales.III. Los derechos fundamentales como derechos positivos: carácter consti-tutivo de la declaración de derechos, derechos meramente constituciona-les, titularidad colectiva de los derechos fundamentales y el límite delcontenido esencial. IV. Referencia bibliográfica

I. El enfoque institucional de los derechos fundamentales y la naturaleza de los mismos: su dimensión material y formal

Quisiera antes de nada mostrarles mi satisfacción por encontrarmeante ustedes. En San Sebastián se hacen presentes como en ningún otrolugar las palabras de Iparraguirre a quien el corazón le urgía por muy le-jos que estuviera a volver a Euskalerría. También me alegra el poder diri-gir nuestra atención a un tema aparentemente alejado de nuestras obse-siones, de nuestro problema que desdichadamente no cesa.

Tengo que advertirles, ya entrando en materia, que el título de la con-ferencia resulta algo pretencioso. En realidad no me propongo ofrecerlesuna revisión de la teoría de los derechos fundamentales, entendiendo portal un sistema conceptual acabado y perfecto de los mismos, sino muchomás modestamente, abordar algunos problemas de la teoría jurídica delos derechos fundamentales desde una idea o visión de los mismos,desde la perspectiva de la teoría institucional. De manera que lo que sehará aquí es ofrecer algunos, por decirlo así, picotazos, algunas reflexio-nes, no más, sobre determinadas cuestiones teóricas de los derechosfundamentales. Hablaremos entonces de los derechos fundamentales,esto es de los derechos más importantes que tenemos, consistentes enesas facultades o pretensiones referentes a ámbitos vitales del individuoen su libertad, relaciones sociales o participación, que además de consti-tuir el núcleo básico de su status jurídico, son imprescindibles en la de-mocracia, pues son sus rasgos funcionales, sin los que ésta no puedeexistir como sistema político efectivo. Y lo haremos desde la teoría insti-tucional. Entiendo la teoría institucional de los derechos fundamentales

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como una concepción realista de los mismos, de manera que se tiene deellos una idea a la vez positiva y efectiva. Se trata evidentemente de unaidea jurídica y no moral o natural de ellos, y así hablamos de derechosverdaderos existentes antes de nada en el ordenamiento, y no en elterreno de las evidencias lógicas o ideológicas, de derechos ademásconstitucionales aunque necesitados de conformación o configuración le-gal. Es precisamente la intervención del legislador en el establecimientodel régimen de los derechos fundamentales el objeto primordial al quedirige su atención el enfoque institucional, a lo que le lleva precisamentela preocupación por la efectividad de los derechos, que así no son merasprescripciones normativas sino instituciones o realidades efectivas. Demanera que el estudio de los derechos no puede agotarse considerandosólo el plano de las normas, atendiendo exclusivamente a su figura con-ceptual o a su rango. El enfoque total de los derechos fundamentales pro-pio de la teoría institucional lleva entonces a reparar en el relieve ideoló-gico de los mismos, de modo que los derechos se refieren a los valores oideas que los derechos suponen y a la correspondiente cultura o ética ne-cesaria para realizarlos. Así los derechos son un referente imprescindibledel constitucionalismo, como determinado modo de ordenar la vida polí-tica de la comunidad, justamente el que se propone al servicio de los de-rechos, y reclama un determinado contexto sin cuya existencia los dere-chos no existirían sino en el terreno del deber y no del ser. La cultura delos derechos es la de la tolerancia, el respeto a la libertad de todos y laaceptación del pluralismo.

En realidad la visión fuerte o material de los derechos fundamentaleses imprescindible para el enfoque institucional en el estudio del con-cepto de los mismos pero con un proyección muy abundante en la con-sideración de muchas cuestiones sobre su régimen. Debe advertirse quelo que caracteriza antes de nada a los derechos fundamentales es su im-portancia. Son, decíamos, los derechos más importantes que tenemos.Ello deriva de su relación con la dignidad de la persona y de su impres-cindibilidad en el sistema democrático. Son los derechos fundamentales,antes de nada, la proyección jurídica de la dignidad de la persona, justa-mente la condición de su desarrollo. En el estadio cultural en que nosmovemos es imposible una vida verdaderamente humana sin el recono-cimiento y ejercicio de estas facultades de obrar, relacionarnos, partici-par o solicitar determinadas prestaciones, a las que llamamos derechosfundamentales. Alguien a quien no se reconocen los derechos de quehablamos es tratado indignamente, vejado en su condición de ser racio-nal y libre.

Esta relación de los derechos fundamentales con la dignidad subrayala dimensión individual de los mismos. Pero hay otra dimensión objetivao política de los derechos en la medida que estamos hablando de rasgos

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necesarios de la democracia, en el doble sentido de que los derechos sonel objetivo que justifica el sistema político que recibe este nombre, queaparece entonces como un orden político necesariamente servicial o ins-trumental que no puede justificarse por sí mismo, o como instrumento denadie que no sean los propios derechos de los ciudadanos, y como sis-tema político que no puede funcionar sin los derechos fundamentales,como verdadero orden de libertad que es.

Este trasfondo material ayuda a entender el concepto formal de losderechos fundamentales, que en realidad es su correspondencia necesa-ria e inevitable. Desde un punto de vista formal caracteriza a este tipo dederechos en primer lugar su estructura principial. Estamos hablando ne-cesariamente de derechos contenidos en cláusulas abiertas, que adole-cen de una evidente indeterminación o generalidad. Cierto que los dere-chos no son las únicas normas constitucionales principialistas, pues setrata de una característica en alguna medida propia de todas ellas, ycierto también que la apertura es especialmente notable en los derechosde libertad. Pero los derechos son normas necesitadas de completa-miento o prolongación, que obviamente no agotan, en punto a su propiocontenido y alcance, la regulación a la que se refieren. La cuestión es queesta incompletud no tiene una sola dimensión estática, o estructural, pordecirlo así, sino un momento dinámico, de manera que habrá que verquién completa el régimen de los derechos, si lo hace el legislador o tam-bién el juez constitucional y con qué alcance y límites.

Los derechos fundamentales desde el punto de vista formal se carac-terizan también por su rango. Estamos hablando de derechos constitu-cionales, más exactamente de una clase de los mismos, pues como ve-remos si bien sólo hay derechos fundamentales constitucionales, notodos los derechos constitucionales son fundamentales. Derechos, portanto, supralegales. Son derechos cuya estructura demanda una confi-guración legal, necesitan, esto es lo que quiero decir, de la ley, pero es-tán sobre ella. El desarrollo legal, si se nos permite utilizar esta expre-sión en su acepción no técnica, no tiene lugar en virtud de unahabilitación en blanco, de modo que el constituyente atribuya en bloquela configuración efectiva del tipo al legislador, antes bien en la normaconstitucional se contienen decisiones muy importantes y a veces abun-dantes sobre el régimen del derecho. Es más, incluso el constituyentedecide a la vista de las características concretas de la normación la pro-pia condición del legislador, atribuyendo en cada caso competencias alrespecto o prohibiéndolas.

La intervención del legislador en el régimen del derecho si bien es ne-cesaria no es ilimitada o incondicionada, pues debe producirse teniendoen cuenta la posición subordinada del legislador, como poder constituidoque es, respecto del constituyente como poder soberano e incondicio-

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nado. La posición constitucional del legislador determina un límite evi-dente para el mismo que, con independencia de su formulación expresaen el propio texto constitucional, equivale a la prohibición de desfigurarel derecho fundamental cuando proceda a su normación.

Pero el derecho fundamental no sólo es un derecho supralegal, enrealidad las normas que los reconocen son resistentes a la reformaconstitucional, de modo que se imponen también al poder constitu-yente constituido y no sólo, como hemos visto, al legislador. Creo en-tonces que, con independencia de los problemas de interpretación quela letra de nuestra Constitución puede plantear para aceptar esta posi-ción, entendiendo correctamente el alcance de la previsión de revisióntotal de la Constitución que hace el artículo 168 o de la reforma queafecte a los derechos fundamentales, haciéndola compatible con lacondición de los mismos como inviolables que se les atribuye en el ar-tículo 10, lo que estamos sosteniendo es que hay límites implícitos a lareforma de la Constitución, y, entre ellos, evidentemente los que pre-serven la posición de los derechos fundamentales. Nosotros atribuimosal poder constituyente constituido una intervención limitada a la conser-vación, mediante la reforma, de la Constitución, diferenciada radical-mente de la actuación fundante y jurídicamente soberana del poder cons-tituyente originario, de manera que la dependencia del poder constituyenteconstituido respecto del originario no es sólo temporal o procesal. Laactuación del poder constituyente constituido es obviamente sucesivay llevada a cabo exclusivamente por los órganos y el procedimiento es-tablecidos en la Constitución, y subordinada lógica o materialmente ala misma, de modo que no pueda proponerse más que los objetivosque le son propios, sin que pueda abordar una intervención fundante oabsolutamente rectificadora de la Constitución, pues ciertamente unacosa es reformar la Constitución y otra, bien distinta, proceder a sudestrucción.

A nuestro juicio una revisión anticonstitucional de la Constitución nopuede presentarse como reforma de la misma, aunque se haya obser-vado el procedimiento de su modificación, de modo que igual fraudeconstitucional representa una reforma constitucional llevada a cabo porórganos que no tienen atribuida la función constituyente que una modifi-cación que no respete los topes, implícitos pero obvios, constitucionales.Naturalmente cuando hablamos de estos límites implícitos no excluimosde la actuación constituyente ni una reforma generalizada ni una modifi-cación radical de la forma política, alcanzando esas decisiones que Sch-mitt llamaba la Constitución positiva. Nos referimos exclusivamente alrespeto de los topes que aseguran la condición democrática en su defini-ción o funcionamiento del Estado, y entre los que necesariamente hayque incluir la existencia de un verdadero catálogo de derechos funda-


mentales, con independencia del régimen concreto de su configuración,este sí perfectamente modificable.

Por ello hubo ruptura constitucional y no mera reforma en el pro-ceso constituyente democrático, a pesar de que no se dio interrupciónjurídico formal entre las leyes fundamentales y la Constitución, demodo que nadie en su sano juicio puede presentar a la Constitución es-pañola de 1978 como una reforma de las leyes fundamentales del régi-men anterior. Es más una reforma constitucional que conllevase la su-presión de los derechos fundamentales o una restricción o devaluaciónsignificativa de los mismos es objetable no sólo por suponer un fraudeconstitucional claramente anticonstitucional, sino porque en realidadimplicaría una actuación afectada de nulidad radical desde un punto devista jurídico y ello, insisto, aunque se llevase a cabo con observanciade las exigencias procedimentales más rigurosas. Porque ¿quién puederenunciar a su libertad, sino el que no es libre? Cabe perfectamenteuna renuncia de nuestros derechos, nuestros derechos concretos, o aun ejercicio determinado de los mismos, pero ¿cabe una renuncia alderecho a tener derechos? ¿Cabe una desposesión radical y absolutade nuestros derechos fundamentales? Me parece, como acabo de decir,que sólo quien ya no es libre, es decir quien no puede vincularse jurídi-camente, puede renunciar a sus derechos fundamentales. Lo que ocu-rre es que tal renuncia, al adolecer de un vicio esencial de voluntad, nopuede reputarse válida.

Los derechos fundamentales, por último, no sólo obligan al legisladory, en su configuración esencial, son indisponibles para el poder constitu-yente constituido, sino que se imponen incluso al poder constituyenteoriginario, que en efecto no puede llevar a cabo su actuación prescin-diendo de los mismos, pues desde el artículo 16 de la Declaración de de-rechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que estableció el canon in-dubitable constitucional, no hay Constitución sin derechos. De maneraque sólo hay derechos fundamentales constitucionales pero no hay Cons-titución sin derechos fundamentales. Es más, donde el constituyentelleva cabo una actuación creadora, constitutiva de verdad, es en el planode los derechos, antes que en el propiamente institucional. En el planoinstitucional el constituyente decide soberanamente sobre la forma polí-tica al organizarla según un determinado patrón de acuerdo con las exi-gencias constitucionales que se formulan en el artículo 16 que hemosmencionado. Pero el constituyente no crea el Estado, lo configura sólosobre el nuevo principio de la separación de poderes. El Estado preexisteal constituyente, más aún está constituido, pues si no no sería una orga-nización permanente y soberana como sin duda lo es la monarquía delantiguo régimen, aunque obviamente no es constitucional. Donde sí queel constitucionalismo revolucionario lleva a cabo una verdadera innova-


ción es en el plano de los derechos fundamentales que no caben en elviejo Estado donde sólo hay súbditos y no ciudadanos en libertad.

II. El régimen de los derechos fundamentales: reserva explícita y derechos sociales

Pero como decíamos anteriormente la atención a la dimensión materialde los derechos fundamentales debe servir además de para comprendersu naturaleza para resolver algunos problemas de su régimen. Pensemos,en concreto, en dos cuestiones. Me refiero, en primer lugar, a la existenciaen nuestra Declaración de derechos con reserva de ley y sin ella y trate-mos de entender esta diferencia de modo inteligente, esto es atribuyén-dole algún significado, respetando entonces el carácter plenamente nor-mativo de toda la Constitución, de modo que no hubiesen decisionesconstitucionales superfluas o vacías de contenido.

Recordemos que la reserva de ley no tiene en nuestro ordenamiento,en el que se parte de la competencia universal del legislador, el cometidoque a la misma le correspondía en los sistemas monárquicos del sigloXIX, en donde la reserva de ley, esto es la previsión por parte del constitu-yente de una actuación normativa de la ley, suponía una habilitación con-creta del legislador para normar la materia a la que se refería la cláusulaconstitucional. En nuestro sistema constitucional la reserva no habilita,sino que obliga, suponiendo entonces antes que nada una prohibición aquien no sea el legislador a regular el objeto de la reserva. De otro lado laproblemática de la existencia de reservas concretas en algunos casos nopuede hacer olvidar que de cualquier modo la normación en relación conlos derechos fundamentales, si no fuese inevitable en razón de los mis-mos supuestos de nuestro sistema, que como hemos visto, como conse-cuencia de la soberanía exclusivamente parlamentaria, parten del recono-cimiento de la competencia universal del legislador, está además previstaen términos generales en el artículo 51 CE para la regulación del ejerciciode los derechos del capítulo 2.º, y en el artículo 81 CE para el desarrollode los mismos. De modo, esto es lo que quiero decir, que con indepen-dencia de la existencia de una reserva concreta o no que acompañe el re-conocimiento de los derechos singulares en nuestra Declaración, sobrelos mismos, sobre todos ellos, es posible llevar a cabo una intervenciónlegal, sea cual sea el alcance de la misma, y sin reparar en la veste exactadel legislador, que son cuestiones que obviamente no nos importan, pre-vista en los términos a que acabamos de hacer referencia en las reservasgenerales mencionadas .

La inexistencia de reserva legal concreta en el caso de algunos dere-chos fundamentales, si no puede impedir la normación de los mismos,


como hemos visto, tampoco puede llevar a admitir la diferencia entre de-rechos constitucionalizados o derechos humanos que la Constitución seve forzada a reconocer pero que en realidad tienen una existencia pre opraeter constitucional y sobre los que, en virtud de su origen se excluiríaen cuanto ello fuese posible su conformación legal, o al menos la atribu-ción a la misma de un significado constitutivo, y derechos fundamentaleso derechos establecidos por el constituyente y en los que dicha base po-sitiva autoriza una intervención de mayor fuste, si se quiere constitutiva,del legislador. Una diferencia de esta naturaleza entre los derechos fun-damentales supondría la admisión de una jerarquización de los mismos,que una concepción meramente positiva de ellos no puede aceptar, demanera que sobre la base precisamente de decisiones del constituyentecaben diferencias en el régimen de los derechos fundamentales, y enconcreto las que tienen que ver con una intervención distinta del legisla-dor sobre él, pero no una diferencia cualitativa entre los mismos. El pro-blema del origen o la referencia ideológica de los derechos es un pro-blema político si se quiere, determinado por consideraciones teóricas ohistóricas, pero en la tabla de los derechos fundamentales no caben dis-tinciones, en virtud de la imprescindibilidad de todos ellos para el de-sarrollo de la persona y el funcionamiento de la democracia, según vi-mos. Para lo que sirve esta diferencia es para apreciar que no todos losderechos fundamentales son igualmente políticos, o necesitan de igualmodo del legislador, y así la normación del legislador tendrá, segura-mente, un menor alcance en el caso de los derechos sin reserva expresa,intervención que todavía habrá de llevarse a cabo con mayor cautela porparte del reglamento, especialmente vinculado en el caso de estos dere-chos a las exigencias del principio de legalidad. De modo que la inexis-tencia de reserva no indicaría la liberación del poder reglamentario, sinoque, antes bien, sería exponente, en el caso de los derechos sin reserva,de la especial dependencia de dicha potestad respecto de la ley.

La atribución por nuestra parte de una gran importancia a la dimen-sión material de los derechos fundamentales puede ayudarnos a fijar unaposición en torno a la caracterización correcta de los derechos socialescomo derechos fundamentales, lo que no es óbice naturalmente para re-conocerles especificidades importantes en su régimen. Estamos en elcaso de los derechos sociales, esto es aquellos que reconocen el acceso odisfrute de determinados servicios o prestaciones, ante verdaderos dere-chos fundamentales, lo que se deriva de la imprescindibilidad de las fa-cultades en que tales derechos consisten, al menos en el caso de grandessectores de la población, para llevar una vida digna o poderse desarrollarcabalmente como personas. Para nosotros la verdadera fuente de lafundamentalidad radica en la relación del derecho con la dignidad de lapersona y el funcionamiento democrático de la sociedad, de manera que,


como hemos señalado en diversas oportunidades, los derechos funda-mentales finalmente se protegen por su importancia, pero, obviamente,no deben su importancia a su protección.

La cuestión estará, con todo, y en primer lugar, en saber si los dere-chos sociales de que hablamos son verdaderos derechos, esto es tienenla estructura normativa que es propia de esta categoría jurídica y no noshallamos, más bien, ante cláusulas que lo que reconocen es principios.Desde luego la condición principialista de los preceptos del capítulo 3.ºes muy clara, de modo que a veces es evidente que nos encontramosante normas exclusivamente programáticas, no porque no obliguen alos poderes públicos, sino justamente porque no hacen más que esto,esto es no atribuyen ya, desde ellas mismas, derechos a los ciudadanos;pero sin olvidar que el principialismo de las cláusulas prescriptivas es inhe-rente a todas ellas aunque en grado diferente (desde este punto de vista noes mucho más concreto el derecho a la educación del artículo 27 CE que elde la protección a la salud del artículo 43 CE, dependientes ambos deuna especificación de sus facultades y de la organización de un serviciopúblico que los garantice), pues con independencia de su aplicación in-mediata, todos los derechos fundamentales —o casi— necesitan final-mente de configuración legal. Esta dependencia legal no puede hacer ol-vidar que en cualquier caso estamos ante derechos fundamentalesconstitucionales, aunque necesitados de regulación legal. Tal raíz consti-tucional es obvia asimismo en el caso de los derechos sociales: de modoque hay un derecho o un principio, entendido como línea de actuación uorientación propuesta a los poderes públicos, establecido ya por el cons-tituyente, y no una simple deferencia al respecto en blanco de la Consti-tución al legislador.

Que los derechos sociales sean en cuanto a su naturaleza, y siempreque estemos con cláusulas de esta estructura, derechos fundamentalesno salva alguna importante especificidad de su régimen y de su protec-ción. Los derechos sociales necesitan de la interpositio legislatoris, lo queno pone al legislador en situación de absoluta libertad en su actuaciónnormativa, en la doble medida en que se trata de una actuación debida y,además, vinculada a los términos del reconocimiento constitucional delderecho. Ciertamente son las leyes las que establecen las pretensionesconcretas en que consisten estos derechos, de manera que los jueces noquedan vinculados inmediatamente a dichos derechos, que sólo se pue-den reclamar en los términos de su desarrollo legal. Así hay que aceptarque la especificación y garantía de estos derechos no es preferentementejurisdiccional, depende sobre todo del legislador y de la administración,entre otras cosas para impedir al juez adoptar funciones de distribuciónque no suponen un ejercicio de jurisdicción sino que denotarían un poderpolítico que un órgano judicial ni tiene ni conviene que tenga en un Es-


tado de derecho en el que ha de impedirse a la jurisdicción el desempeñode una función que no sea de mera aplicación de la ley. Pero todo lo di-cho no puede conducirnos a ignorar la protección jurisdiccional que tam-bién acompaña a estos derechos. Así, primeramente, su conculcación porparte del legislador puede generar la inconstitucionalidad de la norma encuestión, según apreciación del Tribunal Constitucional. Han de informar,en segundo lugar, la práctica judicial, sin duda en cuanto proyección dela condición social de nuestro Estado, de modo que se les considere crite-rios de interpretación tanto de las restantes normas constitucionalescomo de las leyes. Por último, y en lo que se refiere a la protección juris-diccional del amparo, obviamente no disponible directamente en el casode los derechos sociales, no hay que olvidar las posibilidades de accesoal mismo, a través del artículo 14 CE, que garantiza dicha vía de protec-ción para aquellas lesiones materiales de este tipo de derechos que su-pongan discriminación.

III. Los derechos fundamentales como derechos positivos: carácterconstitutivo de la declaración de derechos, derechos meramenteconstitucionales, titularidad colectiva de los derechos fundamen-tales y el límite del contenido esencial

La insistencia en la teoría institucional de los derechos fundamentalesde la dimensión material o ideológica de los mismos, que denota algo asícomo una huella iusnaturalista, no debe hacernos olvidar la importanciaque en el enfoque institucional tiene la condición verdaderamente posi-tiva de estos derechos, lo que se muestra en primer lugar reparando ensu relación con el Estado. Es cierto que son los poderes públicos los des-tinatarios o sujetos pasivos de los mismos, esto es aquellos que quedanobligados en relación con las facultades o pretensiones en que los dere-chos consisten. Quiere esto decir que los derechos fundamentales se tie-nen normalmente frente al Estado al que obligan bien directamente ocomo garante final de su observancia. Esto es cierto y especialmenteclaro en los derechos de libertad, que después de todo son los derechosque primero se afirman y que de algún modo prefiguran los demás. Asílos derechos fundamentales son derechos públicos subjetivos y por elloel peligro para los mismos normalmente proviene de la autoridad pú-blica, su potencial enemigo. Pero los derechos fundamentales, como to-dos, necesitan del Estado, pues fuera del mismo no hay orden jurídicosino anarquía política e inseguridad jurídica. Así los derechos fundamen-tales se tienen en el Estado, en la medida que es el orden jurídico estatalel que protege los derechos, que no son postulados filosóficos o exigen-cias éticas sino pretensiones accionables ante órganos jurisdiccionales,


pero nunca contra el Estado, pues, como acabamos de decir, no hay de-rechos constitucionales sin el Estado, aunque los mismos normalmentese esgriman frente a él.

La condición positiva de los derechos fundamentales conlleva necesa-riamente el carácter constitutivo de la Declaración de derechos. Elloquiere decir que no tenemos otros derechos fundamentales que los ex-presamente identificados como tales por la Constitución, así, obvia-mente, ni los principios son derechos, ni los derechos enunciados lo sona título de ejemplo, pudiéndose ampliar mediante una actuación al res-pecto del juez constitucional, que dedujese de la tabla constitucional nue-vos derechos, en realidad integrados tácitamente en la misma. O admi-tiendo la incorporación a nuestro ordenamiento de los derechoshumanos en virtud de su inclusión en Declaraciones internacionales sus-critas por el Estado español.

Establecer el carácter cerrado de la declaración, que no obstante dejaun importante margen de actuación al juez constitucional y que no esóbice a la atribución de un papel relevante a la apertura internacional denuestro ordenamiento en materia de derechos fundamentales, es la con-secuencia de la asunción de un concepto verdaderamente normativo deConstitución, cuya fijación además no hay que entender como una opera-ción meramente lógica transportando principios o instituciones desdeuna referencia metapositiva o cielo de valores, sino como una actuacióndel constituyente incorporando determinados contenidos en virtud deuna experiencia histórica y voluntad política propias. Del mismo modoque no hay otro procedimiento de modificación de la Constitución que elestablecido en el título X, cualesquiera que puedan ser sus deficiencias olimitaciones, porque si ello no fuese así dejarían de tener efecto las cláu-sulas constitucionales de la reforma, tampoco podemos tener otros dere-chos que los contenidos precisamente en la declaración de los mismos.

Ciertamente que su formulación se hace en cláusulas particularmenteabiertas, necesitadas de completamiento normativo e interpretativo. Perola incompletud constitucional, sea por insuficiencia o indeterminación, nopuede colmarse de cualquier modo. Legislador y juez son poderes consti-tuidos, sometidos a la Constitución, sin capacidad entonces para dispo-ner sobre ella. El juez constitucional, en concreto, estabecerá el contenidode los derechos, en una labor de desciframiento y especificación, llevadaa cabo, además, teniendo en cuenta el carácter sistemático del conjuntoconstitucional, a entender entonces como un todo, integrado por másque por cláusulas declarativas de derechos, por añadidura relacionadasentre sí y con el resto de la Constitución. Pero el juez no puede ampliar laDeclaración, asumiendo una función constituyente, que no sería de inter-pretación sino de creación constitucional, que no le corresponde. Algu-nas actuaciones del Tribunal cuya legitimidad en esta materia es capital,


pues se trata de asegurar la supremacía de la Constitución frente al legis-lador y garantizar en última instancia los derechos de los ciudadanosante la autoridad, pueden llevarse a cabo en un terreno límite comocuando el Tribunal procede a recalificar un derecho o integra en unnuevo tipo una determinada variedad de los mismos, establece cierta re-lación sistemática entre ellos, y quizás sobre todo especifica de modo in-novador las facultades o pretensiones que alberga, por no referirnos alsupuesto en que se abre la vía del amparo para la protección de concre-tas facultades implícitas en un derecho, procediendo por ejemplo a su de-tallamiento, o aun a la utilización de este medio procesal para la defensade derechos, en principio no amparables, mediante la garantía de su dis-frute en condiciones de igualdad.

En relación con la apertura internacional de nuestra Declaración dederechos hay que recordar que el artículo 10 de la Constitución impone lainterpretación de los derechos fundamentales de conformidad con lostratados al respecto suscritos por España. Pero esto no significa cierta-mente que los españoles tengan más derechos fundamentales que loscontenidos en la Declaración incluida en nuestro título I, sino que la inter-pretación de estos derechos tiene asegurado un nivel mínimo (no necesa-riamente coincidente con el contenido esencial) que al menos reconozcalas facultades deducidas —directamente y a través de los órganos juris-diccionales que los interpreten— de tales derechos de las declaracionesinternacionales correspondientes, lo que explica que, en efecto, seanmuy numerosas las referencias- a veces no sólo en un sentido mera-mente confirmativo sino como principal base de apoyode la doctrina delTribunal Constitucional, por ejemplo, a la Convención así como a Juris-prudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo,como ha visto muy bien Alejandro Saiz.

La exploración cabal del carácter constitutitivo de la Declaración dederechos nos lleva necesariamente a constatar que los derechos funda-mentales no son los únicos derechos que hay en la Constitución. Demodo que no sólo ocurre que en la Declaración hay más figuras que de-rechos fundamentales, así garantías institucionales, principios, normascompetenciales, etc., sino que en la Constitución hay derechos fuera de laDeclaración, derechos, entonces, simplemente constitucionales. Pode-mos referirnos a algunos de ellos, por ejemplo el derecho a una justiciapública, o el derecho a tomar parte en el jurado. Pero los problemas quepresenta la comprensión de la naturaleza y régimen de estos derechosquizás se puedan presentar de un modo más patente si fijamos nuestraatención por un momento en el derecho de usar el castellano del artículo3 de la Constitución.

Se trata conceptualmente de un derecho de libertad (aunque puedehaber otros derechos constitucionales de tipo prestacional, como el de la


justicia gratuita) que consiste en la facultad de utilizar el castellano sintraba alguna. Obviamente es un derecho supralegal y con un ámbito deaplicación estatal, de modo que se disfruta en todo el territorio nacionalsiendo oponible a cualquier poder público, con independencia de su al-cance territorial. Caracteriza a este derecho la elementariedad de su reco-nocimiento, todavía más marcada que en las demás cláusulas prescriptivasen las que puede haber decisiones no sólo importantes sino relativamenteabundantes para la configuración del régimen del derecho. La regulacióndel derecho a que se procede tiene un significado claramente funcional,de modo que la misma completa una institución o se añade a una deter-minada figura constitucional, pero no se lleva cabo como consecuenciadel designio independiente o per se del constituyente de atribuir un dere-cho individual a los ciudadanos. Así la cláusula que reconoce el derechode que estamos hablando en realidad es un elemento importante perosubordinado del régimen del castellano, cuya configuración es el verda-dero propósito del artículo 3.º CE.

La singularidad del derecho a usar el castellano se manifiesta cuandose trata de entender su contenido o su protección. Ocurre en efecto quelas facultades en que consiste se determinan en buena parte por la co-nexión del mismo con otros derechos, relación que también es muy im-portante para entender su protección. Así las facultades que comprendeel derecho se tendrán en los términos establecidos en el régimen deotros derechos, ahora fundamentales, referentes a un objeto con una di-mensión lingüística, como es el recibir la educación en una lengua vehi-cular determinada o la libertad de expresión si en la misma se incluyeratambién la de utilizar para ello cualquier lengua, esto es, derechos, diría-mos, con una trascendencia lingüística para el castellano. De otro lado, elentronque de los derechos sobre el castellano en un precepto sin la cober-tura de la reconocida a los derechos fundamentales no impedirá asegurardichos derechos mediante la vía del amparo denunciando las infraccionescon relevancia lingüística del correspondiente derecho fundamental.

El enfoque institucional de los derechos fundamentales, en la medidaen que propugna una visión normativa y realista de los mismos, quizáspueda considerase particularmente apropiado para afrontar la cuestiónde los llamados derechos colectivos, cuya existencia suele ser negadacon cierta vehemencia por los filósofos morales que denuncian su utiliza-ción frecuente precisamente contra los derechos de los individuos. Un ju-rista puede compartir cierta prevención ante ellos, derivada en efecto dela frecuente instrumentalización antidemocrática que su reclamación hapropiciado, lo que ha de llevar a algunas precisiones sobre su verdaderanaturaleza y sobre todo a exigencias sobre la intervención en la defini-ción de las facultades en que tales derechos colectivos consisten. Peroparece, con todas estas cautelas, imposible negar su existencia. Cierto


que en nuestra Constitución no hay, como ocurre en el ordenamiento ale-mán, art. 19.3 de la Constitución, una cláusula general atributiva de dere-chos fundamentales a las personas jurídicas (lo que no ha impedido anuestro Tribunal Constitucional admitir la titularidad colectiva de dichosderechos por este tipo de personas y, en su caso, grupos o colectivos queno lo sean, por ejemplo partidos o asociaciones de electores sin dichacondición, en la medida que lo permitan los términos de su reconoci-miento y la naturaleza de su objeto, contenido o relaciones vitales a quese refieran (STC 64/1988). Pero la Constitución reconoce explícitamentealgunos derechos fundamentales de titularidad colectiva como ocurrecon las confesiones religiosas —art. 16 CE— o las personas jurídicas quefundan un centro educativo, siendo imposible, de otro lado, negar a laspersonas jurídicas el derecho a la igualdad o las garantías constituciona-les procesales, de modo que absurdamente estos sujetos tuvieran reco-nocida una capacidad jurídica ordinaria, pero no plena, lo que ocurriría sise les privase del ultimo nivel de protección, esto es el constitucional. Enese orden de cosas el derecho de asociación, con un contenido que pode-mos sintetizar en la facultad de desenvolvimiento en libertad o autodeter-minación asociativa, corresponde también a la propia asociación. Natu-ralmente esto no puede significar olvidar el carácter necesariamenteinstrumental de este reconocimiento, inherente por lo demás a la propiatécnica de la personificación, que es un medio al servicio de las necesida-des jurídicas de los individuos, propósito que esta detrás de la titularidadcolectiva de los derechos fundamentales. En este orden de cosas tam-poco pueden perderse de vista las exigencias funcionales que, sobre todoen determinadas asociaciones, relacionan a los integrantes de las perso-nas jurídicas, esto es a los socios, con la formación de la voluntad de és-tas, asegurándoles una participación en la constitución y actuación de losórganos asociativos.

El problema de la titularidad por personas jurídicas de los derechosfundamentales debe separarse del reconocimiento a las mismas de legiti-mación para acceder al amparo constitucional, acceso que, frente a unainterpretación exclusivamente terminológica del art. 53 CE, franqueatanto el articulo 162. 1b CE como el reconocimiento de la tutela judicialefectiva que se hace en el artículo 24 CE, bajo la referencia «a todas laspersonas», en favor tanto de las físicas como de las jurídicas (SSTC53/1983 y 241/1992). Así, a través del amparo, la persona jurídica de-fenderá, en su caso, sus propios derechos materiales o procesales y losde sus miembros, cuya protección, por así decirlo, le importa, y respectode los que puede alegar un interés legítimo.

El enfoque institucional quizás puede servir para proponerse final-mente una cuestión que evidentemente tiene una dimensión normativa,pues a fin de cuentas de lo que se trata es de interpretar una cláusula


constitucional concreta, pero que presenta también un aspecto de fondoo material. Me refiero al problema del contenido esencial de los derechosfundamentales. Como se sabe el artículo 53.1 de nuestra Constitución im-pone al legislador de los derechos fundamentales el límite del respeto delcontenido esencial de los mismos cuando procede a la regulación de suejercicio, estableciendo una reserva de ley reforzada y general en materiade derechos fundamentales.

Vamos a prescindir en el análisis de esta cláusula de una serie de as-pectos de los que ya se ha dicho algo anteriormente, así cuando hablába-mos del significado de la reserva como norma falsamente atribuidora deuna competencia y que en realidad juega como prohibición de interven-ción, cuasi absoluta, para el reglamento, o al comentar la compatibilidadde esta reserva general, aunque no la única de este tipo, con otras reser-vas concretas, o cuando señalábamos el destinatario efectivo de lamisma, que es tanto el legislador estatal como el autonómico, etc. En rea-lidad diremos algo sobre la cláusula del contenido esencial exclusiva-mente en relación con su significado, finalidad y carácter.

Parece evidente que lo que contiene el artículo 53.1 es una prohibiciónde desfiguración del derecho fundamental dirigida al legislador que lo re-gula. La intervención del legislador en el establecimiento del régimen delderecho es necesaria pero limitada y por ello el derecho después de sunormación tiene que poder ser reconocido como tal. Obviamente el man-tenimiento de la apariencia, del nomen, se corresponde con la conserva-ción de la capacidad funcional del derecho o acervo de facultades en queconsiste. («Se entiende por “contenido esencial” aquella parte del conte-nido de un derecho sin la cual éste pierde su peculiaridad, o, dicho deotro modo, lo que hace que sea recognoscible como derecho pertene-ciente a un determinado tipo. Es también aquella parte de contenido quees ineludiblemente necesaria para que el derecho permita a su titular lasatisfacción de aquellos intereses para cuya consecuencia el derecho seotorga...» —STC 11/1981—).

Ahora bien el principal problema que plantea la interpretación de estacláusula es decidir sobre su propio carácter constitutivo, lo que es muyimportante para entender la vinculación del legislador y de los demás po-deres con los derechos fundamentales. Quiero decir al respecto, primero,que la indisponibilidad del contenido esencial para la ley no se deriva dela prohibición del artículo 53 CE sino de la propia posición constitucionaldel legislador a quien obviamente le está vedada, de acuerdo con la ideanormativa de la Constitución, una actuación desfiguradora de la misma,tampoco posible por tanto en materia de derechos fundamentales. Así, lacláusula a que nos referimos tendría antes bien un carácter declarativo,explicable entonces por razones de política legislativa más que de estrictatécnica constitucional.


Ello hace posible que extendamos el límite del contenido esencial másallá del supuesto contemplado en el artículo 53 CE, que establece la ga-rantía del contenido esencial sólo en el caso de la regulación del ejerciciode los derechos del capítulo 2. Así tal límite existe asimismo para el de-sarrollo de los derechos fundamentales, a que se refiere la reserva de leyorgánica del art. 81. Esto resulta obvio, pues el contenido esencial de underecho corre más peligro ante una actuación definidora del mismo, quees la que corresponde a su desarrollo. Además tal límite nuclear afecta aotras figuras que no son derechos fundamentales, se trate de derechossimplemente constitucionales o categorías como la garantía institucional.Recuérdese en efecto como el Tribunal Constitucional en el caso del dere-cho simplemente constitucional a la justicia gratuita se ha referido, sinatreverse a mentar su contenido esencial, a su contenido indisponible,asegurando el pago de los gastos procesales a quienes en razón de su si-tuación económica no podrían litigar. De otro lado es sabido que la ideade la imagen maestra de la garantía institucional prefigura la del conte-nido esencial de los derechos fundamentales como núcleo irreductible allegislador.

Por otra parte la configuración preferentemente espacial del conceptodel contenido esencial se adecua mal a las características de los derechosrelacionales o derechos-principio, así el de igualdad, derechos formales,así secreto de las comunicaciones, o derechos procesales (me refiero alque abre el artículo 24 —«derecho a la tutela judicial efectiva»— si no seentiende como rúbrica de los que vienen a continuación) de modo que elcontenido esencial en algunos casos es difícilmente desprendible de deci-siones del constituyente y queda absolutamente en manos del TribunalConstitucional.

La comprensión de la cláusula del contenido esencial como declara-tiva y no propiamente constitutiva, incluida, como decíamos, en el docu-mento constitucional por comprensibles razones de política legislativaque hacían plausible la insistencia en la necesidad de que el legisladorrespetase los derechos fundamentales, nos permite entender aspectosimportantes del límite constitucional del contenido esencial.

En primer lugar que este límite obliga a los demás poderes y desdeluego al juez. En realidad la suerte de los derechos fundamentales está enmanos del juez (y subsidiaria o finalmente el juez constitucional) que esquien lleva cabo en concreto el juicio de ponderación entre los derechosfundamentales en situaciones determinadas. Pero el límite del contenidoesencial no puede concebirse en el plano de la vida efectiva del derechocomo absoluto, sino como un mandato de optimización, imponiendo enel sacrificio concreto del derecho determinadas precauciones constitucio-nales, entre ellas las exigidas por el principio de proporcionalidad. Tén-gase en cuenta que el régimen del derecho no consiste sólo en la especi-


ficación en abstracto de las facultades que comprende, sino, sobre todo,en la previsión de los conflictos con otros derechos o bienes constitucio-nalmente reconocidos y su resolución. La ordenación del derecho la esta-blece el legislador pero su aplicación corresponde al juez; en todo caso,en el plano de la norma o en su aplicación, el límite del contenido esen-cial no puede operar como método propiamente dicho de resolución deconflictos sino como garantía de que dicha resolución busca la compati-bilización de los derechos al no aceptarse la jerarquía entre los mismos.

En concreto en el nivel de la práctica los tribunales ordinarios, y final-mente el Tribunal Constitucional, resolverán los conflictos de estos dere-chos entre sí y con otros bienes constitucionales asumiendo la imprescin-dibilidad de todos los derechos fundamentales y tras la correspondienteponderación, inclinándose por la prevalencia en un caso concreto de underecho sobre otro, en razón de las circunstancias en que la colisión tienelugar, actuando según las exigencias del principio de proporcionalidadque impone el sacrificio de un derecho sólo si la resolución del conflictolo demanda y produciendo en el que cede el sacrificio mínimo, si no esposible la compatibilización de los derechos, de manera que se huya dela absolutización por principio y en todo caso de ninguno de ellos.

IV. Referencia bibliográfica

Permítaseme mencionar tres trabajos míos en los que se desarrollanalgunas cuestiones aquí esbozadas. «La libertad de expresión desde laTeoría de los derechos fundamentales» Revista Española de DerechoConstitucional N.º 32. «Los derechos fundamentales en la Constituciónespañola» Revista de Estudios Políticos, N.º 105. «Principialismo y OrdenConstitucional», Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Au-tónoma de Madrid, N.º 2. Y, sobre todo, F. RUBIO, «Los Derechos Funda-mentales» Claves, N.º 75, Madrid 1997. J. JIMÉNEZ CAMPO, Derechosfundamentales. Concepto y garantías. Madrid 1999. M. ARAGÓN, Estu-dios de Derecho Constitucional. Madrid 1998. A. SAIZ, La apertura cons-titucional al Derecho internacional y europeo de los derechos humanos.El artículo 10.2 de la Constitución española. Madrid 1999.


UNA REFLEXIÓN ACERCA DE LA INFLUENCIA DEL DERECHO COMUNITARIO SOBRE LA CONCEPCIÓNESTATAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES (1)

Juan Ignacio Ugartemendia Eceizabarrena

SUMARIO: I. Introducción. II. Premisas conceptuales. III. Los derechosfundamentales en el ordenamiento jurídico establecido por la CE de 1978:1. Los derechos constitucionales como derechos fundamentales; 2. Lasmanifestaciones jurídicas de la fundamentalidad de un derecho en el or-denamiento constitucional español. IV. La influencia comunitaria sobre la«fundamentalidad» de los derechos constitucionales: 1. Introducción; 2. Lainfluencia comunitaria sobre las manifestaciones de la fundamentalidadde los derechos constitucionales. V. Conclusión.

I. Introducción

El objetivo de las siguientes páginas consiste en hacer una breve re-flexión acerca del significado de la expresión «derecho fundamental» enel vigente ordenamiento jurídico español del que, como es conocido, esparte integrante el Derecho comunitario.

De forma más concreta, la idea consiste en analizar la influencia que, encuanto a la «fundamentalidad» de los derechos se refiere, ha tenido el Dere-cho comunitario sobre los «derechos fundamentales nacionales» (esto es,sobre aquellos derechos que pueden identificarse como fundamentales se-gún el ordenamiento constitucional español). Precisando un poco más eltema conviene dejar claro que el objetivo principal no va a ser tanto el anali-zar cómo se entienden los derechos fundamentales en el Derecho comunita-rio (derechos fundamentales comunitarios), sino más bien cómo ha influidoe influye el Derecho comunitario y su concepción de los derechos funda-mentales sobre la forma estatal de entender los derechos fundamentales.

R.V.A.P. núm. 58 (II)2000 65

(1) El presente estudio, originariamente presentado en el marco de un Curso de verano de laUPV/EHU-2000 («Los derechos fundamentales en la nueva Europa») cuyas ponencias recoge ahoraeste número de la RVAP, se integra en un Proyecto de Investigación más amplio financiado por elGobierno Vasco (PI/1999-147). Se trata, en todo caso, de una primera aproximación al tema, la cuálespero poder desarrollar y mejorar en próximos trabajos.

Quiero aprovechar la ocasión para agradecer encarecidamente las interesantes observaciones ymatizaciones que han realizado a este trabajo el profesor D. Alejandro Saiz Arnaiz y la profesora D.ªDunia Marinas Suárez.



La reflexión, una vez realizadas dos breves precisiones conceptuales,se articulará en torno al análisis de dos cuestiones concretas. En primerlugar, trataré de definir la categoría de «fundamentalidad» de un derechoen atención a la Constitución española, identificando las característicasque permiten hablar de ciertos derechos como derechos fundamentales.Y, en segundo lugar, describiremos los cambios o variaciones de signifi-cado que ha sufrido esa categoría de la «fundamentalidad» desde que elordenamiento comunitario, que goza de un sistema de fuentes y una es-tructura normativa y jurisdiccional propia y autónoma, entra a formarparte del ordenamiento jurídico español.

II. Premisas conceptuales

Antes de entrar a analizar qué son los derechos fundamentales en elordenamiento constitucional español vamos a realizar una breve referen-cia al sentido general con el que utilizaremos las expresiones «derechosubjetivo» y «fundamentalidad» o carácter «fundamental» de un derecho.

Un derecho fundamental es, en primer lugar, un derecho subjetivo, locual, siguiendo a la doctrina especializada, podemos definir como unapretensión (una facultad, un poder, una libertad, una competencia, etc.)atribuida por una norma a un sujeto frente a otro sujeto al que se le im-pone un deber u obligación, de forma que puede exigírsele un determi-nado comportamiento. Cuando la pretensión en que consiste el derechosubjetivo está atribuida por normas jurídicas se habla de «derechos posi-tivos» o legal rights. De otra forma, a los derechos que se consideran fun-dados en normas no jurídico-positivas se les conoce como «derechosmorales» (o naturales) (2). En adelante, cuando hablemos de derechosfundamentales nos referiremos a derechos subjetivos atribuidos por nor-mas jurídicas (sean o no, además, considerados como derechos mora-les), esto es, a derechos positivos o legal rights.

El calificativo de «fundamental» referido a los derechos puede serutilizado, a su vez, en dos sentidos: bien en un sentido jurídico-positivo,esto es, definiendo la fundamentalidad exclusivamente en virtud delpropio Derecho, o bien en un sentido pre o metapositivo, esto es, defi-

(2) Cfr. R. GUASTINI, «“Derechos”: una contribución analítica (draft)», en J.M. SAUCA, Problemasactuales de los derechos fundamentales, Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de lasCasas/Universidad Carlos III de Madrid/BOE, Madrid, 1994, pp. 127 y ss. Para un estudio in extensosobre el tema vid. W.N. HOHFELD, «Some Fundamental Legal Conceptions as applied in judicial re-asoning», Yale Law Journal, 23, 1913, pp. 16-59 (hay versión castellana de G.R. Carrió, ConceptosJurídicos Fundamentales, Fontamara, México, 3.ª ed., 1995); R. ALEXY, Teoría de los derechos fun-damentales, trad. cast., CEC, Madrid, 1993; G. PECES BARBA, Curso de derechos fundamentales.Teoría general, Univ. Carlos III, Madrid, 1995; J.R. DE PARAMO, «Derecho subjetivo», en E.G. VALDÉSy F.J. LAPORTA (eds.), El derecho y la justicia, Trotta/CSIC/BOE, Madrid, 1996, pp. 367 y ss.

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niendo la fundamentalidad con un significado anterior al Derecho o in-dependiente del mismo. En un sentido jurídico-positivo se dicen funda-mentales (habitualmente) aquellos derechos que están atribuidos pornormas constitucionales. En un sentido pre o metapositivo la funda-mentalidad no derivaría del propio Derecho objetivo, sino de algo consi-derado como previo al mismo, llámese dignidad humana, justicia, liber-tad, etc. (3).

En lo que sigue, abordaremos el análisis de la fundamentalidad de losderechos siguiendo el sentido jurídico-positivo de la expresión. Haciendoya uso de esta acepción, conviene precisar que nuestra idea es utilizar unpunto de vista dogmatico, es decir, analizar el rasgo de la fundamentali-dad en relación a un concreto ordenamiento jurídico constitucional, el es-tablecido por la Constitución de 1978, y no desde una perspectiva jurídicateórica o meramente formal (4).

III. Los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídicoestablecido por la CE de 1978

1. Los derechos constitucionales como derechos fundamentales

Hechas las precisiones y atendiendo al contenido de las normas deri-vadas de la Constitución Española hay que señalar que existen dos distin-tas concepciones generales en torno al significado de la expresión «funda-mentalidad de un derecho» y, derivadamente, dos formas de identificarcuáles son los derechos fundamentales, si bien ambas concepcionescoinciden en la idea de que los derechos fundamentales son derechos re-

(3) Sobre la teoría de los derechos fundamentales vid., entre otros, A.E., PÉREZ LUÑO, Los dere-chos fundamentales, 3.ª ed., Madrid, 1988; L. PRIETO SANCHÍS, Estudios sobre derechos funda-mentales, Debate, Madrid, 1990, espec. pp. 75 y ss.; E. W. BÖCKENFÖRDE, Escritos sobre dere-chos fundamentales, trad. cast. de J.L. Requejo e I. Villaverde, Nomos, Baden-Baden, 1993; R.ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales, op. cit.; G. PECES BARBA MARTÍNEZ, Curso dederechos fundamentales. Teoría general, op. cit.; M.C. BARRANCO AVILÉS, Teoría jurídica de losderechos fundamentales, Univ. Carlos III/Dykinson, Madrid, 2000 (y la amplia bibliografía alli re-cogida).

(4) Para una definición teórica, puramente formal o estructural, no dogmática vid. L. FERRAJOLI,«Diritti fondamentali», Teoría Politica, 2, 1998, pp. 3 y ss. Para un estudio del concepto de derechosfundamentales en el ordenamiento jurídico español vid. entre otros, J. JIMÉNEZ CAMPO, «Artículo53. Protección de los Derechos Fundamentales», en O. ALZAGA VILLAAMIL (dir.), Comentarios a laConstitución Española de 1978, IV, Edersa/Cortes Generales, Madrid, 1996, pp. 439-529 (ahora tam-bién en Derechos fundamentales. Concepto y garantías, Trotta, Madrid, 1999); P. CRUZ VILLALÓN,«Formación y evolución de los derechos fundamentales», Revista Española de Derecho Constitucio-nal, 25, 1989, pp. 35-62; también del mismo: «El legislador de los derechos fundamentales», en A.LOPEZ PINA (ed.), La garantía constitucional de los derechos fundamentales, Cívitas, Madrid, 1991,pp. 125-137; y «Concepto de derecho fundamental: identidad, estatus, carácter», en J.M. SAUCA(ed.), Problemas actuales de los Derechos Fundamentales, op. cit., pp. 159-164.

Una reflexión acerca de la influencia del Derecho comunitario sobre la concepción... 67

conocidos en la Constitución y garantizados en cuanto tales por ella (5).Según la primera concepción, no todos los derechos reconocidos en laConstitución y protegidos por ella son derechos fundamentales, sinosolo los derechos constitucionales más fuertemente protegidos por lapropia Constitución. En este sentido, la «fundamentalidad» de un dere-cho sería algo identificable con el máximo nivel tuitivo o de protecciónconstitucional, con lo que, en consecuencia, según esta concepción lacalificación de fundamentales estará reservada para los derechos consti-tucionales consagrados en los arts. 14 a 29 de la CE, esto es, aquéllosprotegidos por el procedimiento agravado de reforma (art. 168.1 CE), porun sistema reforzado de garantías jurisdiccionales (art. 53.2 CE) y por lagarantía normativa de la reserva de ley orgánica (art. 81 y ss CE). «Elresto de los derechos consagrados en el Título I, en concreto en la Sec-ción segunda del Capítulo II (arts. 30-38) son, pues, derechos constitucio-nales ya que se encuentran reconocidos por la Norma Fundamental,pero se sitúan en un segundo nivel de importancia, aunque obviamente,gozan de todas las características derivadas de su ubicación constitucio-nal» (6).

De acuerdo, sin embargo, con la segunda concepción, la «fundamen-talidad» no se concreta en ostentar el máximo nivel de protección o ga-rantía constitucional, sino más bién en la garantía constitucional con-sistente en que los derechos reconocidos en la Constitución no serándesfigurados o alterados por ningún poder constituido, garantía recogidaen el artículo 53.1 CE (7). Los derechos fundamentales son derechosconstitucionales que, en cuanto configurados por el Poder Constituyente,preexisten y se imponen en cuanto tales a todo poder constituido, nopuediendo ser desfigurados o alterados ni siquiera por el poder legisla-tivo, que es el poder constituido al que el Constituyente encomienda enexclusiva la tarea de completar la regulación constitucional de los dere-chos constitucionales. Partiendo de esta base, la «fundamentalidad» de

(5) Partiendo de esta premisa es posible realizar una doble afirmación. Por una parte, que solo losderechos constitucionales son derechos fundamentales, si bien, como veremos a continuación, notodo el mundo está de acuerdo con la idea de que todos los derechos constitucionales sean dere-chos fundamentales. Y por otra, que no hay derechos fundamentales en el Cap. III del Título I de laCE («De los principios rectores de la política social y económica»), ya que, a diferencia de los dere-chos constitucionales, derechos configurados como tales por la propia Constitución (Cap. II Tit. I),los «principios» del Cap. III solo pueden ser considerados como verdaderos derechos a partir de«las leyes que los desarrollen» (art. 53.3 CE).

(6) P. PÉREZ TREMPS, «Los derechos fundamentales», en L. LÓPEZ GUERRA ET ALII, DerechoConstitucional, vol I., 3.ª ed., Tirant lo blanch, Valencia, 1997, p. 135.

(7) «Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a to-dos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, po-drá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previstoen el artículo 161,1,a)».


un derecho no sería otra cosa, dicho de forma muy simplificada, que elreconocimiento y la garantía de que ese contenido prelegislativo (o, si seprefiere, «preconstituido») de los derechos constitucionales no podrá serdesfigurado por la ley sin incurrir en vicio de inconstitucionalidad (paracuyo control el art. 53.1 se remite al art. 161.1.a CE), desfiguración a laque el art. 53.1 de la CE llama quiebra del contenido esencial (8). En con-secuencia, son derechos fundamentales, no solo los derechos constitu-cionales que gozan de la máxima protección (9), sino todos los derechosconstitucionales (10), pues todos ellos tienen constitucionalmente garan-tizada la intangibilidad de su contenido constitucional (11). Esta concep-ción de la fundamentalidad de los derechos en el ordenamiento constitu-cional español es, a nuestro juicio, la más correcta, y por lo tanto aquéllaen la que trataremos de profundizar un poco más analizando sus concre-ciones o manifestaciones principales.

2. Las manifestaciones jurídicas de la fundamentalidad de un derecho en el ordenamiento constitucional español

Como señala P. CRUZ VILLALÓN, los derechos fundamentales, comocategoría dogmática, se proyectan ante todo en la distinción poder Cons-tituyente/poderes constituidos, y más específicamente, en la tensión le-gislador constituyente/legislador constituido (12). Esta tensión entre le-

(8) Cfr. J. JIMÉNEZ CAMPO, «Artículo 53. Protección de los Derechos Fundamentales», op. cit., pp.448 y ss. (del mismo autor, Derechos fundamentales. Concepto y garantías, op. cit., 24 y ss.).

(9) El recurso de amparo constitucional, la reserva de ley orgánica, y la reserva de reforma constitu-cional extraordinaria o agravada de los derechos de la Primera Sección del Capítulo II del Título I dela CE, configuran un status de garantía cuantitativamente privilegiado en relación a los de la Sec-ción Segunda, pero sin desmerecer el carácter fundamental de estos últimos.

(10) «(L)o propio de los (derechos) calificables como «fundamentales» no es otra cosa, en síntesis,que su resistencia frente a una intervención legislativa llevada a cabo, en exclusiva, según conside-raciones de utilidad social o de interés general ( ). La exclusión del argumento utilitario como funda-mento único para esa posible o necesaria ordenación legislativa es, en definitiva, el criterio paraidentificar como «fundamentales» («constitucionales, si esta expresión no tuviera, en nuestra juris-prudencia, el cauteloso empleo que ya tiene) a los enunciados en el Capítulo Segundo del Título I.Esta limitación del fundamento comunitario, en manos del legislador, para la ordenación del dere-cho que, por ello mismo, merece la calificación de “fundamental”, permite su identificación, tam-bién, como derecho “contramayoritario”» (J. JIMÉNEZ CAMPO, «Artículo 53. Protección...», op. cit.,pp. 449-450).

(11) En este mismo sentido, además del citado J. JIMÉNEZ CAMPO, véanse, entre otros, P. CRUZVILLALÓN, «Formación y evolución ...», op. cit., pp. 36 y ss.; «El legislador de los derechos funda-mentales», op. cit., pp. 125 y ss.; «Concepto de derecho fundamental: identidad, estatus, carácter»,op. cit., pp. 159-164; M. ARAGÓN, Constitución y derechos fundamentales, Centre D’estudis deDrets Humans, Quaderns de Treball, 2, 1994, pp. 5 y ss.

(12) «Derechos fundamentales y legislación», en AAVV, Estudios de Derecho Público en Homenajea Ignacio de Otto, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Oviedo, Oviedo, 1993, p. 416.


gislador constituyente y constituido surge por la tarea, impuesta poraquél a éste, de tener que completar y consumar los derechos que confi-gura y establece la Constitución, pero teniendo que hacerlo constreñidopor un límite infranqueable: la interdicción o proscripción de tocar el con-tenido esencial de esos derechos, pues, de lo contrario, la intervención le-gislativa que desfigurara dicho contenido no sería válida.

El concepto de derecho fundamental que establece la Constitución Es-pañola de 1978 es un concepto que está basado en esta tensión que seacaba de mencionar. En adelante, trataremos de profundizar un pocomás en el mismo analizando las tres principales manifestaciones en lasque puede subdividirse. En primer lugar, la presencia del legislador comoúnico poder encargado de la tarea de completar la regulación de los dere-chos constitucionales. En segundo lugar, y de forma nuclear, la existenciade un límite infranqueable para el legislador de los derechos fundamen-tales cuando lleve a cabo sobre los mismos la tarea encargada: la inter-dicción o proscripción de entrar en el ámbito material vedado denomi-nado «contenido esencial». Y finalmente, la previsión por el Poder olegislador Constituyente de un control de constitucionalidad sobre el le-gislador constituido con el fin de evitar que vulnere ese límite impuesto asu tarea (13). Veámos de forma un poco más detenida estas tres manifes-taciones.

A) LA PRIMERA MANIFESTACIÓN DE LA FUNDAMENTALIDAD DE UN DERECHO: EL LEGISLADOR (CONSTITUIDO O SUBCONSTITUCIONAL) COMO ÚNICO PODER

ENCARGADO DE ACTUAR SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES:

Dada la naturaleza abierta e «incompleta» de las normas constitucio-nales, especialmente de aquellas que reconocen los derechos constitucio-nales, el Constituyente ha previsto que debe existir alguién encargado decompletar y desarrollar lo relativo al contenido y ejercicio de los derechosconfigurados en la Constitución. El sujeto al que la Constitución atribuye,con exclusión de otros poderes normativos (reserva de ley), esa necesa-ria tarea regulativa es el legislador (constituido o subconstitucional) (14).

(13) Se trata de tres manifestaciones o concreciones jurídicas que están simultáneamente incluidasen la cláusula del art. 53.1: tarea de regular por ley el ejercicio de los derechos, obligación de ha-cerlo respetando el contenido esencial, y tutela de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1. a).

(14) Como recuerda J.J. SOLOZÁBAL ECHAVARRÍA, la intervención normadora de la ley en materiade derechos fundamentales es, además de necesaria, exclusiva. «En nuestro sistema la reserva le-gal de los derechos fundamentales, esto es, la atribución al legislador que hace el constituyente enlos artículos 53 ó 81 de su normación, tiene el significado no de autorizar su intervención sino deimponérsela», de forma que no cabe sobre los derechos fundamentales ni la deslegalización o re-nuncia del legislador a favor del reglamento ni tampoco el reglamento independiente o actuación


Dicho ahora de forma sintética ese encargo o habilitación se concretaen tres tipos o modalidades de tarea: en primer lugar, la labor de concre-tizar el contenido de los derechos; en segundo lugar, la de concretizar loslímites que la Constitución prevé, de forma explícita o implícita, para elejercicio de esos derechos. Junto a estas dos modalidades puede existiruna tercera que consiste en la posibilidad de aumentar o añadir, si seconsidera oportuno o necesario, nuevos contenidos adicionales al conte-nido constitucionalmente declarado de un derecho. Analizaremos deforma un poco más detenida estas tres modalidades de la tarea del legis-lador sobre los derechos constitucionales.

La primera de ellas, la labor del legislador de concretizar el conte-nido de un derecho delimitado por el Constituyente, es aquélla que con-siste en descifrar y en especificar o precisar todos los poderes y faculta-des que necesariamente, de acuerdo con la Constitución, constituyen elcontenido de un derecho. Se trata de una labor que consistirá en «ha-llar» (no en crear, o seleccionar, o excluir), mediante la interpretaciónde la Constitución, todas las facultades y posiciones jurídicas que defi-nen un derecho, sin que el legislador pueda operar discrecionalmenteen la definición de su contenido. La función del legislador en relación ala concretización del alcance del contenido de los derechos constitucio-nales será, por tanto, una función concretizadora «descubridora», y nouna función concretizadora «creadora».

En segundo lugar, el legislador tiene también una tarea regulativa enel ámbito de los límites al ejercicio de los derechos que la Constitución hadelimitado (15). Como es conocido, el fundamento constitucional de la

normadora alguna de la administración sin cobertura legal («Los derechos fundamentales en laConstitución Española», Revista de Estudios Políticos, 105, 1999, p. 15).

Aunque en lo que sigue, y por simplificar, utilizaremos la expresión «“legislador” de los derechosfundamentales» en sentido unitario, no cabe olvidar el contenido plural que encierra la misma: legis-lador estatal (orgánico y ordinario) y, en su caso —según el 81.1 y 149.1.1 CE y la normativa refrente ala distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas—, el legislador auto-nómico. Sobre el tema, entre otros, I. DE OTTO Y PARDO, «Los derechos fundamentales y la potestadnormativa de las Comunidades Autónomas», en su Estudios sobre Derecho estatal y autonómico, Ci-vitas, Madrid, 1986, pp. 143-175; M. BARCELÓ, Derechos y deberes constitucionales en el Estado auto-nómico. Un análisis sobre la relación entre la organización territorial del Estado y la regulación de losderechos y deberes constitucionales, Civitas/Generalitat de Catalunya/Ins. D’estudis Autonomics, Ma-drid, 1991; E. LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, «Delimitación de la competencia autonómica para laregulación de los derechos fundamentales», Revista de Derecho Político, 46, 1999, pp. 11-38.

(15) La distinción entre delimitación y limitación de un derecho constitucional, esto es, entre la «de-limitación» (identificación o determinación) del contenido, objeto o supuesto de hecho de unanorma de derecho fundamental, y el concepto de «limitación» de dicho contenido consiste en que,mientras el primer término alude a un elemento connatural a la existencia misma del derecho, a loscontornos del derecho que son directamente establecidos por la Constitución, de tal forma que másallá de los mismos no existiría el derecho en cuestión sino otra cosa, el término «limitación», encambio, hace referencia, no ya a una fijación de «fronteras» intrínseca, de origen o declarativa delcontenido del derecho, sino a una limitación externa, posterior a la existencia del mismo. En conse-


existencia de estos límites reside en la necesidad de evitar que el ejer-cicio de un derecho constituicional menoscabe el disfrute de otros dere-chos o bienes igualmente reconocidos y protegidos por la Constitución(principio de unidad de la Constitución). Ahora bien, los derechos recono-cidos por la Constitución, en cuanto bienes de relevancia constitucional,solo pueden admitir el ser limitados con la idea de salvaguardar otros de-rechos o bienes de igual relevancia constitucional, esto es, en función delímites que, sea de forma explícita o implícita, derivan de la propia Cons-titución (16). Por ello, la actividad limitante que desarrolle el legisladorsobre los derechos constitucionales no puede consistir en una actividadde creación de límites, sino de concretización de las posibilidades limitan-tes que la Constitución apunta o justifica (17). El ejemplo más significa-tivo de ésta tarea de concretizar límites es el propio Código Penal, Códigoque recoge disposiciones legales que limitan derechos fundamentales(como la libertad, la propiedad, etc.) en aras a salvaguardar otros dere-chos o bienes constitucionales.

Finalmente, al margen de estas dos tareas de concretización de la re-gulación constitucional de los derechos, existe también la posibilidad deuna tercera modalidad de intervención legislativa relacionada con los de-rechos constitucionales, si bien se trata de una modalidad de actuación«indirecta» y que, al contrario que las dos anteriores, no está reservadaen exclusiva al legislador. Se trata de una hipotética labor de «mejora» oampliación del contenido constitucionalmente declarado de los derechosconstitucionales, creando facultades, poderes o dimensiones adicionaleso suplementarias de los mismos (un «contenido adicional o suplementa-rio» añadible al «contenido constitucionalmente delimitado» (18)). En

cuencia, se puede entender que nos encontramos ante dos realidades diferenciables: el derecho ysus limitaciones.

(16) Sobre los distintos tipos de límites (constitucionales) al ejercicio de los derechos fundamenta-les en el ordenamiento español vid. por ejemplo, M. MEDINA, La vinculación negativa del legisladora los derechos fundamentales, McGraw-Hill, Madrid, 1996, pp. 65 y ss.

(17) Ahora bien, si cuando se trataba de concretizar el contenido constitucional de los derechos sutarea de concretización consistía en «descubrir», o declarar, todas las posibilidades de ese conte-nido contitucional (sin cercenarlo o restringirlo), cuando se trata de concretizar los límites constitu-cionales, su tarea concretizadora no consistirá ya en ese descubrir o declarar todas las posibilidadeslimitantes que ofrece la Constitución, sino en seleccionar aquélla de éstas que crea más oportuna(concretización «creativa», no «descubridora»).

(18) Al respecto ver, por ejemplo, M. MEDINA (La vinculación negativa..., op. cit., pp. 37 y ss.),quien señala que «nada impide, ciertamente, como es obvio, al legislador crear facultades o dere-chos suplementarios que, si bien relacionados con el bien jurídico incorporado en el derecho funda-mental de que se trate, no mantienen una conexión directa y necesaria con el mismo, por lo que nopueden estimarse integrantes del ámbito protegido por la Constitución. Puede así el legislador, aun-que no formen parte del contenido de los derechos fundamentales con los que se relacionan encada caso, reconocer a los reclusos el derecho a tener comunicaciones íntimas (al respecto STC89/1987), o a los padres el derecho a que los hijos reciban educación en la lengua oficial de su pre-


este caso, como cabe observar, ya no estaríamos ante una modalidad re-gulativa «concretizadora», sino ante una actividad «creadora». Obvia-mente, este nuevo contenido, no es un contenido constitucional o funda-mental, ya que, en cuanto constituido y protegido legalmente, está sujetoa la total disponibilidad del legislador.

B) LA SEGUNDA MANIFESTACIÓN DE LA FUNDAMENTALIDAD DE UN DERECHO: LA EXISTENCIA DE UN LÍMITE INFRANQUEABLE PARA EL LEGISLADOR QUE ACTÚA

SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES:

La labor legislativa de regular subconstitucionalmente el ejercicio delos derechos constitucionales está constreñida por un límite infranquea-ble: la prohibición de tocar el «contenido esencial» de esos derechos.Cualquiera de las tres posibles vertientes de esa labor legislativa sobrelos derechos constitucionales, descritas en el apartado anterior, está aco-tada por la imposibilidad de tocar o desfigurar ese contenido esencial.Este contenido, dicho ahora de forma simple, es el que resulta de aplicaral contenido constitucional de un derecho, los límites constitucionalesque de forma proporcionada corresponde tener en cuenta en cada casocon la idea de no desvirtuar otros derechos o bienes constitucionales (19).

La previsión constitucional de este límite a la actividad legislativa, dealguna forma la síntesis de todas las manifestaciones de la fundamentali-dad de un derecho, obedece a la voluntad del Constituyente de establecerun muro de contención dirigido a que las consideraciones coyunturalesde interés general o utilidad social que pueda utilizar el legislador al ac-tuar sobre los derechos constitucionales, no puedan servir como excusapara desvirtuar o desfigurar los mismos. En otras palabras, se trata de unmuro «contramayoritario», esto es, un muro prefijado con la idea de evi-tar que los intereses de las mayorías parlamentarias puedan vulnerar losderechos constitucionales de todos (20).

ferencia en el centro de su elección (STC 195/1989). Como también puede obviamente dotar de unadimensión prestacional a los derechos fundamentales que carecen de tal naturaleza, concediendosubvenciones o previendo subvenciones que aseguren su vigencia real» (sobre esta función com-plementaria del legislador de los derechos fundamentales vid. también, especialmente, el ATC162/1995).

(19) In extenso sobre el problemático tema del «contenido esencial» de los derechos fundamenta-les vid., entre otros, J.C. GAVARA DE CARA, Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. Lagarantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn,CEC, Madrid, 1994; M. MEDINA, La vinculación negativa..., op. cit., pp. 145 y ss.; A.L. MARTÍNEZ PU-JALTE, La garantía del contenido esencial de los drechos fundamentales, CEC, Madrid, 1997; J.JIMÉNEZ CAMPO, Derechos fundamentales..., op. cit., pp. 66 y ss.

(20) Cfr. J. JIMÉNEZ CAMPO, Derechos fundmentales..., op. cit., pp. 66 y ss.


C) LA TERCERA MANIFESTACIÓN DE LA FUNDAMENTALIDAD DE UN DERECHO: LA PREVISIÓN DE UN CONTROL JURISDICCIONAL SOBRE LA ACTIVIDAD DEL LEGISLADOR

DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES:

La Constitución no se limita simplemente a establecer cuáles son lasposibilidades y los límites de actuación legislativa sobre los derechos,sino que además, prevé un sistema de tutela jurisdiccional sobre esa ta-rea del legislador subconstitucional, un sistema de tutela que actué encaso de que no se respete ese contenido constitucional o prelegislativode los derechos: el control de constitucionalidad.

En un sistema de control de constitucionalidad de carácter concen-trado como es el que instaura la Constitución de 1978, ese control estámonopolizado por el Tribunal Constitucional. La estimación, por partede este Tribunal, de la existencia de una actividad o intervención legis-lativa que viole ese contenido implicará la invalidez e ineficacia de lamisma (21).

Esta tercera manifestación de la fundamentalidad de un derecho obe-dece a la idea de que de nada serviría prever la existencia de límites a laintervención legislativa sobre los derechos, esto es, de nada serviría ha-blar de derechos fundamentales, si luego no existe ninguna posibilidadde corregir o enmedar las posibles transgresiones que el legislador y, de-rivadamente, el resto de los poderes constituidos, pueden cometer sobrelos mismos (22).

(21) Como hemos señalado ya, el único sujeto al que la Constitución habilita para «actuar» sobrelos derechos fundamentales es el legislador. Esta afirmación merece, sin embargo, ser precisadaen este momento atendiendo al papel determinante que juega también el Tribunal Constitucionala la hora de «definir» los derechos fundamentales. Siendo cierto que el único poder constituidocapacitado para concretizar el contenido y los límites de los derechos fundamentales es el legis-lador, debe destacarse igualmente que el Tribunal Constitucional, a través de la labor constitu-cionalmente encomendada —en exclusiva— de controlar la actividad del legislador, lleva tam-bién a cabo una particular «intervención» o «actuación» en materia de derechos fundamentales,si bien dicha «actuación» no es (no debería ser, pese a la existencia de «sentencias manipulati-vas») la de un poder «creador» de Derecho, sino la del poder constituido que actúa como «guar-dián» de la voluntad del Poder Constituyente (el Tribunal Constitucional como «legislador nega-tivo»). Y es que no cabe olvidar que, si los derechos fundamentales son aquellos derechoscreados o atribuidos por normas constitucionales, esto es, por normas estatuidas por las disposi-ciones constitucionales referidas a derechos, las resoluciones que, como interprete supremo dela Constitución, dicte el citado Tribunal «guardando» el contenido normativo de tales disposicio-nes constitucionales serán resoluciones que precisarán dicho contenido y se impondrán sobretoda intervención legislativa que cercene o desfigure el contenido esencial de los derechos fun-damentales.

(22) Sobre la directa relación entre la previsión y existencia de un control de constitucionalidad dela actividad del legislador y la existencia de una auténtica Constitución (y en consecuencia, de dere-chos fundamentales) véanse, entre otros, E. GARCÍA DE ENTERRÍA, La Constitución como norma yel Tribunal Constitucional, Civitas, Madrid, 1988; M. ARAGÓN, Constitución y control del poder. In-troducción a una teoría constitucional del control, Buenos Aires, 1995.


IV. La influencia comunitaria sobre la fundamentalidad de los derechosconstitucionales

1. Introducción

Tras analizar en qué consiste la fundamentalidad de un derecho a laluz de la CE de 1978, corresponde ahora centrarnos en tratar de describirla influencia que el Derecho Comunitario, que es parte integrante desde1986 del actual ordenamiento jurídico español, está teniendo en el ám-bito de los derechos fundamentales nacionales.

Los derechos fundamentales nacionales van a ser objeto de unaclara y creciente influencia por parte del Derecho Comunitario, en espe-cial a través de la actividad del Tribunal de Justicia de las ComunidadesEuropeas (TJCE). En efecto, a pesar de la inexistencia, en el ordena-miento jurídico comunitario, de un catálogo de derechos fundamenta-les, el TJCE va a desarrollar (desde finales de los años 60, y superandosu perspectiva inicial de considerar a los derechos fundamentales comoalgo ajeno al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea) una activi-dad «pretoriana» de configuración y tutela de los mismos (23). Se tratade una configuración y tutela con características propias (derechos fun-damentales comunitarios) que, inspirada en los principios de Derechocomunes a los sistemas jurídicos de los Estados miembros (24), haconstituido a los derechos fundamentales (comunitarios) en principios

(23) Para un análisis in extenso del proceso de protección de los derechos fundamentales en el ám-bito comunitario vid., por ejemplo, G.F. MANCINI, «La tutela dei diritti dell’uomo: il ruolo della Cortedi giustizia delle Comunità europee», Riv. trim. di dir. e proc. civ., 1, 1989, pp. 1-16; A. SAGGIO, «Laprotezione dei diritti fondamentali nell’ordinamento comunitario», Documenti Giustizia, 3, 1993, pp.276 y ss.; C. RUIZ MIGUEL, «Los derechos fundamentales en la relación entre el derecho comunita-rio y el ordenamiento nacional», Noticias de la Unión Europea, 120, 1995, pp. 37 y ss. F. FONSECA yF.J. MATÍA PORTILLA, «La protección de los derechos fundamentales en el marco de la Unión Euro-pea», Cuadernos de Derecho Judicial, 21, 1996, pp. 15-80; A. CHUECA SANCHO, Los derechos fun-damentales en la Unión Europea, 2.ª ed., Bosch, Barcelona, 1999, espec. pp. 83 y ss.; M. PI LLO-RENS, Los derechos fundamentales en el ordenamiento comunitario, Ariel, Barcelona, 1999, pp. 17y ss.

(24) Como señalan G.C. RODRÍGUEZ IGLESIAS y A. VALLE GÁLVEZ, esos principios generales, queconstituyen una categoría normativa eminentemente material, desvinculada de un determinadocauce de «producción normativa», se alimentan de diversas fuentes: las propias normas de DerechoComunitario (así, una serie de libertades básicas de carácter económico reconocidas en los trata-dos, libertades que fueron concebidas inicialmente como instrumentales en orden a la realizaciónde un mercado común que funcione en régimen de competencia, han sido progresivamente confi-guradas por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia como auténticos derechos fundamentales delciudadano comunitario), el ordenamiento jurídico internacional (especialmente, aunque no solo, elConvenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales)y, principalmente, los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros («El Derecho comunitario ylas relaciones entre el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, el Tribunal Europeo deDerechos Humanos y los Tribunales Constitucionales Nacionales», Revista de Derecho ComunitarioEuropeo, 2, vol. 1, 1997, pp. 333-334).


generales del Derecho Comunitario, principios que deben respetar to-dos los Estados miembros.

El compromiso por el respeto de los derechos fundamentales es hoyun elemento esencial y básico en el Derecho Comunitario, un compro-miso que es recogido explícitamente, a modo de cristalización de lapráxis jurisprudencial comunitaria, en el art. F.2 del Tratado de la UniónEuropea, incorporándolo así al máximo nivel normativo (aunque con es-casa eficacia jurídica a tenor de su art. L) (25), y que las reformas al Tra-tado introducidas por Amsterdam han reafirmado en cierta medida alconsagrar en el art. 46 (anterior art. L) la competencia del Tribunal deJusticia para la interpretación y aplicación del art. 6.2 (anterior art. F) (26),el cual establece que: «La Unión respetará los derechos fundamentalestal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la protección delos Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado enRoma el 4 de noviembre de 1950, y tal y como resultan de las tradicionesconstitucionales comunes a los Estados miembros como principios gene-rales del Derecho comunitario» (27).

Este ordenamiento jurídico comunitario comprometido con los dere-chos fundamentales, tiene una forma propia de entender y respetar losmismos (28), una forma que, a través de la actuación del TJCE (siempre

(25) Cfr. A. SAIZ ARNAIZ, La apertura constitucional al Derecho Internacional y Europeo de los de-rechos humanos. El artículo 10.2 de la Constitución Española, CGPJ, Madrid, 1999, p. 175.

(26) El art. 46 (anterior art. L) ha venido a consagrar en el vértice del ordenamiento comunitario lacompetencia del Tribunal de Justicia para la interpretación y aplicación del art. 6.2 (anterior art. F),es decir, para la protección de los derechos de los justiciables frente a las instituciones comunita-rias. Por otra parte, el art. 7 (anterior art. F.1) introduce una cáusula dirigida a establecer la posibili-dad de sancionar, a propuesta del Consejo y con el parecer conforme del Parlamento europeo, lasviolaciones graves y persistentes de los derechos fundamentales por parte de un Estado miembro.Sobre el sustancial inmovilismo que, a pesar de estas modificaciones, rige en materia de derechoshumanos en los tratados comunitarios vid. P. WACHSMANN, «Les droits de l’homme», Revue tri-mestrielle de droit européen, 33, 4, 1997, pp. 883 y ss.

(27) Sobre el tema véanse, entre otros, V.J. COPPEL y A. O’NEILL, «The European Court of Justice:taking Rights seriously?», Common Market Law Review, 29, 1992, pp. 669-692; J.H.H. WEILER y N.J.LOCKHART, «Taking Rights Seriously» Seriously: The European Court and its Fundamental RightsJurisprudence», I y II, Common Market Law Review, 32, 1995, pp. 51-94 y 579-627 respectivamente;G.C. RODRÍGUEZ IGLESIAS, «La protección de los derechos fundamentales en la jurisprudencia delTribunal de Justicia de las Comunidades Europeas», en AAVV, El Defensor del Pueblo en el Tratadode la Unión Europea, Universidad Carlos III, Madrid, 1993, pp. 203-224; igualmente, «La protecciónde los derechos fundamentales en la Unión Europea», en AAVV, Scritti in onore di Giuseppe Fede-rico Mancini, vol II (Diritto dell’Unione Europea), Giuffrè, Milano, 1998, pp. 831-846; CHUECA SAN-CHO, A.G., Los derechos fundamentales ..., op. cit., pp. 35 y ss.; M. PI LLORENS, M., Los derechosfundamentales en el ordenamiento ..., op. cit.; K. LENAERTS, «Le respect des droits fondementauxen tant que principe constitutionnel de l’Union européenne», Mélanges Michel Waelbroeck, Bruy-lant, Brussels, 1999, pp. 423-457.

(28) La propia lectura del art. 6.2 del Tratado de Amsterdam deja traslucir la idea de que el con-cepto de fundamentalidad comunitario no tiene por qué coincidir (identificarse totalmente) con elque es propio en un determinado Estado miembro, máxime si partimos de la constatación, seña-lada por L.M. DÍEZ-PICAZO, de que, en puridad, no existen, entre los Estados miembros, tradiciones


guiada por la defensa de los intereses comunitarios), influye en los Esta-dos miembros, modulando la concepción nacional de los derechos fun-damentales. En efecto, la doctrina de los derechos fundamentales que sededuce de la jurisprudencia del TJCE se proyecta directamente en el inte-rior de cada uno de los Estados miembros cuando en éstos se aplica di-rectamente Derecho comunitario, pero también —a través de la cuestiónprejudicial de interpretación planteada por el juez nacional (29)— cuandoen estos se apliquen normas (o actos) de producción propia que se refie-ran a materias de competencia comunitaria (30) o, dicho de otra forma,

constitucionales comunes en materia de derechos fundamentales, al menos desde un punto devista jurídico. «Ni la forma de reconocer los derechos (declaraciones constitucionales, legislaciónordinaria, etc.), ni la forma de dotarlos de protección (jurisdicción constitucional, vías judiciales or-dinarias, Ombudsman, etc.), ni, en fin, el contenido que de todo lo anterior se deriva para cada de-recho coinciden en los distintos Estados miembros. Antes bien, existen diferencias cualitativas detal calibre que incluso hablar de derechos fundamentales no posee el mismo significado en todaspartes ( ). Así las cosas, lo único que tienen en común los Estados miembros es una concepción po-lítica de los derechos fundamentales, es decir, el disfrute efectivo, independientemente de sus me-canismos jurídicos, de un mínimo de libertades sin las cuales no puede afirmarse siquiera la exis-tencia de un ordenamiento liberal-democrático» [«¿Una Constitución sin declaración de derechos?(Reflexiones constitucionales sobre los derechos fundamentales en la Comunidad Europea)», REDC,32, 1991, pp. 150-151; énfasis en el original].

(29) Sobre el tema de la cuestión prejudicial (anterior art. 177 TCE, actual 234) véanse, entre otros,H.G. SCHERMERS, Article 177 EEC: Experiences and Problems, Amsterdam, 1987; P. PESCATORE,«Las cuestiones prejudiciales. Artículo 177 del Tratado CEE», en G.C. RODRÍGUEZ IGLESIAS y D.J.LIÑÁN NOGUERAS (eds.), El Derecho comunitario europeo y su aplicación judicial, Madrid, 1993,pp. 527 y ss.; AAVV, Derecho comunitario. La cuestión prejudicial, Vitoria, 1994; M. ANDENAS (ed.),Article 177 References to the European Court. Policy and Practice, London, 1994; M. JIMENO BUL-NES, La cuestión prejudicial del artículo 177 TCE, Bosch, Barcelona, 1996; D. RUIZ-JARABO COLO-MER, El juez nacional como juez comunitario, Fue/Civitas, Madrid, 1993, espec. pp. 83 y ss.; delmismo, «La cooperación entre el Tribunal de Justicia y los jueces nacionales. Límites del procedi-miento prejudicial», en AAVV, Scritti in onore di Giuseppe Federico Mancini, op. cit., pp. 847-878.

(30) Un ejemplo claro de esta orientación jurisprudencial se encuentra en la Sentencia al caso WA-CHAUF (13 de julio de 1989, C-5/88, Rec. 1989, pp. 2633 y ss.), donde el TJCE sostiene, por vez pri-mera expresamente, que «las exigencias derivadas de la protección de los derechos fundamentalesen el ordenamiento jurídico comunitario [...] vinculan, asimismo, a los Estados miembros cuandoaplican la normativa comunitaria, de lo que resulta que estos últimos están obligados, en lo posible,a aplicar dicha normativa de modo que no menoscaben tales exigencias» (pp. 2639-2640, apdo. 19).De forma similar las Sentencias a los siguientes casos: ERT, donde se sostiene que «el Tribunal deJusticia no puede enjuiciar, en relación con el Convenio Europeo para la protección de los DerechosHumanos, una normativa nacional ajena al ordenamiento comunitario. Por el contrario, desde elmomento en que semejante normativa entre en el campo de aplicación del Derecho comunitario, elTribunal de Justicia debe proporcionar todos los elementos de interpretación necesarios para laapreciación de la conformidad de dicha normativa con los derechos fundamentales» (de 18 de juniode 1991, C-260/89, Rec. 1991, p. 2925); caso GROGAN, donde se reitera que, cuando «una normativanacional entre en el campo de aplicación del Derecho comunitario, el Tribunal de Justicia, que co-nozca de un asunto planteado con carácter prejudicial, debe proporcionar todos los elementos deinterpretación necesarios para la apreciación, por el órgano jurisdiccional nacional, de la conformi-dad de dicha normativa con los derechos fundamentales cuya observancia garantiza el Tribunal deJusticia (4 de octubre de 1991, C-159/90, Rec. 1991, p. 4741, apdo. 31); o, más recientemente, lasSentencias PERFILI (1 de febrero de 1996, C-177/94, Rec. 1996, pp. 176-177), ANNIBALDI (18 de di-ciembre de 1997, C-309/96, Rec. 1997), o KREMZOV (29 de mayo de 1997, C- 299/95, Rec. 1997, p.2645). Sobre la trascendencia de esta orientación de la jurisprudencia comunitaria vid. P. CRAIG yG. DE BURCA, EU Law, 2.ª ed., Oxford University Press, Oxford, 1998, pp. 317 y ss.


que entren en el «radio de acción del ordenamiento comunitario» (31).Esta proyección de la jurisprudencia comunitaria sobre los derechos fun-damentales nacionales es, conviene insistir en ello, una proyección quese impone de una forma eficaz en el ámbio estatal, provocando cuandomenos la ineficacia de las disposiciones estatales incompatibles con elDerecho Comunitario (32).

2. La influencia comunitaria sobre las manifestaciones de la fundamentalidad de los derechos constitucionales

El método que utilizaremos para tratar de describir la apuntada in-fluencia comunitaria sobre los derechos fundamentales nacionales es el

(31) Entre las actividades estatales que, según señalan R. ALONSO GARCÍA e I. TORRES MURO, seincluyen en ese «radio de acción del ordenamiento comunitario» están «como mínimo»: las ejecu-ciones de las normas comunitarias y las posibles derogaciones del ordenamiento jurídico comunita-rio por él mismo permitidas. Quedarían excluidas, en cambio, aquellas otras claramente ajenas alradio de acción de la Comunidad. «Dudas al respecto, no obstante, subsisten, sobre todo en rela-ción con actividades en un ámbito competencial comunitario sobre el que la Comunidad no hayaejercitado aún sus competencias», lo cual sería debido en gran parte «a la incertidumbre que enmuchos aspectos sigue rodeando al sistema mismo de distribución competencial entre la Comuni-dad y los Estados miembros» [«La ley británica de derechos humanos (Human Rights Act 1998):una evolución a conciencia», Revista Española de Derecho Administrativo, 105, 2000, p. 20, nota65]; vid. también, sobre la esfera que abarca dicho radio de acción, J. TEMPLE LANG, «The spherein which member states are obliged to comply with the general principles of law and communityfundamental rights principles», Legal Issues of European Integration, 2, 1991, pp. 23-35; FALCON,G., «La tutela giurisdizionale», en CHITI y GRECO (dirs.), Trattato di diritto ammnistrativo europeo,Giuffrè, Milano, 1997, pp. 333 y ss.; R. CARANTA, «Tutela giurisdizionale (italiana, sotto l’influenzacomunitaria)», en la citada obra dirigida por M.P. CHITI y G. GRECO, pp. 653 y ss.

(32) De acuerdo con el principio de primacía del Derecho comunitario —principio configurado porel Tribunal de Justicia de la Comunidad a partir de la Sentencia COSTA/ENEL (de 15 de julio de1964, C-6/64, Rec. 1141 y ss.)—, ante un conflicto entre Derecho estatal y Derecho comunitario losoperadores jurídicos estatales, órganos judiciales incluidos, deberán aplicar de forma preferente lanorma comunitaria, inaplicando, en consecuencia, la norma interna incompatible, y ello sin necesi-dad de «pedir o esperar la remoción previa por vía legislativa o mediante cualquier otro procedi-miento constitucional» (STJCE SIMMENTHAL, de 9 de marzo de 1978, C-106/77, Rec. 629; FORD ES-PAÑA, 11 de julio de 1989, C-170/88, Rec. 2339; SOLRED, de 5 de marzo de 1998, C-347/96; INGOGF,de 22 de octubre de 1998, C-10 y 22/97), y sin poder invocar tan siquiera la Constitución para impe-dir los efectos de la norma Comunitaria válida. Ello es debido a que, una vez que los Estados miem-bros han cedido el ejercicio de parte de sus competencias a la Comunidad Europea, la actuación deésta, que necesariamente ha de ser uniforme en todos los Estados que la componen, no puedeverse condicionada o limitada por una norma o decisión de uno de ellos (al respecto véanse, entreotros, P. PÉREZ TREMPS, Constitución Española y Comunidad Europea, FUE/Civitas, Madrid, 1994,pp. 131 y ss.; R. ALONSO GARCÍA, Derecho Comunitario. Sistema constitucional y administrativo dela Comunidad Europea, ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1994, pp. 275 y ss.; P. CRAIGy G. DE BURCA, EU Law, op. cit., pp. 255 y ss.). Como recuerdan A. MANGAS MARTÍN y D.J. LIÑÁNNOGUERAS, el principio de primacía de la regla comunitaria se hace patente cuando hay normasinternas incompatibles con el ordenamiento comunitario, el cual, de acuerdo con el Tribunal de Jus-ticia de la Comunidad, y en virtud del mencionado principio se impone a las jurisdicciones internas.En estas situaciones todas las autoridades públicas, incluidos los jueces, están obligados a aplicarcontra legem las normas comunitarias, inaplicando las disposiciones contrarias de derecho interno(Instituciones y Derecho de la Unión Europea, 2.ª ed., McGraw-Hill, Madrid, 1999, pp. 217 y ss.).


de analizar la misma siguiendo el esquema de los tres puntos que identi-ficabamos como principales manifestaciones de la fundamentalidad delos derechos en el orden constitucional interno: en primer lugar, la in-fluencia comunitaria en la actividad del legislador nacional que actúa so-bre los derechos constitucionales; en segundo lugar, la influencia comu-nitaria sobre el límite infranqueable que tiene el legislador nacional alactuar sobre esos derechos constitucionales; y finalmente, la influenciacomunitaria en el ámbito del control jurisdiccional de la actividad del le-gislador que actúa sobre los derechos constitucionales.

A) LA INFLUENCIA DE LA INTEGRACIÓN COMUNITARIA SOBRE LA ACTIVIDAD

DEL LEGISLADOR INTERNO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES:

El Derecho comunitario va a tener una influencia clara y creciente so-bre los derechos fundamentales nacionales al incidir en la propia activi-dad del legislador interno que interviene sobre ellos, legislador que,como ya hemos apuntado con anterioridad, es el único poder constituidoconstitucionalmente designado para completar la labor del Poder Consti-tuyente sobre los derechos fundamentales. Como señalabamos en sumomento, la actividad del legislador nacional sobre los derechos funda-mentales podía consistir en tres distintas modalidades de actuación: unalabor de concretización del contenido con el que la Constitución confi-gura los derechos, una labor de concretización de los límites constitucio-nalmente previstos al ejercicio de dichos derechos, y finalmente, deforma complementaria, una labor de creación de contenidos añadidos osuplementarios. Pues bien, analizaremos la influencia comunitaria sobrela actuación del legislador interno de los derechos constitucionales si-guiendo esa misma triple subdivisión:

a.1) Por lo que se refiere a la influencia del Derecho comunitario so-bre la tarea del legislador de concretizar o descubrir el contenido consti-tucional de los derechos constitucionales, hay que decir que la mismapuede tener lugar a través de diversas vías.

Una de esas vías es la que se genera a través de la obligación de losEstados miembros de adoptar medidas normativas de trasposición o eje-cución del Derecho Comunitario. En la medida que esas normas de tras-posición o ejecución afecten a materia relativa a derechos fundamentalesnacionales, el Derecho comunitario estará condicionando también la acti-vidad legislativa de concretizar el contenido de esos derechos.

Un supuesto típico de esta influencia es el que propicia laDirectiva comunitaria 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero


de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad detrato entre hombres y mujeres, Directiva que viene influyendoconstantemente sobre la actividad del legislador nacional queentra a regular aspectos relacionados con dicho principio. Así,cabe citar, por señalar un ejemplo reciente, la SentenciaTANJA KREIL (33), en la que el TJCE establece que la mencio-nada directiva se opone a la Ley alemana de Personal Militarpor excluir ésta a las mujeres de los empleos militares queimpliquen el uso de armas (autorizando su acceso solo a lasunidades sanitarias y a las formaciones de música militar). Enotras palabras, el Derecho comunitario está influyendo sobreel legislador estatal que regula el derecho fundamental a laigualdad.

Otra vía de influencia es la que parte de la consideración, establecidapor el TJCE, de que el Derecho comunitario puede servir de fundamentopara introducir una serie de límites al ejercicio de los derechos funda-mentales, límites de justificación comunitaria que influirán sobre la activi-dad del legislador nacional de concretizar los derechos fundamentales (almenos, en la medida que estos derechos entren dentro del radio de ac-ción comunitario).

Esta influencia limitadora, que comienza a ser reconocidaen las Sentencias NOLD y HAUER (34), se hacen realmentepatente a partir de la Sentencia WACHAUF, resolución en laque el TJCE concluye que los derechos fundamentales reco-nocidos por el Tribunal de Justicia no constituyen prerrogati-vas absolutas, «sino que deben tomarse en consideraciónatendiendo a su función dentro de la sociedad. Por consi-guiente, pueden disponerse restricciones al ejercicio de di-chos derechos, en particular en el ámbito de una organizacióncomún de mercado, a condición de que dichas restricciones

(33) De 11 de enero de 2000, C-285/98 (aún sin publicar en la Rec.).

(34) En la Sentencia NOLD, de 14 de mayo de 1974, al referirse al derecho de propiedad y al dere-cho de libre ejercicio de actividades económicas, el TJCE señala que «parece legítimo someter talesderechos a ciertos límites justificables en virtud de los objetivos de interés general perseguidos porla Comunidad, siempre que no se afecte a la sustancia de dichos derechos» (C-4/73, Rec. 1974, p.491). De forma similar la STJCE HAUER (13 de diciembre de 1979, C-44/79, Rec. 3727 y ss.). Cabe se-ñalar que con anterioridad a estas dos resoluciones, ya en la Sentencia INTERNATIONAL HANDELS-GESELLSCHAFT (de 17 de diciembre de 1970, C-11/70, Rec. 1161), el TJCE declaraba que el Derechocomunitario no podía ser desplazado por las previsiones estatales sobre derechos sin que ello vi-niera a suponer una puesta en cuestión de las bases legales de la propia Comunidad, con lo que pa-recía apuntar de forma genérica la existencia de unos límites a la regulación estatal sobre los dere-chos.


respondan efectivamente a objetivos de interés general perse-guidos por la Comunidad y no constituyan, teniendo encuenta el objetivo perseguido, una intervención desmesuradae intolerable que lesione la substancia misma de dichos dere-chos» (35). En definitiva, el TJCE está señalando que los dere-chos fundamentales tienen también unos límites comunitarioso comunitariamente justificados, límites que, obviamente, nopodrá transgredir el legislador nacional cuando actúe concre-tizando el contenido de los derechos constitucionales.

a.2) En lo que se refiere, en segundo lugar, a la labor del legisladornacional de concretizar los límites constitucionales, la influencia de la in-tegración comunitaria tiene también dos manifestaciones principales(partiendo siempre, obviamente, de la base de que dicha actividad legis-lativa se vea involucrada en el ámbito de influencia del Derecho comuni-tario). En primer lugar, el Derecho comunitario posibilitará que la salva-guarda de los fines e intereses comunitarios pueda actuar también comobase para que el legislador interno establezca nuevos límites a los dere-chos constitucionales, de forma que ahora la Constitución no será elúnico fundamento (directo) posible para la limitación de los derechosconstitucionales (si bien ello solo es posible en virtud de la habilitaciónpropiciada por la propia Constitución ex art. 93). Y en segundo lugar, elDerecho comunitario influirá también sobre la actividad limitante del le-gislador interno al impedirle llevar a cabo una labor concretizadora de loslímites constitucionales que sea contradictoria con los fines comunitarios.

Uno de los mejores modos de contemplar ambas formas de influenciacomunitaria sobre la regulación legislativa limitante es el de fijarse en elámbito del Derecho penal, sector del ordenamiento jurídico nacionaldonde se recoge gran parte de la actividad del legislador interno con-sistente en la concretización de los límites constitucionales de los derechosfundamentales. Como es conocido, el Derecho penal es un Derecho estatal,y la Comunidad Europea carece de competencias directas en materia penal(36). Sin embargo, y en virtud de los principios de lealtad comunita-

(35) STJCE de 13 de julio de 1989, C-5/88, Rec. 1989, p. 2639, apdo. 18. Véase también, en sentidoconcordante, la Sentencia al caso BOSPHORUS HAVA YOLLARI, de 30 de julio de 1996, C-84/95,Rec. 1996, pp. 3985-3986. Para un análisis de los límites a los derechos protegidos en Derecho co-munitario véase A.C. CHUECA SANCHO, Los derechos fundamentales..., op. cit., pp. 229 y ss. Esinteresante constatar con A. SAGGIO («La protezione dei diritti...», op. cit., p. 296) que la noción deinterés general comunitario podría justificar igualmente ciertas limitaciones a los derechos recono-cidos por el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos, Convenio que comoes sabido funciona como otro de los parámetros de los que echa mano el TJCE para identificar yproteger los derechos fundamentales en el ordenamiento comunitario.

(36) Cfr., por ejemplo, en C. PEDRAZZI, «L’influenza della produzione giuridica della CEE sul di-ritto penale italiano», en AAVV, L’influenza del diritto europeo sul diritto italiano, Giuffrè, Milano,


ria, eficacia directa y primacía del Derecho Comunitario, existen una seriede «efectos reflejo» del Derecho comunitario sobre la regulación penal,esto es, sobre una regulación limitante de los derechos constitucionales,efectos que pueden ser agrupados, siguiendo a la doctrina penalista, endos grandes categorías (37).

Por un lado, el Derecho Comunitario puede producir un efecto «ex-pansivo» del Derecho Penal, provocando la creación o extensión de los ti-pos penales y de las sanciones penales, en otras palabras, generando, dealguna forma, nuevos límites a los derechos constitucionales (que entrendentro del radio de acción del Derecho comunitario), todo ello con el ob-jeto de otorgar una protección penal a determinados bienes e interesescomunitarios.

A este respecto, es interesante recordar la orientación quetomó el TJCE en la Sentencia al asunto COMISIÓN vs REPÚ-BLICA HELÉNICA, en el denominado «escándalo del maízgriego» (que se suscitó como consecuencia de la toleranciade la administración griega ante un fraude de aranceles co-munitarios a la importación de productos provenientes deterceros países —prélèvements—), donde viene a afirmar, apartir del principio de lealtad comunitaria (art. 10 TCE), la obli-gación de los Estados miembros de proteger penalmente losintereses comunitarios de igual modo que los intereses na-cionales, y de perseguir sus infracciones con el mismo celo y

1982, pp. 612 y ss; R. RIZ, Diritto Penale e Diritto Comunitario, Cedam, Padova, 1984, pp. 5 y ss.;G. GRASSO, Comunidades Europeas y Derecho penal, trad. cast. de N. García Rivas, Ed. Univer-sidad de Castilla-La Mancha / Oficina de publicaciones oficiales de las Comunidades Europeas,Ciudad Real - Luxemburgo, 1993, pp. 41 y ss.; S. MANACORDA, «L’efficacia espansiva del dirittocomunitario sul diritto penale», Il foro italiano, Vol III, part. IV, 1995, pp. 57 y ss.; K. TIEDEMANNseñala al respecto, de forma muy gráfica, que «la falta de un Derecho Penal propio por parte dela Comunidad europea se extiende tanto a lo que se conoce como jurisdiction to prescribe comoa la jurisdiction to enforce. La Comunidad, por tanto, ni puede crear tipos penales ni sus órganospueden imponer sanciones penales...» («El Derecho Penal económico en la Comunidad Euro-pea», en L. ARROYO ZAPATERO y K. TIEDEMANN (eds.), Estudios de Derecho Penal económico,Edic. Univ. Castilla-La Mancha, Cuenca, 1994, p. 236; M. P. GIUSINO, «Diritto Penale e Diritto co-munitario», Rivista trimestrale di diritto penale dell’economia, 1-2, 1999, pp. 105-129; A. BER-NARDI, «I tre volti del «Diritto penale comunitario», Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunita-rio, 1999, pp. 333-379.

(37) S. MANACORDA, «L’efficacia espansiva del diritto...», op. cit., p. 58. G. GRASSO distingue tam-bién dos tipos de «efectos reflejo» del Derecho Comunitario sobre el Derecho Penal. Por una parte,«la influencia que ejerce sobre el contenido o el ámbito de aplicación de la incriminación —me-diante la eliminación o sustitución total o parcial del supuesto penalmente sancionado o mediantela creación de nuevas causas de justificación—»; y por otra parte, los efectos que conciernen a la«tipología y graduación de las sanciones (permaneciendo intacto el contenido de la incriminación)»,Comunidades Europeas y Derecho Penal, op. cit., p. 286; vid. también J.C. FERRÉ OLIVE, «Derechopenal y competencias de las Comunidades Europeas», en L. ARROYO ZAPATERO y K. TIEDEMANN(ed.), Estudios de Derecho Penal económico, op. cit., pp. 275 y ss.


energía (38). En suma, aunque el Derecho comunitario nopuede tomar medidas penales o, para lo que aquí concierne,medidas limitadoras de derechos, sí puede provocar que elDerecho estatal, esto es, el legislador estatal, tome esas medi-das para proteger bienes comunitarios.

Por otro lado, cuando la normativa penal sea incompatible con el De-recho comunitario, la prevalencia del ordenamiento comunitario impli-cará, cuando menos, la inaplicación, total o parcial, de las disposicionespenales internas incompatibles provocando así la desaparición o pérdidade intensidad punitiva de esas medidas penales incompatibles, esto es,de las medidas limitantes de derechos que el legislador penal había esta-blecido sobre los derechos constitucionales (para proteger otros bienesconstitucionales).

Así lo entiende el TJCE al señalar, por ejemplo en la reciente Senten-cia CALFA, que,

«... si bien, en principio, la legislación penal es de la compe-tencia de los Estados miembros, según reiterada jurispruden-cia, el Derecho comunitario impone límites a esta competen-cia, no pudiendo dicha legislación (...), restringir las libertadesfundamentales garantizadas por el Derecho comunitario» (39).

a.3) Y en tercer lugar, como señalábamos anteriormente, el legisladornacional puede también actuar sobre los derechos constitucionalescuando establezca contenidos añadidos o suplementarios a los mismos,si bien, en este caso, se trata de una intervención colateral o periférica.Pues bien, es obvio que el Derecho comunitario no tiene como preten-sión directa añadir nuevos contenidos a dichos derechos constituciona-les, pero no es menos cierto que tiene capacidad para establecer o crearderechos derechos y libertades (40), una actividad creadora comunitaria

(38) De 21 de septiembre de 1989, C-68/88, Rec. 1989, pp. 2965 y ss. Sobre el principio de asimila-ción (que descansa en la citada obligación de los Estados miembros de brindar igual grado de pro-tección a los intereses nacionales y comunitarios) y el de armonización de la normativa penal (quedescansa en la obligación de los Parlamentos de los Estados miembros de proteger penalmente yde forma homogénea los intereses comunitarios) vid., por ejemplo, G. GRASSO, Comunidades Eu-ropeas y Derecho Penal, op. cit.; J.C. FERRÉ OLIVE, «Derecho Penal y competencias...», op. cit., pp.280 y ss.

(39) STJCE CALFA, de 19 de enero de 1999, C-348/96, Rec. 1999, pp. 11 y ss., apdo. 17.

(40) Uno de los principios que rige la articulación del ordenamiento jurídico comunitario con el de-recho interno es el de la eficacia directa de las normas comunitarias, lo que quiere decir que éstasdeben desplegar por sí mismas la plenitud de sus efectos de manera uniforme en todos los Estadosmiembros a partir de su entrada en vigor y a lo largo de toda la duración de su validez. De estemodo, estas disposiciones constituyen una fuente inmediata de derechos y obligaciones para todos


que influirá de forma determinante sobre toda la tarea que el legisladorinterno despliegue sobre los derechos constitucionales (que caigan en elámbito de la influencia comunitaria). En efecto, y según el ya señaladoprincipio de primacia del Derecho Comunitario establecido por el TJCE, elDerecho comunitario, y por lo tanto las pretensiones jurídicas subjetivasreconocidas en el mismo, prevalecerían en caso de conflicto, no sólo so-bre los contenidos adicionales o suplementarios de los derechos consti-tucionales que pueda establecer el legislador interno, sino sobre toda lalabor de concretización legislativa de los contenidos y límites (constitu-cionalmente fundamentados) de los derechos constitucionales.

B) LA INFLUENCIA COMUNITARIA EN EL ÁMBITO DEL LÍMITE A LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA

SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES:

La principal manifestación de la fundamentalidad de un derechoconstitucional consiste en que el «contenido esencial» que la Constitu-ción da al mismo es indisponible o intangible para el legislador cuandoéste actúe completando (en exclusiva) su regulación constitucional.Pues bien, la cuestión ahora es analizar de qué forma influye el Derechocomunitario sobre ese núcleo intangible o indisponible para el legisla-dor interno.

La respuesta debe partir del hecho de que en el ámbito comunitarioexiste un innegable compromiso, que viene siendo eficazmente tuteladopor el TJCE, de respetar y garantizar los derechos fundamentales, y dehacerlo tal y como se garantizan en las tradiciones constitucionales co-munes y tal y como se garantizan en el CEDH. En efecto, el TJCE ya enfa-tizaba en la decada de los setenta que «no pueden admitirse en la Comu-nidad medidas incompatibles con los derechos fundamentalesreconocidos en las Constituciones de estos Estados [miembros]» (41), se-

los afectados por ellas, ya se trate de Estados miembros o de particulares que sean parte en relacio-nes jurídicas que conciernan al Derecho comunitario (Vid. STJCE SIMMENTHAL, de 9 de marzo de1978, C-106/77, Rec. 629; al respecto vid., por ejemplo, P. PÉREZ TREMPS, Constitución Española yComunidad Europea, op. cit., pp. 134 y ss.; R. ALONSO GARCÍA, Derecho Comunitario..., op. cit., pp.251 y ss.; A. MANGAS MARTÍN y D.J. LIÑÁN NOGUERAS, Instituciones y Derecho de la Unión Euro-pea, op. cit., pp. 198 y ss., y 263 y ss.; P. CRAIG y G. DE BURCA, EU Law, op. cit., pp. 163 y ss. ). Lacitada eficacia o efecto directo es predicable de los reglamentos comunitarios (artículo 249 del TCE),pero también —como ha declarado el TJCE a partir de su Sentencia VAN GEND EN LOOS (de 5 defebrero de 1963, C-26/62)— de sectores de los Tratados Constitutivos, de muchas directivas y deotras fuentes del Derecho Comunitario.

(41) Asunto NOLD, de 14 de mayo de 1974, C-4/73, Rec. 1974, pp. 491 y ss. Y es que, como se haseñalado doctrinalmente, difícilmente se hubiera podido construir y sostener la vigencia del prin-cipio de primacía del Derecho comunitario (y en consecuencia, la eficacia de este Derecho) si elTJCE no hubiese asumido el reconocimiento y garantía de esos derechos, ya que los TribunalesConstitucionales (o asimilados) de los Estados miembros no hubieran permitido que dicho princi-


ñalando además que, si bien es posible someter los derechos a ciertos lí-mites justificables, ello será posible «siempre que no se afecte a la sus-tancia de dichos derechos» (42), esto es, reconociendo expresamente laexistencia en los mismos de un núcleo que es indisponible (también)para toda instancia normativa comunitaria (o estatal que actúe bajo la in-fluencia comunitaria).

Ahora bien, el hecho de que exista un simultáneo y eficaz compro-miso de reconocer y garantizar los derechos fundamentales, respe-tando su sustancia, no significa que dicho reconocimiento y garan-tía vaya a ser idéntico a nivel nacional y comunitario (43). Comoseñalan G.C. RODRÍGUEZ IGLESIAS y A. VALLE GÁLVEZ, «el Dere-cho constitucional interno de cada uno de los Estados miembrosno puede ser tomado aisladamente como parámetro de definiciónde la protección de determinados derechos fundamentales en elordenamiento comunitario, sino que todos los sistemas jurídicosde los Estados miembros y, especialmente, sus normas constitu-cionales, han de ser tomados en consideración para defi-

pio desplegara sus efectos en violación de los derechos reconocidos como fundamentales en susrespectivas Constituciones [Cfr., por ejemplo, Alec STONE SWEET, «Constitutional Dialogues inthe European Community», en A.M. SLAUGHTER, A. STONE SWEET y J.H.H. WEILER (eds.), TheEuropean Court and National Courts. Doctrine and Jurisprudence, Hart Publishing, Oxford, 1998,pp. 317 y ss.; véase también A. SAGGIO, «La protezione dei diritti...», op. cit., p. 280]. Sobre lainadmisibilidad de la violación de los derechos fundamentales reconocidos en las Constitucionespor parte del Derecho comunitario vid. las famosas Sentencias: FRONTINI (183/73, de 27 de di-ciembre de 1973), GRANITAL (170/84, de 8 de junio de 1984) y FRAGD (232/89, de 21 de abril de1989) de la Corte Costituzionale italiana; o la SOLANGE I (Auto de 29 de mayo de 1974), SO-LANGE II (Sentencia de 22 de octuibre de 1986) o la Sentencia la constitucionalidad del Tratado dela Unión Europea (de 12 de octubre de 1993) del Tribunal Constitucional Federal alemán; y lasSentencias del TC español de 14 de febrero de 1991 (28/1991) y 22 de marzo (64/1991, asuntoAPESCO) y la Declaración o Pronunciamiento de 1 de Julio de 1992 de dicho Tribunal en la querecuerda que el art. 93 CE no puede ser utilizado como vía o instrumento para contrariar manda-tos o prohibiciones establecidos en la Constitución (entre ellos los relativos a los derechos funda-mentales), ya que tal precepto no es un vehículo para la reforma tácita de la Constitución. Para unanálisis de esta Jurisprudencia véanse, entre otros, A. LÓPEZ CASTILLO, «La cuestión del controlde constitucionalidad de las normas comunitarias de derecho derivado en la República FederalAlemana», REDC, 23, 1988; R. ALONSO GARCÍA, Derecho comunitario..., op. cit., pp. 630 y ss.;G.C. RODRÍGUEZ IGLESIAS y A. VALLE GÁLVEZ, «El derecho comunitario y las relaciones ...», op.cit., pp. 329 y ss.; A. BENAZZO, «Diritti fondamentali, giudici costituzionali e integrazione euro-pea», Rivista Italiana Diritto Pubblico Comunitario, 1998, pp. 835-877; los trabajos recopilados enla obra supra citada A.M. SLAUGHTER, A. STONE SWEET y J.H.H. WEILER (eds.), The EuropeanCourt and National Courts,.

(42) También en la propia Sentencia NOLD, o en WACHAUF (13 de julio de 1989, C-5/88, Rec. 1989,pp. 2633 y ss.), SCHRÄDER (de 11 de julio de 1989, C-265/87, Rec. 1989, p. 2268, apdo. 15) o, deforma reciente, en IRISH FARMERS ASSOCIATION (de 15 de abril de 1997, C-22/94, Rec. 1997, p.1830 y ss.).

(43) Como se ha dicho, que los derechos fundamentales estén protegidos por ambos ordenamien-tos, el estatal y el comunitario, no debe hacer olvidar la «cuestión de la intensidad» de ambas pro-tecciones y, de forma más concreta, el problema de si es posible rebajar el nivel o standard de pro-tección interna a través de la integración supranacional (Cfr. P. PÉREZ TREMPS, ConstituciónEspañola y Comunidad Europea, op. cit., pp. 160-161).


nir el parámetro común de protección. La responsabilidad de esta defini-ción recae sobre el Tribunal de Justicia» (44).

Esta no identidad en cuanto a los parámetros de definición y protec-ción de los derechos fundamentales entre el Derecho estatal y el Derechocomunitario permite afirmar, dicho en otras palabras, que tampoco existeuna identidad en cuanto al parámetro para la determinación de la funda-mentalidad de los derechos, es decir, para la determinación de lo que eso debe ser contenido intangible o indesfigurable de un derecho. Enefecto, mientras en el Derecho estatal ese parámetro de fundamentalidaddebe ser delimitado (en última instancia por el TC) en función de la Cons-titución Española, en el Derecho comunitario la determinación de lo quees o no contenido fundamental debe ser deducido de la interpretaciónconjunta de una serie de tradiciones constitucionales comunes y delCEDH (es decir, como parece patente, no solo de la Constitución Espa-ñola), interpretación que corresponde al TJCE.

La determinación del contenido mínimo o intangible de un derecho esuna determinación que está en relación directa con los límites de ese de-recho. Dicho ahora de forma sintética, el contenido intangible de un dere-cho es «aquello que queda» después de que al contenido con el que laConstitución configura o delimita inicialmente un derecho le sean aplica-dos los límites que justificadamente cabe oponer al mismo (45). Esto es,los límites que, en virtud de la oportuna ponderación —respetuosa con elprincipio de proporcionalidad— legislativa (concreción legislativa de loslímites constitucionales expresos o implícitos) y judicial (aplicación de loslímites legislativamente concretizados teniendo en cuenta las circunstan-cias del caso concreto) corresponde tomar en consideración para la sal-vaguarda de otros derechos o bienes constitucionales con los que el de-recho en cuestión (con todo su contenido normativo constitucionalmenteconfigurado) puede entrar en conflicto en la práctica. Pues bien, cuandose trata de determinar o identificar el contenido esencial o fundamentalde un derecho en el ordenamiento constitucional español, es obvio queesta operación se guiará en función de los límites que la Constitución Es-pañola permite reconocer y justificar frente a ese derecho. Sin embargo,

(44) Unido a ello, y habida cuenta de la comunidad de valores que comparten los Estados miem-bros de la Comunidad, los citados autores recuerdan que «el problema de la definición del paráme-tro comunitario no afecta tanto a la identificación de los derechos tutelados como a la determina-ción del estándar concreto de su protección», estándar de protección que «no se construye sobre labase de un «estándar mínimo común», sino «sobre la base de una comparación crítica y valorativade los sistemas jurídicos nacionales —valoración que incluye, naturalmente, el examen de la juris-prudencia nacional relevante— y culmina con una opción jurisprudencial del Tribunal de Justiciaque se gesta en el proceso dialéctico de la deliberación» («El Derecho comunitario y las relacionesentre el Tribunal ...», op. cit., pp. 335-336).

(45) Sobre la distinción entre el concepto de delimitación o configuración de un derecho constitu-cional y la de limitación del mismo vid. supra nota al pie número 15.


cuando de lo que se trata es de identificar el contenido intocable de underecho en el ámbito comunitario, los límites que son oponibles al mis-mo son unos límites que, atendiendo al principio de proporcionalidad (46),deben justificarse a partir del ordenamiento jurídico comunitario (47), yno (solo) del español.

Partiendo de esta base, podemos afirmar que la integración comunita-ria implica dos consecuencias en el ámbito del contenido intangible delos derechos fundamentales nacionales.

Por una parte, supone una suerte de «comunitarización» del contenidoesencial de los derechos fundamentales cuando entren dentro del ámbitode aplicación del Derecho comunitario, ya que, en adelante y al menos enese ámbito de aplicación, la fundamentalidad de un derecho, esto es, sucontenido intangible, es algo que se determinará en función de paráme-tros comunitarios (especialmente de los objetivos y límites comunitarios).Los derechos reconocidos por la Constitución seguirán siendo fundamen-tales, esto es, seguirán teniendo un contenido intangible, pero ahora sufundamentalidad es algo que se identificará en clave comunitaria, o dichode otra forma, es algo que no puede ser correctamente identificado con-tradiciendo los parámetros comunitarios de lo que debe ser el contenidointangible del derecho fundamental en cuestión.

Por otra parte, hay que señalar que este fenómeno de «comunitariza-ción» sugiere pensar en la posibilidad de que pueda darse un, si se mepermite la expresión, «diferencial de fundamentalidad» entre lo que escontenido indisponible o fundamental en el ámbito nacional y en el comu-

(46) Sobre la utilización de dicho principio en el ámbito comunitario vid., entre otros, N. EMILIOU,The principle of proportionality in European Law. A comparative study, Kluwer Law International,London, 1996; la segunda parte de la monografía D.U. GALETTA, Principio di proporzionalità e sin-dacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, 1998; de la misma autora, «El prin-cipio de proporcionalidad en el Derecho comunitario», Cuadernos de Derecho Público, 5, 1998, pp.75-117; los trabajos recopilados por E. ELLIS (ed.), The Principle of proportionality in the Laws of Eu-rope, Hart Publishing, Oxford/Portland, 1999.

(47) Vid. al respecto L.F.M. BESSELINK, «Entrapped by the maximum standard: on fundamentalrights, pluralism and subsidiarity in the European Union», CMLR, 35, 1998, pp. 629-680, donde seconstata el diferente criterio existente entre el juez comunitario y algunos jueces nacionales al de-terminar la idea de los límites a los derechos fundamentales. En este sentido, tras señalar que parael TJCE tales límites han de justificarse en función de los objetivos de carácter general perseguidospor la Comunidad, han de ser proporcionados y no han de afectar a la substancia del derecho impli-cado, el autor entiende que el último de tales criterios puede provocar no pocas diferencias de inter-pretación (p. 629 y ss.). Es interesante recordar al respecto que ya en la Sentencia INTERNATIONALHANDELSGESELLSCHAFT (de 17 de diciembre de 1970, C-11/70, Rec. 1125) o en la SentenciaHAUER (13 de diciembre de 1979, C-44/79, Rec. 1979, p. 3744), se señalaba que las cuestiones relati-vas a una eventual reducción o restricción (o, si se quiere, limitación, etc.) de los derechos funda-mentales mediante actos emanados de las instituciones comunitarias solo pueden ser evaluadas enel marco del Derecho comunitario, y que «la introducción de criterios de valoración especiales oparticulares, propios de la legislación o del sistema constitucional de un Estado miembro, resque-brajaría ineluctablemente la unidad del mercado común y comprometería la cohesión de la Comu-nidad, ya que menoscabaría la unidad y la eficacia del Derecho comunitario».


nitario, en suma, la posibilidad de que existan diferencias entre el Derechocomunitario y el nacional a la hora de identificar lo que es el contenido in-tangible o indesfigurable de un mismo derecho (48). Un «diferencial defundamentalidad» que regirá siempre a favor del Derecho comunitario,esto es, de la fundamentalidad comunitaria, ya que es ésta la que, en sucaso, y en virtud del principio de primacia, se impondrá sobre la estatal.

Este diferencial puede aparecer de dos formas distintas: ampliando oreduciendo el contenido de carácter intangible o fundamental que se de-duce de estrictos parámetros nacionales o, dicho de otra forma, am-pliando o reduciendo el estándar nacional de reconocimiento y protec-ción de un derecho como derecho fundamental. Cuando la diferencia, deexistir, se concrete, como parece ser lo habitual y previsible, en que el es-tándar comunitario sea mayor que el nacional (diferencial positivo), esta-remos en una situación no problemática e incluso ideal, ya que la influen-cia comunitaria no haría sino fortalecer y ampliar la protección de losderechos que la Constitución reconoce como fundamentales. Si, por elcontrario, como parece muy poco probable, el ámbito indisponible o defundamentalidad de un derecho fuese más reducido en el Derecho comu-nitario que en el estatal (diferencial negativo), se estaría produciendo unfenómeno de «desconstitucionalización» en la protección de dicho dere-cho, ya que, si bien éste seguiría siendo «fundamental» —ahora lo serásolo hasta el límite determinado por los parámetros comunitarios—, sehabrá producido una rebaja comunitaria del estándar nacional de funda-mentalidad, esto es, de la fundamentalidad derivada de parámetros cons-titucionales (49).

(48) A. SAIZ ARNAIZ, recordando la idea del TJCE de que los derechos fundamentales reconocidospor dicho Tribunal pueden verse sometidos a ciertos límites justificables en virtud de objetivos deinterés general comunitario, extrae la consecuencia de que incluso «lo que hasta lo que entre noso-tros sería el contenido esencial del derecho ha de observarse a la luz del objetivo que la acción co-munitaria persigue, con lo que los perfiles pueden, siempre en teoría, desdibujarse de manera deci-siva» (La apertura constitucional al Derecho intenacional...», op. cit., p. 183). Para un análisis de lacuestión relativa al peso que los fines e intereses de la integración comunitaria tienen en las deci-siones del TJCE en comparación a la que ostentan los derechos fundamentales vid. la polémica en-tre la tesis de V.J. COPPEL y A. O’NEILL, quienes abogan por la idea de que el Tribunal prioriza la in-tegración comunitaria sobre los derechos fundamentales, subordinando la defensa de estos a laconsecución de una más estrecha integración económica de la Comunidad y concluyendo, en con-secuencia, que el TJCE devalúa la noción de «derecho fundamental» («The European Court of Jus-tice: taking Rights seriously?», op. cit., 669 y ss.), y la tesis contraria defendida por J. WEILER y N.J.LOCKHART, («»Taking Rights Seriously» Seriously: The European Court and its Fundamental RightsJurisprudence», I y II, op. cit., pp. 51 y ss. y 579 y ss., respectivamente).

(49) Esta posibilidad no solo es bastante improbable, sino cada vez menos probable. Como afirmaP. PÉREZ TREMPS, «cada vez son menos probables los conflictos reales entre Derecho Comunitarioy Derecho nacional en materia de derechos fundamentales y de otros principios y valores básicos,tanto por lo que se refiere a la existencia de protección, como a la forma en que ésta se lleva acabo» (Constitución Española y Comunidad..., op. cit., pp. 162-163). Ello es debido, entre otras razo-nes (al respecto véase, además del anterior autor, R. ALONSO GARCÍA, Derecho comunitario..., op.cit., pp. 643 y ss.): a la sensibilidad que demuestra el Tribunal de Luxemburgo en no chocar con los


C) LA INFLUENCIA COMUNITARIA SOBRE EL ÁMBITO DEL CONTROL JURISDICCIONAL

DE LA ACTIVIDAD DEL LEGISLADOR DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES:

La tercera manifestación de la fundamentalidad de un derecho es laque se concreta en la existencia de un sistema de control de constitucio-nalidad de la intervención del legislador sobre los derechos constitucio-nales, un control que asegure, entre otras cosas, que esa intervención nova a desfigurar el contenido constitucional o prelegislativo de dichos de-rechos. Como es conocido, en el vigente ordenamiento constitucional es-pañol, dicho control de constitucionalidad está monopolizado por el Tri-bunal Constitucional.

Pues bien, la influencia comunitaria va a generar también sendoscambios en este tercer rasgo de la fundamentalidad de los derechos reco-nocidos en la Constitución, al menos los dos siguientes. Por una parte, elque se produce dentro de la propia actividad de control que lleva a caboel Tribunal Constitucional; y por otra, el que acarrea la irrupción del TJCEdentro del ámbito de control de la actividad del legislador interno que ac-túa en el radio de acción comunitario. Veamos de forma un poco más de-tenida ambas cuestiones.

En efecto, tras la adhesión de España a las Comunidades Europeas, elDerecho Comunitario va a pasar a influir en la labor del Tribunal Constitu-cional de controlar la actividad del legislador sobre los derechos funda-mentales. Aunque, según la actual jurisprudencia del TC, esa influenciano llega hasta el punto de considerar al Derecho Comunitario como pará-metro o criterio directo de enjuiciamiento de la validez de la normativa in-terna, es innegable que, según manda el art. 10.2 de la CE, dicho Derechodebe ser utilizado, al menos, como fuente o criterio de interpretación enmateria de derechos, incluso por el propio TC (50).

derechos fundamentales nacionales; al carácter integrador de los derechos fundamentales comuni-tarios; a cierta faceta de ius publicum commune que progresivamente van desarrollando los men-cionados derechos fundamentales comunitarios (al informar los ordenamientos internos al margen—incluso— de concretas conexiones con el ordenamiento comunitario; al respecto vid. infra); por lacreciente y progresiva interrelación entre los ordenamientos nacionales de los Estados miembros(ya sea por la influencias mutuas, ya por la de instrumentos internacionales de protección de los de-rechos fundamentales como el CEDH y su interprete el TEDH); o a la influencia de estímulos deacercamiento entre los ordenamientos como la generada por el fenómeno de la cross-fertilisation ode la interacción entre dos o más sistemas constitucionales. Sin embargo, y pese a todo, no cabeolvidar, como señala la Corte Costituzionale italiana (Sentencia de 21 de abril, 232/89, p. 1007, consi-derando 3.1) que «lo que es sumamente improbable es, sin embargo, posible».

(50) Al respecto vid., por ejemplo, las SSTC 132/1989, de 18 de julio, FJ 12; 28/1991, de 14 de fe-brero; 111/1993, de 25 de marzo, FJ 2; 180/1993, de 31 de mayo, FJ 2; 203/1996, de 9 de diciembre,FJ 2. El Tribunal Constitucional entiende que la «infracción de la legislación comunitaria europeapor leyes o normas estatales o autonómicas posteriores no convierte en litigio constitucional lo quesólo es un conflicto de normas infraconstitucionales», para añadir que «problema ligeramente dis-tinto sería que la contradicción aludida sirviera para fundamentar la pretensión de inconstitucionali-dad de una ley por oposición a un derecho fundamental, puesto que las normas constitucionales


Por otra parte, la adhesión a la Comunidad Europea ha supuesto laaparición de un nuevo sujeto en el ámbito de control de la actividad dellegislador interno de los derechos fundamentales: el TJCE. Ahora bien,dicho ahora de forma sintética, el papel que puede desarrollar al respectoel TJCE debe ser leído a la luz de las siguientes consideraciones:

1. En primer lugar, hay que señalar que la capacidad de control delTJCE sobre el legislador interno de los derechos fundamentalessolo se extendera sobre aquella legislación nacional referida a de-rechos fundamentales que entren, a su vez, en el ámbito de aplica-ción del Derecho comunitario.

2. En segundo lugar, el control que puede llevar a cabo el TJCE sobrela actividad del legislador interno de los derechos fundamentales

que reconocen los derechos y libertades han de interpretarse «de conformidad [...]» (art. 10.2 de laConstitución)» (STC 28/1991, de 14 de febrero, en la que resuelve el recurso de inconstitucionalidadinterpuesto por el Parlamento Vasco contra determinados artículos de la Ley Orgánica de RégimenElectoral General, tal y como resultó modificada por la LO 1/87, de regulación de las elecciones alParlamento Europeo). Posteriormente la STC 64/1991, de 22 de marzo (en el recurso de amparo co-nocido como caso APESCO), abundará en esta posición al entender que la interpretación aludida enel art. 10.2 CE «no convierte a tales tratados y acuerdos internacionales en canon autónomo de vali-dez de las normas y actos de los poderes públicos desde la perspectiva de los derechos fundamen-tales». De otra forma, esa validez «debe medirse sólo por referencia a los preceptos constituciona-les que reconocen los derechos y libertades susceptibles de protección en esta clase de litigios[recurso de amparo], siendo los textos y acuerdos internacionales del art. 10.2 una fuente interpre-tativa que contribuye a la mejor identificación del contenido de los derechos cuya tutela se pide aeste Tribunal».

Pese a todo, conviene no perder de vista la perspectiva teórica según la cual el estándar o pa-rámetro comunitario de los derechos fundamentales debería también actuar como un parámetrode validez de la normativa interna que entre dentro del ámbito de aplicación comunitario [cfr., porejemplo, A. SAIZ ARNAIZ, La apertura constitucional al Derecho internacional ..., op. cit., pp. 200-201; del mismo, «El Derecho comunitario, ¿parámetro de la constitucionalidad de las leyes inter-nas? (A propósito de la sentencia núm. 384 de 1994, de la Corte Costituzionale italiana)», Revistade Instituciones Europeas, 1995, pp. 571 y ss. Señalando la posibilidad de que los TribunalesConstitucionales, en el ejercicio de su misión específica de garantizar el respeto de la Constitu-ción, puedan ejercer simultáneamente una función de garantía del respeto del Derecho comunita-rio por los poderes públicos (por ejemplo, deduciendo «la existencia de una violación de la Cons-titución al constatar una violación del Derecho comunitario...»): G.C. RODRÍGUEZ IGLESIAS y A.VALLE GÁLVEZ, «El Derecho comunitario y las relaciones...», op. cit., pp. 357-358], una posibilidadque, extendiendo las posibilidades interpretativas del 10.2, estaría habilitada por el art. 93 CE,más allá de una interpretación exclusivamente «orgánico-procedimental» del mismo. [Es ciertoque dicho artículo define un procedimiento para hacer posible la atribución a una «organización oinstitución internacional del ejercicio de competencias derivadas de la Constitución», pero, ade-más de ello, dicho artículo refleja una cláusula de apertura que «supone la relativización de no po-cas previsiones constitucionales cuyo “ámbito de aplicación” resulta modulado desde el mismomomento de la adhesión. La referida modulación es fruto, entre otros factores, de la primacía yafecta también a la declaración constitucional de derechos cuando éstos se ven incididos por elejercicio de competencias comunitarias» (A. SAIZ ARNAIZ, La apertura constitucional..., p. 200).De esta forma, los derechos fundamentales comunitarios, aquellos derechos implicados en actua-ciones de los poderes públicos que entren en el campo de aplicación del Derecho comunitario,terminarían por convertirse «en la medida de la constitucionalidad/comunitariedad de los poderespúblicos nacionales en el marco de una progresiva «“nacionalización” del derecho comunitario»(ibidem, p. 201).


es, por denominarlo de alguna forma, un «control de comunitarie-dad» y no un «control de constitucionalidad» como es el carácterdel control que lleva a cabo el Tribunal Constitucional. Ambos ti-pos de control pueden ser denominados como «controles defundamentalidad», es decir, controles dirigidos a preservar el ca-rácter fundamental o «prelegislativo» de los derechos. Ahora bien,la diferencia entre uno y otro control reside en el distinto (no idén-tico) parámetro que se utiliza para reconocer y proteger la funda-mentalidad de dichos derechos. En el control de constitucionalidadel parámetro para identificar y garantizar el contenido prelegisla-tivo o fundamental de un derecho es la Constitución (incluyendolas posibilidades del art. 10.2); de forma similar pero no idéntica, elparámetro del control de comunitariedad es el que ha venido fi-jando el TJCE y que, en la actualidad, puede ser reconocido en elart. 6.2 del TUE: el que deriva de las tradiciones constitucionalescomunes de los Estados miembros y de la interpretación del TEDHdel Convenio de Roma para la protección de los Derechos Huma-nos y las Libertades Fundamentales.

3. Finalmente, hay que señalar que la eficacia del mencionado controlque lleva a cabo el TJCE está sujeta a la mediación de los jueces ytribunales estatales y, en su caso, a la del propio legislador interno.A la de los jueces y Tribunales nacionales porque son ellos los quedeberán inaplicar la ley estatal que, entrando en el ámbito de apli-cación del Derecho comunitario, contradiga la jurisprudencia delTJCE sobre los derechos fundamentales. Y está sometida tambiéna la mediación del legislador interno porque es a éste al quecorresponde llevar cabo una actividad dirigida a derogar la ley con-trastada como incompatible con el Derecho comunitario de los de-rechos fundamentales en aras a salvaguardar el principio de segu-ridad jurídica en el ámbito comunitario (51).

(51) En efecto, desde la Sentencia COMISIÓN V. FRANCIA (4 de abril de 1974, C-167/73, Rec. 1974,359), y en virtud del principio de seguidad jurídica, se ha impuesto a los Estados la obligación de in-tervención de los poderes normativos nacionales para eliminar, en el terreno formal, las situacionesde incertidumbre que pudieran derivar del mantenimiento de normas o disposiciones internas in-compatibles con las comunitarias. Continuando y desarrollando esta orientación ha surgido una ju-risprudencia, por ejemplo la STJCE al asunto COMISIÓN V. RFA (de 26 de abril de 1988, C-74/86,Rec. 1988, pp. 2145 y ss.), que afirma que «la introducción o el mantenimiento sin modificaciones,en la legislación de un Estado miembro, de un texto incompatible con una disposición del Derechocomunitario, aunque sea directamente aplicable en el ordenamiento jurídico de los Estados miem-bros, originan una situación de hecho ambigua, al mantener a los sujetos de derecho interesadosen un estado de incertidumbre respecto a las posibilidades que se les ofrecen de recurrir en Derechocomunitario; tal mantenimiento constituye, por lo tanto, un incumplimiento por parte del referido Es-tado de las obligaciones que le incumben en virtud del Tratado» —p. 2148— (vid. R. ALONSOGARCÍA, ibidem, p. 120; A. SAIZ ARNAIZ, «El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeascomo Tribunal Constitucional», RVAP, 53(II), 1999, p. 251; S. MUÑOZ MACHADO, La Unión europea


V. Conclusión

El proceso de integración comunitaria viene propiciando un crecientey progresivo cambio en la actividad del legislador (interno) de los dere-chos fundamentales que entran dentro del ámbito de aplicación del Dere-cho comunitario, así como en las posibilidades y límites de actuación deese legislador. Se trata de una serie de sendas variaciones que, suaviterin modo, fortiter in re, afectan directamente a la forma nacional de enten-der la fundamentalidad de los derechos, a los rasgos que, desde la pers-pectiva nacional, permiten identificar a los derechos como derechos fun-damentales (derechos fundamentales nacionales). Estas páginas no sonsino un intento de señalar esas modificaciones.

y las mutaciones del Estado, Alianza, Madrid, 1993, pp. 79 y ss.) Se trata, por lo demás, de una obli-gación que alcanza incluso, como ha señalado recientemente el TJCE, a los casos en que la normainterna incompatible con la comunitaria tenga posibilidades de aplicación fuera del marco comuni-tario: «en el caso de que una misma disposición —nacional— debiera dejar de aplicarse en una si-tuación comprendida dentro del ámbito del Derecho Comunitario, aun cuando pueda aplicarse auna situación que no entre en dicho ámbito, correspondería al órgano competente del Estado deque se trate suprimir tal inseguridad jurídica en la medida en que pueda lesionar los derechos quese deriven de normas comunitarias» (asunto ICI, de 16 de junio de 1998, C-264/96, Rec. 1998, p.4695).


LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN AUSTRIA EN EL MARCO DEL CONVENIO EUROPEO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS*

Peter Pernthaler

I. Introducción

Fundada en los valores fundamentales de la democracia moderna, laConstitución federal austríaca, como el resto de Constituciones occiden-tales, incluye un amplio catálogo de Derechos Humanos. Sin embargo,debido a la falta de una norma de incorporación, la Constitución Federalno solamente consiste de un documento básico constitucional, la Ley Fe-deral Constitucional de 1920, sino de un número bastante amplio de le-yes y normas. Resultado de esto, las disposiciones relativas a los dere-chos humanos se encuentran considerablemente diseminadas por toda laConstitución Federal. Las más importantes fuentes constitucionales dederechos humanos son la propia Ley Federal Constitucional de 1920, laLey Fundamental sobre los Derechos Generales de los Nacionales en losReinos y Länder representados en el Consejo del Imperio de 1867 (queoriginalmente entró en vigor durante el período del Imperio Austro-Hún-garo, siendo de nuevo resucitado en 1920), y la Ley Federal Constitucio-nal sobre la Protección de la Libertad Personal de 1988 así como variasdisposiciones del Tratado de Saint-Germain-en-Laye (1919) y del Tratadoestatal para el Restablecimiento de una Austria Independiente y Demo-crática (1955), los cuales no sólo fueron ratificados, sino que se les dotóde estatus constitucional. Un paso más que significativo fue adoptado en1958 cuando Austria ratificó el Convenio Europeo para la Protección delos Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH). Ade-más, Austria ha ratificado desde entonces todos y cada uno de los onceProtocolos al Convenio, dando a alguno de ellos rango constitucional.

En 1995, al adherirse a la Unión Europea, Austria tuvo que asumir latotalidad del acquis communautaire, el cual incluye numerosos derechosy libertades, así como quedar sujeto a la jurisdicción del Tribunal de Jus-ticia de las Comunidades Europeas (TJCE), quien ha elaborado un sutil

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sistema en materia de derechos humanos a los que nos referiremos másadelante en este artículo.

Resumiendo, puede decirse que el origen de los derechos humanosen Austria puede rastrearse en el pasado hasta la temprana fecha de lasegunda mitad del siglo XIX. El catálogo moderno de derechos humanos,sin embargo, ni está limitado a esas tempranas disposiciones ni única-mente basado en derecho nacional. Los Tratados Internacionales, espe-cialmente el CEDH, pero también el Derecho supranacional han venidojugando un importante papel en el establecimiento de derechos humanosy entre tanto se han convertido en una parte integral dentro del complejomodelo de sistema de protección de los derechos humanos en Austria.

Tras estas notas introductorias, quisiéramos centrarnos en los si-guientes asuntos:

— Categorías de Derechos Fundamentales en Austria— Ejemplos seleccionados

• Principio de Igualdad• Derechos Económicos• Derechos Procesales• Derechos de las Minorías

— La Defensa de los Derechos Fundamentales— Aplicación del CEDH: ¿un reto constitucional?— La reforma de los Derechos Fundamentales en Austria— Los Derechos Fundamentales en Europa

II. Categorías de derechos fundamentales en Austria

Los Derechos Fundamentales en Austria pueden ser diferenciados deacuerdo a los siguientes criterios:

— Por su origen internacional/supranacional/nacional: Originalmente,los derechos existentes han sido deducidos de distintas fuentes le-gales, p. ej. el derecho internacional, supranacional y el nacional.Debido al carácter supranacional de la Comunidad Europea (CE), losDerechos de la CE son directamente aplicables, mientras que losderechos humanos internacionales han de ser implementados en elDerecho Austriaco a través de ratificación o de un procedimiento detransformación.

— Por su estatus constitucional: uno de los efectos de esta mezcla en-tre derechos humanos «nacionales», «internacionales» y «suprana-cionales» es que diferentes disposiciones legales garantizan algunosderechos simultáneamente o al menos en un modo muy similar. El

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hecho de que muchos derechos importantes hayan sido ya consa-grados en leyes constitucionales previas puede ser consideradocomo la razón principal de porqué algunos derechos protegidos in-ternacionalmente (p. ej. por el Pacto Internacional de Derechos Civi-les y Políticos, por el Pacto Internacional de Derechos Económicos,Sociales y Culturales) fueran implementados sin una base constitu-cional. En este contexto, sólo los derechos constitucionalmente ga-rantizados, que son en realidad los más relevantes, serán objeto denuestra atención.

— Garantía federal/garantía estatal: Aunque este artículo vaya a tratarúnicamente aquellos Derechos Fundamentales protegidos por elDerecho Constitucional Federal, merece la pena mencionar que al-gunos derechos están además protegidos por las Constituciones delos Länder austriacos.

— Sujeto: Dependiendo de cada derecho, tanto la totalidad como sólolos ciudadanos de la Unión Europea o los austriacos, tanto las per-sonas físicas como las jurídicas, pueden invocar sus derechos antelos Tribunales.

— Función: Históricamente, la función de los Derechos Fundamentalesfue principalmente la de proteger la libertad individual y la propie-dad respecto de las ingerencias estatales. No obstante, además deestos tradicionales derechos liberales, nuevas «generaciones» dederechos se han desarrollado: derechos políticos (p. ej. el derechoal voto, el derecho de petición) que permiten a los individuos parti-cipar activamente en la vida política. Derechos sociales (p. ej. el de-recho al trabajo) que permiten a los individuos reclamar al Estadoservicios sociales, pero en Austria los derechos sociales o bien noexisten o no tienen estatus constitucional.

— Reservas: Todos los Derechos Fundamentales están sujetos a re-serva. Las disposiciones constitucionales sobre derechos humanosincluyen de manera característica claúsulas que permiten a la legis-lación (no constitucional) así como a las autoridades administrati-vas limitar derechos. Un menoscabo de este tipo, sin embargo, estásiempre en algún sentido limitado y ha de ser compatible con cier-tos principios (p. ej. el principio de proporcionalidad), los cuales es-tán definidos bien por la propia claúsula o han sido desarrolladospor la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Por lo tanto, los de-rechos fundamentales no deben ser reducidos a meros textos le-gales, sino que deben ser considerados en relación con la jurispru-dencia de la Corte. Bajo la influencia del Tribunal Europeo deDerechos Humanos, la Corte Constitucional ha abandonado conti-nuamente su autocontrol judicial en cuanto a los derechos huma-nos. Particularmente a lo largo de las últimas dos decadas la Corte

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Constitucional ha jugado un más que significante papel en el de-sarrollo de los Derechos Fundamentales en Austria.

A continuación paso a elaborar algunos de aquellos derechos que re-sultan de particular importancia e interés en Austria.

III. Ejemplos seleccionados

1. Principio de Igualdad

Sin duda, el Principio de Igualdad debe ser considerado como el másfundamental de todos los derechos humanos, no sólo en Austria sino entodo el mundo. Uno no debería, por lo tanto, sorprenderse tanto al en-contrar que el principio aparezca recogido en el art. 7, epígrafe 1 de la LeyFederal Constitucional de 1920, sino que incluso lo haga con anterioridaden el art. 2 de la Ley Fundamental de 1867 y en el art. 66 del Tratado delTratado de Saint-Germain-en-Laye.

Además, el art. 14 del CEDH prohibe cualquier tipo de discriminación(sea por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticasu otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, for-tuna, nacimiento o cualquier otra situación) aunque sólo en relación conel disfrute de los derechos y libertades establecidos en el propio Conve-nio, lo cual significa que el art. 14 del CEDH no establece un principio ge-neral de igualdad. El art. 7 de la Constitución Austriaca (en adelante B-VG,Bundes-Verfassungsgesetz) y el art. 2 de la Ley Fundamental de 1867, porsu parte, no están limitados al disfrute equitativo de ciertos derechos,sino que son sólo aplicables a los ciudadanos austríacos (cf. Art. 7 B-VG:«Todos los ciudadanos federales son iguales ante la ley. No se admitiránprivilegios por nacimiento, sexo, estado, clase ni confesión»). La LeyConstitucional Federal sobre Prohibición de Discriminación Racial de1973 tampoco prohibe la discriminación entre nacionales austríacos y ex-tranjeros, aunque impide la discriminación entre extranjeros. Los ciu-dadanos de la Unión Europea tienen que ser tratados por igual, pero demomento, sólo en el ámbito de los Tratados de la Comunidad Europea.

Permítanme, sin embargo, echar un vistazo al art. 7 B-VG y al art. 2 dela Ley Fundamental de 1867. Aunque la disposición no está restringidapor una claúsula de reserva, la Corte Constitucional ha considerado quepor razones materiales las leyes o los decretos pueden tratar de formadesigual a los nacionales y ha declarado que «diferencias esenciales dehecho justifican diferencias legales». En base a esta fórmula, un buen nú-mero de claúsulas específicas han sido desarrolladas por la jurispruden-cia de la Corte Constitucional.

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Otra fórmula se aplica a las decisiones individualizadas de las autori-dades administrativas: la discriminación provocada por la ejecución deuna ley injustificadamente discriminatoria, por la tergiversación de unaley como discriminatoria o por la arbitrariedad de una autoridad estaríanprohibidas. Una decisión puede considerarse también arbitraria si aplicaDerecho Comunitario de una manera manifiestamente ilegal.

Puede verdaderamente decirse que la juriprudencia en materia deigualdad forma una de las principales actividades de la Corte Constitucio-nal, en consecuencia se han acumulado entre tanto un incontable nú-mero de decisiones.

2. Derechos Económicos

La categoría de «derechos económicos» contiene diferentes derechosfundamentales todos los cuales se refieren a la propiedad y a las activida-des económicas o profesionales.

La propiedad, por ejemplo, no está sólo protegida por el art. 5 de laLey Fundamental de 1867, sino tambén por el art. 1 del Primer Protocoloal CEDH, que afirma que toda persona natural o jurídica tiene derecho adisfrutar pacíficamente de sus posesiones. De acuerdo con esta disposi-ción, nadie será privado de sus posesiones sino por razones de interéspúblico y según las condiciones establecidas por la ley y los principiosgenerales del derecho internacional. Desde un punto de vista constitu-cional, el término «propiedad» comprende todo el conjunto de posesio-nes de valor personal. La Corte Constitucional distingue entre expropia-ción y las (meras) restricciones de la propiedad. Tanto el legisladorcomo las autoridades administrativas pueden o expropiar o restringir lapropiedad de acuerdo a diferentes criterios. El legislador, por ejemplo,tiene el derecho a expropiar si existe un caso palpable de necesidad, lacual deberá darse en beneficio público, si el objeto es adecuado para sa-tisfacer la demanda y si no es posible satisfacer tal demanda por cual-quier otra vía. La propiedad puede ser restringida por ley si existe un in-terés público demostrable que justifique la restricción de acuerdo alprincipio de proporcionalidad. La proporcionalidad significa que la res-tricción tiene que hacerse en atención a un beneficio público y ha de serapropiada, necesaria y suficiente.

Las decisiones particulares establecidas por las autoridades adminis-trativas para expropiar o restringir la propiedad deben estar fundadas enderecho (lo cual, a su vez, implica que estén en conformidad con la cons-titución de acuerdo a la fórmula mencionada arriba) y ni deben ejecutarsesólo pro forma ni interpretarse de un modo manifiestamente erróneo;esta última claúsula incluye el caso en el que una autoridad aplique Dere-


cho austríaco cuando manifiestamente éste no es aplicable en virtud delDerecho Comunitario.

Un derecho más específico está recogido en el art. 6 de la Ley Funda-mental de 1867, el cual autoriza a todos los ciudadanos a adquirir bienesinmuebles y a disponer de ellos libremente. Este derecho sin embargopuede ser quebrantado en las mismas condiciones que las descritas ante-riormente.

Además, el art. 6 de la Ley Fundamental de 1867 recoge la libertadpara desarrollar actividades lucrativas, lo que significa que los ciudada-nos austríacos así como las personas jurídicas austríacas están autoriza-das a emprender y desarrollar actividades económicas. La legislaciónpuede interferir sólo de acuerdo con el principio de proporcionalidad. Lasdecisiones administrativas particulares deben estar basadas en un actolegislativo (el cual, a su vez, habrá de ser conforme con la constitución) yni debe ser ejecutado sólo pro forma ni interpretado de un modo mani-fiestamente incorrecto; la última claúsula incluye el caso de que una au-toridad aplique Derecho austríaco cuando manifiestamente éste no esaplicable en virtud del Derecho Comunitario.

De acuerdo con la Corte Constitucional, la misma regla se aplica al art.18 de la Ley Fundamental de 1867, que otorga la libertad de elección deprofesión u oficio.

3. Derechos Procesales

Los Derechos Procesales incluyen el derecho al juez ordinario prede-terminado por la ley, la garantía del principio de legalidad penal («nullapoena sine lege»), el derecho al proceso debido, el derecho a un recursoefectivo en caso de violación de algún derecho o libertad, el derecho aque el fallo condenatorio y la pena impuesta sean sometidos a un tribu-nal superior, el derecho de indemnización en caso de condena por errorjudicial y el derecho a no ser «juzgado» dos veces («ne bis in idem»).

El derecho al juez ordinario predeterminado por la ley está recogidoen el art. 83, párr. 2 de la B-VG. Según esta disposición, el legislador estáobligado a delimitar precisamente que competencias corresponden acada autoridad pública. Las autoridades públicas, a su vez, no deben nireclamar competencias que corresponden a otras autoridades ni rechazarejercer las propias.

Según el art. 7 CEDH, nadie podrá ser condenado por una acción ouna omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no consti-tuya una infracción según el derecho nacional o internacional. Igual-mente, no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en elmomento en que la infracción haya sido cometida. El Tribunal Europeo

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de Derechos Humanos considera que de acuerdo a esta regla el legisla-dor nacional está obligado a enumerar y definir las infracciones penalesen un modo claro y preciso.

El derecho a un proceso debido está recogido en el art. 6 CEDH el cualdice que toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa,públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal indepen-diente e imparcial, establecido por la Ley, que decidirá los litigios sobresus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento decualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. Hasta 1988, sinembargo, el término «tribunal» era ajeno al sistema legal austriaco yaque la Constitución federal sólo distinguía entre órganos judiciales y«meros» órganos administrativos, los cuales, estando sujetos a las direc-trices dadas por las autoridades superiores, no podían ni considerarse in-dependientes ni imparciales. Para cumplir las obligaciones impuestas porel art. 6 CEDH la Constitución Federal de 1920 fue modificada en 1988, es-tableciéndose un nuevo tipo de autoridad. Estos llamados «TribunalesAdministrativos Independientes», aunque no son parte del poder judicial,son tribunales imparciales e independientes en el sentido del art. 6 CEDHcuando entran a tratar infracciones administrativas o infracciones admi-nistrativas de derechos civiles.

Aparte de la presunción de inocencia, que está recogida en el párrafosegundo del art. 6 CEDH, el art. 6 establece también que toda personaacusada de una infracción tiene un cierto número de derechos, como aser informado, en el más breve plazo, en una lengua que comprenda ydetalladamente, de la naturaleza y de la causa de la acusación formuladacontra él, disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la pre-paración de su defensa, el derecho a defenderse por sí mismo o a serasistido por un defensor de su elección (o incluso uno de oficio). Final-mente, el art. 6 CEDH recoge el derecho a interrogar o hacer interrogar alos testigos que declaren contra él así como el derecho a ser asistido de unintérprete, si no comprende o habla la lengua empleada en la audiencia.

En relación a las violaciones de derechos y libertades tal y como se re-cogen en el Convenio, el art. 13 CEDH obliga a la legislación nacional aestablecer un recurso efectivo ante una autoridad nacional.

El art. 2 del Protocolo n.º 7 establece que toda persona sentenciadapor un Tribunal por una ofensa criminal tendrá el derecho a que el fallocondenatorio y la pena impuesta sean sometidos a un tribunal superior.La legislación nacional, sin embargo, está autorizada a hacer uso de laexcepciones recogidas en el párrafo 2.

Según el art. 4 del Protocolo n.º 7 nadie será juzgado dos veces ni con-denado por la jurisdicción de un mismo estado por el mismo delito por elque haya sido absuelto o condenado de acuerdo con el derecho y la leyprocesal de ese estado. Una causa, sin embargo, podrá reabrirse de acuer-


do con el derecho y la ley procesal penal del estado del que se trate, siexisten pruebas de hechos nuevos o recientemente descubiertos, o si hahabido un defecto fundamental en los procedimientos previos que pudie-ran haber afectado al resultado final del caso.

4. Derechos de las Minorías

Las minorías en Austria están protegidas por varias disposicionesconstitucionales, incluyendo los Tratados Estatales de 1919 y 1955. Estasdisposiciones no sólo prohiben la discriminación de los miembros deesos grupos minoritarios, sino que obligan al Estado a adoptar las medi-das específicas que sean necesarias en su nombre. Los miembros de lasminorías («grupos étnicos») Eslovenas y Croatas en los Länder de Carin-tia, Burgenland y Estiria, por ejemplo, están autorizados a recibir la ense-ñanza en sus respectivas lengas cuando acuden a la escuela elemental, yser educados en un número proporcional de institutos de enseñanza me-dia propios. Además, las lenguas eslovena y croata pueden ser utilizadasoficialmente ante los tribunales o ante las autoridades administrativas enlos distritos en que exista población eslovena, croata o mixta. En esosdistritos, además, los nombres topográficos y las inscripciones han de es-tar escritos tanto en Alemán, como lengua oficial austriaca, como en Es-loveno/Croata.

IV. Protección de Derechos Humanos

Si una persona sufre la violación de un derecho constitucionalmenteprotegido, puede hacer valer su derecho a través de una acción ante laCorte Constitucional. Según el art. 144 B-VG, la Corte Constitucional sepronuncia sobre decisiones de las autoridades administrativas en la me-dida que el demandante alegue una vulneración por medio de una deci-sión (administrativa) de un derecho constitucionalmente protegido. Lademanda, sin embargo, puede sólo ser interpuesta una vez agotados to-dos los cauces procesales y dentro de las seis semanas posteriores a lanotificación de la decisión. De acuerdo con las reglas establecidas en elEstatuto de la Corte Constitucional, el demandante tiene que fundamen-tar su demanda, la cual debe redactarse de una manera muy formal y serfirmada por un procurador. Como se ha dicho anteriormente, la jurispru-dencia de la Corte Constitucional ha desarrollado un complejo sistema defórmulas que se aplican a cada derecho fundamental. Si una decisión ad-ministrativa viola los derechos fundamentales garantizados constitucio-nalmente de una persona, la Corte Constitucional revisará el caso de

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acuerdo a los criterios establecidos en la respectiva fórmula. Si pareceposible que la decisión haya infringido derechos por esta fundada en unaley inconstitucional, la Corte extenderá su control a la ley y, en el caso deser inconstitucional, la derogará con anterioridad a la revocación de ladecisión adminstración. El particular, sin embargo, está solamente autori-zado a solicitar la revocación de la decisión administrativa. El control judi-cial respecto de la cuestión de constitucionalidad de la ley sólo puede seriniciado ex officio por la propia Corte Constitucional en la medida que elTribunal tenga que aplicar tal ley a un caso pendiente (p. ej. procedimien-tos previamente iniciados para revocar una decisión administrativa) o poralgunas instituciones, como algunos Tribunales, los Gobiernos Estatal yFederales, (un determinado número de) miembros de los ParlamentosEstatal y Federal, pero no directamente por el particular. Una excepción aesta regla aparece recogida en el art. 140 B-VG, la cual dice que si un par-ticular alega la violación directa de derechos personales por una ley in-constitucional en tanto en cuanto tal ley se le haya aplicado al deman-dante sin que se hayan emitido un pronunciamiento judicial o unadecisión administrativa, esa persona puede directamente solicitar la dero-gación de esa ley. Esta violación, sin embargo debe ser inmediata y deentidad; además, la demanda debe ser subsidiaria, es decir, sólo podráser sustanciada si no existe otro tipo de recurso posible o razonable.

Más allá de estos recursos domésticos, cualquier particular que consi-dere haber sido objeto de una violación de los derechos reconocidos porel Convenio o los Protocolos a él incorporados podrá recurrir ante al Tri-bunal Europeo de los Derechos Humanos. Según el art. 32 el CEDH, la ju-risdicción del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos se extenderá atodos los asuntos que cociernan a la interpretación y aplicación del Con-venio y de los Protocolos. El art. 35 CEDH, sin embargo, establece deter-minados criterios de admisibilidad, incluyendo el requisito de que el Tri-bunal Europeo de Derechos Humanos solo entienda de un asunto cuandotodos los recursos domésticos hayan sido agotados, y dentro de un pe-ríodo de seis meses desde la fecha en que la decisión final fue tomada.

V. Aplicación del Convenio Europeo de Derechos Humanos: ¿un reto constitucional?

El Convenio Europeo sobre Derechos Humanos fue ratificado en 1958.De acuerdo con una disposición constitucional de carácter retroactivo de1964, el Convenido ha sido parte del Derecho Constitucional Federal Aus-tríaco desde que entró en vigor el 3 de Septiembre de 1958. Antes de suincorporación en el sistema legal austríaco, se consideraba que el Conve-nio estaba más o menos en conformidad con el catálogo nacional de de-


recho humanos vigente (especialmente la Ley Fundamental de 1867).Aunque estaba claro que el concepto tradicional austríaco de derechosfundamentales difería del origen conceptual del Convenio, la posturaadoptada fue la de que los derechos reconocidos por el Convenio ya ha-bían sido reconocidos con anterioridad de acuerdo a un fundamento le-gal nacional.

Entre 1958 y 1964, sin embargo, la Corte Constitucional —en contrastecon la doctrina— denegó el rango constitucional al CEDH y a los dere-chos por él garantizados. Sólo después de que la mencionada disposiciónconstitucional de carácter retroactivo fuera promulgada, el Tribunal Cons-titucional reconoció los derechos protegidos por el CEDH como derechosconstitucionalmente garantizados.

Con el paso del tiempo la Corte Constitucional ha aprendido a aplicarderechos fundamentales que están protegidos por el CEDH de la mismamanera que los derechos garantizados por la Ley Fundamental de 1867 ola Ley Federal Constitucional de 1920. Además, su jurisprudencia se havisto considerablemente influenciada por la jurisprudencia del TribunalEuropeo de Derechos Humanos quien le ha conducido a una toma de de-cisiónes más fundamentada y libre. En 1987, sin embargo, la Corte Cons-titucional criticó al Tribunal Europeo de Derechos Humanos por construirel art. 6 —en particular el término «derechos civiles»— demasiado am-pliamente. La Corte Constitucional consideraba que tal tipo de interpreta-ción tan amplia se asemejaba más a legislación que a elaboración juris-prudencial. Una interpretación extensiva de los derechos civiles haríanecesario reformular el sistema administrativo en su totalidad. Para evi-tar un conflicto entre ambos órganos judiciales, se estableció un nuevotipo de autoridad —Tribunales Administrativos Independientes—, en1988 cuya función ya ha sido descrita anteriormente.

VI. La Reforma de los Derechos Fundamentales en Austria

El Derecho Constitucional Federal Austríaco ha estado fragmentado deun modo en el cual se ha provocado un vivo, duro y hasta ahora baldíodebate sobre su incorporación y «nueva codificación» durante un largoperiodo. Debido a sus muy distintos antecedentes históricos y tradiciona-les, la fragmentación en materia de derechos humanos puede encontrarseque fuera incluso más dramática de la que se predica del Derecho FederalConstitucional en general. Así y todo, esto no es un nuevo desarrollo. Ainicios de los sesenta, después de la incorporación del CEDH, la necesidadde una reforma se convirtió en algo más y más urgente.

Con el objetivo de una codificación técnica, pero también una reformasustancial de los derechos humanos, se estableció en 1964 un comité de

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expertos (Comisión para la Reforma de los Derechos Fundamentales) enel Departamento del Canciller Federal. En 1974, la Comisión para la Re-forma de los Derechos Fundamentales se transformó en el Comité Edito-rial quien sugirió varios textos concretos. La Comisión Política de Dere-chos Fundamentales, que sucedió en 1983 al Comité Editorial, decidió sinembargo realizar la reforma paso a paso en vez de una reforma global, locual parecía quedar definitivamente fuera de alcance.

Hasta el momento, el único resultado del proceso de reforma ha sidola Ley Federal Constitucional de Protección de la Libertad Personal de1988 que remplazó a la anterior Ley sobre Protección de la Libertad Per-sonal de 1862 y al art. 8 de la Ley Fundamental de 1867. Aunque se hanpresentado oficialmente varios proyectos en relación con otros derechos,ninguno de ellos ha sido aún promulgado. Además, la Comisión Políticade Derechos Fundamentales no se reúne desde 1993.

VII. Los Derechos Fundamentales en la Unión Europea

Aunque, de momento, ni el Tratado de la Unión Europea ni los Trata-dos de las Comunidades Europeas contienen una Carta de Derechos Hu-manos, el Preámbulo así como el art. 6 del Tratado de la Unión respetanlos derechos humanos y las libertades fundamentales, tal y como se ga-rantizan por el CEDH y como resultan de las tradiciones constitucionalescomunes a los Estados miembros, como principios generales del Dere-cho Comunitario. El Tratado de Amsterdam ha otorgado formalmente alTribunal de Justicia de las Comunidades Europeas la función de asegurarel respeto de los derechos fundamentales y libertades por las institucio-nes europeas. En particular, el Preámbulo del Tratado de la Unión Euro-pea se refiere a los derechos sociales fundamentales tal y como se esta-blecieron en la Carta Social Europea de 1961 y en la Carta Comunitaria delos Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores de 1989.

Además, el Tratado de las Comunidades Europeas contiene expresa-mente algunos derechos específicos, particularmente no discriminaciónpor razón de nacionalidad (art. 12 TCE) y el tratamiento igual de hombresy mujeres (art. 141 TCE). De acuerdo al art. 13 del TCE, la Unión Europeatiene la capacidad de adoptar las acciones apropiadas para combatir ladiscriminación. Los posibles motivos de intervención son discriminaciónbasada en razones de sexo, raza u origen étnico, religión, creencia, disca-pacidad, edad u orientación sexual.

Los derechos personales también estan garantizados a través de esas«libertades», que se refieren a personas, por ejemplo libre circulación detrabajadores (art. 39 TCE), libertad de establecimiento (art. 43 TCE) y la li-bertad de prestación de servicios (art. 49 TCE).


Desde 1969, el Tribunal de Justicia de Europeo ha considerado que los«derechos fundamentales» personales forman parte integral de los prin-cipios generales del Derecho Comunitario y que la protección de tales de-rechos, inspirados en las Tradiciones constitucionales comunes a los Es-tados Miembros, habrían de ser asegurados en el marco de la estructuray objetivos de la Comunidad. Antes de que entrara en vigor el art. 6 delTratado de la Unión, y aunque la Unión Europea no se hubiera adheridoal CEDH, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas había apli-cado distintos derechos del CEDH considerándolos como principios gene-rales del derecho.

El Consejo Europeo de Colonia (Junio 1999) confirmó la importanciade los derechos fundamentales, enfatizando la necesidad del estableci-miento de una Carta Europea de Derechos Fundamentales. El ConsejoEuropeo de Tampere (Diciembre 1999) estableció la llamada «conven-ción» que incluye representantes de cada Estado miembro, la presiden-cia de la Comisión, el Parlamento Europeo, cada parlamento nacional ydiferentes observadores políticos. La covención tiene asignada la ela-boración de un proyecto de Carta Europea de Derechos Fundamentalesque habría de ser aprobada en Diciembre 2000 cuando se reúna el Con-sejo Europeo en Niza. La Carta se supone que no sólo contendrá losderechos garantizados por el CEDH, sino también derechos específicosde los ciudadanos europeos, derechos sociales y económicos. Uno delos problemas principales será el de si la Carta quedará como una meradeclaración o si permitirá a los particulares invocar sus derechos antelos tribunales, y en ese caso, si tal tribunal será el Tribunal Europeo delos Derechos Humanos o el Tribunal de Justicia de las ComunidadesEuropeas.

Anexo 1

Panorama Cronológico

1862: Ley sobre Protección de los Derechos del Hogar1867: Ley Fundamental sobre los Derechos Generales de los Nacionales

en los Reinos y Länder representados en el Consejo del Imperio1918: Resolución de la Asamblea Nacional Provisional de 30 de Octubre

de 1918 (sobre la abolición de la censura)1919: Tratado de Saint-Germain-en-Laye1920: Constitución Federal Alemana1955: Tratado Estatal para el Restablecimiento de una Austria Indepen-

diente y Democrática1958: Ratificación del Convenio Europeo de Derechos Humanos

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1964: Inicio del proceso de reforma de los derechos fundamentales enAustria

1988: Ley Federal Constitucional sobre la Protección de la Libertad Per-sonal

1995: Adhesión de Austria a la Unión Europea2000: Proclamación de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales,

Tratado de Niza

Anexo 2

Bibliografía seleccionada

Walter BERKA, Die Grundrechte: Grundfreiheiten und Menschenrechte in Ös-terreich (1999)

Walter BERKA, Lehrbuch Grundrechte (2000)Felix ERMACORA, Grundriß der Menschenrechte in Österreich (1988)Felix ERMACORA/Manfred NOWAK/ Hans TRETTER (eds.), Die Europäisches

Menschenrechte Konvention in der Rechtsprechung der österreichischenHöchstgerichte (1983)

Rudolf MACHACEK/ Willibald P. PAHR/Gerhard STADLER (eds.) Grund- und Mens-chenrechte in Österreich (Volumen I, 1991)

Rudolf MACHACEK/ Willibald P. PAHR/Gerhard STADLER (eds.) Grund- und Mens-chenrechte in Österreich (Volumen II, 1992)

Rudolf MACHACEK/ Willibald P. PAHR/Gerhard STADLER (eds.) Grund- und Mens-chenrechte in Österreich (Volumen III, 1997)


EL ACTIVISMO JUDICIAL BAJO LA CONSTITUCIÓNIRLANDESA: CASOS Y PERSPECTIVAS (DEL DERECHO NATURAL A LA SOBERANÍA POPULAR)*

Gerard Quinn

SUMARIO: I. Introducción. II. El trasfondo histórico de la Constitución de1937: 1. Las tempranas bases del Estado en la violencia política; 2. La ca-tegoría de Estado incompleta: las «señas de inferioridad» de la Constitu-ción impuesta de 1922; 3. El fracaso de la protección de Derechos Huma-nos en la Constitución de 1922; 4. Deshaciendo la Constitución de 1922.La elaboración de la Constitución de 1937. III. El activismo judicial bajo laConstitución de 1937: 1. Los inicios del activismo judicial en los años se-senta; 2. El activismo judicial inicial: sustituyendo el proceso político: unestudio jurisprudencial del aborto y del laberinto moral; 3. El activismojudicial como perfeccionamiento del proceso político: los derechos de losmedios de comunicación y la prohibición de utilizar fondos estatales enlas campañas de Referéndum; 4. El activismo judicial y las condicionesprevias para la participación democrática: la imposición de un derechosustantivo a la educación. IV. Nuevos acuerdos institucionales: Norte ySur. V. Conclusiones

I. Introducción

La finalidad de este artículo es explorar la actitud del poder judicialirlandés a la hora de interpretar la Constitución Irlandesa de 1937. El he-cho de que Irlanda esté fuertemente ligada a la tradición del CommonLaw no ha impedido al poder judicial irlandés dar firmes interpretacio-nes de la Constitución (1937). Este activismo, que sólo comenzó a darseefectivamente a partir de los años sesenta en adelante, ha impactado ytransformado un amplio abanico de esferas de la responsabilidad delejecutivo incluyendo el proceso criminal, el procedimiento electoral, elaborto, el derecho a la intimidad y la subvención de la educación esta-tal, etc.

Significativamente, la naturaleza y objeto del activismo judicial irlan-dés están cambiando. Para entenderlo es importante darse cuenta de que

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existirían en el texto constitucional dos impulsos principales detrás deese activismo y de los que los Tribunales han extraído sus pronuncia-mientos.

Primero, los tribunales se vieron alentados por la presencia de ciertoselementos finalistas —casi confesionales— en la Constitución de 1937. LaConstitución fue elaborada en un momento en el tiempo en el que la de-voción a la Iglesia Católica y a sus enseñanzas se daban por descontadoen Irlanda. Quizás era inevitable que el carácter católico del pueblo se tra-tase casi como una seña de identidad. Como resultado, la Constitución seinspiró fuertemente en las enseñanzas católicas tal y como se habían ex-presado en varias encíclicas papales incluyendo especialmente la Qua-dragissimo Anno.

Segundo, los tribunales se vieron alentados o fortalecidos en sus pre-dilecciones activistas por el hecho de que el carácter jurídico del Estadocambiase dramáticamente después de la independencia en 1922 y, espe-cialmente, después de la elaboración de una Constitución «republicana»más pura en 1937, que aún se encuentra vigente. Los redactores de laConstitución de 1937 hicieron un cambio consciente de la doctrina britá-nica de la soberanía parlamentaria. En lo sucesivo, el Estado habría defundarse en la noción de soberanía popular: un concepto que encaja me-jor en las aspiraciones republicanas del pueblo irlandés. Este paradigmá-tico cambio posibilitó el que los tribunales (finalmente) pusieran distanciaentre la teoría del derecho constitucional irlandesa y el positivismo legalque durante tanto tiempo se había asociado con la doctrina «extraña» dela soberanía parlamentaria.

Tanto la Constitución de 1937 como su predecesora contienen disposi-ciones sobre derechos humanos. Pero esas disposiciones no fueron trata-das seriamente por los tribunales hasta que éstos no se movieron decidi-damente del positivismo legal hacia las nociones de soberanía popular yjusticia sustantiva. Sin embargo, la problemática subyacente radica enque mientras estos fundamentos para el activismo —si pueden llamarseasí, las concepciones sustantivas confesionales y la soberanía popular—parecen estar igualmente autorizados por el texto, sin embargo, empujanen diferentes direcciones.

El enfoque confesional o finalista considera la justicia como separaday por encima del derecho. Llevado a un extremo, este enfoque puede in-cluso ser utilizado para cuestionar el derecho positivo de la propia Consti-tución. Los jueces imbuidos en esta perspectiva adoptan cierta actitud in-diferente hacia el texto de la Constitución. Las palabras equívocas puedenser interpretadas en el sentido de otorgar a los tribunales un amplio mar-gen de libertad para amplificar el «derecho natural» de la Constitución enorden a fomentar las concepciones sustantivas de justicia. Característica-mente, los tribunales han utilizado este criterio para tratar cuestiones de

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derecho y moralidad incluyendo métodos anticonceptivos, homosexuali-dad y aborto. En pocas palabras, esta perspectiva puede ser (y ha sido)utilizada por los tribunales para sustituir los resultados del debate polí-tico. Durante un largo período de tiempo, se aplaudió esta actitud ya queel debate parlamentario no se encontraba interesado en una reforma se-ria. Pero cuando alcanzó un cierto punto, fue vista como un enemigo dela voluntad del pueblo causando una serie de modificaciones constitucio-nales en todo el polémico tema del aborto (ver punto III).

Por otro lado, el enfoque de la soberanía popular tiende a ir en el sen-tido contrario. Toma un punto de vista conservador en cuanto al papel dela teoría que flota a lo largo del texto libremente (pero con autoridad)como una «amenazadora omnipresencia que todo lo abarca». Tiende atomar en consideración al texto más seriamente. Significativamente,apunta a un tipo diferente de activismo: un activismo que está legitimadosolamente donde el texto específicamente permite que esto ocurra. Esteabstruso punto de vista del papel de los tribunales existe en deferencia ala soberanía del pueblo para decidir por sí mismo sus propias normasconstitucionales así como la mayor parte de los asuntos sin el miedo deque las batallas políticas tengan que disputarse de nuevo ante los tribu-nales. Queda todavía algo de margen para el activismo desde esta pers-pectiva, cuando el objetivo no es el de sustituir las decisiones tomadas anivel político sino para apoyar (o perfeccionar) el debate político en símismo (ver punto III)

El aspecto más interesante de la historia del activismo judicial irlandésradica en la medida en la cual el fundamento confesional para el acti-vismo ha sido marginado y cómo la perspectiva democrática ha logradoser dominante (1). Es difícil decir si esto refleja la secularización de la so-ciedad irlandesa o si es en sí mismo un factor secularizador. Sin em-bargo, está teniendo lugar con resultados demostrables. Los asuntos mo-rales parecen estar bastante agotados. En cambio, los tribunales hancomenzado a examinar la posición y derechos de los medios de comuni-cación en la vida democrática irlandesa incluso cuando el texto en sí nosea muy convincente en materia de libertad de expresión. Han empezadoa restringir la capacidad legal del gobierno para gastar el dinero de loscontribuyentes a la hora de financiar los puntos de vista del ejecutivo enlas campañas de referéndum, todo lo cual va directamente en beneficiode la vida democrática. Han comenzado también a tomar en serio ciertosderechos económicos y sociales, lo que también beneficia la calidad de lavida democrática. Esto se inició como un ejercicio a la hora de interpretarlo elementos confesionales de la Constitución, ya que el texto relevantetiene un origen religioso (o el compromiso entre la iglesia y el Estado en

(1) Ver QUINN, G., Reflections on the Legitimacy of Irish Judicial Activism, Dli, 1991, p. 30.

El activismo judicial bajo la Constitución irlandesa: Casos y perspectivas... 109

materia de educación). Pero los tribunales comenzaron a separar el dere-cho sustantivo a la educación de sus antecedentes históricos en las rela-ciones Estado-Iglesia. Utilizaron las disposiciones relevantes para dar ac-ceso a las escuelas públicas a niños con discapacidades llegando inclusoa empezar a exigir al Estado que establezca facilidades especiales paralos niños con especiales necesidades sicológicas que no pueden ser edu-cados en los centros educativos normales. Hay muchos modos de exami-nar los casos relevantes pero es al menos razonable que ciertos dere-chos, que son fundamentales en una democracia, incluyendo laeducación, acaben por fin recibiendo la atención que merecen (2).

El más cercano paralelismo en Derecho Comparado es el del aban-dono del derecho natural (proceso debido sustantivo) en el razonamientodel Tribunal Supremo de Estados Unidos a partir de 1937 (West CoastHotel v. Parish (3)) y el aumento del activismo procesal (United States v.Caroline Products (4)). Esos paralelismos merecerán una más completaatención en un momento posterior (5).

Es útil —aunque nunca del todo exacto— identificar tres fases en laevolución del activismo judicial en Irlanda. La primera fase (1922-1960) sepreocupó principalmente de la elaboración de una Constitución. Los prin-cipales arquitectos (De Valera y Hearne) del ordenamiento constitucionalque finalmente surgió estaban especialmente interesados en librar a laConstitución «impuesta» de 1922 de algunas «señas de inferioridad» yfraguar una Constitución republicana propia. Durante la segunda fase(1960-1996), los tribunales comenzaron lentamente a advertir de que dis-ponían de capacidad legal para actuar a la hora de anular legislación. Noes accidental que el activismo judicial irlandés comenzara casi al mismotiempo que el Presidente del Tribunal Supremo Earl Warren sacudía elTribunal Supremo de los Estados Unidos en una amplia serie de cuestio-nes en materia de derechos civiles. Una de las características distintivasde mucho de este activismo fue la tendencia a producir decisiones quesustituyeran los resultados del proceso político. El ejemplo más impor-tante fue el de la evolución del no presente (no escrito) derecho a la inti-midad. Para hacer esto, los tribunales a menudo invocaron concepcionessustantivas de derecho natural basadas en gran medida en las enseñan-zas socio-católicas.

(2) Ver MICHELMAN, F., «Welfare Rights in a Constitutional Democracy», en Wash. U.L.Q. (1979)pp. 659 y ss.

(3) 300 U.S. 379 (1937).

(4) 304 U.S. 144 (1938), nota n.º 4. Para una teoría procesal construida en base a la nota n.º 4 verHART ELY, J. Democracy and Distrust, A theory of Judicial Review, Harvard, 1980.

(5) Ver p. ej. Constitutionalism in Contemporary Ireland-An American Perspective, Round HallPress, Dublín, 1997.

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La más reciente y tercera fase (1997-...) marca el inicio de la mayoríade edad del activismo judicial irlandés. La característica distintiva másimportante de esta época es el paso de sustituir los resultados del pro-ceso político por un deseo, en cambio, de encontrar vías de apoyo o per-feccionamiento de tal proceso. De ahí el constante aumento de derechostales como la libertad de expresión, incluso aunque ese derecho sea, entérminos puramente textuales, uno de los más débiles en la Constituciónde 1937. El cambio ha significado una degradación y rechazo frontal delas concepciones sustantivas del derecho natural y un aumento en la im-portancia de la teoría democrática en los pronunciamientos. Ha signifi-cado que derechos que eran considerados a través del prisma de la reli-gión se vieran de repente valorados independientemente de la religión yfueran examinados en sí mismos. El clásico caso en este punto es el de-recho a la educación.

En la primera parte de este artículo exploraré el trasfondo histórico ala elaboración de la Constitución de 1937. Esto es necesario para enten-der cómo y porqué la Constitución ha podido ser inspirada por dos teo-rías aparentemente contradictorias: confesionalidad y soberanía popular.

En la segunda parte, se examinarán los tres diferentes ejemplos deactivismo. El elemento confesional fue de hecho uno de los primerosfundamentos seleccionados como base preeminente para el activismo.Como ilustración de ello, examinaré primeramente la evolución del dere-cho a la intimidad, tal y como se ha producido a través del activismo, yla relación entre él y el polémico problema del aborto. Como se verá, elactivismo en este área apuntaba a una reacción política en forma de re-forma constitucional (enmienda provida). Ello condujo a un ulterior acti-vismo judicial que con el tiempo habría de provocar posteriores modifi-caciones constitucionales así como interpretaciones judiciales. Lo queeste ámbito demuestra es la intricada dinámica entre los tribunales, elparlamento y el pueblo (a través de los sucesivos referéndums), una vezque el activismo judicial entra en el campo en el que hay un consensosostenible mínimo. De particular importancia resulta la sentencia del Tri-bunal Supremo de 1995 que termina de forma efectiva con el dominioconfesional sobre el activismo judicial irlandés. A continuación se estu-diará un diferente y más ilustrativo activismo: el activismo diseñado nopara sustituir el proceso político sino para perfeccionarlo. En términosconcretos, examinaré cómo —a través del activismo— el Tribunal Su-premo ha comenzado a utilizar la libertad de expresión para ampliar losderechos de los medios de comunicación y cuestionar el uso por partedel Estado de fondos durante las campañas de referéndum (la doctrinaconocida como del «Discurso gubernamental»). Se observará tambiéncómo el derecho a la educación ha sido desarrollado —a través del acti-vismo— al punto de que el Estado está siendo ahora requerido a aceptar


a niños con discapacidades y a proveer a aquellos mentalmente afecta-dos con unidades especiales.

En la tercera parte, se tratará de dar una visión de futuro sobre los in-minentes cambios. Irlanda tendrá sin duda una nueva Constitución den-tro de los próximos cinco años. Esto fue anticipado en 1995 cuando elGobierno ordenó una revisión completa de la Constitución. Un grupo es-pecial de reforma de la Constitución informó en 1996 sobre los cambiosnecesarios (6). Su informe está actualmente siendo debatido y diseccio-nado en un Comité con todos los Partidos presentes en el Oireachtas(Parlamento) (7). Es difícil predecir el futuro, pero la nueva Constitucióncon toda probabilidad se verá libre de la mayoría, sino de todos, los ele-mentos teleológicos.

Paralelamente a este cambio interno, hay otros procesos de reformaen marcha. El Acuerdo del «Buen Viernes» de 1998 ha conducido ya a al-gunos cambios constitucionales en relación a la reclamación de iure porparte de la República de Irlanda del territorio de Irlanda del Norte. Con-forme a los términos del acuerdo, la República se comprometía ellamisma a establecer una Comisión de Derechos Humanos. De hecho, elGrupo de Reforma Constitucional ya había recomendado el estableci-miento de tal órgano. En adición a un amplio espectro de soft-powers, laComisión tendrá la autoridad para demandar al gobierno y ayudar a otrospara que puedan también hacerlo. Significativamente, esta comisión tra-bajará con la Comisión de Irlanda del Norte sobre Derechos Humanospara producir una Carta de Derechos para toda Irlanda. La legislación ne-cesaria para establecer este órgano ha sido ya dictada (Ley de la Comi-sión de Derechos Humanos, 2000) y el primer nombramiento ya ha te-nido lugar (8). También tras el Acuerdo del Buen Viernes, el gobiernodecidió considerar la incorporación del Convenio Europeo de DerechosHumanos al derecho nacional. De todos modos, el proceso de incorpora-ción está siendo muy difícil: a pesar de haberse comprometido a incorpo-rarlo, el Gobierno no se muestra nada entusiasta. En realidad, su princi-pal temor es el de crear una Constitución en la sombra que aumente el

(6) Report of the Constitution Review Group, Mayo 1996. La Constitución fue modificada solamenteen una ocasión anterior - Report of the Committee on the Constitution, Diciembre, 1967.

(7) Ver First Progress Report of the All Party Committee on the Constitution, Abril, 1997; SecondProgress Report on the Senad, Abril, 1997 y Fourth Progress Report on the Courts and the Judiciary,Noviembre, 1999.

(8) N. de la T.: en concreto, el del Juez Donald Barrington, anterior miembro del Tribunal de Justiciade las Comunidades Europeas, en calidad de Presidente de la Comisión. A continuación el Gobiernoabrió un plazo para que se presentaran candidaturas a ocupar un octavo de los puestos de la Comi-sión. La fecha tope fue el 22 de Septiembre, por lo que actualmente un comité de selección inde-pendiente está estudiando las candidaturas presentadas para hacer una propuesta al Gobierno. Seespera que en el plazo de unas semanas se anuncien los nombres de los elegidos.

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poder de los tribunales. Sin embargo, asumió el compromiso de maneraoficial y se supone que la ley debería publicarse antes de finales de año.

II. El transfondo histórico de la Constitución de 1937

1. Las tempranas bases del Estado en la violencia política

Como de costumbre, la clave en la actitud del poder judicial irlandésdescansa en la historia. Irlanda fue en una ocasión magníficamente des-crita como la primera aventura del Common Law (9). Antes de la absor-ción gradual bajo la dominación británica, Irlanda poseía un ordena-miento jurídico único basado en parte en la costumbre y en parte en lasleyes sistematizadas y codificadas de Brehon (10). Todo esto cambió bajola dominación británica. El Common Law (y sus tribunales) suplantaron lacostumbre y las leyes de Brehon. Tan importante fue, que la mentalidad ymetodología propias del Common Law desplazaron la búsqueda de lajusticia sustantiva que había sido el sello del derecho consuetudinario. Elactivismo del Presidente el Tribunal Supremo Coke —quien elaboró mu-chos de los fundamentos en valores humanos fundamentales del Com-mon Law—, no sobrevivió a las convulsiones de la Gran Bretaña del si-glo XVII (11).

Con la independencia del Reino Unido en 1922, un nuevo ordena-miento jurídico surgió. Algunos de los revolucionarios abogaron por undesplazamiento total del derecho inglés y del Common Law. En parte,sostuvieron que el Common Law violaba los principios del republica-nismo democrático y defendían la codificación del Derecho Irlandés. Sellevaron a cabo experimentos en torno a diferentes tipos de sistemas judi-ciales, especialmente durante la Guerra de la Independencia en 1920-1921.Finalmente, en 1922, se adoptó una Constitución. En todos los aspectosexternos se ajustaba al modelo típico de dominio bajo el Derecho Impe-rial británico, pero contenía semillas novedosas en lo concerniente a lasoberanía popular y los derechos humanos que habrían de crecer con eltiempo y, permitir al poder judicial irlandés apartarse radicalmente de sushermanos ingleses. Cuando la Constitución de 1937 se adopta, estas nue-

(9) Sobre la receptividad de Irlanda al Common Law véase HON. HENRY HANNA, «The Common Lawin Ireland», en The Future of the Common Law, Harvard Tercentenary Publications, Harvard, 1936.

(10) Ver en general KELLY, F., A Guide to Early Irish Law, Dublín Institute for Advanced Legal Stu-dies, Dublín, 1991 y McLEOD, N., Early Irish Contract Law, Centre for Celtic Studies, University ofSydney, 1992.

(11) Para un relato del activismo en el Common Law durante esa época ver POUND, R., «The Courtsand the Crown», en The Spirit of the Common Law, cáp. III, Marshall Jones, 1921.


vas ideas habían echado profundas raíces y el escenario para el activismojudicial había sido por lo tanto establecido.

La promulgación de la Constitución de 1937 puede ser consideradacomo un intento de deshacer la Constitución de compromiso de 1922. Seintentó con insistencia proclamar al mundo la existencia de un Estado so-berano separado, poseedor de una cultura y herencia nacional única. Paraentender la Constitución de 1937 es por lo tanto necesario repasar, aun-que sea brevemente, como los intentos previos de conseguir la total inde-pendencia de Gran Bretaña fracasaron o tuvieron un éxito sólo parcial.

La propia isla está divida en cuatro provincias históricas (Connaught,Ulster, Munster y Leinster) que a su vez se dividen en condados. Haytreinta y dos condados en total. La provincia del norte (con nueve conda-dos) fue la última en ser absorbida por el gobierno británico y fue «ocu-pada» por colonos ingleses y escoceses con el fin de pacificarla. A nivellocal, estos colonos desplazaron y llegaron a superar en número a los na-tivos irlandeses. La Gloriosa Revolución de 1668 en Inglaterra provocó laproclamación por parte del parlamento inglés del Príncipe Guillermo deOrange y de la Reina María como soberanos. El Rey Guillermo resolviósofocar la resistencia de los nativos irlandeses y acabar con las rebelio-nes en las llamadas Guerras Guillerminas.

Inmediatamente antes del año 1800, la totalidad de la isla de Irlandaera efectivamente una entidad autónoma bajo la rúbrica de la corona in-glesa. Poseía su propio Parlamento Autónomo en Dublín. Este parla-mento de Dublín no era, sin embargo, representativo de todo el pueblopuesto que los Católicos tenían negado el derecho al voto y sufrían otraserie de incapacidades penales. Aunque imperfecto, el parlamento era almenos autóctono. En 1800, el Parlamento de Dublín fue convencido paraque cediera la soberanía que le quedaba en favor de Westminster, quepromulgó la Ley de Unión en ese mismo año. A partir de entonces, losparlamentarios irlandeses fueron enviados a Londres en vez de a Dublín.Después de 1800, el Estado habría de ser conocido como el Reino Unidode la Gran Bretaña y de Irlanda.

La Ley de Unión fue la cuestión política definitoria a lo largo de todo elsiglo en Irlanda. Los que eran partidarios de la Unión con Inglaterra eranconocidos (y aún lo siguen siendo) como Unionistas. Eran (y son) princi-palmente protestantes que vivían en Irlanda del Norte. Aquellos que seinclinaban por una ruptura total con respecto del estilo inglés, eran cono-cidos como nacionalistas irlandeses o republicanos. Su republicanismoes de hecho una forma de nacionalismo (12). Aunque los orígenes mora-les del republicanismo irlandés van hasta la tradición republicana civil eu-

(12) Ver CRONIN, S., Irish Nationalism - A History of its Roots and Ideology, Pluto Press, Dublín,1980.

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ropea y aunque uno de los mejores ejemplos fue la corta república in-glesa en 1660, la versión irlandesa del republicanismo debe más al fervornacionalista que a lo largo de 1848 barrió toda Europa.

Aunque el sector republicano o nacionalista ha Estado siempre unido ensu objetivo final (una república de treinta y dos condados), siempre hanexistido divisiones en cuanto a los medios. Una primera facción se incli-naba por la agitación pacífica en pos de la separación desde el aparato polí-tico establecido. De hecho, llegaron a ostentar considerable poder en West-minster a lo largo de la última parte del siglo XIX, cuando la mayoría de lospartidos políticos estaban casi igualados en representación en la Cámara delos Comunes. Esto significó que la cuestión irlandesa poco menos quesiempre llegaba cerca del punto álgido de la agenda política inglesa durantela última parte de ese siglo. Los «nacionalistas constitucionalistas», dichosea como mérito suyo, lograron conseguir el derecho de sufragio para loscatólicos y presionaron al gobierno británico en una serie de notables refor-mas en materia de tierras en Irlanda. No obstante, al final no lograron suobjetivo general, que modestamente era la restauración de la autonomía.

Parte de su fracaso se debió a la naturaleza no democrática (o imper-fectamente democrática) de la Constitución británica. La Cámara de losLores (no elegida por los votantes) adoptó entonces la posibilidad deveto sobre toda la legislación procedente de la Cámara de los Comunes,incluyendo cualquier proyecto de Ley de Autonomía. Vetó al menos endos ocasiones el proyecto de ley de autonomía para Irlanda. En la últimade ellas, en 1912, dio lugar a una crisis constitucional entre los Lores y losComunes. El asunto fue de una importancia trascendental en la evoluciónde la Constitución británica. Los Comunes finalmente ganaron y en lo su-cesivo, los Lores podrían retrasar pero no subvertir la voluntad de los Co-munes. Sin embargo, para el momento en el cual se acordó que los Co-munes podrían imponerse a los Lores pero nunca al revés, el proyecto deautonomía de 1912 ya había sido aplazado, quedando pendiente del re-sultado de la I.ª Guerra Mundial. Al final, esta revolucionaria reformaconstitucional apareció demasiado tarde como para evitar el alzamientoarmado de 1916, que habría de cambiar toda la situación.

Los «nacionalistas constitucionalistas» fueron vilipendiados por aque-llos que se posicionaron a favor de medios más violentos. Este sector rei-vindicó para sí el origen directo con los alzamientos previos armados delos Irlandeses Unidos de 1798. Solamente una republica irlandesa autó-noma y soberana les satisfaría. No se excluía ningún medio, incluyendola violencia política y la insurrección abierta. De hecho, el siglo XIX estálleno de erupciones periódicas de violencia política y revoluciones na-cionales a pequeña escala.

Durante la Semana Santa de 1916, varios grupos armados dirigidospor la Fraternidad Republicana Irlandesa (IRB, Irish Republican Brother-


hood) organizó una insurrección armada en Dublín. Sólo duró una se-mana y en términos estrictamente militares fue un fracaso, sin embargohabría de cambiar toda la situación. El líder del grupo (Padraig Pearse)proclamó la República irlandesa desde las escaleras de la sede principalde Correos (13) que había sido tomado. De forma significativa, este docu-mento se considera la base de la actual Constitución de 1937 y por endede todo el derecho irlandés. En cierto sentido es el equivalente funcionalde la Declaración de Independencia Americana:

En el nombre de Dios y de las pasadas generaciones de lasque recibe su antigua tradición como nación, Irlanda, a travésde nosotros, reúne a sus hijos alrededor de su bandera y lu-cha por su libertad...

Declaramos el Derecho del pueblo de Irlanda a la propie-dad de su territorio y la libre disposición de su destino, a sersoberano e inviolable...

Basándose en ese derecho fundamental, y afirmándolo denuevo ante el mundo, por la presente venimos a proclamar laRepública de Irlanda como un Estado Soberano Indepen-diente [...] (14)

Por supuesto, el levantamiento de 1916 resultaba bastante ilegaldesde la perspectiva constitucional británica y fue sofocado con una crueleficiencia militar. Además, la mayor parte de los líderes del alzamientofueron ejecutados. Se cuenta que Eamonn de Valera fue perdonado gra-cias a su nacionalidad norteamericana.

En cierto modo, el alzamiento fue un error. El Gobierno británico nohabía extendido a Irlanda el alistamiento al ejercito durante la I.ª GuerraMundial. En realidad, más de cien mil irlandeses se alistaron de hechocomo voluntarios en los servicios armados británicos. A todas luces, elpaís estaba haciendo las cosas bien. La selección del momento precisopara el alzamiento fue debida al hecho de que los nacionalistas republica-nos vieron una oportunidad de acción mientras la atención de Inglaterraestaba desviada hacia los horrores del Somme. La crueldad de la reac-ción británica al alzamiento sirvió para galvanizar a la opinión pública (oal menos a la opinión pública nacionalista) —que había ha sido hasta ese

(13) N. de la T.: la sede principal de Correos ocupa uno de los edificios más bellos en la O’DonnelStreet, una de las avenidas más importantes de la capital irlandesa. Era un símbolo del poder britá-nico en Dublín y estaba (y está) situado estratégicamente. Fue reducido a escombros por la artilleríabritánica. Actualmente se encuentra totalmente restaurado albergando una oficina postal así comoun museo recordando la insurrección contra los británicos.

(14) Reproducido en CRONIN, S., Irish Nationalism: A History of its Roots and Ideology, The Aca-demy Press, Dublín, 1980.

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momento en gran medida neutral— contra el continuo gobierno britá-nico. Era el momento de que el gobierno británico cumpliera sus prome-sas previas sobre el gobierno autónomo y demás.

Inmediatamente después del cese de hostilidades en el frente occiden-tal, el gobierno británico celebró elecciones generales (1918). La mayoríade los miembros nacionalistas constitucionalistas irlandeses del parla-mento inglés salientes fueron rechazados por los votantes del sur delpaís. En cambio, los electores eligieron como parlamentarios a los miem-bros del recién creado partido Sinn Feinn, que era el ala política del IRBen esos momentos. Aunque tenían derecho a ocupar sus escaños enWestmisnter, no estaban por la labor: por una razón, y es que ello reque-ría un juramento de lealtad a la corona inglesa. En todo caso, tenían otrosasuntos en mente. Se reunieron en Dublín en la Mansion House para ce-lebrar la primera Asamblea Parlamentaria (Irish Dail). Asamblea que fueconsiderada ilegal conforme al Derecho británico.

El primer Dail enseguida reafirmó la proclamación de Independenciade 1916. En cierto sentido, dio un sello democrático retroactivo a la decla-ración. Es más, publicó el texto en irlandés, inglés y francés. Estabanfuertemente estimulados por el lenguaje del Presidente Woodrow Wilsonen favor del derecho a la autodeterminación de las pequeñas naciones.Efectivamente, intentaron tener presencia en las negociaciones de Versa-lles, pero fracasaron. Resulta interesante el hecho de que una resoluciónfuera presentada al Congreso de los Estados Unidos con el propósito deque la liberación de Irlanda fuera considerada como uno de los objetivosde guerra del Gobierno de los Estados Unidos (15).

A modo de explicación, decir que uno de los primeros documentos emi-tidos por el primer Dail se denominó Programa para la Acción democrática,cuya finalidad era la de establecer principios a través de los cuales la nuevaasamblea empezara a legislar en beneficio del interés general. La mayorparte del documento hacía referencia a la justicia social y económica:

Declaramos que es nuestro deseo que nuestro país sea go-bernado de acuerdo con los principios de Libertad, Igualdad yJusticia, por lo cual únicamente se puede asegurar la perma-nencia del gobierno en la libre adhesión del pueblo.

De acuerdo con la lógica de la Proclamación, el Primer Dail comenzó aasumir responsabilidades soberanas, llegando incluso a organizar una ad-ministración pública paralela (es decir, paralela a la administración britá-nica). Uno de los pilares principales del Estado en la sombra fue una nuevaforma de poder judicial, también llamados Cortes Dail. Por un breve pe-

(15) H.J. Res. 88, May 14 1917.


ríodo de tiempo, parecía que podría haber un retorno a las leyes de Bre-hon. Ciertamente, el modo de actuación de las cortes Dail irlandesas erabastante distinto del modo de funcionamiento de los tribunales del Com-mon law. Por un lado, había representantes laicos y del clero para asegurarque el derecho se mantuviera tan cerca del pueblo como fuera posible (16).

Mientras tanto, aunque demasiado tarde, el Gobierno británico admi-tió la necesidad de recuperar y convertir en ley el dormido proyecto deAutonomía. La Ley de Gobierno de Irlanda fue promulgada por West-minster en 1920. Preveía un Parlamento Autónomo para toda Irlanda,pero daba el derecho al Ulster de retirarse y formar su propio parlamentoautónomo (el denominado gobierno autónomo dentro del gobierno autó-nomo). El Ulster ejerció ese derecho. De hecho, la Ley del Gobierno de Ir-landa de 1920 se mantuvo como base legal del orden constitucional de Ir-landa del Norte hasta fechas muy recientes. Desde 1922, el Estadobritánico se ha venido denominando Reino Unido de Gran Bretaña y deIrlanda del Norte. La Ley de 1920 establecía también un Parlamento Autó-nomo en Dublín para el resto de Irlanda.

La Ley de Gobierno de Irlanda llegaba demasiado tarde. Una violentaGuerra de Independencia estalló por toda la isla desde 1919 a 1921. No seaceptaría algo menos que una república soberana separada. En 1921 seconvocaron nuevas elecciones generales. De nuevo, la mayoría de losmiembros del parlamento elegidos por Irlanda pertenecían al Sinn Feinn.Rechazaron tomar posesión de sus escaños en Westminster y convoca-ron el Segundo Dail. La guerra de independencia se libró de acuerdo a lasconsignas del Dail. A pesar de los célebres casos de éxito, la campaña noera militarmente sostenible (17). Militarmente, el IRB no podía prolongarla lucha. La opinión política en los Estados Unidos y resto de dominiosavanzaba decididamente contra el Reino Unido. El momento parecía pro-picio para buscar la paz. Se acordó un cese del fuego y el Presidente delConsejo Ejecutivo del Segundo Dail, Eamonn de Valera, envió plenipoten-ciarios para negociar un acuerdo con el Gobierno británico. El grupo ir-landés estaba encabezado por Arthur Griffith y en él se incluía a MichaelCollins, quien era el líder militar del IRB. Desde la perspectiva inglesa, losrepresentantes irlandeses no eran más que criminales de guerra. Desdela perspectiva irlandesa, eran altos representantes de una ya proclamada,aunque no reconocida, República de Irlanda.

(16) Ver KOTSONOURIS, M., Retreat from Revolution: The Dail Courts 1920-1924, Irish AcademyPress, Dublín, 1994. La norma 5.b de la Constitución provisional de los Tribunales de Justicia de laRepública de Irlanda de 1921 decía «Cada tribunal de distrito consistirá de cinco miembros, de losque dos podrán ser clérigos...».

(17) Muchos de los libros escritos sobre este período por los combatientes fueron utilizados porguerrillas en otras luchas de liberación nacional por todo el mundo, ver p. ej. BREEN, D., My Fightfor Irish Freedom, Anvill Press, 1964.

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Durante la posterior tregua, el día 7 de Enero de 1921, se firmó enLondres un «tratado» por parte del partido negociador con el gobiernobritánico. La palabra tratado aparece entre comillas porque sólo fue con-siderado como tal por los irlandeses. Para ellos tenía el estatus de un tra-tado porque en la mesa negociadora ya se sentaban dos partes sobera-nas. Los ingleses se referían a él vulgarmente como a «unos artículos deun acuerdo para un Tratado». Esto reflejaba su punto de vista de que nopodía existir un Estado irlandés —y mucho menos una República— entanto en cuanto Westminster no lo decretara. Durante las negociaciones,el Gobierno inglés dejó claro que la parte irlandesa debía abandonar susaspiraciones de conseguir una República. Si persistían, entonces la gue-rra se reanudaría con numerosas víctimas. Tal y como resultó después,los irlandeses cedieron y trajeron de vuelta a Dublín el tratado, que cau-saría una breve pero sangrienta Guerra Civil.

No es difícil entender porqué el Tratado fue tan divisionista. Primerode todo, según el art. 1, la nueva entidad concedida por los británicos es-taba lejos de la República y tenía un estatus de Dominio. Es decir, que-daba aún bajo la rúbrica del derecho imperial y seguía siendo miembrode la Commonwealth. Como mucho, sería un Estado libre similar al Es-tado Libre Orangista (Ulster). De acuerdo a las Leyes Coloniales y las Nor-mas de Vigencia de 1880, esto significaba que el Parlamento de West-minster tenía la última palabra sobre cualquier legislación controvertida.En segundo lugar, el art. 4 requería un juramento de lealtad al monarcainglés por parte de los miembros del nuevo Parlamento del Dominio, locual era insidioso en extremo para la mayoría de los republicanos irlan-deses. Aunque el tratado nominalmente se aplicara a toda Irlanda (dandola competencia sobre todo el territorio irlandés al Gobierno del Dominioen Dublín), se dejó margen en los artículos 11 y 12 para que existiera laposibilidad de que el Ulster se retirara. Cosa que hizo requiriendo a unaComisión sobre Límites que estableciera los límites entre el Gobierno au-tónomo de Belfast y el Parlamento del Dominio en Dublín. Esa Comisiónfinalmente cedió seis de los nuevos antiguos condados del Ulster a lanueva entidad de Irlanda del Norte. En esencia, los seis condados delnorte volvieron al modelo establecido por la Ley de Gobierno de Irlandade 1920. En tercer lugar, la integridad territorial del nuevo Estado libre noestaba del todo intacta: la fuerza naval inglesa estaba autorizada para se-guir utilizando ciertos puertos (art. 7).

El art. 16 del Tratado era la única disposición que hacía referencia a loque podríamos denominar como derechos humanos. Estaba dirigidatanto al Estado Libre como al Estado de Irlanda del Norte. En esencia, seprevenía contra las minorías religiosas a ambos lados de la frontera (quehabría aún que ser determinada). Prohibía las subvenciones religiosas yla discriminación de tipo religioso. Se dejaba específicamente margen al


derecho de acceso a las escuelas de acuerdo al control de una institu-ción religiosa, sin que necesariamente hiciera falta recibir instrucción re-ligiosa en esa fe. Esto era especialmente importante porque hay que re-cordar que casi todas las escuelas primarias irlandesas estaban, y están,controladas por organizaciones religiosas, a pesar de las subvencionesestatales.

Dos votaciones sobre el «tratado» tuvieron lugar en Irlanda. El 14 deEnero tuvo lugar en el Segundo Dail la primera, aprobándose por 64 vo-tos a favor y 57 en contra. La estrechez del margen de victoria no augu-raba nada bueno. A los ojos de los ingleses, la votación no contaba yaque, técnicamente hablando, el Segundo Dail era una asamblea ilegal.Los ingleses exigieron que el Parlamento Autónomo para Irlanda del Sur(según la Ley de Gobierno de Irlanda, de 1920) votara sobre el asunto. Taly como debía, lo hizo el 16 de Enero, pero en esa ocasión con la ausenciade los 57 republicanos disidentes. Esa fue la única ocasión en la que elParlamento Autónomo se reunió. Su muerte estaba anunciada.

Tras la confirmación del tratado, un gobierno provisional tomó pose-sión y se hizo cargo del aparato gubernamental británico en Irlanda. Art-hur Griffith se convirtió en Presidente del Consejo Ejecutivo y Michael Co-llins en Ministro de Defensa. Se convocaron elecciones generales para el27 de Mayo de 1922, resultando el tercer Dail, cuya función principal ha-bría de ser la elaboración de una Constitución para el Estado Libre Irlan-dés. Mientras tanto, una violenta Guerra Civil surgió entre los partidariosdel Estado Libre («Free Staters») y un núcleo irreducible de republicanos(los «irregulares») (18). Duró desde el 22 de Junio de 1922 hasta el 23 deMayo de 1923 y fue resuelta militarmente a favor del Gobierno provisio-nal. Dejó un amargo legado que aún se mantiene hoy en día. Finalmentelos perdedores, a finales de los años 20, crearon el Fianna Fail, que co-menzaría a adquirir poder a partir del inicio de los años 30 en adelante yque es aún el partido más grande de Irlanda.

2. La categoría incompleta de Estado: «las señas de inferioridad» de la Constitución impuesta de 1922 (19)

El margen de maniobra a la hora de redactar la nueva Constitución delEstado libre era estrecho, ya que tenía que circunscribirse a las cuatro pa-

(18) Para un relato por parte de uno de los participantes ver O’MALLEY, E., Raids and Rallies, AnvilBooks, 1982.

(19) Ver en general GROGAN, V., «Irish Constitutional development», en Studies (1951), 385. Vertambién GAVAN DUFFY, C., Lecture on the Origins of the Two Constitutions of 1922 and 1937 (aúnno publicado el manuscrito de 1988).

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redes del tratado (20). El tratado formaba la plantilla. El Tercer Dail pro-mulgó debidamente la Ley del Estado Libe Irlandés (la denominada LeyConstituyente). La Ley Constituyente contenía sólo tres cortas seccionesy, a continuación, procedía a incluir el texto de la propia Constitución asícomo el texto del «tratado».

El preámbulo de la Ley constituyente decía así:

Estableciéndose el Dail Eireann como Asamblea Constitu-yente en este parlamento Provisional, aceptando que toda au-toridad legal deriva de Dios a través del pueblo y en la con-fianza de que la vida y unidad nacional de Irlanda serárestaurada, por la presente proclamamos el establecimientodel Estado Libre Irlandés [...]

Lo que resulta interesante —y novedoso— es la alusión a la soberaníapopular incluso conforme a la plantilla del tratado. Esto se reflejó en elart. 2 de la Constitución que decía:

Todos los poderes del gobierno y de toda autoridad legis-lativa, ejecutiva y judicial en Irlanda derivan del pueblo de Ir-landa [...]

Sin embargo, la Sección Segunda de la Ley Constituyente otorgabaestatus legal interno al Tratado y en efecto, situaba al tratado por encimadel texto de la propia Constitución cuando hubiera conflictos entre am-bos. Por si no fuera suficientemente malo, el texto de la Constitución de1922 contenía muchas de lo que se denominarían «señas de inferiori-dad». Más exactamente, reflejaba las ya contenidas en el «tratado».

Entre las más importantes se encontraban las siguientes: en primer lu-gar, el Estado Libre Irlandés creado por la Constitución habría de tener elestatus de uno de los Dominios bajo la Commonwealth británica (art.1);en segundo lugar, las competencias ejecutivas del Estado Libre estabanen manos del Rey o de su representante personal (art. 51); en tercer lu-gar, el representante personal del rey podía retener la Sanción Real (ne-cesaria para promulgar cualquier legislación) y reservar eficazmente elasunto al Gabinete inglés (art. 41); en cuarto lugar, el Rey era calificadocomo un elemento constituyente del Oireachtas (Parlamento). Esto signi-ficaba que, desde una perspectiva teórica, era la presencia del Rey en elParlamento lo que le daba autoridad y no la voluntad del pueblo. Enquinto lugar, se exigía a cada miembro del Oireachtas un juramento delealtad al Rey; finalmente, el Consejo Privado Británico tenía la última pa-

(20) Ver en general KOHN, L., The Constitution of the Irish Free State, London, Allen & Unwin, 1932.


labra en los asuntos jurídicos. En otras palabras, el Tribunal Supremo ir-landés no era supremo y debía pleitesía al Tribunal inglés.

A pesar de este crudo panorama, existían algunos remotos elementosen los que fundar las esperanzas para un mejor futuro, además de lasalusiones a la soberanía popular. El artículo 65 preveía expresamente unpapel para los nuevos tribunales superiores a la hora de determinar la va-lidez de cualquier ley que tuviera relación con las disposiciones de lanueva Constitución. Esto era del todo novedoso:

65. La competencia judicial del Tribunal Superior se exten-derá a la cuestión de validez de cualquier ley en relación conlo dispuesto por esta Constitución [...]

Un recurso de apelación en materia constitucional por parte del Tribu-nal Superior podía interponerse ante el Tribunal Supremo. No se hizo de-masiado uso de estas disposiciones, lo cual no es sorprendente dado quela gran mayoría de los jueces irlandeses habían sido formados en la es-cuela teórica del positivismo británico. La mayor parte de los jueces man-tuvieron sus puestos a pesar del traspaso de poderes al Estado Libre. Seles ofreció el derecho a retirarse con la totalidad de su sueldo de acuerdoal art. 10 del Tratado.

Un completo número de disposiciones de la Constitución de 1922 pro-tegían una serie de derechos civiles y políticos incluyendo el derecho a lalibertad (art. 6), la inviolabilidad del domicilio particular (art. 7), la libertadreligiosa y de práctica de culto (art. 8), la libertad de expresión (art. 9), elderecho a una educación primaria gratuita (art. 10), el derecho a un juiciojusto (art. 70), etc. El texto relacionado con estos derechos era bastantemoderno. El verdadero problema recaía en la actitud del poder judicialhacia el texto y, por supuesto, hacia el control judicial en sí mismo.

3. El fracaso de la protección de los derechos humanos en la Constitución de 1922

La verdadera prueba a la Constitución reside no tanto en lo que eltexto establece sino en la actitud del poder judicial hacia el texto. Puedehaber pocas mejores ocasiones en las que se pueda poner a prueba estaactitud que cuando la totalidad del orden político está en si misma bajo laamenaza de la violencia política.

La violencia política continuó perturbando el programa de trabajo delrecién establecido Estado Libre. Eso sucedía a pesar de que la Guerra Ci-vil había terminado con la victoria del partido pro-tratado. Para la líneadura de los republicanos, la existencia de un Estado Libre era una trai-

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ción a la Proclamación de Independencia. Para ellos, la violencia políticaestaba totalmente justificada. En ese sentido, eran tanto una amenazapara el Estado de Irlanda del Norte como para el nuevo Estado Libre. Ensuma, había surgido un Estado cuya existencia se discutía desde su naci-miento. Estaba obligado a reaccionar, pero fue la manera en la que reac-cionó y la actitud de los tribunales hacia esa reacción lo que revelaríaprecisamente lo vacías que habían sido las defensas establecidas en laConstitución de 1922.

El art. 50 de la Constitución de 1922 permitía al Oireachtas legislarpara hacer modificaciones sin necesidad de acudir al pueblo a través dereferéndum por un período de gracia de ocho años. La idea principal erala de dar al Oireachtas el tiempo necesario para poner a punto el docu-mento sin necesidad de estar consultando al pueblo en cada ocasión. Ha-bía tres cinturones de seguridad: primero, el art. 50 se conectaba con elart. 47, de manera que de acuerdo con el art. 47 si dos quintas partes delos miembros del Dail (Cámara baja) votaban a favor de enviar el asuntoa referéndum, entonces éste debía convocarse; segundo, al término delos ochos años se exigía obligatoriamente un referéndum; tercero, el pe-ríodo de gracia fue establecido sólo para ocho años.

La enmienda décima fue promulgada por el Oireachtas en 1928 con elefecto de que al art. 50 se le retirase cualquier referencia a referéndum.Es decir, que el primer cinturón de seguridad fue abolido. En adelante,ninguna minoría podía detener la modificación votando a favor de convo-car un referéndum. Después, la enmienda decimosexta fue promulgadapor el Oireachtas en 1929, con la intención de que el período de ochoaños fuera ampliado a dieciséis. En otras palabras, el poder de revisiónfue utilizado para modificarse él mismo. La enmienda decimosexta sepromulgó casi al final del primer período de gracia de ocho años. A conti-nuación, al inicio del período de gracia ampliado, y ya en 1931, se dictó laenmienda decimoséptima que insertaba un nuevo artículo 2.A en laConstitución. El art. 2.A podría ser invocado en cualquier ocasión en lacual el Consejo ejecutivo lo considerara conveniente, creando efectiva-mente un sistema penal paralelo. En consecuencia, una vez invocado,cualquier cosa contraria a la Constitución era suspendida y neutralizada.Tribunales especiales castrenses recibieron competencias para juzgar unamplio espectro de delitos y, los delitos juzgados de acuerdo con el pro-cedimiento ordinario, podían fácilmente ser transferidas a ellos. El Tribu-nal habría de estar compuesto por oficiales militares que no tenían nin-guna formación jurídica. Se les otorgaba inmunidad específica contracualquier tipo de procedimiento civil que contra ellos se siguiera por susacciones. Cualquier pena incluyendo la pena de muerte podía sustituir lapena que en el proceso ordinario se habría impuesto. No había posibili-dad de recurrir a los tribunales ordinarios. Después de la ejecución, no


podía solicitarse la autopsia por parte del forense, como era lo habitual.Se establecieron grandes poderes para arrestar y detener, y la falta de co-operación o justificación de los movimientos de cada persona era consi-derada en sí misma un delito.

La aplicación del art. 2.A fue perfectamente puesta a prueba en los tri-bunales a través de los procedimientos de habeas corpus y no a través dela apelación ordinaria, pues no existía (The State (Ryan and Others) v.Lennon (21)). La esencia de la disputa fue que la intención de la en-mienda de los ocho años de gracia a dieciséis no estaba justificada deacuerdo al texto de la Constitución y, que incluso si lo estaba, el sistemapenal paralelo creado era tan poco ético con los principios fundamentalesde la Constitución que había de ser declarado inconstitucional. La cues-tión de partida era si se debía leer el texto de la Constitución literalmente—como un positivista legal—, o si debía leerse teniendo presentes ciertosanclajes normativos concernientes a los derechos humanos y al derechoa un juicio justo.

Si como positivista había de leerse el texto literalmente, entonces re-sultaría que nada en el texto impediría al Oireachtas modificar su propiopoder de revisión. Es más, resultaría que no habría nada en el texto conlo que anular el sistema penal surgido al amparo del art. 2.A, porque estadisposición dejaba claro que el resto de artículos en la Constitución ha-bían de ser leídos en función suya y no en el sentido contrario. En otraspalabras, si se seguía la doctrina de la soberanía parlamentaria a su con-clusión lógica, entonces el art. 2.A era válido. Si, por el contrario, se pro-fundizaba en mayores compromisos normativos en el texto, entonces elart. 2.A era cuando menos si no inválido, cuestionable.

La mayoría de los jueces tanto en el Tribunal Superior como en el Tri-bunal Supremo adoptaron el punto de vista positivista, aún cuando ellosignificara que el Oireachtas pudiera incluso reformar la Constituciónpara ceder sus competencias al ejecutivo, hacer jueces a los funcionarios,abolir elecciones e incluso abolir el derecho al control judicial mismo. Enotras palabras, las Leyes de Habilitación alemanas podrían perfectamentehaber sido consideradas válidas bajo esta perspectiva (asumiendo queexistiera sufragio libre, algo que desde luego no sucedió en Alemania).

La única voz en contra fue la del Juez Hugh Kennedy en el TribunalSupremo. Estimó que el poder de revisión no confiere competencias parareformarse a sí mismo. Consideró que la mención a la soberanía popularen la Ley Constituyente así como en el art. 2 cambiaba las cosas por com-pleto. Para él significaba que los anclajes normativos de la Constitución,tal y como se reflejaban en varios derechos en ella establecidos, no po-dían ser borrados tan fácilmente. Habiendo mostrado su satisfacción

(21) 1935 XIX Irish Law Times Reports, 125.

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de que esas normas continuasen vivas a pesar de todas las modificacio-nes presuntas, pasó a caracterizar el art. 2.A como el mismísimo epítomedel gobierno totalitario y de la negación del Estado de Derecho. Resultainteresante que Hugh Kennedy fuera él mismo uno de los firmantes deltratado y que fuera el primer Fiscal General del Estado del Estado Libre.Tanto los elementos confesionales como los democráticos lucharían porsu primacía en la Constitución de 1937. Tuvieron éxito y en consecuencia,sentaron los cimientos para el futuro activismo judicial (22).

Lo que este caso muestra, por encima de todo, es que el texto no esnecesariamente la variable más vital a la hora de determinar si una Cons-titución será o no eficaz. Lo que principalmente importa es el aparatoconceptual de los tribunales. Desde luego, aunque las semillas del acti-vismo judicial estuvieran presentes en la Ley Constituyente y en el textode la Constitución de 1922 y, aunque el primer atisbo de superación deldogma de la soberanía parlamentaria estaba también presente en eltexto, el poder judicial de la época carecía de la mentalidad para adver-tirlo y seguirlo.

Una cosa está clara: si el fascismo hubiera echado raíces en Irlanda(existió un pequeño partido fascista allá en los años 30), los tribunales delEstado Libre no habrían tenido suficiente resistencia legal para soportarlo.

4. Deshaciendo la Constitución de 1922: la elaboración de la Constitución de 1937

Desde los últimos años 20, el líder del ala anti-tratado de la Guerra ci-vil —Eamonn de Valera— decidió entrar en la escena política «normal» yocupar su escaño en el Oireachtas, incluso aunque ello supusiera de mo-mento el tener que jurar lealtad (23). El y su partido (Fianna Fail) habíanido adquiriendo poder desde los años 30 en adelante. Habían rechazadoel tratado y se dedicaron a barrer del sistema político irlandés cualquiervestigio monárquico. Su táctica era clara: querían socavar la Constituciónde 1922 hasta el momento en el que la promulgación de una Constituciónrepublicana más pura fuera bueno.

En su afán, se vieron ayudados por las actividades del gobierno ante-rior, que había asumido un papel muy activo en las sucesivas conferen-cias imperiales, intentando aflojar los lazos que ataban los Dominios alParlamento de la metrópoli en Londres. Presionaron con éxito por la su-

(22) Ver TOWNEY, T., «Hugh Kennedy and the Constitutional Development of the Irish Free State,1922-1923», en XII, Irish Jurist, 1977, p. 355.

(23) Ver TOWNEY, T., «Hugh Kennedy and the Constitutional Development of the Irish Free State,1922-1923», en XII, Irish Jurist, 1977, p. 355.


presión de las Leyes de Vigencia de las Normas Coloniales. El Estatuto deWestminster, de 1931, dio autonomía efectiva a los Dominios para llevara cabo sus propios programas legislativos incluso si estaban en desa-cuerdo con el de Londres. De Valera aprovechó al máximo este estatuto:lo utilizó para suprimir la Sección Segunda de la Ley Constituyente.Desde ese momento en adelante, el tratado no sería uno de los anclajesde la Constitución y la Constitución no habría de ser leída a la luz del tra-tado. En cierto sentido, el tratado estaba a la deriva. El derecho del Go-bernador General a reservar asuntos en favor del Gabinete británico, fuetambién abolido. Lo mismo que el juramento de lealtad. El Rey fue apar-tado de la jefatura ejecutiva del Estado.

De este modo, el poder se acercó al pueblo y se basó en una nociónmás abierta de soberanía popular. El monarca fue distanciado progresi-vamente del poder, tanto interna como externamente. A lo largo de todoeste tiempo, durante la mitad de los años 30, mucha parte del esfuerzo sededicó a la elaboración de una nueva Constitución «republicana» (24). DeValera aprovechó sin vacilar su oportunidad durante la crisis constitucio-nal ocasionada por la inesperada abdicación del Rey Jorge V en 1936. Pri-mero de todo marginó la posición de la corona en el sistema político ir-landés al punto de su extinción. El Oireachtas promulgó la Ley deCompetencias Ejecutivas (Relaciones Exteriores) de 1936. Su efecto fue elde otorgar todas las competencias respecto a las relaciones exteriores alConsejo Ejecutivo y preveer su ejercicio por parte del Rey en un númerolimitado de circunstancias. De hecho, se autorizaba al Rey a recibir lascredenciales de los embajadores en Irlanda. La marginación del monarcafue casi completa.

A continuación, De Valera propuso una nueva Constitución al puebloirlandés. La nueva Constitución fue ratificada por los votantes en un ple-biscito que tuvo lugar el 1 de Julio de 1937 (25). Las características dis-tintivas más sobresalientes, al menos en relación con la Constitución de1922 serían las que a continuación se desglosan.

El preámbulo de la Constitución es inusualmente largo pero bastanteimportante:

En el nombre de la Santísima Trinidad, de quien procedetoda autoridad y en quien debe inspirarse, en cuanto a nues-tro fin último, todas las acciones de los hombres y Estados,

(24) Ver FARRELL, B., (ed) De Valera’s Constitution and Ours, Dublín, Gill & McMillan, 1988; LIT-TON, F., The Constitution of Ireland, 1937-1987, Institute of Public Administration, 1988, Dublín;MURPHY & TWOMEY, Ireland’s Evolving Constitution, Hart, Oxford, 1998.

(25) El 56,6% del electorado se manifestó a favor; en contra el 42,4 %. La mayor parte de la oposi-ción provenía de grupos femeninos.

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Nosotros, el Pueblo de EireReconociendo humildemente todos nuestros deberes para

con nuestro Divino Señor, Jesucristo, que apoyó a nuestrospadres durante siglos de prueba [...]

Y buscando promover el bien común, con la observacióndebida de la Prudencia, Justicia y Caridad para que la digni-dad y libertad de los individuos quede asegurada, se alcanceun verdadero orden social, sea restaurada la unidad de nues-tro país y establecida la concordia con las restantes naciones,

Por la presente, Adoptamos, Promulgamos y nos damos anosotros mismos esta Constitución.

Adviértase la implicación que tendrá el que existan en el preámbulodos fundamentos interconectados del poder del nuevo ordenamiento ju-rídico: la autoridad divina y la voluntad del pueblo. Esto fue altamente re-levante durante el primer período de activismo judicial como se verá acontinuación.

En segundo lugar, se le da a la nación un puesto privilegiado por delantedel Estado. Los art. 1 a 3 establecieron el derecho a la autodeterminaciónnacional y se incluye una reclamación de iure sobre el territorio de Irlandadel Norte (26). Sólo recientemente estas reclamaciones de iure fueron reti-radas. El elemento único de la cultura nacional (que fortalece el derecho a laautodeterminación) fue singularizado en la nueva Constitución. La lenguairlandesa es la primera lengua oficial del nuevo Estado (art. 8). En tercer lu-gar, el art. 5 declara que el Estado irlandés es un «Estado soberano, inde-pendiente y democrático». Es decir, que su carácter jurídico no deriva delDominio. En cuarto lugar, el puesto del monarca es asumido por una nuevafigura (elegida democráticamente), cual es la del Presidente (arts. 12 a 14).

Puesto que ésta era una Constitución «republicana», aunque sin voz nivoto sobre Irlanda del Norte, De Valera consideró que no podría seguirexistiendo ningún fundamento para la lucha violenta contra el Estado.Por lo tanto, adoptó el inusual paso de afirmar en el art. 9 que la lealtad yfidelidad al Estado son deberes de todos lo ciudadanos (lo cual incluía alos republicanos acérrimos (27)).

(26) El art. 2 dice «El territorio nacional está integrado por la isla de Irlanda en su totalidad, sus islasy las aguas territoriales».

El art. 3 dice «Estando pendiente la reintegración del territorio nacional y sin perjuicio del dere-cho del Parlamento y Gobierno establecidos por esta Constitución para ejercer su jurisdicción sobreel conjunto de tal territorio, las leyes aprobadas por dicho parlamento tendrán el mismo ámbito y lí-mite de aplicación que las leyes del Saorstaat Eireannn (Estado Libre de Irlanda) e idéntica eficaciaextraterritorial».

(27) El art. 9.2 dice «La fidelidad a la nación y la lealtad al Estado serán deberes políticos fundamen-tales de los ciudadanos».


En los artículos 40 a 45 se estableció una extensa lista de derechosfundamentales. El poder judicial recibió la competencia explícita de en-cargarse del control judicial de la legislación para controlar su compatibi-lidad con la Constitución (art. 34.3.2), algo que no se logró con la Consti-tución de 1922.

La doctrina católica es evidente en el art. 40.3 (en materia de igual-dad), art. 43 (el derecho a la propiedad privada), art. 45 (principios rec-tores de la política social), art. 42 (educación) y en el fundamento sobre elcual los miembros de la Cámara alta (Sean Eireannn) habrán de ser nom-brados (en función de su pertenencia a un grupo profesional). Es posiblela derogación de derechos de acuerdo a situaciones de emergencia (art.28.3.3) A diferencia de la Constitución de 1922, el ejecutivo no poseecarta blanca en esta materia.

El art. 29.1 es la ventana de la Constitución hacia el mundo exterior.Declara que Irlanda «afirma su fidelidad al ideal de paz y cooperaciónamistosa entre las naciones basado en la justicia internacional y en lamoral».

La tradición constitucional británica resulta muy evidente aquí ya queen el resto del art. 29 se adopta un enfoque dualista en cuanto al derechointernacional. Para incorporar al derecho interno un acuerdo interna-cional, deberá ser votado por el Oireachtas a tal efecto. De hecho, Irlandaes el último país del Consejo de Europa en otorgar efecto jurídico internoal Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Una interesante pero poco entendida realidad, es la del nombre oficialdel Estado, que es «Eire» en irlandés o «Irlanda». De Valera estaba preo-cupado por crear una Constitución «republicana» reconocible sin declararla República. El pensaba que esto sería prematuro estando pendiente lareincorporación de los seis condados del Norte. De hecho, no enmendóla Ley de Competencias Ejecutivas (Relaciones Exteriores) de 1936. Esmás, el Rey continuó desarrollando algunas tareas ceremoniales deacuerdo a los términos de la ley e Irlanda continuó siendo parte de laCommonwealth británica. La situación cambió con un nuevo Gobierno en1948: se aprobó la Ley de Gobierno de Irlanda en ese año donde se «de-nomina» a Irlanda como «República de Irlanda». En consecuencia, Irlandaabandonó la Commonwealth puesto que no resultaba del todo claro elque el estatus republicano estuviera en conformidad con ser miembro deesa organización. Gran Bretaña podría haber reaccionado expulsando atodos los ciudadanos irlandeses del Reino Unido y los países miembrosde la Commonwealth podrían haber hecho lo mismo. No lo hicieron acausa del desquiciamiento que habría causado y por la influencia dellobby irlandés en el extranjero. Sin embargo, Westminster actuó para so-segar los miedos de los Unionistas afirmando en su Ley sobre Irlanda de1948, que no habría de darse ningún cambio en el estatus constitucional

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de Irlanda del Norte a menos y hasta que la mayoría de sus votantes asílo declarasen (28). Esto fue percibido por los nacionalistas como un vetoa favor de los Unionistas sobre el cambio constitucional y, por ende, unaexcusa para prolongar en el tiempo cualquier reforma necesaria. A modode explicación decir que resultaría un obstáculo constitucional no insupe-rable el que Irlanda quisiera retornar a la Commonwealth, si así lo de-seara. Así que en 1937 había una nueva Constitución que tenía como pre-misa la soberanía popular (así como las ideas confesionales) y queestablecía una amplia serie de derechos humanos. La clave, como siem-pre, radicará en la actitud de los tribunales.

III. El activismo judicial bajo la Constitución de 1937

1. Los inicios del activismo judicial en los años sesenta

La Constitución de 1937 era claramente diferente (29). La única cues-tión que faltaba era la de si el poder judicial lo reconocería y empezaría aexaminar la legislación formalmente.

Se necesitó un tiempo para que la realidad de que un nuevo ordena-miento jurídico se había creado echara raíces en el seno del poder judi-cial. Este retraso temporal fue debido en parte al hecho de que la mayoríade los jueces hasta los años cuarenta y cincuenta habían sido nombradospor los británicos y, lo que es más importante, eran partidarios de la es-cuela positivista de pensamiento. Aquellos que eran de algún modo dife-rentes lo eran porque se habían educado fuera de las islas. Al menos unjuez conocido por su oposición al positivismo durante este período habíasido educado en Bélgica bajo la influencia del pensamiento del Derechonatural católico (George Gavan Duffy (30)).

Diversos factores responden al profundo cambio de opinión por partedel poder judicial respecto al positivismo. Primero, la mayor parte de losque fueron nombrados con posterioridad a 1950, habían sido educadosbajo la dirección del Profesor Gilligan en el University College de Dublín.El amplió sus puntos de mira y, en particular, guió a sus alumnos hacia elpensamiento del derecho natural. En segundo lugar, una nueva cultura

(28) Ver FANNING, R., «The Response of the London and Belfast Governments to the Declaration ofthe Republic of Ireland, 1948-49», en International Affairs, 1983, p. 95.

(29) Los principales manuales sobre la Constitución de 1937 son los de KELLY, J.M. The Irish Consti-tution, Hogan & Whyte Eds., Butterworth, 3.ª Ed., 1994; CASEY, J., Constitutional Law in Ireland,Sweet & Maxwell, 2.ª Ed., 1992; FORDE, M., Constitutional Law of Ireland, Round Hall Press, 1990.

(30) Ver GOLDING, G.M., George Gavan Duffy, 1882-1951: A Legal Biography, Irish Academic Press,Dublín, 1982.


política se iba desarrollando en la que la soberanía popular empezaba aser vista más que como una simple retórica anti-monárquica. En tercerlugar, Irlanda estaba cambiando en cualquier caso tanto económica comosocialmente. A mediados de los años cincuenta se tomó la decisión deabrir el mercado irlandés al mercado mundial, lo cual facilitó a la gente elverse ellos mismos como sujetos poseedores de derechos y no tantocomo miembros respetuosos de un grupo orgánico. Ello, a su vez, reque-ría reformas que el poder legislativo no era lo suficientemente rápidocomo para ofrecer. Esto sucedía en un momento en el que las influenciasreligiosas aún eran fuertes. En ausencia de acción legislativa, la genteempezó a buscar en el poder judicial el cambio. En cuarto lugar, el Tribu-nal Supremo Estadounidense habría de servir de ejemplo o inspiraciónde lo que podría hacerse.

Los inicios reales del activismo judicial irlandés datan de 1965 (31). Enese año el Oireachtas promulgó una ley que exigía a todas las autorida-des locales flúorizar el agua que suministraban en orden a reducir la inci-dencia de las caries dentales en el país. La Sra. Gladis Ryan se ofendiópor ello. La ironía era que ella había tenido mucho cuidado con los dien-tes de sus hijos y permitía sólo en ocasiones especiales el que éstos to-maran dulces. Tomó a mal el paternalismo inherente en la medida legis-lativa y contrató los servicios de la Abogado Susan McBride para plantearuna demanda constitucional: Ryan v. Attorney General (32).

La demanda se planteó en torno a tres frentes: primero, la legislaciónse impugnaba porque desposeía a la familia de su autonomía para deci-dir respecto al cuidado de sus miembros, siendo contrario al art. 41; se-gundo, porque violaba el derecho de la familia a establecer la educaciónde sus hijos, término explícitamente recogido en el texto constitucional alincluir la educación física, yendo en contra del art. 42; tercero, porque seviolaba el no expreso, es decir no escrito, derecho a la integridad física.Se afirmaba que tal derecho no explícito formaba parte del corpus delDerecho Constitucional irlandés y que se aludía a él en el art. 40.3.2.

En el pronunciamiento quizás más importante emitido por un magis-trado del Tribunal Superior (High Court), el Juez Kenny rechazó los dosargumentos primeros y aceptó en principio el tercero. Consideró que lafamilia no tenía autonomía de decisión en relación a asuntos en los queestá claro que la adopción de una determinada línea de conducta resultaen beneficio de los hijos. Después de escuchar muchas pruebas científi-

(31) Ver BETH, L., The Development of Judicial Review in Ireland, 1937-1967, Institute of Public Ad-ministration, Dublín, 1967. Para una visión de conjunto de la jurisprudencia de este período ver CA-SEY, J.P., «The Development of Constitutional Law under Chief Justice O’Dalaigh», Dublin Univer-sity Law Journal, 1983 e ID., «The Development of Constitutional Law under Chief JusticeO’Higgins», en n.º 8 del Irish Jurist, 1986.

(32) (1965) I.R.

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cas, consideró que la fluorización era una de esas medidas. En otras pala-bras, la autonomía de decisión termina allí donde comienza la ciencia.Esta es, sin duda, una línea de pensamiento peligrosa en cierto modoporque todo conocimiento científico es provisional y también porque elproblema con la ciencia es que puede simplemente conducir a un deter-minismo social que sólo sirve para expandir el poder del Estado. Rechazóel segundo de los argumentos mediante la lectura de los términos «edu-cación» y «física» de la Constitución.

El Juez Kenny claramente quería llegar al asunto novedoso presen-tado y no quiso despacharlo en razón de los motivos constitucionales or-dinarios. Coincidía con la afirmación de que la Constitución protegía unared de derechos no escritos o no explícitos. Dio una peculiar interpreta-ción a los art. 40.3.1 y 40.3.2 que dicen:

40.3.1. El Estado se compromete a respetar y en la medidade lo posible a defender y apoyar mediante leyes, los dere-chos personales del ciudadano.

40.3.2. En particular, el Estado protegerá con sus leyes lomejor que pueda contra ataques injustos, la vida, la persona,el buen nombre y los derechos de propiedad de cada ciu-dadano, defendiéndoles en caso de lesión.

A diferencia de tribunales anteriores, no trató estas disposicionescomo meras cláusulas que simplemente repetían las garantías estableci-das en otras partes del texto y sin añadir nada de sustancia. Más bien,trató al art. 40.3.1 como separable del art. 40.3.2. Siendo esto así, razonóque la envergadura de los derechos a los que se refiere va más allá deaquellos especificados en el art. 40.3.2 y que, por lo tanto, aquellos reco-gidos en otras partes de la Constitución. El test que ofreció para la identi-ficación de los derechos no explícitos (pero igualmente eficaces) fue el desi «concordaban» con la «naturaleza democrática y cristiana del Estado»,que es sin duda una curiosa forma de identificar los derechos humanosbasándose en el Estado.

Prosiguió identificando el derecho a la integridad corporal como unode esos derechos. A modo de explicación, decir que en orden a fortalecersu conclusión se refirió aprobatoriamente al pasaje de una entonces re-ciente encíclica papal titulada «Pacem in Terris» (1963). De forma intere-sante, el pasaje al que se refería no sólo confirma el derecho a la integri-dad física como un derecho humano sino que prosigue refiriéndose alderecho a una vivienda, a una alimentación, etc. Curiosamente (o quizásno), los tribunales irlandeses nunca han hecho demasiado caso a estosderechos socio-económicos incluso aunque estén más entroncados conla doctrina católica que los más comunes derechos de tipo civil y político.


Al final, la Sra. Ryan fue autorizada a impugnar la fluorización delagua suministrada en base a que podría violar la integridad física. El JuezKenny llegó a la conclusión de que no había lugar a tal violación, demodo que la victoria fue más bien pírrica. Sin embargo, la sentencia vinoa alterar todo. No solamente sentó el visto bueno para la tesis de que laConstitución es derecho y los tribunales tienen la última palabra en su in-terpretación, lo cual es la esencia y el legado de Marbury v. Madison (33)en la tradición constitucional anglo-americana. También sentó las basespara una tesis de más envergadura, cual es la de la existencia de unaConstitución no escrita a la que los jueces son libres de acudir en ayuda ala hora de determinar los puntos de referencia, según los cuales la acciónlegislativa y ejecutiva habría de ser evaluada. Esta Constitución no escritaestaba informada por el pensamiento del derecho natural católico. El pro-nunciamiento del Juez Kenny se consideró tan autorizado que fue simple-mente ratificado en apelación por el Tribunal Supremo.

Dado que el poder judicial se veía atraído por la tradición constitucio-nal americana, esta sentencia requiere explicación. El poder judicial ame-ricano hacía mucho que había abandonado la búsqueda de una Constitu-ción no escrita o el uso del razonamiento naturalista. Esto no quiere decirque el texto constitucional no muestre una devoción hacia cierta perspec-tiva del derecho natural. Por supuesto que la muestra, especialmente ha-cia el pensamiento naturalista de John Locke. Pero ya desde la controver-sia de los años treinta en torno a la composición de los tribunales y elresultado del caso West Coast Hotel v. Parrish (34), se considera que elderecho natural se agota en el texto y, por lo tanto, debe ser interpretadoen sí mismo y sin recurrir a un derecho superior. El recurrir a ese derechosuperior implicaría que el poder judicial no estaría actuando democrática-mente. Por supuesto, el poder judicial americano, ya desde los años cin-cuenta, había venido siendo muy activo en el campo de los derechos civi-les pero nunca a través de la invocación directa del derecho natural. Elmisterio es porqué los tribunales irlandeses no sintieron remordimientosa la hora de invocar conceptos de derecho natural que hacía tiempo yahabían sido ridiculizados en otros lugares por ser fundamentalmenteantidemocráticos.

La respuesta, en mi opinión, tiene que ver con la naturaleza de la so-ciedad irlandesa de los años cincuenta y sesenta. Resultaba fácil para lostribunales utilizar un etos finalista —incluso uno que flotara por encimade la Constitución—, ya que la sociedad irlandesa era relativamente ho-mogénea en términos de su sistema de valores. Hacer «lo correcto» no

(33) 1 Cranch 137 (1803).

(34) 304 U.S (1938).

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era tan controvertido donde todos sabían que era «lo correcto» y, cuandotodos estaban conformes con que el poder ejecutivo no era el adecuadopara la tarea de establecerlo. A medida que el consenso iba desapare-ciendo, conforme una incrementada secularización revelaba las profun-das divisiones sobre el primer principio, llegó a ser más difícil de afirmarverosímilmente que hubiera un «único modo correcto» y que los tribuna-les fueran los únicos capaces de identificarlo.

2. El activismo judicial inicial: sustituyendo el proceso político - un estudio jurisprudencial del aborto y del laberinto moral

El caso de Ryan v. Attorney General (1965) dio alas a muchos litigan-tes potenciales para llevar sus causas ante los tribunales en vez de trasla-darlas al Oireachtas. Desde los años sesenta en adelante, los tribunalescomenzaron a insuflar vida en los textos de las disposiciones que se refe-rían a los derechos humanos. Tanta que muchos mantienen que la pro-tección constitucional irlandesa en materia de derechos humanos excedelos estándares mínimos establecidos según el Convenio Europeo de De-rechos Humanos. Esto probablemente sea cierto, al menos con respectoa muchos de los derechos, pero no es ciertamente un argumento válidocontra su incorporación.

En cualquiera de los casos, uno de los derechos identificados por lostribunales como implícito pero igualmente válido es el derecho a la inti-midad. Este derecho fue por vez primera reconocido en el importantecaso de McGee v. Attorney General (35). Fue defendido ante los Tribuna-les por Mary Robinson (36). La señora McGee había Estado viviendo enuna caravana con su marido pescador y tenían varios hijos pequeños. Sele avisó por parte de las autoridades médicas de que otro embarazo sig-nificaría poco menos que su muerte, por lo que se le prescribió el uso deanticonceptivos. En esos momentos no se fabricaba ningún método anti-conceptivo en todo el Estado irlandés. Es más, su importación estaba pe-nada de acuerdo a la Ley de Reforma del Código Penal de 1935. Por lotanto, solicitó que se los enviaran desde Inglaterra. El paquete fue confis-cado por los funcionarios del servicio de aduanas irlandeses con arregloa los términos de la Ley de 1935. A lo que ella respondió solicitando quela Ley en cuestión fuera declarada inválida conforme a varias disposicio-nes de la Constitución.

(35) (1974) I.R. 284.

(36) N. de la T.: Mary Robinson con el tiempo llegaría a ser Presidenta de Irlanda (1990-1996) ydesde el 12 de Septiembre de 1997, ostenta el cargo de Alto Comisionado de las Naciones Unidaspara los Derechos Humanos.


El primer argumento planteado en su nombre fue el de que las dispo-siciones relevantes violaban su derecho a la intimidad conyugal deacuerdo al art. 42. Este artículo no se refiere explícitamente a un derechoa tal intimidad, pero si podía argumentarse con fuerza que estaba implí-cito. Después de todo, si las paredes que separaban a las familias delmundo exterior podían ser tan fácilmente franqueables, entonces ¿porqué razón pertenecían a la familia? A continuación se argumentó que lalegislación violaba su derecho individual a la intimidad. El fundamento enel texto para este derecho lo ofrecía el art. 40.3.1. Todos los argumentosfueron rechazados por parte del Tribunal Superior. Un tanto inverosímil-mente, incluso sobre una base textual, el Juez O’Keefe del Tribunal Supe-rior no encontró que el derecho a la intimidad subsistiera dentro de la fa-milia. Aceptaba que existieran derechos no explícitos (tenía que seguir alTribunal Supremo en Ryan), pero dudaba de que el derecho a la intimi-dad fuera uno de ellos. En esencia, consideró que el test para saber si underecho implícito existía o no había de ser determinado de acuerdo almomento en el tiempo en el que la Constitución de 1937 fue promulgada.Utilizando este test, consideró inconcebible que los redactores de laConstitución de 1937, que acababan de promulgar medidas legislativasen esa cuestión, contemplaran un derecho a la intimidad capaz de sub-vertir la misma naturaleza de sus propias medidas. Por último, se diferen-ció de la jurisprudencia americana al establecer que el derecho irlandéssimplemente prohibía la importación más que su fabricación o uso. Enefecto, la Sra. McGee podía consolarse con el derecho a elaborar sus pro-pios métodos anticonceptivos.

El Tribunal Supremo discreparía totalmente. El Juez Walsh estimó quede acuerdo al art 42, existiría un derecho a la intimidad conyugal. Fueprudente al hacerlo, ya que éste era el más conservador de los funda-mentos posibles para reconocer un derecho a la intimidad. Al elegir elart. 42, estaba enviando un mensaje subliminal a la gente y al Oireachtasde que el derecho podría ser controlado judicialmente. Tal fundamentopermitiría a un tribunal futuro diferenciar entre los distintos beneficiariosde tal derecho. Podría significar que hubiera una jerarquía de aplicacio-nes del derecho a la intimidad. Se podría aplicar con la máxima intensi-dad a las parejas casadas, menos intensamente a las parejas no casadasy en ningún caso a las parejas del mismo sexo o a los individuos solos.También consideró explícitamente que su pronunciamiento no tenía nadaque ver con el aborto o la destrucción de la vida (lo cual, por supuesto,sólo servía para evadir la cuestión central de cuando la vida comienza).Le dio la vuelta completamente al argumento basado en el art. 40.3.2 y encambio, encontró un derecho no explícito a evitar cualquier riesgo inne-cesario para la salud, incluso aunque este punto no se argumentara antelos tribunales. Disintió con el punto de vista del Juez O’Keefe de que la

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Constitución estaba cerrada en el tiempo a fecha de 1937. Por esta razón,logró un espacio para «encontrar» derechos que cumplieran las necesida-des de las generaciones venideras.

Otros jueces de la mayoría fueron ligeramente menos cuidadosos(Henchy, Budd, Griffin). Estos se inclinaron por dejar reposar el nuevo de-recho en las más resbaladizas bases del art. 40.3.1. Siendo esto así, podíaindependizarse de las marras de la familia. Uno de los jueces disintió encuanto al resultado y al razonamiento del Tribunal: el presidente de éste,Fitzgerald, tomó partido por lo dicho por el Juez O’Keefe en el TribunalSuperior. Y escribió:

Uno debe ser naturalmente benévolo con la demandanteen el dilema en el cual se encuentra y que es imputable a supropia salud física. Sin embargo, debe seguramente recono-cerse que la salud física y mental de la esposa en el matrimo-nio puede efectivamente impedir el embarazo ya sea de ma-nera temporal o permanentemente. Teniendo en consideraciónla disposición de la Constitución que prohíbe el divorcio, laenfermedad física o mental de la esposa ha de tener necesa-riamente repercusiones en ambos cónyuges, quizás para elresto de su vidas en pareja. Estos me parecen a mí los peli-gros naturales a los que deben enfrentarse los matrimonioscon tanta fortaleza como requieran para su auxilio [...] (37)

McGee v. Attorney General fue una sentencia que marcó un hito histó-rico en muchos aspectos y que tuvo repercusiones en el tiempo. Estabaclaro, incluso sobre el fundamento conservador del pronunciamiento pro-ferido por el Juez Walsh, que el Tribunal iba por delante del pueblo y, sig-nificativamente, por delante del poder político. Aunque el lenguaje de lasentencia estaba moldeado con términos neutrales o tecnocráticos, sepercibió ampliamente el que el tribunal estaba tomando parte en uno delos grandes asuntos que separaban a los secularizadores de aquellos im-buidos por una perspectiva religiosa. Desde entonces, el tribunal se co-menzó a ver como el epicentro de la lucha entre las fuerzas «progresistas»y «conservadoras» de la sociedad irlandesa. El Derecho Constitucional seconvirtió en un pararrayos en muchos de los asuntos que dividían a la so-ciedad irlandesa (38). Muchos asuntos atrapados en este remolino fueronobservados desde la perspectiva de la lucha política y no tanto en sí mis-mos. El aborto es el ejemplo más sobresaliente.

(37) (1974) I.R. 284, p. 305.

(38) Ver QUINN, G., «Legal Change, Natural Law and the Authority of the Courts», en WHYTE, G. yTRACEY, B., (eds.) Religion, Morality and Public Policy, Dublin, 1995, pp. 97 y ss.


Desde el inicio, la confusión filosófica que descansa en el centro deMcGee llevó a algunos a temer que el Tribunal Supremo pudiera estaraceptando el camino tomado por Roe v. Wade un año antes en el Tribu-nal Supremo de los Estados Unidos. Como un comentarista dijera:

[...] parece razonable comentarlo. Mientras los pronuncia-mientos del Presidente Walsh en McGee pueden haber cerra-do la puerta al aborto, el concepto de intimidad respaldadopor esa decisión ofrece una llave para abrir tal puerta en unfuturo.[...] el hecho que resta es que el concepto de intimidad apo-yado [...] (en McGee) es una bomba de relojería que, con elcambio de actitudes, puede aún explotar de un modo que lamayor parte de nuestros ciudadanos [...] lamentarían profun-damente (39).

Estrictamente hablando, el Juez Walsh era una minoría dentro de unamayoría reinante. El aborto no se discutía en McGee. Así que todo lo queotros jueces dijeran contra el aborto era obiter dicta. Incluso si no lofuera, un futuro Tribunal Supremo es totalmente libre de cambiar de opi-nión.

En vista de ello, una campaña creció para constitucionalizar el derechoa la vida de los no nacidos. Finalmente, quizás en condiciones de debili-dad política, los principales partidos políticos estuvieron de acuerdo enpermitir que el asunto fuera decidido por el pueblo vía referéndum (40).La Octava Enmienda (comúnmente llamada la Enmienda Pro-Vida) fueadoptada por el pueblo en 1983, en los términos que siguen:

Art. 40.3.3 El Estado reconoce el derecho a la vida del con-cebido no nacido y teniendo en cuenta el igual derecho a lavida de la madre, se compromete a respetar en sus leyes y encuanto sea factible a defender y exigir tal derecho a través delas mismas.

Involuntariamente, parecía diseñado para cuatro cosas: primero, y adiferencia de la posición conforme al Common Law, buscaba conferirpersonalidad al concebido no nacido. Por lo tanto, éste no solamente era

(39) BINCHY, W., «Marital Privacy and Family Law - A Reply to Mr. James O’Reilly», en Studies,Winter 1977, pp. 331 y 332.

(40) Muchos de los argumentos contra tal referéndum fueron reunidos por KIRBY. P. y ARNOLD,M., (eds.) en The Abortion referéndum -The Case Against, sin fecha y distribuido por la campañaanti-reforma.

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un objeto de interés para el Estado (que podía sacrificarse en un ejerciciode valoración con el derecho de las mujeres a la intimidad y a su autode-terminación) sino que también llevaba aparejado derechos propios. Se-gundo, buscaba mostrar un sentido de valoración relativa del derecho.Consideraba al derecho como efectivamente igual respecto a los de lamadre. Algunos mantienen que se trataba de ir más lejos pero esto cier-tamente no se reflejaba en el texto. Tercero, el Estado, a su vez, se com-prometía a respetar el derecho a la vida del no nacido. Por último, y res-pecto de las acciones de terceros, el Estado se obligaba a justificar«mediante sus leyes» el derecho. Esto parecía que apuntaba a la promul-gación de legislación. Lo cierto es que nunca se ha introducido ley algunafundada en la Octava Enmienda.

La Octava Enmienda condujo a una serie de casos constitucionalesdignos de mención. Se había fortalecido a algunos grupos pro-vida aacudir a los tribunales para atajar el fenómeno del aborto. En esos mo-mentos, existían varios conductos de información referentes a la posibi-lidad de efectuar abortos en el extranjero. La primera parte de los casosrelacionados con la Octava Enmienda buscaban principalmente acabarcon las fuentes de información. El primer caso —Attorney General (at therelation of the Society for the Protection of the Unborn Child v. OpenDoor Counselling and the Dublin Well Woman Centre (41)— hacía re-ferencia a dos clínicas que se encargaban de ofrecer «asesoramiento»(42) en materia de aborto. Es decir, lo que se ofrecía a las clientes era in-formación sobre la posibilidad de abortar así como otras opciones. LaAsociación para la Protección de los concebidos no nacidos (SPUC (43),en adelante), buscó (a través del Fiscal General) primero, que se decla-rase ilegal el asesoramiento, de acuerdo con la Constitución; segundo,que se considerara ese tipo de asesoramiento equivalente a una conspi-ración procesable contraria a la Octava Enmienda por corromper la mo-ral pública y, tercero, una orden que prohibiera a los acusados desarro-llar ese tipo de asesoramiento.

El caso fue examinado por el Juez Hamilton en Diciembre de 1986.Existían dos principales objeciones a la demanda. Una era que la SPUCera una organización privada sin derecho a entablar el procedimiento.Este defecto —si es que lo fue—, se subsanó consiguiendo que el FiscalGeneral y su nombre se añadieran a los procedimientos. La otra era que

(41) (1987) ILRM 477.

(42) N. de la T.: el original hace referencia al término «non-directive counseling», es decir, a un tipode asesoramiento en el que no se ofrece más que información y nunca se establecen directrices quedeban ser cumplidas obligatoriamente por quien ha solicitado tal asesoramiento. Se asemejaría alas funciones que cumplen en España los Centros de Planificación Familiar.

(43) N. de la T.: siglas en inglés correspondientes a Society for the Protection of the Unborn Child.


el caso era hipotético puesto que la Octava Enmienda a primera vista re-quería legislación de desarrollo en orden a permitir a los tribunales tenerjurisdicción, especialmente cuando se buscaba darle efecto entre particu-lares.

El Juez Hamilton se posicionó a favor de los demandantes. Consideróque la Octava Enmienda era relevante y digna de consideración. Esto es,estableció que no había necesidad de legislación de desarrollo para permi-tir a los tribunales darle eficacia incluso cuando fuera en relaciones entreparticulares. Se puede sostener que ese fue el primer, y más importante,error de los tribunales en este campo. Si Hamilton hubiera consideradoque el asunto era político hasta que no se dictasen leyes, entonces elasunto habría quedado como tal y no se habría situado en sede constitu-cional. Sin embargo, no lo hizo. Uno sospecha que los tribunales fueronextremadamente entusiastas a la hora de demostrar sus credenciales po-pulares. En segundo lugar, caracterizó el asesoramiento como conspira-ción para corromper la moral pública. Eso era importante puesto que loque efectivamente estaba diciendo era que la Constitución informaba elcontenido sustantivo del derecho penal. Era como si estuviera estable-ciendo crímenes constitucionales. Esto es, cuando menos, inusual. Por úl-timo, otorgó la orden en términos muy amplios. Hamilton apuntó en pas-sent que el derecho general a la intimidad, los derechos de asociación yla libertad de expresión junto con el derecho a distribuir libremente la in-formación no pueden ser invocados cuando interfieren con un derechotan fundamental como es el derecho a la vida del concebido no nacido.Afirmó que no había sido llamado a decidir directamente sobre el equili-brio entre el derecho a la vida del no nacido y los derechos de la madre,lo cual era cierto, pero simplemente venía a posponer lo inevitable.

El Tribunal Supremo corroboró el pronunciamiento de Hamilton (44).El Presidente del Tribunal, Finlay, estimó que la ausencia de una víctimaconcreta no era impedimento para seguir con los procedimientos. Consi-deró que los tribunales «faltarían a su deber» si ante un caso apropiadosustanciado con bona fides, no permitieran que el asunto siguiese sucauce. Era de la opinión de que los demandados con sus acciones esta-ban «asistiendo a la destrucción última de los concebidos no nacidos pormedio del aborto y que ayudaban a aquellas mujeres embarazadas quedeseaban abortar en el Reino Unido». Negó que existiera un derecho im-plícito o no específico a recibir información sobre la existencia de mediospara abortar en el extranjero. Incluso de existir, nunca podría ser utilizadopara destruir el expresamente garantizado derecho a la vida del conce-bido no nacido. La orden otorgada por el Tribunal Superior fue por consi-guiente confirmada y las costas corrieron a cargo de los demandados. El

(44) (1988) ILRM 19.

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Tribunal Supremo se negó a elevar una cuestión prejudicial al amparodel art. 177 (actualmente art. 234) al Tribunal de Justicia de las Comuni-dades Europeas.

Como resultado, se presentó una demanda contra Irlanda ante la Co-misión Europea de Derechos Humanos por parte de dos de los condena-dos por la decisión del Tribunal Supremo. El fundamento material de lademanda era que la Octava Enmienda, tal y como la había interpretado elTribunal Supremo, equivalía a una violación injustificada de la libertad deexpresión tal y como está garantizada por el art. 10 del Convenio Europeode Derechos Humanos. La opinión de la Comisión en cuanto al fondo delasunto fue la de que existía una violación del art. 10 en base a que el haberotorgado la orden no era previsible de acuerdo a la Octava Enmienda (45).Puesto que todas las restricciones a un derecho deben estar «prescritaspor la ley» de acuerdo al art. 10.2, y ya que la previsibilidad es un compo-nente clave de tal derecho, ello condujo a considerar que la restricciónque imponía la prohibición era inválida. El Tribunal Europeo de DerechosHumanos confirmó el resultado pero no del todo el razonamiento de laComisión porque las demandas admitían el que la orden pudiera emitirseconforme a los términos de la Octava Enmienda (46).

El Tribunal consideró que la orden tenía un fin legítimo. Resulta inte-resante el que no se caracterizase ese fin como el de proteger los dere-chos de terceros (lo cual es posible según el art. 10.2), lo que responderíaa la cuestión de si el concebido no nacido era «un tercero» poseedor de«derechos». Ya que el Derecho Europeo se encontraba dividido en esepunto, el Tribunal quiso evitarlo. Más bien, el Tribunal consideró que te-nía el fin legítimo de proteger la moral pública (también recogido comoun fin legítimo en el art. 10.2). El Tribunal profundizó sobre si la orden era«necesaria en una sociedad democrática». Un factor clave en ese análisissería si la restricción era proporcional al daño que se pretendía evitar. ElTribunal estimó que la orden era desproporcionada y, por lo tanto, cons-tituía una violación del art. 10.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos apuntó como relevante elhecho de que viajar para abortar no es un crimen y que son servicios le-galmente ofrecidos en otros países. Razonó que cuando la salud y bie-nestar personal están en juego, entonces el análisis exigido ha de sermuy cuidadoso. El Tribunal estaba impresionado por la naturaleza abso-luta de la orden ya que se aplicaría con independencia de la edad, situa-ción médica u otra razón. Por esa causa, parecía simplemente ya dema-

(45) Open Door and Well Woman Centre v. Ireland: Report of the European Commission on HumanRights, 7 de Marzo de 1991.

(46) Open Door and Well Woman Centre v. Ireland: Judgement of the European Court of HumanRights, 29 de Octubre de 1992.


siado amplia. Esta conclusión se veía fortalecida por la referencia a otrosfactores, por ejemplo, el Tribunal cuestionó si un asesoramiento de esetipo tendría un nexo tan directo con la destrucción final del concebido nonacido. Si hubiera tal nexo tan próximo, las órdenes deberían haber te-nido un efecto dramático sobre la cantidad de mujeres irlandesas queiban al Reino Unido para abortar. De hecho, no hubo un descenso en elnúmero. Era sólo tan creíble como que cuando enfrentadas con tal infor-mación muchas mujeres se posicionarían ellas mismas en contra. El ase-soramiento estaba generalmente disponible y era tolerado por el Estado,justamente hasta la demanda de la SPUC. La información ofrecida no es-taba a disposición del público en general. En cualquier caso, la informa-ción se habría podido conseguir libremente por otros medios. Además, laorden afectaba sólo a aquellas con problemas de salud críticos y proba-blemente tenía un efecto desproporcionado en las clases menos favoreci-das. Por todas esas razones, el Tribunal Europeo de Derechos Humanasconsideró que Irlanda había violado el Convenio Europeo de DerechosHumanos. Resultaba patente que algo había de hacerse para reformar laOctava Enmienda en relación con la libertad de información.

Mientras tanto, habiendo cuestionado con éxito las actividades de losdos centros de asesoramiento, la SPUC centró a continuación su atenciónen las asociaciones estudiantiles dentro de las Universidades irlandesas.La Guía de Asociaciones estudiantiles de 1987 de la College University deDublín contenía información detallada sobre el aborto así como el modode poder ir al Reino Unido para abortar. La SPUC sospechaba que la guíade 1988, entonces aún en preparación y que estaba a punto de ser publi-cada, contendría información similar. Decidió solicitar una orden preven-tiva en el Tribunal Superior contra la asociación de estudiantes del Co-llege University de Dublín en contra de la publicación: SPUC v. Coogan (47).De forma específica buscaban primero, una orden cautelar contra la aso-ciación de estudiantes impidiéndoles que publicasen la guía y segundo,otra orden dirigida a las autoridades universitarias para que no facilitaransus instalaciones para producir la guía. Los trabajadores de la asociaciónestudiantil argumentaron que si se había cometido un delito, ese se habíacometido el año anterior y que, emitir una orden anticipándose a la ilega-lidad sería equiparable al control previo de la información (censura).Cuestionaron el derecho de la SPUC a seguir el procedimiento en sunombre y alegaron intimidación.

La Juez del Tribunal Superior Mella Carroll rechazó la demanda consi-derando que no estaba dispuesta a aceptar que un particular se convir-tiera en el guardián de la Constitución. En otras palabras, la ausencia delFiscal General en los procedimientos significaba que la SPUC carecía del

(47) (1989) ILRM 526.

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locus standi necesario para proseguir la causa. Este pronunciamiento so-bre la legitimación activa fue expresamente revocado en apelación anteel Tribunal Supremo (48). El Tribunal relajó efectivamente sus propias re-glas de legitimación para permitir a un particular con una suficientebuena fe mantener tal acción, especialmente cuando se encontraba tanpróximo a las cuestiones que se trataban y, cuando la probabilidad dedaño y la importancia del derecho, estaban fuera de toda duda. Esto efec-tivamente significaba que, en lo que al Derecho Constitucional irlandéshace referencia, un grupo de individuos particulares (SPUC) está autori-zado para demandar a otro grupo de individuos particulares (los trabaja-dores de la asociación estudiantil) en base a los derechos de un tercergrupo de individuos particulares (los concebidos no nacidos). El requisitode que el primer grupo esté lo suficientemente próximo al asunto paraobtener capacidad legal es interesante. Una razón de porque el Fiscal Ge-neral tenía una legitimación fuera de todas dudas era la de que su cargose suponía que está fuera de las luchas políticas y representa el interéspúblico. La lógica de este caso sugiere, sin embargo, que cuanto más ri-gurosas sean las opiniones de un grupo de interés (cuanto más entre enla batalla de opiniones), más proximidad al asunto se adquiere con todolo que ello conlleva para tener capacidad legal para demandar.

Fortalecidos por una manifiesta y abierta opinión hacia el locus standide los distintos grupos pro-vida, éstos se reagruparon y emprendieronacciones constitucionales adicionales en su propio nombre sin el incon-veniente de tener que añadir al Fiscal General como coadyuvante. El 25de Septiembre de 1989 se enviaron notificaciones a varios líderes de lasasociaciones en relación a las publicaciones pendientes: SPUC v. Groganand others. El 3 de Octubre solicitaron y obtuvieron una orden provisio-nalísima del Juez Costelloe en el Tribunal Superior impidiendo a las aso-ciaciones publicar. Pensando que las asociaciones estudiantiles estaban apunto de incumplir la orden en cuestión, acudieron al Tribunal Superiorsolicitando una orden de incautación de las publicaciones por desacato.La demanda llegó ante la Juez Carroll quien conoció de la petición de in-cautación y que decidió convertir la vista en una audiencia donde deberíadecidirse si convertir la orden provisionalísima en cautelar (49).

La Juez Carroll consideró que en el primer grupo de casos en torno ala Octava Enmienda no se resolvía el equilibrio a buscar entre la libertadde expresión y el derecho a la vida. Así que lo que hizo fue plantear una

(48) (1990) ILRM 70.

(49) N. de la T.: en el ordenamiento irlandés se hace una distinción entre interim e interlocutory me-asures o injunctions. Ambas se refieren a lo que genéricamente nosotros en el Derecho español de-nominamos medidas cautelares o provisionales, en cualquier caso se ha optado por la diferen-ciación que suelen utilizar los procesalistas de medidas provisionalísimas y medidas cautelares.


cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Eu-ropeas de acuerdo al art. 177. Tal cuestión había sido anteriormente re-chazada por el Tribunal Supremo. Con respecto a la demanda por desa-cato, encontró que las pruebas ofrecidas por la SPUC (recortes deperiódicos, rumores) no eran lo suficientemente convincentes. Como re-sultado, dejó en suspenso la cuestión de la conversión de la medida pro-visionalísima en cautelar. No se emitió ningún pronunciamiento claro eneste punto.

El fallo de la Juez Carroll fue revocado en el Tribunal Supremo (50).Esto requiere una explicación ya que las cuestiones planteadas al amparodel art. 177 se supone que no pueden revisarse por los tribunales na-cionales, ni tan siquiera por los respectivos Tribunales Supremos. Apa-rentemente, el Tribunal Supremo irlandés dejó la cuestión planteada se-gún el art. 177 sin tocar. Sin embargo, el Presidente del TribunalSupremo calificó la decisión de posponer el fallo en cuanto al otorga-miento de una medida cautelar (hasta después de que el Tribunal de Jus-ticia de Luxemburgo lo hiciese), como un fallo negativo a la concesiónefectiva de la medida en cuestión. Era este rechazo efectivo lo que resul-taba recurrible. Estimó que la actividad en cuestión (la publicación de in-formación) era casi igual a la que se impugnó en el primer grupo de ca-sos en torno a la Octava Enmienda. Determinó que el principio generalaplicable a la hora de intentar decidir si una medida cautelar debía otor-garse había de ser si el status quo ante podía ser preservado. Esto no seaplicaría cuando, como aquí, el status quo ante estaba en manifiesta vio-lación de un derecho constitucional. La única cuestión admisible en la va-loración era que hubiera otro derecho constitucional en juego y puestoque ninguno estaba en contra del derecho a la vida del concebido no na-cido, la medida debería haberse otorgado.

El Juez Walsh coincidió con un razonamiento muy interesante. Proba-blemente vino a anticipar la sentencia negativa del Tribunal de Justiciade las Comunidades Europeas de Luxemburgo. Estaba de acuerdo con elpunto principal del presidente, que era el de que ningún juez tiene el poderpara despreciar una disposición de la Constitución. Pero, a continuación,siguió especulando sobre la interacción entre el Derecho Comunitario y elDerecho Constitucional irlandés. Advirtió como la Tercera Enmienda a laConstitución promulgada por el pueblo en 1973 (permitiendo el accesoen la Comunidad Económica Europea) tenía el fin de que el método nor-mal o cauce de incorporación del derecho internacional al derecho in-terno de tipo dualista, fuera modificado para hacer frente a las obligacio-nes derivadas de la pertenencia a la Comunidad. Si ésta era la verdaderaposición, entonces un pronunciamiento en sentido negativo del Tribunal

(50) (1989) ILRM 350.

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de Luxemburgo podría comenzar a hacer incursiones en la Octava En-mienda. Para contrarrestar esta posibilidad, afirmó que puesto que la Oc-tava Enmienda era posterior en el tiempo (1983) a la Enmienda Tercera(1973), aquella por lo tanto establecía de forma efectiva una excepción afavor de la enmienda pro-vida en el ámbito de la Tercera Enmienda. Estoes difícilmente plausible y, por una razón, ya que se permitirían los capri-chos del Derecho Constitucional interno y trastornaría el desarrollo asícomo la aplicación uniforme del Derecho Comunitario. Sin embargo, unopuede averiguar cual era la base del razonamiento del Juez Walsh. Es-taba preocupado por la integridad de la Octava Enmienda a la luz de losposibles desarrollos futuros del Derecho Comunitario.

Cuando el asunto llegó ante el Tribunal de Justicia de las Comunida-des hacía referencia efectivamente al derecho de acceso a un servicio le-galmente ofrecido en un Estado miembro compañero. Un modo de inten-tar asegurar un más racional mercado de servicios transfronterizos esretirar todas las restricciones en materia de publicidad de tales servicios.Por ponerlo de otro modo, un derecho a recibir información en relacióncon la existencia de servicios en terceros países, parecía ligado al dere-cho a ofrecer esos servicios en primer lugar. Efectivamente, el Tribunalde Justicia estaba de acuerdo (51). El aborto era considerado un servicioy el derecho a ofrecer información concerniente a la existencia de tal ser-vicio debía admitirse. De todos modos, el Tribunal argumentó que la aso-ciación estudiantil estaba demasiado lejos de poder considerarse un pro-veedor de servicios con arreglo al Derecho Comunitario de modo quecaería fuera de los beneficios de un nuevo derecho a la información. Téc-nicamente esto es correcto. Pero es muy difícil ver como un mercado ra-cional podría desarrollarse a menos que sean aflojados todos los puntosque estrangulaban el flujo de información. En efecto, el Tribunal de Justi-cia ganó tiempo y señaló a los Estados Miembros que era un asunto aconsiderar a nivel europeo.

Entonces, en 1992, lo inevitable sucedió. Aquello que quedaba másdudoso en la Octava Enmienda era lo referente a que el derecho a la vidadel concebido no nacido tuviera igual peso que el derecho a la vida de lamadre. Si así fuera, entonces ¿cómo deberían los tribunales resolver unchoque directo entre ambos derechos en aquellos casos en que entraranen conflicto? El asunto se presentó de forma brusca en el caso AttorneyGeneral v. X. (52). El caso era en sí mismo trágico. Concernía a una jovende 14 años que había sido violada por un amigo de su familia, quedán-dose embarazada. Viajó con sus padres al Reino Unido para que se le

(51) Caso C- 155/90. Sentencia del Tribunal de 4 de Octubre de 1991.

(52) Las sentencias del Tribunal Superior y del Tribunal Supremo en los casos X están recopiladasen (1992) ILRM 314. Ver SMYTH, A., (ed.) The Abortion Papers - Ireland, Attic Press, Dublín, 1992.


practicase un aborto. Mientras estaban allí, telefonearon a su comisaríalocal de policía en Irlanda para indagar si una muestra de tejido fetal po-dría ser utilizada como prueba contra el presunto violador en cualquierproceso criminal futuro. La policía informó a la Oficina del Fiscal Generalde la consulta y ésta inició inmediatamente el procedimiento ante el Tri-bunal Superior contra el aborto. X y su familia regresaron, quedandopendiente el resultado del caso ante el Tribunal Superior.

El caso pasó rápido por el Tribunal Superior ante el Juez Costelloe,quien quizás haya sido el más eminente presidente de la historia del Tri-bunal Superior. El Fiscal General solicitó primero una orden contra X ysus padres para que no hicieran nada contrario a la Octava Enmienda. Ensegundo lugar, otra orden contra X impidiéndole viajar fuera de la juris-dicción durante nueve meses así como contra cualquier persona que leayudara en ese aspecto y, en tercero, una orden prohibiendo a X procu-rarse una aborto tanto dentro como fuera del Estado, extensible a cual-quiera que le asistiese.

No había amenaza externa, es decir, de tipo médico para la vida de X.Más bien, la amenaza era la de autodestrucción o suicidio si ella se veíaen la obligación de proseguir con su embarazo. Se presentaron pruebasclínicas sicológicas de ello ante el Tribunal Superior. El Juez Costelloeotorgó todo lo solicitado por el Fiscal General. Insistió específicamente enque la Octava Enmienda era relevante por lo que consideraba que no eranecesario ningún tipo de legislación para darle eficacia. Consideró quesobre cualquier jerarquía de derechos y sobre los hechos del caso, el de-recho a la vida del concebido no nacido se debía situar por encima por-que la amenaza a su vida era definitiva mientras que la amenaza al dere-cho a la vida de X era mucho menor. Al otorgar la orden prohibiéndoleviajar, estimó que el derecho a la libertad podía ser menoscabado con fi-nes preventivos. Con respecto al derecho a desplazarse para recibir servi-cios según el Derecho Comunitario, consideró que la principal Directivadel Consejo en este aspecto abría la posibilidad a la derogación por razo-nes de orden público: trató la Enmienda Octava como una derogaciónefectiva.

El resultado —especialmente la prohibición de desplazarse— causó unenorme escándalo. El movimiento en favor de la elección no estaba ob-viamente contento con la restricción al derecho a viajar al extranjero asícomo con la visión sustantiva tomada, que era la de que el derecho delno nacido se sobreponía sobre los derechos de la madre. Elementos delmovimiento pro-vida también se alarmaron por el resultado, ya que ellos(o algunos de ellos), habían asumido que la Octava Enmienda cubría lalegalidad del aborto exclusivamente en Irlanda y dejaba intacto el dere-cho a desplazarse a otra jurisdicción para abortar. En cualquiera de loscasos, el caso fue inmediatamente recurrido ante el Tribunal Supremo.

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El Presidente del Tribunal Supremo, Finlay, estimó de nuevo que laOctava Enmienda era relevante. El hecho de que se sintiera obligado ahacer algo, mostraba lo profundo del sentimiento a la hora de invocar laOctava Enmienda en ausencia de legislación en primer lugar. Rápida-mente fue a lo esencial del problema que hacía referencia a la cuestiónde cómo uno debería aproximarse al equilibrio entre dos derechos enconflicto. ¿Cuál sería el test apropiado? No podía ser el de que el derechoa la vida del concebido no nacido siempre y en todas las circunstanciasse situara por encima del derecho a la vida de la mujer. Si así fuera, en-tonces la Octava Enmienda lo debería haber dicho. En realidad, la OctavaEnmienda habla de una igualdad conceptual de derechos. Por el contra-rio, tampoco podía ser que el derecho a la vida de la mujer siempre y encualquier circunstancia pasase por encima del derecho a la vida del nonacido. Mantener esto sería negar el propósito de la Octava Enmienda. Larespuesta debía recaer en algún punto intermedio entre esos dos extre-mos. Es más, el fiscal General confesó que la batalla no estaba en nin-guno de los extremos del continuum sino en algún punto en el medio(algo por lo que sería criticado posteriormente).

Se propusieron dos test diferentes por parte de la defensa en nombrede X y por el Fiscal General. Los letrados en nombre del Fiscal Generalconstataron que el test debía versar sobre si existía un riesgo inmediato einevitable de muerte. Si esto se aceptaba, entonces había de admitirse elque hubiera dudas sobre la naturaleza del riesgo de X o, que si este erareal, pero también controlable (las propias tendencias suicidas de lamuchacha) Siendo así, la prohibición debía ser otorgada. Los letrados deX por otro lado, afirmaron que el test debería versar en torno a si existíaun riesgo real y sustancial en la vida de la madre. Si se aceptaba esto, en-tonces se sostenía que había pruebas suficientes en los tribunales paranegar la orden y confirmar el derecho a la vida de X contra la de su hijono nacido. El Tribunal Supremo (con un voto disidente a cargo del JuezHederman), aceptó el test propuesto por la defensa de X. El Presidentedel Tribunal Supremó afirmó que al optar por este test eran conscientesde la necesidad de buscar «justicia, prudencia y caridad», tal y como seestablecía en el preámbulo de la Constitución de 1937. Es decir, el factorque les hacía inclinarse por un test en vez del otro era el concepto de«justicia, prudencia y caridad» establecido en el preámbulo.

Independientemente de cuanto uno pudiera simpatizar con el tribunal,es extremadamente difícil ver como la invocación de la «justicia, pruden-cia y caridad» ofrece un argumento definitivo en un sentido u otro. El re-sultado de la sentencia fue el que se relata a continuación.

Primero de todo, la Octava Enmienda cedía ante el derecho de la ma-dre en circunstancias donde existía una amenaza sustancial de autodes-trucción, como en el caso. Es decir, la enmienda que buscaba ser la arma-


dura de hierro contra el aborto estaba ahora siendo utilizada para crearun espacio legal para el mismo (bajo muy limitadas circunstancias) en Ir-landa. Por tanto, se mantuvo que el Tribunal confundía la intención de losredactores de 1983 basándose en la denominada cuestión sustantiva.Para dar al Tribunal algún mérito, habría que advertirse que el texto de laOctava Enmienda (cualquiera que fuera la intención de los redactores) noaparecía en tales términos absolutos. De paso, una consecuencia del pro-nunciamiento fue la de que la amplia o casi absoluta prohibición otor-gada en los casos de la SPUC debía de ser modificada puesto que un de-recho al aborto (incluso en circunstancias limitadas) daba lugar a underecho a la información sobre el mismo (con tal de que se satisficiera eltest de X).

En segundo lugar, el Tribunal cerraba de golpe la puerta a viajar al ex-tranjero. Muchos de los que abogaron en favor de la Octava Enmienda, lohicieron sobre la base de que este derecho quedaba intacto. El TribunalSupremo no necesitaba haber llegado a este tema puesto que estabaclaro que si X tenía derecho a abortar en Irlanda, entonces a fortiori teníaderecho a desplazarse al extranjero para abortar.

La presión creció para que se promulgara otra enmienda o conjuntode enmiendas a la Constitución en orden a anular la argumentación sus-tantiva de X así como para restablecer el derecho a desplazarse y la liber-tad para recibir información. Esto último se exigía en cualquier casocomo resultado de la condena de Irlanda en la sentencia del Tribunal Eu-ropeo de Derechos Humanos. El Gobierno del momento estaba a puntode plantear otro asunto al pueblo a través de referéndum, en concreto elTratado de Maastricht. Se juzgó imperativo para Irlanda el que se ratifi-cara este Tratado. Había surgido una complicación en una de las declara-ciones anejas al Tratado ya incluso antes de que el caso de X se produ-jera. Más allá de una gran cautela, el gobierno había buscado y obtenidouna Declaración de sus socios europeos de que nada en el tratado de Ma-astricht afectaría a la Octava Enmienda o a cualquier interpretación sobreella dada por los tribunales. Esto tenía la intención (si no el efecto jurí-dico) de hacer cuajar el Derecho irlandés al menos con respecto a la Oc-tava Enmienda. Esto no satisfizo a aquellos que inexorablemente exigíanque el derecho a desplazarse (que existía de conformidad con el DerechoComunitario) fuera restaurado. Tampoco satisfizo a aquellos que decíanque el Derecho Comunitario estaba consolidando el resultado sustantivode X. En consecuencia, el Gobierno obtuvo una comprensión solemne porparte de sus socios europeos de que la Declaración no afectaría el dere-cho a desplazarse de acuerdo con el Derecho Comunitario. También pro-metió introducir otro conjunto de reformas para reducir gradualmente losresultados sustantivos del asunto X. El Tratado de Maastricht fue debida-mente aceptado por el pueblo y ratificado a continuación por el Estado.

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Entonces, el Gobierno propuso un conjunto de tres enmiendas a laConstitución en los siguientes términos:

Propuesta de Enmienda Duodécima: Será ilegal interrum-pir la vida del concebido no nacido a menos que tal interrup-ción sea necesaria para salvar la vida de la madre, a diferen-cia de la salud, cuando haya una enfermedad o desorden enla madre que de lugar a un riesgo real y sustancial de su vida,no existiendo un riesgo de autodestrucción.

El Taoiseach (Primer Ministro) del momento avisó de que si la Duodé-cima Enmienda no era aceptada, entonces el gobierno optaría por legislaren el sentido del caso X. La enmienda fue rechazada por el pueblo, asíque el derecho vigente todavía se encuentra en la vieja Enmienda Octavay en la interpretación que sobre ella arrojó el caso X. En otras palabras, elresultado en el caso X aún se mantiene como el derecho aplicable. No re-sulta difícil aventurar porqué la enmienda propuesta fue rechazada. Paraaquellos que se oponían al aborto bajo ninguna circunstancia, aún se per-mitía el aborto, aunque en circunstancias más restringidas que en el caso X.Por lo tanto, se sintieron más inclinados a votar en contra. Para aquellosque estaban a favor del resultado sustantivo de X (y por lo tanto paraaquellos que hubieran deseado una ampliación del test de X) represen-taba una limitación sustancial del nuevo derecho al aborto y, por lo tanto,había de votarse negativamente.

A pesar del voto negativo, no se ha promulgado ninguna legislaciónde desarrollo que aborde el resultado ofrecido en el caso X. Si tal legisla-ción había de ser elaborada, presumiblemente tendría que clarificar loscriterios inherentes al test de X, establecer las circunstancias bajo las cua-les un aborto podría practicarse en un hospital financiado con fondos pú-blicos, recoger los procedimientos para su aplicación (p. ej. la posibilidadde establecer comités éticos), así como hacer referencia a un derecho a laobjeción de conciencia por parte del personal médico.

La Enmienda Decimotercera se estableció para lo siguiente:

Esta subsección (es decir, el art. 40.3.3, conteniendo la en-mienda original octava), no limitará la libertad de desplaza-miento entre Irlanda y otro Estado.

En este caso, el pueblo aceptó la enmienda y se encuentra en vigorsin necesidad de legislación de desarrollo. En efecto, restaura el plenoderecho a desplazarse tal y como está establecido en el Derecho Comu-nitario negando el efecto de la declaración original aneja al Tratado deMaastricht.


La Decimocuarta Enmienda dice:

Esta subsección (es decir, la Octava Enmienda) no limitarála libertad de obtener o poner a disposición, en el Estado, su-jeto a las condiciones que la ley pueda establecer, la informa-ción relativa a aquellos servicios legalmente disponibles enotro Estado.

Esta enmienda fue aprobada por el pueblo. Fue, en cierto sentido, unareacción lógica a la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Huma-nos de acuerdo al art. 10 del Convenio. Se presumía que venía a provocarefectivamente un vuelco en relación al primer grupo de casos de laSPUC, los cuales habían alzado una amplia prohibición contra la disposi-ción de información sobre el tema del aborto. Lógicamente, por lo tanto,las clínicas afectadas por los casos anteriores interpusieron una demandaante el Tribunal Supremo solicitando la anulación de la prohibición envirtud de la Enmienda Decimocuarta (53). Aunque esta Enmienda hablaen términos de «derecho» o legislación, la visión que se tomó era la deque la Enmienda —como la Octava mismamente— era self-executing.Sorprendentemente, el Tribunal Supremo optó por el punto de vista con-trario. Estimó que efectivamente carecía de jurisdicción sobre el asunto yque se requería legislación de desarrollo. La Juez Susan Denham emitióun incisivo voto disidente a la sentencia. El resultado del fallo resulta difí-cil de ajustar con la primera línea de casos en los que se daba estatusself-executing a la Octava Enmienda, a pesar de su referencia a «leyes».

Se exigía una legislación en materia de información y se propuso la si-guiente norma: Proyecto de Regulación de la Información (Servicios Pres-tados fuera del Estado para la Interrupción de los embarazos), de 1995.Este proyecto estaba destinado a ser controvertido. El art. 26 de la Consti-tución de 1937 otorga al Presidente de la República en el cargo la potes-tad de remitir un proyecto (que ya ha sido aprobado por el Oireachtaspero que no ha sido aún promulgado como ley), al Tribunal Supremopara que en un pronunciamiento vinculante estime la compatibilidad ono del proyecto con la Constitución. El Proyecto fue enviado de estemodo por la Presidenta Robinson al Tribunal Supremo. Tres grupos deletrados fueron asignados por el Tribunal para argumentar las cuestio-nes: un grupo para los derechos del concebido no nacido, otro para losderechos de la madre y otro por parte del Fiscal General. Obviamente, losletrados para el no nacido se sintieron inclinados a afirmar que cualquier

(53) The Attorney General (At the relation of the Society for the Protection of Unborn Children (Ire-land)) v. Open Door Counseling and Dublin Well Woman Centre Ltd. (demandante), Sentencia delTribunal Supremo de 20 de Julio de 1993.

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información sería hostil a los derechos del concebido no nacido y que laEnmienda debería ser leída restrictivamente. De manera igualmente ob-via, los de los derechos de las madres se inclinarían por el argumento deque las restricciones contenidas en el Proyecto con respecto a la informa-ción admitida eran demasiado onerosas y deberían relajarse. Los letradospor parte del Fiscal General se veían obligados a considerar que el Pro-yecto chocaría con el equilibrio del derecho justo.

La Sección 3 del Proyecto permitía a los medios de comunicaciónofrecer información sobre el aborto con tal de que no fuera en su apoyo.La Sección 4 prohibía el referirse al tema del aborto salvo que se hubierasolicitado de forma específica. La Sección 5 del Proyecto regulaba la rela-ción doctor/paciente. Permitía concretamente a un facultativo presentarinformación sobre el aborto a la paciente pero no en un modo que reco-mendara su proceder. La Sección 8 prohibía al facultativo «remitirse» aclínicas fuera de la jurisdicción. En otras palabras, había una clara separa-ción entre palabras y acciones. La Sección 13 contenía el derecho a la ob-jeción de conciencia. Esto es, un doctor podía legalmente negarse a ofre-cer información sobre el aborto.

Tras un examen cuidadoso de la Decimocuarta Enmienda y del ámbitopor ella permitido para la información sobre el aborto, el Tribunal Su-premo llegó a la conclusión de que se había vulnerado el equilibrio ade-cuado. Existirían muchas notas destacables en esta decisión. Los letradosdel no nacido insistieron en dos argumentos particularmente intere-santes. Primero, que se afirmaba efectivamente que la Decimocuarta En-mienda debía ser leída a la luz de la inicial Enmienda Octava, en cuyocaso el espacio para suministrar información era extremadamente res-tringido y quizás limitado a los criterios del caso X. Este argumento fuerechazado. No resultaba plausible puesto que había de presumirse quenormalmente cuando una enmienda se dicta con posterioridad en eltiempo, puede modificar cualquier cosa en sentido contrario. Pero en se-gundo lugar, se consideró que si la Octava Enmienda no ofrecía el anclajesuficiente, el derecho natural sí lo hacía. Si se aceptaba esto hubiera sig-nificado que la Decimocuarta Enmienda tenía que ser leída restrictiva-mente (si no al punto de vaciarla de contenido) porque el proveer de in-formación en materia de aborto sería equiparable a la destrucción de lavida y, por lo tanto, iría contra el derecho natural. Otro modo de deciresto sería afirmar que la Decimocuarta Enmienda es en sí misma incons-titucional por violar la Constitución no escrita o el derecho natural y a pe-sar del hecho de que la mayoría de los votantes lo aceptaran. Éste era unargumento totalmente lógico y que se ajustaba a muchos de los pronun-ciamientos previos de los Tribunales en virtud de la extensión de su juris-dicción según la Constitución. En efecto, al Tribunal se le había planteadola pregunta de quién era el soberano, si Dios o el pueblo. En realidad,


ambos lo son puesto que el preámbulo deja claro que la autoridad subya-cente de la Constitución está dividida entre la soberanía popular y lasconcepciones religiosas de lo que es correcto. Pero resultaba necesarioelegir para despachar el caso. En un pasaje reseñable y, bastante histó-rico, el Tribunal Supremo afirmó:

Es fundamental para esta controversia que, lo que se des-cribe como «derecho natural» sea el derecho fundamental deeste Estado y como tal anterior y superior a todo derecho po-sitivo, incluida la Constitución y que, no sea permisible el queel pueblo ejerza el derecho de reforma de la Constitución me-diante la variación, adición, o revocación, tal y como se per-mite de acuerdo con el art. 46 (poder de referéndum popular)de la Constitución a menos que tal reforma sea compatiblecon el derecho natural y con las disposiciones existentes de laConstitución y que de pretender hacerlo, tal enmienda no ten-dría efecto alguno.

El Tribunal no acepta este argumento. En virtud del art. 5de la Constitución, Irlanda es un Estado soberano, indepen-diente y democrático.

En virtud de las disposiciones del art. 6, todos los poderesdel Gobierno, del poder legislativo, ejecutivo y judicial, deri-van según Dios del pueblo, cuyo derecho es designar las nor-mas del Estado, y en última instancia decidir todas las cues-tiones de política nacional, de acuerdo con el requisito delbien común (54).

En un largo y confuso apartado de la sentencia, el Tribunal continúa:

Los Tribunales [...] reconocieron a la Constitución como el de-recho fundamental del Estado, al que los órganos de éste esta-rían sujetos y en ningún nivel se reconoció el que las disposicio-nes del derecho natural fueran superiores a la Constitución [...]

El pueblo estaba autorizado a reformar la Constitución conarreglo a las disposiciones del art. 46 de la Constitución y, laConstitución, tal y como queda reformada por la EnmiendaDecimocuarta, es el derecho fundamental y supremo que re-presenta el Estado así como la voluntad del pueblo (55).

(54) In the Matter of Article 26 of the Constitution and in the Matter of the Reference to the Court ofthe Regulation of Information (Services Outside the State for Termination of Pregnancies) Bill, 1995,Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Mayo de 1995, p. 46.

(55) id. p. 58.

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No importa cuanto se pudiera aplaudir el abandono no ceremoniosode una parte de jurisprudencia claramente no democrática, que habríamás aún de preocuparnos por el resultado. Primero de todo, el Tribunaldio la impresión de que la doctrina del derecho natural no hubiera alcan-zado un elevado estatus en el Derecho Constitucional irlandés en el pa-sado. De hecho, lo había hecho y el razonamiento del Tribunal en este as-pecto no resulta muy convincente. En segundo lugar, el resultado teníareminiscencias con la situación existente con la Constitución de 1922.¿Qué harían los Tribunales si el pueblo democráticamente votara porabolir la democracia y eliminar los derechos humanos de la Constitución,especialmente en relación con los extranjeros? ¿Adoptaría realmente elTribunal la óptica del «derecho como derecho» (56)?

Otra característica reseñable del fallo es el modo en que el TribunalSupremo manejó un argumento novedoso en nombre de la defensa delconcebido no nacido. Se afirmó que el género femenino (las mujeres) noestaba definido según el proyecto. Teóricamente, por lo tanto, la informa-ción podía ser dada a menores sin el conocimiento de los padres. Igual-mente, la información podía ser suministrada a esposas sin el conoci-miento de sus esposos o, a novias sin el de sus novios e incluso amujeres sin el conocimiento de sus abuelos o abuelos putativos. ¿Quépasaba con los derechos de todos ellos? El Tribunal trató este argumentoen el modo más inusual y afirmó:

Las personas a las que la Sección 5 del Proyecto se aplica(es decir, doctores) están obligados a suministrar informa-ción, asesoramiento y consejo directamente a la mujer res-pecto a todas las líneas de conducta que estén abiertas a ellaen relación con sus particulares circunstancias y, debe presu-mirse que el facultativo al dar tal información, asesoramientoy consejo tendrá en consideración los principios de justiciaconstitucional y, si hubiera alguna desviación de esos princi-pios, ésta debería ser evitada y corregida por los Tribunales.

La justicia constitucional controla el suministro de tal infor-mación, asesoramiento y consejo, teniendo en consideraciónlos derechos de las personas susceptibles de verse afectadospor tal información, asesoramiento y consejo (57).

Lo que esto exactamente significa no queda claro. ¿Qué escala de per-sonas pueden considerarse «afectadas» por la provisión de información?

(56) N. de la T.: se refiere a la expresión propia del Derecho Alemán «Gesetz als Gesetz».

(57) id. en pp. 79 y 80.


¿No estaría todo ciudadano afectado en algún grado? o ¿dónde está laseparación? Incluso si esa tercera persona fuera informada, ¿qué sucede-ría entonces? ¿Podrían él o ella solicitar una orden en contra del despla-zamiento para realizar un aborto? Si así fuera, ¿en virtud de qué funda-mento?, ¿el derecho a la familia?, ¿un derecho de propiedad o deco-posesión y, por lo tanto, codeterminación de las partes del cuerpo dela mujer? Este pasaje en la sentencia parecía invitar a los litigantes a re-gresar a los tribunales a seguir peleando sobre estos asuntos. Como re-sultado, los facultativos se ven situados en una posición muy difícil.

Un caso que implicaba un choque entre los deseos de una joven porabortar como resultado de una violación y sus padres ha aparecido dehecho recientemente: A & B v. Eastern Health Board, Judge Mary Fahyand C, and the Attorney General (58) o más conocido como el caso «C».La joven que era una adolescente, pertenecía a una comunidad ambu-lante y fue objeto de una violación, resultando embarazada. Había sidoacogida y se propuso enviarla al Reino Unido para que abortase. En unprincipio, sus padres no objetaron nada. Un período de tiempo trans-currió en orden a permitir a los asesores conocer las opiniones de la pro-pia joven. Mientras tanto, los padres cambiaron de postura. Esto signifi-caba que el Consejo Sanitario del Este (Eastern Health Board) tenía quesolicitar una orden de custodia cautelar y una autorización que le permi-tiera asistir a la joven y procurarla un aborto en el Reino Unido, a pesarde las objeciones de los padres. En una audiencia convocada apresurada-mente en el Tribunal del Distrito, se otorgó la orden cautelar y la autoriza-ción. Esto fue recurrido inmediatamente ante el Tribunal Superior que en-seguida entendió del asunto puesto que la premura era básica. ElTribunal Superior (Juez Geoghegan) emitió un buen número de argu-mentos técnicos basados en la justicia de los procedimientos así como enla correcta interpretación de la legislación fundamental. Al tratar elasunto del desplazamiento, el Tribunal no tomó en cuenta la EnmiendaDecimotercera ni el derecho pleno de la joven a desplazarse. Consideróque no lo podía hacer porque un órgano del Estado estaba implicado enprocurar un aborto. Así que, para ser capaz de asistir a la joven en procu-rarle el aborto en el extranjero, el Consejo Sanitario del Este tenía que es-tablecer que el caso caía dentro de los criterios establecidos en el caso X.Como resultado, el Tribunal Superior encontró que su caso de hecho caíade lleno dentro de los criterios del test X. Por lo tanto, el Consejo Sanita-rio del Este fue autorizado a asistirla en su desplazamiento para abortar.

Hay en este caso algo injusto, y es que si el niño viniera de una respe-table familia de clase media, ella podría simplemente haber ejercido supleno derecho a desplazarse sin necesidad de preguntar si el test X se

(58) Tribunal Superior, 28 de Noviembre de 1997.

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cumplía o no. Pero, dado que ella procedía de una familia pobre y estabacuidada por los servicios sociales, ello la obligaba a cumplir los requisitosmás onerosos del test X antes de desplazarse.

Sin embargo, en algunos aspectos este caso era fácil. El Tribunal Su-perior era de la opinión de que los padres habían efectivamente abando-nado a su hija. Desde la perspectiva de cualquier óptica (si no la del dere-cho) ellos no eran los mejores padres, como para presentarse y presionarlos derechos contrapuestos de los padres según del Art. 41 que trata so-bre la familia. Pero, ¿qué sucedería si los padres no hubieran abando-nado a sus hijos? Es más, ¿qué sucedería si los padres estuvieran deacuerdo en permitir el desplazamiento para abortar y no los padres puta-tivos? Desde luego, en este punto no hay una clara respuesta por partede los tribunales y es predecible que aparezcan más casos con tales en-frentamientos.

En 1996, el Informe del Grupo de Reforma Constitucional no reco-mendó más enmiendas constitucionales. Abogó en cambio por una legis-lación detallada que tratase el resultado del caso, legislación que se pro-metió al inicio de los años 90. En 1999, el Gobierno publicó un LibroVerde sobre el aborto. Modificaba su postura a través del derecho inter-nacional comparado y planteaba una serie de opciones constitucionales ylegislativas. El asunto está siendo actualmente examinado en detalle porel Comité de todos los Partidos sobre la Constitución en el Oireachtas. Nose espera que informe en algún tiempo.

¿Qué es lo que revela todo lo anteriormente dicho sobre el control ju-dicial en Irlanda? Primero de todo, revela que el activismo que produceun resultado enteramente elogiable (es decir, reconocimiento de un dere-cho a la intimidad) puede llegar a tener consecuencias inesperadas. Sevio siempre claro (aunque injustamente) que McGee sería observadocontra el trasfondo de Roe v. Wade. También estaba claro que McGee es-taba muy por delante del pueblo así como de la clase política. En se-gundo lugar, el activismo condujo a una enmienda constitucional que es-taba pensada para zanjar el asunto pero que a la vista fue utilizada porlos tribunales para abrir una fundamentación legal que limitase el abortoen Irlanda. Esto era quizás inevitable, puesto que ningún texto es siemprecompletamente autosuficiente y que, tarde o temprano, los tribunaleshan de calibrar los derechos expuestos por el texto con otros derechos ri-vales. Es más, hay quienes afirman que la enmienda dio a los tribunaleslos medios a través de los cuales hacer esto. En tercer lugar, la respuestadel pueblo a esta segunda nota del activismo fue la de rechazar una en-mienda sustantiva y aceptar otras dos que trataban sobre el desplaza-miento e información. Esto, a su vez, llevó a una famosa decisión del Tri-bunal Supremo, la cual rechazaría el derecho natural y oficialmentepropugnaría el elemento de la soberanía popular de la Constitución. El


activismo continuará en toda el área del aborto, al menos porque al recha-zar el derecho natural el Tribunal Supremo parecía invitar a los terceros(padres, maridos, abuelos) a poner a prueba sus derechos ante los tribu-nales. Pero el Derecho Constitucional en letras mayúsculas no aparecerámás en este campo.

3. El activismo judicial como perfeccionamiento del debate político: losDerechos de los Medios de Comunicación y la Prohibición de utilizar fondos públicos en Campañas de Referéndum

La zona de expansión del activismo irlandés va más allá de la esferadel derecho y de la moralidad. La libertad de expresión sirve para engra-sar el panorama político. Por eso es que el discurso político —frente aldiscurso moral o comercial— tiene otorgado la más alta forma de protec-ción en la mayor parte de sistemas constitucionales, incluyendo el art. 10del Convenio Europeo de Derechos del Hombre. Sin embargo, la libertadde expresión estaba tradicionalmente considerada como uno de los dere-chos más débiles en el Derecho Constitucional irlandés. No resulta difícilentender el porque. La Constitución dice:

Art. 40.6.1. El Estado garantiza la libertad para el ejerciciode los derechos siguientes, sin perjuicio del orden y morali-dad públicos:

I. El derecho de los ciudadanos a expresar libremente susconvicciones y opiniones.

No obstante, al ser la educación de opinión pública unasunto de enorme interés para el bien común, el Estado se es-forzará por asegurar que los órganos de la opinión públicacomo la radio, la prensa, el cine, siendo respetada su legítimalibertad de expresión, incluyendo la crítica de la política delGobierno, no sean utilizados para socavar el orden público ola moralidad o la autoridad el Estado.

La publicación o manifestación de materias blasfemas, se-diciosas o indecentes será castigada conforme a la ley

El derecho está sujeto tanto a limitaciones generales como específi-cas. Más significativamente, cuando se encuentra en su mayor punto deeficacia (es decir, cuando cuestiona la moralidad establecida o cuandoamenaza con minar la autoridad del Estado), pierde protección. Esto estáen estrecha relación con la jurisprudencia en torno a la Primera En-mienda a la Constitución de los Estados Unidos. Además, algunas formasde expresión están directamente criminalizadas por la Constitución.

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Esto parecería ofrecer el territorio más estéril para el activismo. De he-cho, los tribunales apoyaron tradicionalmente una censura amplia asícomo la prohibición de los partidos políticos desde los medios de comu-nicación incluso aquellos partidos políticos que no eran ilegales (59).Pero algo curioso vino a suceder a lo largo de la mitad de la pasada dé-cada. Los tribunales comenzaron a comprender que el paso a la tesis dela soberanía popular debía significar algo y que debía tener un impactoen cómo ellos veían e interpretaban los derechos. Los tribunales no esta-ban emergiendo como los abanderados de algunas concepciones sustan-tivas de justicia (sobre las que ya no hay más consenso) sino como aban-derados de la democracia y del pueblo. Esto no podían hacerlo a menosque se vieran capaces de derribar los obstáculos que inhibían la efectivi-dad total del sistema democrático.

Uno de los factores inhibidores ha sido la tradicional actitud del dere-cho hacia los medios de comunicación. Si no se establecía algún respiropara los medios de comunicación a la hora de acceder y publicar la infor-mación, entonces la calidad del proceso democrático estaría en duda.Dos casos muy recientes ilustran este punto. En el caso de 1998 Irish Ti-mes Ltd., Examiner Publications (cork) Ltd, et al. v. Ireland and the Attor-ney General and His Honor Judge Murphy, se establecieron restriccionesextremadamente onerosas sobre los medios de comunicación en sus re-portajes sobre un juicio de tráfico de droga en curso en la ciudad de Cork.El juez que entendía de la causa impuso restricciones para asegurar quese administrase justicia. La causa podía colapsarse si material perjudicialno debido se hacía público. El art. 38.1 sobre el derecho a un juicio justoparecía apuntar fuertemente en la dirección de una prohibición generalacerca de informar sobre los juicios. Los arts. 34.1, sobre la necesidad deasegurar que se administre justicia con publicidad y el art. 40.6.1, sobrelibertad de expresión, parecían apuntar en el otro sentido, el de «audien-cias al aire libre» (60). La demanda por parte de los medios de comunica-ción contra los autos del tribunal parecía que fuera a tener pocas probabi-lidades de éxito dada la importancia con que previamente los tribunaleshabían caracterizado al derecho a un juicio justo. El art. 34.1 en sí mismoparecía permitir amplias excepciones. El art. 40.6.1 nunca anteriormentehabía sido interpretado en el sentido de hacer prevalecer cualquier me-dida dictada a favor de los medios de comunicación.

Cuando finalmente el Tribunal Supremo se pronunció sobre este caso,anuló los autos en materia de restricciones de acceso que había impuestoel juez de la causa. Lo hizo en parte porque se admitió que el juez había

(59) Ver en general McGONAGLE, M., Law and the Media, Round Hall Press, Dublín, 1997.

(60) N: de la T.: del original «courtrooms in sunshine».


reaccionado más en contra de un caso anterior que se le había presen-tado y, que en efecto, había colapsado el tribunal debido a la publicidadindebida. En otras palabras, no había reaccionado de manera proporcio-nal a los peligros reales del caso en cuestión. Sin embargo, el TribunalSupremo, de forma crucial, interpretó el art. 34.1 (administración de justi-cia en público) en el sentido de que prevalecía al art. 38.1 (derecho a unjuicio justo) basándose en los hechos del caso en cuestión y, especial-mente, a la luz del art. 40.6.1 (libertad de expresión). Al hacerlo así, el Tri-bunal otorgaba a los medios de comunicación (por vez primera) algunamedida de protección conforme al art. 40.6.1. En otras palabras, su im-pulso por la sinceridad se vio fortalecido fuertemente por un sentido re-novado del valor de la libertad de expresión en una cultura democrática.

Una prueba evidente posterior de esta tendencia puede verse en lasentencia del Tribunal Supremo de 1998 en el caso National Irish Bank etal. v. Radio Telefis Eireann (RTE) (61). En este caso, el servicio nacional deradiotelevisión había adquirido cierto material interno confidencial a unbanco. El material resultaba importante para la alegaciones de falta dehonestidad en relación con cuentas offshore (62). RTE decidió informarde la existencia y contenido de ese material. El banco solicitó una ordencontra la publicación. El Tribunal Supremo se pronunció en contra delBanco. Al hacerlo, ampliaba la excepción del «interés público» al derechocomún a la confidencialidad. Se basaron en parte en el art. 40.6.1 (liber-tad de expresión) para reforzar su conclusión. En efecto, utilizaron el art.40.6.1 para abrir el mundo de las ideas y de la información y para intentarasegurar que toda la información relevante en un asunto de interés pú-blico fuera del dominio público.

Quizás la serie de casos más llamativos bajo este apartado nada tengaque ver con la libertad de expresión en el sentido clásico (es decir, prote-ger a personas que intentan expresarse por sí mismas). Los casos tienenmás que ver con el valor de la libertad de expresión en una sociedad de-mocrática y con el sistema de expresión que debería obtenerse en unproceso democrático abierto. De acuerdo con la Doctrina del «DiscursoGubernamental» de la Primera Enmienda a la Constitución de los EstadosUnidos, se han dado problemas peculiares con el gasto de dinero estatalpara sufragar la opinión del Gobierno en las campañas de referéndum.Por un lado, puede ahogar la voz de los puntos de vista minoritarios ypor lo tanto, violar la igualdad de las opiniones que deberían obtenerseen un régimen democrático. Por otro, utiliza el dinero de los contribuyen-

(61) [1998] 2 ILRM 233.

(62) N. de la T.: con el término «cuentas offshore» se hace referencia a cuentas abiertas en paísesque ofrecen ventajas fiscales por no estar sujetas a ninguna autoridad estatal y que por ejemplopermiten el blanqueo de capitales, así como otra serie de actividades de ingeniería financiera.

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tes para financiar un punto de vista con el que aquellos pueden estar per-sonalmente en desacuerdo y finalmente, podría conducir al atrinchera-miento de un establishment más que a la circulación de las élites, que de-bería ser la práctica normal. Por todas esas razones, los tribunalesamericanos se han cuidado de observar atentamente cualquier gasto delGobierno relacionado con campañas de referéndum, campañas que porotro lado suceden principalmente a nivel estatal.

Los partidos políticos irlandeses, por otro lado, se inclinaron poradoptar la opinión de que el único sentido en obtener poder era usarlopara propagar sus propios puntos de vista. Si eso significaba utilizar di-nero estatal para propagar sus propias opiniones, entonces que así fuera.Los fondos estatales fueron utilizados para propagar el punto de vista delGobierno en la campaña de referéndum para la Adhesión al Acta ÚnicaEuropea de 1987. El uso de tales fondos dio lugar a un interesante inter-cambio de opiniones en el Orieachtas, pero nada más. Todos asumieronque la Constitución era permisible en esa práctica (63). La primera vezque fue puesta en entredicho ante el Tribunal Superior en 1992 y en elcontexto de la campaña de referéndum para la adhesión al Tratado deMaastricht: McKenna v. an Taoiseach n.º 1 (64). El Tribunal Superior (JuezCostelloe) consideró que el gasto de tales fondos equivalía a un apoyopartidista que distorsiona el debate y proceso democrático. Sin embargo,y confiando en el clásico argumento de la separación de poderes, el Tri-bunal estimó que no todo agravio podría ser solucionado por los tribuna-les. En resumen, el Tribunal consideró el asunto como si de una «cues-tión política» se tratase. Interesantemente, se argumentó ante el TribunalSuperior que permitir tal financiación infringiría el derecho de igualdaddel voto. La réplica por parte del Tribunal Superior fue que al final de lajornada electoral cada voto era computado del mismo modo, lo que hacíaperder cualquier sentido a la controversia.

Una acción similar fue también rechazada por el Tribunal Superior enel contexto del referéndum sobre Maastricht. Se le pidió al Tribunal quedemorase la celebración del referéndum hasta que el Gobierno ofrecieramás información sobre los efectos de la Declaración irlandesa respectodel aborto: Slattery et al. v. an Taosieach et al. (65). La idea clave de lacontroversia fue la de que el Gobierno debería ofrecer información com-pleta y manejar de forma equitativa todos los posicionamientos (tanto los

(63) Ver la clausura del debate en el Dail el 3 de Junio de 1987. Para una visión cercana de cómo talfinanciación dio lugar a demandas constitucionales ver QUINN, G., «The Systems-MaintenanceFunction of Constitutional Rights and the Case of Government Speech» en Irish Law Times, Enero,1989, p. 8.

(64) Recogido en 2 IR [1995] 1.

(65) I I.R. (1993) 286.


a favor, como los en contra). Se rechazó de nuevo en virtud de la doctrinaclásica de la separación de poderes.

El cambió vino en McKenna v. an Taoiseach (n.º 2) en 1995 (66). En talcaso, Patricia McKenna, actualmente miembro del Parlamento Europeo, so-licitaba que el Estado interrumpiera la financiación de su campaña de infor-mación con la que se buscaba la retirada de la prohibición de divorcio pre-sente en el art. 42 de la Constitución. Irónicamente, ella misma estaba afavor de la retirada pero protestaba contra el gasto gubernamental a talefecto. Básicamente, iba contra tal gasto basándose en que violaba la teoríade soberanía popular (art. 5 y 6) y, también en que se violaban ciertos dere-chos constitucionales incluyendo la igualdad y libertad de expresión en elcontexto del derecho de sufragio. Perdió en el Tribunal Superior en virtudde la teoría de la separación de poderes pero logró una sorprendente victo-ria en el Tribunal Supremo. El Presidente del Tribunal Supremo afirmó:

El uso por parte del Gobierno de fondos públicos para fi-nanciar una campaña diseñada para influenciar a los votantesen favor de un voto afirmativo, resulta ser una interferencia conel proceso democrático e infringe el concepto de igualdad, quees cosustancial a la naturaleza democrática del Estado (67).

Resumiendo, la opinión del Tribunal era la de que el gasto del dineroestatal para propagar el punto de vista político de un partido (aunqueapoyado por la mayoría en el Parlamento y por el Gobierno) no era uncorrecto ejercicio de los poderes ejecutivos del Estado. Se estimó deforma específica que violaba el concepto de igualdad en el contexto delproceso político (es decir, el derecho a expresar los puntos de vista decada uno en iguales condiciones). La Juez Denham reforzó su conclusiónhacíendo explícita referencia al art. 40.6.1 (libertad de expresión). El JuezEgan declaró disintiendo:

No veo ningún perjuicio en que el Gobierno exprese suopinión en un asunto incluso si el resultado pueda ser el deinfluenciar el voto.

Justamente, una semana antes de la crucial votación, el Gobierno de-cidió cesar en toda la financiación de sus puntos de vista y permitir que lavotación para el referéndum siguiera adelante tal y como originalmenteestaba planeada. Hubo algunos que dijeron que el daño ya estaba hecho

(66) [1996] ILRM 81.

(67) id en 102.

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y que el resultado estaba ya manchado. Hubo otros que dijeron que elperjuicio podría desaparecer en el espacio de una semana y que el resul-tado todavía podía ser vinculante. El Gobierno tuvo en cuenta esta últimainterpretación. La mayoría a favor de retirar la prohibición del divorcioera escasa y vacilante. Resultaba quizás inevitable que una demanda seplanteara reclamando que el gasto inconstitucional había influenciado in-debidamente el resultado y, por lo tanto, debía ser declarado nulo: Hani-fan v. The Minister for the Environment (68).

En el caso Hanifan, los tribunales tenían tres opciones: primera, podíanhaber presumido que el gasto de dinero había tenido algún efecto y quecualquier efecto era suficiente para anular el resultado; segunda, podíanhaber requerido alguna prueba del efecto y en cuyo caso había espaciopara el debate de cómo establecer tal efecto y, tercera, podían presumirque no había efecto material en atención a la presunción de constituciona-lidad. Al final, tanto el Tribunal Superior como el Tribunal Supremo, opta-ron por la segunda opinión. Pero puesto que el efecto podría solo ser pro-bado únicamente espiando desde la urna en los corazones y mentes delos votantes y puesto que esto no podía hacerse sino violando el secretodel voto, los tribunales permitieron que el resultado del referéndum semantuviese. El Juez Barrington en el Tribunal Supremo escribió

El Gobierno era culpable de un error inconstitucional peroese error se había descubierto antes de la fecha del referén-dum y el Pueblo votó con un conocimiento completo de loque el Gobierno estaba haciendo. Sabemos cómo votaron. Nosabemos porqué votaron en el modo en que lo hicieron. No-sotros no somos competentes para interrogarles. Con la pri-mera evidencia por lo tanto descartada, me parece que no po-demos aceptar la segunda evidencia por parte de expertosque buscan corroborar las suposiciones de porqué la gentevotó en el modo en que lo hizo.

Los tribunales han utilizado su nueva jurisprudencia para exigir a lasautoridades nacionales de radiotelevisión que den igual tiempo de difu-sión para sostener los puntos de vista en las campañas de referéndum:Coughlin v. the Broadcast Complaints Commission and RTE (69). La com-pañía de radiodifusión había interpretado la legislación que exigía trata-miento igualitario en la radiodifusión del material de interés públicocomo que requería dar igual tiempo en antena a los partidos políticos.

(68) [1996] 2 I.R. 321.

(69) Sentencia del Tribunal Superior, no publicada, 24 de Abril de 1998 (Juez Carney).


Pero, puesto que la mayoría de los partidos políticos estaban a favor delvoto positivo, esto significaba que las presentaciones estarían desviadashacia una sola dirección. El asunto era un referéndum para retirar laprohibición de divorcio. Sorprendentemente para algunos, el TribunalSuperior aplicó (¿amplió?) el precedente de McKenna, n.º 2 y consideróque el ente radiotelevisivo había violado sus deberes legales. Está deci-sión fue corroborada en apelación por el Tribunal Supremo (70).

¿Qué significan todos estos casos? Primero de todo, está considerable-mente claro que cierta visión del proceso democrático «normal» apareceimplícita en las sentencias. Los tribunales toman ahora un gran cuidado ala hora de valorar el derecho del público a saber con consideraciones devalor equivalente. Se está comenzando a permitir un espacio de aire a losmedios de comunicación. Factores que distorsionan el proceso democrá-tico tales como el gasto de dinero de los contribuyentes para favorecer elpunto de pista de un partido político, han sido también elegidos por el ac-tivismo judicial.

Esto supone un cambio significativo respecto del estilo más sustan-tivo de activismo que fue el sello distintivo de la época del derecho natu-ral. Lo bueno de ese activismo es que interviene en el proceso políticoúnicamente para salvar al proceso de sí mismo. Pero por supuesto, al fi-nal el activismo se basa en algunos valores sustantivos sobre la natura-leza del proceso democrático. De momento, estos valores no han sido ar-ticulados, sin embargo toda teoría tiene la costumbre de tomarse untiempo para ponerse al día con la realidad que le toca vivir. A lo largo delos años venideros, veremos probablemente una teoría de la democraciarespaldada por el Tribunal Supremo. A modo de explicación decir que talteoría probablemente girará en torno a la jurisprudencia del Tribunal Eu-ropeo de Derechos Humanos.

4. El activismo judicial y las condiciones previas para la participacióndemocrática: el cumplimiento de un derecho sustantivo a la educación

A pesar de la retórica de la Proclamación de 1916 y del Programa De-mocrático del Primer Dail, los derechos económicos y sociales no han fi-gurado de forma preeminente en el Derecho Constitucional irlandés. Estoresulta sorprendente puesto que la doctrina social católica de los años 30se mostraba muy a favor de tales derechos. De Valera dobló sagazmentela rodilla ante esos derechos, pero se aseguró de insertarlos en una partede la Constitución que no fuera ejecutable por los tribunales (art. 45, so-bre Principios Rectores de la Política Social).

(70) Decisión del Tribunal Supremo, no publicada, de Enero de 2000.

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Un derecho socio-económico sin embargo se coló: el art. 42 sobre elderecho a la educación. Su presencia en el texto constitucional tiene másque ver con la historia que con la lógica. La intención de los británicos enlos años treinta del siglo XIX fue la de establecer y facilitar una red de es-cuelas primarias gratuitas sobre una base no privada. A esto se opusie-ron ferozmente todas las Iglesias. En el compromiso que siguió, el Estadoaceptaba pagar por la educación y las organizaciones religiosas acorda-ban proporcionarla. La principal intención del art. 42 parecería haber sidola de hacer vinculante ese acuerdo histórico entre la Iglesia y el Estado.Tenía menos que ver con el derecho sustantivo a la educación de los ni-ños y más con la protección del acuerdo entre los financiadores de laeducación (el Estado), los que la proporcionaban (las organizaciones reli-giosas) y los padres. Lo que ha sucedido es que los tribunales han sepa-rado el derecho sustantivo de la maraña de enredos de los acuerdos his-tóricos y han comenzado a hacerlo efectivo contra el Estado, de modoque se le han exigido facilidades y oportunidades educativas en ciertonúmero así como de cierta calidad.

El art. 42 está compuesto de tres partes. Primero de todo, estableceque los padres son los educadores naturales y primeros del niño. De ellosigue el que los padres tengan un derecho pleno a elegir, es decir, si en-viar a su hijo a cualquier escuela o a una en particular. En segundo lugar,el Estado está autorizado a insistir en «ciertos mínimos» en materia deeducación y se encarga de «proporcionar» educación primaria gratuita.En tercer lugar, en casos excepcionales donde los padres fallen por razo-nes físicas o morales, el Estado los sustituirá.

La mayor parte de la jurisprudencia inicial tuvo que ver con la tensiónentre los derechos de los padres y los poderes del Estado (71). Significati-vamente, el Juez Kenny ofreció una definición muy expansiva de educa-ción en el anteriormente mencionado caso Ryan v. Attorney General de1965 afirmando:

La educación es esencialmente enseñar y preparar a unniño a hacer el mejor uso posible de sus capacidades inheren-tes y potenciales, físicas, mentales y morales (72).

La gran amplitud de esta definición habría de ser de gran utilidad poste-riormente. Los tribunales se apoyaron en una demasiado amplia definiciónde lo que se entiende por un «cierto mínimo» en materia de educación. Enrealidad, de lo contrario los derechos de los padres serían pequeños. Laserie de casos a la que me gustaría referirme empieza sólo a partir de

(71) Ver, p. ej., art. 26 del Proyecto de Asistencia a la Escuela (School Attendance Bill), [1943] I.R. 334.

(72) [1965] I.R. 350.


1993: Paul O’Donaghue v. Minister of Education, Ireland and he AttorneyGeneral (73). En Irlanda existen muy pocas escuelas especiales para ni-ños considerablemente disminuidos, y no estaban bien subvencionadasen el pasado. Paul era un niño considerablemente disminuido y se le ex-cluyó de la única escuela especial existente en su condado. Demandó alEstado, a través de su madre, por una violación del derecho a la educa-ción conforme al art. 42. El Estado argumentó que el art. 42 no era aplica-ble puesto que el derecho a la educación sólo se aplica a los niños quepueden sacar provecho de ella. El Juez O’Hanlon no estuvo conforme, yafirmó:

(El fin de la educación era permitir al individuo) hacer elmejor uso de sus capacidades inherentes y potenciales, físi-cas, mentales y morales, sin que importe lo limitadas que es-tas capacidades puedan estar (74) (énfasis añadido)

En efecto, el juez estaba sosteniendo que todos los seres humanos tie-nen capacidades y que todos pueden ser educados. Siendo esto así, laexclusión de Paul resultaba una clara violación de sus derechos constitu-cionales. Concluía de este modo

(Una vez establecido que el niño puede ser educado) [...]entonces me parece que surge una obligación por parte delEstado de responder a tales conclusiones proporcionandouna educación primaria gratuita a este grupo de niños, de unamanera tan completa y positiva como se ha hecho con elresto de niños de la comunidad (75).

El Estado no recurrió en apelación, posiblemente por miedo al prece-dente que pudiera sentarse. Se introdujo legislación y se establecieronmás subvenciones. Sin embargo, este caso sería la espoleta de inicio deun proceso de reforma. Muchos casos se encuentran aún pendientes (76).

Resulta incluso más notable una serie de casos de acuerdo con el art.42.5 que trata de los poderes excepcionales del Estado en los casos enlos que los padres fracasan dramáticamente en sus deberes para con sushijos. Esto normalmente sucede cuando los padres por el alcohol o abusode drogas abandonan efectivamente a sus hijos. Estos niños general-

(73) Sentencia del Tribunal Superior, no publicada, del juez O’Hanlon, 27 de Mayo de 1993.

(74) id. en el punto 89 de la sentencia.

(75) id. en el punto 95 de la sentencia.

(76) Para un resumen de uno de esos casos ver «State is Sued over Failure to Educate HandicappedAutistic Man» en The Irish Times, de 3 de Noviembre de 1999.

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mente sufren trastornos emocionales y están por lo general bajo custo-dia. Sin embargo, en el pasado no se les facilitaban normalmente lasoportunidades educativas tanto a causa del gasto como de su impractica-bilidad. En el primer caso de este tipo, F.N. v. Minister for Education (77),el Juez Geoghegan del Tribunal Superior afirmó

[...] Soy de la opinión de que el Estado está sujeto a unasobligaciones hacia el demandante para establecer tan prontocomo razonablemente sea posible, tanto a través del uso (dealgunas disposiciones en viejas normas) o por el contrario, deacuerdos apropiados de contención para el tratamiento deldemandante (78).

Aceptó una solución temporal pero no se rindió a la postura del caso.Dejó abierta la oportunidad de poder cursar una nueva solicitud ante eltribunal. Un caso similar se presentó ante la Juez McGuinness en el Tri-bunal Superior en 1996: Stuart Comerford, etc. V. Minister for Education,Ireland and the Attorney General (79). Se le planteó a la juez la cuestiónpor parte del servicio jurídico del Estado de que desistiera de entrar enese área puesto que cualquier declaración de inconstitucionalidad que hi-ciera tendría consecuencias financieras para el Estado y, por lo tanto, in-fringiría la separación de poderes. La juez declinó entretenerse en la con-troversia. Consideró que el derecho del niño había sido violado pero nodictó ningún auto de importancia puesto que la violación se había subsa-nado ya entonces según los hechos del caso.

En D.B (un menor demandando a través de su madre) v. Minister forJustice, Minister for Health, Minister for Education, Ireland and the Attor-ney General (80), el Juez Kelly del Tribunal Superior dio el paso lógico si-guiente y libró una orden contra el Estado. Dijo:

He llegado a la conclusión de que en ausencia de una (másexplicita) garantía por parte del Ministro, es hora de que esteTribunal tome el siguiente paso exigido de acuerdo con laConstitución de modo que se aseguren los derechos de los ni-ños con dificultades que requieren su colocación en lugaresdonde se cumplan sus necesidades (81).

(77) [1995] 2 ILRM 297.

(78) id. en 303.

(79) [1997] 2 ILRM 134.

(80) [1999] 1 ILRM 95.

(81) id en 105.


Aunque dio la orden, diseñó un plan temporal para su ejecución ydejó abierta la posibilidad de volver ante el tribunal para poner al día talejecución, sin ser obligatorio. Concluyó:

Que esta línea de conducta tenga que ser adoptada resultalamentable. Estoy, no obstante, convencido de que el Tribunalno podría cumplir su palabra, tanto respecto de sus propiasobligaciones con arreglo a la Constitución como respecto delos menores con cuyo bienestar está implicado, a no ser quese requiriera su intervención (82).

Después de que el recurso prosiguiera a lo largo de muchos meses, elJuez Kelly hizo obligatoria finalmente su orden (83). Esto es un paso re-volucionario. Si se considerase que el Ministro no ha cumplido lo estable-cido, puede ser encarcelado por desacato al tribunal. Parece probableque este cambio sea confirmado en el Tribunal Supremo (si es que es re-currido) simplemente por el hecho de que la Juez McGuinness es actual-mente miembro de ese Tribunal.

Estos casos en materia de educación son dignos de mención. Primerode todo, muestran que es posible salvaguardar a los derechos sustanti-vos de su función histórica, función que era la de cimentar el compro-miso entre la Iglesia y el Estado en cuanto al control y financiación de laeducación. En segundo lugar, muestran la voluntad de los tribunales decontinuar la lógica de este derecho en un nuevo territorio que podría delo contrario caracterizarse como una violación de la separación de pode-res. Es bastante predecible que estos casos sean más adelante defendi-dos no sólo en sus propios términos, porque aseguran una ciudadaníaigual que es tan vital para la democracia, sino también porque garantizanun nivel básico de conocimiento y aptitud que es igualmente vital en elproceso democrático.

IV. Los nuevos acuerdos institucionales: Norte y Sur

Es bastante probable que a lo largo de los próximos años haya unanueva Constitución irlandesa. Tanto el pueblo como los tribunales se handesplazado de algunos de los anclajes de la Constitución de 1937 comopara hacer el cambio inevitable. Hay en juego tanto factores internoscomo externos.

(82) id en 106.

(83) Para un relato del caso ver «Judge Critical of Minister for Inaction on Childern’s Units» en TheIrish Times, 4 de Marzo de 2000.

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A un nivel puramente interno, el Informe del Grupo de Reforma cons-titucional (1996) anticipaba muchos cambios. Una mayoría de sus miem-bros recomendaba que el preámbulo estableciera que la única autoridadpara la promulgación de la Constitución fuera el Pueblo, y no el pueblobajo la autoridad de Dios. Esto refleja un anteproyecto de Constituciónelaborado por uno de los partidos políticos en 1988, los Demócratas pro-gresistas (84). Pero 1988 era demasiado pronto. Sin embargo, los cam-bios están llegando.

Resulta interesante el que el Grupo de Reforma Constitucional no re-comendase remplazar las disposiciones sobre derechos fundamentalesde la Constitución por las normas del Convenio Europeo de DerechosHumanos. Al contrario, recomendó que allí donde las normas constitu-cionales irlandesas fueran inferiores a los estándares del Convenio Euro-peo, la parte relevante del Convenio sustituyera a la parte correspon-diente de la Constitución. Hasta el día de hoy ha existido una oposiciónconsiderable a la incorporación del Convenio al Derecho Irlandés. Estareticencia jurídica en gran medida se ha visto superada por los aconteci-mientos políticos.

El proceso de paz en Irlanda del Norte está avivando el proceso decambio en la República. El Acuerdo de Paz de Irlanda del Norte de 1998es bastante revolucionario. Desde 1922 a 1974, el Parlamento Autó-nomo para Irlanda del Norte establecido de acuerdo con la Ley de Go-bierno de Irlanda de 1920, gobernó Irlanda del Norte con un mínimo decontrol por parte de Westminster. La población nacionalista estaba enuna posición de minoría permanente, se la excluía del poder y se ladiscriminaba abiertamente. La violencia que había caracterizado losaños veinte surgió de nuevo desde finales de los años sesenta hasta1994. Obviamente, resultaba necesario que se alcanzara un acuerdopolítico.

Después de una serie de acuerdos anglo-irlandeses y de posicionescomunes que irían más allá del propio tema de este artículo, los partidospolíticos de Irlanda del Norte se vieron empujados hacia unas nego-ciaciones en 1996. El resultado de esas negociaciones sería el Acuerdo dePaz de Irlanda del Norte de 10 de Abril de 1998. Estaba basado en unacuerdo entre dos gobiernos soberanos.

Según el acuerdo, el Gobierno Irlandés aceptaba plantear al pueblo unreferéndum proponiendo enmiendas a los art. 2 y 3, que anteriormenterecogían la reclamación de iure del territorio de Irlanda del Norte. Elnuevo art. 2 dice:

(84) Sobre el texto del anteproyecto del partido de los Demócratas Progresistas, ver en The Irish Ti-mes, 14 de Enero de 1988.


A.2. Es el legítimo derecho de nacimiento de toda personanacida en la Isla de Irlanda [...] a ser parte de la nación irlan-desa [...] Además, la nación irlandesa protege su especial afi-nidad con la gente de orígenes irlandeses que viven en el ex-tranjero con quienes comparte su herencia e identidadcultural.

Vuelve a encuadrar la nación en términos inclusivos. El nuevo art. 3encuadra las ambiciones de la recientemente definida nación:

A.3. Es el firme propósito de la nación irlandesa, en armo-nía y amistad, unir a todos los pueblos que comparten el terri-torio de la isla de Irlanda, en la diversidad de sus identidadesy tradiciones, reconociendo que sólo a través de medios pací-ficos y con el consentimiento de la mayoría del pueblo, expre-sada democráticamente en ambas jurisdicciones de la isla, selogrará una Irlanda unida [...]

Esto es reseñable porque deja en espera la unificación hasta el mo-mento en que la mayoría de Irlanda del Norte lo desee. Es también dignode mención el que se refiera a la diversidad de identidades. Esto se aplicajustamente tanto en el territorio del Sur que entre el Norte y el Sur. La an-tigua lógica del Estado-nación se rompe.

La sustancia del acuerdo se divide en tres partes fundamentales. Laprimera se refiere al establecimiento de nuevas instituciones dentro deIrlanda del Norte, incluyendo una Asamblea Parlamentaria y un ór-gano ejecutivo. Los miembros del órgano ejecutivo serán elegidos portodos los partidos puesto que el reparto de poder es la única alterna-tiva practicable al poder mayoritario que no funciona en Irlanda delNorte.

La segunda de las partes crea un nuevo Consejo Norte/Sur. La partetercera hace referencia a un consejo Anglo-irlandés y una nueva Confe-rencia Intergubernamental entre británicos e irlandeses.

La sección sexta del acuerdo establece disposiciones detalladas conrelación a los derechos humanos. El Convenio Europeo se incorporará alDerecho de Irlanda del Norte. Se acordó una nueva Comisión de Dere-chos Humanos para Irlanda del Norte y ahora se pone en marcha. Partede sus tareas tendrán que ver con la elaboración de un catálogo de dere-chos para Irlanda del Norte.

Por su parte, el Gobierno de la República se encargaría de tener enmayor consideración la cuestión de incorporar el Convenio Europeo alDerecho irlandés. Esto se está llevando a cabo y el Gobierno ha puestocomo fecha límite Octubre de 2000. También se establecerá en la Repú-

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blica una Comisión de Derechos Humanos con poder para demandar alGobierno y ayudar a otros en sus demandas contra el ejecutivo. Es intere-sante el que se vaya a establecer un comité conjunto entre las dos comi-siones y que vayan a elaborar una Carta de Derechos para todo el territo-rio de Irlanda.

V. Conclusiones

¿Cuáles son las conclusiones que pueden extraerse del análisis rea-lizado? Primero de todo, que tanto el pueblo como los tribunales de laRepública se han alejado de los elementos finalistas o confesionalespresentes en el ordenamiento constitucional. El viejo derecho y lascuestiones morales son observadas actualmente como «antiguas».Esto está dando lugar a nuevos asuntos que se están resolviendo antelos tribunales. Los ejemplos principales son la libertad de expresión yel derecho a la educación. Esto, por supuesto, exige una teoría de lademocracia que aún se encuentra poco desarrollada pero latente en lospronunciamientos más destacados. De ello deriva la cuestión de hastadónde pueden llegar los tribunales exigiendo al Estado proporcionarfacilidades educativas, etc. El concepto de democracia será el campode batalla del futuro.

En segundo lugar, el abandono relativo de los elementos finalistas enfavor de la soberanía popular está haciendo el acercamiento con Irlandadel Norte más posible. La República se percibe ahora a sí misma (y estásiendo percibida por otros) como una democracia-liberal «normal». LosDerechos Humanos forman parte de la nueva religión cívica de la Repú-blica. Es una religión que une y no divide, que trasciende a las lealtadesnacionales o étnicas y, que de hecho, ayuda a destruirlas de modo queuna diversidad de identidades y lealtades puedan identificarse. Es, en al-gún sentido, la actividad en desarrollo de Irlanda.

En tercer lugar, una nueva Constitución emergerá en unos cinco añosmás o menos, para formalizar las transformaciones que están teniendolugar en la vida irlandesa. El grupo de Reforma Constitucional adoptóuna visión relativamente conservadora de los cambios necesitados. Laclase política puede muy bien ir más allá de las recomendaciones de esegrupo.

Nada de esto, sin embargo, podría haberse hecho posible o fácil sin elabandono de la noción de soberanía parlamentaria por parte de los tribu-nales irlandeses y sin el tipo de activismo judicial que siguió. Después detodo, este activismo ha enriquecido el proceso democrático y no ha soca-vado la República.


Glosario

Dail Cámara Baja del ParlamentoILRM Boletín Mensual de Derecho IrlandésIR Boletín IrlandésOireachtas Parlamento (con ambas cámaras)Saorstaat Eirean El Estado Libre IrlandésSeanad Cámara Alta del ParlamentoTaoiseach Presidente de la República

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LAS DILACIONES INDEBIDAS EN LOS PROCESOSJUDICIALES. UN PROBLEMA GENERALIZADO Y DE NO FÁCIL SOLUCIÓN*

Edorta Cobreros Mendazona

SUMARIO: I. Introducción. II. Sobre los criterios (y su aplicación) paraapreciar la existencia de violación del derecho a un proceso judicial en unplazo razonable o sin dilaciones indebidas. III. Algunas consideracionesrelativas a la protección del derecho a un proceso sin dilaciones inde-bidas dispensada por el Tribunal Constitucional Español. IV. Las dilacio-nes indebidas en los procesos contencioso-administrativo, penal, consti-tucional y comunitario. V. El retraso como especie de «funcionamientoanormal de la Administración de Justicia» generador de responsabilidadpatrimonial del Estado. VI. Reflexiones finales.

I. Introducción

El retraso en la Administración de Justicia no es, ciertamente, un pro-blema sólo de nuestros días. Es ilustrativo de lo que se afirma, por ejem-plo, el capítulo dedicado en 1764 a la «Prontitud de la pena» por el Mar-qués de BECCARIA (1); o la VI Enmienda a la Constitución Americana,que entraría en vigor en 1791 para proclamar que «en toda causa criminalel acusado gozará del derecho a ser juzgado rápidamente y en públicopor un jurado imparcial» (el famoso right to speedy and public trial); o, enfin, el art. 286 de la Constitución de Cádiz de 1812 que dispuso, por suparte, que «las leyes arreglarán la administración de justicia en lo crimi-nal, de manera que el proceso sea formado con brevedad, y sin vicios, afin de que los delitos sean prontamente castigados».

Pero es, sobre todo, a partir de la segunda parte de este siglo cuandola necesidad de atajar los retrasos resulta más patente y hace que se re-coja como derecho subjetivo en textos internacionales que vinculan a losEstados. De todos es conocida la rotunda proclamación que, en su co-

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* Este trabajo forma parte de un Proyecto de Investigación financiado por el Gobierno Vasco (PI-1999/147).

(1) En su opúsculo, ya clásico, De los delitos y de las penas. (Prefacio y notas de P. Calamandrei.Traducción de S. Sentís Melendo y M. Ayerre Redín). Ediciones Jurídicas Europa-América. BuenosAires, 1974, págs. 152-155.



mienzo, efectúa el art. 6.1 del Convenio para la Protección de los Dere-chos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950: «Toda per-sona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente ydentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial,establecido por la Ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obli-gaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusaciónen materia penal dirigida contra ella». Texto del que, además de otras im-portantes particularidades, destaca que no se refiere sólo a los procesospenales, sino también, expresamente, a los litigios sobre derechos y obli-gaciones de carácter civil. Asimismo, el art. 14.3,c) del Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Políticos de 1966 también proclama —con expre-sión que, bastantes años más tarde, se nos haría propia— que, durante elproceso, toda persona acusada de un delito tiene derecho «a ser juzgadasin dilaciones indebidas».

Finalmente, la Constitución Española de 1978, en su art. 24.2 ha ele-vado a rango de derecho fundamental, especialmente protegido, el de to-dos «a un proceso público sin dilaciones indebidas».

II. Sobre los criterios (y su aplicación) para apreciar la existencia de violación del derecho a un proceso judicial en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas

En la difícil labor de interpretación y aplicación de este derecho tan re-currentemente proclamado (pero tan reiteradamente conculcado, tam-bién), la labor efectuada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanosha sido literalmente decisiva. Además, en nuestro caso, adquiere una es-pecial relevancia por la singular previsión contenida en el art. 10.2 CE. Enuna notoria jurisprudencia —constante desde hace ya muchos años (2) yque mantiene aún su vigencia (3)—, son tres los criterios a utilizar paraenjuiciar si se ha producido o no la violación de este derecho a un pro-ceso en un plazo razonable: a) la complejidad del asunto; b) la relevanciao las consecuencias del proceso de que se trate; y c) la conducta tanto dellitigante como de las autoridades u órganos jurisdiccionales.

Estos criterios no sólo son los utilizados por el Tribunal de Estrasburgosino que han hecho fortuna y han sido «importados» por otras jurisdiccio-nes (constitucionales y ordinarias) de los Estados e incluso, como luego severá, por el propio Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

(2) Vid. las Sentencias Wemhoff y Neumeister, ambas de 27 de junio de 1968 (que pueden consul-tarse, traducidas, en BJC núm. 7, 1981, págs. 536 y ss. y BJC núm. 15, 1982, págs. 580 y ss., respec-tivamente).

(3) Vid., por ejemplo, la reciente Sentencia S.M., de 18 de julio de 2000.

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Ahora bien, conviene advertir que, cuando se trata de criterios dota-dos de una buena dosis de indeterminación y susceptibles de valoracio-nes —como son los que se acaban de referenciar—, manejar los mismoscriterios no implica necesariamente llegar a las mismas conclusiones.Así, por ejemplo, nuestro Tribunal Constitucional se ha proclamado siem-pre seguidor de la jurisprudencia del Tribunal Europeo a este respecto eincluso en su Sentencia 5/1985 expresamente se dice que «por dilaciónindebida no se está diciendo cosa distinta de lo que dice el artículo 6.1 dela Convención Europea y de lo que desde la afirmación de este preceptoha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos» (4). Pues bien,en tal supuesto concreto el Tribunal Constitucional no apreció la existen-cia de dilaciones indebidas en el proceso que se le sometió a enjuicia-miento (5) y, sin embargo, recurrido el caso en Estrasburgo (6), utilizandolos criterios a los que se había reclamado el Tribunal Constitucional espa-ñol, el Tribunal Europeo sí consideró que se había producido una viola-ción del plazo razonable (7).

III. Algunas consideraciones relativas a la protección del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas dispensada por el TribunalConstitucional Español

A) Si bien tradicionalmente (y por buenas razones, efectivamente) elretraso judicial ha preocupado más en el ámbito de los procesos penales,ya se ha subrayado que el Convenio Europeo se refería expresamentetambién a los pleitos de carácter civil (8). Si atendemos a nuestro ordena-miento, frente a la primera impresión que podía producir la lectura delart. 24.2 CE —donde se habla de defensa y asistencia letrada, de acusación,de no declarar contra sí mismo, de no confesarse culpable o de presunciónde inocencia; expresiones todas ellas de indudable connotación penal—, elTribunal Constitucional desde el primer momento dejó claro que el dere-

(4) Sentencia núm. 5/1985, de 23 de enero, RA, fj 5.

(5) Si bien el Magistrado TOMÁS Y VALIENTE formuló un voto particular discrepante (del que unpoco más adelante nos ocuparemos en el texto).

(6) Se trata de la conocida Sentencia Sanders de 7 de julio de 1989 (que puede consultarse, tradu-cida, en BJC núm. 128, 1991, págs. 89 y ss.).

(7) De las contradicciones que se pueden producir —y, de hecho, se producen— entre el TribunalConstitucional y el Tribunal Europeo (ya que éste sólo interviene después de que aquél haya inad-mitido o desestimado el amparo) se ha ocupado SAIZ ARNAIZ, A., en La apertura constitucional alDerecho Internacional y Europeo de los derechos humanos. El artículo 10.2 de la Constitución Espa-ñola. CGPJ. Madrid, 1999, especialmente págs. 155 y ss.

(8) En la interpretación amplia —conviene añadir— de que ha sido objeto por la jurisprudenciaeuropea el carácter «civil» de los derechos o las obligaciones judicialmente reclamados.

Las dilaciones indebidas en los procesos judiciales. Un problema generalizado... 171

cho a un proceso sin dilaciones indebidas no se predicaba sólo de los detipo penal sino de cualquier clase de proceso judicial (9).

B) No parece tan loable, sin embargo, que el Tribunal Constitucionalutilice, junto a los tres criterios básicos acuñados por el Tribunal Euro-peo, un cuarto elemento adicional (10). En efecto, con una jurispruden-cia que no es absolutamente constante, pero que sí se puede apreciaren todos sus pronunciamientos más recientes (11), aparece el criterioadicional del «margen ordinario de duración de los procesos del mismotipo».

En su momento esto ya fue contundentemente criticado por el Ma-gistrado TOMÁS Y VALIENTE (12), quien señaló: «A falta de una justifi-cación ad casum, tampoco vale «la estimación de los standards de ac-tuación y rendimientos normales en el servicio de justicia», como sedice en el mismo fundamento, y ello porque, en primer lugar, la fre-cuente tardanza excesiva del «servicio de Justicia» no puede reputarsecomo «normal», pues lo normal es lo ajustado a la norma y no lo con-trario a ella, aunque sea lo más frecuente; y en segundo término porquesi continuase in crescendo el tiempo y la generalización del incumpli-miento en el «rendimiento del servicio de justicia» y hubiese que tomarcomo regla para medir el respeto o la violación del derecho a un pro-ceso sin dilaciones indebidas ese mismo hecho anormal, pero general,ello equivaldría a dejar vacío de su contenido esencial el derecho fun-damental».

Incluso en una Sentencia relativamente reciente ha sido el propio Tri-bunal Constitucional el que ha considerado improcedente tener en cuentael promedio de duración de los juicios de la misma clase y ha concluidoque «el criterio del «margen ordinario» no puede ser utilizado para justifi-car situaciones anómalas de demoras generalizadas en la prestación de

(9) Así, en su temprana Sentencia núm. 24/1981, de 14 de julio, RA, fj 3, ya afirmó que «aunquepueda pensarse que por el contexto en que se utiliza esta expresión sólo está dirigida en principio aregir en los procesos penales, ello no veda que dentro del concepto general de la efectiva tutela ju-dicial deba plantearse como un posible ataque al mismo las dilaciones injustificadas que puedanacontecer en cualquier proceso».

(10) Que quizá pudo tener una cierta acogida por el Tribunal Europeo en su jurisprudencia inicial,aunque no, ciertamente, con la intensidad que proclama el Tribunal Constitucional en su S. núm.5/1985, citada, fj 6, donde dice textualmente que «a este criterio presta también destacada atenciónel TEDH en sentencias, entre otras, de 6 de mayo de 1981 (caso Buchholz)»; si se analiza esta Sen-tencia (que puede encontrarse, traducida, en BJC núm. 10, 1982, págs. 137 y ss.), no es fácil llegar ala misma conclusión a la que llega nuestro Tribunal Constitucional en su discutida Sentencia. Encualquier caso, ya no aparece rastro alguno en la actual jurisprudencia estrasburguesa.

(11) Vid., por ejemplo, entre las últimas sentencias, la núm. 87/2000, de 27 de marzo, RA, fj 8; lanúm. 103/2000, de 10 de abril, RA, fj 2; y la núm. 119/2000, de 5 de mayo, RA, fj único.

(12) En su voto particular a la STC núm. 5/1985, citada.


la tutela judicial» y que «el derecho a un proceso sin dilaciones indebidases el que debe marcar los tiempos que observan los Tribunales en el des-pacho real de los asuntos, no al revés: los Tribunales deben, por impera-tivo constitucional, finalizar los procesos abiertos ante ellos dentro delplazo razonable que exige la Constitución» (13). Pero lo cierto es que,como ya se ha indicado, este cuarto criterio aparece en muchas ocasio-nes y, en los más recientes pronunciamientos, siempre.

A estas buenas razones en contra del criterio del «margen ordinario»poco más se puede añadir, si no son dos apreciaciones adicionales. Laprimera es que, efectivamente, no hay inconveniente en admitir que elmero incumplimiento de los plazos procesales no constituye una dila-ción indebida (14), aunque a esta afirmación general inmediatamente hade añadírsele —cosa que se suele olvidar con demasiada frecuencia—que existen algunos plazos procesales que son literalmente inexcusa-bles, so pena de lesionar un derecho fundamental sustantivo (15). Perola duración media de los procesos no puede erigirse en canon de admi-sibilidad constitucional de las actuaciones, ya que una situación gene-ralizada de lentitud podrá hacer usual e incluso esperado el retraso,pero no deja de suponer un perjuicio evidente y una conculcación delderecho en cuestión. Además, a la hora de interpretar y aplicar los cri-terios señalados (16), ya se tiene sobradamente en cuenta (de maneramás o menos explícita y más o menos consciente) por quien tiene quevalorar la situación de la justicia, de tal manera que el contexto con-creto en el que se aplica siempre aparece como inevitable telón defondo del enjuiciamiento.

Pero es que, además —y esta es la segunda observación—, no sepuede olvidar que los procesos judiciales llevados a cabo en el Estado es-pañol están sometidos al principio del plazo razonable del art. 6.1 CEDH,de aplicación general en todos los países europeos firmantes, lo que sig-nifica que, por mucho que un proceso no supere los plazos ordinarios ousuales propios de su organización judicial, sin embargo puede ser consi-

(13) Se trata de la Sentencia núm. 195/1997, de 11 de noviembre, RA, fj 3, donde apoya estaconsideración en la Sentencia Sanders, ya citada, del Tribunal de Estrasburgo.

(14) O dicho con otras palabras, que también suele utilizar el Tribunal Constitucional, el art. 24.2 CEno ha constitucionalizado el derecho a los plazos (vid., por ejemplo, su Sentencia núm. 5 /1985,tantas veces citada, fj 5).

(15) Cual es el caso de los plazos establecidos en el art. 504 LECrim como duración máxima de lamedida cautelar consistente en la prisión provisional, que son plazos fatales, cuyo incumplimientoconstituye automáticamente una violación del derecho fundamental a la libertad personal, garanti-zado por el art. 17 CE (vid. en tal sentido, por todas, la reciente Sentencia núm. 147/2000, de 29 demayo, RA, fj 4.b).

(16) Especialmente el relativo a la complejidad de la causa, pero también el de las repercusiones oconsecuencias del proceso e incluso el de la actuación seguida por el órgano jurisdiccional.


derado contrario a las previsiones del mencionado precepto (17). A esteúltimo respecto, son percibibles en la jurisprudencia europea más re-ciente bastantes casos en los que los plazos que se consideran no asumi-bles como «razonables» contrastan nítidamente con lo que de hecho sonnuestros «márgenes ordinarios de resolución» (18).

C) Para otorgar el amparo por violación de este derecho fundamental,el Tribunal Constitucional viene exigiendo, por su parte, un requisito for-mal consistente en que, con anterioridad, se le haya otorgado al órganojurisdiccional retrasado la oportunidad de eliminar la dilación, para locual ha debido formulársele advertencia a este respecto y otorgársele untiempo hábil para hacerlo (con lo que, además, se preserva el caráctersubsidiario de la intervención del Tribunal Constitucional) (19).

D) Asimismo, aunque con pronunciamientos contradictorios, el TribunalConstitucional viene afirmando que, una vez finalizado el proceso (esto es, silas dilaciones ya han cesado), la pretensión de amparo carece de objeto y,por lo tanto, el recurso debe inadmitirse o desestimarse (20); sin perjuicio,señala el propio Tribunal Constitucional, de la acción autónoma que le asisteal afectado para solicitar una indemnización ex art. 292 y ss. LOPJ (21).

E) No se pueden ocultar, finalmente, las limitaciones propias de lasdemandas de amparo en sede constitucional. En primer lugar, porque elpropio proceso constitucional no es especialmente rápido (22).

(17) En este sentido, ha sido el propio Tribunal Constitucional el que no ha dejado de reconocerque la jurisprudencia del Tribunal Europeo sobre el art. 6.1 del CEDH «ha sido tomada como el es-tándar mínimo garantizado por el artículo 24.2 CE» (STC núm. 58/1999, de 12 de abril, RA, fj 6).

(18) Valgan, así, a título ejemplificativo las siguientes sentencias:—Sentencia Cailliot, de 4 de junio de 1999, en un asunto de reparcelación agrícola, que se de-

moró seis años y tres meses para un procedimiento que incluía la apelación ante el ConseildÉtat (en cuya sede el asunto tardó tres años y cuatro meses).

—Sentencia Djad, de 29 de septiembre de 1999, para un proceso penal por tráfico de estupefa-cientes, desarrollado en tres instancias o grados (incluida la casación) durante un período decuatro años, seis meses y quince días.

—Sentencia Conde, de 23 de marzo de 2000, para pleito sobre la posesión de un inmueble, queduraba cuatro años y siete meses.

—Sentencia Zanatta, de 28 de marzo de 2000, en un asunto de expropiación forzosa de seis añosde duración.

(19) Entre las últimas sentencias, vid., por ejemplo, la núm. 87/2000, citada, fj 8, donde este argu-mento, ante su inobservancia, resulta decisivo para denegar el amparo solicitado.

(20) Recoge la jurisprudencia oscilante y la crítica doctrinal a esta postura GARCÍA PONS, E., en «Elperíodo a considerar en el derecho a un juicio justo» en RAP núm. 151, 2000, págs. 373 y ss.

(21) Entre las más recientes, vid. la Sentencia núm. 146/2000, de 29 de mayo, RA, fj 4 (a este últimoaspecto se hará cumplida referencia infra, en el apartado V).

(22) Así, aunque parece percibirse una más ágil tramitación de los recursos de amparo basados eneste motivo —quizá porque la complejidad constitucional de su apreciación no suela ser excesiva,


En segundo lugar, porque cuando el retraso es debido a causas es-tructurales el propio otorgamiento del amparo tampoco puede solucionarsustancialmente la cuestión. Ejemplo paradigmático de lo que se dice es laSentencia 20/1999, en la que, tras constatarse la existencia de unas dilacio-nes indebidas en el tramo final del proceso contencioso-administrativo, elTribunal Constitucional —con reconocida impotencia— dirá que, siendo elretraso estructural, «la anticipación de su señalamiento, que pudiera reme-diar la dilación que aduce, agravaría la de otros. El otorgamiento del am-paro no puede ser, pues, sino parcial, dado que este Tribunal no puede en-trar en los problemas estructurales del funcionamiento de la Administraciónde Justicia que, sin embargo, no impiden el otorgamiento del amparo» (23).

Finalmente, pese a que en cierto momento se manifestaron algunasvacilaciones al respecto (24), ya parece doctrina constitucional firme yasentada que el Tribunal Constitucional, aunque otorgue el amparo porapreciar la existencia de violaciones indebidas, no puede declarar, por sí,el derecho a obtener una indemnización como supuesto de funciona-miento anormal de la Administración de Justicia, sino que esto sólopuede conseguirse en procedimiento específico (25).

IV. Las dilaciones indebidas en los procesos contencioso-administrativo,penal, constitucional y comunitario

1. En la Jurisdicción Contencioso-Administrativa

Se trata de una cuestión que viene de atrás y que con el tiempo no hahecho sino agudizarse exponencialmente. Por todos se reconoce que, enconjunto, el orden jurisdiccional contencioso-administrativo es el quemayores problemas presenta y, en tal sentido, las referencias que secontenían en el Libro Blanco de la Justicia resultaban demoledoras (26).

En efecto, a título puramente ilustrativo pueden recogerse aquí unospocos datos o ejemplos que muestran fehacientemente esta situación de«atasco» jurisdiccional.

al menos en la mayoría de los casos—, por ejemplo, la última Sentencia dictada respecto de unasalegadas dilaciones indebidas tiene fecha de 29 de mayo de 2000 y el recurso tuvo entrada en el Tri-bunal Constitucional el 21 de noviembre de 1997.

(23) Se trata de la STC núm. 20/1999, de 22 de febrero, RA, fj 3, sobre cuyo caso concreto algo másse dirá en el apartado siguiente.

(24) La jurisprudencia variable la analicé, en su momento (vid. COBREROS MENDAZONA, E., Laresponsabilidad del Estado derivada del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.Civitas. Madrid, 1998, págs. 41 y ss., en nota).

(25) Vid. infra. el apartado V.

(26) Libro Blanco de la Justicia. CGPJ. Madrid, 1997, especialmente, págs. 254 y ss.


1.º) Durante el presente año 2000, el Tribunal Supremo todavía ha se-guido resolviendo recursos de apelación (27). Si se tiene encuenta que la segunda instancia ante la Sala Tercera del Alto Tri-bunal se eliminó a radice en la primavera de 1992, la situaciónmanifiesta una evidente gravedad.

2.º) La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1999 (28) es-tima un recurso contencioso-administrativo interpuesto contra lanegativa de una autoridad académica a acceder a un traslado deexpediente de un estudiante de Medicina: el Tribunal Supremoanula tal denegación y lo hace porque la motivación aducida eraradicalmente insuficiente y le produjo indefensión al interesado.Pero lo hace once cursos académicos después de formulada lasolicitud, con lo que la eficacia de tal resolución queda a todas lu-ces en entredicho.

3.º) En el caso a que se refiere la ya mencionada Sentencia del Tribu-nal Constitucional núm. 20/1999 (29), los hechos sintetizados sonlos siguientes: en 1960 un Ayuntamiento procede a expropiar unacasa (ya que, conforme al Plan urbanístico correspondiente, elterreno sobre el que se asentaba estaba destinado a vía pública yespacio libre público); las obras no se realizaban, los años pasa-ban y, con expreso consentimiento municipal, la casa se usabapara otros menesteres (30). Se intenta la reversión y, finalmente,contra su denegación presunta se interpone recurso contencioso-administrativo en noviembre de 1997. Seguidos los trámites le-gales y terminado íntegramente el procedimiento, sin ningún otrotrámite que cumplir, el 18 de mayo de 1998 la Sala de lo Conten-cioso-Administrativo dicta providencia en la que señala para vota-ción y fallo del recurso la fecha del 15 de enero de 2003. Inter-puesto recurso de amparo contra esta resolución, el TribunalConstitucional reconoce la existencia de dilaciones indebidas yotorga (parcialmente) el amparo, pero —como antes se ha indi-cado— lo que no hace es alterar el orden de los recursos pendien-tes, sino limitarse a constatar la violación del derecho fun-damental recogido en el art. 24.2 CE. La mera exposición de loshechos excusa cualquier comentario adicional.

(27) Vid., por ejemplo, sus sentencias de 31 de mayo, Ar. 4769; 9 de marzo, Ar. 1054; 6 de marzo, Ar.2896; de 21 de febrero, Ar. 797; de 17 de febrero, Ar. 1541; de 15 de febrero, Ar. 2183; de 9 de febrero,Ar. 509 y 324; de 8 de febrero, Ar. 560 y 74; de 4 de febrero, Ar. 591 y 559; de 1 de febrero, Ar. 73; etc.

(28) Ar. 6190.

(29) Citada supra, en la nota 23.

(30) En concreto, como almacén y como local de ensayo de una murga (agrupación satírico-musicaltípica del carnaval del lugar).


La nueva Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administra-tiva ha pretendido hacer frente al problema del retraso fundamen-talmente por dos medios, uno directo y otro indirecto (31). Directamente,por la implantación de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo yde los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo, destinadosa descongestionar los órganos ya existentes (32).

Pero mayor incidencia tendrá, probablemente, una medida de efectosindirectos como es la regulación de nueva planta de las medidas caute-lares, destinadas a garantizar que el recurso no pierda su finalidad legí-tima (33), ya que un adecuado y eficaz sistema de medias cautelaresmientras dura el (hasta ahora, largo) proceso contencioso-administrativono sólo favorece una tutela judicial efectiva frente a la ejecutividad de losactos administrativos —que es su principal finalidad—, sino que es previ-sible que evite también la continuación de bastantes recursos (como lapráctica parece que viene a demostrar).

2. En la Jurisdicción Penal

En los procesos penales es donde, a primera vista, parece que las con-secuencias concretas del retraso —el primero de los tres fundamentales re-quisitos que se utilizan por la jurisprudencia— pueden resultar más graves.

En efecto, piénsese en los supuestos en los que se haya adoptado lamedida de prisión provisional, donde cualquier alargamiento en la trami-tación del proceso supone una mayor duración de la situación de pérdidade libertad, con lo que los perjuicios son indiscutibles si, al final, se pro-duce la absolución o la condena a pena de libertad inferior a la cumplidao a pena distinta de la de privación de libertad; pero también se producendaños, indudablemente, aunque no haya prisión provisional, en la dila-ción de un proceso para quien se encuentra en situación de procesado ode acusado (con las consecuencias de toda índole que de ello se derivan),si finalmente resulta absuelto. Además, el perjudicado puede ser también

(31) Además de algunas otras medidas legislativas como pueden ser ciertas restricciones para po-der recurrir las sentencias, la posibilidad de iniciar el proceso en algunos casos directamente pordemanda o que se tramite sin necesidad de prueba, vista o conclusiones, etc.

(32) Los primeros, previstos desde 1985, pero hasta ahora «hibernados»; los segundos han exigidouna modificación expresa de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Para ambos, además, se ha dise-ñado un «procedimiento abreviado» a seguir en determinados supuestos.

(33) Para la relación entre duración del proceso contencioso-administrativo y medida cautelar,valga la remisión in integrum a los trabajos de dos destacados especialistas, como son GARCÍA DEENTERRÍA, E., La batalla por las medidas cautelares. Civitas. Madrid, 2.ª edic., 1995 y CHINCHILLAMARÍN, C., La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa. Civitas. Madrid, 1991, y «La tutelacautelar» en la obra colectiva, dirigida por LEGUINA VILLA y SÁNCHEZ MORÓN, Comentarios a lanueva Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Lex Nova. Madrid, 1999, págs. 559 y ss.


la propia víctima del delito, para quien el retraso puede suponer la pér-dida de la acción penal por prescripción, con la consiguiente carga de ini-ciar un nuevo proceso civil para intentar el resarcimiento de los dañoscausados por la acción delictiva. E incluso también son evidentes losperjuicios en aquellos casos en los que, aun siendo condenatoria, la Sen-tencia penal definitiva recae mucho tiempo después de cometida la ac-ción delictiva, cuando el condenado ya se había apartado de cualquier ac-tividad delictiva y había «rehecho» su vida personal, familiar, social yprofesional (supuesto que se ha presentado con mayor frecuencia de ladeseada, generalmente ligado a actos delictivos relacionados con el fenó-meno de la drogadicción) (34).

En cuanto a la repercusión que las dilaciones indebidas sufridas durantela tramitación del proceso penal puedan tener en la Sentencia condenatoriase ha producido una reciente modificación jurisprudencial de indudable al-cance (35). En efecto, el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, ensesión de 2 de octubre de 1992, estableció el criterio de que tal reparaciónno era posible en el marco del Poder Judicial y que la comprobación de lasdilaciones indebidas sólo debía servir de fundamento para solicitar el in-dulto y, eventualmente, una indemnización en favor del acusado. Poste-riormente, el Pleno de la misma Sala, en sesión de 21 de mayo de 1999,modificó su criterio, que se ha plasmado, por primera vez, en la Sentenciade 8 de junio de 1999 (36), donde con una abundante batería de argumen-tos —que aquí no procede resumir, pues se perderían muchos matices ne-cesarios para su cabal comprensión— llega a la conclusión de que la exis-tencia constatada de dilaciones indebidas debe tener reflejo en la pena,rebajándola. Dicho con otras palabras, se produce una satisfacción ocompensación endoprocesal del perjuicio que ha supuesto el retraso.

3. La hipótesis de la jurisdicción constitucional

Aún no se ha producido una apreciación de violación del plazo razona-ble en sede constitucional, pero no puede dejar de plantearse tal hipóte-sis si tenemos en cuenta dos datos. El primero es la ya mencionada larga

(34) Pueden verse ejemplos concretos de todos estos casos que se mencionan y que han originadoacciones de indemnización contra el Estado (ex art. 121 CE) en COBREROS MENDAZONA, E., La res-ponsabilidad del Estado..., cit. págs. 47 y 48.

(35) A este respecto, vid. el completo trabajo (que, aunque anterior a esta última jurisprudencia, sela plantea como posibilidad) de LANZAROTE MARTÍNEZ, P., «El derecho a un proceso sin dilacionesindebidas y su tratamiento en el nuevo Código Penal» en La Ley núm. 4425, de 26 de noviembre de1997, págs. 1 y ss.

(36) Ar. 5417. Criterio ratificado en ñas posteriores de 13 de marzo de 2000, Ar. 1469, y de 24 de ju-nio de 2000, Ar. 6327.


tramitación de los procesos de amparo y la aún más larga duración de lascuestiones de inconstitucionalidad, cuyo planteamiento conlleva la sus-pensión del proceso a quo en el que se formulan (37).

El segundo es que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha in-cluido el período de los procesos constitucionales para enjuiciar si se haproducido o no violación del derecho a un plazo razonable garantizadopor el art. 6.1 CEDH.

En efecto, aunque es cierto que en un primer momento no incluyó enel cómputo global el tiempo transcurrido en sede constitucional (38),posteriormente ha cambiado su jurisprudencia para afirmar ahora expre-samente que, cuando el resultado del proceso constitucional puede in-fluir sobre la decisión del litigio debatido ante las jurisdicciones ordi-narias, el período a examinar comprende también el consumido ante elTribunal Constitucional (39). Incluso en algunos supuestos la violacióndel plazo razonable se ha discutido exclusivamente respecto de un pro-ceso constitucional (40).

Pues bien, en al menos tres ocasiones, el Tribunal Europeo ha consta-tado y reconocido la existencia de violación del art. 6.1 CEDH en sedeconstitucional (41).

Ahora bien, lo que resultaría inadmisible es que los Estados que tie-nen un plus de garantías constitucionales, con un Tribunal ad hoc y porencima de las jurisdicciones ordinarias —encargadas de dilucidar los de-rechos y obligaciones de carácter civil (cuya tramitación en plazo razona-ble pretende salvaguardar el Convenio Europeo)—, fuesen peor tratados

(37) Como resulta lógico y coherente (tratándose de una cuestión prejudicial devolutiva), se puedededucir del art. 38.3 LOTC (aunque no lo diga expresamente) y la práctica así lo confirma sin excep-ciones.

(38) Vid. la Sentencia Buchholz, citada, pár. 48.

(39) Así puede verse en su Sentencia Deumeland, de 29 de mayo de 1986 (que puede consultarse,traducida, en BJC núm. 70, 1987, págs. 189 y ss.); Sentencia Bock, de 29 de marzo de 1989 (quepuede consultarse, traducida, en BJC núm. 120, 1991, págs. 119 y ss.); Sentencia Ruiz Mateos, de 23de junio de 1993, pár. 35, donde señala que «de acuerdo con una jurisprudencia bien establecidadel Tribunal, para calcular el período que debe examinarse, la instancia ante un tribunal constitucio-nal debe ser tenida en cuenta cuando su resultado puede influir en el desenlace del litigio debatidoante las jurisdicciones ordinarias (…). El Tribunal no ve motivo para apartarse de ella para volver asu fallo Buschholz» (se utiliza la traducción aparecida en BJC núm. 184-185, 1996, págs. 119 y ss.); y,finalmente, Sentencia Popp, de 25 de febrero de 2000.

(40) Así en la Sentencia Sübmann, de 16 de septiembre de 1996 (en el equivalente a nuestro re-curso de amparo) y en las sentencias Pammel y Probstmeier, ambas de 1 de julio de 1997 (en sen-dos procesos equivalentes a nuestra cuestión de inconstitucionalidad).

(41) Se trata de la Sentencia Ruiz Mateos, citada, en la que se aprecia violación del art. 6.1 CEDHpor una duración de casi siete años y nueve meses para un proceso civil interrumpido en dos oca-siones por sendas cuestiones de inconstitucionalidad; y de las sentencias Pammel y Probstmeier, ci-tadas, para una duración de más de cinco años y más de 7 años, respectivamente, en sendos proce-sos de Konkrete Normenkontrolle.


y sus procesos internos considerados más (indebidamente) dilatorios quelos que no gozan de tal mecanismo garantizador. El Tribunal Europeo hasido consciente de esta dificultad y ha manifestado expresamente —aun-que no con la intensidad con la que se lo planteaban los Estados intervi-nientes— que tiene en cuenta alguna especificidad de los procesos cons-titucionales (42), pero sin renunciar a exigir el cumplimiento del plazorazonable también en sede constitucional porque, en definitiva, lo queestá en juego es la responsabilidad del Estado, que se comprometió auna serie de obligaciones al firmar el Convenio (43).

En todo caso, conviene distinguir, a su vez, entre unos y otros procesosconstitucionales. En efecto, el recurso de amparo sólo se interpone si,agotada la vía jurisdiccional ordinaria, el interesado puede y quiere ha-cerlo. Por lo tanto es él quien pretende agotar todos los cauces posiblespara la protección de sus derechos y, en este caso, un específico (y subsi-diario) recurso ante el Tribunal Constitucional; en espera, obviamente, deque por esta vía vaya a obtener lo que hasta entonces no había conse-guido, pero sabiendo que eso lleva su tiempo. Sin embargo, en el caso deuna cuestión de inconstitucionalidad las cosas se presentan de diferentemanera porque, en nuestro sistema, su planteamiento es libérrima deci-sión del órgano jurisdiccional y, aunque el particular litigante muestre suexpresa disconformidad, si el órgano jurisdiccional, por el contrario, con-sidera pertinente la remisión al Tribunal Constitucional, tendrá que sopor-tar la paralización del proceso (44). La hipótesis extrema, pero en absolutoirreal, es la de un litigante que en el pertinente trámite de alegaciones seopone al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, el órganojurisdiccional decide plantearla, se suspende la tramitación del proceso ybastantes años más tarde el Tribunal Constitucional desestima la cuestión,reanudándose el pleito para que dicte Sentencia (45).

(42) Vid. la Sentencia Ruiz Mateos, citada, pár. 51; y las sentencias Pammel y Probstmeier, citadas,pár. 49 y 44.

(43) Así, en la Sentencia Ruiz Mateos, citada, pár. 36, dirá: «El Gobierno invoca también la «natura-leza política» del Tribunal Constitucional, que no pertenecería al poder judicial. El argumento no esconvincente: el Tribunal ha tenido en cuenta en más de una ocasión las fases de un procedimientodesarrollado a título incidental ante instituciones políticas u organismos o servicios administrativos(…). En todos los casos, lo que se encuentra en tela de juicio es la responsabilidad del Estado» (lacursiva está añadida).

(44) Esta circunstancia le proporciona al Tribunal Europeo de Derechos Humanos un motivo suple-mentario para tomar en cuenta el período de tiempo que dure el proceso constitucional (vid. suSentencia Ruiz Mateos, citada, pár. 36).

(45) A modo solamente orientativo, se puede señalar que las siete sentencias dictadas en cuestio-nes de inconstitucionalidad (excluidas las dos dictadas a resultas de sendas «autocuestiones»; por-que éstas no tienen las características indicadas en el texto) durante los siete primeros meses delaño 2000 han tardado en resolverse una media de algo más de cuatro años y que cuatro de ellas tu-vieron un fallo desestimatorio.


4. En proceso de Derecho comunitario

También las quejas por violación del plazo razonable de resolución deun litigio han llegado a la jurisdicción comunitaria. En efecto, en la Sen-tencia Baustahlgewebe (46), el Tribunal de Justicia comunitario conocióen casación de un recurso interpuesto por una empresa contra una san-ción impuesta por la Comisión (por considerarla incursa en prácticascolusorias de la competencia) (47). Entre los argumentos esgrimidos porla recurrente se encontraba el de la excesiva duración del proceso ante elTribunal de Primera Instancia (48) y pretendía, por tal razón y en lo queaquí interesa, la anulación de la multa o, subsidiariamente, su disminu-ción.

Frente a la opinión expresada por el Abogado General LÈGER (49), elTribunal de Luxemburgo considera que, como dentro de sus funcionescasacionales se incluye el control de las irregularidades de procedimientoque lesionen los intereses del recurrente (50), tiene competencia paraapreciar si se ha producido o no violación del derecho al plazo razonable.Así lo hace y, tras recordar el contenido del art. 6.1 CEDH, afirma que el«principio general del Derecho comunitario» según el cual toda personatiene derecho a un juicio en un plazo razonable es aplicable en el marcode un recurso jurisdiccional contra una decisión de la Comisión por laque se impone a una empresa una multa por violación del Derecho de lacompetencia.

Para su apreciación, señala los conocidos tres criterios acuñados porel Tribunal Europeo de Derechos Humanos (51), los aplica detenida y por-menorizadamente al caso concreto de que se trataba y llega a la conclu-sión de que, efectivamente, se habían rebasado las exigencias relativas alrespeto del plazo razonable. Por razones de economía procesal y paragarantizar una protección inmediata y efectiva contra dicha irregularidad

(46) De 17 de diciembre de 1998, asunto C-185/95.

(47) La sanción consistía en una multa de 4,5 millones de ecus. La Sentencia del Tribunal de Pri-mera Instancia la rebajó hasta dejarla en 3 millones de ecus.

(48) Que se había prolongado durante casi cinco años y medio. De los más de tres y medio queduró la tramitación del recurso de casación ante el Tribunal de Justicia no se hace mención alguna.

(49) Para quien el recurso de casación no era cauce adecuado para abordar la cuestión del plazoexcesivo, sino que el remedio tenía que venir por el ejercicio de una acción de responsabilidadextracontractual. Pero el propio Abogado General tiene que reconocer que, tal y como está dise-ñado procesalmente el ejercicio de tal acción resarcitoria (ante el Tribunal de Primera Instancia, pre-cisamente), atentaría contra el principio del juez imparcial porque sería exigirle responsabilidad porsus propias actuaciones no diligentes, ante lo cual propone «inventar» una acción ante el Tribunalde Justicia, directamente.

(50) Según el art. 51 del Estatuto del Tribunal de Justicia.

(51) Remitiéndose con cita expresa —eso sí, por analogía— a algunas de sus Sentencias al res-pecto.


de procedimiento que motivó la duración excesiva, considera que, si bienno se puede llegar a la anulación de la totalidad de la Sentencia impug-nada, sí puede rebajarse la cuantía de la multa (52).

Como bien se advierte, en este caso se ha producido lo que antes he-mos denominado una satisfacción (o compensación) endoprocesal delperjuicio producido por el plazo excesivo de duración del proceso (53),pero las dudas respecto a si esta misma solución puede extenderse aotros casos distintos surgen inmediatamente y en dos órdenes diferen-ciados de problemas: en primer lugar, qué sucederá si se trata de un pro-ceso cuyo objeto no sea una sanción (que puede rebajarse o eliminarse,como fórmula compensatoria); en segundo lugar, cómo se resolverá si lacuestión no se plantea en vía de casación y reprochando el retraso al Tri-bunal de Primera Instancia, sino si la violación del plazo razonable seachaca a la tramitación ante el propio Tribunal de Justicia.

V. El retraso como especie de «funcionamiento anormal de la Administración de justicia» generador de responsabilidad del Estado

El art. 121 CE prevé que los daños ocasionados por el funcionamientoanormal de la Administración de Justicia comprometen la responsabili-dad patrimonial del Estado (54). El desarrollo de esta previsión constitu-cional se realizó en los arts. 292 y ss. de la Ley Orgánica del Poder Judi-cial.

Ahora bien, con anterioridad a esta regulación general ya existía unaregulación específica para un supuesto concreto (55), como es el de lospleitos laborales por despidos declarados improcedentes, donde la Leyestablece que si la Sentencia que declara la improcedencia del despido sedilata más de sesenta días hábiles desde que se presentó la demanda, eldenominado «salario de tramitación» debido por el tiempo que excedade dicho plazo no correrá por cuenta del empresario sino del Estado. Esinteresante este precedente porque supone objetivar o estandarizar legal-mente lo que se considera un plazo razonable de resolución del asunto

(52) Estimando que la cantidad de 50.000 ecus constituye una compensación equitativa por la exce-siva duración del procedimiento, con lo que la sanción definitiva quedará en 2.950.000 ecus.

(53) De hecho, en la Sentencia penal de 8 de junio de 1999 (comentada líneas atrás), el Tribunal Su-premo español mencionaba esta Sentencia comunitaria entre los argumentos que avalaban el girointerpretativo y su solución del problema.

(54) Para un tratamiento en profundidad de las cuestiones que aquí se tratan me tengo que remitira mi trabajo La responsabilidad del Estado..., cit.

(55) Que viene del Estatuto de los Trabajadores de 1980. En la actualidad es el art. 57.1 ET (1995),desarrollado en los arts. 116 a 119 de la Ley de Procedimiento Laboral (también de 1995).


en vía judicial, superado el cual se considera que ha habido un anormalfuncionamiento y que los perjuicios no deben correr por cuenta del par-ticular (en este caso, el empleador que ha despedido improcedentemente),sino del Estado. Pero conviene precisar de seguido que es una regulaciónpara una jurisdicción determinada, en un tipo concreto de pleito y paraunos determinados perjuicios causados a una de las partes, únicamente.

El retraso en las actuaciones jurisdiccionales viene considerándose,desde hace tiempo, la especie más clara e indiscutida de funcionamientoanormal de la Administración de Justicia (56). Y para dilucidar si se haproducido o no un retraso constitutivo de funcionamiento anormal —y,en consecuencia, si hay título suficiente para exigir una indemnización alEstado—, tanto el Consejo General del Poder Judicial como el Consejo deEstado en su función informadora o dictaminadora utilizan los mismoscriterios que el Tribunal Constitucional emplea para determinar si elretraso ha constituido o no una violación del art. 24.2 CE, que están toma-dos, a su vez, de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Hu-manos, como ya se ha dicho anteriormente.

Ahora bien, lo que no parece muy correcto es identificar el retrasoconstitutivo de funcionamiento anormal (a efectos del art. 121 CE), con elconstitutivo de lesión del derecho fundamental (a que se refiere el art.24.2 C) (57). En efecto, la vulneración del derecho a un proceso sin dila-

(56) Como vino a reconocer el Tribunal Constitucional en una de las primeras sentencias en las quese ocupó in extenso del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas (vid. su Senten-cia núm. 36/1984, de 14 de marzo, RA, fj 4).

(57) Así, en la doctrina, vid. una dura y fundada crítica a esta identificación en DÍEZ-PICAZO, I., Po-der Judicial y Responsabilidad. La Ley, Madrid, 1990, págs. 146 y ss.; en el mismo sentido,GUZMÁN FLUJA, V., El derecho de indemnización por el funcionamiento de la Administración deJusticia. Tirant lo blanch. Valencia, 1994, págs. 203 y ss. y DELGADO RINCÓN, L., «La responsabili-dad patrimonial del Estado-Juez en el ordenamiento jurídico español», en esta REVISTA, núm. 50,1998, págs. 69 y ss. También es ésta la interpretación de GARCÍA MANZANO, P., en «Res-ponsabilidad patrimonial por funcionamiento de la Administración de Justicia» en CDJ, núm. XIV,1996, pág. 188, donde acertadamente establece una «gradación en los supuestos prototípicos de re-trasos en la tramitación y decisión de los procesos: retraso simple por el mero incumplimiento delos plazos, retraso constitutivo de funcionamiento anormal y retraso grave o cualificado que suponeviolación del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE)».

Asimismo, podríamos incluir aquí la opinión del Defensor del Pueblo, según se deduce de su In-forme anual 1994, donde en el apartado dedicado al «Servicio Público Judicial» (págs. 217 y ss.) seexponen «aquellos retrasos y otras disfunciones en la tramitación de procedimientos ante los órga-nos jurisdiccionales, determinantes de un anormal funcionamiento de la Administración de Justicia,aunque no hayan llegado a incidir en el núcleo esencial del derecho fundamental a un proceso enun tiempo razonable».

Y también ha tenido reflejo en alguna jurisprudencia de la Sala de los Contencioso-Administra-tivo del Tribunal Supremo (encargada de resolver los recursos en esta materia), como se puedeapreciar en su Sentencia de 21 de junio de 1996, Ar. 4897, donde se afirma lo siguiente: «El carácterobjetivo de la responsabilidad y la finalidad de reparación de los daños y perjuicios se colocan enprimer término cuando se habla de la responsabilidad patrimonial del Estado, cono la jurispruden-cia de esta Sala ha mantenido con firmeza constante. Por ello dicha responsabilidad, cuando seanuda a casos de retraso anormal, no necesariamente coincide con la existencia de una violación


ciones indebidas parece que debía considerarse un supuesto más estrictoy grave, por cuanto que constituye una de las tachas más serias que paranuestro ordenamiento puede darse. Con esto no se está proponiendo quecualquier retraso, por mínimo que sea, deba considerarse un funciona-miento anormal ni se está propugnando una insostenible carga para lasarcas del Estado, a resultas de disparatadas solicitudes de indemnización,sino que éstas, en su caso, deben guardar proporción no sólo con respec-to al daño sino también en relación con el desarrollo (y las limitaciones)de nuestro Estado, en el sentido de que no puede pretenderse unos nive-les de cobertura indemnizatoria que no guarden relación con el estándarexistente en otros ámbitos esenciales para el desenvolvimiento de la vidasocial de los ciudadanos. Pero sí que debe ir produciéndose una mayoraproximación entre el tempo real de la Administración de Justicia y lasprevisiones del legislador al respecto, para que la calificación de anormalno se reserve únicamente para casos absolutamente escandalosos que,en la práctica, son equivalentes a una omisión de tutela judicial (58).

A esto que se acaba de indicar ha de añadirse una última precisiónque consiste en que, declarada por el Tribunal Constitucional la existen-cia de unas dilaciones indebidas vulneradoras del art. 24.2 CE, tal Senten-cia de amparo debe ser título suficiente para justificar la solicitud de unaindemnización por la vía del art. 293.2 LOPJ. En el procedimiento admi-nistrativo ahí previsto será donde deberán cumplirse los demás requisi-tos (como son, muy principalmente, la demostración de la existencia deldaño y su cuantificación), pero la existencia misma de un funcionamientoanormal de la Administración de Justicia no deberá ser discutida ni por el

del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. La responsabilidad patrimonialsurge de la existencia de unos perjuicios individualizados muy concretos cuya existencia haya que-dado probada que está causalmente unida a una circunstancia de anormalidad en el funciona-miento de la Administración de Justicia» (la cursiva está añadida). En el mismo sentido, las poste-riores de 16 de febrero de 1998, Ar. 1631, y de 29 de marzo de 1999, Ar. 3783.

(58) En esta misma línea, el Tribunal Supremo, enfrentándose a un recurso contra una denegaciónde una petición de indemnización por retraso constitutivo de funcionamiento anormal de la Admi-nistración de Justicia, ha afirmado lo siguiente: «esta anormalidad ha de valorarse con un criterioobjetivo, partiendo de una apreciación razonable de los niveles de exigencia que la Administraciónde Justicia, desde el punto de vista de la eficacia, debe cumplir según las necesidades de la socie-dad actual y para alcanzar los cuales los poderes públicos están obligados a procurar los mediosnecesarios. El simple incumplimiento de los plazos procesales meramente aceleratorios constituyeuna irregularidad procesal que no comporta, pues, por sí mismo, una anormalidad funcional quegenere responsabilidad. Sí constituye anormalidad, en cambio, una tardanza, tomando en cuenta laduración del proceso en sus distintas fases, que sea reconocida por la conciencia jurídica y socialcomo impropia de un Estado que propugna como uno de sus valores la justicia y reconoce el dere-cho a una tutela judicial efectiva» (Sentencia de 21 de junio de 1996, citada en la nota anterior; lacursiva está añadida. Y reiterado en la posterior de 28 de junio de 1999, Ar. 6331).

Por su parte, hace ya algún tiempo el propio Consejo de Estado estimó asimismo que no puede«a efectos de responsabilidad, eximirse siempre a la Administración de Justicia aduciendo que lademora es algo general en su funcionamiento» (Dictamen núm. 1052/91, de 5 de septiembre de1991, marg. 135).


Ministerio de Justicia (a quien se dirige la acción indemnizatoria en víaadministrativa) ni por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (si tu-viera que controlar la legalidad de la resolución ministerial al respecto).Dicho de otra manera, para reclamar la indemnización a que se refiere elart. 121 CE no es necesario que el Tribunal Constitucional haya declaradopreviamente la violación del art. 24.2 CE (59); pero si éste así lo ha cons-tatado, el título básico o fundamental para solicitar aquélla no puede serdiscutido ni en vía administrativa ni en vía contencioso-administrativa (60).Y lo mismo habrá de decirse si se trata de una Sentencia del Tribunal Eu-ropeo que haya declarado la violación del plazo razonable, a que se refie-re el art. 6.1 CEDH (61).

Al igual que las indebidas dilaciones, el retraso constitutivo de funcio-namiento anormal es predicable de cualquier tipo de procesos y paracualquier fase del procedimiento (62). Sin embargo, el Consejo de Estadoha interpretado —de discutible manera— que el retraso causado por elplanteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad no puede inte-grarse en el ámbito de la responsabilidad prevista en el art. 121 CE (63).

De la cuantía señalada como indemnización poco se puede decir concarácter mínimamente generalizable. De los fragmentarios datos de quese dispone (64), lo único que emerge con claridad es la falta de un criteriouniforme, probablemente porque no lo pueda haber (dada la disparidadde los casos que se presentan) y porque la prueba de la cuantificación de

(59) La autonomía de ambas acciones ha sido reiteradamente proclamada por el Tribunal Constitu-cional, como ya se ha mencionado antes. También el Tribunal Supremo lo ha reconocido explícita-mente (vid. las sentencias citadas en la nota 57).

(60) Para no frustar la pretensión, en esta hipótesis el año «a partir del día en que pudo ejercitarse»la acción (art. 293.2, in fine LOPJ) deberá comenzar a contarse a partir de tal pronunciamiento cons-titucional.

(61) De hecho, la ejecución de la Sentencia Sanders, citada, fue reconducida por el Consejo de Es-tado al cauce establecido para las reclamaciones ex art. 293.2 LOPJ (vid. su Dictamen núm. 54344,de 22 de octubre de 1990, marg. 121).

(62) Incluida la notificación de las resoluciones judiciales (vid., así, los dictámenes del Consejo deEstado núm. 3173/95, de 7 de febrero de 1996, marg. 170 y núm. 366/98, de 12 de febrero de 1998.marg. 172).

(63) Así, en su Dictamen núm. 1054/95, de 6 de julio de 1995, marg. 198, donde de forma amplia ogenérica se afirma que el retraso que se produce en sede constitucional no es reconducible al ám-bito de la responsabilidad prevista en el art. 121 CE: «En efecto, la responsabilidad patrimonial delEstado por el anormal funcionamiento de los servicios judiciales está prevista en el artículo 121 dela Constitución, incluido en su Título VI (relativo al Poder Judicial), siendo el Tribunal Constitucionalun órgano no encuadrado en la estructura de dicho Poder, como lo prueba su regulación inde-pendiente en otro Título (IX) de la Constitución, por lo que es improcedente examinar el funciona-miento del Tribunal Constitucional bajo el prisma del artículo 121 de la Constitución y de los artícu-los 292 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial que lo desarrollan».

(64) Algunas (relativamente, pocas) sentencias del Tribunal Supremo y todos los dictámenes delConsejo de Estado (pero en los que, en muchas ocasiones no se recogen los datos precisos a esterespecto).


la lesión específicamente producida por el retraso —retraso que, normal-mente, se manifiesta como un continuum de inactividad— es algo real-mente difícil. No obstante lo cual, el Consejo de Estado ya ha señalado enalguna ocasión a título principial que, independientemente de la lesión quese pueda probar, «una anomalía grave en el funcionamiento de la Justicia[se refería, precisamente, a un retraso] genera por sí misma un daño queha de ser adecuadamente compensado» (65); en el que habrá que incluir eleventual daño moral que haya podido producirse (66). Aunque también hatratado de desvincular el concepto indemnizatorio de la reclamación defondo substanciada entre las partes en el proceso de que se trate (67).

En este orden de consideraciones y dando por descontado que la in-demnización tiene que fijarse atendiendo al caso concreto, lo que sí seecha en falta, quizás, es una mayor motivación sobre lo que se otorga ylo que se deniega por excesivo, sin perjuicio de que el quantum se fijeglobalmente (68). Si a veces parece, ciertamente, que la cantidad solici-tada por el particular es exagerada y «a bulto» —cuando es a él a quien lecorresponde demostrar los daños reales efectivamente producidos—,también en demasiadas ocasiones parece que la rebaja que se efectúa loes «a ojo» y, a lo máximo, en nombre de una evanescente y autojustifi-cada proporcionalidad.

Finalmente, procede señalar que el cauce por el que se ejercita la ac-ción indemnizatoria —esto es, intentar la compensación por los perjuicioscausados por el retraso constitutivo de un funcionamiento anormal de laAdministración de Justicia— está legalmente diseñado como un procedi-miento administrativo en el que se solicita ante el Ministerio de Justiciala cantidad que se considera oportuna. Procedimiento que lleva sutiempo, si se tiene en cuenta que también informa el Consejo General delPoder Judicial y dictamina en último lugar el Consejo de Estado (69), y

(65) Dictamen núm. 1904/95, de 23 de noviembre, marg. 209.

(66) En un caso concreto, por ejemplo, el «daño moral consistente en haber perdido el nivel de vidaque le hubiese correspondido en el caso de habérsele fijado adecuadamente desde el principio lapensión a la que tenía derecho» (Dictamen núm. 814/98, de 9 de julio de 1998, marg. 178).

(67) Vid., entre otros, el Dictamen núm. 665/94, de 2 de junio de 1994, marg. 209.

(68) A este respecto el Tribunal Constitucional ya señaló en una ocasión que «de conformidad conla doctrina reiterada del Tribunal Supremo, que estimamos constitucionalmente acertada, la valora-ción minuciosa y detallada de los daños y perjuicios económicos, físicos y morales es de muy difícilrealización y expresión y ello obliga, en la mayoría de los casos, a fijar la cuantía de su indemniza-ción de un modo global, atemperándose a los módulos valorativos de uso convencional, sin que enningún caso haya de reputarse necesario que la cantidad globalmente fijada represente la suma delas parciales en que puedan cuantificarse, dentro de esta valoración conjunta, cada uno de los facto-res o conceptos tomados en consideración, ni que haya que especificar de manera singularizadacuáles son esos conceptos parciales» (Sentencia núm. 122/1991, de 3 de junio, RA, fj 3).

(69) El tiempo máximo de resolución previsto es de seis meses pero, como a su transcurso sin reci-bir la notificación de su resolución está legalmente anudada la consecuencia de presumir desesti-


que, en caso de resultar insatisfactorio para el solicitante, podrá revisarseen recurso contencioso-administrativo (70).

VI. Reflexiones finales

Podemos terminar ya con algunas consideraciones sobre el fenómenode las dilaciones indebidas. En primer lugar se debe partir de una consta-tación preliminar, cual es que el ejercicio de la actividad jurisdiccional,juzgando —esto es, fijando los hechos que se declaran probados, deter-minando el Derecho que se considera aplicable y su interpretación con-creta y fallando la solución del caso— y haciendo ejecutar lo juzgado(como dice el art. 117.3 CE), todo ello realizado además con las debidasgarantías, necesariamente requiere un tiempo que, como es obvio, serádistinto según las circunstancias de cada caso. Pero, desde otra prespec-tiva, si esa actividad se alarga mucho, su efectividad queda mermada eincluso puede llegar a desaparecer (y recuérdese que el art. 24.1 CE ca-racteriza a la tutela judicial a dispensar por el Estado como «efectiva»). Ala vista de su importancia, en el ámbito europeo el plazo razonable apare-cerá incluso revestido de una garantía supraestatal y, en nuestro caso, laexclusión de las dilaciones indebidas adquiere las características de underecho fundamental especialmente protegido.

El problema radica en que hoy el tiempo que se toma la Administra-ción de Justicia parece, en demasiados casos, excesivo y claramentefrustrante de las expectativas que los ciudadanos razonablemente tienenrespecto a tal actividad estatal prestacional (que lo es, aunque nadie dudede su especificidad).

Este retardo se produce en muy diversos órdenes jurisdiccionales yalcanza no sólo a los órganos de primera instancia, sino también a losórganos superiores, a los tribunales constitucionales y a los tribunalessupranacionales (71). Y, además, es un mal que afecta a muchos Esta-dos de nuestra órbita cultural, como el privilegiado observatorio queconstituye el Tribunal Europeo de Derechos Humanos pone de mani-fiesto cada día.

mada la solicitud, en muchos casos será más prudente esperar a ver si se produce una resolución,aunque sea tardía (eso sí, sin dejar transcurrir otros seis meses más, para no perder la acción con-tencioso-administrativa).

(70) Que será resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (ór-gano que, en la actualidad, se encuentra muy sobrecargado de trabajo), cuya Sentencia será recurri-ble, en su caso (esto es, por razón de la cuantía que se reclame), ante el Tribunal Supremo en re-curso de casación.

(71) Dándose la paradoja de que, a veces, se constatan dilaciones objetivamente indebidas en órga-nos encargados de velar por su corrección.


Referido a nuestro ámbito más inmediato, la exigencia de los ciudada-nos que, cuando se sienten insatisfechos, reclaman por su derecho fun-damental o tachan de anormal el funcionamiento de la Administración deJusticia en su causa topa, sin embargo, con una desalentadora dificultadcomo es que tales reclamaciones tienen que realizarse poniendo en mar-cha nuevos procesos o procedimientos, impregnados ellos mismos delriesgo del retraso (ahora, reincidente) y marcados por la limitada eficaciade los pronunciamientos obtenibles.

Visto, en fin, que el problema de las dilaciones indebidas en la in-mensa mayoría de los casos no tiene su origen en la indolencia, la incuriao la falta de rendimiento de los órganos jurisdiccionales, sino en lo quese ha convenido en denominar «defectos estructurales de la Administra-ción de Justicia», las verdaderas soluciones sólo pueden venir de lamano de medidas legislativas y organizativas de largo alcance, que trans-formen la realidad de nuestros juzgados y tribunales, sin descartar la ob-jetivación de algunos plazos que se establecieran como fatales o ineludi-bles y cuya inobservancia llevaría aparejadas medidas compensatorias(de diversa índole, según de lo que se trate, naturalmente; y teniendosiempre en cuenta todos los intereses en juego).


CIUDADANÍA Y PARTICIPACIÓN POLÍTICA EN EUROPA

Eduardo Espín Templado

SUMARIO: I. La ciudadanía europea: creación y caracteres. II. El conte-nido de la ciudadanía europea. 1. Ciudadanía política o derechos de losciudadanos. 2. Derechos que integran la ciudadanía europea. 3. Derechosde participación política. a. La participación política en elecciones locales.b. Las elecciones al Parlamento Europeo. c. El derecho de petición y lainstitución del Defensor del Pueblo. 4. La participación política en laUnión Europea y en los Estados miembros: diferencias y perspectivas.

I. La ciudadanía europea: creación y caracteres

La exposición que sigue es una reflexión sobre el presente de la par-ticipación política en la Unión Europea, utilizando como marco de re-ferencia la existente en los países que la integran. En nuestro caso estosignifica examinar la participación política en Europa, sus caracterís-ticas, déficits y perspectivas desde una consideración nacional espa-ñola. O, dicho de otra manera, se trata de ofrecer una reflexión sobrecómo participa políticamente el ciudadano español en España y cómo lohace en Europa.

En el largo camino de la construcción europea es evidente que la par-ticipación política de los ciudadanos nunca fue un faceta prioritaria en lasetapas iniciales. La opción de poner primero las bases económicas de laintegración europea ha sido, visto el camino recorrido y los resultadosproducidos, acertada. Ahora bien, ya en la década de los ochenta, por se-ñalar un momento en el que el fenómeno puede apreciarse con claridad,surge la conciencia de que la construcción europea necesitaba apoyarseen el ciudadano si quería progresar más. Cierto que esa idea no había de-jado de estar latente en ningún momento. Sin embargo, a partir de esaépoca se habla cada vez con mayor insistencia del déficit democrático dela Comunidad Económica Europea. Esta conciencia es la que lleva final-mente al Tratado de la Unión Europea (TUE), suscrito en Maastricht en1992 y al Tratado de Amsterdam, firmado en 1997.

En efecto, la reforma operada en Maastricht supone un giro indiscuti-ble hacia la Europa política. La Comunidad Económica Europea, núcleode la integración europea y eje de las tres comunidades que componen laEuropa comunitaria, se transforma en Comunidad Europea; y, sobre

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todo, surge decisivamente la Unión Europea, la cual «tiene su funda-mento en las Comunidades Europeas completadas con las políticas y for-mas de cooperación establecidas por el presente Tratado» (art. 1 del Tra-tado de la Unión Europea, de Maastricht). Se trata, dice el mismo artículo,de «una nueva etapa en el proceso creador de una unión cada vez másestrecha entre los pueblos de Europa, en la cual las decisiones serán to-madas de la forma más abierta y próxima a los ciudadanos que sea posi-ble» (1).

El originario Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Euro-pea de 1957, a partir de ahora Tratado Constitutivo de la Comunidad Eu-ropea (TCE), se modifica de forma sustancial e incorpora una SegundaParte bajo el rótulo harto significativo de Ciudadanía de la Unión (arts. 17a 22). Y el artículo 17 que lo encabeza reza así:

«1. Se crea la ciudadanía de la Unión. Será ciudadano de laUnión toda persona que ostente la nacionalidad de un Estadomiembro. La ciudadanía de la Unión será complementaria yno sustitutiva de la ciudadanía nacional.

2. Los ciudadanos de la Unión serán titulares de los dere-chos y sujetos de los deberes previstos en el presente Tra-tado.»

La creación de la ciudadanía de la Unión ha supuesto, sin duda al-guna, un impulso optimista e integrador del Tratado de Maastricht. Setrata de un postulado legal que ya por si mismo posee un indiscutible al-cance político porque, como tantas previsiones legales, opera como unasuerte de autoprofecía: a partir del mismo, se hace necesario dotarle dealgún contenido. Tras la creación de la ciudadanía europea, se hace pre-ciso proporcionarle una realidad perceptible para los «nuevos» ciudada-nos europeos.

Por ciudadano se suele entender a los sujetos con plenitud de dere-chos políticos en un Estado. Y el requisito base para disfrutar de la ciu-dadanía así entendida es la nacionalidad. De alguna manera nacionalidady ciudadanía son coincidentes (todos los nacionales son, en principio, ciu-dadanos), pero desde una perspectiva conceptual, primero es la nacionali-dad, como pertenencia a una determinada sociedad «civil», y luego la ciu-dadanía, como titularidad de derechos políticos, que corresponde porderecho propio a los nacionales. Ciudadano es así el miembro de una so-

(1) La redacción según la modificación operada por el Tratado de Amsterdam, que añadió el tér-mino «abierta», de tal forma que la redacción del último inciso pasó de «[...], en la cual las decisio-nes serán tomadas de la forma más próxima posible a los ciudadanos» a «[...], en la cual las deci-siones serán tomadas en la forma más abierta y próxima a los ciudadanos que sea posible».

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ciedad en su vertiente política, de tal forma que el conjunto de los ciu-dadanos constituye el pueblo, titular de la soberanía en un moderno Es-tado democrático.

La ciudadanía es, por lo tanto, equivalente a titularidad de derechospolíticos. Así, mientras los derechos civiles, por lo general y salvo ciertasrestricciones, también se otorgan a los extranjeros, los derechos políticosson propios de los ciudadanos, que tradicionalmente sólo pueden serlolos nacionales. De esta manera, sólo los nacionales disfrutan de la pleni-tud de todos los derechos, de cualesquiera naturaleza.

Crear una ciudadanía, como ha hecho la Unión Europea, supone porconsiguiente crear un status político, cuyo contenido serían derechos ex-clusivos de los ciudadanos. Presupone también una voluntad política co-lectiva, lo cual implica determinadas consecuencias institucionales que lahagan realidad: instituciones que permitan esa participación política yque sirvan de cauce para expresar dicha voluntad política.

Ahora bien, la ciudadanía de la Unión se crea con una importante ca-racterística: su dependencia de la nacionalidad de los Estados miembros.Se trata de una cuestión de gran relevancia, aunque apenas podamos en-trar en ella. En efecto, si la ciudadanía depende de la nacionalidad de losEstados miembros, esto significa que, en contra de la uniformidad quetradicionalmente ha caracterizado a la ciudadanía, la ciudadanía europeadepende de criterios variables: los de adquisición de la nacionalidad encada Estado. Sin embargo, si los ciudadanos son los titulares de la sobe-ranía política (en este caso, de la que corresponda a la Unión Europea porencima de los Estados que la integran), debería haber una homogeneidadsustancial en los requisitos básicos de la ciudadanía. Seguramente setrata de un problema más teórico-doctrinal que práctico, ya que en todaEuropa la adquisición de la nacionalidad depende de los mismos dos cri-terios, el ius sanguinis y el ius soli, variando el alcance relativo de cadauno de ellos según los países, pero sin diferencias esenciales.

El último inciso del citado artículo 17.2 establece que la ciudadanía dela Unión será complementaria y no sustitutiva de la ciudadanía nacional.Esta precisión es consecuencia de una objeción de Dinamarca al Tratadode Maastricht que se plasmó en una Declaración previa al Tratado, en elsentido de que la ciudadanía europea no podría en ningún caso sustituira la ciudadanía nacional. La cláusula tiene por objeto dejar bien sentadoque la ciudadanía europea es distinta de la ciudadanía de los Estados queintegran la Unión Europea y que, por consiguiente, no desaparece aqué-lla como plenitud de derechos políticos en cada uno de esos Estados.

La ciudadanía europea no supone, por tanto, atribuir la ciudadanía deun país —o los derechos que deriven de ésta—, sino la ciudadanía quederive del derecho de la Unión Europea y cuyo contenido en derechos ydeberes será el que determine ese mismo derecho comunitario. No se

Ciudadanía y participación política en Europa 191

produce una equivalencia de status entre ciudadano de un país de laUnión y ciudadano europeo, sino una «coexistencia» de ciudadanías,cada cual con el alcance que derive de su propio ordenamiento.

Aunque en principio esta cautela resulta aparentemente negativadesde la perspectiva del reforzamiento del status del ciudadano europeoy de su efectiva significación política, quizás a medio plazo podría tener elefecto positivo de reforzar la autonomía de una hipotética nacionalidadeuropea, derivada de una regulación europea propia, como presupuestode la ciudadanía europea. Porque, pensando en el futuro de la Unión Eu-ropea ¿por qué no plantear directamente una nacionalidad europea? Serecurriría a los mismos criterios citados en una determinada combinaciónque otorgaría la nacionalidad europea sola o en unión de la propia deuno de los Estados miembros si los requisitos requeridos para adquirir lanacionalidad europea cubriesen también los del país de residencia. Cier-tamente habría muchas cuestiones a resolver —especialmente, el statusdel que únicamente tuviera la nacionalidad europea—, pero no parece unplanteamiento radicalmente inviable.

II. El contenido de la ciudadanía europea

1. Ciudadanía política y derechos de los ciudadanos

El art. 17.2 del Tratado de la Comunidad Europea atribuye a los ciu-dadanos de la Unión la titularidad de los derechos y la sujeción a los de-beres previstos en el propio Tratado. En relación con este inciso se ha de-batido sobre si la ciudadanía (o, lo que es lo mismo los derechos que lacalifican) se limita a los derechos que integran la Parte Segunda del Tra-tado, específicamente dedicada a la ciudadanía de la Unión, o si se ex-tiende a todos los derechos y deberes del Tratado.

En realidad, en dicha polémica se entremezclan, probablemente, dosperspectivas distintas, la doctrinal y la de derecho positivo. En efecto, sinos atenemos al tenor del artículo es claro que el mismo se refiere a losderechos y deberes contemplados en todo el tratado, y no solamente a laSegunda Parte del mismo. Pero si se atiende bien a lo que el preceptodice, resulta igualmente claro que el mismo no establece una definiciónde lo que pueda ser la ciudadanía europea o, lo que es lo mismo, no in-dica qué derechos comprende la ciudadanía europea. Lo que dice, encambio, es simplemente que los ciudadanos europeos son titulares delos derechos y obligaciones que recoge el Tratado, sin distinciones y, portanto, de todos ellos; pero eso no se puede identificar de forma mecánicacon la afirmación de que todos esos derechos sean los que califican laciudadanía.


En realidad, no puede perderse de vista que en tanto no exista en undeterminado ordenamiento una definición precisa de lo que deba enten-derse por ciudadanía, este es un concepto dogmático de carácter doctrinalcuyo significado ya expusimos al inicio. Por consiguiente, la afirmación delartículo 17.2 del Tratado de la Comunidad Europea no ha de interpretarsetanto como una definición de ciudadanía sensu stricto y de su contenido,sino como una formulación de las consecuencias del status de ciudadanoeuropeo, que será titular de todos los derechos y obligaciones enunciadosen el Tratado. Y en cuanto a los derechos que la configuran en el marcoeuropeo serán los que coincidan con esa noción comúnmente aceptada deciudadanía, se encuentren en la Segunda Parte del Tratado o fuera de ella.A la labor de especificar ese contenido dedicamos el siguiente epígrafe.

En cualquier caso, una conclusión que puede sacarse de esta fórmuladel Tratado, que une bajo la misma calificación de derechos de los ciu-dadanos europeos tanto los de carácter político como los restantes com-prendidos en el Tratado de la Comunidad Europea, es que parece respon-der —como ha señalado la doctrina— al deseo de reforzar el lazo de losciudadanos europeos con la Unión en todas sus dimensiones: tanto la es-trictamente política como las relativas a las políticas sectoriales. Todoello no obsta, empero, a que pueda hablarse (como haríamos en cual-quier Estado miembro) de derechos del ciudadano en sentido estricto,esto es, de derechos políticos europeos. Consiguientemente, nuestro jui-cio sobre la ciudadanía europea, como pertenencia al ente político confi-gurado por la Unión Europea, ha de formarse a partir de estos derechospolíticos en sentido propio.

2. Derechos que integran la ciudadanía europea

El análisis de los derechos que integran la ciudadanía europea nopuede ser muy diferente que el que habría de hacerse en el marco espa-ñol o el de cualquier otro Estado miembro de la Unión. En efecto, si sehabla de derechos del ciudadano como aquéllos derechos de naturalezapolítica es preciso en todo caso distinguir entre dos grupos de derechos.Por un lado, los que tienen una indiscutible vertiente política y son im-prescindibles para la acción política, que podríamos denominar derechospolíticos en sentido amplio; por otro, aquéllos que suponen necesaria-mente, por su propio ejercicio, un acto de participación política. Todosellos habrían de considerarse, probablemente, integrantes de la ciudada-nía; pero sólo los últimos pueden calificarse en sentido propio como de-rechos de participación política del ciudadano.

Así pues, por derechos políticos en sentido amplio nos referimos a de-terminados derechos no exclusivamente encaminados a la actividad polí-


tica pero inescindibles de ésta y que por ello han sido considerados dere-chos ligados a la actividad política a lo largo de la historia del constitucio-nalismo. Derechos que habitualmente se califican de derechos políticos yque en la clásica clasificación de G. Jellinek pertenecen al que denomi-naba el status activae civitatis, esto es, los derechos que caracterizan alciudadano que participa de forma activa en su sociedad.

Ahora bien, si decimos que estos derechos no pueden calificarse di-rectamente de políticos es porque la acción o actividad del individuo queprotegen puede orientarse a la actividad política tanto como a cualquierotra. Por ello no son «específicamente» de carácter político. Ahora bien,la acción y la participación estrictamente política no es posible sin que di-chos derechos estén garantizados, por lo que su reconocimiento y garan-tía han constituido frecuentemente una reivindicación política en los sis-temas autoritarios o dictatoriales. Son, por ello, «instrumentales» eimprescindibles para cualquier actividad política.

Los principales de estos derechos, como los de asociación, reunión ymanifestación o expresión, pertenecen típicamente al status de los na-cionales de un país e, históricamente, han estado con frecuencia restrin-gidos a los ciudadanos. Aun hoy día y en la propia Unión Europea se danlimitaciones de este tipo, que si bien no niegan la titularidad de los mis-mos a los extranjeros, sí imponen determinadas restricciones a su ejer-cicio.

Estos derechos tendrían en el marco de la Unión Europea este mismocarácter: derechos fundamentales imprescindibles para el ejercicio de de-rechos políticos stricto sensu, pero no calificables como tales ellos mismoso, quizás mejor, no calificables como derechos de participación política.

También existen otros derechos «civiles» que, aun con menos conte-nido político, no dejan de tener connotaciones de ese carácter. Por ejem-plo, los derechos de circulación y residencia, que usualmente sólo se re-conocen de forma plena a los nacionales. Al igual que los derechos a losque nos hemos referido tampoco están ligados de forma directa y exclu-siva a la actividad política. Quizás su punto de conexión con los derechospolíticos sea, sobre todo, el hecho de que sólo los nacionales disfrutan deellos sin restricciones. Aunque, probablemente, la razón de esta conexióntenga tanto que ver con razones de tipo económico y social como conotras de naturaleza directamente política.

La historia de la incorporación de todos estos derechos al derecho co-munitario es la común de los derechos fundamentales, cuyos hitos pode-mos recordar brevemente. Una incorporación que ha sido primero indi-recta, a través de la labor jurisprudencial del Tribunal de Justicia (2). En

(2) Nos referimos, claro está, a la incoporación de los derechos fundamentales propiamente comotales, sin entrar a considerar los derechos económicos que forman parte del acervo comunitario


efecto, en primer lugar fue el Tribunal de Justicia de las Comunidades elque el que los incorpora de forma jurisprudencial como principios del de-recho comunitario al considerar como tales principios a los derechos fun-damentales que conforman la común tradición jurídico constitucional delos países miembros.

Ya en el propio Tratado de la Unión Europea el artículo F da final-mente el paso de otorgarle un status normativo al establecer que «laUnión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan enel Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y delas Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de1950, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes alos Estados miembros como principios generales del Derecho comunita-rio» (art. F.2). Esto suponía incorporar al Tratado la doctrina del Tribunalde Justicia antes citada.

Este precepto se transforma luego, tras el Tratado de Amsterdam, enel artículo 6.2 del Tratado de la Unión Europea, al que se le incorpora unimportante primer apartado: «La Unión se basa en los principios de liber-tad, democracia, respeto de los derechos humanos y de las libertadesfundamentales y el Estado de Derecho, principios que son comunes a losEstados miembros».

Hasta ese momento todos los derechos antes mencionados (aso-ciación, reunión y manifestación, libertad de expresión) al estar reconoci-dos sin excepción y con independencia de su concreta formulación en lasConstituciones nacionales por un lado y en el Convenio de Roma (3) porotro, se incorporaban de manera indirecta en la forma dicha al derechocomunitario.

El punto final, en el momento presente (4), es la Declaración de laCarta de Derechos Fundamentales efectuada en la Cumbre de Niza, queculminará, con seguridad, en una futura y no lejana incorporación de lamisma a los Tratados constitutivos de la Unión. Aquí ya hay una formula-ción propia de la Unión, aunque hoy por hoy sea una Declaración sin laeficacia normativa propia de los Tratados constitutivos de la Unión. Enella se proclama la libertad de expresión y de información (art. 11), la li-bertad de reunión y asociación (art.12), recogidas todas en el Capítulo II,intitulado precisamente «Libertades». Sin que podamos entrar ahora en

desde la conformación de la Comunidad Económica Europea y que, si atendiésemos a la jurispru-dencia constitucional de los países miembros, podrían considerarse en muchos casos facultades oaspectos de los propios derechos fundamentales.

(3) El Convenio de Roma reconoce la libertad de expresión en el artículo 10 y la libertad de reunióny asociación en el artículo 11.

(4) Estas páginas se revisan ya en enero del 2001, después, por tanto, de la Cumbre de Niza en laque se acordó proclamar la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión, en la perspectiva de unaposterior incorporación de la misma a los Tratados constitutivos de la Unión.


las disposiciones generales que incluye la Carta, sí conviene recordar lodispuesto por el artículo 52.3, que establece que «en la medida en que lapresente Carta contenga derechos que correspondan a derechos garanti-zados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Huma-nos y de las Libertades Fundamentales, su sentido y alcance serán igua-les a los que les confiere dicho Convenio. Esta disposición no impide queel Derecho de la Unión conceda una protección más extensa». Aunque laCarta no posea todavía la eficacia propia del derecho de los Tratados,está concebida como si tuviera una plena eficacia jurídica. Por ello estadisposición está pensada para que en el momento en que se le otorgueesa eficacia pueda evitarse una interpretación divergente de los derechosrecogidos en la Carta entre el Tribunal de la Unión y el Tribunal Europeode Derechos Humanos.

Por otra parte, el Tratado de Maastricht incluyó entre los contenidosde la ciudadanía el derecho de circulación y residencia, derecho que másarriba hemos calificado como uno de los derechos que sin que se lepueda calificar como de derecho directamente político o de participaciónpolítica, sí que ha estado tradicionalmente asociado a la nacionalidad.Así, la plenitud de ejercicio de los citados derechos ha estado siempre re-servada a los nacionales, respecto a los cuales ha existido, por lo general,reserva de ley para establecer cualquier limitación. El artículo 18.1 delTratado de la Comunidad Europea, en su redacción post Maastricht, esta-blece que «todo ciudadano de la Unión tendrá derecho a circular y residirlibremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las li-mitaciones y condiciones previstas en el presente Tratado y en las dispo-siciones adoptadas para su aplicación». En el segundo apartado se remitea la potestad normativa del Consejo para su desarrollo, estableciendo asi-mismo el procedimiento de decisión (el contemplado en el artículo 251del Tratado) y la necesaria unanimidad del Consejo en dicho procedi-miento.

Finalmente, el Tratado de la Unión también incorporó un derecho quepodríamos calificar como derecho asociado al status de nacional, comolo es el derecho contemplado en el artículo 20, sobre protección diplomá-tica y consular en terceros países en los que el Estado nacional no estérepresentado.

Ciertamente se trata de un derecho que no tiene una connotación di-rectamente política, sino que parece mas bien derivado de la simple cua-lidad de nacional, aunque como nacionalidad y ciudadanía coinciden mu-chas veces no se advierte esta distinción. El caso es que el Tratado hapuesto de relieve la vertiente política de esta derecho al incluirlo en lospreceptos dedicados a delimitar el contenido de la ciudadanía. Así, el ar-tículo 20 establece que «todo ciudadano de la Unión podrá acogerse, enel territorio de un tercer país en el que no esté representado el Estado


miembro del que sea nacional, a la protección de las autoridades diplo-máticas y consulares de cualquier Estado miembro, en las mismas condi-ciones que los nacionales de dicho Estado. Los Estados miembros esta-blecerán entre sí las normas necesarias y entablarán las negociacionesinternacionales requeridas para garantizar dicha protección».

Además de las ventajas materiales y jurídicas que esta medida puedesuponer, es una garantía que implica también un importante factor psico-lógico de integración entre los ciudadanos de la Unión, en la medida enque supone un reconocimiento internacional de la Unión Europea comoentidad política en el Derecho internacional y que afecta a los ciudadanosde la Unión a título personal.

3. Derechos de participación política

Frente a los derechos vistos antes, están los que podemos calificar dederechos políticos en sentido estricto. Son los que suponen una partici-pación efectiva del ciudadano en los asuntos públicos, o lo que es lomismo, en el poder público. Básicamente se pueden agrupar en tresapartados: en primer lugar, los derechos de participación política directa:referenda y plebiscitos; en segundo lugar, los que suponen una partici-pación política a través de representantes, que se articulan a través de laselecciones a representantes políticos; finalmente, se encuentra un dere-cho, hoy sin duda devaluado debido a su carácter genérico que le ha he-cho perder entidad frente a derechos y procedimientos más específicos,como es el derecho de petición, consistente en el derecho a dirigirse a ór-ganos y autoridades políticas para plantear reclamaciones relativas acuestiones de su competencia.

En sistemas constitucionales de Estados complejos, población nume-rosa, etc., la participación política se ha articulado a lo largo de toda lahistoria del constitucionalismo a través de los representantes escogidospor medio de elecciones políticas. Los derechos de participación políticadirecta en sentido propio, también denominados instrumentos de demo-cracia directa, han sido siempre, con excepciones episódicas, marginales.Esto reduce la participación política directa y personal del ciudadanoprácticamente a la elección de los representantes, elección que presentauna doble faceta: la participación política directa consistente en la propiaelección de los representantes, por un lado, y la participación política in-directa, consistente en la actuación de los representantes elegidos, por elotro.

En la Unión Europea la participación política que de alguna maneratiene una relación directa con el status de ciudadano europeo se circuns-cribe básicamente a la de carácter representativo en los niveles municipal


y del Parlamento europeo. La participación en las elecciones municipaleses claro que no deriva del estatuto de ciudadano europeo, pero sí que di-cho estatuto afecta a la misma puesto que interviene en la delimitacióndel derecho de sufragio activo y pasivo para las mismas. En cuanto alParlamento europeo, sí que constituye un ámbito de participación políticaque deriva directamente de la propia existencia de la Unión Europea. Am-bos niveles de participación se encuentran recogidos en el artículo 19 delTratado de la Comunidad Europea, que dedica sendos apartados a la par-ticipación en las elecciones locales (ap. 1) y a las elecciones al Parla-mento europeo (ap. 2).

Finalmente, el Tratado de la Unión Europea supuso el reconocimientodel derecho de petición (art. 21 TCE), así como la creación de la institu-ción del Defensor del Pueblo (art. 195 TCE), que conviene mencionar aquípor su clara conexión con el citado derecho.

A. LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA EN ELECCIONES LOCALES

El artículo G.C del Tratado de Maastricht incluyó, entre las modifica-ciones que introducía en el Tratado de la hasta ese momento ComunidadEconómica Europea, la exigencia de que todo ciudadano de la Unión tu-viese derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones locales en elpaís de residencia, aunque no fuese el propio; dicha previsión se conteníaen el artículo 8.B del Tratado de la Comunidad Europea, dentro de lanueva Parte Segunda del Tratado dedicada a la ciudadanía de la Unión. Elartículo pasa a ser, tras el Tratado de Amsterdam, el artículo 19.1 de laversión consolidada del Tratado y establece lo siguiente:

«Todo ciudadano de la Unión que resida en un Estadomiembro del que no sea nacional tendrá derecho a ser electory elegible en las elecciones municipales del Estado miembroen el que resida, en las mismas condiciones que los naciona-les de dicho Estado. Este derecho se ejercerá sin perjuicio delas modalidades que el Consejo adopte, por unanimidad, apropuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento eu-ropeo; dichas modalidades podrán establecer excepcionescuando así lo justifiquen problemas específicos de un Estadomiembro.» (5)

(5) El tratado de Amsterdam no supuso apenas variación en el texto del artículo. Únicamente pasóde un mandato con plazo fijo para regular las modalidades del derecho, a una remisión genérica adicha regulación. Así, en el Tratado de Maastricht, el art. 8.b decía «[...].Este derecho se ejercerá sinperjuicio de las modalidades que el Consejo deberá adoptar antes del 31 de diciembre de 1994, porunanimidad, [...]». Una vez que dicha regulación se adoptó por la Directiva 94/80 CE, de 19 de di-


Hasta la exigencia del Tratado de Maastricht, solamente a título volun-tario los países de la Unión reconocían a ciudadanos extranjeros el dere-cho de sufragio activo o, más raramente, el pasivo, normalmente merceda acuerdos bilaterales de carácter recíproco. Así sucedía en nuestro paísen relación con el derecho de sufragio activo, al amparo de la cláusulaprevista en el artículo 13 de la Constitución, que establecía que «sola-mente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el ar-tículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda esta-blecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo en laelecciones municipales». Cláusula que efectivamente el Estado españolhabía utilizado en tratados con algunos países europeos.

La previsión del Tratado de la Unión Europea originó reformas consti-tucionales en varios Estados miembros. En España puso en marcha porvez primera el procedimiento de control previo de los tratados contem-plado en el artículo 95 CE, al plantear el Gobierno al Tribunal Constitucio-nal la cuestión de si la mencionada previsión del Tratado resultaba con-traria a la Constitución. El Tribunal, en su declaración de 1 de julio de1992, declaró que efectivamente dicha contradicción existía respecto delartículo 13 antes reproducido, en la medida en que dicho precepto ex-cluía la posibilidad del sufragio pasivo en las elecciones locales para losno españoles, entre los que se contaban también los nacionales de losdemás países de la Unión. Dicha declaración condujo a la hasta ahoraúnica reforma de la Constitución española, de 27 de agosto de 1992, queañadió el término «y pasivo» en el artículo 13 CE.

El citado artículo 19.1 del Tratado de la Unión Europea fue desarro-llado por la Directiva 94/80/CE, del Consejo, de 19 de diciembre de 1994,por la que se fijan las modalidades de ejercicio del derecho de sufragioactivo y pasivo en las elecciones municipales por parte de los ciudada-nos de la Unión residentes en un Estado miembro del que no sean na-cionales (6). La reserva contenida en el último inciso del precepto, idén-tica a la que se había dictado un año antes para el derecho de sufragio enlas elecciones al Parlamento europeo, permitía atender excepciones justi-ficadas, aunque con un severo control político: previa consulta al Parla-mento europeo, propuesta de la Comisión y, finalmente, decisión uná-nime del Consejo.

La Directiva atribuye la titularidad del derecho de sufragio derivadadel Tratado de la Unión a todos los ciudadanos de la Unión que «sin po-

ciembre de 1994, el Tratado de Amsterdam sustituyó el mandato por la remisión genérica que con-tiene el nuevo texto del precepto.

(6) La directiva citada fue modificada por la posterior Directiva 96/30 CE del Consejo, de 13 de mayode 1996, con el simple objeto de incorporar, tras la adhesión de Austria, Finlandia y Suecia, a los en-tes locales de dichos tres países.


seer la nacionalidad del Estado de residencia, cumpla sin embargo, lascondiciones a las que la legislación de éste último supedite el derecho desufragio activo y pasivo de sus nacionales» (art. 3). Como vamos a ver, laDirectiva se esfuerza en garantizar la igualdad entre nacionales y comuni-tarios no nacionales en lo que respecta a los derechos y garantías electo-rales a lo largo de toda su regulación.

Asimismo la Directiva se preocupa de garantizar una adecuada infor-mación a los residentes no nacionales para permitirles el ejercicio efec-tivo del derecho de sufragio. Este deber de información que se impone alos Estados se plasma en varios preceptos, como el artículo 8, que lesobliga a tomar las medidas necesarias para que los no nacionales puedaninscribirse en el censo electoral con la suficiente antelación o, sobre todo,en los artículos 10 y 11, que imponen obligaciones específicas de infor-mación sobre la inscripción en el censo y, en general, sobre las condicio-nes y modalidades del ejercicio del derecho de sufragio activo y pasivoen el Estado en cuestión.

La equiparación con los nacionales se limita a la posibilidad de ejercerel derecho, ya que en último término no puede imponerse la obligatorie-dad del voto sin la voluntad conforme de los ciudadanos de la Unión nonacionales afectados. Así, el artículo 7.2 establece que si el voto es obli-gatorio para los nacionales, dicha obligatoriedad se extenderá a los elec-tores de la Unión que se hayan inscrito en el censo electoral; ahora bien,la inscripción en el censo es voluntaria (art. 8) y, cuando se hace de ofi-cio, el Estado de residencia solamente podrá prever la inscripción auto-mática de los ciudadanos de la Unión no nacionales si el voto en ese paísno es obligatorio (art. 7.3). De esta manera, el ejercicio del derecho de su-fragio por parte de ciudadanos de la Unión no nacionales depende, entodo caso, de una manifestación de voluntad por su parte que, por reglageneral, consistirá en la simple solicitud de inscripción en el censo electo-ral (arts. 7.1 y 8); en cambio, no podrán ser inscritos de oficio en el censosi el voto tiene carácter obligatorio en el país en cuestión. Por otra parte,allí donde los ciudadanos de la Unión residentes son inscritos de oficioen el censo electoral, es improbable que el país de residencia exija efec-tuar ya una manifestación de voluntad expresa para poder ejercer el voto.

Otra cuestión de interés es si los ciudadanos europeos a los que se lesreconoce el derecho de sufragio en el país en el que residen conservan elderecho de sufragio en su país de origen. Nada expreso dice la Directiva,por lo que en definitiva la posibilidad de doble voto en elecciones localeses algo que depende de las regulaciones nacionales. En cuanto al país deresidencia, parece que en principio no podría poner objeción alguna,puesto que a él le afecta la obligación de otorgar el derecho de sufragio alos residentes no nacionales en las condiciones que dicha norma esta-blece, sin que parezca que pueda aplicarse a esta situación ninguna de


las limitaciones contempladas en ella; tampoco parece que al país de re-sidencia le pudiera importar mucho tal posibilidad de doble voto. Al paísde origen, en cambio, siempre le resultaría más difícil mantener el dere-cho de voto a un no residente, por mucho que sea nacional, ya que porregla general la normativa electoral suele exigir la residencia. Ahora bien,si el país de origen admite el ejercicio del derecho de sufragio en las elec-ciones municipales a un nacional no residente, en nada se opone dichaposibilidad a la Directiva que comentamos.

Como hemos dicho antes, es importante tener en cuenta que la pre-tensión del Tratado de la Unión ha sido conceder el derecho de sufragioen el ámbito local a todos los ciudadanos de la Unión residentes en cual-quier país miembro en igualdad de condiciones con los nacionales. Unaprimera consecuencia es que si la legislación nacional requiere para po-der ejercer el derecho de sufragio activo o pasivo en las elecciones muni-cipales la residencia en el territorio nacional durante un período mínimo,vale para cumplir dicho requisito la residencia en cualquiera de los paísesde la Unión (art. 4.1).

En cambio, si los nacionales sólo pueden ejercer el derecho de sufra-gio en el municipio en el que tienen su residencia principal, o si necesitanademás haber residido en el mismo durante un determinado plazo, di-chas limitaciones también se aplican a los ciudadanos comunitarios nonacionales (art. 4.2 y .3); en efecto, para este plazo mínimo de residenciaen la localidad no se aplica la equivalencia de la residencia en cualquierpaís de la Unión.

La Directiva también contempla la posible exigencia de un plazo mí-nimo de residencia en la región («en la parte del Estado miembro», dicela Directiva) en la que se encuentra la localidad en cuestión. Pues bien, enlo que se refiere a esta exigencia de residencia en la región, la validezequivalente de la residencia en cualquier país de la Unión no afecta «acualquier disposición vigente ya en la fecha de adopción de la presenteDirectiva»; lo que supone, sensu contrario, que dicha equivalencia sí seaplica a cualquier exigencia semejante posterior a la aprobación de la Di-rectiva. Esto implica de forma indirecta la prohibición con carácter gene-ral en la Unión de imponer en el futuro la exigencia a los ciudadanos eu-ropeos de residir en cualquier ámbito superior al propio local para poderdisfrutar del derecho de sufragio en elecciones municipales; o, mejor di-cho, la irrelevancia de tal exigencia para los ciudadanos europeos, puestoque se le aplicaría la previsión del art. 4.1 de la Directiva que comenta-mos que da igual valor a la residencia en cualquier país miembro. Vistodesde la perspectiva autonómica española la cuestión tiene especial inte-rés, puesto que impide la exigencia en el futuro de un hipotético deber deresidencia en la Comunidad Autónoma para poder ejercer el derecho desufragio en la elecciones locales, algo que no sería descabellado pensar


que pudiera imponerse por alguna Comunidad Autónoma. Como es evi-dente, dicha limitación sería igualmente ineficaz frente a los ciudadanosdel propio país —que serían indudablemente los destinatarios de seme-jante exigencia— que quedarían amparados por la previsión de la Direc-tiva tanto como los de los restantes países de la Unión.

De todo ello resulta que las únicas exigencias de residencia válidaspara los ciudadanos europeos en lo que respecta a las elecciones munici-pales, son las que se refieren a la residencia en la propia localidad dondese quiera ejercer el derecho de sufragio, y siempre que sea un requisitogeneral, válido también para los nacionales del país de que se trate.

En todo lo no contemplado expresamente por la Directiva, rige la le-gislación nacional. En algún aspecto la propia Directiva se refiere expre-samente a la capacidad de la legislación nacional para establecer la nor-mativa aplicable. Así, la Directiva menciona la extensión a todos losciudadanos de la Unión de las incompatibilidades previstas en el país deresidencia para sus propios nacionales (art. 6). Por otro lado, la Directivaprevé que los países de residencia pueden considerar aplicables las limi-taciones al derecho de sufragio impuestas a cualquier ciudadano en supaís de origen por resolución civil o penal (art. 5.1).

La Directiva presenta dos importantes excepciones a sus exigencias.La primera, en realidad, más que una limitación, lo que hace es marcar ellímite del derecho de participación que se garantiza con el artículo 19.1del Tratado. En efecto, de ella se deduce que lo que se garantiza es estric-tamente el derecho a votar y a ser votado como miembro de las entida-des locales representativas, cualesquiera que sea su denominación, perono a ser elegido para ostentar otros cargos locales, ya sean de sufragiodirecto, indirecto, o de designación. Así, el artículo 5.3 estipula que losEstados miembros podrán restringir a sus propios nacionales la capaci-dad de ser elegidos alcaldes o cualquier otro cargo municipal, incluso atítulo de suplentes.

La segunda excepción es más propiamente tal, por cuanto permite alos Estados miembros no aplicar lo previsto en la Directiva en determina-dos supuestos. Es una limitación que se formula al amparo de lo previstoen el propio Tratado, cuyo artículo 19.1, in fine, establece expresamenteque las modalidades que adopte el Consejo (precisamente las adoptadaspor medio de esta Directiva) «podrán establecer excepciones cuando asílo justifiquen problemas específicos de un Estado miembro». Pues bien,la excepción consiste en que si la proporción de ciudadanos de la Uniónno nacionales residentes en un Estado es superior al 20% del total de ciu-dadanos de la Unión con derecho a voto, podría exigirse a los no na-cionales, para poder ejercer el derecho de sufragio, un período mínimode residencia que no podrá ser superior a la duración de un mandato delórgano representativo municipal; y, en cuanto al sufragio pasivo, el plazo


mínimo de residencia que podría exigirse en tales circunstancias no po-drá superar la duración de dos mandatos de dicho órgano representativomunicipal.

La legislación electoral española tradujo estas exigencias en la re-forma operada en la LOREG mediante la LO 1/1997, de 30 de mayo y el R.Decreto 147/1999, de 29 de enero.

B. LAS ELECCIONES AL PARLAMENTO EUROPEO

La evolución del sistema de elección del Parlamento europeo es quizásla más clara muestra de progresión hacia una mayor participación demo-crática. Sin embargo, el camino recorrido ha sido diferente al que acabade explicarse en relación con las corporaciones locales, ya que éstas sonentidades propias de los Estados miembros y reguladas por éstos, cuyanormativa ha debido aceptar la irrupción del derecho de la Uniónabriendo la participación a los ciudadanos comunitarios en cuanto tales.

El Parlamento europeo, en cambio, es una institución propiamente eu-ropea, cuya regulación corresponde a las instituciones comunitarias, aun-que éstas se hayan remitido en gran medida al legislador nacional. Pero,como indicábamos antes, también se ha producido una clara evoluciónhacia una mayor participación y, en este caso, mucho antes que los cam-bios originados en Maastricht. En efecto, si nos remontamos a 1974, losmiembros del Parlamento europeo estaban designados por los parlamen-tarios nacionales, por lo que no había entonces ninguna participación di-recta del ciudadano europeo en instituciones representativas. En 1976 seaprueba el Acta sobre la elección de los representantes de la Asambleapor sufragio universal directo, de 20 de septiembre de 1976, habitual-mente denominada Acta Electoral Europea (AEE), que entra en vigor en1978 y se aplica por vez primera en las elecciones al Parlamento europeocelebradas en 1979 (7). El Acta Electoral Europea estableció en su artículo 1la previsión de que «los representantes en el Parlamento Europeo de lospueblos de los Estados reunidos en la Comunidad serán elegidos por su-fragio universal directo». Dicho precepto ha sido recogido luego literal-mente en el artículo 190.1 TCE, por obra del Tratado de Amsterdam. ElAEE establecía los rasgos básicos del mandato electoral europeo, pero seremitía a las legislaciones nacionales en los que respecta al sistema electo-ral; así, fija la duración de la legislatura europea en cinco años, contemplaun sistema de incompatibilidades y algunas previsiones más. Sin em-bargo, su artículo 7 establece que «hasta la entrada en vigor de un sistemaelectoral uniforme o de un procedimiento basado en principios comunes,

(7) El Acta Electoral Europea se modificó en aspectos menores por el Tratado de Amsterdam.


y sin perjuicio de las demás disposiciones de la presente Acta, el procedi-miento electoral se regirá, en cada Estado miembro, por las disposicionesnacionales» (8).

Ahora bien, aunque el Parlamento europeo era una institución propiade la entonces Comunidades europeas, se optó por remitirse al derechoelectoral nacional para la mayor parte de la regulación electoral. De estaforma, el derecho de sufragio activo y pasivo quedaba al arbitrio de losEstados, quienes lo reconocían a sus propios nacionales, a reserva deacuerdos bilaterales de carácter recíproco en beneficio de residentes nonacionales, al igual que en el caso de las elecciones municipales. Consi-guientemente, también aquí el Tratado de la Unión Europea supuso uncambio decisivo, al darles a los ciudadanos europeos el status de tales entodo el ámbito territorial de la Unión y reconocerles el derecho de sufra-gio activo y pasivo con carácter general en el lugar donde residiesen.

Así, en el artículo 8.B del TUE, en su segundo apartado, establece que«[...]todo ciudadano de la Unión que resida en un país miembro del queno sea nacional tendrá derecho a ser elector y elegible en las elecciones alParlamento Europeo en el Estado miembro en el que resida, en las mis-mas condiciones que los nacionales de dicho Estado»; una previsiónigual, como puede observarse, a la que se establece para el sufragio local.El inciso pasa sin apenas cambios al artículo 19.2 del TCE tras las modifi-caciones del Tratado de Amsterdam; tan sólo se actualiza en su redacciónla remisión que se hace al desarrollo del mismo, desarrollo que se defiereal Consejo y que, se advierte, podría establecer excepciones a lo previstoen el precepto. Así, el apartado continúa señalando que «este derecho seejercerá sin perjuicio de las modalidades que el Consejo adopte (9), porunanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al ParlamentoEuropeo; dichas modalidades podrán establecer excepciones cuando asílo justifiquen problemas específicos de un Estado miembro».

Efectivamente el Consejo dictó, en el plazo que le concedía el Tratado,la Directiva 93/109/CE, del Consejo, de 6 de diciembre de 1993, por la quese fijan las modalidades de ejercicio del derecho de sufragio activo y pa-sivo en las elecciones al Parlamento Europeo por parte de los ciudadanosde la Unión residentes en un Estado miembro del que no sean naciona-les. Mediante esta Directiva el derecho electoral de la Unión adquieremás entidad, puesto que entra ya en aspectos concretos hasta ese mo-mento regulados por los Estados miembros. La regulación es semejantea la que hemos visto en relación con las elecciones municipales, por lo

(8) Esta es la actual redacción, más flexible, dada al precepto por el Tratado de Amsterdam, queañadió el inciso «o de un procedimiento basado en principios comunes».

(9) El art. 8.B del Tratado de Maastricht decía «[...] que el Consejo deberá adoptar antes del 31 dediciembre de 1993, [...]».


que nos remitimos a lo señalado más arriba. No hay que olvidar que estaDirectiva, dictada en diciembre de 1993, es anterior en un año a la quedesarrolla las elecciones municipales.

Entre las escasas diferencias con la Directiva relativa a las eleccionesmunicipales está el hecho de que ésta contempla expresamente que elelector comunitario sólo puede votar o ser candidato en un país, bien seael de residencia, bien el de origen (art. 4). Asimismo, en cuanto a la ex-cepción por razón de la proporción de electores no nacionales, previstapara el caso en que ésta supere 20% de la población en edad de votar yresidente en un Estado, el período máximo de residencia que dicho Es-tado puede imponer como requisito para el derecho de sufragio activo esde cinco años y para el sufragio pasivo de diez años (art. 14). Al igual queen el caso de las elecciones municipales, la aplicación de esta excepciónestá sometida a controles por parte de la Comisión europea.

C. EL DERECHO DE PETICIÓN Y LA INSTITUCIÓN DEL DEFENSOR DEL PUEBLO

Además de las modulaciones del derecho de sufragio en las eleccio-nes municipales y del Parlamento Europeo establecidas en beneficio delos ciudadanos europeos en sendos apartados del artículo 19 del Tratadode la Comunidad Europea, el Tratado de Maastricht introdujo otros conte-nidos directamente políticos en dicho Tratado. En efecto, en la Parte Se-gunda dedicada a la ciudadanía europea el artículo 21 reconoce el dere-cho de petición ante el Parlamento europeo (parr. 1) y el derecho aformular reclamaciones ante el Defensor del Pueblo (parr. 2); estas previ-siones hay que ponerlas en relación con los artículos 194 y 195, entre lospreceptos dedicados al Parlamento y que regulan, respectivamente, elmencionado derecho de petición y la figura del Defensor del Pueblo. Ade-más, hay que tener en cuenta que el Tratado de Maastricht introdujo tam-bién en los artículos relativos al Parlamento Europeo una expresa men-ción a los partidos políticos (art. 191).

Maastricht supone, por tanto, el reconocimiento del derecho de peti-ción ante el Parlamento europeo en los artículos 21.1 y 194. La regulacióndel mismo se efectúa en el artículo 194, que estable que «cualquier ciu-dadano de la Unión, así como cualquier persona física o jurídica que re-sida o tenga su domicilio social en un Estado miembro, tendrá derecho apresentar al Parlamento Europeo, individualmente o asociado con otrosciudadanos o personas, una petición sobre un asunto propio de los ámbi-tos de actuación de la Comunidad que le afecte directamente». Sin duda,el reiterar la mención al derecho de petición ante el Parlamento en los pre-ceptos dedicados a la ciudadanía europea no puede tener más sentidoque resaltar su importancia como un derecho propio de la ciudadanía eu-


ropea y dotar a ésta de mayor contenido específico. En efecto, la menciónen el artículo 21.1 no pasa de ser una mera remisión al 194, cuya trascen-dencia es, precisamente, la de calificar el derecho de petición ante el Par-lamento europeo como un derecho propio del ciudadano de la Unión (10).

Como es sabido, el derecho de petición, de larga tradición en la histo-ria del constitucionalismo, ha ido perdiendo paulatinamente importanciaconforme se han ido configurando garantías específicas para otros dere-chos sustantivos y otros cauces especializados —incluso jurisdicciona-les— para plantear reclamaciones de variada naturaleza. Podría hacerseuna clara correlación entre el desarrollo progresivo de las garantías dederechos en el constitucionalismo y la importancia decreciente del dere-cho de petición. No es por ello extraño la relevancia inicial, en alguna me-dida simbólica, del derecho de petición en estas fases iniciales delconstitucionalismo de la Unión Europea. Por ello cabe esperar que estederecho de petición supere pronto su limitación al ámbito parlamentarioy se extienda a las demás instituciones de la Unión.

El Tratado de la Unión también creó la figura del Defensor del Puebloeuropeo, con un configuración típica de esta institución de acuerdo conlo que es habitual en el Derecho Comparado, como institución comisio-nada por el Parlamento y destinada a supervisar la actuación de la institu-ciones (en este caso, no sólo de las de carácter administrativo), con ex-cepción del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia «en elejercicio de sus funciones jurisdiccionales» (art. 195). Y, al igual que loque ocurre con el derecho de petición, la nueva institución tiene un re-flejo en los preceptos dedicados a la ciudadanía europea, puesto que elartículo 21, en su segundo párrafo, establece que «todo ciudadano de laUnión podrá dirigirse al Defensor del Pueblo instituido en virtud de lo dis-puesto en el artículo 194». Como puede verse, se trata de una reiteraciónque no añade nada a lo establecido en el artículo al que se remite; a lavez, casi podría entenderse como una manifestación concreta del dere-cho de petición, si no fuera porque el Defensor del Pueblo es una institu-ción cuyo sentido se configura precisamente en la recepción e investiga-ción de reclamaciones, mientras que el derecho de petición, si suponealgo, es la posibilidad de formular reclamaciones ante cualquier órgano oinstitución cualesquiera que sea su cometido. Esto es, si esa posibilidadya está incluida en la naturaleza de una institución, como sucede con elDefensor del Pueblo, el derecho de petición carece de trascendencia parala misma.

(10) El artículo 21.1 dice así: «Todo ciudadano de la Unión tendrá el derecho de petición, ante elParlamento Europeo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 194». Como puede observarse,mientras que aquí el Tratado se refiere solamente a los ciudadanos europeos, en el artículo 194 elderecho se extiende además a «cualquier persona física o jurídica que resida o tenga su domiciliosocial en un Estado miembro».


Finalmente, recuerdese por su carácter simbólico la mención expresaa los partidos políticos introducida por el Tratado de Maastricht, análogaa la que efectúa el artículo 6 de la Constitución española. El artículo 191TCE señala que «los partidos políticos a escala europea constituyen unimportante factor para la integración en la Unión. Dichos partidos contri-buyen a la formación de la conciencia europea y a expresar la voluntadpolítica de los ciudadanos de la Unión».

4. La participación política en la Unión Europea y en los Estados miembros:diferencias y perspectivas

Es difícil en el actual momento hacer una comparación significativaentre la participación política del ciudadano europeo en su Estado de ori-gen y en la Unión Europea. La falta de homogeneidad entre los términosde comparación, muy superior en el actual estado de la integración euro-pea que la existente en un Estado federal consolidado entre la Federacióny sus miembros, hace difícil formular trazos comparativos. Sin embargo,dado el tenor de esta ponencia, sí me gustaría hacer algunos comentariosal respecto, aun a sabiendas de la relatividad de las afirmaciones quepuedan hacerse al respecto.

Una de las primeras cuestiones que llaman la atención es la ausenciapor el momento en Europa de mecanismos de democracia directa, estoes, de intervenciones directas del ciudadano en decisiones políticas decualquier tipo. La participación del ciudadano europeo es por el mo-mento, tan sólo de carácter representativo: la elección de sus represen-tantes en el Parlamento y el derecho que como ciudadano europeo tienea participar en la elecciones municipales de su lugar de residencia, aun-que sea fuera del Estado del que es nacional. Pero, frente a lo que sucedeen el ámbito interno de los Estados miembros, no se contempla todavíala posibilidad de que las instituciones europeas puedan apelar directa-mente al electorado europeo para que se pronuncie sobre asuntos políti-cos de relevancia: no se contempla la posibilidad de convocar plebiscitoso referenda en la Unión. Y tampoco, lo que es quizás más relevante, tam-poco hay cargos de elección directa, fuera, claro está, de los propios re-presentantes en el Parlamento europeo.

A primera vista podría destacarse que, mientras que en los Estadosmiembros existen varios niveles de participación política, local, regionalo federal —en los Estados de estructura territorial compleja— y nacional,en la Unión Europea sólo existe el ámbito global. Pero no se puede esta-blecer tal paralelismo de forma mecánica, puesto que los niveles inferio-res al de la Unión han de coincidir necesariamente con los existentes enel ámbito estatal. O, dicho de otra forma, desde una perspectiva europea


hay que considerar que existen tres niveles de participación de ámbito te-rritorial inferior al de la Unión: el local, el de las regiones o territoriosmiembros de Estados federados y el estatal.

Otra cosa es que estos niveles de participación queden configuradospor los Estados miembros sin dar cabida a la dimensión europea. En estesentido, habría que tener en cuenta el papel progresivo de la Unión enesos niveles territoriales. En el local, ya hemos visto que el ciudadano eu-ropeo, en cuanto tal, tiene derecho al voto en el lugar en donde reside. Enel ámbito regional, la Unión cuenta con el Comité de las Regiones comoórgano consultivo de sus instituciones (11). Finalmente, las institucionesestatales son precisamente las que tiene una preponderancia indiscutibleen la propia Unión y sus instituciones rectoras (Consejo y Comisión).Ahora bien, eso no quiere decir que no puedan plantearse cuestiones deinterés desde la perspectiva de la participación política de los ciudada-nos. Porque algunos de los elementos de conexión que hemos mencio-nado no constituyen, ciertamente, mecanismos de participación directade los ciudadanos; el caso más claro es el que respecta a los órganoscentrales de la Unión, puesto que éstos son órganos de gobierno de losEstados, no de participación ciudadana.

Probablemente, la participación política pendiente en los ámbitosterritoriales inferiores sea una progresiva intervención del derecho euro-peo en la regulación electoral de dichos niveles. Así, podrían mencio-narse una mayor determinación de la regulación relativa a las eleccionesmunicipales; una intervención análoga tanto en las elecciones regionaleso federales como en las parlamentarias de los Estados miembros, dondetodavía el voto está vedado para el ciudadano de la Unión que reside enun país miembro diferente al de su nacionalidad; Y, en la perspectiva dela Europa federal abiertamente planteada en la segunda mitad del 2.000,una directa elección del ciudadano de una hipotética segunda Cámara, detipo federal, en el seno del Parlamento europeo; aunque esto, como esbien sabido, sólo es una entre varias posibilidades del modelo federal,que más verosímilmente podría ir en el sentido de una segunda Cámararepresentativa de los Gobiernos nacionales.

Digamos, por último, que la principal diferencia entre la Unión y los Es-tados miembros consiste en la distinta entidad de las instituciones repre-sentativas. Así, mientras que en los Estados miembros se ha planteado laposible disminución del papel de los Parlamentos, en la Unión todavía elParlamento está lejos de alcanzar el nivel de aquéllos. Eso hace que la par-ticipación ciudadana en la elección de sus representantes quede deva-luada en igual proporción a la de las competencias del Parlamento. Y poreso la reciente evolución hacia la Europa política va precisamente en el

(11) Cfr. artículos 263-265 del Tratado de la Comunidad Europea.


sentido del reforzamiento de las competencias parlamentarias, como muydestacadamente sucede en el propio Tratado de Maastricht.

Además de este incremento de competencias del Parlamento euro-peo, las perspectivas en un futuro próximo podríamos sintetizarlas de lasiguiente manera. Por un lado, la antes mencionada posibilidad de untransformación federalizante de la Unión, que pudiera significar la crea-ción de una segunda Cámara elegida por voto directo de los ciudadanoso, al menos, representativa de los Estados. No podemos entrar en ello,pero muy probablemente, dicha evolución podría originar la escisión dela Unión en una Europa de dos velocidades con un núcleo dispuesto aavanzar en la integración a un ritmo superior.

En otro plano institucional, el del Poder Ejecutivo, que duda cabe quese está muy lejos de ello todavía, pero dicha evolución federal podría darun paso de gigante con la elección directa de un Presidente, que hoy porhoy sólo podría ser el de la Comisión, órgano que más directamente en-carna la Unión Europea. Un paso semejante tendría una enorme repercu-sión simbólica debido a la evolución personalista de la política de hoy,que ha coadyuvado de forma muy relevante al auge del poder ejecutivo yde su legitimación pseudodirecta incluso en los sistemas parlamentarios.Probablemente y aunque no esté semejante paso en la agenda de laUnión, pocas reformas tendrían una mayor repercusión para el ciu-dadano y su vinculación política con la Unión.

Y algo que está en estrecha relación con toda la evolución integracio-nista de la Unión y que es un elemento decisivo que todavía no ha mos-trado toda su potencialidad, es el papel de los partidos. Especialmenteoportuna ha sido la incorporación de la mención a los partidos políticos aescala europea efectuada en Maastricht y que se ha mencionado antes. Enefecto, los partidos políticos han de ser tan decisivos como artífices de laacción política en el ámbito europeo como lo son en el plano estatal. Pesea los problemas que los partidos han presentado en su acción en todoslos países, resultan insustituibles para organizar la participación política, ytienen la tarea pendiente de la movilización de los ciudadanos en relacióncon las instituciones de la Unión Europea. Una movilización que sólo seráviable unida a la apertura y profundización de los canales de participaciónpolítica, tanto directa como representativa, en las instituciones europeas.

Conviene no olvidar, sin embargo, que la acción de los partidos y larelación de los ciudadanos con sus representantes está necesitada, tantoen el plano estatal como en el plano europeo, de un serio replantea-miento que refuerce dicha relación en distintos planos, como puedenserlo la selección de candidatos o la relación entre los representanteselectos y los ciudadanos.


LAS VICISITUDES DEL DERECHO DE LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES*

Pablo Lucas Murillo de la Cueva

SUMARIO: I. Algunas cuestiones de actualidad sobre dinero, poder y de-rechos. II. El atípico nacimiento de una ley: la iniciativa de la Ponencia.III. Las exigencias derivadas de la Directiva 95/46/CE: apreciaciones gene-rales. IV. Algunas novedades polémicas de la LOPD: 1. La regla de la fina-lidad. 2. El censo promocional. 3. Las guías y repertorios de abonados aservicios de telecomunicaciones. 4. Los ficheros comunes de las entida-des aseguradoras. V. El derecho a la autodeterminación informativafrente a los poderes públicos y frente a los poderes privados.

I. Algunas cuestiones de actualidad sobre dinero, poder y derechos

El International Herald Tribune publicaba el día 16 de febrero de 2000un artículo de Thomas L. Friedman titulado «Hacker Lesson: Wired Citi-zens Need Government». Se trata de una reflexión sobre el suceso produ-cido unos días antes cuando personas desconocidas lanzaron un ataqueinformático que colapsó importantes portales de Internet e, incluso, el si-tio de la cadena informativa CNN, al inundar sus servidores con falsas de-mandas de información. Entre otras cosas que menciona, lo que más meha llamado la atención es que el autor de esa colaboración periodísticamanifiesta su agradecimiento a los protagonistas de la agresión —a quie-nes llama genéricamente los Joe Super-Cibervándalo— por haber puestode manifiesto, sin causar daños excesivos, el enorme peligro que repre-senta un mundo cada vez más conectado (wired) a redes por las que cir-cula todo tipo de información y a las que cualquiera puede acceder, in-cluso un desaprensivo o un terrorista.

Pero Friedman apunta que el verdadero problema en la actualidad noes tanto que un Joe Super-Cibervándalo o un terrorista se hagan podero-sos gracias a los datos que logren obtener de esas redes. La amenaza,dice, estriba en saber cuántas personas pueden llegar a ser terroristas oconvertirse en un Joe Super-Cibervándalo, al acceder a la informaciónque está circulando por las redes informáticas. Porque hay que tener en

R.V.A.P. núm. 58 (II)2000 211

(*) Este estudio se publicará próximamente en el homenaje al Profesor D. Francisco Rubio Llorente.



cuenta que, además de las muchas cosas que, de casi todos, se saben,también se puede conocer a través del uso que hacemos de Internet y deotros recursos informáticos o telemáticos cuáles son nuestros gustos, afi-ciones, curiosidades o inquietudes. En efecto, cada vez que navegamospor la red, utilizamos una tarjeta de crédito o llamamos desde nuestro te-léfono —aunque no sea de los portátiles— dejamos un rastro que otrospueden seguir y utilizar para tomar datos de nuestras vidas o reconstruirrasgos de nuestra personalidad y, luego, utilizarlos en propio beneficiocon frecuente perjuicio ajeno (1). El peligro, entonces, no es ya el BigBrother orwelliano, sino la posibilidad cierta de que surjan muchos LittleBrothers que campen a sus anchas, disfrutando de un amplio conoci-miento sobre los demás sin estar sujetos a supervisión y control.

De ahí que Friedman concluya con una apelación a la intervenciónestatal. A la postre es el Estado (Government), el poder político, el que sehace indispensable a la hora de establecer barreras de protección de losderechos de las personas. En tiempos de modas desreguladoras, de exal-tación de lo privado, resulta que es preciso volver la vista a lo públicopara obtener tutela de algo tan personal como los derechos a la intimidady a la autodeterminación informativa. Nada excesivamente original, yaque, de nuevo, el Estado, la organización política frente a la que se reivin-dican espacios de libertad, aparece como un elemento imprescindiblepara la tutela de las personas frente a los riesgos que brotan de las mo-dernas condiciones de vida.

La colaboración periodística que acabo de citar es, si cabe, más signi-ficativa por insertarse en el debate público de los Estados Unidos y por elmomento en que tiene lugar. En efecto, es llamativo que, siendo éste elpaís donde se adoptan, en los años sesenta, las normas y principios ele-mentales desde los que, después, se ha construido en Europa el régimenjurídico de la protección de datos personales (2), sin embargo, se haya re-sistido hasta ahora a adoptar una legislación federal sistemática al res-pecto. Sorpresa que se acrecienta ante el hecho cierto de que la nortea-mericana es la sociedad que más intensamente se ha informatizado y enla que fluye un mayor caudal de información personal por redes y siste-

(1) Véase, a este respecto, la información publicada en el International Herald Tribune, de 7 demarzo de 2000, pág. 18, «DoubleClick´s Pullback on Data Plan Gives Its Rivals a Respite, Too», en laque se reconoce la existencia de unos mecanismos informáticos gracias a los cuales esa empresa,uno de los más importantes anunciantes en Internet, puede identificar las personas concretas aquienes corresponden los datos captados anónimamente de los usuarios de la red. Es verdad queDoubleClick Inc. ha anunciado que no pondrá en marcha por el momento ese plan. No obstante, loque importa destacar es la evidencia de esa posibilidad.

(2) En efecto, las técnicas de la protección de los datos personales siguen los pasos iniciados por ellegislador estadounidense con la Fair Credit Reporting Act, de 1970. Véase, al respecto, Pablo LU-CAS MURILLO DE LA CUEVA, El derecho a la autodeterminación informativa. Tecnos, Madrid, 1990,págs., 125 y sigs.

Pablo Lucas Murillo de la Cueva212

mas telemáticos e informáticos. Sin duda, las controversias surgidas entorno a la afirmación jurisprudencial del derecho a la intimidad como underecho constitucional han tenido que ver con esa actitud, al igual que hapesado la posición de los influyentes sectores interesados en disponer li-bremente del mayor volumen posible de información personal. Porque,esto es indiscutible, en torno a la venta de datos de este tipo se mueveningentes cantidades de dinero y todos los indicios apuntan a que se tratade un negocio creciente. No obstante, y a pesar de que existen normasfederales y estatales que protegen los datos personales que figuran endeterminados archivos y registros públicos, no se han adoptado normasgenerales sobre la materia (3). Al contrario, se ha preferido dejar a labuena voluntad de los operadores privados y a sus buenas prácticas elrespeto a las personas a las que se refieren los datos que manejan y delos que obtienen provecho (4).

Ahora bien —y, de nuevo, me remito a la actualidad— resulta que elTribunal Supremo Federal ha dictado una sentencia (Reno et al. v. Con-don et al., de 12 de enero de 2000) que introduce elementos de sumo in-terés en ese panorama. Me refiero, no tanto a los argumentos en virtudde los cuales se declara la constitucionalidad de la ley federal enjuiciada—la Driver´s Privacy Protection Act de 1994— cuanto a las consideracio-nes que la sentencia hace respecto de la información personal a la queaquélla se refiere. Porque, en efecto, el pronunciamiento se dirige a lospuntos en torno a los cuales se suscitó la controversia jurídica: funda-mentalmente, si la ley en cuestión vulnera o no los principios del federa-lismo que establece la Constitución de 1787 en sus enmiendas X y XI (5).La conclusión unánime del Tribunal es negativa y así la hace explícita laopinión redactada por su Presidente. El Congreso tiene competencia para

(3) Entre esas normas, además de la Fair Credit Reporting Act de 1970, se pueden citar la Video Pri-vacy Protection Act que protege la revelación de las preferencias de quienes alquilan cintas de ví-deo; la Family Education Rights and Privacy Act, dirigida a impedir la publicidad de los datos conte-nidos en los archivos de las escuelas públicas; la Cable Communications Policy Act que obliga a losoperadores de televisión por este medio a comunicar a sus clientes los datos personales que sobreellos se recojan. Además, la Privacy Act de 1974 regula el acceso a los archivos federales impi-diendo el conocimiento ajeno, sin consentimiento del afectado, de los datos que afecten a su intimi-dad, salvo en determinados casos. Y la Freedom of Information Act que afronta el derecho del pú-blico a acceder a los archivos federales.

(4) Véase un análisis del planteamiento estadounidense en Joel R. REIDENBERG, «Setting Stan-dards for Fair Information Practice in the U.S. Private Sector», en Iowa Law Review, 1995, págs., 497y sigs.

(5) La X enmienda dice: «Las facultades que esta Constitución no delegue a los Estados Unidos, niprohiba a los Estados, quedan reservadas a los Estados respectivamente o al pueblo». Por su parte,la XI enmienda establece: «El poder judicial de los Estados Unidos no será interpretado en el sen-tido de extenderse a los litigios en Derecho o en equidad incoados o seguidos contra uno de los Es-tados de la Unión por ciudadanos de otro Estado, o por ciudadanos o súbditos de cualquier Estadoextranjero».

Las vicisitudes del Derecho de la protección de datos personales 213

regular esta materia en virtud de la cláusula del comercio interestatal (6),en la medida en que la información personal concernida es, efectiva-mente, objeto de comercio entre los Estados, y lo hace de manera que nopone en cuestión la posición de los Estados, ya que no les da órdenes niinstrucciones sobre la manera en que deben ejercer sus poderes. La leyfederal, simplemente, establece reglas que les son aplicables en cuantotitulares de bases de datos, si bien no son ellos los únicos destinatariosde tales normas. Pero lo que me importa destacar es el fondo del asuntoy, en particular, la distinta orientación asumida por la legislación de Caro-lina del Sur y por la ley federal.

En efecto, en este Estado, cualquier persona o entidad puede accedera la información contenida en los archivos del Departamento de Vehícu-los a Motor. Lo único que se le exige es presentar una solicitud en la queconste su nombre y dirección y en la que se comprometa a no utilizar losdatos obtenidos para efectuar ofertas telefónicas. El Estado, por su parte,debe observar, también, diversas exigencias formales: conservar copiade las solicitudes presentadas y facilitar al afectado las de aquéllas que aél se refieran cuando lo pida por escrito. En cambio, está autorizado paracargar un canon por la expedición de la información pedida.

Resulta, pues, que el principio regulador es opuesto al de la ley fede-ral cuestionada, ya que ésta descansa, al igual que en las normas euro-peas que se ocupan de la protección de datos personales, sobre la regladel consentimiento del afectado y sobre la prohibición, salvo en los casosen los que el legislador así lo permita, de facilitar información personal aterceros que carezcan de la autorización de aquél a quien esa informacióncorresponde. Y resulta, igualmente, que el suministro de datos de estanaturaleza es una fuente de recursos estatales. Es interesante, a este res-pecto, cuanto se dice en los antecedentes de la sentencia a la que me es-toy refiriendo. En particular, se mencionan investigaciones del Congresode los Estados Unidos que han puesto de manifiesto que los Estados ven-den información personal a individuos y empresas y que esas transaccio-nes les suponen ingresos significativos. En el caso concreto del Departa-mento de Transportes de Wisconsin, se cifran en, aproximadamente, 8millones de dólares anuales los obtenidos por la venta información sobrevehículos a motor.

Cuanto llevo dicho pone de manifiesto los dos aspectos principalesque aquí están en juego: el creciente valor económico de los datos perso-nales y su condición de elementos de la personalidad cuyo uso incontro-lado puede dañar gravemente a aquél a quien pertenecen. Igualmente,refleja las dos actitudes típicas que se han mantenido en la materia: la

(6) El artículo 1, sección 8, 3, atribuye al Congreso de los Estados Unidos la facultad de reglamentar«el comercio con naciones extranjeras, así como entre los Estados y con las tribus indias».


abstención y la intervención de los poderes públicos, el mercado y el Es-tado, predominando la primera opción en el planteamiento norteameri-cano, mientras que la segunda es la seguida en Europa. En este contexto,la reciente decisión del Tribunal Supremo Federal de los Estados Unidospuede significar un paso más hacia la construcción en ese país de un sis-tema más completo de protección de datos con el consiguiente desplaza-miento del punto de equilibrio en el que hasta ahora se encontraba. Enotras palabras, puede ser entendida desde la perspectiva del tránsito deun ordenamiento basado en el principio de la confianza en los agenteseconómicos y sociales en un marco de libertad de actuación a otro en elque el consentimiento del titular de la información personal sea condi-ción necesaria para su tratamiento en un marco predeterminado jurídica-mente.

Pues bien, valor económico y derechos fundamentales, libre flujo deinformación personal e intervención estatal, mercado y Estado, aparecenen la reciente peripecia española que ha conducido a la aprobación y pu-blicación y entrada en vigor de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciem-bre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD). Me parece inte-resante apuntar algunos detalles de su proceso de elaboración puespueden ser importantes para comprender las novedades que aporta alDerecho Español de Protección de Datos Personales, no siempre en con-sonancia con los principios que lo informan en Europa y con estas ten-dencias que muestra la actualidad americana (7).

(7) No obstante, se han producido movimientos de aproximación entre la Unión Europea y los Esta-dos Unidos en torno a la protección de los datos personales. Me refiero a las noticias que indican unacuerdo entre ambos que permita franquear el obstáculo que para los flujos de información personalhacia los Estados Unidos desde Europa representa la inexistencia en aquél país de unos niveles deprotección para esos datos equivalentes al que asegura el ordenamiento europeo y el de los paísesque integran la Unión (cfr. el diario El País, de 15 de marzo de 2000, que anuncia un principio deacuerdo entre Estados Unidos y Europa sobre protección de datos que todavía ha de ser refrendadopor la Comisión Europea y los Estados miembros). En efecto, conforme a la Directiva 95/46/CE (ar-tículos 25 y 26), a la que se ajustan las legislaciones nacionales, no se pueden transferir datos perso-nales a aquellos países que no aseguren un nivel de protección equiparable al establecido por esasnormas, salvo que se obtengan garantías adecuadas. En España, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 dediciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, recoge esa regla en su artículo 33.Cfr. al res-pecto, Olga ESTADELLA YUSTE, La protección de la intimidad frente a la transmisión internacionalde datos personales. Tecnos, Madrid, 1995. Véanse, además, las consideraciones que hace Joel R.REIDENBERG, «Setting Standards for Fair Information Practice in the U.S. Private Sector», en IowaLaw Review, 1995, págs., 540 y sigs. Por otro lado, el Grupo de Trabajo sobre la protección de laspersonas físicas en lo que respecta al tratamiento de los datos personales, integrado en la ComisiónEuropea, ha elaborado diversos documentos precisando las condiciones en las que, a la vista de lasgarantías consignadas por la Directiva, han de producirse las transferencias de datos personales aterceros países. Cfr., en este sentido, el aprobado el 24 de julio de 1998 que versa sobre las Transfe-rencias de datos personales a terceros países: aplicación de los artículos 25 y 26 de la Directiva sobreprotección de datos de la UE, en Memoria de 1998. Agencia de Protección de Datos, Madrid, 1999,págs. 561 y sigs. Ahora bien, según todos los indicios, en el momento de escribirse estas líneas, pa-rece que el acuerdo entre los Estados Unidos y la Unión Europea en esta materia se acercará más alas posiciones defendidas por la parte norteamericana que a las resultantes de las normas y princi-


II. El atípico nacimiento de una ley: la iniciativa de la Ponencia

La LOPD, que deroga a la LORTAD (8), pese a conservar prácticamentesu mismo contenido e idéntica estructura, ha nacido de una forma pocohabitual y han podido producir unas consecuencias muy negativas, al fi-nal felizmente evitadas. Baso mi apreciación en que se origina como unproyecto de ley orgánica (9) de modificación de la LORTAD para adap-tarla a la Directiva 95/46/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en loque respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación deesos datos (10) y, sin embargo, termina convirtiéndose en una nueva leyorgánica que sustituye a la anterior. Y todo esto sucede en virtud de unadecisión unánime de la Ponencia designada por la Comisión Constitucio-nal del Congreso de los Diputados para informar el proyecto, que era untexto de muy escaso alcance (11) al que, además, no se presentaron en-miendas a la totalidad, ni ninguna otra que supusiera un cambio deorientación significativo aunque algunas apuntaran —con éxito, segúnveremos— a cambios puntuales de gran importancia (12).

El legislador no nos ha ofrecido una exposición de motivos que nosilustre sobre las razones que le han llevado a dar ese paso. Se trata de

pios vigentes en Europa. Así, el principio del «puerto seguro», basado en la disposición voluntaria,en la autocertificación y en la autoevaluación puede ser el que presida el tráfico de datos personalesentre ellos. Véanse sobre el particular, las reservas expresadas en el Dictamen 7/99, relativo al nivelde protección de datos previsto por los principios de «puerto seguro» hechos públicos, junto con laspreguntas más frecuentes y otros documentos relacionados, el 15 y 16 de noviembre de 1999 por elDepartamento de Comercio de los E.E.U.U., en la Memoria de 1999. Agencia de Protección de Datos,Madrid, 2000, págs. 584 y sigs. Véase, sobre este principio, Santiago MUÑOZ MACHADO, La regula-ción de la red. Poder y Derecho en Internet. Taurus, Madrid, 2000, págs. 186 y sigs.

(8) Con estas siglas se conoce la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de regulación del trata-miento automatizado de datos personales. Cfr., al respecto, Pablo LUCAS MURILLO DE LA CUEVA,Informática y protección de datos personales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993.Véase, también, Pablo LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, «La construcción del derecho a la autode-terminación informativa», en Revista de Estudios Políticos, n.º 104/1999, págs., 35 y sigs. y la biblio-grafía y jurisprudencia allí citadas.

(9) Véase el Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. VI Legislatura, de31 de agosto de 1998, n.º 135-1.

(10) Sobre el particular, véase Manuel Heredero Higueras, La directiva comunitaria sobre la protecciónde los datos de carácter personal: Comentario a la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo95/46/CE relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de los datospersonales y a la libre circulación de esos datos. Aranzadi, Pamplona, 1997. También, Miguel Angel DA-VARA RODRÍGUEZ, La Protección de datos en Europa: principios, derechos y procedimientos. Universi-dad de Comillas, Madrid, 1998; Alvaro SÁNCHEZ BRAVO, La protección del derecho a la libertad infor-mática en la Unión Europea. Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Sevilla. Sevilla, 1998.

(11) Cfr. LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, «La construcción del derecho a la autodeterminación in-formativa», cit., págs.58 y sigs.

(12) Las enmiendas presentadas por los diputados se hallan recogidas en el Boletín Oficial de lasCortes Generales. Congreso de los Diputados. VI Legislatura, de 4 de noviembre de 1999, n.º 135-7.


una ausencia llamativa, no sólo porque un paso como el que se ha dadobien merecería ser explicado de esa manera, sino también porque la de-rogada LORTAD sí disponía de una exposición de motivos de cierta alturay de evidente utilidad interpretativa de su articulado. Incluso, el proyectogubernamental que está en el origen de la LOPD contaba con su corres-pondiente exposición en la que aclaraba las razones de sus limitados ob-jetivos. Además, contribuye a resaltar la omisión el hecho de que sobre laLORTAD pendiera la decisión por el Tribunal Constitucional de los recur-sos de inconstitucionalidad que, en su día, interpusieron el Defensor delPueblo, parlamentarios del Partido Popular, y el Consejo Ejecutivo y elParlamento de la Generalidad de Cataluña (13) sobre preceptos que hansido conservados todos ellos en la LOPD.

Ahora bien, ni los parlamentarios del Grupo Popular, ni el Gobierno niel Parlamento de Cataluña han impugnado los preceptos de la LOPD quereproducen las normas de la LORTAD que recurrieron en su día. Al con-trario, los primeros plantearon el desistimiento de su recurso, lo que nofue aceptado por el Tribunal (14), y, junto a Izquierda Unida, Convergèn-cia i Unió, PNV y Coalición Canaria, con la oposición socialista y deNueva Izquierda-Iniciativa per Catalunya, han aprobado esta nueva ley.Se creaban así las condiciones para que pudiera producirse una curiosacircunstancia: me refiero a la posibilidad de que, si el Tribunal Constitu-cional estima, en todo o en parte, esos recursos y declarara la inconstitu-cionalidad de algunas normas de la LORTAD, las mismas regulacionesconsideradas contrarias a la Constitución permanecieran en vigor en laLOPD ya que el pronunciamiento de inconstitucionalidad limita sus efectosa las normas impugnadas y no a las recogidas en el nuevo texto legal. Na-turalmente, estos extremos —que justificaban sobradamente una explica-ción apropiada en la exposición de motivos que, sin embargo, los legisla-dores prefirieron ahorrarnos— no podían pasar por alto en el debateparlamentario. En efecto, es significativa la contundencia creciente (15) con

(13) Véase LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, Informática y protección de datos personales, cit., pág.23, nota 18.

(14) Cfr. el Auto 56/1999, de 9 de marzo, que no accede al desistimiento interesado, ya que, si bienlo instan diputados del Grupo Popular, no son los mismos que interpusieron el recurso y la legiti-mación no corresponde a los grupos parlamentarios sino a los promotores del recurso. Insistió enesta decisión del Tribunal Constitucional la senadora Arnáiz de las Revillas García en el debate delproyecto de ley en el Pleno del Senado. Cfr. Diario de Sesiones del Senado. VI Legislatura, n.º 149,Sesión del Pleno del 17 de noviembre de 1999, pág., 7071. El 13 de enero de 2000, el comisionadodel Grupo Parlamentario Popular del Congreso de los Diputados reiteró el intento de desistir, sinque tampoco ahora en la fase final del proceso fuese atendido su propósito. Véase la STC 290/2000,de 30 de noviembre, antecedente 10.º y f.j. 2.º.

(15) Uso este adjetivo porque, efectivamente, las críticas van subiendo de tono. Desde las implíci-tas o indirectas que se deducen de algunas intervenciones habidas en el debate de la ComisiónConstitucional del Congreso de los Diputados (Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados.Comisiones. VI Legislatura, n.º 744, del día 15 de septiembre de 1999), hasta las abiertas y contun-


la que algunos diputados y grupos se pronunciaron a este respecto paraoponerse a la solución escogida, del mismo modo que también lo es laescasa entidad de las respuestas ofrecidas por los defensores del proce-der seguido. Veamos algunas muestras de lo que digo.

El diputado D. Diego López Garrido calificó, ante el Pleno del Con-greso de los Diputados, de insólito el procedimiento seguido. Añadió quelo consideraba un modo novedoso de evitar el recurso ante el TribunalConstitucional. El Sr. Navarrete Merino, fue más allá y habla en la mismaocasión de una operación fraudulenta para sustraer del conocimiento delTribunal Constitucional esta materia. Sobre esa misma idea volvieronambos en el Pleno del Congreso en el que se examinaron y votaron lasenmiendas del Senado. Así, el primero señaló: «Si hoy aprobáramos laley (...) se dejaría sin objeto jurídico real ese recurso de inconstitucionali-dad, ante el Tribunal Constitucional, por lo que habrá que reproducirlo.Ya tenemos un primer ejemplo de fraude, querido o no querido, cons-ciente o inconsciente, a una acción ante el Tribunal Constitucional». Y elSr. Navarrete Merino abundó en el mismo sentido, además de criticarcon dureza otros aspectos recogidos en la ley que mencionaremos des-pués. En cambio, la mayoría defendió su actuación en la línea apuntadapor la Ponencia y por el Presidente de la Comisión Constitucional delCongreso, insistiendo en el excesivo número de enmiendas que recibió elproyecto inicial, en que el legislador no puede permanecer inactivo entanto resuelve el Tribunal Constitucional, en que, si hiciera falta, tras susentencia se modificaría la ley, en fin, en las numerosas modificaciones aintroducir en la LORTAD (16).

Sin embargo, es lo cierto que las enmiendas presentadas en el Con-greso de los Diputados (17), que es donde se da el paso atípico que co-mentamos, no son excesivas: fueron 114, la mayoría de detalle y su re-cepción en el texto de la ley a modificar no habría sido complicada.Buena prueba de ello es que la LOPD y la LORTAD son prácticamenteiguales en casi todo. Las diferencias son, pues, en general, de detalle, in-cluidas las que suponen la transposición de la Directiva 46/95/CE, que eslo poco que pretendía el proyecto de ley orgánica de 1998. Se refieren,

dentes manifestadas ante el Pleno de la cámara cuando se discute la aprobación del proyecto (Dia-rio de Sesiones del Congreso de los Diputados. Pleno y Diputación Permanente. VI Legislatura, n.º263, Sesión Plenaria del 30 de septiembre de 1999), posteriormente reiteradas en el Pleno del Con-greso que se pronunció sobre las enmiendas del Senado (Diario de Sesiones del Congreso de losDiputados. Pleno y Diputación Permanente. VI Legislatura, n.º 277, Sesión Plenaria del 25 de no-viembre de 1999).

(16) Estas intervenciones y las demás que tuvieron lugar en los debates parlamentarios se hallanen los Diarios de Sesiones citados en la nota anterior.

(17) Véase el Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. VI Legislatura, n.º135-7, de 4 de noviembre de 1998 que las recoge.


principalmente, a la ampliación del ámbito de aplicación de estas normaspara incluir, entre otros, a los ficheros no automatizados, al derecho a lainformación en la recogida de datos y al derecho de oposición del afec-tado. Luego, es verdad que hay otras novedades, también de detalle,pero muy conflictivas. Son las que aportaron las enmiendas de los Gru-pos Canario y Catalán del Congreso sobre el censo promocional, las deestos Grupos y el Vasco sobre la prohibición de usar los datos para finali-dades incompatibles con las que originaron su recogida y las del GrupoPopular del Senado sobre el sometimiento de los datos que figuren enlas guías de servicios de telecomunicaciones disponibles al público a sunormativa específica y sobre los ficheros comunes de las entidades ase-guradoras creados sin consentimiento de los afectados.

La conclusión que cabe obtener del examen de los materiales utiliza-dos en los trabajos parlamentarios conducentes a la LOPD es que no seaprecian dificultades de entidad para acomodar las innovaciones aporta-das por el proyecto de ley y las que resultaron de las diferentes enmien-das aceptadas por las cámaras al texto de la LORTAD: ni el número deenmiendas era excesivo, ni las aprobadas rompían con la orientación o lasistemática de aquélla y tampoco representaban complicaciones técnicasque impidieran encuadrarlas en la disciplina de ese texto legal. Por eso,es difícil sustraerse a la impresión de que faltan explicaciones más con-sistentes que las apuntadas por los distintos portavoces para justificar,no sólo la decisión de elaborar una nueva ley, sino también la de, una vezdado ese paso, no intervenir en otros campos en los que se han venidoreclamando modificaciones e integraciones de la normativa contenida enla LORTAD.

Así, por lo que se refiere a las reformas que se venían pidiendo, ade-más de la incorporación de la Directiva, las más importantes son las queafectan a aquellas normas de 1992 de cuya constitucionalidad se ha du-dado con pleno fundamento, según nos ha dicho el Tribunal Constitucio-nal en su sentencia 292/2000. Y, por lo que hace a las adiciones que sehan considerado necesarias, destacan las que guardan relación con los fi-cheros de los órganos judiciales y con los tratamientos que se lleven acabo con los datos que en ellos obran (18). Está claro que el silencio de laLOPD sobre estos asuntos hace más llamativa la inclusión de regulacio-nes muy polémicas, como las del censo promocional o la de los ficheros

(18) Sobre la necesidad de una regulación legal de los ficheros de datos personales de los órganosjudiciales existe un acuerdo general, ante la insuficiencia de la previsión del artículo 230.5 de laLOPJ, tras su reforma de 1994, y la inadecuación de las normas reglamentarias dictadas por el Con-sejo General del Poder Judicial para suplir la falta de regulación legal. Cfr., al respecto, Pablo LU-CAS MURILLO DE LA CUEVA, «El acceso a la información judicial», en Revista Galega de Adminis-tración Pública, n.º 24/2000, págs. 85 y sigs.; además, id., «La construcción del derecho a laautodeterminación informativa», cit., pág. 56 y nota 55.


comunes de las aseguradoras, o la sumisión de las guías telefónicas a surégimen específico, así como la modificación del alcance del principio definalidad que se ha operado para permitir el uso de los datos personalespara fines que no sean incompatibles con aquellos para los que se reco-gieron, siendo así que la LORTAD impedía toda utilización de los mismospara finalidades distintas de las que motivaron la captación de los datos.

La necesidad de una exposición de motivos se hace todavía muchomás evidente vistos los derroteros que tomó el debate legislativo entorno a estas últimas cuestiones. En efecto, muy pronto se hicieron alu-siones a la eficaz intervención ante algunos grupos parlamentarios delobbies defensores de los intereses de las empresas de marketing directo,de compañías de seguros o de telecomunicaciones como causas media-tas de las enmiendas dirigidas a introducir las regulaciones criticadas(19). Y, aunque es perfectamente natural que los sectores interesados enuna determinada materia trasladen al legislador sus inquietudes e intere-ses e, incluso, que sean acogidos en las leyes, es menester explicarlo conla mayor transparencia, para evitar que de un proceder normal se deriveninterpretaciones inexactas. Porque la lectura del Diario de Sesiones dejala impresión de que las respuestas a esos alegatos críticos no tienen lasuficiente fuerza argumental para despejar inequívocamente la tacha deque se ha legislado atendiendo a intereses ciertamente lícitos pero par-ciales.

En efecto, los portavoces defensores de estas innovaciones polémicasadujeron variadas explicaciones en apoyo de su proceder. Así, aludieron

(19) El Sr. López Garrido, en su intervención ante el Pleno del Congreso de los Diputados el 25 denoviembre de 1999, al debatirse las enmiendas aprobadas por el Senado, dijo: «Esto ha sido, sinduda, un campo muy propicio para los grupos de presión que han actuado en torno a este proyectode ley y que, sin duda, han hecho su agosto, por ejemplo, empresas de márketing directo; Telefó-nica, cómo no, otra vez surge aquí Telefónica; empresas de telecomunicación y aseguradoras. Hayque constatar que estos grupos de presión que, naturalmente de forma lícita pueden hablar y actuarante los grupos parlamentarios y sugerirles sus propuestas —esto no es ilegal— han conseguido supropósito y han introducido modificaciones, no en ficheros de titularidad pública, sino en una partede la Lortad que está muy bien regulada, que son los ficheros de titularidad privada; ahí como de-cía, han hecho su agosto y han conseguido introducir enmiendas en el Senado importantes sobreesos tres temas (...)el censo promocional (...), la redacción del artículo 28 que ha establecido el Se-nado (...) es un ejemplo de otro favor a Telefónica (...): los datos que figuren en las guías de servi-cios de telecomunicaciones disponibles al público se regirán por su normativa específica; es decir(...) ya no se regirán por esta ley, sino por otra, que no se sabe si será ley (o) reglamento (...). Por úl-timo (...) está la disposición adicional sexta nueva, que permite a las aseguradoras establecer fiche-ros comunes. Es decir que los datos que alguien da a una compañía aseguradora para que le ase-gure podrán ser utilizados por ella para cederlos a otras, crear ficheros comunes y, por tanto,cederlos a compañías para que tengan esos datos personales, sin que uno haya dado su consenti-miento. En el fondo de todo ello (censo promocional, guías telefónicas, aseguradoras y ficheros co-munes) existe siempre la ausencia de consentimiento expreso del afectado para que sus datos seanutilizados, ausencia de consentimiento expreso, tal como se dice en el proyecto de ley, que va con-tra la Constitución y contra la directiva comunitaria». Diario de Sesiones del Congreso de los Dipu-tados. Pleno y Diputación Permanente. VI Legislatura, n.º 277, Sesión Plenaria del día 25 de noviem-bre de 1999, pág. 14931.


a peticiones de colectivos preocupados por la protección de datos, a de-mandas de organizaciones no gubernamentales en solicitud de los datosdel censo electoral, a la actuación fraudulenta consistente en crear unafachada de partido político que presentase candidaturas a las eleccionespara hacerse con el censo electoral (20), a la mejora técnica de las nor-mas legales, a la fiel transposición de la directiva europea, al cumpli-miento de leyes ordinarias o, incluso, de reglamentos. En fin, un conjuntoargumental demasiado variado y muy genérico, en algunos casos fácil-mente rebatible —como la mención del excesivo número de enmiendas ola dificultad de encajarlas en la LORTAD—y, en general, menos con-sistente que el utilizado por la oposición.

Por eso, insisto, una exposición de motivos habría podido aclarar lascosas. Incluso, aunque fuesen ciertas las intervenciones de los lobbies,para reconocerlas y explicar las razones que hubieren llevado a la mayo-ría a atender sus requerimientos.

Todo esto se dice al margen de las consideraciones que cabe hacerdesde el punto de vista del cumplimiento de las normas del Reglamentodel Congreso de los Diputados. Es verdad que, conforme a lo que en él sedispone, en el procedimiento legislativo los diputados tienen la facultadde someter a la cámara, y ésta de decidir, tanto la devolución lisa y llanade un proyecto de ley al Gobierno, cuanto la de transformar profunda-mente el texto que hayan recibido. Las enmiendas a la totalidad puedenorientarse al primer objetivo o al segundo (21). Igualmente, es cierto quelos reglamentos parlamentarios deben ser interpretados con flexibilidadpues han de ser un instrumento apto para dar solución a las necesidadesque surgen en la actividad de las asambleas legislativas. No obstante, enel caso que nos ocupa, el proceder de la Ponencia, resolviendo de comúnacuerdo entre sus miembros transformar una iniciativa legislativa con unobjetivo bien definido en algo cualitativamente distinto, aunque sustan-

(20) Sobre este particular, me remito a lo dicho más abajo, al tratar el censo promocional.

(21) El artículo 110.2 y 3 del Reglamento del Congreso de los Diputados, reserva la presentación delas enmiendas de totalidad a los grupos parlamentarios. Sobre las enmiendas, cfr. M.ª AsunciónGARCÍA MARTÍNEZ, El procedimiento legislativo. Congreso de los Diputados, Madrid, 1987, págs.,248 y sigs. También, Fernando SANTAOLALLA LÓPEZ, «Iniciativa parlamentaria. El problema de lasenmiendas», en El procedimiento legislativo. V Jornadas de Derecho Parlamentario. Congreso de losDiputados, Madrid, 1997, págs., 170 y sigs. y 237 y sigs. Sobre la naturaleza, contenido y límites de lapotestad de enmienda parlamentaria, cfr. Enrico SPAGNA MUSSO, Líniziativa nella formazione delleleggi italiane. I Il potere díniziativa legislativa. Jovene, Nápoles, 1958, págs., 147 y sigs. Sobre lasfunciones de las ponencias, cfr, Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR, «Las ponencias como instru-mento de trabajo parlamentario», en Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario, n.º 6/1994,págs., 57 y sigs. Además, Juan Fernando DURÁN ALBA y Ana REDONDO GARCÍA, «Las disfuncionesde la ponencia en el procedimiento legislativo», en La técnica legislativa a debate, coordinado porJ.M. CORONA FERRERO, F. PAU VALLS y J. TUDELA ARANDA. Tecnos, Madrid, 1994, págs., 237 ysigs. También, Diego LÓPEZ GARRIDO, «La posición de la ponencia en el procedimiento legislativodel Congreso de los Diputados (I y II Legislatura). Los condicionamientos técnicos y políticos», en Re-vista del Departamento de Derecho Político de la UNED, n.º 17/1983, págs., 225 y sigs.


cialmente poco innovador, suscita alguna perplejidad. Me refiero a que nohabía enmiendas a la totalidad. En realidad, no se presentaron y si se hu-biesen presentado, habría sido el Pleno, en el debate de totalidad, el quese habría pronunciado sobre ellas. Y, sin embargo, se ha producido elmismo resultado que de haberse acogido una enmienda a la totalidadcon un texto completo alternativo al del proyecto pero fuera de los cau-ces reglamentarios previstos para producir ese efecto.

No se trata de ser formalista en un contexto en el que debe primar,ante todo, el respeto sustancial a los derechos de los diputados y, a tra-vés de ellos, al de las minorías a hacer oir su voz en el procedimiento le-gislativo. Ya que la decisión fue inicialmente unánime y que no se alzaronvoces en contra de ella, no parece fácil articular una queja por esos moti-vos. Ahora bien, aunque los diputados se hayan dado por satisfechos, talvez eso no sea suficiente desde el punto de vista de los ciudadanos aquienes representan, ya que lo cierto es que se les ha privado del debatede totalidad en el que podrían conocer las razones que han movido a losgrupos parlamentarios a dar el paso que han dado. Alguna preocupaciónde este tipo debió sentir la Ponencia al ofrecer, con poco acierto, una ex-plicación algo confusa y, sin duda, insuficiente. Y lo mismo cabe decir dela Comisión Constitucional, ante la escueta, aunque más clara, interven-ción de su Presidente. Pero, según se ha dicho, ni siquiera así se consi-gue explicar coherentemente el resultado producido, que no es otro quela sustitución de la iniciativa legislativa gubernamental por la parlamenta-ria con unas consecuencias cuyo alcance no podía escapárseles a los pro-tagonistas de esta decisión.

Afortunadamente, el Defensor del Pueblo, en coherencia con el crite-rio que sostuvo a propósito de la LORTAD, impugnó, también, los artícu-los de la nueva ley que reiteran el mismo contenido ya recurrido en 1993.Gracias a ello, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 292/2000, de 30de noviembre, ha podido enjuiciar el texto vigente y declarar la inconsti-tucionalidad de sus artículos 21.1 —en cuanto permite la circulación delos datos personales entre Administraciones en virtud de lo dispuesto enuna disposición infralegal— y 24, ya que el exceso con el que concibe lasexcepciones a los derechos de los afectados frente a los ficheros de titu-laridad pública los vacía de contenido. En esta sentencia y en otra de lamisma fecha, la 290/2000, el intérprete supremo de la Constitución, ade-más de reconocer con claridad el derecho fundamental a la protección delos datos personales como una categoría autónoma, dibuja las líneasmaestras de su contenido y de sus garantías, despejando muchas de laspreocupaciones que originó la regulación de la LORTAD, después repro-ducida por la LOPD. También zanja —en la STC 290/2000— la disputacompetencial suscitada por la Generalidad de Cataluña respecto de los fi-cheros de titularidad privada radicados en su territorio, confirmando la


constitucionalidad de la opción seguida por el legislador en 1992 en losartículos 24, 31 y 40.1 y 2 de la LORTAD (22) sustancialmente conservadapor la LOPD en sus artículos 26, 33 y 41.

Desde luego, que las cosas se hayan producido de este modo no quitaentidad a las críticas expuestas al singular proceder legislativo de las Cor-tes Generales. En efecto, sólo gracias a la intervención del Defensor delPueblo ha sido posible evitar problemas mayores, ya que, a la postre,ninguno de los grupos parlamentarios tenía especial interés en ir másallá del desistimiento y de la no impugnación. Así el Grupo Popular y losgrupos nacionalistas, en cuanto integrantes de la mayoría que impulsó laLOPD, no podían combatir ahora lo que estaban defendiendo, aunquefuese lo mismo que el primero impugnó en 1993 y se siguiera negando lacompetencia autonómica sobre los ficheros de titularidad privada, quefue lo que llevó a las instituciones catalanas a recurrir. Y el Grupo Socia-lista, pese a protestar por algunas decisiones, tampoco iba a luchar con-tra un texto que, con pocas variaciones, era el que propuso y apoyócomo LORTAD. En definitiva, el Defensor del Pueblo en una actuaciónacertada ha permitido que el Tribunal Constitucional restablezca el impe-rio de la Constitución eludiendo las complicaciones que, de otro modo,habrían surgido (23).

III. Las exigencias derivadas de la Directiva 95/46/CE y su reflejo en la LOPD: apreciaciones generales (24)

Tenía razón la exposición de motivos del proyecto de ley orgánica queen el verano de 1998 remitió el Gobierno al Congreso de los Diputados aldecir que el limitado alcance de las modificaciones que pretendía introdu-cir en la LORTAD se debía a que buena parte del contenido de la Directivase había podido incorporar a esta ley en el curso de su tramitación. Enefecto, los trabajos encaminados a la elaboración de ese instrumento jurí-dico europeo se iniciaron bastante antes de 1992 y, en ese momento,

(22) Como puede apreciarse leyendo sus fundamentos jurídicos, acoge las objeciones que a laconstitucionalidad de esas normas se avanzaron desde la doctrina. Cfr., al respecto, LUCAS MURI-LLO DE LA CUEVA. Informática y protección de datos personales, cit., págs. 95 y sigs. y 157 y sigs.

(23) Del análisis de estas importantes sentencias me ocupo en otro lugar.

(24) Entre las primeras valoraciones de la LOPD destacan las siguientes: Miguel Angel DAVARA RO-DRÍGUEZ, «Los principios de la protección de datos y los derechos de las personas en la nueva LeyOrgánica de Protección de Datos de Carácter Personal» y Juan Manuel FERNÁNDEZ LÓPEZ, «Lanueva Ley de Protección de Datos de Carácter Personal de 13 de diciembre de 1999. Su por qué ysus principales novedades», ambos en Actualidad informática Aranzadi, n.º 34, enero de 2000,págs., 1 y sigs. Véase, asimismo, Javier APARICIO SALOM, La Ley Orgánica de Protección de DatosPersonales. Estudio sistemático. Aranzadi, Pamplona, 2000.


cuando el legislador español desarrolla el artículo 18.4 de la Constitución,ya se habían establecido numerosos criterios sobre la manera en que sehabía de enfocar la protección de los datos personales en el ámbito euro-peo. De ahí que el proyecto se preocupase solamente de añadir lo que denuevo se había incorporado al texto aprobado por el Parlamento y elConsejo en 1995. Y lo cierto es que las críticas que se dirigieron al proyectono se fijaban tanto en este planteamiento cuanto en la negativa a abordaruna modificación de los aspectos conflictivos de la LORTAD y en la deci-sión de no abordar la regulación de aspectos necesitados de ella (25).

La Directiva contiene la novedad de organizar la tutela de las personasal margen de la distinción público-privado. Además, descansa en la no-ción de tratamiento, sea automatizado o no, y articula sus reglas en fun-ción de la forma en la que se obtienen los datos: si se captan con el con-sentimiento del afectado o si, por el contrario, se toman sin él. A partir deesa distinción, establece las normas que tratan de conjugar la protecciónde los derechos de las personas y, en particular, de su derecho a la inti-midad, con el libre flujo de datos personales. Las principales medidasque la Directiva toma para ello consisten en reforzar la importancia delconsentimiento, por un lado, y, por el otro, en brindar al interesado ins-trumentos que le permitan recuperar su capacidad de control sobre la in-formación personal que le afecta cuando ésta ha ya sido lograda por ter-ceros sin su aquiescencia. Tales medios son el derecho a ser informadode la recogida de sus datos personales y el derecho a oponerse que seantratados. En otro orden de consideraciones, incluye expresamente entrelos datos sensibles, los de afiliación sindical y sienta las bases para quelos tratamientos de este tipo de información personal que lleven a cabopartidos políticos, confesiones religiosas o entidades similares quedensometidos al Derecho de la Protección de Datos Personales.

La potenciación de las autoridades de control y el reforzamiento de lacooperación internacional completan el contenido de la Directiva.

Naturalmente, el texto de 1999 recoge las exigencias derivadas de laDirectiva, aunque haya mantenido la estructura de la LORTAD en sus dis-posiciones sectoriales, que siguen distinguiendo entre ficheros de titulari-dad pública y privada. Esto se aprecia en lo que se refiere al ámbito deaplicación de las normas que contiene, en la intensificación de las garan-tías relacionadas con el consentimiento informado, con la salvedad de loque afecta al principio de finalidad. Igualmente, es perceptible en la pro-tección de los datos sensibles y, en general, en la organización de la tu-tela jurídica en función de la manera en que se obtienen los datos: si secaptan directamente del interesado o con su conocimiento, o si se logran


(25) Cfr., al respecto, LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, «La construcción del derecho a la autodeter-minación informativa», cit., págs. 59 y 60.

de fuentes accesibles al público o de otro modo. También, incide en lasfacultades de autodeterminación informativa y, de alguna manera, sehace eco de la preocupación de la Directiva por fortalecer los mecanis-mos de control y la posición de la Agencia de Protección de Datos, aligual que insiste en lo relacionado con la seguridad de los datos y de lostratamientos.

Ahora bien, la verdad es que las novedades que, en estos campos, in-troduce la LOPD son, en términos generales, escasas toda vez que, salvoen lo que se refiere a la ampliación del ámbito de aplicación de estas re-gulaciones —que incluye a los ficheros no automatizados— y a los nue-vos derechos de información de la recogida de datos y de oposición a lostratamientos, las restantes innovaciones no son realmente tales. Quierodecir que no aportan nuevos contenidos a la ley, sino que se limitan a de-sarrollar elementos ya presentes en la LORTAD o a explicitar contenidosimplícitos en ella.

Por lo demás, frente a la estabilidad que caracteriza al régimen de losficheros y tratamientos de titularidad pública, incluido lo que se refiere alas competencias de las autoridades de control autonómicas, si bienahora se extienden a los ficheros de los entes locales de su territorio elmundo de los ficheros y tratamientos de titularidad privada experimentalas sacudidas que producen las polémicas aportaciones de algunos gru-pos parlamentarios al contenido de la ley que antes he recordado. Vol-viendo a la contraposición a la que me refería al principio entre Estado ymercado, entre derechos fundamentales e intereses económicos, escomo si las demandas que de estos últimos emanan hubieran conse-guido abrir brechas importantes en el sistema de tutela que descansa enel artículo 18.4 de la Constitución, cuya mención desaparece, por cierto,de la ley que cumple el mandato en él contenido.

Así, si el legislador de 1992, preocupado por la seguridad y por la efi-cacia de las Administraciones Públicas, no tuvo problemas a la hora desacrificar a ellas importantes aspectos del derecho a la autodetermina-ción informativa, el de 1999, atento a los requerimientos de los sectoresinteresados en la explotación del mercado de los datos personales, haabierto amplios portillos por los que puede producirse el aprovecha-miento privado de información personal sin previo consentimiento de sutitular, a quien, sin embargo, se le fuerza a adoptar medidas defensivas,si es que no desea padecer algunas de las molestias o perjuicios que eluso por terceros —que se lucran con ello— de sus datos personales segu-ramente le acarreará.

En definitiva, pienso que de los dos objetivos que inspiran la Directiva—la garantía de los derechos fundamentales de los afectados, por unaparte, y la libre circulación de datos personales en el mercado interior,por otra— el legislador español de 1999 ha estado más atento al segundo


que al primero. En efecto, mientras que no ha cerrado ninguna de laspuertas que la LORTAD abría al exceso de las Administraciones Públicas,ha decidido abrir otras nuevas a los operadores privados, los cuales pue-den obtener a través de ellas pingües beneficios a costa de las personas aquienes pertenece la información que aquellos manejan ahora con me-nos restricciones que antes.

En este aspecto, la regulación de la LOPD no supone un avance, sinoun retroceso. Es decir, lo contrario de lo que pretende conseguir la Direc-tiva (25) y afirman haber pretendido y logrado sus artífices parlamenta-rios.

IV. Algunas novedades polémicas de la LOPD

1. La regla de la finalidad

La LOPD, al igual que la LORTAD, dedica el segundo de sus Títulos apositivizar lo que ella misma llama «Principios de la protección de datos».En los artículos que lo integran se contienen las normas sobre el consen-timiento y cuanto le rodea, sobre los datos personales objeto de trata-miento y su seguridad y sobre su comunicación a terceros. Pues bien, delconjunto de preceptos que aquí se encuentran me interesa destacarahora los del artículo 4.2. Esta disposición dice así: «Los datos de carácterpersonal objeto de tratamiento no podrán usarse para finalidades incom-patibles con aquéllas para las que los datos hubieran sido recogidos. Nose considerará incompatible el tratamiento posterior de éstos con fineshistóricos, estadísticos o científicos». Ese mismo artículo de la LORTADse limitaba proscribir su uso para finalidades distintas.

Es evidente que el margen que para el tratamiento de los datos con-templa la nueva regulación es mucho más amplio porque consiente suutilización para fines diferentes de aquellos para los que se recogieronsiempre y cuando no haya incompatibilidad entre ellos. Tal como vimos,en el debate parlamentario este cambio, producido en virtud de enmien-das presentadas por los grupos canario, catalán y vasco del Congreso,mereció fuertes críticas, precisamente por el efecto que puede provocar.Para valorar debidamente esas posiciones y la solución aprobada por lamayoría conviene examinar los textos, en particular la Directiva y el Con-venio 108 del Consejo de Europa. Veamos qué es lo que dicen al respecto.

Empezando por el último observamos que su artículo 5 b), al ocuparsede la calidad de los datos, dentro de un capítulo dedicado a los principiosde la protección de datos, dice que éstos «se registrarán para finalidades

(25) Véanse los considerandos n.os 10 y 11 de la Directiva 95/46.


determinadas y legítimas, y no se utilizarán de forma incompatible condichas finalidades». Por su parte, la Directiva, en su artículo 6, que integrauna sección bajo el epígrafe «principios relativos a la calidad de los da-tos», dispone que los datos personales sean «recogidos con fines deter-minados, explícitos y legítimos, y no sean tratados posteriormente demanera incompatible con dichos fines». Añade que «no se consideraráincompatible el tratamiento posterior de datos con fines históricos, esta-dísticos o científicos, siempre y cuando los Estados miembros establez-can las garantías oportunas», lo que explica que, en esa misma disposi-ción, hable de «fines para los que se recaben y para los que se tratenposteriormente».

Prescindiendo, por el momento, de la referencia a estos tratamientosespecíficos, parece, a primera vista, que el Convenio europeo y la Direc-tiva coinciden en la formulación normativa que utilizan en este punto:está vedado usar los datos de forma incompatible con los fines para losque se recogieron. ¿Dice lo mismo la LOPD? El diputado López Garridoafirmó tajantemente en el debate en la Comisión Constitucional del Con-greso que no y por eso defendió el mantenimiento del texto de la LORTAD,en lo que coincidió el diputado Navarrete Merino que aprovechó la ocasiónpara atribuir a las influencias de los lobbies esta modificación (27). En el Se-nado, la Sra. Arnáiz de las Revillas insistió en esta misma apreciación (28).A mi juicio, la respuesta a esa pregunta requiere efectuar antes algunasprecisiones.

Ante todo está la propia literalidad del texto. El artículo 4.2 de la LOPDno dice lo mismo que los documentos europeos. Las palabras son dife-rentes, del mismo modo que lo es la construcción gramatical. Sin em-bargo, no se trata de discutir sobre los términos sino de comparar loscontenidos normativos existentes en la disposición legal y los que esta-mos usando como referencia. Pues bien, enfocando el análisis desde estepunto de vista, resulta que la modificación legislativa que nos ocupa tam-bién difiere de las normas que se acaban de recordar.

En efecto, el nuevo artículo 4.2 descansa en la naturaleza de la finali-dad perseguida. Algo que ya hacía la LORTAD, si bien dejando menos es-pacios que la vigente ley para el tratamiento de datos. En cambio, las re-glas europeas se fijan sobre todo en la forma en la que se utilizan losdatos y prohiben que se usen de manera incompatible con los fines paralos que se recogieron. Son, pues, dos las condiciones que establecen: enprimer lugar, una regla permisiva, según la cual los datos se han de tratar

(27) Véase el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. VI Legislatura. Comisiones, n.º 744,de 15 de septiembre de 1999, págs., 21866 y 21888 respectivamente.

(28) Cfr., Diario de Sesiones del Senado. VI Legislatura. Comisión Constitucional, n.º 510, de 10 denoviembre de 1999, pág. 6.


solamente para los fines indicados al captarlos o para los que la Direc-tiva enuncia expresamente; en segundo término, un límite, que no sevincula únicamente a la naturaleza del fin sino también al modo de per-seguirlo: lo proscrito es el uso que se haga de modo incompatible conaquella finalidad. En consecuencia, el principio de la finalidad contenidoen el Convenio y en la Directiva veda tratamientos que, aún persi-guiendo los mismos objetivos iniciales u otros que no contrasten conellos, como los históricos, estadísticos o científicos, se hagan de maneraincompatible con ellos.

Está claro, pues, que los datos pueden ser aprovechados para máspropósitos que los que se anunciaron al recogerlos: tanto en la LORTAD,si fuesen semejantes; cuanto en los textos europeos, si no se tratan demodo incompatible con aquéllos o se usan para fines históricos, estadís-ticos o científicos; como en el artículo 4.2 de la LOPD, si su utilizacióntiene este alcance o los objetivos no son incompatibles con los primeros.Sin embargo, la fórmula de este último texto legal tiene unos efectos másreducidos: su virtualidad limitadora opera solamente cuando hay un cam-bio de fines y éstos, además, son incompatibles con los iniciales. Por elcontrario, la europea no sólo se activa cuando entra en juego una finali-dad incompatible con la inicial, sino, además, cuando, permaneciendoésta o persiguiéndose otra en sí misma no contradictoria con la primera,el procedimiento seguido determinara la incompatibilidad. Hay, en con-secuencia, diferencias de contenido normativo entre el artículo 4.2 de laLOPD y el Convenio y la Directiva.

Pero esa falta de sintonía ¿produce una minoración de los niveles degarantía determinante de la infracción del Derecho Comunitario e, in-cluso, del vicio de inconstitucionalidad como consecuencia del descono-cimiento por el legislador de lo dispuesto en un convenio internacionalratificado por España en materia de derechos fundamentales, en viola-ción del artículo 10.2 de la Constitución? (29).

Que los medios pueden desnaturalizar los fines es algo sabido. Portanto, no es preciso insistir ahora sobre tal extremo. Sí vale la pena añadirque la preocupación por el alcance del principio de finalidad se explica a lavista de la importancia que, junto a los otros que determinan la calidad delos datos, reviste en el sistema de tutela del derecho a la autodetermina-ción informativa. La jurisprudencia constitucional española así lo ha enten-

(29) Sobre las virtualidades del artículo 10.2 de la Constitución, cfr. Alejandro SAIZ ARNAIZ, Laapertura constitucional al Derecho internacional y europeo de los derechos humanos. El artículo10.2 de la Constitución española. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, págs., 266 ysigs. No se puede olvidar, en este sentido, que el Tribunal Constitucional, en su sentencia 254/1993,utilizó diversas normas del Convenio 108 citado para apoyar en ellas, vía artículo 10.2 de la Consti-tución, la estimación de un recurso de amparo en defensa del derecho a la autodeterminación infor-mativa del recurrente.


dido en varias sentencias dictadas en 1998 y 1999 (30). Y es que, en efecto,las reglas objetivas del Derecho de la Protección de Datos Personales sonelementos esenciales de su tutela jurídica (31). Precisamente por esa razón,su aplicación no puede producirse de modo separado sino conjunto y desu incidencia combinada en los supuestos de hecho, de su interacción anteuna determinada circunstancia, puede resultar el cierre de los resquiciossurgidos en los mecanismos de garantía. ¿Sucede así en este caso?

La LOPD parece reforzar algunos aspectos del régimen de este principio,al exigir que las finalidades que se persigan sean determinadas y explícitas,además de legítimas (32). Al mismo tiempo, ha conservado otros criterios yreglas que forman parte del Derecho de la Protección de Datos Personalesdesde sus primeros desarrollos en el Convenio de 1981 como, por ejemplo,el de pertinencia. En él me quiero fijar para efectuar, antes de concluir elexamen de la cuestión, una última consideración. En particular, me interesano tanto su enunciación en el artículo 4.1 (33), cuanto su reiteración en suapartado 5.º. En él se dispone imperativamente, a propósito de la cancela-ción de los datos, que procederá «cuando hayan dejado de ser necesarios opertinentes para la finalidad para la que hubieran sido recabados o registra-dos». Aquí, se ha tomado en consideración esta regla, siguiendo las pautassugeridas por el Convenio 108, en su artículo 5 e), para encadenar el trata-miento de los datos con la finalidad originaria, de tal manera que si falla larelación de necesidad o pertinencia que debe existir entre aquél y ésta, seimpone la cancelación, no sólo como derecho del afectado, sino antes, in-cluso, como deber del responsable del tratamiento.

Pues bien, a la luz de esta cláusula no resulta fácil admitir la existenciade la libertad de utilización de los datos personales para fines distintos,

(30) Véase una referencia a algunas de ellas en LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, «La construccióndel derecho a la autodeterminación informativa», cit., págs. 42 y sigs. Asimismo, véase la Memoriade 1999. Agencia de Protección de Datos, Madrid, 2000, págs., 441 y sigs., donde se da cuenta de losaspectos más destacados abordados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supe-rior de Justicia de Madrid en las 29 sentencias dictados en 1999 en recursos interpuestos contra re-soluciones de la Agencia. No obstante, la referencia jurisprudencial decisiva la ofrecen ahora las sen-tencias del Tribunal Constitucional 290 y 292/2000, de 30 de noviembre, sobre la LORTAD y la LOPD.

(31) Sobre esas reglas, cfr, LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, «La construcción del derecho a la auto-determinación informativa», cit., págs. 52 y 53. Más ampliamente, LUCAS MURILLO DE LA CUEVA,Informática y protección de datos personales, cit., págs., 55 y sigs.

(32) En la introducción de estas dos notas que se añaden la obvia exigencia de la legitimidad de losfines presente en la LORTAD, aprecia FERNÁNDEZ LÓPEZ, «La nueva Ley de Protección de Datos deCarácter Personal ...», cit., pág. 3, un reforzamiento del principio de finalidad. En realidad, lo que seha hecho es consignar en la ley unas exigencias que ya estaban presentes en el Convenio 108 y enla Directiva, según se ha visto antes.

(33) Esta disposición permite el tratamiento de los datos personales «cuando sean adecuados, per-tinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legíti-mas para las que se hayan obtenido». Sobre estos conceptos, cfr. LUCAS MURILLO DE LA CUEVA,Informática y protección de datos personales, cit., págs. 65-67.


aunque no incompatibles, con aquél, determinado explícito y legítimo,para el que se recogieron o registraron. Sostener lo contrario no sólo vio-lenta la regla expresa de la pertinencia del artículo 4.5 LOPD, sino quechoca con las referencias internacionales traidas a colación más arriba y,sobre todo, con la circunstancia de que nos hallamos ante las restriccio-nes que cabe introducir al contenido de un derecho fundamental, ya quecuanto más se facilite el tratamiento de los datos personales, más secomprime aquél. Por eso no creo que deba prevalecer una interpretaciónque pretenda integrar esa referencia del artículo 4.5 a la «finalidad para laque (los datos) hubieran sido recabados o registrados» con los otros mo-tivos no incompatibles que pudieran aducirse, además de los que el pro-pio legislador autoriza expresamente: los reiterados propósitos históri-cos, estadísticos y científicos. Si la ley, dice el artículo 18.4 de laConstitución tiene como razón principal de ser limitar el uso de la infor-mática, a ese objetivo debe aplicarse y no al contrario de limitar los dere-chos fundamentales que está llamada a proteger. De ahí que las incon-gruencias y, en general, las dudas que el entendimiento de la LOPDgenere hayan de ser resueltas en aplicación del principio favor libertatis.

A la vista de lo que acabo de señalar, las consecuencias de la opciónlegislativa son menos importantes de lo que inicialmente pudiera parecerpara el derecho a la autodeterminación informativa. Eso no quita para re-conocer que aquí ha introducido un nuevo elemento de incertidumbre ensu régimen jurídico que no favorece su garantía, mejor asegurada con laredacción de la LORTAD y da pie para que se produzcan los mismos re-sultados disfuncionales que se atribuyeron a algunas otras normas deaquélla (34). Deberán ser los tribunales los que despejen, interpretandoconforme a la Constitución el artículo 4.2 de la LOPD, esta incongruencia.

El examen de esta cuestión permite añadir alguna consideración adicio-nal a la forma de legislar que se ha seguido en esta materia: no sólo no seha despejado ninguno de los defectos principales que aquejaban a la LOR-TAD, sino que se han incorporado algunos nuevos, en gran medida por latendencia del legislador a obrar en atención a impulsos puntuales sin re-presentarse el cuadro de conjunto en el que se insertan sus decisiones.Nuevo motivo para cuestionar la forma en la que se ha elaborado la LOPD.

2. El censo promocional

El censo promocional es otra de las novedades polémicas que hatraido consigo la LOPD. Se trata de una de las fuentes accesibles al pú-

(34) Véanse las que apunto en Informática y protección de datos personales, cit., al abordar el estu-dio del consentimiento, de la calidad de los datos, de los derechos y de los ficheros.


blico que contempla su artículo 3 j) (35) y regula el artículo 31. De acuerdocon la primera de estas disposiciones, está formado por los datos de nom-bre, apellidos y domicilio que constan en el censo electoral y su utilidadconsiste en facilitar, a quienes se dediquen a la actividad de recopilaciónde direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, pros-pección comercial u otras análogas, una información extraordinariamentevaliosa para sus intereses: los nombres y direcciones de unos treinta millo-nes de españoles, que podrán ser utilizados sin su consentimiento por esasentidades, las cuales obtendrán a cambio un claro provecho.

Tras la creación del censo promocional está el empeño denodado delas empresas dedicadas al marketing en obtener copias del censo electo-ral que hasta ahora habían frustrado el tenor de la Ley Orgánica del Régi-men Electoral General (LOREG) y el celo de la Administración Electoral,particularmente de la Junta Electoral Central, que les habían denegado elacceso a él.

En efecto, el artículo 41.2 de la LOREG prohibe cualquier informaciónparticularizada sobre los datos personales contenidos en el censo electo-ral, a excepción de los que se soliciten por conducto judicial. Los restan-tes apartados de esa misma disposición, establecen los únicos supuestosen los que cabe acceder a tal información. Así, además del caso de losdatos estadísticos despersonalizados (36), solamente contemplan la ce-sión de copia de censo a las Comunidades Autónomas después de cadaconvocatoria electoral y del correspondiente a la circunscripción en laque concurran a los representantes de las candidaturas o, alternativa-mente, a los representantes generales de las mismas la copia del censode los distritos donde su partido, federación o coalición presenten candi-datos. Igualmente, prevé la puesta a disposición de las Juntas Electoralesde Zona de copia del censo del partido judicial de cada una.

Es de señalar, por otra parte, que el artículo 2.3 a) de la LORTAD se re-mitía —como lo sigue haciendo la LOPD— a la legislación de régimenelectoral para lo relativo al régimen de este fichero de manera que no ha-bía forma de hacerse con este material tan apreciado. Incluso, se han

(35) Este artículo 3 j) despeja las incertidumbres que la LORTAD dejaba en torno a lo que debía serconsiderado fuente accesible al público, al establecer una relación tasada de las que merecen esacalificación. Dice así: «Las fuentes accesibles al público son aquellos ficheros cuya consulta puedeser realizada por cualquier persona, no impedida por una norma limitativa o sin más exigencia que,en su caso, el abono de una contraprestación. Tienen la consideración de fuentes de acceso pú-blico, exclusivamente, el censo promocional, los repertorios telefónicos en los términos previstospor su normativa específica y las listas de personas pertenecientes a grupos de profesionales quecontengan únicamente los datos de nombre, título, profesión, actividad, grado académico, direccióne indicación de su pertenencia al grupo. Asimismo, tienen el carácter de fuentes de acceso públicolos diarios y boletines oficiales y los medios de comunicación».

(36) Cubiertos, por lo demás, por el secreto estadístico contemplado en los artículos 13 y siguientesde la Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Función Estadística Pública.


dado casos, detectados por las Juntas Electorales y, en especial, por laCentral, de ciudadanos que llegaron a constituir partidos políticos cuyaúnica razón era presentar candidaturas a las elecciones, incluso utilizandolas identidades de terceras personas, a las que se les habían solicitadosus datos personales con engaño y eran ignorantes de que eran usadospara este fin, para obtener así las copias del censo electoral, con las que,después, obtenían beneficios económicos (37).

Desde luego, el proyecto de ley orgánica presentado en 1998 no con-templaba esta figura que, según se ha dicho, se incorpora en la tramitaciónparlamentaria por decisión de la Ponencia y en virtud de enmiendas pre-sentadas por los grupos catalán y vasco en el Congreso de los Diputados.Precisamente, se adujo por los defensores de la creación del censo promo-cional, entre los que se encontraron también los parlamentarios del GrupoPopular, que era una forma de evitar que se traficara ilegalmente con elcenso electoral y se aludió a episodios como el que acabo de relatar. Noobstante, sobre este punto hubo una sonora polémica en la que se emplea-ron con contundencia los diputados López Garrido y Navarrete Merino (38)y los senadores Arnáiz de las Revillas García (39) y Mòdol i Pifarré (40).

En la discusión intensa que protagonizaron los parlamentarios los ar-gumentos principales que se cruzaron fueron la inexistencia de relacióncon la transposición de la Directiva y el menoscabo de los derechos fun-damentales de los ciudadanos que se producía con la creación delcenso promocional en provecho de las empresas dedicadas al marke-ting directo. Las acusaciones sobre las cesiones a los grupos de presiónse utilizaron en este punto, mientras que los defensores de la opción to-mada por el legislador se apoyaron en argumentos prácticos —haceraccesible a todas las empresas interesadas unos datos que las grandesno tenían dificultades en conseguir (41)— y de legalidad ordinaria. A

(37) Véase a este respecto la sentencia 270/2000 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5.ª,de 24 de febrero de 2000.

(38) Cfr. sus intervenciones en la Comisión Constitucional, Diario de Sesiones del Congreso de losDiputados. Comisiones. VI Legislatura, n .º 744, de 15 de septiembre de 1999, págs., 21870 y 21887 yante el Pleno del Congreso que se pronunció definitivamente sobre la ley, cfr. Diario de Sesionesdel Congreso de los Diputados. VI Legislatura. Pleno y Diputación Permanente. N.º 277, de 25 de no-viembre, págs. 14931 y 14937, respectivamente.

(39) Cfr. su intervención en el debate de comisión en Diario de Sesiones del Senado. VI Legislatura.Comisión Constitucional. N.º 510, de 10 de noviembre de 1999, págs. 4 y sigs. Y en el Pleno, véansesus palabras en Diario de Sesiones del Senado. VI Legislatura. Pleno. N.º 149, de 17 de noviembrede 1999, pág. 7075.

(40) Cfr. sus palabras ante el Pleno del Senado en Diario de Sesiones del Senado. VI Legislatura.Pleno. N.º 149 del 17 de noviembre de 1999, págs. 7078 y 7079.

(41) En este sentido se había manifestado el diputado Sr. Jané i Guasch ante la Comisión Constitu-cional del Congreso. Cfr. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. VI Legislatura. Comisio-nes. N.º 744, del día 15 de septiembre de 1999, pág. 21883.


este último respecto, cabe recoger la argumentación del senador Aten-cia Robledo quien manifestó cuanto sigue: «En cuanto al censo promo-cional (...) se trata de proteger la intimidad de los ciudadanos, pero, almismo tiempo (...) [de] hacerla compatible con la actividad comercial dela empresa dedicada, tanto a la venta a distancia como a la publicidad.Y a un derecho reconocido y regulado en la Ley del comercio minoristahabía que darle salida, y entendemos que el mejor cauce es, lógica-mente, mediante una ley orgánica del tenor de la que proponemospero, además, respetando el derecho a la intimidad y facilitando una ac-tividad normal» (42).

Y es que, en efecto, la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación delcomercio minorista, en su artículo 39.3 atribuye la consideración de datosaccesibles al público, el nombre y dirección de las personas inscritas enel censo electoral, si bien hace la salvedad del respeto a su derecho a laintimidad y de su facultad de oponerse a recibir comunicaciones comer-ciales. En este sentido, la regulación legal de este fichero se completa connormas que buscan ofrecer algunas garantías a las personas. Ante todo,las que contemplan el derecho de los afectados a «no aparecer en elcenso promocional» que se ejercerá en las condiciones que reglamenta-riamente se determinen y de forma gratuita. Las actualizaciones con lasexclusiones que procedan se deben realizar trimestralmente. Por otraparte, el artículo 31 LOPD, además de estas limitaciones, añade otras decarácter temporal: la vigencia del censo es anual y pasado ese plazopierde la condición de fuente accesible al público, por lo que los datosque en él constan, a partir del transcurso de ese tiempo, no podrán utili-zarse por terceros sin consentimiento de los afectados. Del mismo modo,no podrán incluirse en esos listados otras referencias distintas a las queel artículo 31 enuncia, sin obtener el consentimiento del afectado, salvoque procedan de otra fuente accesible al público y respondan a la finali-dad propia de aquéllos.

La valoración que esta solución legislativa, ciertamente continuadorade la efectuada por la ley de 1996, debe estar en función de la posiciónque se adopte sobre los ficheros Robinson y sobre la actitud de los pode-res públicos respecto de las actividades económicas privadas. Digo estoúltimo porque no veo con claridad la razón por la que se ha de aprove-char el censo electoral, cuya elaboración y actualización, financiada públi-camente, tiene como fundamento el ejercicio por los ciudadanos de underecho fundamental sobre el que descansa nuestra democracia repre-sentativa, para satisfacer la muy lícita aspiración al lucro privado. Natu-

(42) Diario de Sesiones del Senado. VI Legislatura. Pleno. N.º 149 de 17 de noviembre de 1999, pág.7085. También defendió el censo promocional el senador Blancas Llamas, cfr. ibidem, págs 7080 ysigs.


ralmente, la previsión —contenida en la LOPD— de que se exija una con-traprestación por el censo promocional en soporte informático no alterapara nada lo dicho, pues no servirá para compensar los costes econó-micos que supone su formación ni, mucho menos, para justificar el usoprivado de bienes públicos de esta naturaleza.

La preocupación que esta circunstancia produce no me parece pe-queña. Tampoco creo que sirva para despejarla la solución de deposi-tar sobre los afectados que no deseen ser molestados con remesas depublicidad y de ofertas comerciales la carga de instar —y obtener—aunque sea gratuitamente (43), su exclusión del censo promocional.Sobre todo, porque en este caso, de no tomar la iniciativa indicada, to-dos los ciudadanos mayores de edad figurarán en él. Por tanto, la si-tuación de partida no tiene nada que ver con aquellas otras en las quela inclusión de los datos personales en un fichero obedece a la opciónvoluntaria del afectado de integrarse en algún grupo o de llevar caboalguna actividad. Aquí es absolutamente indiferente a la hora de la for-mación del censo promocional la voluntad de los afectados. El derechoa obtener la exclusión del mismo es sólo un remedio a posteriori insu-ficiente, en mi opinión, para compensar la pérdida de autodetermina-ción informativa que se ha producido en beneficio de intereses econó-micos privados.

A este respecto es oportuno recordar cuanto se viene diciendo de losque PÉREZ LUÑO prefiere llamar ficheros-pecera (44) en lugar de ficherosRobinson y las connotaciones negativas que puede llevar aparejada paralas personas su alta en ellos. Efectivamente, no es de despreciar el peli-gro de que la negativa a participar en las operaciones de información yventa directas que se han difundido, el hecho de significarse adoptandoiniciativas encaminadas a separarse de lo que, en principio, es la regla,acaben marcando a quienes las protagonizan con el estigma de la conflic-tividad o, al menos, excentricidad.

Que, además, estos resultados se produzcan como consecuencia deuna ley orgánica cuyo objeto es proteger a las personas en el ejercicio desus derechos fundamentales, no puede dejar de ser, cuando menos, cho-cante. En definitiva, en este punto, se han impuesto las razones del mer-cado sobre las de los derechos.

(43) El artículo 31.3 dispone la gratuidad de los procedimientos para lograr la exclusión del censopromocional. Habría sido chocante que quien no desee ser molestado por figurar en un fichero enel que no ha pedido figurar deba, además, pagar para obtener su exclusión. Por otro lado, la re-ferencia a la inclusión del documento de empadronamiento en el procedimiento para lograr la bajaparece apuntar al posible uso del mismo para efectuar esa opción. Pero los modos concretos de ha-cerla efectivamente se han encomendado al reglamento.

(44) En diversas obras suyas en las que trata de la libertad informática. Véase, entre las últimas, suManual de Informática y Derecho. Ariel, Barcelona, 1996, págs. 59 y sigs.


3. Las guías y repertorios de abonados a servicios de telecomunicaciones

Otra de las novedades que suscitaron la atención durante el debateparlamentario de lo que acabó siendo la LOPD es la que guarda relacióncon las guías y repertorios de abonados a servicios de telecomunicacio-nes. Se refiere a ellos en el artículo 3.j) para incluirlos entre las fuentesaccesibles al público, si bien con la precisión «en los términos previstosen su normativa específica» y, luego, en el artículo 28.4 que dispone:«Los datos que figuren en las guías de servicios de telecomunicacionesdisponibles al público se regirán por su normativa específica».

Esta salvedad que la ley reitera suscitó la preocupación de algunosparlamentarios que vieron en ella un nuevo fruto de las gestiones de al-gunas empresas. Se llegó a mencionar a Telefónica y a su presidentecomo impulsores de las enmiendas que dieron pié a la acogida en eltexto definitivo de la LOPD de esa remisión. Su origen está en sendas en-miendas presentadas por el Grupo Popular en el Senado y acogidas pormayoría por la Ponencia nombrada en esa cámara para informar sobre eltexto aprobado por el Congreso. Las intervenciones contrarias a esta pre-visión que se produjeron en las deliberaciones del Senado —tanto en laComisión Constitucional como en el Pleno— fueron protagonizadas porlos mismos senadores que combatieron las innovaciones ya examinadasy tuvieron el mismo tono fuertemente crítico (45). Y la defensa de las en-miendas recayó en el senador Atencia Robledo (46).

Los argumentos en contra se centraron en que la remisión a la norma-tiva específica permite sustraer, a través de esa otra fuente, los datos per-sonales recogidos en los repertorios telefónicos a la protección quebrinda la LOPD. En este sentido, las previsiones de los artículos 3 j) y 28.4suponen una potencial disminución de las garantías de los afectados. Porel contrario, la defensa de la modificación aportada en este punto por elSenado insistió en que la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Teleco-municaciones, en su artículo 50, impone a los operadores en servicios detelecomunicaciones el deber de garantizar la protección de los datos per-sonales conforme a la LORTAD. Igualmente, adujo las normas contenidasen el Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio (47), cuyos artículos 62 a 80,

(45) Así, véanse las palabras pronunciadas por la Sra. Arnáiz de las Revillas García ante la ComisiónConstitucional y ante el Pleno del Senado, de los días 10 y 17 de noviembre de 1999, recogidas en elDiario de Sesiones del Senado correspondiente a cada una de esas fechas: en el n.º 510 ya citado,págs. 4, 5, 8 y 10; en el n.º 149, también citada, cfr. las páginas 7075, 7076 y 7084.

(46) Véanse sus intervenciones en el Diario de Sesiones del Senado, números correspondientes alas sesiones de la Comisión Constitucional y del Pleno de la cámara citados en la nota anterior,págs. 10 del n.º 510 y 7085 y 7086 del n.º 149, respectivamente.

(47) Cuya denominación es especialmente atractiva según se aprecia inmediatamente: «Real De-creto 1736/1998, de 31 de julio, por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla el Tí-


integrados en su Título V, desarrollan reglamentariamente las normasque tutelan la información personal en la prestación del servicio de tele-comunicaciones.

Más tarde, en el Pleno del Congreso que se pronunció definitivamentesobre la ley, fueron varios los diputados que se opusieron a esta modifi-cación del texto aprobada por el Senado (48), pero la intervención de larepresentante del grupo proponente de las enmiendas no aportó argu-mentos a su favor (49).

En mi opinión, la remisión que se efectúa en los artículos menciona-dos no implica desprotección de los datos personales en la medida enque la normativa en cuestión se remite, a su vez, a la ley que desarrolla elartículo 18.4 de la Constitución. El hecho de que tanto la Ley General deTelecomunicaciones, como el reglamento que desarrolla sus previsionesen el punto que nos interesa aludan a la LORTAD es irrelevante. No im-plica otra cosa que la regulación vigente cuando se aprobó ese texto le-gal. Que haya sido derogada no quiere decir —como alguno de los críti-cos con la LOPD sostuvo en el Senado—que la remisión haya quedadosin objeto, porque no cuesta excesivos esfuerzos interpretativos concluirque la referencia a la LORTAD hay que entenderla hecha a la LOPD.Desde este punto de vista no se aprecian dificultades.

Sí podría introducir distorsiones, en cambio, el hecho de que, modifi-cando la legislación sobre telecomunicaciones, se pretendiera alterar elrégimen jurídico de los datos personales contenidos en esos repertorios.Pero entonces podrían surgir problemas de inconstitucionalidad, porquelo que subyace a la LOPD es un derecho fundamental que tiene su en-garce en el artículo 18.4 del texto fundamental y que cuenta con todo elbagaje que, a través de su artículo 10.2, aporta el Derecho internacional,además del que aporta el ordenamiento comunitario. Por eso creo que,aun si se pretendiera el debilitamiento de las garantías que asisten a losafectados a la hora de defender su autodeterminación informativa frentea los repertorios de abonados a servicios de telecomunicaciones, seríaposible conjurar ese propósito.

Descartada su idoneidad para tales fines, no se aprecian las razonespor las que se ha considerado necesario hacer esta salvedad. De ahí


tulo III de la Ley General del Telecomunicaciones en lo relativo al servicio universal de telecomuni-caciones, a las demás obligaciones de servicio público y a las obligaciones de carácter público en laprestación de los servicios y en la explotación de las redes de telecomunicaciones».

(48) Están recogidas en el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. VI Legislatura. Pleno yDiputación Permanente. N.º 277, de 25 de noviembre, págs. 14931 y sigs. Se manifestaron en contralos Sres. López Garrido, quien vió aquí «un ejemplo de otro favor a Telefónica»; Uría Echevarría;Castellano Cardalliaguet y Navarrete Merino.

(49) Se trata de la Sra. Matador de Matos. Véanse sus palabras en el Diario citado en la nota ante-rior, pág. 14938.

que pueda concluirse que su ausencia habría sido más provechosa quesu presencia, siquiera sea por evitar la ambigüedad y confusión queorigina.

4. Los ficheros comunes de las entidades aseguradoras

La última de las innovaciones que ha traido consigo la LOPD a la queme voy a referir ahora es la que aporta su disposición adicional sexta,modificando el artículo 24.3 de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Or-denación y Supervisión de los Seguros Privados. La nueva redacción esla siguiente:

«Las entidades aseguradoras podrán establecer ficheroscomunes que contengan datos de carácter personal para laliquidación de siniestros y colaboración estadístico actuarialcon la finalidad de permitir la tarificación y selección deriesgos y la elaboración de estudios de técnica aseguradora.La cesión de datos a los citados ficheros no requerirá con-sentimiento previo del afectado, pero sí la comunicación almismo de la posible cesión de sus datos personales a fiche-ros comunes para los fines señalados con expresa indica-ción del responsable para que se puedan ejercitar los dere-chos de acceso, rectificación y cancelación previstos en laley.

También podrán establecerse ficheros comunes cuya fina-lidad sea prevenir el fraude en el seguro sin que sea necesarioel consentimiento del afectado. No obstante, será necesariaen estos casos la comunicación al afectado, en la primera in-troducción de sus datos, de quién sea el responsable del fi-chero y de las formas de ejercicio de los derechos de acceso,rectificación y cancelación.

En todo caso, los datos relativos a la salud sólo podrán serobjeto de tratamiento con el consentimiento expreso del afec-tado».

Esta novedad, al igual que la examinada en el apartado anterior pro-cede de las enmiendas que el Grupo Popular presentó en el Senado. Laponencia de esa cámara la aceptó por mayoría en su informe y con elmismo apoyo fue incluida en el texto finalmente aprobado por la Comi-sión Constitucional y, después, por el Pleno. Fueron los votos populares yde las minorías canaria y catalana los que hicieron posible que prospe-rase tanto en el Senado como, posteriormente en el Congreso de los


Diputados (50). Y es de subrayar que, frente a los contundentes juiciosadversos que mereció por parte de senadores y diputados, su defensa enel Senado fue prácticamente inexistente y, en el Congreso, los diputadosque la apoyaron prefirieron pasar por alto las críticas de los que se opo-nían a ella y no hicieron alusión alguna a las razones por las que habíanresuelto enmendar el proyecto de ley en este punto. Y alguna respuestadebían haber tenido las afirmaciones de que se había claudicado nueva-mente ante los grupos de presión o las menciones al triunfo de Unespa.O intervenciones como la de la diputada Sra. Uría Echevarría, que se ma-nifestó en estos términos:

«Indescriptible —y no se me ocurre otro calificativo— nosparece la inclusión de la disposición adicional sexta que seha efectuado en el Senado. Si la ley hace referencia a la tu-tela de un derecho fundamental, por tanto, el derecho refe-rido a la intimidad, a la autodeterminación informativa, nonos parece que pueda cohonestarse con un precepto comoéste en el que se está protegiendo intereses meramente mer-cantiles, meramente de utilidad, de un sector determinadocomo es el de las compañías de seguros privados. Puede serun interés atendible desde el punto de vista económico, peroen modo alguno de igual peso que el de la tutela de un dere-cho fundamental. Se dice —y en esto no engaña el texto de ladisposición adicional sexta— que se pretende evitar fraudes,colaborar en la estadística actuarial, por tanto, todos ellos fi-nes que pueden ser muy alabables, pero que en modo al-guno justifican un régimen distinto en relación con los datosde los ciudadanos, que —repito— forma parte del núcleoduro constitucional. La inclusión de esta disposición adicio-nal respecto de la que mi grupo va a votar, lógicamente, encontra, evidencia —aunque así no lo quiera el Gobierno—qué intereses concretos le gusta tutelar al grupo mayoritariode la cámara, que es el grupo que, en definitiva, apoya al Go-bierno» (51).

(50) El informe de la ponencia se halla en el Boletín Oficial de las Cortes Generales. Senado. VI Le-gislatura. N.º 155 (d), de 8 de noviembre de 1999, pág. 71. Los debates sobre esta disposición adi-cional sexta se produjeron ante el Pleno del Senado y ante el del Congreso, pues en la ComisiónConstitucional de la segunda cámara no se abordó la cuestión. Se hallan recogidos en los siguien-tes diarios: en el Pleno del Senado, cfr. Diario de Sesiones del Senado. VI Legislatura. N.º 149 de 17de noviembre de 1999, págs. 7076, 7077 y 7086; en el Pleno del Congreso, cfr. Diario de Sesionesdel Congreso de los Diputados. VI Legislatura. Pleno y Diputación Permanente. N.º 277, de 25 de no-viembre de 1999, págs. 14932,14934, 14936 y 14937.

(51) Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, n.º 277, cit., pág. 14934.


Es díficil no estar de acuerdo con estas consideraciones, pues aquí ellegislador, atendiendo a muy lícitos y respetables intereses económicosprivados, ha sacrificado a ellos los elementos principales del derecho ala autodeterminación informativa de las personas cuyos datos vayan a fi-gurar, están figurando ya, en esos ficheros. La inversión de los bienes ju-rídicos es clara y pone de manifiesto que, pese a las proclamaciones for-males, en los momentos de conflicto de intereses, el nuevo derecho queel legislador de la LORTAD mencionaba en su exposición de motivos yque la jurisprudencia constitucional afirma reiteradamente en sus sen-tencias desde la 254/1993, pasa a ocupar un lugar secundario, todo ellode manera poco conforme con las preferencias que muestra nuestrotexto fundamental.

V. El derecho a la autodeterminación informativa frente a los poderespúblicos y frente a los poderes privados

Al estudiar la LORTAD y comprobar las muy importantes excepcionesque establecía a favor de los ficheros de titularidad pública, era inevita-ble que surgiera la duda de si, efectivamente, se estaba limitando el usode la informática en beneficio de los derechos fundamentales o, si, porel contrario, tan notables singularidades acababan vaciando de conte-nido el derecho a la autodeterminación informativa. Un examen de con-junto, permitía, no obstante confiar en que los instrumentos del Estadode Derecho serían capaces de limitar los límites impuestos por el legisla-dor y de hacer operativo el conjunto del sistema de protección de datospersonales del que, finalmente, se había dotado nuestro ordenamientojurídico (52).

En este sentido, el pronunciamiento del Tribunal Constitucional res-pecto de los cuatro recursos de inconstitucionalidad pendientes contra laLORTAD y del interpuesto contra la LOPD ha despejado la mayor partede las inquietudes suscitadas por las normas reguladoras de los ficherosde titularidad pública, evitando, también, los principales inconvenientesque el atípico proceder de las Cortes Generales podía haber originado.Por otra parte, es lo cierto que poco a poco se ha ido avanzando y que lalabor desarrollada a lo largo sus siete años de existencia por la Agenciade Protección de Datos ha logrado matizar y suavizar algunos de los as-pectos relacionados con el régimen de esos ficheros. Sus memorias asílo reflejan.

(52) Cfr. LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, Informática y protección de datos personales, cit., págs.12 y 13 y 110-111.


En todo caso, cabe afirmar que la mayoría de 1992 actuó con la preo-cupación de que los poderes públicos, mejor dicho las distintas Adminis-traciones Públicas, no vieran obstaculizadas sus funciones como conse-cuencia de los derechos que a los dueños de la información personal seles reconocía. No dudo que no fueron tanto razones de poder cuanto deeficacia las que movieron a los legisladores de entonces a imponer tantastrabas a los afectados frente a los ficheros de titularidad pública. No obs-tante y pese a ser la eficacia uno de los principios que han de presidir laactuación administrativa, según el artículo 103.1 de la Constitución, esevidente que no puede prevalecer sobre los derechos fundamentales queella misma reconoce de una forma tan excesiva como la que la LORTADpretendía.

Pues bien, ahora el legislador de 1999, los parlamentarios que sieteaños antes se habían opuesto a los principales excesos en que habíacaí-do la anterior ley, no sólo mantienen lo que criticaron, sino que, ade-más, a modo de compensación de la preocupación que calificaremos ad-ministrativa de la LORTAD, han resuelto excederse por el extremoopuesto: ahora las excepciones van encaminadas a abrir espacios a lostratamientos de datos realizados por los operadores privados. De la efi-cacia administrativa al provecho económico de la empresa privada quetrabaja con datos personales. Sucede, por tanto, que el derecho a la au-todeterminación informativa se halla sometido a acoso por dos frentesgracias a la sensibilidad que el legislador ha tenido por sus límites, nopara acotarlos, sino para configurarlos con tal generosidad que el dere-cho pareciera desaparecer en muchas ocasiones.

Pese a ello, al igual que no consideré que los excesos de la LORTADimpidieran una valoración moderadamente positiva de esa ley (53), losaspectos polémicos que he señalado en la LOPD tampoco son suficien-tes para descalificarla en su conjunto. Los principios en los que des-cansa, el sistema que, pese a todo, contiene, su apoyatura constitucionaly europea, y la interpretación jurisprudencial acabarán ajustando lasnormas que ahora producen preocupación, siempre y cuando seamoscapaces de crear y activar esa cultura de los derechos que es el presu-puesto indispensable para luchar por ellos (54). Porque ha sido, precisa-mente, la inexistencia de esa cultura, la falta de una conciencia clara yextendida de los bienes que subyacen a este derecho fundamental loque ha facilitado la subordinación en la que le han situado los legislado-res de uno y otro signo cuando ha tropezado con las demandas del po-der o con las del dinero.


(53) LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, Informática y protección de datos personales, cit., pág. 12.

(54) Sobre la lucha por el derecho a la autodeterminación informativa, cfr. LUCAS MURILLO DE LACUEVA, «La construcción del derecho a la autodeterminación informativa», cit., págs. 53 y sigs.

En la medida en que se vaya creando y difundiendo esa conciencia y,en todo caso, al defenderse de las lesiones que puedan sufrir como con-secuencia del uso indebido por terceros de sus datos personales, los ciu-dadanos encontrarán en los instrumentos que la Constitución y la ley po-nen en sus manos virtualidades que inicialmente no eran perceptibles. Y,también, contribuirán a crear las condiciones en las que sea posible de-purar el ordenamiento de aquellas normas disfuncionales o directamentelesivas del derecho fundamental que deberían proteger.

En este sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional 290 y292/2000, de 30 de noviembre, representan un punto de inflexión decisivo,no sólo en lo que se refiere a los tratamientos realizados por los poderespúblicos, sino también en lo que afecta a los agentes privados. Señaloeste alcance general pues, si bien las normas declaradas inconstituciona-les regulan los ficheros de titularidad pública, la densidad que el TribunalConstitucional percibe en el que —en línea con el artículo 10 de la Cartade los Derechos Fundamentales de la Unión Europea— denomina dere-cho fundamental a la protección de los datos personales, sin duda se pro-yectará igualmente sobre los privados, reforzando su tutela en estecampo.


AGOTAR LAS VÍAS DE RECURSO

Lorenzo Martín-Retortillo Baquer

1. En el panorama, sin duda sombrío, de sobrecarga de los órganosjudiciales, con la secuela de los retrasos inherentes, lo que tanto daña ala efectiva realización de la justicia, panorama de tan amplia presenciapor doquier —aunque no falten los países en donde se funciona ejem-plarmente—, aparecen a veces las llamadas de atención a la sensatez quetan de agradecer son y de las que conviene por eso hacerse eco. Esto eslo que pretendo con esta breve nota con la que me gustaría además sus-citar la reflexión. El estímulo me lo ha proporcionado la lectura de unbreve párrafo de una importante y polémica sentencia, párrafo que notiene nada que ver con la discusión principal del fallo y que se sitúa almargen de los vivos problemas debatidos.

2. La idea que a mi me interesa destacar tiene que ver con la arrai-gada regla, propia de los sistemas internacionales de garantía, deacuerdo con la cual, para alcanzar la institución internacional hay que ha-ber agotado previamente las instancias jurisdiccionales nacionales, la fór-mula, en suma, de «agotar los recursos internos». Según la redacción ori-ginal de la Convención de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y delas Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950, artículo 26,«La Comisión no puede ser requerida mas que después del agotamientode los recursos internos, tal como se entiende según los principios delderecho internacional generalmente reconocidos» (1). Hoy, en la redac-ción actual, tras el Protocolo XI —aunque ya no es «Convención» sino«Convenio», y los derechos no son «del hombre», sino «humanos» (2)—,la expresión sigue siendo parecida aunque se altere el órgano destinata-rio: «Al Tribunal no podrá recurrirse sino después de agotar las vías derecurso internas, tal como se entiende según los principios de derecho in-ternacional generalmente reconocidos» (artículo 35.1). Hallamos lamisma idea, con fórmula casi similar, en relación con el Comité de Dere-chos Humanos previsto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos, tal y como se precisa en el artículo 2.o del Protocolo Facultativodel Pacto, de la misma fecha que él (16 de diciembre de 1966): para poder

R.V.A.P. núm. 58 (II)2000 243

(1) Consúltese TRUYOL, Los Derechos Humanos 2.a ed., 1977, pág. 119.

(2) Vid. TRUYOL, Los Derechos Humanos 4.a ed., 2000, pág. 183.



acudir ante el Comité se requiere del interesado «Que haya agotado to-dos los recursos internos disponibles». Coincide el sentido, si bien ya noes sólo agotar la expresión, sino que se refuerza aludiendo a todos los re-cursos internos disponibles.

3. La regla propia de las instituciones internacionales se recibe en elderecho español tras instaurar la Constitución un remedio extraordinarioy solemne para la garantía de los derechos fundamentales. Un remedioque va dirigido a una instancia ajena al Poder Judicial. En efecto, el re-curso de amparo ante el Tribunal Constitucional, cuando de actuacionesdel Poder Ejecutivo (en sentido amplio) se trate, sólo será pertinente «unavez que se haya agotado la vía judicial procedente» (artículo 43.1, LOTC).Aunque, si el amparo se pretendiera frente a actuaciones de los órganosdel Poder Judicial, en ese caso se requiere «que se hayan agotado todoslos recursos utilizables dentro de la vía judicial» (artículo 44.1.a, LOTC).La similitud con las fórmulas internacionales es patente. No es difícil ima-ginar que éstas se tuvieran presentes por los redactores de la Ley Orgá-nica del Tribunal Constitucional. Recuérdese que el Convenio de Romaentraba en vigor para España el 4 de octubre de 1979, casi al mismotiempo que la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, y que del equiporedactor de ésta formó parte quien sería el primer juez español en el Tri-bunal Europeo de Derechos Humanos, el profesor García de Enterría. Esaproximidad se aprecia más una vez que se constata la diferencia con laregulación que había regido otrora en España, la última vez que existióentre nosotros un recurso de amparo. En efecto, la Ley republicana sobreel Tribunal de Garantías Constitucionales, de 14 de junio de 1933, condi-cionaba la opción a «que no haya sido admitida o no haya sido resueltala petición de amparo dentro del plazo legal por el tribunal de urgenciaprevisto en el artículo 105 de la Constitución, o que dicho Tribunal hu-biera dictado resolución denegatoria». Entonces no era un «agotar», sinoel haber intentado la concreta vía ad hoc prevista,

Por unas vías u otras, sin entrar ahora en más precisiones, la reglahoy vigente es la de que se hayan agotado los recursos procedentes.

4. Sabido es el complejo recorrido jurisdiccional que suele aguardar aquienes aspiran a situar su pretensión de amparo ante el Tribunal Consti-tucional, travesía a veces interpretada con todo rigor por el propio Consti-tucional (3). No es infrecuente que se hayan requerido dos decisiones ju-risdiccionales, cuando no tres. Con lo que representa de sobrecarga delos órganos, de tiempo de espera para la culminación de la causa y, so-

(3) Véase, por todos G. FERNÁNDEZ FARRERES, El recurso de amparo Madrid 1994, págs. 100 y ss..

Lorenzo Martín-Retortillo Baquer244

bre todo, de demora a la hora de hacerse la justicia. Aunque a veces, laimprudencia de los responsables de la redacción de la Ley de lo Conten-cioso-Administrativo de 1998 haga que una avalancha de asuntos nimios,provenientes de los nuevos juzgados, y no susceptibles de apelación, em-pantanen el buen funcionamiento del Tribunal Constitucional, al que lle-gan directamente. No existiendo aquí, por las razones que sean, algunavariante del trámite por el cual el Tribunal a quo se pronuncia a la horade franquear el acceso ante un órgano jurisdiccional superior o ante elpropio Tribunal Constitucional.

El agotamiento de la vía interna, para el caso de que se quiera llegar alTribunal de Estrasburgo, adiciona a las etapas judiciales correspondien-tes, como regla y salvo excepciones, el nuevo paso de la decisión del Tri-bunal Constitucional. Con lo cual la demora se incrementa sustancial-mente dada la acumulación de asuntos existente.

4. Está claro, en cuanto a la vía interna se refiere, el deseo de poten-ciar el protagonismo judicial, reservando el acceso al Tribunal Constitu-cional para supuestos excepcionales y calificados. Tal es al menos miopinión, no siempre confirmada por la experiencia y por el activismo delos órganos. El legislador lo entendió claramente, siguiendo con diligen-cia las previsiones constitucionales (artículo 53.2), y por eso, la Ley Orgá-nica del Poder Judicial pone énfasis en que los derechos fundamentales ylas libertades públicas están garantizados bajo la tutela efectiva de losJueces y Tribunales (artículo 7.1).

Dentro de la lógica jurídica entra la idea de que los órganos que estánen la cúspide sólo deben conocer de los asuntos más relevantes. Sin des-conocer, de otro lado, algo que tiene que ver con lo anterior, en parte,pero que se debe también a otras causas: los esfuerzos ímprobos quedesde hace años han caracterizado las reformas de la jurisdicción conten-cioso-administrativa en el sentido de disminuir a toda costa la carga depapel que llegaba, antes a las Salas, ahora a la Sala (única, aunque bienprovista de Secciones) del Tribunal Supremo.

Del mismo modo que, en otro plano, el flujo de asuntos que llegan alTribunal Constitucional, generosamente cebado en tantas ocasiones porel propio Constitucional (sin parar mientes en las consecuencias), se en-frenta hoy con el deseo imperioso de hallar remedios para que sólo acce-dan aquellos asuntos que en puridad lo merezcan, sensibles todos al con-siderable atasco y a las ingentes demoras existentes (4).

(4) Recuérdese, así, el tono casi patético de las palabras del Presidente del Tribunal Constitucional,profesor D. Pedro Cruz Villalón, en la solemne sesión institucional del día 4 de julio de 2000, en laconmemoración de los 20 años de funcionamiento de la Institución. Son también muy expresivoslos datos de la excelente Memoria, tan bien editada, correspondiente a 1999, que el Tribunal acabade distribuir. De destacar las palabras iniciales del propio Presidente, así como la contundencia de

Agotar las vías de recurso 245

5. En lo que concierne a los mecanismos internacionales de tutela delos derechos fundamentales aparece, ante todo, la necesidad de seleccio-nar, para asegurar su funcionalidad y que no se colapsen. Presente tam-bién la idea de que hay que optar por los asuntos de mayor trascenden-cia. Además, puesto que de instrumentos internacionales se trata, lafuncionalidad ínsita clama por que las cuestiones puedan resolverse porlos órganos del propio Estado. La elevación hacia afuera, si hoy se hanormalizado —y es uno de los más ricos avances jurídicos de nuestrotiempo—, no deja de tener un coste y un significado adicional. Los Esta-dos asumirán la alternativa pero es lógico que tengan oportunidadespara hallar solución sin necesidad de que los problemas salgan fuera.

6. Se comprenden todas las previsiones procedimentales, todas lasindicaciones también a la hora de seleccionar el fondo de los asuntos.Cada litigante estará muy sensibilizado por su propio caso —aunque enmateria de derechos fundamentales, como es de sobras reconocido, y seha expresado de mil maneras, junto a una trascendencia personal, los de-bates y soluciones suelen implicar innegables consecuencias públicas yde interés general—, pero conviene tener muy presente que hay que ad-ministrar los recursos, pues la justicia es un servicio público que debe es-tar operativo a la disposición de cualquier ciudadano. Será preciso así es-tablecer los repartos y selecciones necesarios en cada situación históricapara tratar de asentar el auspiciable equilibrio. Debiendo presidir el hori-zonte una idea bien firme: lo que importa es que se diga el derecho y sehaga justicia. Que llegue la solución a los casos menesterosos y puedaasí expandirse la luz de la sentencia para iluminar los asuntos en que serepita el problema.

7. Que se haga justicia. ¿Cuántas etapas habrá que superar en cadaocasión para alcanzar tan auspiciada meta? Porque suele ser aspiraciónconnatural a la realización de la justicia la de que ésta se alcance sin de-moras, mejor cuanto antes (sin que falten, en todo caso, los que preten-dan lo contrario, retrasar a toda costa e impedir soluciones). Aspiración,digo, porque, al menos entre nosotros, la historia es tozuda en demostrarlo contrario, pero hay exigencia constitucional indudable e, incluso, com-promiso internacional. Cada sistema jurídico es responsable de hallar suspropias soluciones, si bien el principio rector sea común. Parece que uncriterio a tener en cuenta, que incluso podría desempeñar papel decisivo,es el de la existencia de soluciones afianzadas en cuanto a la interpreta-ción de las leyes o, dicho de otra manera, la certeza, fijeza y prestigio de

las cifras. A ellas me remito, no quiero abusar, pero retendré sólo el dato de que en 1999 el Tribunalhubo de dictar, en total, 4.802 resoluciones.


la jurisprudencia. El depósito de las decisiones judiciales, y no sólo en lospaíses del «common law», ocupa un lugar destacado en los sistemas jurí-dicos de nuestro entorno y, por supuesto, en el nuestro. A veces es nece-sario enderezar el repertorio de decisiones allá donde se observe incom-patibilidad con las reglas constitucionales o con los compromisosinternacionales. A tal objeto existen los procedimientos de que venimosocupándonos. Siempre hay que dejar abierta la puerta a nuevas orienta-ciones, o, incluso, a desviaciones, pero bien sabido es que casos talescada vez son mas escasos. Lo que pesa es el haz de soluciones consoli-dadas que depara la jurisprudencia en su labor de interpretación de lasleyes. Los casos de interés constitucional, y, aún más, los de interés euro-peo, en los países que gozan de una cierta consolidación democrática,son bien exiguos en el conjunto del continuo operar jurídico de cada día.Los órganos jurisdiccionales suelen estar bien pertrechados para hacerfrente a los afanes del día a día. ¡Dichosos los Estados que pueden contarcon una jurisprudencia prestigiosa, afianzada y respetable! Porque si esrespetable, resultará respetada. Los operadores jurídicos la asumen connormalidad y con responsabilidad. Ello significa que se alcanza uno delos grandes objetivos de los sistemas jurídicos: facilitar la previsibilidadde las fórmulas y soluciones; en definitiva, que los ciudadanos sepan aque atenerse y puedan sopesar sus conductas a la luz de las reglas de laley, tal y como son interpretadas por los tribunales. El argumento de la«previsibilidad», una de las aspiraciones de nuestro tiempo, cada vezocupa más espacio en la jurisprudencia de Estrasburgo, y no sólo entorno al artículo 7 del Convenio de Roma (5). Por nuestra parte, cada vezestá más presente en el debate jurídico la aspiración a la «seguridad jurí-dica», proclamada en el artículo 9.3 de la Constitución española, y quemucho tiene que ver con la idea que se desarrolla.

8. En esta línea de razonamiento es en la que quiero glosar el pasajealudido de la decisión jurisprudencial. Es un texto muy breve, marginal alapasionado y apasionante debate de fondo, pero que, a mi modo de ver,ofrece lección sobresaliente en relación con la problemática que he ex-puesto. A mí, al menos, me ha llamado la atención profundamente, y poreso me he propuesto reflexionar en público sobre el mismo. Desde otra

(5) No solo que los tipos delictivos y las penas estén claramente predeterminadas en la ley, que se-ría una de las secuelas más importantes del artículo 7 del Convenio (véase al respecto, por todos, elcaso Kokkinakis c. Grecia, de 25 de mayo de 1993). Es un ejemplo bien expresivo, y que nos afectó anosotros, el de la necesaria previsibilidad, derivada de la claridad de la ley, en relación con las escu-chas telefónicas incluso las autorizadas por el juez. Véase el caso Valenzuela - Contreras c. España,de 30 de julio de 1998. Pero también otras opciones. Así, la reciente sentencia Baranowski c. Polo-nia, de 28 de marzo de 2000, razona ampliamente acerca de la previsibilidad en relación con las de-tenciones provisionales y la garantía de la libertad (artículo 5).


perspectiva, me está interesando especialmente el problema de fondoque se aborda en la sentencia. Y es al volver a estudiar con detenimientoel fallo cuando se me han suscitado los pensamientos que ahora ex-pongo.

Me refiero a la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanosde 25 de noviembre de 1996, en el caso Wingrove c. Inglaterra (6). Encuanto al fondo, se trata de un problema vivo y complejo, cuyas líneassintetizaré a efectos de ofrecer una referencia mínima, remitiéndome porlo demás al fallo y a la secuela de comentarios que ha suscitado (7). Miinterés por el asunto se ha debido ahora a que estoy estudiando el al-cance de la libertad religiosa.

El director de cine Sr. W. hace un vídeo de corta duración —unos 18minutos—, titulado «Visions of Ecstasy», y lo presenta para su califica-ción, como está previsto, al correspondiente órgano administrativo, el«British Board of Film Classification». Pero el «Board» rechaza el otorga-miento de la autorización. Si según el autor es una introspección gráficaen el éxtasis de Santa Teresa (no hay palabras), según la oficina, el tonomarcadamente pornográfico del vídeo, con escenas sadomasoquistas, delesbianismo (de una jovencita monja que sería Santa Teresa con su psy-que —otra mujer—), y sobre todo, con la larga parte final en la que laprotagonista se abraza, con todas las connotaciones sexuales, al Cristocrucificado, incurriría de lleno y sin duda en la legislación que incriminala blasfemia. Más en concreto, el «Board» afirma que un jurado razonableestimaría sin excusas que se había infringido la legislación penal sobre lablasfemia. Siendo, por tanto, improcedente, autorizar la distribución. LaComisión Europea de Derechos Humanos entendería, en cambio, que In-glaterra habría violado, al denegar la autorización, la garantía de la liber-tad de expresión consagrada por el artículo 10 del Convenio de Roma.Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos constata quehay sí una interferencia en la libertad de expresión pero que dicha interfe-rencia está justificada por el propio Convenio, en concreto, el apartadosegundo del artículo 10: sería una interferencia prevista por la ley, quebusca la protección de los derechos de los demás, desde el punto devista del respeto a sentimientos propios de la libertad religiosa y que,además, sería necesaria en una sociedad democrática —donde por su-puesto tiene pleno encaje la crítica, la negación, incluso la mofa—, a lavista del tono extremado y directo de las escenas del vídeo, teniendo encuenta además la facilidad con que pueden propagarse hoy este tipo de

(6) Manejo el texto inglés de la sentencia, obtenido por internet a través de la clave «www. dhcour.cae. fr»

(7) Minuciosamente estudiado, así, en la tesis doctoral del Profesor sevillano GARCÍA SAN JOSÉ,cuyo tribunal tuve el honor de presidir hace unos meses.


soportes. Esto es, muy en esquema, la línea principal de un fallo que con-citó enorme interés al tener que moverse en la cresta de la ola, que hasuscitado viva polémica, considerando además que de los 9 jueces queintegraban la Sala, dos votaron en contra, y elaboraron sendos votos par-ticulares discordantes, pero otros dos jueces, que apoyaron la mayoría,elaboraron a su vez sendos votos concurrentes auspiciando argumenta-ción diferente a la reflejada en el fallo. Ahí queda esta referencia, sin quetenga objeto en esta ocasión detenerse en tan significativo asunto.

9. Es muy otro el problema del que quiero hacerme eco ahora. Habléde la decisión administrativa del «Board» competente. Dicha decisión derechazo fue objeto de una especie de recurso administrativo de alzada.Se deja constancia así (párrafo n.o 14 de la sentencia) de que el afectadoapeló el rechazo ante el competente «Video appeals Committee» («Theapplicant appealed against the Board’s determination to the VAC»). Sinentrar ahora en mas precisiones, la propia sentencia permite deducir quese trata de un órgano público no judicial en sentido propio. Se describencon minuciosidad los escritos presentados por unos y otros ante el VAC,en un procedimiento ejemplar, y con intervenciones de gran altura, den-tro del cual va a conocer del asunto una comisión de 5 miembros («a five-member panel»). Dos de los cuales, por cierto, sostendrían opinión favo-rable al recurrente, pero la mayoría se decantaría, en un escrito muy mi-nucioso y razonado, por desestimar el recurso, confirmando la decisiónoriginaria de rechazo. Insistiendo en el argumento inicial: se valora que elvídeo cae dentro de la legislación sobre blasfemia, estimando que así loapreciaría un jurado razonable, por lo que se decide que el «Board» actuócorrectamente al rechazar el otorgamiento del certificado (n.o 19).

A lo largo de la sentencia de Estrasburgo se deja constancia de comoen la realidad inglesa las decisiones de los órganos públicos que incidensobre los derechos de los ciudadanos son susceptibles de control jurisdi-cional («...are susceptible to challenge in the High Court on the applica-tion for judicial review», se dice en el n.o 30). Y en el n.o 31 se insiste enlas posibilidades y límites habituales del control jurisdiccional (8). Demodo que se satisfacen perfectamente las exigencias del artículo 13 delConvenio de Roma: ninguna duda cabe de que existe una opción jurisdic-cional ante la que residenciar cualquier violación de los derechos funda-mentales. Pero...

10. El pero se plantea de forma muy escueta, inequívoca, como sindarle importancia, y es precisamente lo que quiero destacar aquí. Se des-

(8) Aún se insiste en el párrafo 61 de la sentencia en el sentido de que el interesado tenía abierta lavía del control judicial.


cribe en el párrafo 21 de forma bien sucinta, en el que se viene a decir(9) que el afectado fue asesorado jurídicamente en el sentido de que nadadebía esperar del control judicial, dada la correcta aplicación que habíahecho de la ley el órgano administrativo. Vamos, que el abogado le acon-sejó que no pusiera en marcha un pleito del que nada cabía esperar lógi-camente. El consejo del profesional disuade al constatarse la correccióndel acto administrativo de acuerdo con el derecho inglés. Y de esta ma-nera «se agotan los recursos internos», se alcanza la instancia interna-cional, sin que ninguna objeción al respecto se produzca al debatirse lacausa ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. No es infrecuenteque los asuntos de Estrasburgo reflejen la alegación de los Gobiernos enel sentido de que no se agotaran las vías internas.

Valga como ejemplo el caso A. c. Francia, de 23 de noviembre de1993, o, por traer un supuesto referente a España, puede recordarse la fa-mosa sentencia López Ostra, de 9 de diciembre de 1994. El tribunal nosuele ser especialmente sensible a la alegación, como demuestran losdos ejemplos mencionados. Pero lo que me importa ahora es que en am-bos casos los Gobiernos habían planteado el problema como una de lasexcepciones preliminares (10). En cambio, en Wingrove para nada sealude al problema, lo que quiere decir, obviamente, que ninguna alega-ción se hizo al respecto. Lo que es lo mismo que afirmar que no se ob-serva incorrección alguna. El razonamiento nos lleva a deducir que en elsistema inglés se considera normal que tras algo similar a un recurso dealzada en vía administrativa se considere agotada la opción de recursosjurisdiccionales una vez que la profesionalidad de quien puede asesorardetermine que el estado de la jurisprudencia hace inviable cualquier re-

(9) Vale la pena ofrecer la versión inglesa, bien breve por lo demás: «The applicant received legaladvice that his case was not suitable for judicial review (see paragraphs 30-31 below) on thegrounds that the formulation of the law of blasphemy, as accepted by the Panel, was an “accuratestatement of the present law”».

(10) Dos ejemplos más recientes en los que los Gobiernos alegaron en vano que no se habían ago-tado las vías internas de recurso lo ofrecen los casos Aydin c. Turquía, de 25 de septiembre de 1997,y Andronicou y Constantinou c. Chipre, de 9 de octubre de 1997.

En Aydin, cuando el Gobierno alega la excepción preliminar de que no se utilizaron los recursosoportunos, el Tribunal responde con un argumento de corte procesal señalando que no se propusola excepción en la fase de examen de la admisibilidad de la demanda por parte de la Comisión, porlo que ha precluido ya la posibilidad de utilizarla.

En Andronicou, el Tribunal rechaza también la excepción del Gobierno, constatando en parte lainaccesibilidad a los recurrentes —en la vía penal, el fiscal se había opuesto a tramitar el asunto—, ydestacando, por otro lado, que otra alternativa posible –la vía civil—, a la vista de las circunstanciasdel caso no ofrecía ninguna posibilidad razonable de éxito. Desde un punto de vista objetivo hayuna enorme similitud entre los casos Andronicou y Wingrove: no ha habido recurso en la vía in-terna sabiendo que no hubiera servido de nada. Aunque también hay una importante diferencia encuanto a la funcionalidad. El Gobierno inglés nada objetó en la tramitación de Wingrove, lo que sepueda tomar como un asentimiento, mientras que el Gobierno chipriota reclamaba que el trámitedebió haberse producido, mostrando su disconformidad.


clamación judicial. Desde un talante rigorista o desde una mentalidadcartesiana acaso alguien pretendiera exigir que se debía haber acudidoante el Tribunal competente, incluso que se hubiera apelado o recurridoesa primera sentencia según las reglas procesales existentes. Pero tam-bién hace su aparición un sentido práctico, pensaríamos en el tópicopragmatismo de la sociedad anglosajona: ¿para qué gastar energías anteel Tribunal si se conoce la jurisprudencia y es razonable intuir que denada va a servir el recurso? En el orden interno parece que la cosa estabaclara.

Debo decir que no estuvo en absoluto desafortunado que el problemapudiera llegar ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no erainútil en tal caso el recurso, aunque al final se terminara perdiendo. El sis-tema del Convenio de Derechos Humanos puede presentar diferencias ymatices sensibles en relación con los ordenamientos jurídicos nacionales.De otra parte, conocida es la fuerza con que el Tribunal de Estrasburgo havenido defendiendo la libertad de expresión y hay un ejemplo bien claropara Inglaterra cual es el de la sentencia Sunday Times de 26 de abril de1979. El planteamiento del recurso ha forzado a que surgiera un gran de-bate en el seno del Tribunal Europeo, como lo representan los votos par-ticulares y la minuciosa redacción de la sentencia donde se abordan losnumerosos problemas planteados. El propio Tribunal Europeo se ve for-zado a puntualizar (párrafo 58) que si hay un control europeo rigurosocuando el artículo 10 se utiliza en el campo de la crítica política o cuandoestán en juego asuntos de interés general es aconsejable, en cambio, re-conocer una mayor elasticidad a las autoridades nacionales cuando la li-bertad de expresión interfiere y ofende las convicciones personales ínti-mas afectando al sustrato moral o religioso.

No quiero entrar en el problema de fondo, que tiene sus complejida-des y que me propongo abordar en otra ocasión. Sólo pretendía indicarque aunque en la vía interna estuviera razonablemente cerrada una deci-sión judicial favorable, en la vía europea, en cambio, había un viso de ra-zonabilidad. O, al menos, no había una jurisprudencia excluyente tanclara.

Pero la lección de este caso, en su tramitación europea, la proyecto yosobre el tramo de actuación en la vía interna. Ningún inconveniente sepuso, insisto, ninguna alegación del Gobierno inglés, porque tras la reso-lución del órgano administrativo de supervisión, confirmando la decisiónoriginaria, no se hubiera acudido ante los tribunales iniciando un pleitoque verosímilmente se hubiera podido calificar, según nuestra terminolo-gía, de temerario. No se si se rompen muchos esquemas. Pero tal formade proceder, una vez que hay una seguridad razonable de que ya se haalcanzado la solución última en el ámbito interno, representa notablesventajas. Ante todo, ventajas económicas, a la vista del elevado coste que


representa desde todos los puntos de vista el tener que embarcarse enun proceso. Ventajas también desde el punto de vista del tiempo, la im-portancia del tiempo en la justicia, como razonaba antes, y también elenorme significado del tiempo en nuestra época, no digamos tratándosedel mundo de la industria y del comercio. Pero también, ventajas, y muysustanciosas, desde el punto de vista del ritmo de los Tribunales de justi-cia, ese no hacerles perder en vano su tiempo y sus energías.

¿Qué hay que hacer para que tal conjugación de efectos se produzca?Dejaremos las cosas así, sin intentar indagar causas ni descubrir proce-sos. La lección me parece extraordinaria, que saque cada uno sus conse-cuencias. Aunque como colofón, no me resisto a una pequeña efusiónpersonal: ¡Afortunado país el que puede contar con un sistema jurídicoen el que la jurisprudencia es conocida y respetada! ¡Afortunado país elque puede contar con que los abogados disuadan de pleitear cuando laprofesionalidad les lleva a conocer que un proceso no tiene visos de ga-narse! ¡Afortunado país en el que es posible que se respete a los tribuna-les sin entretenerlos con causas temerarias!

Adenda

La corrección de pruebas me permite añadir el testimonio de unnuevo y muy reciente caso, referido también al Reino Unido, que se con-firma del todo por una vez más la solución jurídica que he querido desta-car en el presente comentario. Lo que resalta su carácter de normalidad ysu presencia asumida. Se trata ahora de la sentencia A.D.T. c. Inglaterra,de 31 de julio de 2000 (puede encontrarse traducida en «TC. RepertorioAranzadi del Tribunal Constitucional», n.º 14, octubre 2000, páginas 1343ss.). A.D.T., una persona que pide que no se revelara su identidad dada laíndole del asunto, fue condenado penalmente de acuerdo con la ley in-glesa. Tal y como la sentencia lo describe es una condena en la primerainstancia. No se conforma con la decisión pues entiende que la penaliza-ción de su conducta es contraria a la garantía del derecho a la intimidadque consagra el artículo 8 del convenio. Y acudió, así, a la Comisión Euro-pea de Derechos Humanos que pasó el asunto al Tribunal quien le dió larazón, entendiendo, en efecto, y por unanimidad, que hubo violación delartículo 8, otorgándole además una cantidad en concepto de indemniza-ción por los daños morales (aparte de la compensación por los daños delproceso).

Pues bien, al describirse los hechos, y tras aquella sentencia condena-toria tiene el mayor interés lo que se dice en el párrafo 11 de la sentenciade Estrasburgo: «Posteriormente un abogado aconsejó al demandanteque no había perspectivas de éxito para recurrir la sentencia ya que las


disposiciones de la legislación aplicable eran claras y obligatorias. El de-mandante no recurrió la sentencia». De forma tan escueta y clara se des-cribe el importante efecto que quiero destacar.

Se agotó así la vía interna, conformándose el afectado con las indica-ciones de su abogado, un profesional en quien cabía confiar. «No recu-rrió la sentencia», describe el texto. No hubo que entretener a ningunaotra instancia jurisdiccional. Se llega directamente por tanto a Estras-burgo. Y, obviamente, a los agentes y asesores del Gobierno no se lesocurrió alegar que se incumplía el artículo 35 del Convenio cuando exigeel agotamiento de las vías internas de recursos.







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Revista vasca 58 (ii)de administRaciÓn pÚblica

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