IPSO JURE

O.S

ALIN

AS

AÑO 2 N° 10 AGOSTO de 2010

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAMBAYEQUE

PO

R U

NA

ME

JOR

A E

N LA CALIDAD DEL SERVICIO DE IMPARTICIÓ

N D

E JU

STIC

IA

2

PRESENTACIÓN

Esta página que alberga a la revista virtual IPSO JURE, convertida ya en una fuente de consulta en el campo de las ciencias jurídicas, en esta ocasión renueva su edición en una oportunidad muy singular: la celebración del Día del Juez, destinado a rememorar la obra de los magistrados que por sus dotes intelectuales y sus valores

morales y espirituales, constituyen los prototipos de la justicia peruana.

Es en la obra plasmada en una recta, proba y razonada impartición de justicia, en la exhibición personal de elevadas virtudes morales y espirituales y la confl uencia de una ostensible idoneidad y talento intelectual, que los jueces patentizan uno de los valores y aspiraciones tan inaplazables como trascedentes de la sociedad: la justicia.

Pues, por ello, la función social de la labor de un juez tiene que marchar en estrecho vínculo con su responsabilidad social; por ello, impartir justicia signifi ca más allá de la resolución de un caso concreto, una búsqueda constante de la convivencia social pacífi ca y armoniosa dentro de un estado constitucional de derecho.

El juez no es un funcionario público abstraído de su condición humana y social, no es una persona distante de las vicisitudes de su tiempo o despreocupado de las profundas necesidades de la colectividad o indolente al porvenir de la humanidad. Impartir justicia es, a la vez, un servicio público, un quehacer social y una misión sagrada, que sólo puede brindarlo quien está capacitado intelectual, moral y espiritualmente.

Todo el esfuerzo desplegado y el sacrifi cio tolerado para ejercer la noble y difícil tarea de un juez, sólo encuentra recompensa en la placidez del alma y el sosiego espiritual. Ese es el sentido y el compromiso en este celebrado día.

Ricardo Ponte DurangoPresidente

3

CONSEJO DIRECTIVO DE LA REVISTA IPSO JURE

- Dr. Ricardo Ponte Durango, Presidente de Corte y Presidente del Consejo Directivo de la revista.

- Dr. Edwin Figueroa Gutarra, director de la revista y representante de los señores Vocales Superiores.

- Dras. Carmen Ravines Zapatel y Lita Paola Regina Alvarado Tapia, en representación de los señores Jueces Civiles.

- Dr. Oscar Burga Zamora, en representación de los señores Jueces Penales.

- Dra. Clara Odar Puse, en representación de los señores Jueces de Paz Letrados.

Auxiliares jurisdiccionales de apoyo:

- Dras. Esmeralda Carlos Peralta, Elia Jovanny Vargas Ruiz, Sara Véronica Vera Zuloeta.

4

INDICE

LOS GRADOS DE VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, TEORÍA Y PRÁCTICA 8EDWIN FIGUEROA GUTARRA

INTERVENCIÓN FISCAL EN LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN E INCORPORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL 20ALEJANDRO LAMADRID UBILLÚS.

LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL 60JULIO ENRIQUE MORALES SALDAÑA

EL DELITO DE COACCIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANOA PROPÓSITO DE LAS BUENAS PRACTICAS POR EL ÓRGANO PERSECUTOR DEL DELITO 66JOSÉ ANTONIO DÍAZ MURO

NOCIONES DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO 88VILLALOBOS OBANDO WILMER ALEXANDER

IL FATTO E L’INTERPRETAZIONE 95MICHELE TARUFFO

RAZONAMIENTO Y ARGUMENTACIÓN JUDICIALANÁLISIS DE DOS CASOS: 108RAÚL CHANAMÉ ORBE

LA CORTE PENAL INTERNACIONAL 113JULIO LEONARDO CEVALLOS REAÑO

ÉTICA Y RESPONSABILIDAD JURIDICA EN LAS ORGANIZACIONES EMPRE-SARIALES 125MÁXIMO UGARTE VEGA CENTENO.

5

ESTIMADOS AMIGOS:

El día del juez representa para IPSO JURE una oportunidad especial a fi n de poner de relieve el contraste marcado que diferencia al juez del siglo XXI de aquel que en su momento perfi ló Montesquieu en el siglo XVIII.

Las diferencias resultan notorias y contextualmente marcadas en la medida que el Juez de la entonces novísima Revolución Francesa, estaba impedido de interpretar la ley y debía ceñirse al rol de aplicador. Más aún, si el juez de la Revolución apreciaba un confl icto en la mera aplicación de la ley, debía ceñirse al procedimiento denominado “referé legislativo”, el cual consistía en la necesaria y obligatoria remisión del expediente al legislador a fi n de que, planteado el confl icto de aplicación entre normas y hechos, fuera el mismo creador de la norma-regla, esto es el legislador, quien defi niera la precisa solución del confl icto jurídico. El juez de entonces se arriesgaba incluso a sufrir pena de prisión si excedía de alguna forma el rol de aplicador. Sin embargo, desde los mismos esbozos de la Revolución y sus escenarios posteriores, ya existía la percepción de que el juez no podía decirlo todo en la solución de las controversias jurídicas. Cambaceres ya se persuadía de esta realidad y de la imposibilidad de “decirlo todo” y postulaba que había necesidad de aplicar una interpretación más amplia.

En este siglo XXI, en el cual hablamos marcadamente del juez constitucional y del Estado Democrático y Social de Derecho, perfi lando entre líneas la existencia de un Estado neoconstitucional, el rol del juez resulta sustantivamente distinto. Hoy el Derecho es una ciencia y el juez defi ende los derechos fundamentales en la percepción de que en el Estado neoconstitucional existen más principios que reglas, más ponderación que subsunción, no hay zonas exentas de control constitucional, se postula una constelación plural de valores en lugar de homogeneidad ideológica de la norma y fi nalmente asumimos un rol prevalente del juez frente al legislador. Hoy decimos, en alguna forma en modo contrario a lo que proclama Ernesto Buligyn, que los jueces crean derecho y no sólo crean reglas al interior de los procesos.

En este siglo XXI vía control difuso el juez puede inaplicar una ley si ésta colisiona con el principio de supremacía normativa de la Constitución. A su vez, la interpretación del juez constitucional hogaño goza de preferencia frente al mecanismo de interpretación autentica del legislador, convirtiéndose en un extraordinario mecanismo de defensa de los derechos fundamentales. Apreciamos, entonces, una diferencia de carácter relevante entre ambos tipos de jueces en tanto el juzgador del frío silogismo, como diría García Figueroa, asume un rol marcadamente distinto respecto al decisor que hoy trabaja todo un capítulo en la argumentación constitucional, restando fuerza a aquellas posiciones que

PALABRAS DEL DIRECTOR

6

postulan las libertades públicas subjetivas como derechos absolutos. Asumimos, en es orden de ideas, que Zagrebelsky no se equivocaba cuando aseveraba la ductibilidad de los derechos fundamentales en el Estado Constitucional de Derecho. O a su vez, debemos visualizar en el nuevo contexto de argumentación hoy, que los derechos fundamentales pueden presentar una gradación a fi n de esclarecer en cuál nivel se ven afectados, situación que a su vez no se presentaba con la norma jurídica, cuando ésta representaba sólo un valor absoluto para la teoría del positivismo jurídico.

Resulta válido preguntarnos respecto a lo señalado: ¿cuál es el rol que hoy día les compete

a los jueces de la justicia ordinaria frente a este cambio de rol de orden trascendente? La respuesta es taxativa: hoy el juez es creador del derecho, es defensor de los derechos fundamentales y es sujeto de un rol relevante en ese denominado activismo judicial que identifi ca a esa tarea de dimensión amplia que signifi ca la defensa de los derechos fundamentales en los Estados, así como de los derechos humanos en el plano jurídico supranacional.

IPSO JURE pretende poner de relieve en este Día del Juez, el rol distinto que hoy les compete a los jueces en el Estado Constitucional. Es ese orden de ideas, creemos que la famosa polémica de los años treinta entre Hans Kelsen, quien desconfi aba de labor de los jueces, y Karl Schmitt, quien proponía la existencia de un Estado Jurisdiccional en el cual los jueces gobernaban con su decisiones sin ser gobernantes, se ha inclinado nítidamente a favor de éste último en tanto los jueces son capaces de decirles a otros poderes del Estado que ciertas decisiones suyas pueden contravenir la Carta Magna. La precisión aludida resulta de primer orden en tanto la primigenia tesis de Montesquieu, respecto a la separación de poderes, luego refaccionada con la tesis de Manuel Aragón con el aporte del equilibrio de poderes, hoy deviene en una proclama de intercontrol de poderes, con lo cual a los jueces constitucionales les corresponde un rol muy especial, cual es la tarea de que, en defensa de la Constitución, sus actos de interpretación constitucional, puedan prevalecer, vía interpretación, sobre los actos de los Poderes Ejecutivo y Legislativo.

Cada cuatro de agosto resulta, en el orden de ideas señalado, una oportunidad de carácter especial para refl exionar hasta dónde hoy el juez representa un sujeto de protagonismo relevante en el Estado de Derecho. Atrás queda el oscurantismo de la Edad Media en el cual la tarea de decisión se traducía en la única voluntad del monarca de impartir justicia conforme a su libre arbitrio. Queda atrás, de manera marcada, también, el rol del juez como escrupuloso aplicador de la norma para quien la ley y sólo la ley era el punto de partida, la consecución y el destino de llegada de las decisiones jurídicas, para trascender a otro escenario en el cual la ley es una de las varias fuentes del derecho. Queda atrás, de la misma forma, el juez positivista kelseniano para el cual la norma, como expresión sustantiva de la Teoría Pura del Derecho, debía expresar un blindaje en la aplicación del derecho. Hoy esos esquemas han quedado defi nitivamente atrás cuando hogaño referimos, con énfasis, la relevancia de los axiomas como expresión de los principios, valores y directrices que

7

representan las Cartas Fundamentales de los Estados contemporáneos, marcadamente Estados Constitucionales de Derecho.

La aseveración que hacemos respecto a los valores axiológicos representa un cambio de tesis fundamental en la forma de ver el derecho hoy. En efecto, si bien Kant propuso la moral como mecanismo base en el entendimiento del derecho, Kelsen representó una separación estricta entre el derecho y la moral. Sin embargo, si tomamos como punto de partida la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, advertimos una reconciliación sustantiva entre el derecho y la moral. Expresiones relevantes de esta idea también se ven reforzadas con la Carta Fundamental de Bonn en los artículos 19 y 20, los cuales enuncian la existencia del Estado Democrático y Social así como la prohibición de regular en contrario al contenido esencial de los derechos fundamentales.

Estas características se ven reforzadas con la Constitución francesa de 1958, la Constitución de España de 1978, la Constitución colombiana de 1991, y las Cartas Fundamentales de Perú de 1979 y 1993, que en conjunto enuncian una nueva forma de ver el derecho en tanto los jueces se ven provistos de nuevas herramientas para discernir las colisiones entre principios y derechos fundamentales.

Podemos apreciar, en conclusión, que el juez deja de ser un mero aplicador del derecho, que se abandona ese concepto nunca realmente admitido de “simple operador” de la ley y que su rol hoy asume una dimensión sustancialmente diferente. Advertimos, en consecuencia, que los dos modelos enunciados representan extremos opuestos y que las diferencias de roles exigen pues un análisis como el que sumariamente hemos efectuado.

Estas refl exiones, válidas por cierto en una ocasión como la del Día del Juez, apuntan a identifi car las nuevas tareas reservadas a los jueces y en ese ideal, es nuestro objetivo contribuir, con la difusión de ideas desde esta modesta tribuna que IPSO JURE representa en 2 años en el espacio virtual.

Hasta la próxima

El Director

8

EDWIN FIGUEROA GUTARRA1

LOS GRADOS DE VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, TEORÍA Y PRÁCTICA

Ideas previas. I. Extensión de la afectación de un derecho fundamental. II. La propuesta de Alexy sobre los grados de vulneración. III. Consideraciones procedimentales

respecto a los grados de vulneración. IV. La carga probatoria y los grados de vulneración. V. Práctica jurisprudencial. VI. Acreditación de los niveles de vulneración. A modo de conclusión

Ideas previas

La justicia constitucional resulta fascinante en términos de la estrecha vinculación entre los diversos valores que concurren: la Constitución como norma suprema y Norma Normarum, las leyes en su rango de reglas jurídicas y las cuestiones fácticas que representan los hechos que deben ser analizados por el intérprete constitucional. En ese devenir de conceptos trascendentes, es válido interrogarnos: ¿tiene importancia la identifi cación del nivel de vulneración de un derecho fundamental para sobre esa base discernir la estimación de la pretensión constitucional? ¿Qué importancia reviste que el juzgador constitucional pueda ponderar que se produjo una vulneración grave y en qué medida ello decide la concesión de tutela de urgencia? Y por último ¿en base a cuáles criterios podemos decidir la existencia de una vulneración grave, elevada o substancial? Sobre estas interrogantes pretendemos explayarnos en este estudio.

I. Extensión de la afectación de un derecho fundamental

La afectación es un término de identifi cación de la forma del grado de vulneración o violación de un derecho fundamental. En función a los grados de afectación, es posible determinar la viabilidad de estimación de la pretensión constitucional.

El contexto procedimental de defensa de los derechos fundamentales exige como elementos centrales, desde una perspectiva procesal, las condiciones de acción, jurisdicción y proceso. En base a ellos tiene lugar el proceso constitucional y así ha sido prefi gurado el ordenamiento constitucional adjetivo en la previsión de que la afectación a un derecho fundamental se discierna o bien desde el ángulo base de los procesos de tutela de derechos fundamentales

2 o a través de los

procesos de control normativo3.

Usualmente es pauta procedimental atender a las condiciones formales y materiales de los procesos constitucionales y el legislador de suyo predetermina el marco normativo en el cual ha de desarrollarse la controversia jurídica. La interpretación, a su turno, es por excelencia uno de los pilares que sustenta un aspecto material de la resolución de controversias, en cuanto concierne a una exigencia de fondo de la acción, cual es la resolución del confl icto a través de los criterios de interpretación.

Constituye, en la línea de ideas expuestas,

interés del presente trabajo, aludir a los elementos de juicio que coadyuvan a la interpretación de los confl ictos constitucionales, en tanto resulta necesario exigir, en aplicación de los principios de

1Doctor en Derecho. Juez Superior Titular Lambayeque. Profesor Asociado Academia de la Magistratura. Docente Área Constitucional Universidad de San Martín de Porres,

Filial Chiclayo. Ex becario Programa de Derechos Humanos Washington College of Law, American University, Washington D.C., EE.UU. Ex becario Aula Iberoamericana curso

La Constitucionalidad de las Leyes, Cádiz, España.

2Procesos de amparo, habeas corpus, habeas data y cumplimiento.

3Procesos de inconstitucionalidad y competencial. El caso del proceso de acción popular es una situación sui generis de control normativo, en tanto solo el Poder Judicial es

competente para su resolución. Un sector de la doctrina constitucional, entre ellos César Landa Arroyo, propone que estos procesos, en última instancia, puedan ser conocidos

por el Tribunal Constitucional. Sin embargo, en la experiencia comparada es el Poder Judicial el órgano que conoce en exclusiva los procesos de acción popular.

9

interpretación constitucional, determinar el grado de vulneración de los derechos fundamentales. La relación es de causa a efecto, desde una perspectiva consecuencialista, pues a través de la interpretación jurídica, tanto en su ámbito normativo como fáctico, determinamos el contexto de fondo de la acción y más aún, si se trata de un proceso constitucional, examinando en qué grado ha sido vulnerado un derecho fundamental.

La exigencia aludida resulta de capital importancia para los jueces constitucionales y los defensores en las pretensiones de tutela urgente, en razón de que la lógica interpretativa de los procesos constitucionales es distinta a la que se prevé en los confl ictos de la justicia ordinaria. En ésta, el examen de la litis se circunscribe en torno al concepto de seguridad que prevé la fórmula kelseniana respecto de la norma jurídica. La valoración de la causa tiene lugar en el escenario de concurrencia de las reglas que implican los dispositivos legales, hoy en día bajo estándares por cierto superiores al positivismo jurídico de Kelsen, en tanto concurren criterios más sofi sticados de interpretación que la mera interpretación literal o el principio de congruencia que informa el principio de legalidad respecto de los derechos de confi guración legal.

Sin perjuicio de lo expuesto, la discusión material en un proceso constitucional excede las condiciones sustantivas de la norma jurídica en tanto el juez constitucional tiene como tarea discernir en qué forma, de corresponder, se ha vulnerado un derecho fundamental. Esta exigencia resulta de orden primordial pues es nuestra propuesta que si se produce una vulneración en relación al contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, se produce una

afectación de carácter constitucional y por tanto, corresponde estimar la pretensión.

Sin embargo, si seguimos la lógica de Medina Guerrero

4, y se produce una violación

de un derecho constitucional no en cuanto a su contenido constitucionalmente protegido, o su núcleo duro, por cierto inatacable para el legislador, sino en su contenido no esencial o adicional, entonces no hay afectación constitucional de relevancia que atender.

Invocar un contenido no esencial o adicional puede parecer un desfase cuando hoy la doctrina constitucional en su mayoría se inclina por entender solo un contenido constitucionalmente protegido que defender. Sin embargo, la referencia al contenido esencial, no esencial y adicional, nos sirve referencialmente como idea introductoria, de modo gráfi co, para postular que la vulneración de los derechos fundamentales, produce efectos en atención al grado propio de vulneración de un derecho fundamental. Siguiendo a Robert Alexy

5, tendencia igualmente recogida por

nuestro Tribunal Constitucional6, proponemos

que debemos atender a si respecto de una pretensión constitucional, se produce una afectación elevada, media o débil de un derecho fundamental.

Es en ese norte de ideas que postulamos, dentro de la necesaria exigencia de interpretación que todo proceso constitucional exige, siguiendo los cánones de la lógica y la argumentación, que la vulneración de un derecho fundamental insta al juzgador a asumir, con rigor material, que solo las afectaciones graves, de grado elevado, o sustancialmente graves e importantes, son las que merecen tutela en una sede de urgencia, residualidad y sumariedad como es la vía célere de los

4Cfr. MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. Madrid: McGraw-Hill, 1996. Pág. 41

5Vid. ALEXY. Robert. Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, Madrid, 2004.

Pág. 60.6STC 007-2006-PI/TC Caso Calle de las Pizzas. F.J. 43

10

procesos constitucionales. ¿Qué logramos con ello? Sentar líneas jurisprudenciales para una necesaria racionalización de los procesos, pues como decía en su momento Cambaceres

7,

al aludir a que el legislador no podía decirlo todo, sucede lo mismo con el juez, quien racionalmente no puede resolver todas las causas que son sometidas a su conocimiento, a favor de la pretensión incoada, o para ser más rigurosos aún, no puede conceder tutela de urgencia en todos los casos que exigen discernimiento sobre el nivel de protección de los derechos fundamentales.

II. La propuesta de Alexy sobre los grados de vulneración

Robert Alexy, profesor de la Universidad de Kiel, Alemania, constituye uno de los referentes que más ha trabajado los temas de ponderación de intereses y los grados de vulneración de un derecho fundamental.

La tesis de la ponderación es puntual cuando desarrolla la prevalencia de un derecho fundamental sobre otro, pero no en el plano de establecer una jerarquización propiamente dicha, ni de contrariar la teoría de los derechos fundamentales en la proyección de que un derecho fundamental sea más importante que otro. Nada más lejano de ello. La ponderación, por el contrario, asume una previsión de jerarquía móvil, esto es, la preferencia condicionada y subordinada a condiciones “x, y, z” que en un determinado caso, bajo circunstancias específi cas, rompen, en forma excepcional, el supuesto de la teoría de que todos los derechos fundamentales se

encuentran en un mismo plano y tienen el mismo valor. Mas esa “rotura temporal” se produce solo en condiciones excepcionales pues si las circunstancias fácticas alegadas varían, la previsión de jerarquía móvil nos inclinaría por variar la ponderación previa efectuada

8.

Esto nos indica, en respuesta a las numerosas críticas que ha recibido la ponderación

9, que no propone esta técnica

de interpretación la prevalencia en estricto de un derecho fundamental sobre otro, o que se produzca la minusvaloración de un derecho fundamental en la concurrencia colisiva con otro derecho fundamental, sino una situación plenamente condicionada, sujeta a condiciones particulares que arrojan un juicio conclusivo cuya naturaleza siempre va a referir una prevalencia móvil.

En ese examen de ponderación juega un rol fundamental en qué medida se produce la vulneración de un derecho fundamental. El aporte de Alexy resulta en este aspecto fundamental, pues en la concurrencia de los exámenes de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, al optarse por la técnica interpretativa de la ponderación de intereses respecto de dos derechos fundamentales en confl icto, el juicio valorativo de proporcionalidad, expresado en el valor de “ Cuanto mayor es el grado de afectación de un derecho, tanto mayor debe ser el grado de satisfacción del derecho opuesto”, se evidencia por cierto la necesidad de defi nir en cuánto ha resultado afectado un derecho fundamental para discernir el criterio de

7Vid. RECASENS SICHES, Luis. Concepción mecánica de la función jurisdiccional, especialmente en Francia y otros países latinos durante el siglo XIX, extraído de Nueva

Filosofía de la Interpretación del Derecho. México. Ed. Porrúa S.A. 1980. Pág. 196.

8En el caso Chinchorros, STC 4405-2005-PA/TC, F.J. 20, prevaleció la inaplicabilidad de una Ordenanza Municipal restrictiva. En cambio, en el caso Calle de las Pizzas, STC

007-2006-PI/TC, tuvo lugar la validación de una Ordenanza Municipal.

9Los detractores de la ponderación son muchos: Comanducci señala que los principios no disminuyen sino que incrementan la indeterminación en el Derecho; Habermas y

Raz defi enden la tesis de la unidad de la solución correcta, en franca crítica a la ponderación de intereses; Forsthoff estima que la proporcionalidad equivale a la “degradación

de la legislación; Castillo Córdova en Perú reafi rma la línea de que no puede establecerse una jerarquía entre los derechos fundamentales si ellos son iguales. Ello nos lleva a

cuestionarnos: ¿Es la ponderación una fórmula hueca? ¿Signifi ca hacer prevalecer un principio en desmedro de otro? Consideramos que no, en la medida que la ponderación

está sujeta a límites de racionalidad y razonabilidad así como a que permite que la discrecionalidad y prudente arbitrio del juez constitucional, cuando menos prima facie, se

vean grafi cadas en el análisis de ponderación de intereses.

11

fondo del juez constitucional, en el sentido de si corresponde o no otorgar tutela restitutoria respecto a la pretensión formulada.

En el ejemplo clásico de la doctrina constitucional, respecto al niño que sufre un grave accidente de tránsito y cuya vida corre peligro en caso de no producirse una transfusión de sangre

10, esta última

denegada por los padres del menor en tanto su convicción religiosa no les permite aceptar este medio urgente, reside un caso propio que grafi ca los grados de vulneración de un derecho fundamental.

Nos explicamos. De un lado concurre la exigencia de tutela de un bien jurídico fundamental como lo es el derecho a la vida. El caso es concreto: si no se produce la urgente transfusión de sangre, el riesgo de que el menor pierda la vida es más que inminente. De otro lado, existe el derecho a la convicción religiosa por parte de los padres y corresponde respetarse este derecho a expresar una fe sin mayores restricciones que aquellas que la ley señala en cuanto a incompatibilidades manifi estas con la ley y la Constitución.

La ponderación que a juicio nuestro pudiera resultar prevalente, en el sentido de proponer que debe salvaguardarse el bien jurídico vida, involucra conferir al médico tratante del caso de urgencia, plena facultad para asumir la decisión de salvar la vida del menor. En tal sentido, en nuestro ejemplo, persuadidos de que la falta de atención al menor de suyo implicaría una vulneración manifi esta y grave en caso no se produzca la transfusión requerida, exige aplicar la necesaria transfusión de sangre.

Si nos situamos en la propuesta metodológica de Alexy, estaríamos en

condiciones de afi rmar, si nuestra propuesta es que debe prevalecer el derecho a la vida por sobre el derecho a la convicción religiosa, que la vulneración al bien jurídico vida pudiera eventualmente resulta grave si se produjera la muerte del menor.

¿Y qué sucede con el derecho a la convicción religiosa de los padres del menor afectado? En dicho caso, también se produce una intervención en la esfera de este derecho fundamental a expresar libremente una convicción religiosa. Sin embargo, el nivel de afectación que se produce no es grave, sino medio o leve, según podamos estimar el nivel de vulneración del derecho fundamental preterido. Nótese la fórmula valorativa de asignar grados a los niveles de vulneración del derecho. En el caso del bien jurídico vida, estimamos que de no producirse la transfusión, la vulneración es ciertamente elevada. En el caso del derecho a una plena convicción religiosa, la afectación que ponderamos se ha producido, es de orden medio o leve, y si estos grados son inferiores a la afectación grave al derecho a la vida que implicaría no efectuar la transfusión, entonces queda validada la decisión del médico de aplicar la transfusión de sangre.

¿Y cuándo se produciría, en el ejemplo propuesto, un nivel de vulneración medio al bien jurídico vida? En nuestra opinión, concurren dos situaciones: de un lado, sería ciertamente muy complejo estimar una afectación media, dado que las circunstancias fácticas ya han sido proporcionadas en los términos previamente referidos. De otro lado, la vulneración de grado medio se produciría siempre que sea más bien nuestra posición defender el derecho a la convicción religiosa de modo prevalerte y no aceptar la transfusión de sangre. Como apreciamos, nuestro ejemplo

10

Vid. BERNAL PULIDO, Carlos. Estructura y límites de la ponderación. Doxa 26. 2003. Pág. 226. Señala el autor colombiano que el ejemplo es de la sentencia T-411 de 1994

de la Corte Constitucional Colombiana.

12

dista, dada nuestra concepción de proteger el bien jurídico vida como premisa tuitiva, de la jerarquización de un nivel medio de afectación.

Por excepción, sí podríamos seguir la percepción de una vulneración media si se produce un cambio de circunstancias. Si supusiéramos que ya no se produce un riesgo de muerte para el menor accidentado, sino la recomendación y ya no exigencia urgente de una transfusión, o que bien se pudiera producir un tratamiento extenso y en el cual sea posible una recuperación a mediano plazo, entonces ya no concurre la condición de inminencia de riesgo de muerte, que sí se presentaba en la forma primera en que perfi lábamos el problema.

En consecuencia, resulta importante advertir

que nuestra posición interpretativa va a exigir la determinación previa de los niveles de afectación del derecho fundamental, y que los mismos sean debidamente argumentados de cara a la resolución del confl icto. Aquí juega un rol fundamental el ejercicio de motivación del intérprete, por cuanto es a través de razones sólidas, sufi cientes y válidas que se produce la legitimación del juicio de derecho. La motivación, entonces, evita la anomia de la decisión judicial y excluye una valoración ahistórica y atemporal del juicio ponderativo, pues las condiciones fácticas, en sus ámbitos de espacio, plazos y niveles de determinación, coadyuvan a la estimación o denegatoria de la pretensión.

En la crítica que se realiza a la ponderación,

corre el argumento, antes referido11, de

que cuanto se produce es un mayor nivel de indeterminación en el derecho, pues los principios no gozan de una estructura predeterminada como sí ocurre con las normas, las cuales denotan una premisa normativa, un

supuesto de hecho y una conclusión. Por otro lado, se argumenta que en la ponderación lo que se produce es una carga valorativa de quien interpreta y que en buena cuenta, se produce un margen de subjetividad del intérprete en tanto éste cataloga un derecho más importante que otro.

El mismo Alexy reconoce que la ponderación no resulta una solución defi nitiva en la interpretación de los derechos fundamentales en cuanto aquella advierte que pueden producirse las cargas argumentativas

12, esto

es, un mismo nivel de afectación respecto a dos derechos fundamentales en colisión. En dicho caso, las cargas argumentativas han de implicar que el intérprete fundamente las razones por las cuales estima que el derecho prevalente ha de imponerse al derecho que cede.

Una respuesta de mayor rigor parece producirse cuando Alexy, en el epílogo de los derechos fundamentales, parece invocar que al margen de las cargas argumentativas, también podemos estimar dentro del grado de vulneración elevado, que se puedan producir igualmente niveles de vulneración elevados, medios y leves. De la misma forma, que en el nivel de afectación media, puedan darse estos tres extremos de gradación, y lo mismo respecto al nivel de vulneración leve, con lo cual podríamos alegar hasta nueve niveles de vulneración. Sin embargo, esto podría llevarnos a un grado de confusión por cierto no razonable.

III. Consideraciones procedimentales respecto a los grados de vulneración

Las sentencias pueden resultar estimatorias o desestimatorias en un proceso constitucional.

11Vid supra 9.

12

Es decir, cuando se produce un valor de empate entre los grados de vulneración de los derechos fundamentales. Verbigracia, que en nuestro ejemplo se produzca una

afectación de grado medio respecto al derecho a la vida, así como una vulneración igualmente de nivel medio en cuanto al derecho a la convicción religiosa. En dicho caso,

Alexy es más riguroso aún pues propone la estimación de conceptos y categorías más específi cas, inclusive matizadas por valores numerológicos, a las cuales se les concede

un valor predeterminado. Vid. BERNAL PULIDO, Carlos, La ponderación como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales. En Módulo Derecho Constitucional.

Academia de la Magistratura. Abril 2008. Págs. 94 a 95.

13

Solo las sentencias estimatorias implican un juicio conclusivo en segunda instancia y solo en caso de sentencias denegatorias, tiene lugar el recurso de agravio constitucional

13.

Detalle de importancia lo constituye, lo podemos enunciar a partir de las refl exiones que anteceden, en qué medida podemos asociar los pronunciamientos judiciales de los intérpretes con los grados de vulneración de los derechos fundamentales. La comparación a proponer reviste importancia pues metodológicamente nos ubica en la posición de discernir cómo podemos diferenciar las decisiones que conceden tutela de aquellas que deniegan la pretensión.

Si el pronunciamiento del juez constitucional es estimatorio, es decir, concede tutela de urgencia, podemos inferir que se produjo una afectación sustancial del derecho fundamental concernido. En tal sentido, se produce el juicio de fondo que se pronuncia por valorar normativa y axiológicamente que se produjo una vulneración en el contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental. Sin embargo, ¿qué sucede cuando existen elementos de juicio para un pronunciamiento por el fondo de la acción y sin embargo, tales precisiones valorativas no satisfacen los estándares del caso para la sufi ciencia de una decisión estimatoria? Notemos un detalle: no procedemos a una denegatoria para resolver el confl icto con relación al fondo de la decisión, sino estimamos que no existen sufi cientes elementos de fondo para conceder tutela de urgencia. En dicho caso, la demanda es declarada infundada y solo como valor referencial, consideramos que se produjo la vulneración de un derecho fundamental mas solo en su contenido no esencial.

Por último, el aspecto vinculado al contenido adicional de un derecho fundamental puede manifestar cierta pugna e incompatibilidad con la naturaleza de un derecho fundamental, pues parece decirnos Medina Guerrero, conforme hemos señalado antes

14, que existen

contenidos extramuros respecto de un derecho fundamental. En nuestra opinión, si bien la tesis de Medina Guerrero es discutible, sí es razonable el aporte metodológico que resulta para ceñirnos a un esquema de defi niciones procedimentales.

Siguiendo las ideas previas, en el caso en que se produce una afectación constitucional más allá de los contenidos protegidos por la Carta Magna y no resulta afectado el núcleo inderogable de un derecho fundamental, entonces existen sufi cientes elementos de juicio a efectos de que el intérprete declare la improcedencia de la acción. Es decir, se produce un juicio inhibitorio pues las condiciones formales y materiales planteadas respecto al caso propuesto, nos dicen con objetividad que el caso amerita una decisión inhibitoria y que por tanto, corresponde o bien a otra vía procedimental emitir juicio valorativo de fondo sobre la controversia en discusión, o bien que no se han satisfecho los presupuestos procesales necesarios para emitir un juicio de fondo. Por tanto, esa improcedencia, al importar un criterio inhibitorio, en modo alguno acarrea cosa juzgada y por el contrario, resulta sufi cientemente indicativa de que la pretensión debe intentar su tránsito por otra vía procedimental, si correspondiera.

En suma, podemos establecer, a modo de pauta metodológica, que el pronunciamiento sobre el fondo, en caso de tutela, puede vincularse al contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, o en la

13

Constitución 1993. Artículo 202.

Corresponde al Tribunal Constitucional: (…)

2. Conocer, en última y defi nitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento.( El subrayado es nuestro)

14

Vid supra 4.

14

terminología de Medina Guerrero, al contenido esencial de un derecho fundamental. A su vez, la decisión sobre el fondo que no conceda tutela, precisamente porque no se satisface la carga probatoria de rigor, ha de vincularse al contenido no esencial de un derecho fundamental, en tanto que la afectación del contenido adicional, en tanto decisión inhibitoria, corresponderá a decisiones que establecen, la mayor de las veces, que no se satisfacen los estándares procedimentales de la vía constitucional y que ésta no es apropiada para el conocimiento de la pretensión.

IV. La carga probatoria y los grados de vulneración

La vinculación entre la carga de la prueba y los niveles de vulneración de un derecho fundamental es de interrelación trascendente. Atendiendo a que en los procesos constitucionales de urgencia, dada su sumariedad y residualidad, no existe etapa probatoria

15, pues solo se admiten aquellos

medios de prueba de inmediata actuación, el juez constitucional deberá evaluar in toto los medios de prueba adjuntos a la demanda, así como, cuando correspondiere, la carga probatoria que aporte la absolución de la pretensión.

La razón de no actuar medios de prueba obedece a que existe una pretensión urgente por resolver y de ordenarse la actuación de pruebas, como testimoniales o exhibiciones, el proceso constitucional pierde su sentido de efi cacia inmediata y respuesta célere que emblematizan este tipo de pretensiones.

En atención a la razón expuesta, la carga probatoria adquiere efi cacia directa en el proceso constitucional, en tanto la decisión del juez constitucional ha de basarse en las

pruebas directamente aportadas, las cuales deben crear convicción a fi n de estimar la pretensión. La convicción, en este caso, debe ser entendida como un juicio mínimo de sufi ciencia probatoria a efectos de persuadir al juzgador de que existen bases normativas y fácticas para conceder tutela de urgencia.

Las bases normativas se asocian en forma directa a la existencia de la vulneración de un derecho fundamental glosado por el ordenamiento jurídico, en tanto derecho explícito o implícito. Este requerimiento procedimental es de relevancia en la medida que suele ocurrir, en ciertas ocasiones, que las pretensiones no son lo sufi cientemente cautelosas, en defi nir en qué forma ha sido vulnerado el derecho fundamental cuya afectación se denuncia, resultando insufi ciente que se impute la simple violación de un derecho.

En efecto, no se trata de satisfacer el requerimiento formal de enunciar simplemente un derecho vulnerado, sino de satisfacer la exigencia material de describir en qué forma se produjo la afectación de ese derecho para que, sobre esa base descriptiva, el juez constitucional pueda determinar, bajo estándares constitucionales, si existe una vulneración manifi esta o si la violación del derecho constitucional no es de entidad grave sino mediana o leve.

Los estándares fácticos, a su vez, exigen la adecuada descripción de los hechos que han confi gurado, según la pretensión, la vulneración del derecho fundamental afectado. No debemos dejar de lado que en la teoría del acto reclamado, la exigencia de constatación parte de la acreditación de una condición vulneratoria de un derecho

15

Ley 28237. Código Procesal Constitucional.

Artículo 9.- Ausencia de etapa probatoria

En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Sólo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las

actuaciones probatorias que el Juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso. En este último caso no se requerirá notifi cación previa.

15

constitucional, en la modalidad de comisión u omisión, a fi n de que se aplique en modo reparador o preventivo, la tutela de urgencia que es materia de demanda.

El acto reclamado denota, entonces, una vinculación estrecha a las circunstancias fácticas del problema a resolver y la exigencia de acreditación de la vulneración, constituye un requerimiento que no puede escapar a la acreditación probatoria. Los hechos del caso determinan, en ese orden de ideas, si la afectación producida es grave, media o leve, y en función a estos niveles el juez constitucional decide el destino de la demanda.

V. Práctica jurisprudencial

Los grados de vulneración pueden servir de referencia, guía y pautas procedimentales para casos en los cuales se debe discernir en cuánto se afecta un derecho fundamental y la práctica jurisprudencial reciente ha resultado enriquecedora para apuntar la propuesta de niveles de afectación de los derechos fundamentales.

Un caso emblemático y útil para nuestro tema, a modo de ejemplo, es la STC 05792-2008-PA/TC Caso Becerra Leyva, en la cual se discute, en términos de ponderación, la aplicabilidad de la Ley de Protección Patrimonial.

En el proceso referido, Becerra Leyva interpone demanda de amparo y solicita que se lleve adelante la ejecución de una obligación de dar suma de dinero por el importe de poco más de un millón de nuevos soles. Alega que si bien el juzgado resolvió iniciar la ejecución forzada ordenando el embargo solicitado, éste suspendió dicha medida, sustentando

tal decisión en que la empresa demandada se encontraba inmersa en el Marco de Protección Patrimonial dispuesta en la Ley 28027.

La decisión del juez fue confi rmada por la instancia superior, habiéndose producido, según el demandante, la violación de su derecho a la tutela procesal efectiva, toda vez que la suspensión ordenada, retarda gravemente la ejecución de la sentencia que tiene el carácter de cosa juzgada. El afectado considera que se viola su derecho a la cosa juzgada pues la referida ley, no incluye la suspensión de medidas de ejecución de sentencias fi rmes, sino únicamente se refi ere a la suspensión de ejecución de medidas cautelares, garantías reales o personales y similares.

El Tribunal Constitucional resuelve la pretensión vía aplicación del test de proporcionalidad y los subprincipios de idoneidad, necesidad y ponderación o proporcionalidad en sentido estricto, efectuando una valoración del grado de lesión de los derechos fundamentales en pugna: de un lado, el derecho a la protección del patrimonio por parte de las empresas azucareras, en difícil situación económica por las deudas a que se ven enfrentadas; y de otro lado, los derechos a la efectividad de las resoluciones judiciales y la cosa juzgada, respecto de la parte demandante, vinculándose la afectación que sufre la parte demandante, también, a una vulneración a la tutela procesal efectiva.

En cuanto al análisis de idoneidad, considera el Tribunal

16 que “el establecimiento

de un régimen de protección patrimonial en benefi cio de las empresas azucareras constituye un medio adecuado para lograr el objetivo. La suspensión temporal de la ejecución de medidas cautelares, garantías

16STC 579-2008-PA/TC F.J. 26

16

reales o personales y similares sobre los activos de las empresas agrarias azucareras en las que el Estado tiene participación accionaria constituye, en efecto, una medida para la reactivación económica de las empresas agrarias azucareras en las que el Estado tiene participación accionaria, las mismas que como ya señaláramos atraviesan por una crisis económica, pues, tal medida evita que los acreedores de las mismas se hagan cobro de sus acreencias con los escasos recursos con que cuentan las referidas empresas, dejando en grave riesgo a los trabajadores respecto de su puesto de trabajo y la propia población del lugar, pues es claro que dichas poblaciones dependen en esencia de la actividad agroindustrial y de los comercios y actividades colaterales que se desarrollan en torno a ella.”

El examen de idoneidad exige nos formemos un precepto de cuestionamiento o interrogante en el sentido de si la medida legislativa, la acción o conducta materia de valoración, es adecuada para alcanzar el fi n constitucional al cual se proyectó. En el caso de autos, bien podemos formularnos como disyuntiva a signar. ¿es idóneo que se establezca una ley de protección patrimonial para ordenar las relaciones comerciales en el sector azucarero en crisis? Es decir, ¿es valedero que el legislador se ocupe de legislar esta materia en circunstancias de crisis de las instituciones comerciales deudoras? Prima facie, siempre se emite un juicio positivo a este respecto. En tal sentido, la ponderación propiamente dicha puede continuar.

¿Cómo se vincula el examen de ponderación con la afectación sustancial de un derecho fundamental? A juicio nuestro, bajo un criterio de exclusión, es decir, una respuesta afi rmativa

al examen de idoneidad, de plano implica que no hay vulneración grave, sino media o leve, respecto de un derecho constitucional. Por el contrario, si nuestra respuesta fuere que no es idónea la medida dispuesta, o no resulta adecuada para el fi n constitucional estimado, entonces no prosigue el examen de ponderación, dado el grado elevado de afectación, y “cae” la respectiva medida o acción, con lo cual se opta por declarar la inconstitucionalidad o inaplicabilidad de la medida materia de valoración.

En cuanto al análisis de necesidad, señala el supremo intérprete

17: “Dado que se trata

de una sentencia en proceso de ejecución, es fácil comprobar que no existe medida más efectiva que la propuesta por el legislador. La suspensión de la ejecución de medidas cautelares, garantías reales o personales, así como de la suspensión de ejecución de sentencias resulta ser un medio necesario (indispensable) para alcanzar el objetivo, dado que además de los otros mecanismos descritos en la Ley 28207, no existen medidas alternativas igualmente efi caces o que sean menos gravosas que se dirijan a obtener el mismo fi n.”

Acota respecto al mismo examen: “ Si bien podrían alegarse como medidas para lograr el objetivo, entre otras, la condonación de las deudas de tales empresas agrarias azucareras, no obstante ello, dichas medidas no gozan de la misma efi cacia para lograr el desarrollo de la actividad azucarera, pues aunque tales medidas impedirían que las empresas disminuyan sus activos fi jos, sin embargo, se perjudicaría sin lugar a dudas, los derechos de los acreedores quienes se verían imposibilitados a cobrar sus créditos para siempre. “

17

STC 579-2008-PA/TC F.J. 27

17

El examen de necesidad resulta de suma trascendencia en la ponderación de intereses, en tanto exige la existencia de situaciones, medidas o alternativas de acciones menos gravosas para que “caiga” el examen de ponderación.

Si existen medidas alternativas menos gravosas que no han sido consideradas por el legislador o a su vez, en el caso concreto no se ha advertido una menor onerosidad fáctica en relación a la situación gravosa producida, entonces sí es elevada la vulneración del derecho fundamental materia de examen y por lo tanto, corresponde estimarse la pretensión.

En el caso que nos ocupa, no existían medidas menos gravosas respecto de una ley de intervención patrimonial y por tanto, la norma materia de examen se constituía en la única alternativa frente a los acreedores que exigían el pago de su acreencia.

¿Y si existía una alternativa menos extrema que la ley de protección patrimonial? En dicho caso, con certeza podemos establecer una vulneración grave por parte de la medida sometida a examen, y por tanto, deviene estimable la pretensión en sede constitucional.

Finalmente, al producirse el análisis de ponderación o proporcionalidad en sentido estricto, se establece

18: “El tercer paso del test

de proporcionalidad consiste en establecer el peso o importancia de los principios jurídicos en confl icto. Dicha operación debe hacerse aquí siguiendo la ley de la ponderación conforme a la cual, “Cuanto mayor sea la afectación en el ámbito del derecho a la ejecución de las sentencias, mayor debe ser

el grado de satisfacción o cumplimiento de los objetivos constitucionales propuestos con la ley a favor de la industria azucarera”.

Al aplicar el Tribunal este tercer paso en el examen de ponderación, inferimos un correlato directo de nuestro planteamiento inicial, es decir, el grado de elevada satisfacción de un derecho constitucional, signifi ca fi nalmente que prevalece el juicio de ponderación respecto a la jerarquía de un derecho sobre otro. En ese orden de ideas, no existe un grado de vulneración sustancial de derecho fundamental alguno y la medida o acción adoptadas, serán convalidadas en el examen de constitucionalidad que efectúe el juez respecto de la vulneración materia de denuncia.

Desde la otra orilla, un grado de satisfacción menor del derecho constitucional preterido, es decir, que se haya identifi cado una afectación media o leve, nos quiere decir, en cuanto a nuestra propuesta de trabajo, que no existiendo un grado de vulneración sustancial del derecho que temporalmente cede, entonces ya no es estimable la pretensión.

En decisión desestimatoria, con 5 votos, el Tribunal declara infundada la demanda de amparo. Sin embargo, merece unas líneas el voto en discordia de César Landa

19, el cual

señala: “Considero que en el presente caso se vulnera el derecho fundamental a la ejecución de las resoluciones judiciales fi rmes, porque se vacía de contenido la esfera de efi cacia y protección que tal derecho garantiza. “

Acota de la misma forma20

: “Este Colegiado (…) no debe afectar las situaciones jurídicas que gocen de la protección de la cosa juzgada. Por ende, no puede impedir el derecho de ejecución

18

STC 579-2008-PA/TC F.J. 30

19

STC 005792-2008-PA/TC Voto en discordia César Landa. F.J. 12.

20

F.J. 19

18

de las sentencias fi rmes, la intangibilidad de lo ya resuelto y la inalterabilidad de lo ejecutado jurisdiccionalmente” (…) no puede impedir el derecho de ejecución de las sentencias fi rmes ni la intangibilidad de lo ya resuelto”.

El debate que se plantea resulta de sumo interés, en tanto se producen circunstancias en principio atendibles de ambas partes. No existe duda respecto a la importancia de que las empresas azucareras no quiebren en un corto plazo y ello constituye una razón prevalente para su protección. De otro lado, es de igual interés que las obligaciones dinerarias sean honradas tras la conclusión de un proceso judicial, pues en caso de incumplimiento, se produce una falta de ejecutividad de la obligación y deviene inefi caz la prosecución del juicio.

El tema trascendente en relación a los dos derechos concernidos es: ¿bajo cuáles pautas defi nimos que un derecho sea prevalente frente al otro y concluimos que la protección patrimonial deba prevalecer frente a la efectividad de una resolución judicial? A juicio nuestro, la ponderación de intereses resulta sumamente útil para grafi car la fi nal preponderancia de la protección patrimonial a favor de las empresas emplazadas en sendas demandas judiciales.

Sin perjuicio de lo señalado, la ponderación precisamente para ser confi gurada como tal, exige tengamos en cuenta los grados de vulneración de los derechos fundamentales concernidos. Y es así que la prevalencia de la protección patrimonial quedaría confi gurada, conforme hemos sustentado supra, a partir de conferir un grado de satisfacción mayor respecto a que las empresas azucareras no quiebren frente a las acreencias judiciales por cancelar. De otro lado, reconocemos un grado de afectación en la circunstancia material

de imposibilidad temporal de ejecución de deudas vencidas, inclusive con mandato judicial favorable. Sin embargo, el grado de intervención respecto de este último derecho ya no es grave como sucede respecto al derecho a la protección del patrimonio, sino medio o leve, según consideremos la intervención producida.

VI. Acreditación de los niveles de vulneración

Fijamos como una de nuestras interrogantes iniciales la referida a en base a cuáles criterios podemos decidir la existencia de una vulneración grave, elevada o substancial, ello de cara a la importancia que reviste la demostración de una afectación sustancial para la estimación de una pretensión constitucional.

El planteamiento es de suyo complejo pues aquí juegan ejercicios de lógica jurídica, uso de argumentos que expliquen la base constitucional de la pretensión, alcances de una interpretación constitucional de las normas que constituyen la base jurídica de la pretensión así como de los hechos que representan, a juicio de los proponentes, una afectación. Todo ello se conjuga en un ejercicio racional y razonable de motivación, en tanto es a través de la decisión del juez constitucional que se materializa la acreditación de la afectación.

Corresponde, en consecuencia, a quien invoca la lesión de un derecho fundamental, aportar la prueba fáctica sufi ciente y crear, a través de la persuasión, convicción en el juzgador respecto a que se produjo una grave afectación constitucional del derecho vulnerado.

A mérito de lo expuesto, no podemos establecer un conjunto de reglas procedimentales para inferir la acreditación de una vulneración grave. Y he aquí una aparente falencia así como

19

21Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación jurídica en El sistema jurídico. Introducción al Derecho. Módulo de Razonamiento Jurídico. Pág. 175. Programa de Formación

de Aspirantes 1997.

Para Marcial Rubio, “la interpretación jurídica es más un arte que una ciencia”, dado que los criterios de interpretación son elementos generales que pueden aparecer en diversos

métodos y los métodos combinan estos criterios de diversas maneras. Acota, en el mismo planteamiento, que, “en el fondo, nadie ha desarrollado una teoría integral y sistem-

atizada de la interpretación jurídica (…) y la teoría de la interpretación no constituye un conjunto de reglas generalmente admitidas, con unidad metodológica y con capacidad

de predecir un resultado dadas determinadas condiciones. Es decir, la teoría de la interpretación no constituye, propiamente hablando, una ciencia”.

una sólida fortaleza de la ciencia del Derecho. La falencia virtual reside en que no existen,

como en las matemáticas o en la física, reglas procedimentales taxativas para demostrar la existencia de un fenómeno, y de ahí que en mucho se pretendan sustentar las teorías que afi rman que el Derecho no es una ciencia

21,

por carecer de leyes inmutables, invariables a través del tiempo, sino en un arte, por la proposición de reglas casi encaminadas a lograr un resultado tangible. A juicio nuestro, nada más alejado de la realidad.

Por el contrario, la fortaleza del Derecho reside en que los juicios de discrecionalidad cada vez son menores a través del ejercicio de motivación en un Estado Constitucional. No hay mayor exigencia para el decisor jurisdiccional sobre derechos fundamentales que construir, paso a paso, su decisión, en armonía singular entre la norma jurídica como tal y las cuestiones fácticas que subyacen vigorosas para su demostración. Bajo esta pauta, desaparece el libre arbitrio sin fi n, transmuta el juicio abierto de discrecionalidad sin límites, y aborta el decisionismo judicial. Y por el contrario, la decisión es expresada a través de la fortaleza argumentativa que exige una adecuada, racional y razonable motivación.

En suma, podemos ceñirnos a que la acreditación de la vulneración exige un cuidadoso ejercicio argumentativo y desde esta perspectiva constitucional, sí es viable la construcción del ejercicio de demostración de los niveles de vulneración.

A modo de conclusión

Discernir confl ictos exige muchas obliga-

ciones constitucionales, fundamentalmen-te en cuanto a una adecuada motivación de la decisión. Los elementos racionales de la decisión judicial deben verse expresados en cuanto al sustento jurídico de las nor-mas que constituyen el soporte de la de-cisión. No obstante ello, los elementos de razonabilidad, a juicio nuestro también de aceptabilidad, que de ordinario son susten-tados en los principios, en tanto no cons-tituyen taxativamente normas sino man-datos de optimización, también concurren de modo necesario en la sustentación de la decisión.

En ese orden de ideas, la descripción

de los grados de vulneración confi gura un soporte de amplia efi cacia en tanto precisamente, conforme reconoce el mismo Alexy, contribuye a que los márgenes de discrecionalidad del juzgador sean cuando menos prima facie grafi cados. Y ello es de suma relevancia para la decisión del juez constitucional, en tanto el control dinámico de las resoluciones exige no solo una verifi cación de la vigencia de la norma, sino su necesaria compatibilidad con los principios, valores y directrices que emanan de la Carta Fundamental como soporte axiológico.

Identifi car los grados de vulneración constituye, de esa forma, un criterio procedimental que coadyuva de forma amplia para un mejor ejercicio de motivación. Finalmente, es la motivación el elemento trascendente que legitima la función del juez, más aún si en el ordenamiento jurídico en que actuamos, estamos imbuidos, insertos y comprometidos con los fundamentos de

20

INTERVENCIÓN FISCAL EN LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN E INCORPORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

DR. ALEJANDRO LAMADRID UBILLÚS.

SUMARIO: I.- SINOPSIS. II.- ¿QUÉ ES PRUEBA? III.- CÓMO SE FORMA LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL. IV.- CATEGORÍAS PROBATORIAS. V.- PRINCIPIOS QUE REGULAN LA APORTACIÓN Y ADMISIÓN DE LA PRUEBA VI.-¿PRINCIPIOS QUE RIGEN LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN?. VIII.- PROBLEMÁTICA DE LA PRECONSTITUCIÓN PROBATORIA Y SU VALORACIÓN EN EL PROCESO PENAL VIII.- PRUEBA ANTICIPADA Y ACTOS DE INVESTIGACIÓN IX.- PRUEBA PRECONSTITUIDA Y ACTOS DE INVESTIGACIÓN X.- CONCLUSIONES XI.- BIBLIOGRAFÍA

I.- SINOPSIS

En materia probatoria, la regla general es que el juzgador tan solo puede fundamentar su sentencia en la prueba

practicada bajo su inmediación en el juicio oral. Pero en algunas ocasiones, debido a que existen hechos que no pueden ser trasladados al momento de la celebración del juicio, deviene imposible practicar (léase actuar) la prueba sobre los mismos en el juicio

1.

Por tal motivo, la incorporación de la prueba en el proceso penal, no es un tema que pueda estudiarse solo a partir de la fase de juzgamiento, toda vez que pueden darse casos excepcionales en las fases anteriores del proceso penal (preparatoria e intermedia), con las ya famosas pruebas anticipadas y preconstituidas; además

de ello debe anotarse la admisión judicial de medios de prueba ofrecidos por parte del fi scal y de las demás partes en la fase intermedia o de acusación, que si bien no pueden llamarse formalmente “prueba” constituyen la base primaria sobre la que se edifi ca ésta

2.

Ahora bien, quizás el título de la presente disertación no sea el más feliz (¿“etapa de investigación e incorporación de la prueba”?) pues (por lo general) lo que se incorpora o admite a la fase de juzgamiento son medios de prueba, y sólo pueden ser admitidos por el juez en la etapa intermedia. La prueba en sí, entendida en su sentido clásico, como la suma de razones o motivos que sustentan la convicción judicial (y que por regla general son obtenidos bajo los principios del juicio oral) es aquella que surge del contradictorio de las partes, bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad y otros, que rigen en la fase de juzgamiento. (Art. 356 inciso 1 NCPP)

Inclusive, la misma prueba anticipada, que constituye toda una excepción al principio de concentración

3, se rige en

lo demás, por los mismos principios que rigen para la obtención de prueba en el juzgamiento

4.

Pese a ello, no puede afi rmarse sin más que el tema de la prueba, no sea una cuestión latente a lo largo de todo el proceso penal, y solamente privativa del juicio oral; pues la misma tiene sus orígenes en las fuentes de

1CUBAS VILLANUEVA, Víctor. “El nuevo proceso penal peruano” Teoría y práctica de su implementación. Palestra editores, 1era edición, Julio del 2009. Pág. 344.

2“Se puede decir que un hecho es verdadero sólo cuando se prueba sobre la base de los medios de prueba, y se prueba sólo cuando su verdad se funda en ellos” TARUFFO,

Michele. “La prueba” Edit. Marcial Pons. Madrid, 2008. Pág. 35.

3MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mínima actividad probatoria en el proceso penal. José María Bosch. Barcelona 1997. Pág. 335.

4Los actos de prueba anticipada requieren de un lado, la intervención del órgano jurisdiccional (juez de l a investigación preparatoria), y de otro la posibilidad de contradicción.

La intervención de las partes es sustancialmente la misma que les corresponde en la práctica del medio de prueba dentro del juicio oral. MONTERO AROCA, Juan/ ORTELLS

(El proceso depurador de la prueba en el nuevo diseño procesal penal)

21

prueba, a partir de las cuales se postulan los medios de prueba y que son ofrecidos por las partes en la fase intermedia o de acusación, y que fi nalmente, actuados (y debatidos) en el juicio oral (sometidos a los principios de inmediación, concentración, publicidad, oralidad, etc.) pueden terminar constituyendo formalmente “prueba”.

Por tal razón, considero que la incorporación de la prueba en el proceso penal, no es un tema que el fi scal pueda considerar a ultima hora, sino que forma parte de su teoría del caso que debe manejar desde la misma aparición y aseguramiento de las fuentes de prueba por parte de la PNP y por él mismo en la génesis procesal. Sobre todo cuando hablamos de pruebas anticipadas y preconstituidas (que se actúan en fase preparatoria), esta tesis que postulamos cobra mayor relevancia.

En tal sentido, al MP le corresponde efectuar un importante trabajo ex ante, con la PNP sobre este tema, pues la inmediatez de la actividad policial, luego de la denuncia de delitos, o ante fl agrancia delictiva, constituirá una actividad privilegiada, en lo temporal, que podría aprovecharse mucho si los integrantes de los grupos del trabajo policial, estuvieran en condiciones de diagnosticar la necesidad categórica de anticipar pruebas, y; ello mismo, lo transmitieran con la debida celeridad para la opinión y decisión del fi scal que corresponda. Cierto es que, igualmente, debe coordinarse con el juez de la investigación preparatoria, pues su participación resulta imprescindible para garantizar la obtención válida de estas pruebas

5.

A lo largo del presente trabajo, intentaré sostener la tesis de que la prueba, más que un concepto, forma parte de todo un proceso o entramado gradual depurador, sujeto a una continua valoración fi scal y judicial. A esta tesis la bautizaré con el nombre de “proceso gradual depurador de la prueba”

Por otro lado, demostraré que las pruebas anticipadas y preconstituidas (y en general la prueba documental) no se “transforma” en prueba solo por el hecho de su lectura u oralización en el juicio, puesto que el “proceso depurador de la prueba” (tesis que postulamos) implica que la misma sea analizada, depurada y debatida a lo largo de todo el proceso penal, lo cual implica que sólo son pruebas las debatidas necesariamente en el juicio oral. Colateralmente, me referiré a los principios que rigen los actos de investigación y de prueba, así como las semejanzas, diferencias y confusiones entre pruebas preconstituidas y anticipadas, desde un criterio de revalorización del juicio oral como la etapa estelar del proceso penal.

Todos estos temas, merecen un estudio particular. Pero antes, aclaremos algunas cuestiones previas.

II.- ¿QUÉ ES PRUEBA?

Para llegar a conocer el signifi cado de la noción de prueba es preciso, como paso previo, determinar su sentido etimológico. Sentis Melendo

6, señala que

la palabra “prueba” deriva de los términos latinos probatio, probationis; que a su vez proceden del vocablo probus que signifi ca bueno. Por tanto, lo que resulta probado

RAMOS, Manuel/ GÓMEZ COLOMER, MONTÓN REDONDO, Alberto. Derecho Jurisdiccional, III. 6ª edición. Tirant Lo Blanch. Valencia, 1997. Pág. 268.

5ANGULO ARANA, Pedro. “la función del fi scal” Estudio comparado y aplicación al caso peruano. El fi scal en el nuevo proceso penal. Jurista editores. 1era edición, Marzo

2007. Pág. 610.

22

es bueno, porque se ajusta a la realidad, y probar consiste en verifi car o demostrar la autenticidad de una cosa.

Para Antonio Dellepiane, en el sentido ordinario, prueba es sinónimo de ensayo, de experimentación, de revisión, realizados con el fi n de aquilatar la bondad, efi cacia o exactitud de algo

7. Sin embargo, es

necesario advertir que, dado el carácter pretérito del objeto del proceso penal, la actividad probatoria es posterior al ensayo o experimento. De tal forma que, si la fi nalidad de un experimento es admitir la posibilidad de realizar una afi rmación entorno a lo ensayado; una vez realizado el experimento, hay que comprobar o verifi car la exactitud de la afi rmación formulada. Por tal motivo, se considera que en el uso corriente del lenguaje, probar signifi ca comprobar o verifi car la exactitud de la afi rmación formulada.

En el Derecho procesal, al igual que en el lenguaje común, el concepto de prueba encierra diversos signifi cados. Esto, sin lugar a dudas, se debe a que el fenómeno probatorio es contemplado desde diversas perspectivas, complicándose, de esta manera, la posibilidad de construir un concepto jurídico de prueba, que satisfaga todas y cada una de sus características esenciales.

En el Derecho procesal penal se elaboran conceptos de prueba procesal desde tres puntos de vista:

a) Desde una perspectiva objetiva, se considera a la prueba como sinónimo de actuación probatoria, de tal modo que se denomina prueba a todo medio que

sirve para aproximar el conocimiento de los hechos al Juez o para convencerlo de la posesión de la verdad sobre ellos. Para los defensores de esta concepción, probar también consiste en verifi car o demostrar la autenticidad de algo. En este sentido, Laurent sostiene que prueba es la demostración legal de la verdad de un hecho

8 , en tanto que, para Dellepiane la

prueba se reduce a la comprobación de una cosa o de una operación de que se duda, con otras cosas u operaciones, a fi n de cerciorarse de la bondad, efi cacia o exactitud de las primeras

9.

La bondad de esta concepción radica en que, deja en claro la dinámica del procedimiento probatorio, al señalar que la prueba se orienta a demostrar una afi rmación (imputación penal), y no un hecho, sin embargo, se trata de una noción parcial de la prueba, porque solo hace referencia a la prueba como una actividad, más no a un aspecto esencial de la prueba penal, como es su estrecha vinculación con la presunción de inocencia.

b) Desde una perspectiva subjetiva, se considera a la prueba como sinónimo de convicción judicial y se equipara la prueba al resultado que se obtiene con la misma; es decir, a la convicción o convencimiento que acontece en la mente del Juez. Al respecto, Rubianes sostiene que si se atiende al resultado logrado, o que por lo menos se intenta conseguir, probar es producir un estado de certeza, en la conciencia y mente del juez, por su convicción, acerca de la existencia e inexistencia de un hecho, o de la verdad o falsedad de una afi rmación sobre una situación de hecho, que se considera de interés para una decisión judicial, o la

6MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “La mínima actividad probatoria en el proceso penal”, Ob. Cit. Pág. 15.

7DELLEPIANE, Antonio. “Nueva teoría de la prueba”; Buenos Aires, Ed. TEMIS, 1981. Pág. 8.

8LEYVA, E. “De la prueba en general y del inicio”, Bogotá, Edit. El Gráfi co, 1953. Pág. 25.

9DELLEPIANE, Antonio. Ob. cit., Pág. 8.

23

solución de un proceso, tanto civil como penal

10. En tal sentido, existirá prueba

cuando se establece que la afi rmación sobre un hecho resulta confi rmada, basándose en los elementos cognoscitivos disponibles.

Luego, si la prueba es defi nida como un estado psicológico de convicción judicial, se debe reconocer que tal acepción constituye una expresión de la fi nalidad de la prueba; lo que en la dogmática procesal ha dado lugar a la construcción de una concepción fi nalista de prueba. Al respecto, Miranda Estrampes sostiene que, desde una perspectiva meramente fi nalista, se suele defi nir a la prueba como la actividad tendente a lograr la convicción del Juzgador

11; es decir, la prueba es una

actividad que se sintetiza en la convicción o convencimiento que acontece en la mente del Juez.

Esta concepción, si bien tiene la bondad vincular la prueba al principio de presunción de inocencia, deja ciertos vacíos respecto al signifi cado de prueba; y es que la concepción fi nalista no refi ere exactamente en que consiste propiamente la prueba procesal, no explica la dinámica de su funcionamiento, y omite referirse a los medios adecuados para la formación del convencimiento judicial. Por tal razón considero que la fi nalidad no puede ser el único elemento integrante de la noción de prueba procesal, ni tampoco se puede equiparar el concepto de prueba a ese fi n, ya que ello supondría una visión parcial y no total de la prueba.

c) Atendiendo a las defi ciencias de las nociones anteriores de prueba, la dogmática procesal ha elaborado una concepción objetiva y subjetiva de prueba,

que defi ne a la prueba como el conjunto de motivos o razones que nos suministran el conocimiento de los hechos, para los fi nes del proceso, que se deducen de los medios aportados

12. Con esta misma orientación,

Karl Mittermaier13 sostiene que la prueba

es la suma de motivos que producen la certeza.

Esta concepción ecléctica parece ser la única que permite comprender de manera integral la prueba, así como cada una de las categorías relacionadas con la actividad probatoria; en tal sentido, la prueba ha sido defi nida como:

“La actividad que desarrollan las partes con el tribunal para aportar a los jueces la convicción de la verdad de una afi rmación o para fi jarla a los efectos del proceso”

14.

Nosotros estamos de acuerdo con esta defi nición, pero entendiendo a la prueba como algo más que un concepto, es decir, entendiéndola como un proceso gradual depurador, conforme detallaremos en el siguiente apartado.

Para sintetizar lo hasta aquí estudiado, queda claro que cualquier defi nición de prueba es válida, dependiendo del punto de vista que a ésta se le haya dado; del mismo modo, debemos reconocer la gran difi cultad que signifi ca construir una defi nición de prueba, en virtud a la diversidad de acepciones que ella posee. Sin embargo, ante la necesidad de contar con algunos conceptos básicos, se debe tener en claro dos cuestiones importantes. En primer lugar, cuando se haga referencia a la prueba como base o fundamento de una resolución que pone fi n al proceso penal, debemos entenderla como la suma

10

RUBIANES, Carlos. “Manual de Derecho procesal penal”, T.II; Buenos Aires, 1981. Pág. 209.

11MIRANDA ESTRAMPES. Ob.cit., Pág. 26.

12

DEVIS ECHANDÍA, Hernando. “Compendio de Derecho Procesal Penal: Pruebas judiciales“, T. II, Medellín, Edit. Jurídica Dike, 1994. Pág. 25.

13

MITTERMAIER, Karl. Tratado de la prueba en materia criminal”. Buenos Aires, 1979. Pág. 57.

14

MIRANDA ESTRAMPES. Ob. cit., Pág. 23.

24

de motivos o razones que producen la convicción judicial respecto a la verdad o falsedad de la afi rmación que da origen e impulsa al proceso. Y en segundo lugar, cuando se haga referencia a la prueba como la actividad que desarrollan las partes en el juicio, a fi n de convencer al Juzgador de la veracidad de sus afi rmaciones fácticas y jurídicas.

Nosotros intentaremos sostener un concepto de prueba basado en la actividad probatoria que realizan las partes; y que tiene sus antecedentes directos, en los mismos actos de investigación.

III.- ¿COMO SE FORMA LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL?

Para hablar formalmente de “prueba” es preciso conocer primero cómo se construye ésta.

Pues en nuestra opinión, la prueba no es solo una suma de razones que- por arte de magia- se construyan en el juicio oral, pues, como ya lo hemos insinuado anteriormente, el tema de la prueba, más que un concepto, es- por regla general

15-

un proceso lento y progresivo que se va estructurando a medida que transcurre el iter del proceso penal, con la aportación de acervo probatorio ofrecido por las partes (llámese fi scal, defensa y agraviado) y la valoración fi scal y judicial.

Este proceso progresivo, es además un proceso depurador, pues no todos los medios de prueba ofrecidos (y por extensión todas las convenciones probatorias) son admitidos por el juez en la etapa intermedia del proceso penal, sino solo aquellos que reúnan las características de pertinencia,

conducencia y utilidad (conforme así se desprende del Art. 352 inciso 5, numeral “b” del NCPP).

Inclusive, si vamos un poco más atrás, encontraremos que, a nivel de la investigación preparatoria, también existen normas que nos hablan de pertinencia, utilidad y conducencia de los primigenios actos de investigación, por ejemplo, el Art. 337 inciso 1 del NCPP nos dice “El fi scal realizará las diligencias de investigación que considere pertinentes y útiles dentro del marco de los límites de la Ley” en tanto que el Art. 322 inciso 1 nos dice que “El Fiscal dirige la investigación preparatoria. A tal efecto podrá realizar por sí mismo o encomendar a la policía las diligencias de investigación que considere conducentes al esclarecimiento de los hechos, ya sea por propia iniciativa o a solicitud de parte, siempre que no requieran autorización judicial ni tengan contenido jurisdiccional. En cuanto a la actuación policial rige lo dispuesto en el artículo 65” Por su parte, el Art. 65 prescribe que “El ministerio público, en la investigación del delito, deberá obtener los elementos de convicción necesarios para la acreditación de los hechos delictivos, así como para identifi car a los autores o partícipes en su comisión”

Asimismo, la etapa intermedia representa el momento en que el fi scal, la defensa y las demás partes deben ofrecer sus medios de prueba (Arts. 349.1 h y 350. 1.f), para lo cual presentarán su lista de testigos y peritos-con indicación de su nombre, profesión y domicilio-, precisando los hechos o puntos sobre los cuales serán examinados en el curso del debate.

Aquí el fi scal debe ofrecer los medios

15

Salvo los casos de pruebas anticipadas o preconstituidas que veremos mas adelante.

25

de prueba en su acusación, para lo cual presentará la lista de testigos y peritos- con indicación de su nombre y domicilio, y de los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones o exposiciones. Asimismo, le corresponde hacer una reseña de los demás medios de prueba que ofrezca. (Art. 349 inciso 1 literal h) los mismos que, como dijimos anteriormente, deben reunir las características de pertinencia, conducencia y utilidad.

Los otros sujetos procesales podrán, en el plazo de diez días de notifi cados con la acusación, ofrecer pruebas para el juicio, adjuntando la lista de testigos y peritos que deben ser convocados al debate- con indicación de nombre, profesión y domicilio-, precisando los hechos acerca de los cuales serán examinados en el curso del debate. Presentar los documentos que no fueron incorporados antes, o señalar el lugar donde se hallan los que deban ser requeridos. (Art. 350 inciso 1 numeral f del NCPP)

Por su parte, el juez, en el auto de enjuiciamiento deberá indicar, entre otros aspectos, los hechos específi cos que se dieron por acreditados o los medios de prueba necesarios para considerarlos probados, conforme se desprende del Art. 352 inciso 6 párrafo in fi ne.

Conforme al Art. 373º.1, luego de preguntado el acusado si admite los hechos o no, las partes podrán ofrecer nuevos medios de prueba. En tal caso, solo se admitirán aquellos de los cuales las partes han tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia de control de la acusación. Excepcionalmente, las partes podrán reiterar el ofrecimiento de medios

de prueba no admitidos en la audiencia de control, para lo cual se requiere una especial argumentación de las partes (Art. 373.2) El juez decidirá en ese mismo acto previo traslado del pedido a las demás partes. Esta posibilidad de aportar prueba en el juicio es distinta a la señalada por el artículo 385º.2. Los autos que decidan sobre la admisión de la prueba pueden ser objeto de un nuevo examen por el juez de la causa, previo traslado al Ministerio Público y a los demás sujetos procesales.

Según el artículo 385º. 2, una vez culminada la recepción de las pruebas, las partes podrán solicitar al juez la práctica de nuevos medios de prueba que resulten indispensables o manifi estamente útiles para esclarecer la verdad. Esta es la última oportunidad que tienen las partes para ofrecer nuevas pruebas, entendiéndose como tales no solo la sobrevinientes, sino todas aquellas no ofrecidas precedentemente.

Finalmente, y si vamos al mismo juicio en la etapa de juzgamiento, según el Art. 385 inciso 2 “El juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepción de las pruebas, podrá disponer, de ofi cio o a pedido de parte, la actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifi estamente útiles para esclarecer la verdad”

Todas estas normas nos hablan de medios probatorios, actos de investigación, elementos de convicción, etc., que sean útiles, pertinentes y conducentes al esclarecimiento de los hechos

16 (sobre

la cual se basa la satisfacción de la pretensión punitiva estatal o la absolución

16

Hemos dicho “esclarecimiento de los hechos” y no de la Verdad, pues ésta a pesar de constituir una fi nalidad del proceso penal, no se genera exclusivamente por la actuación

de medios probatorios, sino también por las convenciones probatorias y otras negociaciones de hechos (terminación anticipada por ejemplo) que se dan en el proceso penal.

Con lo cual se evidencia que la verdad procesal importada del sistema anglosajón (y cuyo espíritu vive en el NCPP) persigue-más que llegar a la verdad absoluta- la satisfacción

rápida del confl icto social, a través de la obtención y actuación de medios probatorios bajo parámetros legales y constitucionales.

26

de responsabilidad, en todo caso) Por lo tanto, si bien puede decirse que la prueba es una suma de motivos o elementos que generan convicción al juzgador sobre determinado hecho, esta suma de motivos está vinculada inescindiblemente al proceso depurador que se da a lo largo de todo el proceso penal. De tal manera que solo llegarán al juicio oral, aquellos elementos que han logrado trasponer todos los juicios de valoración realizados, primero por el investigador (fi scal) en la etapa preparatoria (con los actos de investigación “pertinentes, conducentes y útiles”) y luego por el juzgador, en la etapa intermedia. La prueba, en ese entendido, resulta ser el corolario de todo un proceso depurador que se inicia desde los primeros actos de investigación a cargo del pesquisa o investigador (fi scal y PNP)

17

IV.- CATEGORÍAS PROBATORIAS

Otra forma de entender como se forma la prueba en el proceso penal, se obtiene revisando sus antecedentes directos: Las categorías probatorias.

a) El objeto de prueba.-

Esta categoría hace referencia al tema que se discute en la actuación probatoria, es decir, aquello que se pretende probar o demostrar en el juicio o aquello de lo que se intenta convencer al Juez como consecuencia de la actividad probatoria del juzgamiento.

Para Rubianes18

, la necesidad de que el juez tome conocimiento de una serie de aspectos relacionados con el proceso, nos ubica en el concepto del objeto de prueba, que se deriva de la respuesta a la pregunta

¿qué es lo que ha de probarse?, o sea, el tema sobre el cual ha de desarrollarse la actividad probatoria.

La prueba entendida como tarea de demostración de la hipótesis en base a la cual se formula la acusación o como resultado de la actividad probatoria, resulta ser una actividad humana que como cualquier otra se orienta sobre un objeto determinado; así por ejemplo, si un biólogo quiere descubrir la estructura de una célula, el objeto de su actividad perceptiva y descriptiva será dicha célula. Luego, si el juez o los sujetos procesales requieren confi rmar una hipótesis acerca de un hecho pretérito con posibles consecuencias jurídicas; debemos reconocer que el objeto de su actividad es más complejo que el objeto del ejemplo propuesto, al punto que el objeto podría estar dado: bien por ese hecho pretérito con posibles consecuencias jurídicas, o bien por la hipótesis estructurada sobre el mismo hecho. Vb: En un caso de asesinato por envenenamiento, debe acreditarse tanto que la muerte de “X” se produjo causalmente por el veneno (es decir que no se trata de muerte natural sino que es una muerte con consecuencias jurídico-penales, previstas en el Art. 108 inciso 4 de nuestro Código Penal), como también deberá acreditarse que fue la persona procesada “Y” a quien objetivamente puede imputársele el hecho de envenenar a “B”, para lo cual deberá estructurarse una hipótesis sobre la forma como pudo realizarse este hecho (se arma una teoría o estrategia del caso)

Dentro de este contexto, tanto el imputado como el fi scal introducen al proceso afi rmaciones subjetivas determinadas, desde una posición objetiva

17

Incluso nos atreveríamos a decir que, esa suma de motivos que generan certeza en el juzgador al momento de dictar su fallo, también está ligada al conocimiento y percepción

que tenga éste sobre todo el caso procesal, su evolución y desenvolvimiento.

18

RUBIANES, C. Ob. cit., Pág. 210.

27

de interés. Son estas afi rmaciones y no los hechos en sí, los que serán materia de debate y probanza. Y es que el hecho, como fenómeno exterior al hombre, existe o no en la realidad extraprocesal con independencia del resultado de la prueba. En cambio, las afi rmaciones que las partes realizan, en el marco del proceso, con relación a la existencia o inexistencia de tales hechos, así como su modo de producción, sí que son susceptibles de demostración de su exactitud, y todo el esfuerzo probatorio va encaminado a que el juez se convenza de que tales afi rmaciones coinciden con la realidad

19. Por este motivo

es que, tanto SAN MARTIN CASTRO como AZABACHE CARRACCIOLO

20, opinan que

el objeto de prueba viene formado por “las afi rmaciones que las partes introducen al proceso” y que “entonces uno de los aspectos a tener en cuenta al momento de delimitar qué puede califi car como fuente de prueba y qué no, será la posición que, respecto al litigio, ocupa quien sostiene una afi rmación”

En cuanto al contenido del objeto de prueba, el artículo 156 del Código procesal penal prescribe que, son objeto de prueba los hechos que se refi eren a la imputación, la punibilidad y la determinación de la pena o la medida de seguridad, así como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito, agregando, que no son objeto de prueba, las máximas de la experiencia, las leyes naturales, la norma jurídica, aquello que es objeto de cosa juzgada, lo imposible y lo notorio.

Las máximas o reglas de experiencia, han sido conceptualizadas por STEIN

21

como defi niciones o sentencias hipotéticas de contenido general, independientes del

caso concreto que se ha de juzgar en el proceso y de sus elementos particulares, que son producto de la experiencia y que poseen en principio una validez general, por lo cual son independientes de los casos particulares. Se caracterizan por su generalidad, habitualidad o repetición, y tratándose de reglas de experiencia común su reconocimiento social depende del lugar y tiempo. A decir de DEVIS ECHANDÍA

22, tales reglas de la experiencia

no requieren probanza, sin perjuicio de que se pueda requerir dictamen pericial si su conocimiento es limitado a especialistas.

Entre las máximas de la experiencia están comprendidas las leyes naturales y científi cas, así como las reglas técnicas y el arte, etc. Las máximas de la experiencia son reglas de contenido general-por lo tanto, independientes del caso concreto-, que han sido extraídas de la observación corriente del comportamiento humano o de cuanto ocurre generalmente en múltiples ocasiones.

La norma jurídica no puede ser objeto de prueba, en la medida que se trata de un deber jurídico inexcusable que dimana de la obligatoriedad de la ley a que se refi ere el artículo 109º de la Constitución

23. El viejo

aforismo ignorantia legis neminem excusat (la ignorancia de la ley a nadie excusa) rige plenamente en este caso, tratándose de la ley nacional. Coincidimos en que, ni siquiera en los casos en que el asunto o tema legal requiera opiniones dogmáticas muy elaboradas es admisible considerar tal tema como objeto de prueba, aquello sobre lo que debe recaer la actividad probatoria; cosa distinta son los dictámenes o informes jurídicos de carácter ilustrativo. En el caso de la ley extranjera, quien la invoca debe

19

MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mínima actividad probatoria en el proceso penal. En: ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Curso de educación a distancia: Área:

Obtención y valoración de la Prueba. Año 2000. Pág. 4.

20

SAN MARTÍN CASTRO, César y AZABACHE CARRACCIOLO, César. Curso de Especialización en actividad probatoria. AMAG. Lima, enero del 2000. Pág. 31.

21

STEIN, FRIEDRICH. El conocimiento privado del juez. Universidad de Navarra. Pamplona, 1973. Pág. 30.

22

DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General de la Prueba judicial. Pág. 191.

23

Art. 109 de la Constitución: “La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario ofi cial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su

vigencia en todo o en parte”

28

acreditar la existencia y vigencia; incluso no se niega la posibilidad de un peritaje en casos de complejidad para determinar los alcances o signifi cados de la disposición extranjera.

El legislador ha considerado también que la cosa juzgada no sea objeto de prueba, opción que se funda en criterios de seguridad jurídica. No es posible reabrir actividad probatoria sobre unos hechos que ya hayan sido objeto de una decisión judicial fi rme, lo que constituye una garantía procesal específi ca, contemplada en el Art. 14.7º del Pacto Internacional de derechos Civiles y políticos

24. Sin embargo, se debe

tener en cuenta que los hechos declarados y probados en un proceso no impiden que en otro proceso se discutan los mismos o se realice actividad probatoria que modifi que su confi rmación, siempre que se trate de otro sujeto. La cosa juzgada en materia penal vincula esencialmente a los que fueron parte del proceso en el que se expidió decisión y no a los demás.

Lo imposible es aquello que no corresponde a la realidad, no sólo física sino también social, y al estado del avance científi co y tecnológico. No debe olvidarse que si en el siglo XIX hubiese sido considerado un hecho imposible los viajes en transbordador espacial; hoy es una realidad. Imposible es orientar la actividad probatoria a demostrar que una persona puede quedar suspendida en el aire por medio minuto. Para SAN MARTÍN, imposible es el hecho que no puede tener concreción en la realidad por ser contrario a las leyes naturales o no puede establecerse en el mundo de los fenómenos. No debe confundirse el hecho imposible con la imposibilidad de obtención de una fuente

de prueba o la práctica de un medio de prueba (Art. 156.2 in fi ne) Hecho imposible es aquel sobre el cual no se puede realizar actividad probatoria alguna; es decir, no se puede ofrecer ni actuar en el proceso.

Los hechos notorios no necesitan ser probados, puesto que, como afi rma MANZINI

25, solo constituyen objeto de

prueba las afi rmaciones sobre hechos que puedan dar lugar a incertidumbre

26, osea

exijan una comprobación. Por hecho notorio se entiende aquél cuya certeza positiva o negativa es de general conocimiento en un ámbito espacio-temporal determinado. Por ejemplo: las fechas de fi estas patrias o navidad, el nombre del presidente de la república del Perú, que en la ciudad de Lima no cae nieve, entre otros. No debe confundirse el hecho notorio con el hecho evidente, siendo del caso anotar que el nuevo Código Procesal penal no ha regulado sobre el hecho evidente, lo que no signifi ca que no pueda distinguirse. Si se pretendiera aportar un medio de prueba para acreditar un hecho notorio, el juez no debe admitirlo por no ser objeto de prueba. Sin embargo, ROXIN apunta que no es completamente admisible la prueba con la que se pretende contradecir la existencia del hecho notorio, si se presentan circunstancias nuevas y no conocidas que demuestran la aceptación equivocada de la notoriedad.

Finalmente es necesario indicar que el Código procesal penal ha diseñado formulas que permiten simplifi car el objeto de prueba, como son las convenciones fácticas, por las cuales las partes se ponen de acuerdo total o parcialmente, respecto a la forma y circunstancias como ocurrieron los hechos que son objeto de prueba; e incluso existe formas de simplifi cación

24

SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho procesal penal. Segunda edición. Tomo II. Editora Jurídica Grijley. Lima, 2003. Pág. 808.

25

MANZINI, Vincenzo. Tratado de derecho Procesal Penal. Tomo III. Págs. 204-205.

26

Para JAUCHEN, el objeto de prueba en el proceso penal está constituido por el material fáctico, incierto e cuanto a su conocimiento y que como tal se debe y puede probar a

los fi nes de declarar la existencia o inexistencia sobre la cuestión sometida a decisión.

29

absoluta del objeto de prueba, tales como la terminación anticipada de proceso o la terminación anticipada del juicio, en donde la verdad procesal adopta la forma de una verdad consensual.

b) La fuente de prueba.-

En el idioma castellano existe consenso respecto al signifi cado de fuente como fundamento u origen de algo; por ello, su defi nición como categoría del Derecho procesal, debe mantener la misma connotación, a fi n de distinguirla con claridad de otras categorías del Derecho probatorio, pero en especial de los medios de prueba.

Si nos referimos a la prueba como la suma de motivos o razones que producen la convicción judicial respecto a la verdad o falsedad de una afi rmación; la categoría fuente de prueba hace referencia al origen de cada uno de esos motivos o razones que constituyen la prueba.

Con esta orientación, el profesor Florencio Mixán defi ne como fuente de prueba: aquel hecho (en sentido estricto), cosa, acto, actitud, fenómeno (natural o psíquico) que contiene en sí una signifi cación originaria capaz de transformarse en argumento probatorio

27.

De modo similar, Germán Pabón Gómez defi ne la fuentes de prueba como la realidad objetiva, en la que se involucran fenómenos causales naturales y sociales, y en la que se implica la actividad práctico - social del hombre en sus relaciones con la naturaleza y la sociedad”

28.

De manera más concreta, la fuente

de prueba puede consistir, en hechos representativos o simplemente expresivos de sí mismos, entendiendo por tales las cosas o los objetos, los acontecimientos físicos o naturales, las conductas y relaciones humanas y aún las personas físicas y naturales, de donde el juez puede deducir la prueba de otros hechos o de ellos mismos. DEVIS ECHANDÍA los defi ne como los hechos que constituyen la fuente del conocimiento que el juez obtiene para los fi nes del proceso”

29.

Ahora bien, es claro que esta fuente de prueba constituye todo un manantial de conocimientos de los cuales el juez deducirá ulteriormente la prueba en el juicio oral en base a los principios que rigen el mismo. Pero queda claro que alguien debe cuidar, preservar o asegurar este manantial o fuente de prueba, desde el inicio de la investigación penal, a fi n de que ésta llegue a salvo hasta el corolario del proceso penal y pueda surtir efectos probatorios. He ahí la noble y delicada labor del pesquisa (llámese PNP o fi scal) y de las personas o instituciones destinadas a cumplir con el deber de custodia de los elementos del delito, denominado formalmente “cadena de custodia” la misma que según el reglamento de la cadena de custodia, de elementos materiales y evidencias

30

(Art. 8) se inicia con el aseguramiento, inmovilización o recojo de los elementos materiales y evidencias en el lugar de los hechos, durante las primeras diligencias o incorporados en el curso de la Investigación preparatoria, culminando con la disposición o resolución que establezca su destino fi nal.

La fuente de prueba es pues, un tema que compete primigeniamente a la fase

27

MIXÁN MASS, Florencio. “Teoría de la prueba”, Trujillo, Edit. BLG, © 1992, Pág. 174.

28

PABÓN GÓMEZ, Germán. “Lógica del indicio en materia criminal”, Santa Fe de Bogotá, Edit. Temis S.A., 1995, 2da Ed., Pág. 142.

29

DEVIS ECHANDÍA, Hernando. “Compendio de la prueba judicial”, T.II, Santa Fe, Edit. Rubinzal Culzoni, 1984. Pág. 259.

30

Aprobado por resolución 729-2006-MP-FN del 15 de Junio del 2006.

30

de investigación preparatoria y los actos iniciales de investigación. Son numerosas las normas del NCPP que nos hablan acerca del aseguramiento de las fuentes de prueba a nivel de esta fase. Entre otras, está el recojo o conservación de “elementos útiles” en las pesquisas policiales (Art. 208.2) la obligación del MP de conservar los bienes u objetos producto de exhibición forzosa e incautación (Art. 218.1, 220. 5 y 221.1) la exhibición e incautación de documentos no privados y su permanencia en el depósito judicial (Art. Art. 224 y 225 inc. 4); la retención y conservación fi scal de correspondencia o envío postal que tuvieren relación con el hecho objeto de investigación (Art. 227 inc. 1); la obligación del registro y conservación de la grabación de comunicaciones telefónicas u otras formas de comunicación por parte del fi scal (Art. 231) el aseguramiento e incautación de documentos privados por parte de la PNP y el fi scal, sin perjuicio de la puesta a inmediata disposición judicial de los bienes (Art. 232, 233 y 234) Además de estas normas procesales, también se pueden agregar las normas del reglamento de la cadena de custodia, donde se estipulan quienes son los encargados de la custodia y conservación de los elementos del delito.

Así, por ejemplo, en un delito de tenencia ilegal de armas, la fuente de prueba será el arma incautada y asegurada a lo largo del proceso penal, en un delito de prevaricato, la fuente de prueba será la resolución judicial fi rmada por parte del juez inculpado, en un delito de apropiación ilícita, la fuente de prueba será el título (documento) que generó la obligación de devolver el bien, en un delito de falsifi cación de documentos, la fuente de prueba serán los grafos o letras plasmados en el documento, etc. Ello no

signifi ca que exista un solo objeto de prueba por cada delito, pues pueden preexistir otros tantos dependiendo del caso en concreto, así como los elementos típicos (objetivos y subjetivos) que deberán ser objeto de prueba. Inclusive, nos atreveríamos a decir, que, a mayores elementos típicos, mayores probabilidades de incremento de fuentes de prueba. Por ejemplo: En el caso del tráfi co de infl uencias (Art.. 400 del CP), que prevé hasta tres modalidades típicas (Invocar o tener infl uencias reales o simuladas, Recibir, hacer dar o prometer para sí o para un tercero, ofrecimiento de interceder ante funcionario o servidor público) tres a más objetos corruptores (promesa, donativo, u otra ventaja-que puede ser de índole sexual-) así como el ánimo subjetivo de obtener una ventaja, además del dolo directo; queda claro que en estos tipos penales complejos que prevén variadas conductas, pueden obtenerse e incorporarse

c) Los medios de prueba.-

Partiendo de la consideración de que el proceso penal se sintetiza en un proceso de conocimiento, que supone la existencia de un sujeto cognoscente y un objeto por conocer, se debe reconocer que ese objeto por conocer lo constituye, en esencia, el objeto general de prueba (existencia del delito y responsabilidad penal del procesado); pero, como el objeto general de prueba no puede conocerse con la simple utilización de los sentidos, por tratarse de un hecho pretérito; se hace necesario el uso de algunos instrumentos que sirvan de intermediarios entre el sujeto cognoscente y el objeto de prueba; o por decirlo de otra manera, de medios que le permitan acceder a los fragmentos de ese objeto de prueba,

31

sobre los cuales irá cimentando su propia convicción.

Luego, si entendemos a la prueba como la suma de motivos o razones que producen la convicción judicial respecto a la verdad o falsedad de una afi rmación, debemos reconocer que tales motivos, constituyen fragmentos del objeto de prueba a los que accede el sujeto cognoscente a través de los medios de prueba; es decir, que los argumentos probatorios que conforman el objeto de prueba, emanan de las fuentes de prueba y son introducidas al proceso a través de los medios de prueba. En tal sentido, el profesor Florencio Mixán, afi rma que el medio de prueba es aquello que vincula a la conciencia (en actitud cognoscitiva) con el objeto de conocimiento, cuya esencia, propiedades y circunstancias trata de descubrir, escrutar

31.

Respecto a los medios de prueba, el Código procesal penal contiene abundante regulación, tanto en los preceptos generales de la prueba (artículo 157), en el título II de la Sección II del libro segundo del Código procesal penal, referido a los medios de prueba, y las normas referidas a la actuación probatoria en el juicio oral (artículos del 375 al 385).

d) Los órganos de prueba.-

Luego de precisar el concepto de medio de prueba resulta importante diferenciar dos categorías que de alguna manera podrían confundirse, como son los medios de prueba y los órganos de prueba.

La posibilidad de confusión radica en que, al igual que los medios de prueba, las personas (testigos o peritos), también

adoptan la posición de intermediarios entre el sujeto cognoscente y el objeto por conocer; sin embargo, es oportuno establecer que mientras los medios de prueba son procedimientos legalmente establecidos de introducir información probatoria para el Juez, los órganos de prueba son las personas que intervienen en tales procedimientos y proporcionan información probatoria al Juzgador.

Por tales consideraciones, las personas que sirven de intermediarios entre el sujeto cognoscente y el objeto de prueba, forman parte de los llamados órganos de prueba y entre los cuales se pueden destacar: los testigos, los peritos e incluso al agraviado que para el proceso tiene el carácter de testigo.

La declaración del testigo o perito hasta antes del juicio oral, es considerada un medio de prueba que debe ser ofrecido por el fi scal en su escrito de acusación (Art. 349, inciso h del NCPP)

Para sintetizar las diferentes categorías de la actividad probatoria, formulamos el siguiente ejemplo. Para probar la participación de un notario en la falsifi cación de un documento, el objeto de prueba es aquello que se pretende probar (la falsifi cación del documento y la participación del notario en la falsifi cación de tal documento), la fuente de prueba es la realidad que contiene la información probatoria (los grafos o trazos en las letras, el tipo de tinta utilizada, etc.), el medio de prueba puede ser una pericia respecto a la autoría de los grafos o trazos de las letras contenidas en el documento, y el órgano de prueba es la persona, el perito grafotécnico que vía medio de prueba (interrogatorio,

31

MIXÁN MASS, F. “Teoría de la prueba”, Trujillo, Edit. BLG, © 1992, Pág. 178.

32

contra interrogatorio y re directo) explica las razones que lo llevan a concluir que los trazos o grafos de las letras contenidas en el documento incriminado corresponden al notario.

e) Elementos de convicción y elementos de prueba.-

El código procesal penal hace referencia expresa a los elementos de convicción más no a los elementos de prueba, que si son considerados y defi nidos por la dogmática procesal, a diferencia de lo que ocurre con los elementos de convicción que dogmáticamente aun no han sido desarrolladas con precisión.

Para defi nir y poder distinguir estas categorías es necesario recurrir nuevamente a nuestra noción formal de prueba, entendida como la suma de razones o motivos que sustentan la convicción judicial, ya que a partir de ello es fácil comprender que los elementos que conforman la prueba son cada uno de esas razones o motivos; de ahí que los elementos de prueba se formen en el contradictorio del juicio y se consoliden materialmente en la actuación probatoria, en la argumentación de las partes (alegatos fi nales) y en la propia argumentación que el Juzgador plasma en la parte considerativa de la sentencia, como sustento de la convicción o verdad procesal a la que ha llegado.

Por su parte, y partiendo de una interpretación lógica, los elementos de convicción son sinónimo de elementos de prueba, ya que la prueba se traduce en convicción y los elementos de prueba que la forman son a la vez elementos de convicción; sin embargo, a partir de una

interpretación sistemática y teleológica, es posible identifi car que entre ambas categorías existe una diferencia de intensidad, pues mientras se hable de elementos de convicción y no de prueba, se hará referencia a indicios que poco a poco van consolidando la convicción y que aun en conjunto aun no son prueba. A diferencia de los elementos de prueba, que en su conjunto generan la convicción en el Juzgador y en consecuencia son prueba.

f) Prueba ilegal, prueba prohibida y prueba ilegítima.

Se afi rma que la prueba ilegal o prueba ilícita es aquella que se obtiene vulnerando el contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona, sin embargo, la doctrina no ha reparado en defi nir a que aspecto de la prueba se refi ere el aludido concepto ilegal, ya que el término prueba podría estar referido a la fuente de prueba, al medio de prueba o al elemento de convicción.

El código procesal penal contiene diversas normas que hacen referencia al tema de la prueba ilícita, bajo la denominación de legitimidad de la prueba, por lo que resulta indispensable realizar una interpretación a la normatividad pertinente a fi n de esclarecer el alcance del concepto prueba ilegal y diferenciarlo de los supuestos de prueba ilegítima y de prueba prohibida.

El artículo 159 del Código procesal penal, prescribe de manera imperativa, que el Juez no podrá utilizar las fuentes de prueba o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona; en tanto que, el artículo VIII del título preliminar

33

del mismo código -referido al principio de legitimidad de la prueba-, prescribe que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

De la interpretación de los dispositivos antes indicados es preciso destacar la bondad que presenta el artículo 159 del Código procesal penal, que precisa el objeto de la ilegalidad de la prueba, al referirse a las fuentes y medios de prueba obtenidos mediante procedimientos que vulneran los derechos fundamentales de la persona; sin embargo, hubiera sido sufi ciente que el legislador se refi era a las fuentes de prueba, ya que los medios de prueba son procedimientos, mecanismos o soportes que permiten introducir la información de la fuente al proceso, no son pasibles de ser obtenidos ilícitamente, y aun en el caso de serlo, como por ejemplo en el caso de una documental, el concepto fuente de prueba igual resolvería el problema de la ilegalidad, ya que en estos casos, el soporte de la información probatoria que se obtiene vulnerando derechos fundamentales, además de medio también es fuente de prueba.

Por su parte, el artículo VIII del título preliminar del Código procesal penal tiene el acierto de referirse expresamente al efecto legal de las pruebas, aunque no precise al objeto o aspecto de la prueba sobre la que recae la causal de ilegalidad; sin embargo, vía interpretación sistemática y lógica es preciso afi rmar que se refi ere a las fuentes de prueba obtenidas ilícitamente con vulneración de los derechos fundamentales de la persona, esto porque en el texto de la norma se encuentra el mismo verbo

“obtener”, y de todas las categorías de la actividad probatoria, son las fuentes de prueba las únicas que fácticamente admiten ser obtenidas.

En resumen, para la normatividad del Código procesal penal el concepto de prueba ilegal o ilícita se refi ere a las fuentes de prueba obtenidas con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

Por otro lado, en doctrina se acostumbra hacer distinciones entre prueba irregular y prueba ilícita; la primera que resulta de la inobservancia de meras normas procesales, mientras que la segunda es aquella obtenida con infracción de normas sustantivas, sean de rango constitucional o legal, que reconocen derechos fundamentales.

A pesar de la precisión anterior, no es posible trazarse una línea divisoria absoluta entre ambas clases de normas, ya que gran parte de las garantías procesales o derechos fundamentales relativos al proceso penal están incorporados en la misma ley procesal. Por eso es preferible designar como prueba irregular a la que vulnera disposiciones procesales de carácter meramente formal, esto es, aquellas establecidas para la ritualidad del proceso (por ejemplo, las que fi jan plazos para la práctica de determinadas actuaciones, las que defi nen la forma de realizar un reconocimiento de personas o un registro personal), y reservar la expresión prueba ilícita para los casos en que la fuente de prueba se obtiene mediante actos que vulneran derechos fundamentales de las personas.

Finalmente, hay que referirnos al

34

concepto de prueba prohibida, que además de un desarrollo teórico se encuentra expresamente regulada por el artículo 155 inciso 2 del Código procesal penal, en cuento prescribe: “Las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Público o de los demás sujetos procesales. El juez decidirá su admisión mediante auto debidamente motivado, y sólo podrá excluir las que no sean pertinentes y prohibidas por la ley”.

Respecto a la institución de la prueba prohibida y tomando como base algunos aspectos teóricos y la propia regulación normativa antes citada, es posible señalar que, teóricamente la prueba prohibida es considera o tratada como una prueba ilegal, pero de la regulación del artículo 155 se establece que dicha norma se encuentra referida específi camente a la admisión de pruebas para la actuación probatoria que acontecerá en el juicio, es decir, que la norma se refi ere a medios de prueba y no a fuentes de prueba. En tal sentido, se infi ere que el concepto de prueba prohibida del artículo 155 se refi ere a medios de prueba cuya actuación se encuentra prohibida por mandato legal, como por ejemplo: el careo entre el imputado y la agraviada menor de catorce años (artículo 182 inciso 3).

V.- PRINCIPIOS QUE REGULAN LA APORTACIÓN Y ADMISIÓN DE LA PRUEBA

1.- Principio de libertad de prueba

Llamado también principio de libertad en la utilización de medios probatorios, se encuentra consagrado en el inciso 1 del artículo 157, conforme al cual los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido

por la Ley. Conforme a este principio se prohíbe enunciar taxativamente los medios de prueba, de modo tal que las partes puedan ofrecer y utilizar los medios probatorios típicos o atípicos, siendo que su admisión y posterior actuación estará sujeta a que sean conformes con los principios y demás bienes jurídicos que delimitan su contenido. Se sustenta en el criterio de que todo se puede probar y por cualquier medio; es decir, no se requiere de un medio de prueba determinado, ya que todos son admisibles en la búsqueda del esclarecimiento de los hechos.

En el proceso penal no se tienen en cuenta los límites probatorios establecidos por las leyes civiles, con excepción de aquellos que se refi eren al estado civil o la ciudadanía de las personas.

2.- Principio de pertinencia

Es la relación lógica entre el medio y el hecho por probar. En consecuencia, prueba pertinente es aquella que de alguna manera hace referencia al hecho que constituye objeto del proceso. Prueba impertinente es la que evidentemente no tiene vinculación alguna con el objeto del proceso, en razón de no poder inferirse de la misma ninguna referencia directa ni indirecta con el mismo o con un objeto accesorio o incidental que sea menester resolver para decidir sobre el principal.

En un delito de homicidio, prueba pertinente será la testifi cal ofrecida para acreditar que el acusado amenazó a la víctima dos días antes de los hechos. Prueba impertinente será la prueba testimonial ofrecida para demostrar la mala fama de la víctima en un caso por delito de homicidio.

35

El NCPP confi ere a la defensa la facultad de utilizar medios de prueba, siempre que sean pertinentes (Art. IX T.P). La admisión de los medios de prueba ofrecidos requiere que el aporte probatorio sea pertinente (Art. 352º.5.b), en caso contrario, el juez los excluye mediante auto motivado (Art. 155.2)

La pertinencia guarda relación con lo que es objeto de prueba, que se defi ne como aquello susceptible de ser probado, es decir, en lo que debe o puede recaer la prueba.

No debe confundirse la pertinencia de un medio probatorio con su eventual efi cacia, pues mientras el primero alude a la relación lógico-jurídica que existe entre el medio de prueba y alguno de los hechos que constituyen el objeto concreto de prueba, el segundo se refi ere a la posibilidad de que el medio probatorio produzca los fi nes perseguidos con él, esto es: producir la convicción del juzgador sobre la existencia o inexistencia del hecho concreto de prueba y asegurar o alcanzar la verdad jurídica objetiva. En tal sentido, un medio probatorio puede ser pertinente pero inefi caz, porque no cumplió con los fi nes que con él se persiguen.

3.- Principio de conducencia

El principio de conducencia o idoneidad, que se encuentra expresamente reconocido como requisito para la admisibilidad probatoria en el artículo 352.5.b, parte de dos premisas fundamentales.

En primer lugar, que el legislador puede determinar, en algunos casos, qué medios

o instrumentos pueden ser utilizados como medios probatorios y cuáles no (ejemplo: los diplomáticos testifi can mediante informe escrito, artículo 168)

En segundo lugar, que el legislador puede prohibir la utilización de determinados medios probatorios para un caso concreto (ejemplo: no procede el careo entre el imputado y la víctima menor de catorce años, artículo 182º. 3)

La conducencia es una cuestión de derecho, porque se trata de determinar si el medio utilizado, presentado o solicitado es legalmente apto para probar el hecho. La prueba inconducente es rechazada in limine en la mayoría de los códigos.

4.- Principio de utilidad

La utilidad puede ser defi nida como aquella cualidad del medio de prueba que hace que éste sea adecuado para probar un hecho. La prueba, además de ser pertinente, debe ser útil. Un ejemplo de prueba inútil es el siguiente: En el caso de proponerse una prueba testifi cal para averiguar si el agua de determinado pozo es o no potable. Los criterios que determinan la potabilidad del agua constituyen máximas de experiencia de carácter técnico y sólo un perito en la materia podrá aportarlas con la fi abilidad necesaria.

Para JAUCHEN32

, la utilidad de la prueba está directamente relacionada con la relevancia que el elemento tenga en relación con el objeto que debe probarse. Esto es, su importancia, idoneidad y efi cacia para verifi car el mismo. Porque además de ser pertinente, la prueba debe ser útil. La inutilidad supondrá, por lo tanto, que

32

JAUCHEN, Eduardo. Tratado de la prueba en materia penal. Rubinzal –Culzoni Editores. Buenos Aires, 2002. Pág. 25.

36

el medio de prueba no resulte apto para probar el hecho que se pretende. Un medio de prueba será útil si es relevante para resolver el caso particular y concreto.

5.- Principio de licitud

Este principio está referido al modo de obtención de la fuente que posteriormente se pretende incorporar al proceso.

Conforme al NCPP, un medio de prueba podrá ser admitido solamente si ha sido obtenido por un procedimiento constitucionalmente legítimo, y valorando solo si ha sido incorporado legítimamente al proceso. Por lo tanto, carecen de efecto legal las pruebas obtenidas directa (prueba ilícita) o indirectamente (frutos del árbol envenenado) con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona (Art. VIII. T.P)

Se refi ere al modo de obtención de la fuente que posteriormente se pretende incorporar al proceso. Se trata en suma, de regular la actividad que conduce a la obtención de la fuente. La consecuencia procesal de la ilicitud será en algunos casos la inadmisión del medio de prueba, y en otros su falta de aptitud para formar convicción judicial o bien fi jar los hechos, es decir para motivar la sentencia. La lesión de un derecho fundamental en la obtención de una fuente de prueba que supone la ilegalidad, como también es ilegal la proposición extemporánea de un medio de prueba. La diferencia radica en la calidad de la norma infringida. En el primer caso se trata de infracción normativa constitucional y, en el segundo de infracción de normativa ordinaria.

6.- Principio de necesidad. Las convenciones probatorias

En materia penal, la necesidad de la prueba tiene su sustento en la presunción de inocencia consagrada en el artículo 2.24. e) de la constitución, y desarrollada por el artículo II.1 del Título preliminar del NCPP.

La prueba es vital para la demostración de los hechos en el proceso; sin ella reinaría la arbitrariedad. Al juez le está prohibido basarse en su propia experiencia para dictar sentencia (conocimiento privado)

La necesidad de un medio de prueba es una cualidad del mismo que no puede ser utilizada por el órgano jurisdiccional como criterio de admisión probatoria general. En principio, no existe limitación en orden a su necesidad, en cuanto a los medios de prueba que las partes pueden proponer, ni en el proceso penal ni en el proceso civil. Sin embargo, en determinados supuestos sí puede utilizarse dicho criterio. Son casos éstos en los que el medio de prueba se manifi esta claramente como innecesario o superfl uo. Esto puede suceder cuando se propongan muchas pruebas con el mismo fi n o cuando el medio de prueba ya se haya practicado antes. Para JAUCHEN

33, el

objeto del proceso debe ser corroborado solo mediante pruebas introducidas legalmente al mismo, con independencia del conocimiento que de tales hechos tenga el órgano jurisdiccional.

Una excepción al principio de necesidad de prueba está constituida por las llamadas convenciones probatorias. Las convenciones probatorias o estipulaciones de prueba son acuerdos celebrados entre el

33

JAUCHEN, Eduardo. Tratado de la prueba en materia penal. Ob. Cit. Pág. 20.

37

fi scal y la defensa para tener por probados alguno o algunos hechos o circunstancias, así como sobre los medios de prueba que deban ser utilizados para probar hechos.

Es una expresión más de un modelo adversativo, en el cual las partes tienen una mayor presencia e intervención. En la legislación comparada, las convenciones o estipulaciones probatorias han sido consagradas en el Código procesal penal de Chile (Art. 275º), el código Orgánico Procesal Penal de Venezuela (Art. 200º), el código Procesal penal de Nicaragua (Art. 192º) y en el Código de Procedimiento Penal de Colombia del 2004 (Art. 356º). A diferencia de dichos códigos, el peruano no deja al total albedrío de las partes el acuerdo sobre los medios de prueba; el artículo 350.2 permite al juez desvincularse del acuerdo, exponiendo los motivos que lo justifi quen.

El Art. 156.3 establece: Las partes podrán acordar que determinada circunstancia no necesita ser probada, en cuyo caso se valorará como un hecho notorio. El acuerdo se hará constar en el acta. Asimismo, conforme al artículo 350, Los demás sujetos procesales podrán proponer los hechos que aceptan y que el Juez dará por acreditados, obviando su actuación probatoria en el Juicio. El Juez, podrá desvincularse de esos acuerdos, pero exponiendo los motivos que lo justifi quen.

El Artículo 352 inciso 6 estatuye que, la resolución sobre las convenciones probatorias, conforme a lo dispuesto en el numeral 2) del artículo 350°, no es recurrible. En el auto de enjuiciamiento se indicarán los hechos específi cos que

se dieren por acreditados o los medios de prueba necesarios para considerarlos probados.

Para que se produzca la convención probatoria se requiere del consenso de las partes principales y adversarias: El fi scal y la defensa, respecto de las pretensiones penal y civil, el actor civil y la defensa respecto de la pretensión civil. No se descarta la posibilidad de acuerdos probatorios entre el tercero civil responsable y el actor civil respecto a hechos o circunstancias vinculados a la reparación civil.

Aun cuando el artículo 156º señale que el objeto de las convenciones probatorias son “determinadas circunstancias”, debe entenderse que se refi ere a cualquiera de los hechos que conforman el factum de la pretensión penal.

Los acuerdos probatorios deben constar en acta y ser propuestos directamente al juez por las partes. NO se trata de una petición o solicitud conjunta, como lo confi gura el Código Procesal Penal chileno.

Las convenciones probatorias se distinguen de cualquier forma de allanamiento o aceptación de determinados hechos, aún cuando tengan el mismo efecto, pues se diferencian por el acto procesal que las originan.

Se diferencian también de la conformidad, por cuanto ésta exige que el procesado admita ser responsable del delito materia de acusación (Art. 372º.2)

El principal efecto de las convenciones

38

probatorias es que los hechos o circunstancias acordados no serán tema de prueba en el juicio, ni las partes ni el juez, podrán aportar pruebas. Serán valorados en su oportunidad como hechos notorios.

Tratándose de un acuerdo sobre medios de prueba, el efecto es que solo podrá emplearse un determinado medio de prueba para tener por acreditado un hecho o hechos. Sin embargo, puede ocurrir que el medio de prueba acordado pueda resultar de imposible consecución, en cuyo caso nada obsta a que e pueda modifi car el convenio probatorio y elegir otro medio de prueba, o dejar en libertad a las partes y al juez de aportar otro medio de prueba.

Las convenciones probatorias vinculan a las partes que lo acuerden y al juez, salvo que este último, exponiendo los motivos que lo justifi quen, decida desvincularse de esos acuerdos (Art. 350º.2). Si el juez no fundamenta especialmente las razones de su rechazo, carecerá de efectos la decisión que los desestime.

Sin duda, tal vinculación puede ser afectada por la prueba actuada en el juicio, en cuyo caso corresponderá al juez de apreciar esta circunstancia y resolver conforme a las reglas de la sana crítica; es decir, libremente decidirá si prevalecen los hechos materia de acuerdo o son desvirtuados por la prueba actuada.

VI.- ¿PRINCIPIOS QUE RIGEN LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN?

Los principios arriba expuestos, no sólo rigen para la actuación e incorporación de medios de prueba, pues como dijimos al principio; a nivel de la investigación

preparatoria, también existen normas que nos hablan de pertinencia, utilidad y conducencia de los primigenios actos de investigación, con una connotación similar. Por ejemplo, el Art. 337 inciso 1 del NCPP nos dice “El fi scal realizará las diligencias de investigación que considere pertinentes y útiles dentro del marco de los límites de la Ley” en tanto que el Art. 322 inciso 1 nos dice que “El Fiscal dirige la investigación preparatoria. A tal efecto podrá realizar por sí mismo o encomendar a la policía las diligencias de investigación que considere conducentes al esclarecimiento de los hechos, ya sea por propia iniciativa o a solicitud de parte, siempre que no requieran autorización judicial ni tengan contenido jurisdiccional. En cuanto a la actuación policial rige lo dispuesto en el artículo 65” Por su parte, el Art. 65 prescribe que “El ministerio público, en la investigación del delito, deberá obtener los elementos de convicción necesarios para la acreditación de los hechos delictivos, así como para identifi car a los autores o partícipes en su comisión”

Creemos que los principios que se han plasmado en estas normas con respecto a los actos de investigación (pertinencia, conducencia, utilidad) justamente están relacionados con ese proceso depurador de la prueba en el proceso penal, proceso que exige que la misma sea sometida a diversos actos de valoración previa, superando diferentes estadios procesales hasta llegar al juicio, en donde, sometido también a los baremos de la oralidad, publicidad, contradicción, completará su desarrollo hasta constituir formalmente, lo que llamamos “prueba”.

Obviamente, muchos podrían afi rmar

39

que esta tesis o regla tiene su excepción; así, la excepción a este proceso depurador serían las llamadas pruebas anticipadas y preconstituidas. Esta objeción será tratada y absuelta cuando abordemos la problemática de la preconstitución probatoria (ver el séptimo apartado)

Pero antes, es pertinente dejar en claro cual es la connotación que tienen estos principios en la fase preparatoria y los primigenios actos de investigación.

a) Pertinencia

Con respecto a los primigenios actos de investigación, la pertinencia podría ser defi nida como la relación lógica entre la diligencia dispuesta o realizada y el hecho por acreditar, para lo cual el pesquisa (llámese PNP o fi scal) deberá estar debidamente preparado, sobretodo en el dominio del campo criminalístico, para no efectuar (PNP) o disponer (en el caso fi scal) diligencias impertinentes o inidóneas con respecto al hecho denunciado y cuyas principales circunstancias (móviles, forma y modo, iter criminis, autores, etc.) se pretende acreditar en la génesis procesal. En consecuencia, acto de investigación pertinente es aquel que de alguna manera hace referencia al hecho que constituye la notitia criminis. Acto de investigación impertinente es el que evidentemente no tiene vinculación alguna con el hecho criminoso, en razón de no poder inferirse del mismo ninguna referencia directa a la notitia criminis o con alguna circunstancia accesoria o incidental que sea menester resolver para decidir si debe o no proseguir la investigación, tanto en su fase inicial (formalizar o no la investigación preparatoria) o avanzada (requerimiento

de sobreseimiento).

Por ejemplo, en un delito de usurpación, un acto de investigación pertinente será la primera constatación de los hechos in situ, o las declaraciones de los propietarios de los predios colindantes; en tanto que, acto de investigación impertinente, será el disponer se ofi cie a la SUNARP para acreditar la propiedad del bien inmueble en litis, o disponer actos de investigación tendientes a acreditar relaciones de confl icto entre ambas partes.

b) Conducencia

El principio de conducencia de los actos de investigación, reconocido expresamente en el artículo 322 inciso 1 nos dice que “El Fiscal dirige la investigación preparatoria. A tal efecto podrá realizar por sí mismo o encomendar a la policía las diligencias de investigación que considere conducentes al esclarecimiento de los hechos, ya sea por propia iniciativa o a solicitud de parte, siempre que no requieran autorización judicial ni tengan contenido jurisdiccional. En cuanto a la actuación policial rige lo dispuesto en el artículo 65”, Esta norma procesal, prescribe que los actos de investigación dispuestos por el fi scal deben conducir o estar dirigidos al esclarecimiento de los hechos.

Obviamente, aquí el fi scal tiene una amplia gama de posibilidades para disponer la realización de actos de investigación, de acuerdo a sus conocimientos de criminalística, su espontaneidad y creatividad funcional de acuerdo al caso.

Al parecer, la norma procesal antes citada, no circunscribe la conducencia a

40

requisitos legales (como sucede en caso de admisión de los medios probatorios), sino mas bien al “esclarecimiento de los hechos” cuando dice que las diligencias de investigación se realizarán por propia iniciativa o a solicitud de parte, siempre que no requieran autorización judicial ni tengan contenido jurisdiccional; sin embargo, queda claro que ningún acto de investigación puede ser válido si se realiza con violación a las reglas procesales y a los derechos fundamentales del indiciado.

c) Utilidad y licitud

El Art. 337 inciso 1 del NCPP nos dice “El fi scal realizará las diligencias de investigación que considere pertinentes y útiles dentro del marco de los límites de la Ley”

En esta norma sí se aprecia con más claridad que, la utilidad de los actos de investigación (y también su pertinencia) no puede prescindir de su licitud o legalidad, a diferencia de la norma anterior comentada, que circunscribía la conducencia al “esclarecimiento de los hechos”.

En ese contexto, hay que tomar en cuenta que muchas veces, la realización de determinados actos de investigación, búsqueda de indicios, huellas y vestigios en los objetos del delito o en la persona misma, si bien es cierto pueden resultar útiles para los fi nes de la investigación; eventualmente podrán lesionar derechos fundamentales reconocidos en la constitución; por tal razón, el fi scal debe de ser muy cuidadoso en el estricto cumplimiento de las formalidades para la realización de dicha búsqueda probatoria.

Así por ejemplo, en la mayoría de casos de búsqueda de pruebas y restricción de derechos (allanamiento, intervención corporal, video-vigilancia, exhibición forzosa, incautación y secuestro de bienes fuera de casos de fl agrante delito) éstas acciones deben realizarse por la PNP, en coordinación con el Fiscal de Turno conforme al procedimiento establecido en el Código Procesal Penal. No deben realizarse sin conocimiento del Fiscal porque da lugar a nulidades y a que la investigación sea cuestionada.

Por tal motivo, esta licitud dispuesta para el caso de los actos de investigación, determina si la diligencia efectuada no sólo es idónea, pertinente y útil; sino legalmente apta para esclarecer los hechos.

Finalmente, la utilidad de la prueba está directamente relacionada con la relevancia que el acto de investigación tenga para esclarecer los hechos que mas adelante (en el escrito de acusación) constituirán –formalmente- el objeto del proceso penal. Esto es, su importancia, idoneidad y efi cacia para verifi car el mismo. Porque además de ser pertinente, la diligencia debe ser útil. La inutilidad supondrá, por lo tanto, que el acto de investigación no resulte apto para esclarecer las circunstancias que forman parte de la notitia criminis. Por el contrario, un acto de investigación será útil si es relevante para esclarecer el hecho criminoso.

En nuestra modesta opinión, la utilidad va más allá de la pertinencia, pues más allá de disponerse un acto idóneo y relacionado con el hecho criminoso, se está disponiendo un acto que ayuda a esclarecer los hechos, y ello en buena cuenta está relacionado a

41

la capacidad, creatividad e iniciativa del fi scal en la génesis procesal, el mismo que deberá tener un amplio dominio en las técnicas de investigación y el campo de la criminalística, a efectos de disponer diligencias no sólo relacionadas a los hechos (pertinencia) sino que ayuden a esclarecerlos.

VII.- PROBLEMÁTICA DE LA PRECONSTITUCIÓN PROBATORIA Y SU VALORACIÓN EN EL PROCESO PENAL

En el acápite anterior habíamos dejado fl otando una objeción sobre el proceso depurador al que hemos comentado: las llamadas pruebas anticipadas y preconstituidas; las mismas que a decir de algunos, no necesitan ser valoradas en otros estadios procesales, más que en la misma audiencia que las aprueba.

Sin embargo, este pensamiento encierra tras de sí una terrible confusión, la misma que no solo puede llevar a confundir lo que es la “prueba” con los actos de investigación, sino también que puede vaciar de contenido el juicio oral, propio de la fase de juzgamiento, restándole protagonismo. Lo cual vendría a resucitar un pasado no muy lejano

34.

Esto se debe a varios factores. El primero es que, desde un punto de vista terminológico, ni la doctrina ni la jurisprudencia parecen tener claro que signifi ca prueba anticipada y prueba preconstituida, que suelen ser utilizados en muchas ocasiones como sinónimos, aumentando la confusión respecto de ellos. El segundo, es que no se sabe exactamente cuál es el signifi cado de estos términos, ni siquiera en los casos en los que son

utilizados con un mínimo de distinción. Así, como situación más evidente, no se cae en la cuenta que la prueba preconstituida debe ser un concepto referido a las fuentes de prueba y, a partir de ahí, no se repara tampoco que no es lo mismo referirse a una fuente de prueba material que a una fuente de prueba personal, o que no es lo mismo referirse a fuentes de prueba directas que a fuentes de prueba indiciarias. Por ello, no pueden tener el mismo tratamiento la recogida de las piezas de convicción, por ejemplo, que un informe balístico o sobre ADN, o que una declaración testimonial.

Partiendo de estas dos razones, explica

GUZMAN35

, sobre la imposibilidad de hablar de excepciones a la práctica de la prueba en el juicio oral. Según este autor, “debe abandonarse esta expresión, perniciosa terminológicamente y contraria a la propia esencia del juicio penal. Toda prueba de cargo debe estar fabricada dentro del juicio oral, no podemos admitir otra realidad. Y la cuestión estará entonces en cómo enfocar adecuadamente determinados problemas que surgen en relación con las fuentes de prueba halladas en la fase de investigación y que no pueden ser llevadas al juicio oral, para decidir si dichas fuentes deben considerarse defi nitivamente perdidas para el proceso penal o si cabe alguna manera de recuperarlas y con qué valor o signifi cado”

Recapitulemos: en situaciones normales lo que va suceder es que las fuentes de prueba van a estar disponibles para ser empleadas por las partes y para poderlas ingresar al juicio oral, de forma que dicho material quedará revestido de las condiciones de oralidad, inmediación publicidad y contradicción que gobiernan el juicio; y podrá considerarse en esas condiciones

34

En efecto, una de las mayores críticas que se efectuaron al proceso penal anterior era precisamente la falta de valor y consideración del juicio oral penal, como la fase principal

del proceso penal.

35

GUZMÁN FLUJA, Vicente. “La anticipación y aseguramiento de la prueba penal” En: Prueba y proceso penal. GOMEZ COLOMER (COORD) Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008.

Págs. 189-191.

42

como “prueba”. La disponibilidad de las fuentes de prueba implica que puedan ser representadas directamente y de manera actual, ante el juez de la decisión, y que éste juez decisor adquiera datos directos, provenientes de la actuación oportuna de los medios de prueba que los contienen.

La situación de no normalidad, (o anormalidad) a decir de GUZMÁN

36 es la

no disponibilidad de las fuentes de prueba para el juicio oral, de manera que éstas no pueden ser presentadas de forma directa y actual ante el juez de la decisión en ningún momento. En este sentido, de lo que se trata es de ver las condiciones en las que la fuente de prueba quedó recogida y adquirida para el proceso penal en la investigación, y examinar a esa luz su posible utilización en el juicio oral.

Sentado lo anterior, la pregunta es si puede darse entrada en el juicio oral a los datos, informaciones o elementos relevantes para el caso, tal y conforme han quedado obtenidos, actuados y asegurados en la fase de investigación, en el caso de que no estén actualmente disponibles para su ingreso en el juicio oral.

Y esto lleva inevitablemente a otra pregunta, de acuerdo a la normativa procesal peruana ¿El material preconstituido y actuado en fase de investigación se puede convertir en prueba en el juicio oral, sólo por el acto de su lectura o reproducción en el juicio?

Para responder a esta pregunta, es preciso recapitular en tres temas ya estudiados:

a) Formación de la prueba

Recordemos que el NCPP prevé para la fase de investigación, numerosas normas referidas a la obtención y aseguramiento de las fuentes de prueba. Ahora bien, determinar si estas fuentes de prueba pueden ingresar al juicio oral y si pueden alcanzar auténtico valor de prueba, implica resolver si es posible utilizar en el proceso penal los mecanismos probatorios de anticipación y preconstitución.

Ahora bien, partamos de un norte muy claro: La formación de la prueba en el juicio oral se logra mediante la conjunción de dos elementos: la fuente de prueba y el medio de prueba. La fuente de prueba debe estar disponible antes del juicio oral, porque sobre la base de las mismas es como las partes acusadoras y acusadas pueden formular sus respectivas hipótesis. Por su parte, el medio de prueba es el mecanismo a través del cual se produce el paso de lo que hasta ese momento es mera afi rmación sobre cómo sucedieron los hechos. En tal sentido, las fuentes de prueba son llevadas al juicio a través de los medios de prueba

37.

De tal manera que, la combinación fuente de prueba- medio de prueba es así, característica del juicio oral y conlleva que la prueba se haya formado en el juicio oral. A través del medio de prueba se consigue expresar la fuente de prueba de manera acorde con los principios básicos del juicio oral: inmediación del juez sentenciador o decisor, contradicción de las partes, oralidad, publicidad.

Luego, ninguna prueba puede dejar de estar formada en el juicio oral, todas deben pasar por ese trascendente fi ltro, todas deben ser objeto de debate en las

36

Ibídem, 202.

37

Véase la impecable exposición de GUZMÁN FLUJA, ibídem. Págs. 198-199.

43

condiciones dichas de debate real, no de mero simulacro o reproducción; o de mera lectura, conforme se podría interpretar del Art. 383 inciso 1 del NCPP peruano. (Lectura de prueba documental)

En ese sentido, se desprende que toda utilización de actos o diligencias de investigación que sean simplemente reproducidas en el juicio oral mediante la lectura, son violatorias del principio de inocencia

38.

b) Tesis del “proceso depurador” aplicado a la preconstitución probatoria

En ese orden de ideas, si nos fi jamos bien, el mismo código procesal penal no dice que las pruebas anticipadas y preconstituidas constituyan formalmente “prueba”; lo que el novísimo código adjetivo estipula en el Art. 325 es que “para los efectos de la sentencia tienen carácter de acto de prueba” y no se detiene en afi rmar alegremente que estas clases de actos de investigación constituyan prueba sólo por el hecho de su lectura o reproducción en el juicio oral. Si nos fi jamos bien el artículo 384 inciso 4, nos dice que “una vez que se concluya la lectura o reproducción de los documentos, el juzgador concederá la palabra por breve término a las partes para que, si consideran necesario, expliquen, aclaren, refuten o se pronuncien sobre su contenido”

Esta norma en nuestro entendimiento,

obedece a la tesis del “proceso depurador” que tiene lugar a lo largo del proceso penal, y cuya fi nalidad hemos comentado ya anteriormente. Pero más allá de eso, responde a la pregunta de si el material propio de la fase de investigación puede convertirse en prueba, solo por el hecho de

su lectura o reproducción en el juicio oral. La respuesta es no.

Justamente, el hecho que el artículo 384 inciso 4 del NCPP establezca que las pruebas oralizadas sean materia de aclaración, explicación o refutación, implica que el legislador ha querido que este tipo de pruebas obtenidas a nivel de la fase de investigación (entre ellas las denominadas “pruebas anticipadas y preconstituidas”) vuelvan a ser sometidas a un último fi ltro de valoración, bajo los principios que rigen el juicio oral (sobre todo el principio de inmediación y contradicción)

Así, puede ser que a última hora, la defensa pueda objetar el modo o las circunstancias en que puedan haber sido obtenidos este tipo de pruebas, o solicitar un examen aclaratorio por parte de peritos, al existir aspectos que no han sido resueltos con respecto al contenido o explicación del acta donde consta este tipo de pruebas (por ejemplo, la errónea traducción de una testimonial de un extranjero, al absolver una pregunta específi ca que resulta vital, o la ambigua redacción del acta de inspección judicial, la errónea interpretación de los resultados de una pericia, o los fundados elementos de convicción que permitan presumir la obtención ilícita de la prueba documental). Por tal motivo es que, en el artículo siguiente (Art. 385 inciso 2) el NCPP establece que el juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepción de las pruebas, podrá disponer, de ofi cio o a pedido de parte, la actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifi estamente útiles para esclarecer la verdad” Pues pueden existir aspectos que aparentemente indiquen dichas pruebas

38

GUZMAN FLUJA, Ob. cit. Pág. 192.

44

preconstituidas y que puedan ser aclarados e incluso desmentidos fi nalmente por otros medios de prueba, actuados de ofi cio. Todo ello obedece en nuestro entendido, a ese proceso depurador que se da a lo largo del proceso penal, hasta su culminación.

c) Principios del juicio oral

Ahora bien, es preciso agotar todo este análisis refi riéndonos a los principios a los que vuelven a ser sometidos este tipo de pruebas (anticipada y preconstituida) a saber: el principio de inmediación y contradicción.

La inmediación, que para el caso de las pruebas anticipadas y preconstituidas, es una garantía de legalidad, NO puede ser confundida con la inmediación del juez decisor, pues a decir de GUZMAN FLUJA

39,

esta “ultima” inmediación supone un grado añadido de fi abilidad respecto de la fuente de prueba que se obtiene (no tanto del contenido de la información cuanto del procedimiento como se ha obtenido), y, en este sentido, se refuerza la preconstitución y se aumenta el valor de la fuente de prueba con relación al juicio oral.

Con respecto al principio de contradicción, hay que afi rmar la necesidad de que, cualquiera que fuese el grado de contradicción que haya habido en la adquisición y formación de la fuente de prueba en la investigación, se necesita que en el juicio oral esa fuente de prueba vuelva a ser revestida con dicha garantía de la forma más efectiva que sea posible atendiendo al caso.

Desde esta perspectiva, cuando la fuente de prueba no está disponible para el

momento del juicio oral, es evidente que no resultara posible desplegar en él respecto de aquella una contradicción igual que dicha fuente estuviera presente de forma “viva” en el juicio oral. Pero lo dicho no autoriza a que se salve el expediente mediante la famosa “oralización” (lectura o reproducción) Habrá que propiciar un debate contradictorio lo más cercano posible al que se daría si la fuente de prueba estuviera directamente presente, debate que debe servir para que el juez decisor se forme la más completa idea posible a los efectos de la construcción del juicio sobre el hecho objeto del proceso penal.

En defi nitiva, cabría decir que en términos de generación de prueba de cargo el mejor contradictorio es el que va unido a los principios de inmediación, de oralidad y publicidad. A su vez, la mejor inmediación es la que va unida a la contradicción, la oralidad y la publicidad. La concurrencia de todos estos principios supone un máximo en la construcción dialéctica de la prueba, que sucede cuando una fuente de prueba ingresa de forma directa y “viva” el juicio oral, caso en el que estas garantías se superponen y difuminan a las que dicha fuente hubiera tenido en la fase de investigación.

d) ¿Anticipación probatoria… o renuncia anticipada a los principios del juicio oral?

Así pues, cuando la fuente de prueba no está disponible para el juicio oral de forma directa y “viva”, cuando sólo se puede aportar en el estado en que quedó confi gurada cuando se adquirió a nivel de investigación preparatoria, su conversión en elemento de prueba de cargo depende de las garantías que recibió en dicha fase

39

Ibídem. Pág. 204.

45

de investigación, pero siempre que a ellas se les sume las garantías del juicio oral, de manera que tendríamos una contradicción y una inmediación que estarían sumadas, que se integrarían y se complementarían mutuamente. Por ello, no puede aceptarse, en línea de principio, que no sea necesario que la prueba anticipada o la llamada “prueba preconstituida”, sobre todo esta última, obtengan un revestimiento de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad en el juicio oral. Dicho de otra manera, aunque alguno de esos principios ya estén presentes en la prueba por haberse incorporado a ella antes del juicio oral, no cabe limitarse luego a una adquisición en éste por mera lectura o reproducción (la famosa oralización) porque no cabe una renuncia anticipada a la aplicación de principios propios del juicio oral.

Sólo así puede hablarse de que puede alcanzar valor probatorio una fuente de prueba no actualmente disponible de forma directa, que ingresa al juicio oral en la forma que se recibió en la fase de investigación. Resumiendo, las pruebas anticipadas y preconstituidas, (y en general la prueba documental) sólo constituyen formalmente “prueba” al ser debatidas en juicio oral y no necesariamente al ser “incorporadas” en la etapa preparatoria. Por último, habrá que ver si esa suma o integración de garantías que, repito, no deben desarrollarse de una forma puramente nominal sino, en cada caso concreto, de la forma más real y efectiva que sea posible, cubren los mínimos constitucionales para servir de prueba de cargo.

Este es pues, en nuestro entender, el sentido fi nal de la norma contenida en el artículo 384 inciso 4 del NCPP. Y creo que

la jurisprudencia nacional debe trabajar en dar una interpretación constitucional a este artículo.

VIII.- PRUEBA ANTICIPADA Y ACTOS DE INVESTIGACIÓN

8.1.- Concepto

El artículo 325 del nuevo código otorga a la prueba anticipada como a la prueba preconstituida el carácter de actos de prueba.

El legislador ha empleado la frase “pruebas incorporadas en el juicio”, en lugar de “pruebas practicadas en el juicio” lo cual, como ya explicamos, si bien implica que no puedan volver a ser actuadas en el juicio, no implica que no puedan ser sometidas a debate en el mismo. Se trata sin duda, de una equiparación, en el entendido de que determinadas fuentes de prueba no podrán estar disponibles para su práctica en el juicio y que solamente es posible incorporarlas mediante su lectura para su ulterior debate.

Dado que una de las características más importantes de la prueba anticipada es la previsibilidad de su “no disponibilidad” para el juicio oral, se realiza la actuación probatoria en un momento anterior a aquél en que correspondería o sería propio hacerlo

40.

La prueba anticipada debe ser actuada con los requisitos que corresponderían a su práctica en el juicio, especialmente la inmediación ante el juez, con citación de las partes y con plena intervención de éstas. El principio de contradicción exige que se brinde a la defensa la posibilidad

40

En ese sentido TALAVERA ELGUERA, Pablo. La Prueba en el Nuevo Proceso Penal. Manual de derecho probatorio y de la valoración de las pruebas. AMAG, 1era edición,

Marzo del 2009.Pág. 65.

46

de comparecer en la práctica de la prueba anticipada (Art. 244.1) Se trata de un requisito esencial para su ulterior valoración; sin embargo, el Código ha establecido una excepción para el caso de la existencia de un peligro inminente de pérdida del elemento probatorio (fuente de prueba) y su actuación no admita dilación, en cuyo supuesto, a pedido del fi scal, el juez decidirá su realización de inmediato, sin traslado alguno (Art. 244.4)

8.2.- Supuestos de prueba anticipada

a) La prueba testimonial

El riesgo de no poder disponer de un testigo para la recepción de su testimonial se presenta con frecuencia en los juicios; por ello el artículo 242.1.a exige que exista un motivo fundado para considerar que dicha prueba no podrá practicarse en el juicio. El nuevo Código procesal penal contempla tres motivos para su examen de urgencia: 1) Enfermedad u otro grave impedimento del testigo, 2) que el testigo hubiera sido expuesto a violencia o amenaza, para que no declare o lo haga falsamente, y 3) que al testigo se le hubieran hecho ofertas o promesas de dinero u otra utilidad para que no declare o lo haga falsamente.

b) El examen de perito

Su anticipación probatoria puede darse por los mismos motivos de urgencia y riego que para el examen de los testigos. No obstante, el artículo 242.1.a estatuye que el interrogatorio formulado al perito, puede incluir el debate pericial cuando éste sea procedente.

Un problema relacionado con el examen

del perito como prueba anticipada, consiste en determinar si también pueden ser objeto de anticipación la operación pericial y el informe pericial. Consideramos que lo que se anticipa es el examen del perito, esto es, la información que éste último debe brindar en el juicio, y no la práctica de la pericia o la elaboración del informe, ya que las pericias son esencialmente actos de la investigación. Sin duda, la situación es diversa si se ofrece prueba pericial en la fase intermedia para su actuación en el juicio. En tal supuesto, podría estimarse procedente, en la medida que exista el riesgo de la disponibilidad del órgano de prueba y se acredite la urgencia de su práctica anticipada. El perito puede ser coaccionado o comprado para asegurar la no realización o la falsedad de la pericia o el informe.

c) Careo entre personas que han declarado

Para la procedencia del careo como prueba anticipada, se requiere que se cumpla en primer lugar con los requisitos exigidos por el artículo 182º, esto es, que existan contradicciones importantes entre lo declarado por un imputado y lo declarado por otro imputado, testigo o el agraviado, o entre agraviados, o entre testigos, o entre éstos o aquellos.

En segundo lugar, deben concurrir las mismas circunstancias y motivos establecidos en el Art. 242.1.a del nuevo código procesal penal. Aquí cabe destacar que la disposición legal no se circunscribe a los testigos en tanto órganos de prueba sujetos a riesgo de no disponibilidad para el juicio, pues hace referencia al careo entre personas que han declarado, que pueden ser cualquiera de los sujetos mencionados

47

en el Artículo 182.

Coincidimos con Gómez de Liaño41

cuando afi rma que el nuevo Código Procesal Penal parece haber confi ado demasiado en la utilidad del careo, ya que en realidad no se trata de un auténtico acto de prueba; sus benefi cios son a veces discutibles y es un acto sumamente delicado en el que el juez debe poner la mayor atención, comportándose con el más riguroso escrúpulo.

d) Reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones

El Art. 242º.1.c señala que se pueden anticipar reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones que, debido a su naturaleza y características, sean considerados actos defi nitivos e irreproducibles, y no sea posible postergar su realización hasta la celebración del juicio.

Los reconocimientos pueden recaer sobre personas (Art. 189º), cosas (Art. 191º), voces, sonidos y cuanto pueda ser objeto de percepción sensorial (Art. 190º). El artículo 189º.3 estatuye que si la diligencia de reconocimiento de personas es presenciada por el juez de la investigación preparatoria, se considerará un acto de prueba anticipada. Estimamos que debió considerársele prueba preconstituida antes que prueba anticipada, ya que ésta requiere que la realice el juez con todas las garantías del juicio y básicamente con la contradicción y no que, debido a la ausencia del abogado defensor, el juez se limite a presenciar el reconocimiento.

Para que se considere como acto defi nitivo, el anticipo de la diligencia de

reconocimiento se funda en el riesgo de que las características o propiedades de las personas o cosas puedan variar, incluso tratándose de las cosas, éstas puedan deteriorarse y no vayan a estar disponibles para el juicio o alteren la fi abilidad del acto de prueba en el juzgamiento.

La inspección tiene por objeto comprobar las huellas y otros efectos materiales que el delito haya dejado en los lugares y cosas o en las personas (Art. 192.2) Sin duda, las huellas y otros efectos materiales del delito, bien sea por el transcurso del tiempo o por no estar bajo custodia de la autoridad los bienes inmuebles o muebles, pueden no estar disponibles para su actuación anticipada. Por ello, en la doctrina se ha sostenido que se trata de una diligencia típicamente sumarial o de un acto de investigación

42.

La reconstrucción del hecho tiene por fi nalidad verifi car si el delito se efectuó, o pudo acontecer, de acuerdo con las declaraciones y demás pruebas actuadas (Art. 192.3) Siendo la reconstrucción una reproducción o escenifi cación del hecho principal o de sus circunstancias, el fundamento de la irreproducibilidad para su actuación anticaída no parece del todo atendible. La reconstrucción puede practicarse en la investigación preparatoria o en el juicio, pues en el juzgamiento donde se vierten las declaraciones y se practican las demás pruebas que van a incidir en la deliberación, no las declaraciones prestadas en la investigación. Al parecer, ha primado el criterio tradicional de considerar la reconstrucción como una prueba sumarial o medio de investigación que no debe practicarse en el juicio. No debe olvidarse que el artículo 385.1º señala

41

GÓMEZ DE LIAÑO FONSECA- HERRERO, Marta. “La prueba anticipada” En: El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. Editorial Palestra. Lima. 2005. Pág. 462.

42

TALAVERA ELGUERA, Pablo. La Prueba en el Nuevo Proceso Penal. Manual de derecho probatorio y de la valoración de las pruebas. AMAG, 1era edición, Marzo del 2009.

Pág. 68.

48

que en el juicio el juez penal, de ofi cio o a pedido de parte, previo al debate de los intervinientes, podrá ordenar la realización de una reconstrucción, disponiendo las medidas necesarias para llevarla a cabo.

8.3.- Oportunidad y sujetos legitimados

Como ya se ha dicho el momento para instar la actuación de una prueba anticipada es durante la investigación preparatoria (Art. 242.1) y también es posible su solicitud en la etapa intermedia (arts. 242.2 y 350.1.c) Cuando se formula la petición de prueba anticipada en la fase intermedia, su actuación se realiza en la audiencia preliminar con la citación de todas las partes concernidas (Art. 351.1)

Puede suceder que iniciado un juicio complejo por el considerable volumen de pruebas admitidas, surja el riesgo de no poder disponer de una fuente de prueba para su oportuna práctica conforme al orden de actuación probatoria. En este supuesto, nada impide que se pueda realizar su actuación anticipada bajo las mismas circunstancias y motivos que los señalados en el artículo 242º del nuevo código procesal penal; en este caso puede ser instadas por alguna de las partes e incluso ordenada de ofi cio, apoyándose en la facultad conferida por el artículo 385º.

Durante la investigación preparatoria y en la etapa intermedia, los sujetos legitimados para instar la actuación de una prueba anticipada son el fi scal y los demás sujetos procesales (Ar. 242.1). Sin embargo, tratándose del reconocimiento de personas, el juez de la investigación preparatoria puede intervenir de ofi cio en

dicha diligencia, lo que le otorga la calidad de prueba anticipada (Art. 189.3) en el caso de las diligencias de inspección judicial u reconstrucción, pueden ser ordenadas por el juez de la investigación preparatoria (Art. 192º.1) de lo que se concluye que en estos supuestos no solo puede instarse la prueba anticipada por las partes, sino también de ofi cio.

8.4.- Procedimiento

El nuevo código procesal penal es amplio en cuanto a la regulación procedimental de la prueba anticipada; de este aspecto tratan los artículos 243º, 244º y 245º.

La solicitud de prueba anticipada debe cumplir con los requisitos siguientes: a) precisar la prueba a actuar; b) Los hechos que constituyen su objeto, c) Las razones de su importancia para la decisión en el juicio, d) indicar el nombre de las personas que deben intervenir en el acto, e) precisar las circunstancias de su procedencia, y f) señalar los sujetos procesales constituidos en autos así como su domicilio procesal.

Una vez presentada la solicitud de actuación probatoria, el juez correrá traslado por dos días para que los demás sujetos procesales puedan formular sus consideraciones sobre la petición. La actuación anticipada puede ser aplazada a pedido del fi scal, cuando indique las causas por las que la práctica de la prueba anticipada podría perjudicar los actos de investigación inmediatos. En el término de dos días, el juez decide sobre la admisibilidad de la solicitud o si aplaza su diligenciamiento. En casos de urgencia, el juez puede abreviar los términos para su actuación o realizarla sin traslado a las partes, cuando exista

49

peligro inminente de pérdida del elemento probatorio y su práctica no admita dilación. Para tal efecto deberá formular el pedido al fi scal y designar defensor de ofi cio para que controle el acto, si resulta imposible comunicar al defensor de elección.

La resolución que dispone la realización de la prueba anticipada deberá especifi car el objeto de prueba, las personas interesadas en su práctica y la fecha de la audiencia que, salvo lo dispuesto en el caso de urgencia, no podrá ser antes del décimo día de la citación. Se deberá citar a todos los sujetos procesales, sin exclusión (Art. 244.5º) Si se trata de la actuación de varias pruebas, se llevarán a cabo en una audiencia única, salvo que la realización de la misma resulte manifi estamente imposible (Art. 244.6)

La audiencia de prueba anticipada se debe realizar en acto público y con la necesaria participación del fi scal

43 y del abogado

defensor del imputado. La inasistencia del defensor puede generar el aplazamiento de la audiencia, siempre que por su naturaleza sea factible. Los demás sujetos serán citados obligatoriamente, pero su inconcurrencia no frustra la audiencia.

En la audiencia, las pruebas deben ser practicadas con las formalidades establecidas para el juicio oral. Si por algún motivo la práctica de la prueba no concluye en la misma audiencia, ésta puede ser aplazada para el día siguiente hábil o para un tiempo mayor, de ser el caso. El acta de la audiencia y demás elementos y documentos agregados al cuaderno de prueba anticipada serán remitidos al fi scal.

8.5.- Recurso

Conforme al artículo 246º del NCPP, procede el recurso de apelación contra la resolución que: a) Decreta la actuación de la prueba anticipada, b) La que desestime o disponga el aplazamiento de su practica y, c) la que decida la realización de la diligencia bajo el supuesto de urgencia. La citada disposición legal establece que el recurso de apelación es con efecto devolutivo, especifi cación que estimamos superfl ua, habida cuenta que el recurso de apelación siempre confi ere a la sala Penal Superior el conocimiento del asunto de la resolución impugnada

44.

IX.- PRUEBA PRECONSTITUIDA Y ACTOS DE INVESTIGACIÓN

a) ¿Repetibilidad, irrepetibilidad, irreproducción?

La investigación sirve para localizar y asegurar las fuentes de prueba que las partes vayan a utilizar para sostener y demostrar sus respectivas hipótesis. Los actos desarrollados durante la investigación van a servir en un primer momento para discernir si es posible formular una acusación, y entonces abrir el juicio oral, o si no es posible y entonces dictar el sobreseimiento. En ese momento los resultados de la investigación no se están manejando como prueba, sino como datos que las partes evalúan para pedir al juez la apertura del juicio oral; solo entonces los elementos, datos e informaciones recogidos en la investigación cobran sentido como fuentes de prueba.

Los problemas de la llamada “efi cacia o valor probatorio de las diligencias de investigación” se relacionan-

43

Conforme al Art. 243.3, el MP asistirá obligatoriamente a la audiencia de prueba anticipada y exhibirá el expediente fi scal para su examen inmediato por el juez en este acto.

44

Art. 419.1.- La apelación atribuye a la sala Penal superior, dentro de los límites de la pretensión impugnatoria, examinar la resolución recurrida, tanto en la declaración de

hechos cuanto en la aplicación del derecho.

50

tradicionalmente- con los conceptos de repetibilidad o de irrepetibilidad, de reproducibilidad o irreproducibilidad.

Sin embargo, GUZMAN FLUJA45

señala que es preferible no utilizar estos términos. Hablar de repetibilidad o de no repetibilidad implica que el acto del que se trata sea el mismo acto; y no se puede repetir o no repetir aquello que no es igual o que no es lo mismo. Las diligencias de investigación no pertenecen al juicio oral; son actos que nunca se harían en el juicio oral, sin embargo no todo esto debe relatarse y explicarse en él.

No se entiende que practicar un medio de prueba sea reproducir o repetir una diligencia de investigación. El juicio oral no es una repetición de lo actuado en la investigación, salvo cuando se trata de determinadas diligencias de carácter irrepetible, en cuyo caso, en la oportunidad que corresponda, serán valoradas directamente por el juzgador.

Por eso es preferible hablar de fuentes de prueba directamente disponibles o no disponibles en el momento del juicio oral, puesto que a las fi nales, todas las pruebas se preconstituyen (en el sentido de su conservación y aseguramiento hasta el juicio oral) por los sujetos legitimados para ejercer la “cadena de custodia” Lo que sucede es que algunas de estas fuentes pueden o no estar disponibles para su actuación en el juicio oral. Por tal motivo-y aunque suene ocioso decirlo- preconstituir fuentes de prueba no es lo mismo que prueba preconstituida. En realidad, todo el entramado que constituye la investigación sirve a la preconstitución de las fuentes de prueba que luego han de ingresar e

“incorporarse” al juicio oral. Toda la fase de investigación es pues, un sistema legalmente regulado y establecido para buscar, encontrar, recoger, asegurar un material que contiene información y que puede ser utilizado por ambas partes

46.

Hablar de disponibilidad en vez de repetibilidad, es hablar de un cambio de fondo y no de mera terminología. Es de fondo porque atiende al resultado de los actos de investigación y no a las operaciones o sucesión de actividades que constituyen el acto en sí.

Si como consecuencia de una diligencia de entrada y registro se encuentran y se recogen, también se aseguran, los elementos de prueba, es decir las fuentes de prueba; sucede que la medida instrumental ha cumplido su objetivo, no se necesita repetirla ni reproducirla. Además, los elementos necesarios para la construcción del caso han sido encontrados (por ejemplo la droga, los papeles, libros, documentos, etc.) Ahora, lo que debe preocupar es si se pueden llevar al juicio oral, por problemas de disponibilidad de la fuente de prueba, relacionados con su conservación y aseguramiento.

Es importante precisar que cuando hablamos de fuentes de prueba de carácter personal-por ejemplo un testigo-, es posible hablar de reproducción de la fuente de prueba (pero no de “irreproducción”)

No existe por tanto, un problema de repetibilidad o de reproducibilidad de actos, ya que los actos no son sino medios para adquirir conocimientos, datos e informaciones que primero sirven a la propia investigación, para defi nirla,

45

GUZMAN FLUJA, Ob. Cit. Págs. 210-211.

46

Ibídem. Pág. 216.

51

orientarla, etc., y luego con fuentes de prueba. Existe un problema de traslado de las fuentes de prueba al juicio oral para que se sometan a las reglas de éste, con el fi n de convertirse en auténtica prueba. Para trasladar, introducir las fuentes de prueba, lo que necesito es que estén disponibles

47.

Y, fi nalmente, las fuentes de prueba no son ni dejan de ser reproducibles o repetibles. Son utilizables o no utilizables, y a los efectos del proceso penal son o no son, están o no están, se puede disponer de ellos o no se puede disponer de ellos.

En la prueba preconstituida sucederá que la no disponibilidad puede ser tanto conocida de antemano como sobrevenir en el momento en que se efectuó la preconstitución, y aquí cabrá ver si era un acontecimiento previsible o imprevisible. Esto signifi ca que la preconstitución es un fenómeno complejo, que no puede ser subsumido en una única categoría.

En la doctrina se sostiene que la relatividad probatoria de los conocimientos adquiridos en la fase de investigación y la excepcionalidad de su utilización, son características que se predican y la excepcionalidad de su utilización son características que se predican de la prueba preconstituida, en cuanto se trata de un concepto que se refi ere a las fuentes de prueba. Lo que se haya podido preconstituir en la fase de instrucción puede ser utilizado como conocimiento útil en el juicio oral, no solo a los efectos de dar por cierto un hecho, sino también para descartar la credibilidad de un testigo o de su testimonio

48.

b) Concepto y características de la

prueba preconstituida

Es aquella practicada antes del inicio formal del proceso penal o en la propia fase de investigación, observando las garantías constitucionales y las prescripciones legales, con la fi nalidad de asegurar o mantener la disponibilidad de las fuentes de prueba.

En la prueba preconstituida, la no disponibilidad puede ser tanto conocida de antemano como sobrevenir al momento en que se llevó a cabo la preconstitución.

El Art. 325 del NCPP establece que para los efectos de la sentencia, tiene carácter de acto de prueba las actuaciones objetivas e irreproducibles.

Como volvemos a remarcar, lo que se preconstituyen son las fuentes de prueba. La práctica de un medio de prueba solo es posible, y solo tiene sentido dentro del juicio oral, de manera que no se puede preconstituir el medio de prueba desde el momento en que su existencia no tiene sentido fuera de dicha fase procesal. Recordemos que el medio de prueba es el instrumento, el conjunto de operaciones o actuaciones necesarias para que una fuente de prueba ingrese al juicio oral y tome cuerpo en él

49. La fuente de prueba

debe ser incorporada al debate bajo las condiciones de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad.

La incorporación de la prueba preconstituida en el juicio se produce mediante su lectura. Es el caso de las actas levantadas por la policía, el fi scal o el juez que contengan diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo

47

TALAVERA ELGUERA, Ob. Cit. Pág. 72.

48

GUZMAN FLUJA, Ob. Cit. Pág. 237.

49

TALAVERA ELGUERA, Ob. Cit. Págs. 72-73.

52

previsto en el NCPP o la ley, tales como las actas de reconocimiento, registro, inspección, pesaje, hallazgo, incautación y allanamiento, entre otras (Art. 383.1.c)

c) Semejanzas y diferencias entre la prueba anticipada y la prueba preconstituida

Sentado todo lo anterior, parece ser que la única diferencia entre prueba anticipada y preconstituida es que la primera se caracteriza porque la no disponibilidad de la fuente de prueba para el juicio oral siempre es “previsible” en el momento en que se solita su actuación; en tanto que en la prueba preconstituida, la no disponibilidad puede ser tanto conocida de antemano como sobrevenir en el momento en que se llevó a cabo la preconstitución

50.

Nosotros podemos afi rmar además, que la prueba anticipada está reservada a supuestos específi cos de indisponibilidad regulados en el artículo 242 del código rituario. En cambio, la prueba preconstituida, cuya indisponibilidad puede llegar a conocerse antes o después de su actuación, se rige por las normas que sustentan los actos iniciales de investigación, específi camente de labor policial y fi scal en la génesis procesal, lo cual incluye un numero mayor de actos de investigación y de disposiciones normativas procesales (revisar Arts. 65, 67, 68, las normas referidas a la búsqueda de pruebas y restricción de derechos, entre otros actos de investigación) Pese a lo expuesto, creo que la jurisprudencia peruana debe esforzarse por uniformizar criterios que diferencien la prueba anticipada de la preconstituida, desde una perspectiva de revalorización del juicio oral y los principios que lo gobiernan.

Entre las semejanzas encontramos: 1) La difi cultad de disponibilidad de la fuente de prueba para el juicio, 2) Las actas que dejan constancia de su actuación deben ser introducidas al juicio oral a través de su lectura y eventual debate y 3) se trata de medios “subsidiarios”, pues si la fuente de prueba se encuentra disponible en situaciones de normalidad para su actuación en el juicio, se impone la práctica y ulterior valoración.

X.- INTERVENCIÓN FISCAL E INCORPORACIÓN DE FUENTES DE PRUEBA EN LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN

A.- INTRODUCCIÓN

Ya bien aclarados los conceptos anteriormente detallados, podemos entender el importantísimo rol del fi scal como el funcionario encargado de recopilar, incorporar y asegurar las fuentes de prueba en el proceso penal, que mas tarde- introducidos por los medios de prueba en la fase intermedia del proceso penal- pasados por el fi ltro del debate y el resto de principios que rigen el juzgamiento, podrán convertirse formalmente en prueba que genere convicción o certeza en el juzgador con respecto a las afi rmaciones de las partes procesales (fi scal, acusado, parte civil).

Y es que, la importancia de la prueba como medio de convicción judicial en la fase estelar del proceso penal (juzgamiento) no podría entenderse sin antes comprender la forma y legitimidad de su obtención en las fases anteriores del proceso penal (diligencias preliminares e investigación preparatoria propiamente dichas

51) O dicho

en otras palabras, se podría decir que la

50

TALAVERA…Pág. 73.

51

La CASACIÓN Nº 02-2008 del 03 de Junio del 2008, emitida por la Sala penal Permanente de la Corte Suprema, ha señalado que la etapa de la investigación preparatoria

presenta, a su vez, dos sub etapas: La primera correspondiente a las diligencias preliminares, y la segunda a la investigación preparatoria propiamente dicha, es decir, la

investigación preparatoria ya formalizada. Ello cobra mayor aceptación, si tomamos en cuenta que desde una interpretación sistemática del NCPP, las diligencias preliminares

se encuentran dentro del Título II, perteneciente a la Sección III del Libro I denominado “El proceso común”, por lo que estructuralmente dentro del Decreto Legislativo Nº 957,

las diligencias preliminares sí forman parte del proceso penal.

53

primitiva antecesora de la prueba es nada menos que la fuente de prueba, por lo que es pertinente estudiar y analizar la forma y legitimidad de su obtención en la etapa de investigación del proceso penal.

Ahora bien, la función fi scal en la etapa de investigación del proceso penal se podría sintetizar en las siguientes:

a) Función directiva de la investigación, que se ejerce a través de la conducción en forma general (instrucciones fi scales a los subordinados, manuales y directrices de coordinación interinstitucional, circulares, memorándums, normas sobre reconocimientos, citaciones, solicitudes de pericias e informes, preguntas imprescindibles a peritos, actas para testigos, etc.) La función directiva también se ejerce a través de la conducción directa (coordinación con la PNP en el caso concreto) y también se ejerce a través de la califi cación de la investigación preparatoria (disposición de archivo, de formalización, reserva de investigación y decisión del superior);

b) Función de composición del confl icto, Que se ejerce por el fi scal a través de la aplicación del principio de oportunidad (Art. 2 inciso 1 al 4 del NCPP), imposición de importe patrimonial adicional para suprimir interés público (Art. 2 inciso 5 del NCPP) y la celebración de acuerdos reparatorios (Art. 2 inciso 6 del NCPPP).

c) Función cautelar. Nos dice ANGULO ARANA

52 al respecto: “La actividad cautelar,

en relación a los fi nes del proceso, queda enteramente bajo la responsabilidad del fi scal y se manifi esta ello de diversos modos, siendo los mas tradicionales y que permanecen: La

cautela de los resultados del proceso a partir del embargo de bienes y de la detención de los inculpados. Mas ahora, aparece también la cautela de los elementos de prueba, particularmente a través de la actuación anticipada de prueba…asimismo, aparece también la actividad cautelar respecto los testigos y otros colaboradores, generando actividades de protección en resguardo del interés en vencer al delito a través de conseguir el apoyo y participación de los particulares” Según este autor esta función de cautela se manifi esta en 4 amplios espectros: 1.- Cautela de prueba: Anticipación probatoria; 2.- Cautela de Colaboradores: Protección; 3.- Cautela del inculpado: Coerción procesal; y 4.- Cautela de bienes: Embargo.

Sin perjuicio de esta sistematización, consideramos que de estas funciones, puede desprenderse una, que, por su valor de cara al tema de la prueba, no pude pasar desapercibida: La función pesquisa, de acopio y aseguramiento de fuentes de prueba, realizada principalmente por el fi scal, quien conduce y controla jurídicamente la investigación preparatoria y los actos iniciales de investigación realizados por la PNP desde la misma génesis del proceso penal.

Ello tiene particular importancia, pues el rol del fi scal en esta etapa es la de acoplar todo el material probatorio de cargo, destinado a acreditar el injusto penal y la responsabilidad criminal del imputado, o a contrario sensu, promover la abstención del poder punitivo del Estado, cuando dicha investigación demuestre la irrelevancia jurídico-penal de la conducta imputada, o una inminente insufi ciencia de pruebas

53. Y

es que esta función se desprende a su vez, de la fi nalidad de la investigación preparatoria, consagrada en el Art. 321.1 del NCPP que

52

ANGULO ARANA, Pedro. “La función del Fiscal” Estudio comparado y aplicación al caso peruano. El fi scal y el nuevo proceso penal. Jurista editores. Primera edición, marzo

del 2007. Pág. 598.

53

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “La posición del Ministerio público en el Código Procesal Penal del 2004” En: Actualidad Jurídica. Tomo Nº 149, Gaceta Jurídica, Lima,

abril del 2006. Pág. 116.

54

señala: “Persigue reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al fi scal decidir si formula o no acusación…” Siendo la fuente de prueba un tema que compete primigeniamente a la fase de investigación preparatoria y los actos iniciales de investigación, la participación fi scal en el cumplimiento de esta función asume un papel protagónico.

B.- NOTITIA CRIMINIS Y DILIGENCIAS PRELIMINARES: FUNCIÓN FISCAL Y FUENTES DE PRUEBA

El artículo 65.2 del NCPP señala

claramente que: “El Fiscal, en cuanto tenga noticia del delito, realizará –si correspondiere- las primeras Diligencias Preliminares o dispondrá que las realice la Policía Nacional.” De igual forma lo señala el Art. 329 al precisar las formas como se inicia una investigación, ya sea de ofi cio o por denuncia interpuesta por tercero. Y el artículo 330.3 del NCPP nos da un panorama bastante claro acerca de las acciones que implicarían la realización de las diligencias preliminares, en conjunto.

Todo lo cual, podemos esquematizarlo en el siguiente cuadro:

Y es que, las primeras diligencias que permiten reunir elementos de convicción, se encuentran estrechamente relacionadas con la labor fi scal de acopio y aseguramiento de fuentes de prueba. Al respecto, nos dice CABRERA FREYRE

54:

“El fi scal ni bien tenga conocimiento de la notitia criminal debe ordenar la realización de las primeras pesquisas o diligencias dirigidas a la obtención de elementos de juicio que puedan fundar la sospecha de criminalidad; es decir, orienta su actividad

54

CABRERA FREYRE, Alonso. “Lo adversarial de la investigación criminal en el Código Procesal Penal de 2004” En: Actualidad Jurídica, Nº 158, Gaceta Jurídica, Lima, enero

del 2007. Pág. 125.

55

a la obtención y adquisición de fuentes de prueba y al aseguramiento de la presencia de los involucrados al delito”

Así tenemos que, son numerosas las normas del NCPP que nos hablan acerca de la búsqueda y aseguramiento de las fuentes de prueba por parte del fi scal a nivel de esta fase. Entre otras, está el recojo o conservación de “elementos útiles” en las pesquisas policiales (Art. 208.2) la obligación del MP de conservar los bienes u objetos producto de exhibición forzosa e incautación (Art. 218.1, 220. 5 y 221.1) la exhibición e incautación de documentos no privados y su permanencia en el depósito judicial (Art. Art. 224 y 225 inc. 4); la retención y conservación fi scal de correspondencia o envío postal que tuvieren relación con el hecho objeto de investigación (Art. 227 inc. 1); la obligación del registro y conservación de la grabación de comunicaciones telefónicas u otras formas de comunicación por parte del fi scal (Art. 231) el aseguramiento e incautación de documentos privados por parte de la PNP y el fi scal, sin perjuicio de la puesta a inmediata disposición judicial de los bienes (Art. 232, 233 y 234)

Al fi nal de la Investigación preliminar, el Fiscal puede, dependiendo del caso y de los elementos probatorios obtenidos:

a) FORMALIZAR LA INVESTIGACIÓN Y DISPONER PASAR A LA FASE PREPARATORIA, ello si aparecen indicios que revelen la existencia del delito, se ha individualizado al imputado, la acción no ha prescrito y se han satisfecho los requisitos de procedibilidad. El Fiscal de la investigación preliminar asume las funciones que actualmente tiene el Juez

Penal.

El Fiscal en la formalización de denuncia podrá consignar tipifi caciones alternativas al hecho materia de investigación, indicando los motivos, es decir formalizará la denuncia por un delito y podrá reservar dicha formalización para otros delitos.

b) DISPONE EL ARCHIVO PROVISIONAL, cuando el hecho fuere delictuoso y la acción no hubiere prescrito, pero se desconoce al imputado, disponiendo que la Policía intervenga para su plena identifi cación e individualización

c) DISPONE EL ARCHIVO DE LA INVESTIGACIÓN O DENUNCIA, si no existen elementos de juicio sobre la existencia del delito, o ha prescrito o no se ha individualizado al imputado.

d) DISPONE LA RESERVA PROVISIONAL DE LA INVESTIGACIÓN, si en la denuncia se ha omitido una condición de procedibilidad que depende del denunciante debiéndose notifi car al denunciante a fi n de que subsane la omisión. En otros casos donde se requiera de presupuestos de procedibilidad, la subsanación de los mismos, estará a cargo del Fiscal.

C.- PRINCIPALES DILIGENCIAS DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA Y FORMACIÓN DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN FISCAL

El Fiscal durante esta etapa, realizará diligencias que son complementarias a las diligencias preliminares y en todo caso ampliatorias a fi n de lograr sus objetivos. Ahora bien ¿Cuáles son estas diligencias que constituyen elementos de convicción

56

para la formalización de la persecución penal por parte del fi scal? Veamos:

a) La Declaración del Imputado.- A diferencia de la legislación anterior, se cambia la denominada declaración instructiva, que obedecía al hecho de recibirse tal declaración en la etapa de la instrucción, por la declaración del imputado.

Se hace ante el fi scal cuando éste lo disponga, con intervención de su defensor, así como también debe señalarse el derecho que tiene el imputado de ampliar su declaración debiendo accederse a dicho pedido. El Nuevo Código, establece reglas formales para esta diligencia (Arts. 86, 87, 88)

b) La Declaración de Testigo.- El testigo como órgano de prueba aparece como primera fuente de información que tiene la autoridad judicial para conocer lo que sucedió en relación a los hechos considerados delictuosos, así como las personas involucradas, debiendo de colaborar con la justicia y la obligación de concurrir a las citaciones en las investigaciones fi scales y judiciales, respondiendo con la verdad (Art.164.3).

c) La Pericia- Constituye uno de los medios científi cos o técnicos más importantes que tiene la autoridad fi scal y judicial para el análisis de los elementos probatorios y contribuir al esclarecimiento de los hechos.

El Informe Pericial es el medio probatorio con el cual se intenta obtener para el proceso, un dictamen fundado en especiales conocimientos científi cos, técnicos o

artísticos, útil para el descubrimiento o valoración de un elemento de prueba.

El Art. 172.1 del nuevo Código, establece que procede la pericia “siempre que, para la explicación y mejor comprensión de algún hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza científi ca, técnica, artística o de experiencia califi cada”. El Fiscal o el juzgador, dispondrá de esta diligencia, de ofi cio o a pedido de las partes, en los caso que sea necesario y cuyo resultado permita esclarecer o comprobar determinados hechos, sean de cargo o descargo.

d) La Confrontación o Careo.- La nueva ley procesal establece reglas para esta diligencia y de las mismas se deduce que su práctica sólo se realizará en el juicio oral. La exclusión a la intervención fi scal lo excluye de su realización en la fase preparatoria. En efecto, el Juez hará referencia a las declaraciones de los sometidos a careo, les preguntará si las confi rman o las modifi can, invitándoles, si fuera necesario, a referirse recíprocamente a sus versiones, seguidamente el Ministerio Público y los demás sujetos procesales podrán interrogar (Art.183).

e) Los Documentos.- El documento constituye un hecho representativo de otro hecho. También se le conceptúa como el medio de prueba que contiene de manera permanente una representación actual, pasada o futura, del pensamiento o conocimiento o de una aptitud artística o de un acto o estado de la naturaleza, de la sociedad, etc.

El nuevo Código Procesal Penal, establece que todo documento que pueda servir

57

como medio de prueba se podrá incorporar al proceso, obligando a quien lo tenga a que lo presente, lo exhiba o permita su conocimiento, salvo que se requiera orden judicial.

Durante la Investigación Preparatoria, el Fiscal solicitará la presentación del documento y en caso de negativa, solicitará al Juez ordene la incautación del mismo (Art.184). Además se precisa que las declaraciones anónimas contenidas en documentos no podrán ser utilizados en el proceso, menos incorporarlas, salvo que constituya cuerpo del delito o que provengan del imputado.

f) Reconocimiento de Personas-Tres son básicamente las exigencias legales:

- Descripción previa de la persona a reconocer.

- El examen visual de la persona descrita entre otras que presenten similares características.

- El reconocimiento de la persona imputada.

El Art. 189.1 establece que: “Quien lo realiza, previamente describirá a la persona aludida. Acto seguido, se le pondrá a la vista junto con otras de aspecto exterior semejantes. En presencia de todas ellas, y/o desde un punto de donde no pueda ser visto, se le preguntará si se encuentra entre las personas que observa aquella a quien se hubiere referido en sus declaraciones y, en caso afi rmativo, cual de ellas es”.

g) La Inspección Judicial y la Reconstrucción.-Tanto la Inspección Judicial como la reconstrucción constituyen actos de comprobación del delito que realiza la autoridad judicial y que posibilitan

un acercamiento con la escena del crimen y/o el reconocimiento de las circunstancias que rodearon al mismo sobre la base de las declaraciones vertidas durante la investigación. De allí que normalmente se realicen durante la fase de investigación preparatoria por el Ministerio Público.

h) Las Diligencias Especiales- Las Diligencias especiales que prevé el Nuevo Código Procesal no difi eren en lo sustancial de lo que establecían las normas anteriores. Se trata de diligencias que por la naturaleza del delito que se investiga merecen un tratamiento singular, sea en su actuación o el valor que de ellas se desprende.

Las Diligencias Especiales, están reguladas en los Artículos del 195º al 201º:

• El levantamiento de cadáver. Según el Art. 195 lo realizará el fi scal, con participación policial y del médico legista.

• La Necropsia.- Será practicada por peritos para determinar la causa de muerte (Art. 196 incisos 1 y 3)

• El embalsamamiento de cadáver. Dispuesta por el fi scal y a cargo de profesional competente. (Art. 197)

• El examen de vísceras y materias sospechosas. Siempre que existan indicios de envenenamiento (Art. 198)

• El examen por lesiones y agresión sexual. En caso de lesiones se exigirá que el perito determine el arma o instrumento que la haya ocasionado y si dejaron o no deformaciones o señales permanentes en el rostro, puesto en peligro la vida, causado enfermedad incurable o pérdida de un miembro u órgano. En caso de agresión sexual, el examen solo será practicado por el médico encargado del servicio con la asistencia. (Art. 199)

58

• El examen en caso de aborto. Preexistencia de embarazo. Se hará comprobar la preexistencia del embarazo, los signos demostrativos de la interrupción del mismos, las causales que lo determinaron, los probables autores y la circunstancias que sirvan para la determinación del carácter y gravedad del hecho (Art. 200)

• La preexistencia del bien patrimonial.- En delitos contra el patrimonio se determinará con cualquier medio de prueba idóneo. La valorización de las cosas o bienes, cuando corresponda se hará pericialmente, salvo que sea innecesario por existir otro medio de prueba idóneo o sea posible una estimación judicial por su simplicidad o evidencia.

XI.- CONCLUSIONES

1.- El concepto de prueba está inescindiblemente ligado a un proceso depurador progresivo de valoración, al que hemos hecho comentario a lo largo del presente trabajo.

2.- La prueba, en ese entendido, resulta ser el corolario de todo un proceso depurador que se inicia desde los primeros actos de investigación a cargo del pesquisa o investigador (fi scal y PNP) pasando por la evaluación judicial del juez de garantías y fi nalmente por la valoración del juez o colegiado decisor.

3.- La jurisprudencia peruana debe esforzarse por uniformizar criterios que diferencien la prueba anticipada de la preconstituida, desde una perspectiva de revalorización del juicio oral y los principios que lo gobiernan.

4.- La jurisprudencia peruana debe

esforzarse por remarcar los contornos entre actos de investigación y actos de prueba, la importancia de la prueba obtenida y debatida en el juzgamiento y también deberá delimitar el sentido procesal y constitucional de la norma contenida en el artículo 384 inciso 4 del NCPP, sobre la “oralización” de la prueba documental.

XI.- BIBLIOGRAFÍA

ANGULO ARANA, Pedro. “la función del fi scal” Estudio comparado y aplicación al caso peruano. El fi scal en el nuevo proceso penal. Jurista editores. 1era edición, Marzo 2007.

CUBAS VILLANUEVA, Víctor. “El nuevo proceso penal peruano” Teoría y práctica de su implementación. Palestra editores, 1era edición, Julio del 2009.

DELLEPIANE, Antonio. “Nueva teoría de la prueba”; Buenos Aires, Ed. TEMIS, 1981.

DEVIS ECHANDÍA, Hernando. “Compendio de Derecho Procesal Penal: Pruebas judiciales“, T. II, Medellín, Edit. Jurídica Dike, 1994.

DEVIS ECHANDÍA, Hernando. “Compendio de la prueba judicial”, T.II, Santa Fe, Edit. Rubinzal Culzoni, 1984.

GÓMEZ DE LIAÑO FONSECA- HERRERO, Marta. “La prueba anticipada” En: El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. Editorial Palestra. Lima. 2005.

GUZMÁN FLUJA, Vicente. “La anticipación y aseguramiento de la prueba penal” En: Prueba y proceso penal. GOMEZ COLOMER (COORD) Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008.

59

JAUCHEN, Eduardo. Tratado de la prueba en materia penal. Rubinzal –Culzoni Editores. Buenos Aires, 2002.

LEYVA, E. “De la prueba en general y del inicio”, Bogotá, Edit. El Gráfi co, 1953.

MANZINI, Vincenzo. Tratado de derecho Procesal Penal. Tomo III.

MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mínima actividad probatoria en el proceso penal. José María Bosch. Barcelona 1997.

MITTERMAIER, Karl. Tratado de la prueba en materia criminal”. Buenos Aires, 1979.

MIXÁN MASS, Florencio. “Teoría de la prueba”, Trujillo, Edit. BLG, © 1992,

MONTERO AROCA, Juan/ ORTELLS RAMOS, Manuel/ GÓMEZ COLOMER, MONTÓN REDONDO, Alberto. Derecho Jurisdiccional, III. 6ª edición. Tirant Lo Blanch. Valencia, 1997.

PABÓN GÓMEZ, Germán. “Lógica del indicio en materia criminal”, Santa Fe de Bogotá, Edit. Temis S.A., 1995, 2da Ed.

RUBIANES, Carlos. “Manual de Derecho procesal penal”, T.II; Buenos Aires, 1981.

SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho procesal penal. Segunda edición. Tomo II. Editora Jurídica Grijley. Lima, 2003.

SAN MARTÍN CASTRO, César y AZABACHE CARRACCIOLO, César. Curso de Especialización en actividad probatoria. AMAG. Lima, enero del 2000. Págs. 31-45.

STEIN, FRIEDRICH. El conocimiento privado del juez. Universidad de Navarra. Pamplona, 1973.

TALAVERA ELGUERA, Pablo. La Prueba en el Nuevo Proceso Penal. Manual de derecho probatorio y de la valoración de las pruebas. AMAG, 1era edición, Marzo del 2009.

TARUFFO, Michele. “La prueba”. Edit. Marcial Pons. Madrid, 2008.

REVISTAS Y ARTÍCULOS JURÍDICOS:

PALOMO MEJÍA, Erika. “La investigación preparatoria según el Código procesal Penal del 2004”. Su aplicación en el Distrito Judicial de Huaura. En Gaceta Penal. Nº 7. Enero del 2010.

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “La posición del Ministerio público en el Código Procesal Penal del 2004” En: Actualidad Jurídica. Tomo Nº 149, Gaceta Jurídica, Lima, abril del 2006.

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “Lo adversarial de la investigación criminal en el Código Procesal Penal de 2004” En: Actualidad Jurídica, Nº 158, Gaceta Jurídica, Lima, enero del 2007.

60

“La libertad es un tema complejo. Es un asunto tan importante, tan serio y tan difícil que forma parte del problema capital de la fi losofía moderna”.

Schopenhauer

I. ISAGOGUE

La prisión no sólo afecta la libertad física o libertad de locomoción, ya que también causa un gran desmedro en las condiciones psicosomáticas de la persona que la sufre, entonces cómo un castigo tan duro, antiquísimo y sumamente execrable es permitido en nuestra sociedad moderna y a la luz de un código tan novísimo como el nuestro, la razón la encontramos en el famoso Contrato Social de Jean Jacobo Rousseau, en tanto que el hombre en estado de naturaleza, libre y sin trabas, renuncia a ciertos espacios de sus derechos con el fi n de garantizar otros, por lo que el garante sería el Estado. Desde esta óptica quien atenta contra este contrato social es pasible de la restricción de sus derechos por parte del Estado, entre estos se encuentra la prisión, pero ello sólo se materializará legalmente en el marco de un debido proceso tal y cómo lo establecen las normas internacionales de los Derechos Humanos y el Pacto de San José de Costa Rica, en tal virtud a tenor del contenido del pacto de San José de Costa Rica, nuestra Carta Magna y el Nuevo Código Procesal Penal, la prisión preventiva de un inculpado se podrá efectivizar cuándo se presenten

los presupuestos necesarios, los cuales tienen que ser concurrentes y que con la aplicación de la medida coercitiva permita asegurar la presencia física del inculpado durante el decurso de todo el proceso.

II. CONCEPTO

El Nuevo Código Procesal Penal denomina prisión preventiva a la llamada detención judicial en la legislación anterior. Se trata de la medida coercitiva o cautelar de mayor gravedad en el proceso penal, pues importa la privación de la libertad del imputado mientras dure el proceso, en tanto que la fi nalidad de la Prisión Preventiva es asegurarse la presencia física del imputado a las diligencias Judiciales que la Autoridad Investigadora o Juzgadora determine, así como asegurar la ejecución de la pena.

La prisión preventiva es una medida de coerción personal y que según el NCPP es una medida judicial que tiene por fi nalidad asegurar la presencia del imputado a la sede judicial y la efectividad de la culminación del proceso penal con la sentencia correspondiente, constituyendo las medidas coercitivas en una función de aseguramiento de los objetivos del proceso penal, la misma que deberá dictarse bajo los parámetros del respeto de los derechos fundamentales, del principio de excepción, de proporcionalidad, de provisionalidad, de taxatividad, de los principios de sufi ciencia probatoria y del principio de continuación

LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

JULIO ENRIQUE MORALES SALDAÑAFISCAL SUPERIOR ADJUNTO DE LA FISCALÍA SUPERIOR

TRANSITORIA DE CHICLAYO

61

de la resolución, así mismo basadas en el principio de judicialidad y de variabilidad.

III. LOS PRINCIPIOS RECTORES QUE REGULAN LA PRISIÓN PREVENTIVA

Para nuestro ordenamiento Jurídico de

raíz eurocontinental el debido proceso es una cláusula de carácter general y residual o subsidiaria; por tanto constitucionaliza todas las garantías establecidas por la legislación ordinaria orgánica y procesal, en cuanto ellas sean concordes con el fi n de justicia a que está destinado la tramitación de un caso judicial penal o cuyo incumplimiento ocasiona graves efectos en la regularidad equitativa y justa del procedimiento, en tal sentido nuestro modelo democrático se caracteriza por entender que la restricción a la libertad de la persona se debe adoptar a través de un procedimiento previamente determinado, en el que se respeten los derechos y principios que la propia Constitución reconoce y consagra. Así mismo en Nuestra Carta Magna encontramos cuales son los principios y directrices que rigen y determinan la adecuada y correcta imposición de las medidas de coerción procesal, todo ello en concordancia irrestricta a los estatutos, pactos y normas internacionales que regulan el respeto a los derechos fundamentales de la persona. Entre los que precisamos los siguientes:

a. RESPETO A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Constituye el marco rector de las medidas de coerción previstas por la ley procesal, así mismo es lo que primero a considerado el legislador al regular los principios en la determinación de las medidas coercitivas cuando establece que

los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los tratados relativos a Derechos Humanos ratifi cados por el Perú, “sólo podrán ser restringidos, en el marco del proceso penal, si la Ley lo permite y con las garantías previstas en ella”(Art. 253, inciso1). No cabe una medida coercitiva o cautelar fuera del ámbito del respeto a los derechos humanos, así mismo por este principio se debe respetar el derecho irrestricto a la defensa del imputado, en tanto que se encuentra constitucionalizado como un derecho fundamental de la persona.

b. PRINCIPIO DE EXCEPCIONALIDADLas medidas coercitivas se aplican

excepcionalmente, es decir, cuando fuera absolutamente indispensable para los fi nes del proceso penal, de tal manera que la autoridad jurisdiccional debe de considerar en primer orden de citación simple y sólo adoptar aquellas otras de mayor intensidad cuando fuere estrictamente necesario.

c. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDADLa medida de coerción que se impone

debe guardar proporcionalidad con el peligro procesal existente y que a su vez se relaciona con el delito doloso o culposo y la gravedad o no de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, entre otros factores propios de la conducta penal y procesal. La comisión de un delito de poca intensidad o considerado leve puede merecer una medida de coerción de su misma intensidad o proporcionalidad.

d. PRINCIPIO DE PROVISIONALIDADLas medidas de coerción sólo se sujetan

a la regla rebus sic stantibus. Se aplican por el tiempo estrictamente necesario para alcanzar sus fi nes y en todo caso,

62

hasta alcanzar los fi nes del proceso; no son medidas defi nitivas sino provisionales, lo que signifi ca que en cualquier fase procesal o una vez concluido el mismo cesa o se convierten en defi nitivas mediante otras formas procesales. Al mismo tiempo, las medidas son temporales por cuanto la ley establece los plazos máximos de duración, en tal sentido la legitimidad sustancial de la prisión preventiva supone someter su duración en el tiempo hasta alcanzar los fi nes de ésta, los cuales son asegurar la pretensión punitiva estatal, que se materializan a través de la condena, así como de realizar una actividad probatoria con la presencia del imputado en el transcurso del proceso.

e. PRINCIPIO DE TAXATIVIDADSólo se pueden aplicar las medidas

coercitivas que se encuentran previstas en la ley procesal, de allí que se haga mención expresa a que la restricción de derechos fundamentales requiere de expresa autorización legal (art. 253 inciso 2º). En tal sentido, el Fiscal no podrá solicitar ni el juez imponer una medida de coerción que no se encuentre regulada en la ley de manera expresa.

f. PRINCIPIO DE SUFICIENCIA PROBATORIA

La adopción de las medidas coercitivas se decide con sustentación de elementos probatorios vinculados principalmente al peligro de fuga o de entorpecimiento u obstaculización de la actividad probatoria. El legislador utiliza la frase de sufi cientes elementos de convicción para referirse al cúmulo de pruebas en las que se debe basar el mandato judicial.

g. PRINCIPIO DE MOTIVACIÓN DE

LA RESOLUCIÓNLa motivación de las resoluciones

judiciales es una exigencia constitucional. Tratándose de decisiones judiciales que importan restricción de derechos de las personas, las mismas que deben ser sufi cientemente motivadas. En consecuencia, la resolución judicial (auto) que ordena la medida de coerción exige ser fundamentada acorde con la norma constitucional y los requisitos que la ley establece. Por ello se exige bajo sanción de nulidad, que contenga exposición breve de los hechos ,cita de normas transgredidas , la fi nalidad que se persigue , los elementos de convicción que sustentan la medida ,el tiempo de duración y los controles de ejecución (art. 254), así mismo en el marco del nuevo código procesal penal ésta también es una exigencia que se le hace al representante del Ministerio Público al momento de efectuar su requerimiento de prisión preventiva, la misma que debe ser, tano para los jueces y fi scales, una motivación reforzada o especial, toda vez que se pretende afectar un derecho fundamental de la persona.

h. PRINCIPIO DE JUDICIALIDADLas medidas de coerción sólo son

dictadas por el órgano jurisdiccional, a pedido del Fiscal o las partes, antes del proceso y durante el mismo. Al Ministerio Público se le reconoce alguna medida de coerción como es la orden conducción compulsiva.

i. PRINCIPIO DE REFORMABILIDAD O VARIABILIDAD

Esta medida de coerción puede ser objeto de modifi cación por la autoridad jurisdiccional, sea a pedido del Fiscal, los demás sujetos procesales o de ofi cio por el

63

mismo juez, cuando: - Varíen los supuestos que motivaron

su imposición. - Por desobediencia a los mandatos

judiciales, es decir, cuando se incumplen las reglas de conducta emanadas del juez.

La variabilidad de las medidas puede ser de mayor a menor intensidad y viceversa.

IV. PRESUPUESTOS

El Juzgador podrá dictar mandato de prisión preventiva cuándo se confi guren todos los presupuestos establecidos taxativamente en el artículo 268 del nuevo Código Procesal Penal, los cuales son:

a) Graves elementos de convicción que vinculen al imputado con el delito.

Elementos de convicción signifi ca PRUEBA que acompaña el Fiscal con su requerimiento, es decir la investigación Preliminar debe relacionar al imputado con la comisión del delito, es el presupuesto del fumus boni iuris, que se refi ere a que los primeros actos de investigación que se realizan ni bien conocida la noticia criminal deben revelar una sospecha vehemente de criminalidad, que deben advertir indicios razonables de la comisión de un delito, que puedan ser confrontadas de forma objetiva, no bastan entonces las meras conjeturas o presunciones sin fundamento, en tanto la apreciación de los indicios razonables de criminalidad en la fase de investigación signifi ca la existencia de motivos razonables que permitan afi rmar la posible comisión de un delito por el eventual destinatario de la medida, que supongan una relación directa con el imputado, la que puede consistir en una relación de autoría, coautoría u otro grado de participación, injusto que pude ser a titulo de dolo o culpa. Deben concurrir

varios elementos de convicción e indicios que construyan una base de cognición solida.

Por estas consideraciones si existe sufi ciencia probatoria sobre el delito, pero sin vinculación con el imputado, no satisface este presupuesto.

b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de la libertad, es la prognosis de pena.

La prisión preventiva está condicionada a la conminación legal en abstracto que se determina como consecuencia jurídica a cada tipo legal, por lo que se deberá efectuar una prognosis de pena, no basta que la pena sea superior a los cuatro años, en tanto la determinación de la pena está sujeta a una serie de variables, entre estas las circunstancias concomitantes a la realización del hecho punible.

c) Que el imputado en razón a sus antecedentes y otras circunstancias permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia:

El peligro procesal presenta dos supuestos: La intención del imputado a sustraerse de la acción de la justicia; y la intención de perturbar la actividad probatoria. Potencialidad razonable de fuga o perturbación de la actividad probatoria, por el peligro de fuga se funda en la apreciación de las circunstancias del caso particular que existe el peligro de que el imputado no se someta al procedimiento penal ni a la ejecución, presumiéndose también de que el sujeto activo se pondrá en una situación de incapacidad procesal.

Para califi car el peligro de fuga el Juez tendrá en cuenta el arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio,

64

residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo o las facilidades para abandonar defi nitivamente el país o permanecer oculto, vínculos de carácter familiar, amical y de negocios, grado de infl uencia que pueda ejercer en determinados ámbitos socio-políticos, situación económica, lazos familiares en el exterior, de ser el caso su doble nacionalidad, etc.

Para califi car el peligro de entorpecimiento u obstaculización se exige que el comportamiento del imputado funde la sospecha vehemente de que él: Destruirá, modifi cará ocultará, suprimirá o falseará medios de prueba o infl uirá de manera desleal con sus co-inculpados, testigos o peritos (por tanto, no es sufi ciente que el imputado le pida que no declare a un testigo autorizado a abstenerse de declara testimonialmente), todo lo cual conlleve a difi cultar la investigación.

V. DURACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

Así como la prisión preventiva tiene como fi nalidad asegurar la presencia del imputado en el proceso y que se pueda desarrollar un actividad probatoria idónea, también es verdad que la misma está intrínsecamente supeditada a la duración prudencial y razonable del proceso, toda vez que todo imputado tiene el derecho que su causa se resuelva dentro de los plazos legales, en tal sentido una vez vencido el plazo legal sin que se dicte la sentencia respectiva el procesado, el fi scal o el Juez de ofi cio decretará la variación de la situación jurídica del imputado.

Así mismo La legitimidad material de la

prisión preventiva está condicionada a la concurrencia de presupuestos materiales y formales, y que se adopte la medida bajo las reglas del principio acusatorio. Empero, la legitimidad sustancial de la prisión preventiva supone también someter su duración en el tiempo al principio de provisionalidad, esbozado líneas arriba.

Entonces la prisión preventiva, para no vulnerar el principio de legalidad debe durar lo estrictamente necesario para alcanzar los fi nes propuestos en el proceso. Si esta rebasa el tiempo estrictamente razonable, la medida se convierte en arbitraria e inconstitucional.

VI. LA COMPARECENCIA La comparecencia es una medida cautelar

personal, por la cual el investigado queda sometido al proceso, sin encarcelamiento, pero obligado a concurrir a todas las citaciones que se le hagan, y ha cumplir las restricciones que se le impongan, según se trate de comparecencia simple o restringida.

En el Nuevo Código Procesal Penal, la comparecencia es mucho más completa que la del código de 1991, en razón de que hace una diferencia amplia en lo que es comparecencia restringida y comparecencia simple, además de la distinción entre comparecencia con restricciones facultativas y comparecencia con restricción obligatoria; habiéndose regulado también con una mejor precisión técnica en cuanta a la fi gura de la caución.

Los presupuestos de la comparecencia se encuentran enunciados desde el artículo 286º a 288º.

65

Dentro de los presupuestos para que el Juez de la Investigación Preparatoria dicte mandato de complacencia simple está en que el Fiscal no solicite prisión preventiva al término del plazo previsto en el artículo 266º, es decir vencido el plazo de detención preliminar, el fi scal lo pondrá a disposición del Juez de la Investigación preparatoria requiriendo auto de convalidación de detención (siete días), en caso contrario dispondrá la inmediata libertad del detenido.

El inciso 2º del artículo 286º sostiene que también se dictará comparecencia aún cuando exista requerimiento fi scal, pero no concurren los presupuestos materiales previstos en el artículo 268º , es decir no se dan copulativamente los elementos graves de convicción , la prognosis de pena superior a los cuatro años y el peligro procesal

La comparecencia restrictiva es una medida que fácilmente se circunscribe como una medida intermedia y equilibrada

entre la prisión preventiva, que es la medida de restricción más grave y draconiana que concibe nuestro ordenamiento jurídico, y la comparecencia simple, debido a que ésta medida tiene un carácter extremadamente benigno y permisible; permitiendo con la medida personal de comparecencia restrictiva que no se produzcan, por una parte los efectos traumáticos y dañinos de la prisión preventiva y por otra tener certeza y aseguramiento de que el procesado se sujetará al proceso, sin que sea necesario encarcelarlo.

La comparecencia restrictiva no solo

conmina al investigado a concurrir en forma obligatoria a todas a todas las citaciones que se le hagan, sino que también tiene que cumplir algunas reglas restrictivas de su libertad de acción o de locomoción (previstas en el artículo 288º del CPP) destinada a asegurar su presencia y participación en el proceso, evitándose de esta manera la posibilidad de fuga u obstaculización en la averiguación de la verdad.

66

EL DELITO DE COACCIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANOA PROPÓSITO DE LAS BUENAS PRACTICAS POR EL

ÓRGANO PERSECUTOR DEL DELITO

I. NOCIONES LIMINARES

Prima facie, se debe de indicar que uno de los valores fundamentalísimos que ostenta el ser humano, es la libertad,

ella traducida en esa capacidad que tienen las personas para poder trasladarse de un lugar a otro; para poder realizar o no determinados actos y sobre todo para poder desenvolverse sin ningún tipo de presión o aherrojamiento por parte de terceros respecto a las decisiones que pueda adoptar. Siendo que muchas veces, las personas ven recortadas y limitadas dichas facultades por la intervención ilegítima de otros, lo que conlleva a que se impela el poder punitivo del Estado, en aras del restablecimiento del orden social y jurídico perturbado.

Uno de los delitos que con mayor frecuencia se denuncian a nivel policial y fi scal, es el relativo al injusto de coacción, en donde el sujeto agente con el empleo de violencia o amenaza, obliga a otro para que haga lo que la ley no manda, o le impide hacer lo que ella no prohíbe. De dicha premisa, se puede vislumbrar que el delito in estudio, protege aquella parte de la libertad de las personas, relacionadas directamente con la libertad de comportarse y desenvolverse de acuerdo a su real saber y parecer, de la libertad de poder conducirse con arreglo al sistema jurídico vigente; y asimismo de no ver recortada su esfera de desarrollo y convivencia social, por conductas o hechos de terceros, que pretenden un fi n antijurídico, que se traduce en

obligar a realizar algo que la persona verdaderamente no quiere, o también el realizar algo, que lejos de ser querido o no, dicha constricción –entiéndase obligación-, busca que el sujeto pasivo o víctima realice algo que la ley no manda o le impide hacer algo que dicha norma, no prohíbe ni limita. Téngase presente que los comportamientos son dirigidos y ordenados, desde la esfera cerebral del sujeto, por ello, su impulso y realización, vienen informados por una determinada fi nalidad y, ésta libertad de obrar, puede verse quebrantada, cuando el individuo es obligado a realizar una acción que no desea u abstenerse de realizar una conducta que quiere materializar

1.

Punto seguido, y trayendo a colación lo señalado por el maestro español Francisco Muñoz Conde, se debe indicar que la Libertad a que se refi ere la rúbrica correspondiente del Código Penal, y que se desprende de los respectivos tipos delictivos que se tipifi can en el mismo, están relacionados directamente con la libertad de actuación en un sentido amplio, como un atributo de la capacidad que tiene una persona para decidir lo que quiere o no quiere hacer y para trasladarse de un lugar a otro o situarse por sí mismo en el espacio, sin que su decisión se vea constreñida o mediatizada por otras personas. La libertad así entendida es un atributo de la voluntad, pero su existencia depende también de la propia convivencia y de una serie de condicionamientos que la misma impone a la actuación del ser humano

2.

*JOSÉ ANTONIO DÍAZ MURO

*Doctorando en Derecho y Ciencia Política. Asistente de la Función Fiscal de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Chiclayo.

1PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. TOMO I. Idemsa Editores. Edición Noviembre de 2008. Lima – Perú. Página 447.

2MUÑOZ CONDE, Francisco. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. Tirant lo Blanch. Decimoquinta edición 2008. Valencia – España. Página 150-151.

67

De las líneas anteriores, podemos advertir, que la libertad personal en su sentido más amplio, se ve afectada por el delito de coacción, es decir, aquella libertad entendida como la capacidad de autodeterminarse, de poder elegir libremente entre dos o más opciones, siendo que en el mismo sentido, Santo Tomás expresaba que la libertad o libre albedrío es una facultad de voluntad y de razón cuyo objeto propio es el fi n -Dios, en un sentido teologal- y el bien

3. Pero el hecho

de que la libertad humana no sea absoluta ni completamente demostrable, no es razón para estimar que no sea un bien jurídico al cual el ordenamiento jurídico deba dar tutela penal, pues su fáctica relatividad y su indemostrabilidad no le priva de su primordial importancia para el desarrollo de la vida humana. De no aceptar la libertad, aunque sea como un presupuesto relativizado, ninguna de las relaciones de la vida social (y menos las reguladas jurídicamente) podrían ser consideradas ya no legítimas, sino ni siquiera racionales: las ideas de casarse, votar, comprar, acudir a los tribunales en busca de justicia, etc., no serían posibles de entender si no es a la luz de una libertad, aunque sea relativa, de la especie humana

4.

Asimismo, se debe tener presente lo acontecido en nuestra realidad fáctico-jurídica; señalando en primer lugar que muchas personas cuando se ven afectadas en la esfera de sus intereses y derechos, denuncian a otras, por conductas que se relacionan con hechos domésticos, sociales o familiares, es decir, por comportamientos carentes de relevancia penal, y que son puestos en conocimiento de las autoridades correspondientes, ello con la fi nalidad

de que se investiguen y sancionen en un proceso penal. Se afi rma esto, porque muchas veces problemas familiares y sociales, con contenidos disímiles, como por ejemplo insultos, jalones de pelo, miradas poco agradables, piropos esporádicos o reiterativos con carga lujuriosa, meras coincidencias que pueden traducirse en un seguimiento o reglaje, mensajes de texto anónimos con contenido diverso atribuidos a ex parejas, etc.; son denunciadas a diario ante la policía o a las Fiscalías de turno, en donde el instructor que recibe dicha delación o el Fiscal a cargo, dan trámite a la misma bajo el epígrafe de delito de coacción, generando con ello el inicio de una investigación fi scal, traducida en el despliegue de un conjunto de diligencias tendientes al real esclarecimiento de dichos hechos. Y que al fi nalizar dicha etapa, pese a los esfuerzos desplegados en la investigación, de recibidos los dichos de las partes involucradas, la mayoría de veces –por no decir que de 100, son 98- las que devienen en un archivamiento de la denuncia. Y es que muchos abogados, y algunos fi scales, consideran al delito de coacción, como un delito de tipo residual, en donde si una conducta no calza en algún tipo penal (por ejemplo, robo, hurto, violación, etc. [donde ha existido violencia o amenaza]), quieren reconducir dichos hechos, y de alguna forma “forzada”, tratar de subsumirla en el tipo penal de coacción; no debiendo dejarse de lado, el suceso de que se reciben por doquier un sinnúmero de denuncias sin futuro investigativo, quizás con la salida de “contentar” a los litigantes al recibir sus denuncias, dado a que muchas de ellas, por no decir la gran mayoría, son cuestiones de problemas familiares, de meras peleas callejeras o

67676767

3TOMÁS DE AQUINO. SUMA TEOLÓGICA. Segunda Parte. Sección primera. C.l, aa. 1 y 2.

4POLITOFF L, Sergio; MATTUS A, Jean Pierre & RAMÏREZ G; María Cecilia. LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO. PARTE ESPECIAL. Editorial Jurídica de Chile.

Segunda edición actualizada 2004. Santiago – Chile. Página 186.

68

de bares, que quizás en otra vía pueden cómodamente ser sancionadas; situación que es muy notoria, ya que vemos que se denuncian sucesos de insultos, injurias y hasta calumnias, que como bien sabemos tienen un bien jurídico diferente al protegido en el delito de coacción, y como tal su conocimiento y juzgamiento, se realiza en la vía correspondiente. Siendo el caso, que en los insultos, injurias, calumnias, las famosas frases de “mentadas de madre”, afectan o trastocan al bien jurídico Honor, y como tal su investigación y sentencia, está a cargo –de acuerdo al Nuevo Código Procesal Penal de 2004-, a los Jueces Unipersonales, al ser dicho delito de acción privada.

Con estas notas liminares, queremos abrir los surcos hacia el análisis del delito de coacción, el mismo que ha cobrado mayor vigencia en nuestra sociedad peruana, en estos tiempos modernos.

II. EL DERECHO A LA LIBERTAD EN NUESTRA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1993

Nuestra Carta Política Nacional de 1993, preconiza en su artículo 2º inciso 24 literal “a”, ad litteram lo siguiente:

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:[…]24.- A la libertad y a la seguridad

personales. En Consecuenciaa) Nadie está obligado a hacer lo que

la ley no manda, ni impedido de hacer lo que

ella no prohíbe […]

De dicho artículo se advierte que la libertad discurre entre lo que la ley manda, por tanto, obliga a hacer- y lo que prohíbe -y, por tanto, obliga a no hacer

5. En principio,

la única limitación para el ejercicio de este derecho es el no transgredir, ni violar el derecho de las demás personas, parámetro asumido por la ley en base al principio de reserva de la ley y al principio de legalidad, lo que nos lleva a establecer que la ley es la única que precisa lo que la persona está obligada a hacer o en todo caso a no hacer.

El Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 2235-2004-AA, de fecha 18 de febrero de 2005, ha señalado que sobre la base del principio general de libertad, que el ser humano, en principio, es libre para realizar todo aquello que no esté prohibido en virtud de una ley, ni obligado de hacer aquello que la ley no manda. En ese sentido, si bien las limitaciones a los derechos fundamentales solo pueden establecerse respetando el principio de legalidad, la interpretación de una limitación legalmente impuesta, deberá además, realizarse en términos necesariamente restrictivos, encontrándose vedada la interpretación analógica, in malam partem, de las normas que restrinjan derechos. De dicho entendido, debe también mencionarse la importancia resaltante que ostenta el derecho a la libertad personal, y en palabras del mismo Tribunal, se tiene que la plena vigencia del derecho fundamental a la libertad personal es un elemento vital para el funcionamiento del Estado Social y Democrático de Derecho, pues no solo es una manifestación concreta del valor libertad implícitamente reconocido en la Constitución, sino que es presupuesto necesario para el ejercicio de otros derechos fundamentales

6.

5CHIRINOS SOTO, Enrique. LA NUEVA CONSTITUCIÓN AL ALCANCE DE TODOS. Lima. Editorial Andina. 1980. Página 38.

6EXPEDIENTE N° 0019-2005-PI, de fecha 21 de julio de 2005. Tribunal Constitucional del Perú.

69

Enrique Bernales Ballesteros, señala que la defi nición de libertad en este artículo es negativa porque no establece sus alcances sino que niega sus límites lo cual reafi rma que el derecho a la libertad es inherente a la persona en base al cual puede desarrollarse. En efecto, el artículo trata la materia sosteniendo que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe es decir que, en sentido afi rmativo todos están obligados a hacer lo que la ley manda e impedidos de hacer lo que ella prohíbe

7.

Punto seguido, se puede traer a colación algunos ejemplos revelados por el profesor Enrique Varsi Rospigliosi, entorno a este artículo y que nos permite aclarar aún más el panorama, siendo: a) cuando la ley no me manda a que me movilice necesariamente en carro, de manera que no me pueden obligar a que asista a mi centro de trabajo en vehículo; por el contrario, la ley me manda a que pague mis impuestos, estando obligado a ello; b) supuesto en que nadie me puede impedir que fume pues la ley no prohíbe el consumo de tabaco, por el contrario, en lugares públicos este derecho está restringido

8.

A manera de estudio diacrónico de dicho dispositivo constitucional, y empleando para ello la magnífi ca ilustración dada por el Dr. Marcial Rubio Correa

9, se tiene que:

en la Constitución de 1828 en su artículo 150º, se regulaba que: Ningún peruano está obligado a hacer lo que no mande la ley ó impedido de hacer lo que ella no prohíbe. Esta redacción se repite en el artículo 144º de la Constitución de 1834 y en el 176º de la Constitución de 1839. Variando ligeramente en la Constitución de 1860,

en donde en su artículo 14º nos expresaba que “nadie está obligado a hacer lo que no manda la ley ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. Este texto se repite en el artículo 13º de la Constitución de 1867 y en el 19º de la Constitución de 1920.

En la Constitución de 1933 –artículo 24º- la versión es la que tenemos ahora: Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. El artículo concordante de la Constitución de 1979 es el siguiente:

“Artículo 2º: Toda persona tiene derecho:

20.- A la libertad y seguridad personales. En consecuencia:

a) Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe (…)”

Como se advierte de dicho discurrir histórico-normativo, el precepto constitucional abordado, ha sido comprendido en las diferentes Constituciones que ha tenido nuestra República, sin embargo, la que guarda idéntica armonía en su redacción con nuestra actual Carta Política, es la 1979, como ya se ha visto.

Un punto aparte, pero conexo con nuestro tema, es el relacionado con los pronunciamientos dados por el Supremo Interprete de la Constitución, respecto a la Libertad Personal, señalando que ésta no es sólo un derecho fundamental reconocido, sino un valor superior del ordenamiento jurídico, y que su ejercicio no es absoluto e ilimitado; pues se encuentra regulado y puede ser restringido mediante ley. Por ello, los límites a los derechos pueden ser impuestos por la misma norma que

7BERNALES BALLESTEROS, Enrique. LA CONSTITUCIÓN DE 1993. ANÁLISIS COMPARADO. Lima. RA. Quinta Edición. 1999. Página 170.

8VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. EL PRINCIPIO DE LIBERTAD PERSONAL Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. En revista jurídica virtual Jus Navigandi: http://jus2.uol.com.

br/doutrina/texto.asp?id=6997.

9RUBIO CORREA, Marcial. ESTUDIO DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1993. TOMO I. Fondo Editorial de la Pontifi cia Universidad Católica del Perú. Primera Edición

febrero de 1999. Página 439-440.

70

reconoce el derecho; por el ejercicio de uno o más derechos constitucionales, o por el ejercicio de uno o varios bienes jurídicos constitucionales

10.

III. ¿QUÉ SE ENTIENDE POR EL TÉRMINO COACCIÓN?

En primer lugar debemos precisar, lo que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, defi ne como coacción, señalando que es la fuerza o violencia que se hace a alguien para obligarlo a que diga o ejecute algo

11. Dicha noción, es confi rmada

por el monumental trabajo del Dr. Guillermo Cabanellas De Las Cuevas, quien expresa que coacción, es la fuerza o violencia que se hace a una persona para obligarle a decir o hacer algo, siendo éste alcance el de una coacción punible, porque avasalla la libertad ajena

12. Por coacción se entiende entonces,

en su sentido cotidiano y el de su acepción como término español, como aquella acción desplegada por una persona con la fi nalidad de obligar a otra a que haga o deje de hacer algo. Si bien de dicha defi nición se atiende a que la conducta de coaccionar, busca la limitación o realización de un determinado acto o suceso por parte de una persona, lo cual conlleva a que en su sentido jurídico, la mayoría de Códigos Penales, defi na a la coacción como aquella limitación a la libertad personal de los individuos, empleando para tal cometido ilícito la violencia (vis absoluta

13), o la amenaza (vis compulsiva),

con el objeto de que el sujeto pasivo haga o deje de hacer algo, obviamente, que la dirección del comportamiento del sujeto pasivo, se encuentra en manos del sujeto agente, quien por los medios comisivos descritos, infl uencia y dispone que es lo que haga o deje de hacer el sujeto pasivo o

agraviado. Una defi nición, si bien diáfana, pero incompleta para este tipo penal, es la brindada por el Código Penal Español, el cual nos refi ere respecto a éste ilícito, que es aquella acción realizada por una persona que sin estar legitimada impide a otra con violencia hacer lo que la Ley no prohíbe, o la compele a efectuar lo que no quiera, sea justo o injusto. En dicha regulación hispana, el delito de coacción no presenta en su tipifi cación el medio comisivo de amenaza, en razón a que en tal cuerpo punitivo, se regula de manera independiente las amenazas, empero, la jurisprudencia española es unánime en considerar –adoptando una tesis extensiva-, que las intimidaciones personales e incluso el empleo de fuerza en las cosas, confi guran el delito de coacción, lo que hace que dicha inclusión vía jurisprudencial, genere imposibilidades en distinguir si se está frente a una coacción o una amenaza; tema que al no ser objeto de nuestro estudio, lo postergamos su análisis para otra oportunidad.

IV. EL BIEN JURÍDICO TUTELADO

Respecto al bien jurídico protegido en el delito de coacción, la doctrina ha presentado no pacífi cos acuerdos al momento de establecer cual sería el bien jurídico que la norma pretende custodiar, sin embargo, se han establecido tres criterios doctrinales que procuran servir de senderos al momento de establecer el campo de protección de la norma punitiva

14,

siendo:

1. La libertad y la seguridad: en dicho sentido, el delito afectaría, en primer lugar, a la seguridad del individuo, y de otro lado, como quiera que dicha inquietud y

10

EXPEDIENTE Nº 2496-2005-PHC/TC, publicado el 03 de junio de 2005. Caso: Valencia Gutiérrez.

11DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Vigésima Segunda Edición.

12

CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO DE DERECHO USUAL. TOMO II. Editorial Heliasta. Vigésima Cuarta Edición. Argentina

1996.

13

DIAZ MURO, José Antonio. DICCIONARIO DE TERMINOS LATINOS. Editorial Mendoza. 2002. Chiclayo – Perú. Página 153.

14

BRAMONT-ARIAS TORRES, Luís Alberto & GARCÍA CANTIZANO, María Del Carmen. MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. Editorial San Marcos. Cuarta

Edición 1998. Lima- Perú. Página 182-183.

15

POLAINO NAVARRETE y OTROS. CURSO DE DERECHO PENAL ESPAÑOL. PARTE ESPECIAL – TOMO I. Dir. Cobo del Rosal. Editorial Marcial Pons. Madrid. 1996.

Página 239.

71

zozobra, obligan al individuo a una serie de precauciones, constriñendo de esa forma su libertad.

2. La Libertad: en la medida que lo que se pretende de manera directa es perturbar el ánimo mediante el temor, con independencia de los objetivos más o menos remotos a los que esta fi nalidad conduzca, dicho temor cohíbe la libertad y aún, a veces, la anula, independiente de que se logre o no la fi nalidad perseguida.

3. La Libertad de resolución y/o actuación: por cuanto este delito se coloca al sujeto pasivo o amenazado ante la elección de tomar una determinada resolución de voluntad y llevarla a cabo, o de sufrir un mal, esto presupone en la víctima la capacidad de formación libre de su voluntad y, en consecuencia, la libertad de actuación.

De dicho esquema ilustrativo, se advierte que el bien jurídico protegido por el tipo penal de coacción viene confi gurado por la libertad de resolución y/o actuación, dado a que con este delito se coloca al sujeto amenazado ante la elección de tomar una determinada resolución de voluntad y llevarla a cabo, o de sufrir un mal, lo cual presupone en la víctima la capacidad de formar libremente su voluntad, y en consecuencia la libertad de actuación.

Abundando al respecto, y siguiendo al profesor Polaino Navarrete

15, lo que se busca

proteger a través del delito de coacción, es el derecho a la autodeterminación que tiene todo ciudadano, su libertad personal “referida a la formación de voluntad humana sin el ajeno constreñimiento proveniente del anuncio conminatorio de la acusación

de un mal constitutivo o no de un delito”. Y que tratándose de una tutela plural de bienes cabe añadir –afi rma el autor citado-, al de la libertad personal desde la formación de la voluntad, el de la seguridad personal como derecho a la expectativa jurídica que suscita el parámetro legal como estímulo al saber a qué atenerse de las personas

16.

De lo reseñado se advierte, que el bien jurídico tutelado en el delito de coacción, está referido directamente a la libertad personal, entendida como aquella que gozan todas las personas para realizar sus actos que consideran pertinentes, sin más limitaciones, que las preconizadas por el ordenamiento jurídico, proscribiéndose cualquier intromisión a la esfera protegida de la libertad de cada individuo. Precisándose que lo amparado por la ley en éste ilícito, es “la autonomía de las voliciones y las acciones”, extendiéndose la protección desde la libertad para determinarse a hacer o no hacer, hasta la libertad de obrar según esa determinación, estando además a que mediante las amenazas se ataca la libertad mediante la creación de un estado que infl uye en las determinaciones del sujeto, anulando esa determinación o las manifestaciones concretas de ella, siendo que en la coacción, la ilicitud consiste en la prevalencia ilegítima de la voluntad ajena sobre la propia, la cual puede verse eliminada tanto en su etapa de formación como en la de ejecución

17.

El Tribunal Supremo de España tiene dicho, en referencia al bien jurídico protegido en el delito de coacción que “incide sobre la libertad de determinación del individuo, atendiendo a sus propias motivaciones y esquemas intelectivos y éticos, formando y decidiendo libremente

16

Ibidem.

17

CREUS, Carlos. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL TOMO I. Editorial Astrea. Sexta Edición actualizada 1997. Buenos Aires – Argentina. Página 334.

72

el sentido de su voluntad y actuando o ejecutando en concreto el contenido de la misma...” (STS, 6-6-86, 3110); en el mismo sentido se expresa el STS en 10 de abril de 1987 (2555)

18.

De otro lado, y con un criterio omnicomprensivo, los profesores chilenos, Sergio Politoff, Jean Pierre Mattus y María Cecilia Ramírez, expresan que el bien jurídico protegido es la libertad de actuación, de obrar y la seguridad de ejercer dicha libertad en la oportunidad y dirección que se decida libremente. El límite en la decisión acerca de la dirección u oportunidad del ejercicio de la libertad de una persona está en no perjudicar a su semejante, así el límite a esta libertad está en el derecho del otro

19. Por tanto lo

protegido en la coacción se circunscribe a la libertad de formación de la voluntad, es decir la libertad de elegir y valorar los estímulos, condicionamientos, motivos y contramotivos que se presentan en el proceso en que la voluntad se va formando para la toma de una decisión

20, afi rmándose entonces que

en el injusto de coacción, la libertad de determinación del individuo se anula, toda vez que únicamente le queda actuar como le es impuesto por el sujeto activo, siendo entonces lo que se protege, la libertad de determinación del individuo

21.

V. TIPICIDAD OBJETIVA

a. SUJETO ACTIVO

Puede ser cualquier persona no requiriéndose de una cualidad especial en el sujeto agente. Si éste es un funcionario y/o servidor público, la conducta recae en el campo del ilícito de abuso de autoridad, siempre y cuando el intraneus, este actuando en base

a una competencia funcional reconocida por la Ley y, ésta sea excedida, pues sino tenía atribución alguna con respecto al ciudadano, sí se daría el tipo penal previsto en el artículo 151 del Código Penal

22.

Por su lado, el profesor argentino Carlos Creus, nos refi ere que el sujeto activo para este injusto, puede ser cualquier persona; pero en algunos casos, la calidad del sujeto activo en unión con la naturaleza de la exigencia, puede cambiar el título de la imputación, admitiéndose todos los grados de participación

23.

El magistrado peruano Ramiro Salinas Siccha, en posición diferente en parte, señala que al iniciar el tipo penal con la frase “el que (…)”, sirve para afi rmar que el sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, no exigiéndose alguna condición especial en la persona del agente, inclusive puede ser un funcionario público; y que –agrega el autor-, un caso típico, es la conducta desarrollada por un miembro de la Policía Nacional del Perú, al detener a un ciudadano sin motivo aparente, detención ilegal que es declarada consecuencia del ejercicio de la acción de garantía de habeas Corpus. Y que se ha pretendido encontrar confusión entre los supuestos delictivos previstos en los tipos penales de los artículos 151º y 376º del Código penal; sin embargo, de la lectura de ambos supuestos se concluye que se diferencian abismalmente, tanto que imposible pensar que pueden confundirse

24.

Desde nuestra posición, podemos sostener en todo caso, que el sujeto activo para este delito, puede ser cualquier persona, sin distinción de circunstancias cualifi cantes, empero, si estas acciones ilícitas se realizan

18

Sentencias del Tribunal Supremo español, citadas en CERVELLO DONDERIS, Vicente. EL DELITO DE COACCIONES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995. Tirant lo Blanch.

Valencía 1999. Página 21.

19

POLITOFF L, Sergio; MATTUS A, Jean Pierre & RAMÏREZ G; María Cecilia. Op. Cit. Página 188-189.

20

DIAZ-MOROTO Y VILLAREJO, J. AMENAZAS Y COACCIONES. En Compendio de Derecho Penal Parte Especial. Director: Miguel Bajo Fernández. Página 60.

21

ALBERTO DONNA, Edgardo. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL TOMO II A. Rubinzal – Culzoni Editores. Buenos Aires – Argentina. Año 2001. Página 254.

22

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Op. Cit. Página 449.

23

CREUS, Carlos. Op. Cit. Página 338.

24

SALINAS SICCHA, Ramiro. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. Editora Jurídica Grijley. Tercera Edición 2008. Lima – Perú. Página 437-438.

73

ostentando un cargo y dentro de una función determinada (regulada por la Ley) y con atribución y comprensión a la persona del agraviado, se destierra la posibilidad de estar frente a este ilícito, siendo reclamada dicha conducta, por otro tipo penal diferente al estudiado

25.

b. SUJETO PASIVO

Puede ser cualquier persona en capacidad psicofísica de obrar, quedando excluidos los inimputables por enfermedad mental inhabilitante (psicosis) o por ser recién nacidos, por no tener voluntad doblegable por coacción, incluyéndose también a los niños (menores) con capacidad de obrar, como sujeto pasivo del tipo bajo razón

26.

Sergio Politoff y Otros, enseña que respecto al sujeto pasivo aún si es un inimputable, salvo casos de límites fácticos, verbigracia, niños de pocos días o un enfermo mental catatónico, situación en que la libertad de actuar no puede ser afectada (aunque sí puede serlo la seguridad personal, como sucede en los delitos de secuestro y sustracción de menores)

27.

El maestro Carlos Creus, refi riéndose al sujeto pasivo en el delito de amenaza, pero aplicable para nuestro análisis, señala que también puede ser sujeto pasivo cualquier persona que tenga sufi ciente capacidad de intelección para entender que se la amenaza –entiéndase coacciona-. No pueden ser sujetos pasivos, por tanto (podría aparecer entonces un delito putativo), quienes carezcan de capacidad para captar el sentido de amenaza del anuncio por insufi ciencias psíquicas o físicas, siempre que en el caso la captación sea totalmente imposible: no deja de ser sujeto

pasivo quien puede sustituir su incapacidad por otros medios que le permitan captar la amenaza (el ciego que puede hacerse leer la carta amenazadora). Lógicamente, tiene que tratarse de un sujeto pasivo determinado o que pueda determinarse (verbigracia, la amenaza dirigida a los socios de un club); la amenaza indeterminada (al público en general o a grupos raciales o religiosos) puede constituir delito perteneciente a otros títulos, pero no el que nos ocupa; además –agrega el autor- que tiene que ser un sujeto capaz de determinarse, es decir, tiene que poseer, cuando menos, la capacidad de querer, aunque no sea plena

28.

El peruano Peña Cabrera Freyre, en un feliz alcance, señala que el sujeto pasivo debe tratarse de una persona que se encuentre gozando de su libertad personal y, que cuente con capacidad de goce y/o ejercicio

29.

Para nosotros, el sujeto pasivo del delito de coacción, esta constituido por toda persona con capacidad para el ejercicio y goce de sus derechos reconocidos por la ley, excluyéndose aquellos en los cuales dicha capacidad se encuentra disminuida por cualquier circunstancia, que de alguna forma imposibilite la recepción del mensaje amenazante o la violencia empleada, que tienda a la anulación de su voluntad entorno a la realización o no de los actos determinados por dicha persona, vale decir, aquellos permitidos o no prohibidos por la ley.

c. MODALIDAD TÍPICA

Antes de adentrarnos con el análisis de la modalidad típica, transcribamos ad pedem litterae lo establecido en el artículo 151º del Código Penal peruano, el mismo

25

Una solución a este inconveniente se ha encontrado en la legislación española, en donde en su Código Penal se encuentra claramente legislado, que comete delito de Coac-

ciones quien sin estar legitimado impide a otra persona con violencia hacer lo que la Ley no prohíbe, o la compele a efectuar lo que no quiera, sea justo o injusto (…). Con dicho

supuesto normativo, se evita cualquier desavenencia aplicativa al momento de querer encuadrar un hecho antijurídico realizado por una persona que ostenta un determinado

cargo o ejerce una particular función, en razón a que dicho ilícito únicamente podría ser cometido por quien no se encuentra legitimado a impedir a otra persona (…), ergo,

como propuesta de lege ferenda, bien podría modifi carse el artículo 151º de nuestro Código penal, en el sentido de que se agregue la expresión: sin estar legítimamente

autorizado, vale decir que se establezca como sujeto activo a aquel que “sin estar legítimamente autorizado” cometa los actos confi gurativos del delito, siguiendo la técnica

legislativa española de su artículo 172º -Código Penal-, siendo que de tal suerte, nuestra norma punitiva precisaría sus alcances y evitaría inconvenientes al momento de su

aplicación al caso concreto.

26

VILLA STEIN, Javier. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL TOMO I-B. Editorial San Marcos. Edición 1998. Lima – Perú. Página 109.

27

POLITOFF L, Sergio; MATTUS A, Jean Pierre & RAMÏREZ G; María Cecilia. Op. Cit. Página 189.

28

CREUS, Carlos. Op. Cit. Página 332.

29

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Op. Cit. 449.

74

que señala:

Artículo 151.- El que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohíbe será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

Como se advierte de dicho tipo penal, es menester en primer lugar, referir los elementos constitutivos del delito sub exámine, empleando para ello la ilustración dada por el profesor César Haro Lázaro

30,

siendo dichos elementos los siguientes:

a. Que se obligue a una persona a hacer lo que la ley no manda o se le impida hacer lo que ella no prohíbe.

b. Que, el agente actúe con plena voluntad para obligar a la víctima a que haga o diga algo contra su voluntad, o le impida hacer lo que la ley no prohíbe (lo que se traduce en dolo).

c. Que, el agente para lograr que la víctima acceda a sus requerimientos, emplee como medio el anuncio de la amenaza, o cualquier acción, arma u objeto que pueda intimidarla.

d. Que, la víctima acceda a los intereses del agente por temor o intimidación.

e. Que, necesariamente exista el empleo de la amenaza o la violencia moral o física sobre la víctima por parte del agente.

Como se infi ere, la materialización del delito de coacción está representada por la acción vulnerante a la libertad de la víctima

31,

teniendo en cuenta que la doctrina considera como coacción “a las amenazas de sufrir

un mal grave e inminente”, propiamente la violencia moral (vis compulsiva o intimidación). Nuestra norma penal regula como coacción la “amenaza o violencia empleada contra alguien para obligarlo a hacer o decir algo contra su voluntad, o para impedirle hacer algo que no es prohibido por la ley”

32.

Para efectos de la confi guración del delito debe entenderse por violencia (vis absoluta – vis phisica o vis corporalis) como aquella fuerza o energía física que el sujeto activo o agente descarga sobre el cuerpo de la víctima con la fi nalidad de obligarle a hacer lo que la ley no prohíbe. Dicha violencia es traducida como aquella fuerza física ejercida sobre una persona, sufi ciente para vencer su resistencia, obligándola a hacer lo que la ley no manda o impedirle hacer lo que ella no prohíbe

33. Por

tanto, la violencia es la: “ejecución forzosa de algo, con independencia de su legalidad o ilicitud”, dentro de ésta acepción cabe comprender tanto a la violencia ejercida sobre las personas como la practicada sobre las cosas.

Antes de proseguir, debe de explicarse, que el obligar a otro a hacer lo que la ley no manda, signifi ca pues el compeler o constreñir a otra persona para que ejecute determinadas acciones anulándose por completo su voluntad; y que el impedir que otro haga lo que la ley no prohíbe, se traduce en no dejar hacer a otro lo que se haya propuesto en el momento en que vaya a realizarlo o esté en condiciones de realizarlo; en tal sentido no confi gura delito de coacción si se impide hacer lo que la ley prohíbe.

30

HARO LÁZARO, César. TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. TOMO I. AFA Editores Importadores SA. Primera Edición Revisada 1993. Lima – Perú. Página

278.31

RODRIGUEZ ESPINOZA, Carlos A. MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. TOMO I. Ediciones Jurídicas. Edición 2006. Lima – Perú. Página 196.

32

La doctrina y jurisprudencia española con una postura recalcitrante, refi riéndose al delito de Coacción ha señalado que dicho ilícito es una infracción penal que afecta la

libertad de obrar de las personas, requiriéndose para la existencia del delito que se haya producido efectivamente ese resultado. Los elementos precisos para su existencia son:

1.- una dinámica comitiva encaminada a un resultado que puede ser de doble carácter: impedir a alguien hacer lo que la ley no prohíbe o compelerle a hacer lo que no quiera,

sea justo o injusto; 2.- que tal actividad se plasme en una conducta de violencia, cuya clase ha ido ampliándose en el tiempo para incluir no solo una “vis physica” sino también

la intimidación o “vis compulsiva” e incluso la fuerza en las cosas o “vis in rebus”; 3.- que esa conducta ofrezca una cierta intensidad, ya que si esta última fuera de tono menor

aparecería como apropiada la apreciación de una falta, a este respecto de la coacción se refi ere el Código Penal, a la vez que a la de determinar la pena cuando dice que se

debe atender “ a la gravedad de la coacción o de los medios empleados”, y teniendo en cuenta que en la jurisprudencia además de la acción se ha tomado también en cuenta

el desvalor del resultado; 4.- existencia de un elemento subjetivo que incluye no sólo la conciencia y voluntad de la actividad que se realiza sino también un ánimo tendencial de

restringir la libertad de obrar ajena, y 5.- ausencia de autorización legítima para obrar en forma coactiva, ausencia que se suele entender existe cuando no concurre una causa

eximente de justifi cación y que es frecuentemente el ejercicio legítimo de un derecho o el cumplimiento de un deber” (STC Nº 1380/2001, 11 julio).

33

SALINAS SICCHA, Ramiro. Op. Cit. Página 429.

75

Retomando el discurrimiento, la violencia supone el ejercicio de una fuerza física sufi ciente, que incide en el ámbito corporal del sujeto pasivo, anulando su capacidad de autodeterminación decisoria. Para el maestro Bustos Ramírez

34, la violencia

puede incidir en el plano fi siológico de la víctima o, también sobre las cosas, siempre y cuando genere el resultado que la norma contiene como condición consumativa; dicho reconocimiento de relevancia típica de la fuerza en las cosas presupone que esta hipótesis de aplicación de violencia incide efectivamente en la libertad de voluntad de la conducta humana, en relación con cualquier comportamiento activo u omisivo.

La jurisprudencia española también considera en el delito de coacciones, como medio comisivo, la fuerza sobre las cosas que tengan efecto sobre el sujeto. Al respecto, cabe señalar que en la medida en que las cosas sobre las cuales se ejerce la fuerza estén en conexión con las personas, esto es, que su destrucción tenga efectos sobre la capacidad de actuación, atentando directamente contra la libertad de autodeterminación, se incluiría dicha fuerza dentro del concepto de violencia. En esta situación estaría aquel sujeto dueño de caballos a quien se le compele a actuar dando muerte a su caballo preferido, o quien es asustado con un disparo al aire. Esta situación se conoce –en la doctrina- como coacción impropia35

.

En sentido perspicuo, Peña Cabrera Freyre indica que la violencia que interesa en el delito de coacción, es aquella que se dirige a neutralizar la voluntad de la víctima, el proceso formativo de tal decisión de obrar de uno u otro modo, no aquella que se dirige directamente a provocar un detrimento en la

salud de una persona, pues ante tal hipótesis no se podrá hablar de coacción, sino de lesiones; dado a que la violencia sólo ha de ser lo sufi cientemente idónea para lograr el objetivo que determina la prohibición en el tipo del artículo 151°

36.

Por su lado, el profesor Luís Alberto Bramont-Arias Torres, nos dice que la violencia, o fuerza física, debe recaer sobre el sujeto pasivo; si bien en la amenaza el mal anunciado puede estar dirigido hacia un tercero con quien está vinculado el sujeto pasivo, como sucedería, por ejemplo, cuando el sujeto activo amenazara a una madre con lesionar a su hijo en tanto ésta realizara lo que aquél quiere

37.

Reforzando la idea del profesor que antecede, se debe acotar que el ejercicio de fuerza o violencia sobre una persona para precisarla a que diga, haga o no haga alguna cosa no es siempre merecedor de pena, aparece de toda evidencia si se piensa en las causales de justifi cación: Así, el padre que impide por la fuerza que su hijo menor de edad entre a un local donde conocidamente se expenden drogas ilícitas está amparado por el “derecho de corrección” que el Código Civil otorga al padre sobre los hijos; el médico que, para salvar una vida, fuerza al conductor del vehículo a que, sin un peligro excesivo, supere la velocidad permitida (hipótesis de estado necesidad propuesto en la literatura holandesa); o, todavía, la hipótesis frecuentemente propuesta de empleo de fuerza para evitar un suicidio. Otro tanto cabe decir, como es obvio, del empleo de fuerza legítima por los agentes de la autoridad

38.

El español Francisco Muñoz Conde citando a Rodriguez Devesa, refi ere que se conducen

34

BUSTOS RAMIREZ, Juan. MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. Editorial Ariel SA. Barcelona – España. Página 116.

35

POLITOFF L, Sergio; MATTUS A, Jean Pierre & RAMÏREZ G; María Cecilia. Op. Cit. Página 189.

36

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Op. Cit. Página 450.

37

BRAMONT-ARIAS TORRES, Luís Alberto & GARCÍA CANTIZANO, María Del Carmen. Op. Cit. Página 184.

76

al ámbito de las coacciones, los supuestos en que se anula la capacidad de adoptar una resolución de voluntad en el sujeto pasivo o se le impide físicamente la actuación de la resolución tomada

39, añade tal prestigioso

autor, pero ahora refi riéndose al concepto de violencia dado por el Tribunal Supremo Español, que dicho Tribunal ha ampliado el concepto de “violencia” a la fuerza ejercida sobre las cosas y aun a casos en los que ni tan siquiera se puede hablar de fuerza en las cosas. Ejemplifi cando dice, que el cambio de una cerradura o su inutilización, el corte del suministro de energía eléctrica o de agua, ocupar un camino para impedir el paso, desinfl ar las ruedas de un coche, o esconder las llaves de contacto, son conductas que ciertamente pueden impedir una actuación voluntaria de una persona, pero no pueden equipararse de modo alguno a las violencias ejercidas directamente sobre la misma, y no pueden califi carse de coacciones, por más que existan razones sociales que exijan la protección del inquilino o habitante de la vivienda, del benefi ciario de una servidumbre de paso o del propietario de un vehículo de motor. Siendo que la solución a dichos casos debe buscarse por vías distintas a la penal, o apreciando otros delitos si se dan los requisitos de los mismos, como el de daños, por ejemplo; pero no en una interpretación extensiva del concepto de violencia que rayana con la analogía contraria al reo (…)

40.

A renglón seguido, es menester dar

algunas pinceladas sobre el medio comisivo amenaza en el delito de coacción, explicitando que la amenaza es el anuncio de un mal futuro. El mal representa “un concepto jurídicamente negativo, que encierra un intrínseco desvalor material en cuanto implica en si la privación o restricción a alguien, de un bien susceptible de

satisfacerle alguna necesidad”41

. En armonía con esta posición, el argentino Carlos Creus, citando a Manzini, entiende que la amenaza es la “manifestación de voluntad del agente de ocasionar o de concurrir a ocasionar al sujeto pasivo el daño futuro de que se trate”

42.

En esa línea de análisis, el jurista Alberto Donna

43, refi ere que la amenaza representa

la acción de anunciar a otra persona que se le infl igirá un mal, siendo éste dependiente de la voluntad del individuo que amenaza. Si el mal que se anuncia es ajeno a quien amenaza, dejaría de ser esto una amenaza para pasar a ser una predicción de futuro. El mal debe ser futuro, pudiendo ser próximo o lejano.

En dicha tesitura, la amenaza debe entenderse como una presión psicológica que recae sobre el sujeto pasivo, en el sentido de verse afectado por una mal inminente, sobre él o persona vinculada al mismo. Signifi cando en otras palabras el ejercicio de una intimidación, que por su innegable intensidad, ha de afectar el proceso deliberativo, formativo de la voluntad del ofendido, esto es, no hubiese dejado de hacer tal conducta o no hubiese realizado otra, si es que no fuese compelido por obra del autor de la acción típica

44.

En el delito de coacción la amenaza es solo un medio para lograr un resultado: que la víctima haga, deje de hacer o tolerar algo, por cuyas características se está ante un delito de resultado; y que dichas amenazas deben de versar sobre un mal futuro, dependiente de la voluntad del sujeto activo, ser posibles, realizables e injustas45

.

Una opinión, que no compartimos, es la dada por el magistrado peruano Javier Villa Stein, quien refi ere que es general admitir

38

POLITOFF L, Sergio; MATTUS A, Jean Pierre & RAMÏREZ G; María Cecilia. Op. Cit. Página 190.

39

MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. Cit. Página 153.

40

Ibidem.

41

POLAINO NAVARRETE, Miguel. Op. Cit. Página 248.

42

CREUS, Carlos. Op. Cit. Página 328.

43

ALBERTO DONNA, Edgardo. Op. Cit. Página 247.

44

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Op. Cit. Página 449-450.

77

en la doctrina que la amenaza se refi ere al anuncio a la víctima y por el medio que sea (verbal, gesticular, electrónico, etc) que le espera determinado mal de no actuar o actuar de determinada manera no exigida o prohibida por la ley

46, dicha afi rmación, no

sería del todo razonable, en razón a que si bien la amenaza que emplea como medio los gestos o ademanes realizados por el sujeto agente, dicho suceso no sería sufi ciente ni idóneo para doblegar y someter la voluntad del agraviado, máxime cuando sería muy complicado acreditar con elemento de prueba dicho suceso; también si la amenaza emplea el medio electrónico, verbigracia, el correo electrónico, difícilmente podría acreditarse que realmente fue el sujeto agente quien remitiera un correo electrónico amenazante a la persona del agraviado, y ello como bien sabemos, dado a que cualquier persona inescrupulosa y poco ética, con el empleo de un pequeño programa no tan robusto, podría hackear la contraseña de una persona, por tanto acceder a su correo y remitir sendas epístolas virtuales con contenido amenazante.

Ergo, el resultado ha de ser impedir a otro algo que la ley no prohíbe (es decir, obligarle a omitir algo no prohibido), o compelerle a efectuar algo, justo o injusto. Debe mediar una relación de causalidad adecuada entre la acción de coaccionar y el resultado. Para ello se debe tener en cuenta las circunstancias del hecho, la situación de los sujetos y todos aquellos datos que permitan ofrecer un juicio objetivo ex ante sobre la intensidad de la violencia y su adecuación para conseguir el resultado deseado. No siendo lo mismo coaccionar a un niño que a un boxeador profesional; en cada caso la intensidad de la violencia a emplear es distinta

47.

Recapitulando diremos entonces, que el tipo penal en estudio exige como elemento objetivo que la amenaza tenga un fi n, esto es busque doblegar la acción del sujeto pasivo de tal manera que lo encamine a realizar algo que no está obligado a realizar y que a través de los medios de perpetración se busca imponer, por ende lo dicho, bien puede encuadrarse como “hacer lo que la ley no manda o impedir hacer lo que ella no prohíbe”; y es que si existe la sola amenaza, no se puede razonar que hubo coacción, pues el tipo exige que este “medio” tenga un “fi n”, y debe acreditarse por tanto las consecuencias de la amenaza, esto es que la parte agraviada haya actuado supeditadamente bajo las amenazas, realizando acciones que irían en contra del ordenamiento jurídico; por lo que de ello se tiene y reforzando las ideas liminarmente esgrimidas, que para la confi guración del delito Contra La Libertad Personal en su modalidad de coacción, deben de concurrir la totalidad de los presupuestos legales, esto es obligar (el verbo rector), mediante violencia o amenaza (medios comisivos) que la víctima haga lo que la ley no manda o impedirle hacer lo que ella no prohíbe (elemento fi nalístico)

48.

VI. TIPICIDAD SUBJETIVA Y CONSUMACIÓN

Se requiere el dolo en el agente, es decir el conocimiento del carácter injusto de la amenaza y/o violencia, y la voluntad de utilizarla para coaccionar al agraviado según las fi nalidades típicas descritas en la norma. Debe por tanto el agente, conocer que está obligando a hacer a otro, lo que la ley no manda o, impidiendo a otro, a hacer lo que la ley no prohíbe.

45

TORRES, Neuquén. GUÍA DE ESTUDIO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. Editorial Estudio. Cuarta Edición 2007. Buenos Aires – Argentina. Página 135.

46

VILLA STEIN, Javier. Op. Cit. Página 110.

47

MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. Cit. Página 154.

78

El Tribunal Supremo Español, mediante la Sentencia Nº 138/2001, de fecha 11 de julio, ha señalado que el tipo subjetivo en el delito de coacción incluye no sólo la conciencia y voluntad de la actividad que se realiza sino también un ánimo tendencial de restringir la libertad de obrar ajena, con ello se pretende denotar que dicho proceder criminoso debe de estar provisto de dolo, es decir conocimiento de los elementos del tipo penal y la voluntad de realizar la conducta de coaccionar a otra persona

49.

Respecto a la consumación debe precisarse, que ésta se materializa en el instante en que la víctima sufre la amenaza, o es tratada con violencia por el agente, para obligarla a hacer algo contra su voluntad, o cuando le impide realizar cualquier acción (hacer algo), que le es permitido por derecho. Debe quedar claro entonces, que para la consumación basta con la conducta del autor dirigida a impedir a otro actuar como no le prohíbe la ley o a compelerle para efectuar lo que no quiere, sin necesidad de que efectivamente no pueda actuar o se vea obligado a hacerlo de una forma determinada como consecuencia de la imposición del autor del delito. El resultado, por lo tanto, no es otro que la lesión producida en el derecho a la libertad del sujeto pasivo como consecuencia de la conducta del autor, aunque para ello, en realidad, sea sufi ciente esa conducta si reúne los requisitos necesarios

50. Sobre este

respecto, debe considerarse también que el ilícito de coacción es un delito de resultado, en el cual se exige como elemento del tipo el constreñimiento de la voluntad del sujeto pasivo, cuya efectiva realidad es lo que determina el momento de la consumación, siendo indiferente para ello el hecho de que el culpable consiga o no el propósito que sirvió

de móvil al delito, lo que pertenece a la fase de agotamiento del la infracción criminal. En tal sentido, al tratarse de un delito de resultado –lesión-, es admisible la tentativa, la cual comprende el comienzo de los actos de ejecución descritos en el tipo penal, es decir la exteriorización de las acciones tendientes a que se imponga la voluntad del sujeto activo, quien por lo demás debe querer los actos que objetivamente despliega, teniendo además la intención de continuar con la materialización de los actos para la consumación del delito, confi gurándose la tentativa cuando el agente ejerza la fuerza física o la amenaza sin que la víctima se someta a sus exigencias, de haberse ofrecido resistencia.

VII. PENALIDAD

De acuerdo a la descripción típica del artículo 151º del Código Penal, la pena conminada para este delito es no mayor de dos años. Sin embargo estando a que el minimun de la pena de acuerdo a nuestro cuerpo punitivo nacional es de dos días, se tendría que tener como límite inferior o extremo mínimo dicho quantum de pena, para que a partir de allí, el Juzgador, y atendiendo a la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos denunciados e investigados, pueda determinarla.

VIII. REALIDAD PROCESAL FRENTE AL DELITO DE COACCIÓN

Luego de vislumbrar algunos aspectos dogmáticos del delito de coacción, es meritorio hacer un espacio para referirnos a cómo es que se viene investigando éste tipo de delitos en nuestro distrito judicial de Lambayeque, a través del órgano persecutor del delito por excelencia.

48

No debe perderse de vista, que como bien se ha señalado la Coacción consiste pues en la realización de una violencia personal para impedir al otro realizar algo no prohibido

o para obligar a otro a hacer lo que no quiere, sea justo o injusto, siempre en contra de la libertad del obligado y sin legitimación para su realización. El núcleo central de la

conducta consiste en imponer con violencia una conducta a otro a través de diversas modalidades de actuación, la violencia física, la psíquica y la denominada violencia

en las cosas.

49

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL Nº 1367/2002, de fecha 18 de julio.

50

SENTENCIA DE LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL Nº 1523/2000, del 07 de octubre.

79

Como sabemos toda investigación fi scal, se inicia tras el conocimiento o recepción de la notitia criminis, con ello se impele la maquinaria persecutora estatal, a fi n de que se acrisole dichos hechos y se procese a los responsables. A partir de ello, se tiene que en el distrito judicial de Lambayeque, se vienen recibiendo denuncias verbales (a través de la Fiscalía Penal de Turno) o escritas (presentadas por mesa de partes única del Ministerio Público ó a través de la Policía Nacional del Perú), sobre hechos vinculados al delito de coacción, y que luego de recibida dicha delación, las denuncias son remitidas al Fiscal Provincial Penal Coordinador, quien a su vez la asigna al Fiscal que considera deba investigar

51. Ya generada la carpeta fi scal

y recibida por parte del Fiscal que deberá investigar (Fiscal Provincial o Fiscal Adjunto Provincial Penal), éste califi cará dicha denuncia, de tal suerte que permita evaluar si amerita el inicio de una investigación o en su caso el archivo de plano de la denuncia. De iniciarse la disquisición, el Fiscal citará al denunciante y denunciado a fi n de que rindan su declaración, y asimismo contribuyan aportando los elementos de prueba idóneos que permiten reafi rmar su posición, vale decir, que tributen a la investigación con todos aquellos medios de prueba que acrediten la real comisión de los hechos –por parte del denunciante, dado a que por el lado del imputado, le compete al Fiscal la carga de la prueba-.

Con todo ello, y ya rendidas las declaraciones de las partes, la mayoría de veces, el fi scal no cuenta con los elementos de convicción sufi cientes que permitan evaluar que se esta frente al delito de coacción, situación que conlleva al archivamiento de la perquisición. En otros supuestos, el Fiscal

ordena se practique pericias psicológicas a las partes involucradas, a fi n de tener a la vista una opinión técnica respecto a la afectación de la psique de la parte agraviada, y el perfi l del imputado, para conocer su personalidad y proclividad a la comisión de dichos ilícitos.

Ahora bien, imaginemos que el Fiscal cuenta con las declaraciones del denunciante e imputado, sus respectivas pericias psicológicas, una solicitud de garantías personales presentadas ante la Gobernación Política –documento presentado por la parte denunciante-, entre otros. Y que tras el estudio concienzudo de dichos actuados considera que no existen elementos de convicción que acrediten la real comisión del delito de coacción, obviamente, y como es lógico, dispondrá el archivo de lo actuado, quedando el denunciante posibilitado para recurrir ante el Fiscal Superior, vía queja de derecho.

Y es que, la realidad Fiscal es esa, la mayoría de denuncias –por no decir la gran mayoría-, son denuncias infructuosas, que se presentan únicamente motivadas por problemas de índole familiar o amical, o quizás por simples antojos de involucrar a una u otra persona en un proceso, y ello sobrecarga hondamente el trabajo fi scal. Muchas veces, y tras escuchar a las partes, siempre se advierte que las denuncias tienen ese contenido: problemas familiares o de vecindad, inclusive laborales.

Con lo dicho no queda allí, otra veces la parte supuestamente afectada presenta hasta testigos, los cuales tras interrogarlos, se advierte pues que en ningún momento la persona imputada, ha empleado violencia o amenaza para obligar al denunciante a hacer lo que la ley no manda o impedirle hacer lo que

51

Debe precisarse que no existe un criterio preestablecido para atribuir las denuncias a los Fiscales por parte del Fiscal Provincial Penal Coordinador, sino que se deja a una

suerte de DECISIÓN que éste realiza.

80

ella no prohíbe, sino que, únicamente dichos testigos, habrían presenciado meros insultos entre dichos sujetos procesales, los cuales de acuerdo a nuestro Código Penal, confi gurarían un delito contra el honor, en su modalidad de injuria. Delito que no corresponde conocer ni perseguir al Ministerio Fiscal, al ser éste, de acción privada.

En tal sentido, a fi n de evitar el engrosamiento intolerable de la carga laboral fi scal, se debe de evaluar concienzudamente las denuncias que se realizan, a fi n de discriminar y reconducir –cuando corresponda- a una acción privada, o en su defecto el archivo de la misma. Obviamente que de constatarse los elementos tanto objetivo como subjetivo del tipo penal de coacción, deberá de formalizarse la investigación preparatoria, y posteriormente sostener la acusación fi scal en contra del imputado.

Como se sabe, muchas veces quien efectúa una denuncia no cuenta con los medios de prueba que permitan acreditar su real comisión, empero, dicha realidad fáctica es sostenida por la parte denunciante, exigiendo al Ministerio Público se proceda en contra de quien ocupa la posición de indiciado, obviamente suscitándose una encrucijada entre sostener una endeble incriminación (propensa a un sobreseimiento - absolución) o estando a que dicha denuncia e investigación no guardan correspondencia con el Principio de Viabilidad de la Función Investigadora del Ministerio Público, que conllevaría inevitablemente en un archivamiento de la causa.

52

Pero, con ello no es que pretendamos sentar una política de archivamiento de todas las denuncias por el delito de coacción, ni tampoco que dicho ilícito sea un delito de difícil probanza

53, por el contrario se busca que

únicamente se recurra a los órganos estatales encargados de perseguir el delito, cuando efectivamente se den las circunstancias que subsumidas al tipo penal en estudio, lo confi guran sin incertidumbre alguna. Obviamente luego de dichas expresiones, surgirá la pregunta, ¿y cómo es que debe de probarse el delito de coacción?, en primer lugar debe tenerse en cuenta lo ya sostenido respecto a sus fundamentos dogmáticos, esto es que la conducta violenta o amenazante sea dirigida al constreñimiento de la voluntad del agraviado, tendiente a obligarlo a hacer lo que la ley no manda o impedirle a hacer lo que la ella no prohíbe; luego de ello, y de presentarse los supuestos fácticos descritos en la norma, que corresponde ahora –por parte del agraviado o denunciante-, acreditar dicha realidad con los medios de prueba más idóneos, y ¿cuáles son?, pues bien, entre ellos podríamos mencionar: grabaciones o fi lmaciones del momento en el cual la parte imputada del delito coacciona al agraviado (si es por medio de llamadas telefónicas o mensajes de texto, su grabación respectiva), cartas remitidas, correos electrónicos (no son tan defi nitivos –como ya se anotado-, dado a que el remitente muchas veces puede ser suplantado), testigos presenciales (aquellos que realmente hayan presenciado u oído el acto coaccionatorio, y que al rendir su declaración puedan expresar coherente, lógica y persistentemente acerca de la

52

Respecto al principio de Viabilidad, el profesor Pedro Ángulo Arana en su magnífi ca obra intitulada: “La Función Fiscal un Estudio Comparado y Aplicación al caso peruano. El

Fiscal en el Nuevo Proceso Penal”, manifi esta que el Ministerio Público dentro de su función averiguadora del delito cumple una función pre-procesal de naturaleza persecutora

cuyo ejercicio y cumplimiento permite al fi scal, por si mismo o a través de la policía, recabe con agilidad los elementos de convicción que pueden permitir una decisión informada

y fundamentada acerca del ejercicio o no de la acción penal, ubicándose dentro de ésta función, el principio de viabilidad, el mismo que consiste en que se avanzará en la

profundización de las investigaciones, y su contrario (Principio de Inviabilidad) permite justifi car y fundamentar las resoluciones de archivo defi nitivo, puesto que en muchas

oportunidades las denuncias de las personas o los Atestados o Partes Policiales, no permiten individualizar a ningún autor de hechos típicos. Más aún la viabilidad de una

denuncia puede examinarse y anticiparse del examen de las circunstancias de los hechos que rodearon la presunta comisión delictiva, en otras palabras, el hecho delictivo podrá

efectivamente haber existido; sin embargo, las huellas históricas del mismo podrían estar en incapacidad de construir ante el proceso penal venidero y aún antes que él, en la

investigación preliminar, la verdad de que el hecho se produjo. Así en tales circunstancias, menos aún será posible la imputación de responsabilidad penal, que como bien se

sostiene en la doctrina, constituye el verdadero objeto del proceso penal. De lo insertado en líneas precedentes, se tiene que el Principio de Viabilidad, contiene en su estructura,

un alcance que va más allá de lo relacionado a aquellas denuncias en donde no se identifi ca o identifi ca sesgadamente al indiciado, sino también aquellas circunstancias en

donde pese a que se ha desplegado acciones que buscan el real acrisolamiento de los hechos denunciados, esto no logra acaecerse, resultando que tampoco se arriba a un

acopio sufi ciente de elementos de cognición y convicción que permitan sostener la imputación efectuada contra una persona.

53

Téngase presente que durante la etapa de diligencias preliminares -o en el supuesto de haber trasvasado dicha barrera- regulada por el Código Procesal Penal, ha resultado

muy difícil de establecer no solo el componente subjetivo que se le atribuye al imputado (dolo); sino también descubrir si la intensidad de la violencia o la amenaza ha sido, en sí

misma, capaz de quebrantar la voluntad del agraviado, para determinar si se ha vulnerado o no el bien jurídico protegido que es la libertad personal.

81

verdad de los hechos, y servir sus dichos en el esclarecimiento de la investigación), entre otros que puedan acreditar la comisión del ilícito.

Ya vistas algunas referencias acerca de cómo se viene tratando el delito de coacción, debemos de fi nalizar este análisis refl exionando acerca del derecho que le asiste a todo ciudadano peruano de poder formular denuncias ante la autoridad correspondiente, cuando considere o se vea afectado en sus bienes o intereses, empero, dicha facultad que la ley le franquea no debe de ser utilizada indiscriminadamente, como es en los casos que se denuncia sin ton ni son, hechos que travestidos con ropajes exquisitos, los conducen al campo penal, específi camente al delito de coacción. Cuando en realidad en el fondo son cuestiones que tienen connotación eminentemente familiar o a lo sumo situaciones que afectan el bien jurídico honor, el cual no compete su persecución al Ministerio Público, sino a la parte afectada –al ser de acción privada-.

IX. EL DELITO DE COACCIÓN A TRAVÉS DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL

Nuestra jurisprudencia nacional ha abordado de manera muy explicativa el delito de coacción, defi niendo de manera feliz los alcances de sus medios comisivos, así como el desarrollo de su descripción típica. En el presente apartado hemos recogido y extractado la jurisprudencia peruana más signifi cativa que permita conocer como es que los Juzgadores entienden y aplican el contenido del artículo 151º del Código Penal. A continuación y contenidos en guarismos se detallan:

1. “En tal sentido, la violencia debe ser entendida como la fuerza física sobre otra persona, sufi ciente para vencer su resistencia, pudiendo recaer igualmente sobre bienes, ya sea muebles o inmuebles, siempre que estos tengan alguna conexión con el sujeto pasivo del delito y en el caso de la amenaza viene a ser anuncio del propósito de causar un mal a otra persona mediante palabras, gestos, actos con la misma fi nalidad”

EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 08 DE JUNIO DE 1998. EXPEDIENTE 1379-1998.

2. “La amenaza es aquella acción que debe producir en el sujeto pasivo un temor o compulsión, por lo que se ve obligado a obedecer al agente, realizando una conducta que éste le indica; debiendo ser tal temor consecuencia de una amenaza sufi cientemente idónea acerca de un mal inminente. La violencia física, en cambio debe ser sufi cientemente marcada para generar la anulación de la voluntad de la víctima, quien se ve obligada a realizar una conducta no querida”.

EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 19 DE JUNIO DE 1998. EXPEDIENTE 1310-1998.

3. “Se acredita el delito y la responsabilidad penal del procesado, al haber éste amenazado con arma de fuego al agraviado para que desista de continuar con

82

los trabajos que efectuaba para la instalación de luz”.

EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 19 DE NOVIEMBRE DE 1998. EXPEDIENTE 3857-98.

4. “Los insultos no confi guran el delito de coacción, salvo que se acredite que mediante ellos, los actores, ejercieron violencia o amenaza a la víctima, obligándola a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohíbe”

R.N.Nº 3719-2001. CUSCO.

5. “En el delito de coacción la perfección delictiva va a consistir en imponer con violencia a otro una determinada conducta positiva (hacer) u omisiva (impedir); mientras que en la violencia de domicilio, para su confi guración se requiere que el agente sin derecho alguno penetre en morada o casa de negocio ajena o, que a pesar del requerimiento del morador para que se retire, permanezca en dicho lugar”

EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL. EXPEDIENTE 1278-98. LIMA.

6. “La comisión del hecho investigado y la responsabilidad de los sentenciados se encuentran debidamente acreditados al intentar injustifi cadamente conducir a la agraviada contra su voluntad y empleando

la fuerza a un centro médico para enfermos mentales”

EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 23 DE OCTUBRE DE 1998. EXPEDIENTE 2443-98.

7. “Tanto en la etapa preliminar de investigación como en la instrucción se ha llegado a probar de modo fehaciente e indubitable que el sentenciado ha observado una conducta típica y antijurídica con respecto a la agraviada, al recurrir con actos violentos para coactarle su libre determinación de transitar por los lugares donde ésta se desplazaba; violencia ejercida por el inculpado para intentar besarla contra su voluntad y tocar las zonas pudendas de su cuerpo sin su libre consentimiento y sin mediar entre ambos una relación amorosa que lo haga excusable de dichos actos, violando de este modo tanto la libertad ambulatoria que tiene toda persona como la libre disposición de su cuerpo; por tanto existe culpabilidad en su comportamiento que lo hace merecedor de reproche de su injusto”.

EJECUTORIA SUPERIOR - CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD DEL 24 DE ABRIL DEL 2000. EXPEDIENTE 98-817.

8. “En el delito de coacción se debe poner en peligro la libertad de obrar o de actuar de una persona de acuerdo a su voluntad, de forma que resulta arreglada a ley la absolución del procesado si éste no obstante haber perseguido con un cuchillo a

83

su conviviente no ha obligado a la perjudicada a realizar un acto contrario a su deseo”.

EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 21 DE SEPTIEMBRE DE 1998. EXPEDIENTE 3058-98.

9. “El hecho de haber el procesado (quien iba premunido de arma punzo cortante) interceptado al agraviado, infi riéndole cortes en diferentes partes del cuerpo, no confi gura el delito de coacción, por cuanto la acción dolosa no fue realizada para obligar al agraviado a hacer lo que la ley no manda ni para impedirle hacer lo que ella no prohíbe”

EJECUTORIA SUPREMA DEL 14 DE ABRIL DE 1998. EXPEDIENTE 36146-1997. CUSCO.

10. “La solicitud hecha por los ronderos campesinos a los agraviados en el sentido que les acompañaran al domicilio de uno de estos últimos, a efectos de ser interrogados, por ser ello cotidiano en la zona ante la comisión del delito de abigeato, debe ser analizada en el contexto y facultades de defensa y cooperación que el artículo 149 de la Constitución Política del Estado y la Ley Nº 24561 otorgan a las rondas campesinas”

EJECUTORIA SUPREMA DEL 09 DE MARZO DE 1998 EXPEDIENTE 4382-97. PIURA.

11. “En autos no existe prueba sufi ciente que determine la culpabilidad de los acusados por delito de coacción, al no presentarse las actas de asamblea de ronda campesina,

donde se les habría obligado a los agraviados a suscribir un compromiso de pago de dinero a favor de la ronda; existiendo en todo caso duda al sostenerse que un efectivo policial arrancó los folios del libro de actas; por lo que es procedente absolver al procesado de los cargos imputados”.

EJECUTORIA SUPREMA DEL 09 DE SEPTIEMBRE DE 1997 EXPEDIENTE 5829-97. HUARAZ.

12. “Al tener los hechos su origen en desavenencias surgidas entre los miembros de una asociación de inquilinos, donde tanto acusados como agraviados son los mismos, es procedente declarar la nulidad de la sentencia que declara fundada la excepción de prescripción y reformándola absolver al procesado de la acusación fi scal”.

EJECUTORIA SUPREMA DEL 06 DE NOVIEMBRE DE 1996 EXPEDIENTE 919-95-B. LIMA.

13. “La conducta de la procesada es atípica por delito de coacción, por cuanto la discusión suscitada entre ella y la agraviada, no obstante la violencia ejercida, está desprovista del elemento subjetivo específi co de este tipo penal, el mismo que consiste en el querer restringir su libertad, no admitiéndose el dolo eventual como elemento del tipo subjetivo”.

EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 29 DE MARZO DE 1998. EXPEDIENTE 6309-97.

84

14. “Resulta arreglado a ley el sobreseimiento de la instrucción por delito de coacción, al suscitarse el supuesto de hecho al calor de una fuerte discusión entre el procesado y la agraviada, debido a un reclamo airado de aquél por un perjuicio causado a su vivienda”

EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 29 DE MARZO DE 1998. EXPEDIENTE 6309-97.

15. “La resistencia ofrecida por los pobladores y otros funcionarios ediles que impidió que el Alcalde tomara posesión de su despacho, por la forma y circunstancias que cómo sucedieron los hechos no confi gura los elementos del tipo penal de coacción, tanto más si el denunciante el día de los hechos se apersonó con efectivos policiales”.

EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 03 DE JUNIO DE 1998. EXPEDIENTE 8189-97.

16. “Al no probarse en autos que el encausado haya coaccionado a la agraviada, existiendo tan sólo la sindicación directa de aquella sin que medie otro elemento de prueba idónea que corrobore tales imputaciones, no está acreditado el delito, más aún si entre las partes existen desavenencias por motivos de herencia”.

EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS

SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 31 DE MARZO DE 1998. EXPEDIENTE 5869-97.

17. “Los actos imputados consistentes en impedir el ingreso del agraviado a su local comercial, adoptados por acuerdo de asamblea de propietarios y como mecanismos de presión para el pago de cuotas de mantenimiento, no resulta un hecho punible, pues el inculpado sólo se limitó a cumplir con un acuerdo de asamblea suscrito entre otros por el agraviado”

EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 23 DE MARZO DE 1998. EXPEDIENTE 6633-1997.

18. “Siendo esto así, y admitido por el agraviado que se negaba a pagar el costo del mantenimiento de las cuatro tiendas que conducía por considerarlo excesivo, queda en evidencia que la acusada (…) al negarle el ingreso al socio moroso solo se limitó a cumplir con un acuerdo de asamblea por lo que su conducta no es punible, tanto más si aparece de fojas ciento catorce que dicho acuerdo fue suscrito, entre otros por el agraviado”

EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 23 DE MARZO DE 1998. EXPEDIENTE 6633-1997.

85

X. CONCLUSIONES FINALES

De las bases dogmáticas alcanzadas, y asimismo atendiendo a nuestra realidad fáctico-jurídica, podemos concluir lo siguiente:

• Que, la coacción es un ilícito que afecta la libertad individual de las personas, suponiendo un ataque a su libertad y asimismo a su libre determinación, adoptándose para ello –por el agente- una acción anulatoria de la voluntad de la víctima, cuya libertad queda supeditada a la del agresor; siendo que dicha resolución criminal ha deber sido con el empleo de violencia o de amenaza como método de intimidación.

• Que, tanto la violencia y/o la amenaza empleada con fi nes coaccionadores, debe ser idónea y capaz de doblegar la voluntad del agente, con la fi nalidad de obligarlo a hacer lo que la ley no manda o impedirlo hacer lo que ella no prohíbe, vale decir que la violencia ejercida debe haberse realizado con fi nes de coaccionar al sujeto pasivo, y no así con el animus laedendi o intención de lesionar, puesto en dicho supuesto el ilícito deberá reconducirse al de Lesiones. Por otro lado, la amenaza debe ser de tal magnitud que cause un temor mórbido al agraviado, de tal suerte que anule completamente la voluntad del mismo y con ello realice las actuaciones que el sujeto agente le conmine, obviamente dentro de los alcances del artículo 151º del Código Penal, pues en otro supuesto estaríamos frente a la autoría mediata.

• Que, tanto los insultos aislados, las miradas insidiosas y/o cargadas de lascivia, las amenazas irrealizables, los piropos con

fi nes distintos a un cortejamiento, los cortes injustifi cados de servicio de luz y agua (arrendador > arrendatario), el cambio de cerradura o su inutilización, el desinfl ar los neumáticos de un automóvil, las lesiones acompañadas de amenazas e injurias –sin el animus de coaccionar-; son conductas que en buena cuenta no confi gurarían el delito de coacción, en razón a que dichas amenazas o violencia efectuadas deben de haber sido sufi cientes y capaces de vencer la voluntad de la víctima, y con ello, obligarla a realizar algo no prohibido por la ley o impedirla a hacer lo que ella no proscribe, atendiéndose además que en algunos casos si bien es cierto las conductas pueden impedir una actuación voluntaria de una persona, pero no pueden equipararse en modo algunos a las violencias ejercidas directamente sobre la misma, salvo que el agente conozca que ejerciendo violencia sobre ello logrará condicionar el actuar del agraviado, y éste experimente ostensiblemente esta doblegación.

• En gran parte de las denuncias presentadas ante el Ministerio Público por quienes se consideran agraviados de éste ilícito penal, están relacionadas a circunstancias que lejos de tipifi carse en un hecho punible contra la libertad personal –coacción-, están enmarcadas a un bien jurídico diferente a él, tal es así que el común denominador de los hechos materia de delación son aquellos que versan sobre simples amenazas, lesiones que no aparejan intención o voluntad de coaccionar, injurias, etc. Que más bien su campo de protección desemboca en los delitos contra la vida el cuerpo y la salud, y aquellos que tutelan el honor de las personas; en tal sentido, la generalidad es que dichas denuncias, tras la investigación fi scal efectuada conlleve irremediablemente

86

en un archivo de la misma. Lo cual si bien es recurrido al Superior en grado, éste en su gran parte ha confi rmado dichas disposiciones de no formalización de la investigación preparatoria, siendo sus fundamentos los relacionados a que no existen en la investigación desplegada ni mucho menos en los elementos de convicción acopiados, y aportados por las partes, circunstancias que hagan advertir la presencia de los elementos objetivo y subjetivo del tipo penal; dado a que si bien podrían existir las amenazas –en su caso-, éstas de acuerdo a la descripción objetiva que aparece en el artículo 151º del Código Penal, y dada su construcción bifronte que mantiene en su corpus un antecedente y consecuente, la amenaza y la violencia quedarían reducidas al antecedente, ergo, si el tipo penal se completa y opera cuando ambas partes inescindibles se fusionan, en el presente caso, recién se materializaría cuando el sujeto agente utilizando dicha violencia o amenaza obligue a otro a hacer lo que la ley no mande o le impida hacer lo que ella no prohíbe, siendo recién en dicho estadio cuando se vería completada o integrada la estructura de la norma, y con ello su operatividad jurídica. En sentido contrario, si faltara el consecuente o consecuencia jurídica, que esta referida a que la amenaza o violencia empleada haya sido capaz de someter o doblegar la voluntad del agraviado con el fi n de que haga lo que la ley no manda o que no realice lo que ella no prohíbe, únicamente se lograría advertir la existencia de dichas amenazas, e incluso de lesiones, pero que ambas no han sido sufi cientes e idóneas para controlar y subordinar la voluntad del agraviado en la dirección señalada por el tipo penal en estudio, y con ello su direccionamiento al campo de la atipicidad.

XI. BIBLIOGRAFÍA

o ALBERTO DONNA, Edgardo. Derecho Penal Parte Especial Tomo II A. Rubinzal – Culzoni Editores. Buenos Aires – Argentina, Año 2001.

o BERNALES BALLESTEROS, Enrique. LA CONSTITUCIÓN DE 1993. ANÁLISIS COMPARADO, Lima, RAO, Quinta Edición, 1999.

o BRAMONT-ARIAS TORRES, Luís Alberto & GARCÍA CANTIZANO, María Del Carmen. MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. Editorial San Marcos. Cuarta Edición 1998. Lima- Perú.

o BUSTOS RAMIREZ, Juan. MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. Editorial Ariel SA. Barcelona – España.

o CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO DE DERECHO USUAL. TOMO II. Editorial Heliasta. Vigésima Cuarta Edición. Argentina 1996.

o CERVELLO DONDERIS, Vicente. EL DELITO DE COACCIONES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995.Tirant lo Blanch. Valencia 1999.

o CHIRINOS SOTO, Enrique. LA NUEVA CONSTITUCIÓN AL ALCANCE DE TODOS, Lima, Editorial Andina, 1980.

o CREUS, Carlos. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL TOMO I. Editorial Astrea. Sexta Edición actualizada 1997. Buenos Aires – Argentina.

o DIAZ MURO, José Antonio.

87

DICCIONARIO DE TERMINOS LATINOS. Editorial Mendoza. 2002. Chiclayo – Perú.

o DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Vigésima Segunda Edición.

o HARO LÁZARO, César. TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. TOMO I. AFA Editores Importadores SA. Primera Edición Revisada 1993. Lima – Perú.

o MUÑOZ CONDE, Francisco. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. Tirant lo Blanch. Decimoquinta edición 2008. Valencia – España.

o PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. TOMO I. Idemsa Editores. Edición Noviembre de 2008. Lima – Perú.

o POLAINO NAVARRETE y OTROS. CURSO DE DERECHO PENAL ESPAÑOL. PARTE ESPECIAL – TOMO I. Dir. Cobo del Rosal. Editorial Marcial Pons. Madrid, 1996.

o POLITOFF L, Sergio; MATTUS A, Jean Pierre & RAMÏREZ G; María Cecilia. LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO. PARTE ESPECIAL. Editorial Jurídica de Chile. Segunda edición actualizada 2004. Santiago – Chile.

o RODRIGUEZ ESPINOZA, Carlos A. MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. TOMO I. Ediciones Jurídicas. Edición 2006. Lima – Perú.

o RUBIO CORREA, Marcial. ESTUDIO DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1993. TOMO I. Fondo Editorial de la Pontifi cia Universidad Católica del Perú. Primera Edición febrero de 1999.

o SALINAS SICCHA, Ramiro. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. Editora Jurídica Grijley. Tercera Edición 2008. Lima – Perú.

o TOMÁS DE AQUINO. SUMA TEOLÓGICA. Segunda Parte, Sección primera, C.l, aa. 1 y 2.

o TORRES, Neuquén. GUÍA DE ESTUDIO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. Editorial Estudio. Cuarta Edición 2007. Buenos Aires – Argentina.

o VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. EL PRINCIPIO DE LIBERTAD PERSONAL Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. En revista jurídica virtual Jus Navigandi: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6997.

o VILLA STEIN, Javier. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL TOMO I-B. Editorial San Marcos. Edición 1998. Lima – Perú.

88

VILLALOBOS OBANDO WILMER ALEXANDERSECIGRISTA DE LA FISCALÍA SUPERIOR PENAL TRANSITORIA DE CHICLAYO

NOCIONES DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

I. PRELUDIO

Dentro de la reminiscencia de las diferentes escuelas de derecho penal podemos dilucidar entre las teorías

clásicas y las llamadas teorías modernas, en estas ultimas, la principal dicotomía radicaba en los elementos integrantes de la infracción penal, se discutía sobre todo la ubicuidad del dolo y la culpa, posteriormente este debate fue aplacado por la teoría fi nalista postulada por el emérito maestro alemán HANS WELZEL, quien diseño el sistema penal que actualmente predomina en Alemania, España y por antonomasia también en el Perú.

No obstante el mencionado sistema penal se viene degradando con el advenimiento de los años y el cambio constante de la sociedad, por ejemplo ya ha dejado de aceptarse el ontologismo de la teoría de Welzel, es decir que el derecho penal vincule con determinadas estructuras ontológicas de la realidad al legislador y al aplicador jurídico en forma absoluta, ya que ello carece de valoraciones referida a cuestiones de efi cacia o cuestiones de política criminal

1.

Debido a lo mencionado en supra es que han tomado una trascendencia superlativa los sistemas funcionalistas, los cuales han acogido el esquema del fi nalismo pero, sus diversos elementos no los interpretan como que vienen dados al derecho penal, sino como algo que debe construirse precisamente a partir de la función del

derecho penal. Los principales impulsores de este nuevo sistema son: CLAUS ROXIN Y GÜNTER JAKOBS, ambos alumnos del conspicuo maestro Hanz Welzel.

CLAUS ROXIN quien es el autor que tiene mayor infl uencia, el cual defi ende un funcionalismo moderado, admite que hay que tener en cuenta los fi nes y las funciones del derecho penal en la construcción de los conceptos, pero con límites.

Para el conspicuo maestro GUNTER JAKOBS, quien representa la manifestación extrema del funcionalismo, no hay ningún limite externo del derecho penal, sino que todos los conceptos hay que construirlos a la medida de las funciones que el derecho penal desempeña, basando su teoría en un funcionalismo radical donde como él mismo expresa la norma toma vigencia sobreponiéndose a los bienes jurídicos, a los cuales rinde pleitesía la teoría fi nalista

2.

Escudriñando la línea radical del sistema funcional del maestro de la universidad de Bonn encontramos una teoría muy peculiar para nuestros días, en el cual presumiblemente vivimos en un estado social y democrático de derecho, y los derechos fundamentales, así como el respeto de la dignidad del ser humano son el objetivo común de todo Estado, nos estamos refi riendo al denominado derecho penal del enemigo.

Dentro del derecho penal del enemigo el principal cuestionamiento fl uctúa en la proposición de recortar u omitir ciertos

1WELZEL ,Hans: Causalidad Y Acción ,traducción de Finzi,con prologo de HS VIDAL .EDICIONES AGUILAR Madrid ,1999

2JAKOBS, Gunter : La Imputación Objetiva En Derecho Penal ,traducción de MANUEL CANCIO MELIÁ ,Editora jurídica Grijley ,1997

89

derechos fundamentales a los llamados enemigos (personas que por reiterancia delictiva se han apartado de la ley), así como también prescindir de garantías procesales para estos enemigos, el presente ensayo se enfocará en esbozar los principales aspectos de la teoría de Jakobs desde mi humilde posición de estudiante universitario y discípulo académico de mi maestro Enrique Morales Saldaña.

II. FINALIDAD DEL DERECHO PENAL

De merituar cualquier texto o manual de derecho penal llegamos a la conclusión que la fi nalidad del derecho penal es la protección de bienes jurídicos tutelados por la ley mediante la sanción de las acciones humanas consideradas por el legislador como delitos y de esa manera, procurar una ordenada convivencia social

3.

De esta noción surge que con el Derecho Penal se pretende proteger aquellos intereses que la sociedad considera relevantes de acuerdo a su idiosincracia (vida, libertad, propiedad, orden y seguridad públicas, el normal y transparente desenvolvimiento de la Administración Pública, etc.) a través de la represión, o sea, el castigo al infractor.

El Derecho Penal es esencialmente represivo

3. Actúa cuando el daño ocasionado

por el delito ya está consumado, así como también representa la forma de control social formal o jurídica por excelencia, control a través de la ley penal y cuya actuación es posterior a las otras modalidades de control social no formales o no jurídicas, tales como las pautas de conductas derivadas de instancias familiares, educativas,

culturales, profesionales, religiosas, políticas, económicas, etc. De allí deviene, el carácter de ultima ratio del Derecho Penal, que comprende que la represión penal sólo debe funcionar cuando han fracasado las demás barreras protectoras del bien jurídico, previstas en otras ramas del ordenamiento jurídico.

4

III. CONCEPTO DE DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

El derecho penal del enemigo (Feindstrafrecht) que propone el maestro GÜNTER JAKOBS, en contraposición al derecho penal de los ciudadanos (Bürgerstrafrecht) ha recibido una letanía de críticas por parte de la mayoría de los doctrinarios en materia penal, quienes incluso han llegado a califi carlo como un neonazi, vesánico y hasta enemigo del galantismo jurídico, debido al planteamiento extremista de éste renombrado doctrinario y actualmente califi cado como el káiser del derecho penal contemporáneo por los grandes aportes en cuanto a la imputación objetiva y otros addemdum al derecho penal.

Es de precisar que parte de estas críticas vienen precisamente del eximio maestro CLAUS ROXIN quien cuestiona a GÜNTER JAKOBS por que éste no establece límites a aquello que legítimamente puede ser castigado

5 y por este motivo fácil podrían

castigarse los actos que a su criterio el legislador considere delitos ya que no se establece márgenes ni límites de actuación político criminal.

La teoría postulada por el conspicuo

3JESCHECK, Hans - WEINGEN, Thomas, Tratado de Derecho Penal. Parte General, Traducción de Olmedo Cardenette, Comares, Granada, 2002, p. 2.

4NÚÑEZ, Ricardo, Manual de Derecho Penal. Parte General, 4° Edición actualizada por Spinka y Gónzalez, Lerner, Córdoba, 1999, pp. 15 y 17.

5ROXIN, Claus: Derecho penal parte general –tomo I –Fundamentos .La Estructura De La Teoría del delito , EDICIONES CIVITAS SA 1997

90

maestro GÜNTER JAKOBS denominada derecho penal del enemigo, es el tinglado teórico basado en la organización de un orden político criminal, en el cual se restringen ciertos derechos fundamentales y garantías procesales, a quienes con su constante accionar delictivo niegan la existencia del derecho y se dirigen en contra de todo ordenamiento jurídico para desestabilizarlo y destruirlo, a estos sujetos el autor los considera como enemigos.

El referido maestro propone el Derecho

penal del enemigo en oposición al derecho de los ciudadanos, según este autor, el “enemigo” es un individuo que, mediante su comportamiento individual o como parte de una organización criminal, ha abandonado el Derecho de modo supuestamente duradero y no sólo de manera incidental; es alguien que no garantiza la mínima seguridad cognitiva de su comportamiento personal y manifi esta ese défi cit a través de su conducta, por lo que el tránsito del “ciudadano” al “enemigo” se iría produciendo mediante la reincidencia, la habitualidad, la reiterancia y la profesionalidad delictiva hasta llegar fi nalmente a la integración en organizaciones criminales debidamente estructuradas.

Así mismo, se habla de la aparición de

un sustento doctrinal que nos muestra la existencia de un Derecho penal de doble dirección: con garantías para las personas y sin garantías para las no-personas, es decir enemigos, para estos ciudadanos considerados como enemigos se les aplicaría penas mas duras, trato excepcional, incluso se le suspenderían algunos derechos y garantías procesales,

por ejemplo la detención se podría prolongar mas de lo permitido por la ley, a consecuencia del comportamiento del sujeto que actúa apartado del derecho, además a estos delincuentes se les desconoce toda condición de persona y se le reduce a una cosa membretada como enemigos de la sociedad, los mismos que deben ser eliminados según la concepción del citado autor.

IV. CONSIDERACIONES DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

Escudriñando la obra del Profesor GÜNTER JAKOBS podemos ver una clara inclinación a la obra de JEAN JACOBO ROSSEAU

6 sobre la teoría del contrato

social la cual adopta la tesis propuesta por el fi lósofo THOMAS HOBBES, quien esbozo la hipótesis de un estado de naturaleza en el que el hombre vivía libre pero estaba en guerra constante contra el propio hombre, siendo cada uno enemigo del otro y viviendo todos en miedo, desorden, desgobierno, desconfi anza y el terror

7. De allí es que

parte precisamente la teoría que: “Para vivir en sociedad, los seres humanos acordaron un Contrato o Pacto social implícito, que les otorgaba ciertos derechos a cambio de abandonar la libertad de la que dispondrían en estado de naturaleza. Siendo así, los derechos y deberes de los individuos las cláusulas del contrato social, y el estado la entidad creada para hacer cumplir con el contrato. Del mismo modo, los hombres pueden cambiar los términos del contrato si así lo desean; los derechos y deberes no son inmutables o naturales. Por otro lado, un mayor número de derechos implica mayores deberes; y menos derechos, menos deberes”.

6JEAN JACOBO ROSSEAU: El Contrato Social. ediciones cultura peruana ,LIMA 2002

7Referencia hecha por ROSSEAU en su obra el Contrato Social, pagina 181.

91

Es por ello que si cada hombre cede parte

de su libertad para vivir en forma pacífi ca, esto no se cumpliría si existen ciertos individuos que apartados de este contrato se dedican a delinquir y causar desorden, tal y como lo conceptúa el excelentísimo Filósofo Inmanuel Kant, quien sostiene que si se puede vivir en estado de naturaleza y sin integrarse al pacto social sino simplemente fuera de el. En este sentido quien no se somete o se autoexcluye del pacto no respeta un mandato jurídico –natural a priori que le obliga a abandonar el estado de naturaleza .Y se aparta del contrato infringiendo las normas que gobiernan a la sociedad. En tal sentido este sujeto que se aparta del ordenamiento jurídico viviría en un estado de naturaleza donde se retrotraería a la concepción del estado salvaje, por lo tanto la sociedad necesita defenderse de estos individuos, es por eso que Jakobs le da como una de sus características al derecho penal del enemigo el addemdum (aditamento) de un derecho a la legitima defensa esbozando lo siguiente:

Cuando un sujeto arremete contra otro con la intención de lesionarlo gravemente, el agredido tiene derecho a defenderse, incluso matando al que lo agredió y esta conducta no es considerada delito de homicidio, pues el agresor pierde el derecho a la vida con su propia conducta. El sujeto que se convierte en enemigo se ha autoexcluido del sistema, es decir, pierde derechos8

, sin embargo estos derechos únicamente los puede perder por una sanción sujeta a un debido proceso más no antes de ser procesado y el Estado no puede cercenar derechos a las personas

porque los derechos son inherentes a las personas, en tal orden de ideas la teoría del Derecho Penal del enemigo lo único que hace es darle una cierta distinción a los delincuentes habituales contra quienes se les podrá restringir más derechos que a una persona que delinque por primera vez, siempre de acuerdo al ordenamiento jurídico, por ejemplo la prisión preventiva, la incomunicación y otros, los mismos que actualmente se aplican pero que no están debidamente regulados en la norma objetiva.

V. ASPECTOS NEGATIVOS DE SU

APLICACIÓN.

Todos conocemos las posibles avant la lettre (las consecuencias) de la concepción doctrinaria de Jakobs respecto a la aplicación indiscriminada y legalizada del denominado derecho penal del enemigo, en cuanto a la restricción de derechos fundamentales y el recorte de garantías procesales para quienes dirijan sus conductas a negar la legitimidad del ordenamiento jurídico y en procura de su destrucción se les atiza el derecho penal del enemigo, no obstante algo que me sorprende es que el denominado derecho penal del enemigo se aplica actualmente en todos los estados y como bien lo dice el maestro Jakobs él lo único que ha hecho es darle esa denominación y plasmarlo en una teoría, ya que desde hace muchos años se aplica indiscriminadamente esta clase de procedimientos que confi guran tinglado teórico denominado derecho penal del enemigo, verbigracia en los Estados Unidos de Norteamérica la CIA (Agencia Central de Inteligencia) ha utilizado satélites, equipos de interceptación telefónica,

8Exégesis hecha por GUNTER JAKOBS durante una conferencia en la Universidad Catolica Andrés Bello De Caracas ,Venezuela .2006

92

técnicas para el espionaje, tortura y muchas otras técnicas en contra de los derechos fundamentales de las personas consideradas como delincuentes, inclusive después del execrable y reprochable atentado acaecido en la ciudad de NEW YORK el 11 de setiembre del año 2001, el cual culminó con la destrucción total de las torres gemelas del WORLD TRADE CENTER y se causó la muerte de miles de personas, el presidente absolutista George W. Bush promulgó la llamada ley patriota, donde según él se aplicaban los principios del derecho penal del enemigo, permitiendo realizar detenciones a discrecionalidad de la policía sin ningún mandato judicial, así como interrogatorios prolongados sin la presencia del representante de la legalidad, incomunicar a los detenidos, prolongar la detención más allá de lo permitido por las leyes y otras técnicas que permitieran la captura de los responsables de ese inexorable atentado contra la sociedad norteamericana, sin embargo el resultado de esta política de estado fue la detención injustifi cada de miles de musulmanes, toda vez que la policía detenía a toda persona con rasgos étnicos musulmanes sin tan siquiera averiguar si éstos detenidos tenían relación con el atentado, con esta ley se revivió la época siniestra del Ku Klux Klan (KKK), así mismo ello tomó un protagonismo paroxista con lo acontecido en la cárcel de Guantánamo en Cuba donde los soldados americanos utilizaron tratos asaz inhumanos con los detenidos musulmanes mediante técnicas crueles de interrogatorio y tortura que causaron la muerte de treinta personas y otras se suicidaron a consecuencia de los interrogatorios, así como los soldados obligaron a que muchos detenidos se auto

inculparan a consecuencia de los abusos que eran víctimas.

Otro caso que se podría considerar como

una equívoca aplicación del derecho penal del enemigo son los sucesos acontecidos en la época del gobierno de ALBERTO KENYA FUJIMORI FUJIMORI, cuando se aplicaron políticas de estado destinadas a vulnerar el derecho a la vida de muchos presos terroristas, en afán de cumplir un objetivo, el cual era expiar el terrorismo en el Perú aplicando el apotegma de NICOLÓ MAQUIAVELO, respecto que el fi n justifi ca los medios y así se cometieron muchos abusos contra terroristas, los que no lo eran y contra opositores al gobierno etáreo.

Como podemos ver esta es una

aplicación indebida y errónea del derecho penal del enemigo, como mencione en supra uno de los principales escollos de la teoría de GUNTER JAKOBS es la omisión de establecer límites a la potestad punitiva del estado, toda vez que como bien establece Claus Roxin un derecho penal bien delimitado pudiera solucionar los problemas de la criminalidad, y para ello el legislador debe trabajar como un hábil arquitecto, cuyo ofi cio es oponerse a las direcciones ruinosas de la gravedad, y mantener las que contribuyen a la fuerza del edifi cio, en palabras de Cesare Bonesana, el Marqués de Beccaria, expresadas ya en el siglo XVIII.

Ahora bien, como esbocé ut supra el

derecho penal del enemigo ya se aplica en muchos estados y el maestro Jakobs lo único que hace es darle esa denominación al tinglado teorico materia del presente trabajo, pero con lo que discrepo totalmente

93

es la condición que se le da al ser humano por el hecho de apartarse de la legalidad, en palabras de GRACIA MARTIN contrariando la posición de KELSEN, menciona que la condición de persona no la da la norma sino que esa condición es inherente al ser humano por ser tal

9, máxime si

desde Hace siglos el hombre ha luchado incansablemente por lograr el afl uente de conseguir el respeto de la dignidad del ser humano, ser reconocido como persona y tratado como ser humano, pero lo que a mi parecer GÜNTER JAKOBS comete un grave error al disgregar a los ciudadanos en personas y no personas o enemigos, ya que los degrada y reduce únicamente a una cosa o a un objeto tratado como enemigo de la sociedad.

Si bien esta teoría va destinada a personas se han apartado del orden jurídico y se han reorganizado en grupos terroristas, narcotráfi co, redes de pornografía, psicópatas sexuales, etc. Por el hecho de cometer delitos no se les puede privar de su condición de personas, más aún no se lograra de ningún modo expiar el delito si es que no se atacan las causas, es decir la génesis de la criminalidad, por ejemplo en el terrorismo en muchas de la oportunidades es impulsado por las injusticias reinantes en la sociedad y lo único que anhelan es modifi car esa realidad mediante el uso de las armas, o quién comete un robo o hurto para conseguir con qué alimentarse, por eso como alguna vez dijo Juan Pablo II, antes de atacar el terrorismo hay que atacar las causas que lo alimentan10

. Una vez escuche que un docente le hizo

a una alumna de primer ciclo la siguiente interrogante ¿si pudieras cambiar el

mundo, qué cambiarías? Ella le respondió: cambiaria la idiosincrasia de las personas, esa frase que parece tan sencilla tiene un signifi cado muy complejo, toda vez que la forma de ser de nosotros no es la de ayudar a los demás sino de destruirlos o hacer caso omiso a las injusticias, especialmente nuestros gobernantes, quienes no tienden a aplicar un derecho penal preventivo sino muchas veces vindictivo

11, aumentando de

esa manera la inseguridad y la desconfi anza de la sociedad en sus estructuras políticas, es por ello precisamente que los estados tienen que implementar políticas criminales destinadas a atacar las causas de la criminalidad, garantizando los derechos fundamentales y no como plantea GUNTER JAKOBS vulnerando derechos, contrario sensu no sería una política criminal de Estado sino seria una criminal política de Estado.

CONCLUSIONES

Si bien esta teoría va destinada a personas se han apartado del orden jurídico y se han reorganizado en grupos terroristas, narcotráfi co, redes de pornografía, psicópatas sexuales, etc. Por el hecho de cometer delitos no se les puede privar de su condición de personas, más aún no se lograra de ningún modo expiar el delito si es que no se atacan las causas, es decir la génesis de la criminalidad, en tal sentido nuestros gobernantes deberían aplicar un derecho penal preventivo y no un derecho penal vindictivo, en el cual incrementan desproporcionalmente las penas acorde con los sucesos de la realidad nacional.

El derecho penal del enemigo es una

9GRACIA MARTIN, Luís: Consideraciones Criticas Sobre El Actualmente Denominado Derecho Penal Del Enemigo, revista electrónica de ciencia penal y criminología .pag 45

.fecha de publicación: 07/02/2005.10

Frase pronunciada por Juan pablo II en el vaticano ,200211Vengativo

94

concepción doctrinal que actualmente se aplica en todos los Estados sin un sustento legal, por lo que un derecho penal del enemigo bien delimitado podría solucionar la creciente criminalidad en nuestro país.

BIBLIOGRAFIA

• CERNASCO CORNEJO, Juan y ALFREDO DALMA, Gustavo: Principales Enfoques Del Funcionalismo Sistémico .REVISTA JURIDICA ON LINE .2005.

• GRACIA MARTIN, Luís: Consideraciones Criticas Sobre El Actualmente Denominado Derecho Penal Del Enemigo, Revista Electrónica De Ciencia Penal Y Criminología .fecha de publicación: 07/02/2005.

• JAKOBS, Gunter: La Imputación Objetiva En Derecho Penal, traducción de MANUEL CANCIO MELIÁ, Editora jurídica Grijley ,1997.

• JAKOBS, Gunter: Derecho Penal Del Enemigo. Traducción de MANUEL CANCIO MELIÁ. EDITORIAL JURIDICA

GRIJLEY .2006.

• NEIRO, Ana Luisa: La Lucha Contra El Terrorismo No Justifi ca La Tortura. En DERECHOS HUMANOS .ORG.MX .2006.

• NIETZSCHE, Friederich: El Anticristo .Ediciones Cultura Peruana .Lima 2003.

• PÉREZ DEL VALLE, CARLOS: La

Fundamentación Iusfi lósofi ca Del Derecho Penal Del Enemigo – Revista Electrónica De Ciencia Penal Y Criminología. publicado el 10/03/2008.

• ROSSEAU, Jean Jacobo: El Contrato Social. Ediciones Cultura Peruana, Lima 2002.

• ROXIN, Claus: Derecho penal parte general –tomo I –Fundamentos .La Estructura De La Teoría del delito, EDICIONES CIVITAS SA 1997.

• WELZEL, Hans: Causalidad Y Acción, traducción de Finzi, con prólogo de HS VIDAL .EDICIONES AGUILAR Madrid, 1999.

95

Sommario : 1. Alcune premesse. – 2. Il “fatto”. – 3. Quale “fatto”? – 4. Quale decisione?

*********1. Alcune premesse.

Un tema così diffi cile ed impegnativo richiederebbe un’analisi ben più ampia ed approfondita di quella che

è possibile svolgere in questa sede. Tenterò dunque di toccare sinteticamente alcuni aspetti rilevanti del tema, articolando il discorso in alcune premesse, due problemi e un tentativo di conclusione. Mi scuso sin d’ora per il fatto che dovrò dire alcune cose senza avere la possibilità di giustifi carle in modo adeguato.

Una prima premessa riguarda la teoria del sillogismo giudiziale, che tuttora viene evocata quando si parla di interpretazione della legge da parte del giudice nell’ambito della decisione. Essa è stata certamente una “pia illusione” (come hanno sottolineato Fiandaca e Musco), ma è stata anche qualcosa di più e di diverso: è stata una descrizione in ogni tempo e in ogni ordinamento inattendibile sia della formulazione della decisione giudiziaria, sia della sua giustifi cazione nella motivazione della sentenza. I giudici non hanno mai ragionato per sillogismi –e tanto meno per catene di sillogismi- e nessuna motivazione è davvero riducibile ad un sillogismo o ad una catena di sillogismi. Allora, però, bisognerebbe spiegare come mai una descrizione così priva di rispondenza con

la realtà sia stata così popolare per lungo tempo, dall’Illuminismo sino ai nostri giorni, e sia stata seguita ed elaborata da processualisti di grande rilievo come Friedrich Stein, Rocco, Carnelutti e Calamandrei. E’ diffi cile pensare che essi non si rendessero conto della sostanziale inattendibilità descrittiva di questa teoria. Si può ipotizzare, invece, che mentre presentavano in termini descrittivi il ragionamento del giudice come strutturato in uno o più sillogismi, essi stessero in realtà prescrivendo ciò che il giudice avrebbe dovuto fare per formulare correttamente la decisione o per giustifi carla in modo adeguato. In sostanza, si è trattato e si tratta, per chi ancora vi fa riferimento, di una ideologia, di una immagine di buon giudice proposta come modello di riferimento per i giudici reali. Il buon giudice, secondo questa teoria, è una “macchina per sillogismi” priva di discrezionalità e quindi priva di creatività, oltre che non arbitraria: è, in sostanza, la bocca che pronuncia la parola inanimata della legge di cui aveva parlato Montesquieu, e da questa parola inanimata –che è della legge, non del giudice- deriva le conseguenze che determinano la decisione nei casi concreti.

Una seconda premessa riguarda l’interpretazione delle norme. In proposito esiste quello che può ormai considerarsi un luogo comune, secondo il quale il signifi cato delle disposizioni normative è opera dell’interprete, ed è l’interprete che sceglie di volta in volta il signifi cato che attribuisce al testo. In proposito,

MICHELE TARUFFOUniversità di Pavia

IL FATTO E L’INTERPRETAZIONE

96

ed in termini così generali, esiste una signifi cativa convergenza di orientamenti dottrinali sotto altri aspetti diversi, da Kelsen a Tarello, da Viola e Zaccaria ad Umberto Eco. Il punto fondamentale comune di questi orientamenti, che qui vale la pena di sottolineare, consiste nel concepire l’attività dell’interprete come scelta del signifi cato da attribuire al testo. Questa scelta, diceva già Kelsen, avviene nell’ambito delle interpretazioni valide della norma di cui il giudice (più in generale: l’interprete) si occupa; in termini più generali ma analoghi, Eco svolge una difesa del senso letterale del testo, ma confi gura l’interpretazione come una scelta che l’interprete compie nell’ambito dei signifi cati accettabili di esso.

In questa prospettiva la tesi dworkiniana della one right answer appare chiaramente come un’astrazione priva di rispondenza con quanto avviene nell’interpretazione del diritto, in particolare quando è il giudice a porla in essere: il giudice erculeo non esiste, e non esiste nessuna norma per la quale si possa confi gurare una sola interpretazione corretta. Dall’altro lato, si può osservare che l’ermeneutica ha dato contributi decisivi ad una concezione dinamica della interpretazione come determinazione del signifi cato delle norme. Per quanto qui interessa, peraltro, si può fare riferimento all’ermeneutica come metodo, mentre avrei gravi perplessità rispetto all’ontologia gadameriana, e preferirei evitare di fare i conti con lo spettro di Heidegger. Anche la “scacchiera infi nita” o il “differimento infi nito” di Derrida mi sembrano metafore che alludono ad un gioco intellettuale fi ne a se stesso, ma che non hanno nessun fondamento e nessuna utilità sotto il profi lo

del metodo di cui un interprete concreto deve servirsi per individuare davvero i signifi cati normativi applicabili per la soluzione di controversie reali.

La terza premessa muove dalla distinzione che occorre fare tra interpretazione ed applicazione della norma: il fatto emerge con particolare evidenza quando si parla della decisione giudiziaria, e quindi è opportuno concentrare l’attenzione sulla interpretazione decisoria, come la chiama Guastini, o operativa, come la chiama Ferrajoli. E’ di fronte al giudice, invero, che il fatto svolge una funzione decisiva quanto all’attribuzione alla norma del signifi cato applicabile nel caso concreto, e quindi determina la scelta interpretativa di cui ho fatto cenno poc’anzi. Mentre l’interprete può limitarsi a stabilire quali sono i signifi cati validi ed accettabili di una disposizione normativa, l’operatore pratico, ed in particolare il giudice, deve andare oltre e stabilire quale tra questi signifi cati è riferibile ai fatti del caso concreto. In questo senso si può dire che il fatto ha un ruolo centrale e determinante nell’ambito della interpretazione della norma: le norme si applicano a fatti e i giudici decidono sulla base dei fatti ai quali debbono applicare le norme. Come –tra i tanti- ha detto Engisch, è il caso concreto a determinare il signifi cato della norma.

Questa constatazione può apparire banale, ma è per qualche aspetto rilevante. Per un verso, spesso gli hard cases sono hard nei fatti ma sono easy per quanto attiene alle norme che vengono applicate, sicchè il vero problema della decisione è quello dell’accertamento del fatto più che quello dell’interpretazione della

97

norma riferibile al caso. Per altro verso, il rapporto tra il fatto e la norma può essere assai complesso e problematico, come ha chiarito la metafora dell’occhio che va più volte dal fatto alla norma e dalla norma al fatto, usata dall’Engisch dei Logische Studien. Ciò che qui interessa sottolineare è che il rapporto dialettico tra norma e fatto comincia dal fatto, non dalla norma: per così dire, nella dinamica della decisione giudiziaria il fatto viene prima della norma, è il punto di partenza del ragionamento decisorio. Adottando una prospettiva ermeneutica si potrebbe dire che il fatto costituisce il primo e fondamentale elemento della precomprensione da cui muove l’interpretazione: essa è fi nalizzata ad individuare un signifi cato applicabile al fatto (o meglio: a stabilire quale tra i possibili signifi cati si riferisce meglio al fatto), ed è quindi ovvio che sia il fatto il criterio-guida dell’intera operazione interpretativa. Se si pensa all’interpretazione secondo le metafore del “circolo ermeneutico” o della “spirale ermeneutica” di cui parlano vari autori, da Hassemer a Fiandaca, bisogna tuttavia mettere in evidenza che nell’ambito della decisione giudiziaria il circolo o la spirale non partono dal nulla e non si autogenerano: il problema interpretativo nasce dal fatto su cui verte la decisione, e il fatto determina l’inizio e la direzione in cui si muoveranno il circolo e la spirale ermeneutica.

In proposito si può osservare che queste metafore sono molto suggestive in quanto mettono in luce la dinamica, il movimento che caratterizza l’attività interpretativa, e quindi segnano la crisi defi nitiva dei modelli di tipo sillogistico. Tuttavia esse presentano un limite non trascurabile, determinato

dalla circostanza che focalizzano l’attenzione sull’interpretazione della norma e sulla complessità del ragionamento interpretativo, ma per certi versi lasciano in ombra –pur non negandolo- il ruolo del fatto, e con ogni probabilità non chiariscono alcuni aspetti rilevanti del ragionamento del giudice. Si può allora far riferimento ad un diverso modello di tale ragionamento, che chiamerei del trial and error, oppure della abduzione e verifi ca. Questo modello ha come aspetto essenziale il controllo di ipotesi, e può articolarsi in una catena più o meno lunga di passaggi: una ipotesi relativa al fatto si controlla mediante un’ipotesi sul signifi cato della norma che a quel fatto viene riferita; a sua volta, l’ipotesi sul signifi cato della norma si verifi ca in base all’ipotesi sul fatto. Queste ipotesi si modifi cano di volta in volta in base alla verifi ca, e il procedimento continua scartando tutte le ipotesi che ogni volta non vengono confermate, fi no a che si giunge ad una ipotesi di fatto che corrisponde alla protasi della norma interpretata in una determinata ipotesi. Si tratta del momento in cui il fatto si può sussumere nella norma, che risulta interpretata in base al fatto e quindi può essere applicata ad esso. Per quanto riguarda la formulazione delle ipotesi interpretative della norma, sempre determinate di volta in volta da ipotesi sul fatto, si può parlare –seguendo anche qui Umberto Eco- sia di abduzione ipocodifi cata, che porta alla scelta di una regola preesistente nel sistema, sia di abduzione creativa, che consiste nella invenzione di una regola nuova. In altri termini, può accadere che il giudice scelga uno dei signifi cati della norma già consolidati (in dottrina o in giurisprudenza, o in entrambe), ma può anche accadere che

98

il giudice individui un signifi cato “nuovo” della norma se –entro i limiti dei signifi cati accettabili- questo signifi cato consente di applicare quella norma a quel fatto.

2. Il “fatto”. Nelle considerazioni che precedono

ho assunto per semplicità una nozione generica di “fatto”, ma è ora necessario esaminare alcuni problemi che sorgono appena si abbandoni un livello così generico di discorso e si tenti di intendere come si presenta il “fatto” nel contesto del processo, e sotto il profi lo del rilievo che esso riveste nell’interpretazione della norma ai fi ni della decisione conclusiva.

In proposito vale la considerazione apparentemente banale, ma ricca di implicazioni problematiche, che il fatto non entra nel processo (salve eccezioni molto particolari) nella sua materialità empirica, per l’ovvia ragione che esso si è verifi cato prima e al di fuori del processo, e non è normalmente ripetibile o direttamente percepibile. In altri termini, il fatto entra nel processo sotto forma di enunciati che lo descrivono, o –più spesso- sotto forma di insiemi ordinati di enunciati, ossia di narrazioni. Da questo punto di vista il processo può essere interpretato come un insieme di narrazioni che vengono costruite e proposte da soggetti diversi e da diversi punti di vista, ossia dagli avvocati, dai testimoni, dai consulenti tecnici e –infi ne- dal giudice.

Una caratteristica importante delle narrazioni giudiziali è che esse non sono pre-date o precostituite al processo. Al contrario: esse vengono costruite dai

diversi soggetti che nel processo narrano fatti, e sono dunque il risultato di complesse attività di “composizione” della narrazione, per molti aspetti simili alle attività con cui uno scrittore compone la narrazione di una vicenda in un romanzo. Le modalità principali di questa costruzione delle narrazioni sono state analizzate in modo assai approfondito dal famoso psicologo Jerome Bruner, che insieme al giurista Tony Amsterdam ha svolto una analisi di grande interesse relativa proprio alla costruzione delle narrazioni giudiziali. Sono così emerse le modalità specifi che di questa costruzione, come il riferimento inevitabile alle categorie (come spazio, tempo, causa) che consentono di interpretare la realtà, l’impiego di scripts che delineano vicende stereotipiche, e agli strumenti della persuasione retorica. Sotto un profi lo diverso ma complementare William Twining ha analizzato come le stories che si raccontano nel processo si fondino sullo stock of knowledge che costituisce il contenuto del senso comune (o di quella che Eco chiama “enciclopedia media”), e quindi facciano spesso riferimento a proverbi, pregiudizi, miti e tradizioni, ossia a molte pseudo-nozioni prive di un reale contenuto conoscitivo. Inoltre, Frederick Schauer ha mostrato come spesso il ragionamento giuridico, quando riguarda i fatti, faccia riferimento a generalizzazioni o a quasi-generalizzazioni “spurie”, nel senso che si fondano su stereotipi o addirittura su puri e semplici pregiudizi. Accenno soltanto ad un punto che non posso sviluppare ulteriormente ma che è rilevante per il processualista: la nozione di “massima d’esperienza” coincide con molti contenuti dello stock of knowledge di cui parla Twining e con molte delle

99

generalizzazioni (incluse quelle spurie) di cui parla Schauer, con la conseguenza che molte “massime” si rivelano in realtà prive di qualunque validità conoscitiva.

Il ricorso alle nozioni del senso comune

e alle massime d’esperienza ha l’ulteriore caratteristica di indirizzare la costruzione delle narrazioni, e in particolare di quelle giudiziali, sui binari di ciò che l’uomo medio dotato di cultura media tende a considerare “normale” o a lui “familiare”, poiché secondo il senso comune ciò che è normale o appare familiare tende ad essere condiderato come attendibile, ed anzi come veritiero. Ciò crea il problema che sulla scorta di Nassim Taleb potremmo chiamare del Cigno Nero, ossia della situazione in cui si verifi ca l’assolutamente improbabile, il diffi cilmente immaginabile, ma che però accade effettivamente. L’idea del Cigno Nero è evidentemente impopolare perché sfugge agli strumenti conoscitivi offerti dal senso comune, secondo il quale il “cigno normale” è bianco. Questo crea però un problema rilevante, in quanto accade non di rado che il fatto che si tratta di accertare in un processo sia un Cigno Nero, ossia un evento “anormale” ed imprevedibile. In una situazione di questo genere la costruzione di una narrativa giudiziale si rivela particolarmente diffi cile, poiché si tratta di rendere attendibile ciò che non appare credibile sulla base del senso comune e delle massime d’esperienza che ne descrivono il contenuto.

Tuttavia queste non sono le sole

diffi coltà che riguardano la determinazione del “fatto” nel contesto del processo. Vale infatti la pena di segnalare almeno altri due problemi.

Il primo problema riguarda la circostanza

–di cui si è fatto cenno poc’anzi- che nel processo vengono in gioco varie narrazioni dei fatti della causa. Da un lato, va considerato che esse sono diverse nei contenuti, ossia nelle modalità con cui il fatto viene narrato, poichè esse provengono da soggetti “narranti” diversi, ognuno dei quali presenta la propria versione del fatto. Vale la pena di tener presente quello che dicono autori così diversi come Susan Haack e Jorge Luis Borges, ossia che dello stesso fatto possono darsi infi nite versioni vere e quindi –si può aggiungere- anche infi nite versioni false, sicchè in concreto non vi è da stupirsi se soggetti diversi, che nel processo svolgono ruoli profondamente diversi, narrano diversamente la stessa vicenda di fatto. Così, ad esempio, in un processo civile la narrazione allegata dall’attore è diversa dalla narrazione del convenuto (poiché altrimenti non vi sarebbe controversia) e la narrazione fi nale del giudice può essere diversa da entrambe, dato che il giudice non è vincolato a scegliere una delle due versioni fornite dalle parti.

Dall’altro lato, le varie narrazioni sono

diverse anche sotto il profi lo di quello che si potrebbe defi nire come il loro status epistemico. Le narrazioni allegate dalle parti hanno una “pretesa di verità”, poiché nessun avvocato sano di mente allegherebbe un fatto dicendo contestualmente che è falso, ma non sono “vere” nel senso proprio del termine. A parte il fatto che l’avvocato (almeno in Italia, ma lo stesso accade in molti ordinamenti) non ha un effettivo dovere di verità, va considerato che le narrazioni allegate dagli avvocati delle parti non sono altro che ipotesi formulate

100

sui fatti della causa. Esse possono essere vere (almeno una di esse) o possono essere false (possibilmente anche entrambe), e la loro verità o falsità verrà stabilita dal giudice solo alla fi ne del processo, ma fi nchè ciò non accade esse rimangono al livello di ipotesi. La narrazione fatta da un testimone ha pure una “pretesa di verità”, perché anch’essa potrebbe essere falsa, ma si tratta di una pretesa in certo senso rafforzata rispetto alle narrazioni allegate dalle parti, se non altro perché il testimone ha l’obbligo penalmente sanzionato di dire la verità. Infi ne, la narrazione dei fatti che il giudice svolge nella sentenza non ha una semplice pretesa –più o meno forte- di verità, ma è “veritiera” nel senso che il giudice afferma di aver accertato quei fatti in quel modo sulla base delle prove che –per così dire- verifi cano l’ipotesi, in quanto giustifi cano la scelta di “quella” narrazione, a preferenza delle altre narrazioni possibili, come tendenzialmente meglio approssimata alla realtà dei fatti di cui si tratta. Naturalmente il giudice decide sui fatti in base allo standard di prova che vige nel singolo processo, sicchè nel processo penale il “fatto” è vero se risulta provato “al di là di ogni ragionevole dubbio” (qualunque cosa signifi chi questa formula), mentre nel processo civile il “fatto” è vero se la narrazione di esso è “più probabile che no” (qualunque cosa signifi chi questa formula), ma rimane il fatto che la narrazione del giudice è “vera” in quanto provata.

Il secondo problema attiene, per così

dire, alla qualità delle narrazioni giudiziali. Nella prospettiva del narrativismo “radicale” (rappresentato ad esempio da Jerome Bruner e da Bernard Jackson) l’analisi riguarda i requisiti che una narrazione deve

presentare per essere “buona”, ossia per risultare persuasiva agli occhi dei destinatari. Più precisamente, essi fanno riferimento esclusivamente alla bontà della story che viene raccontata. Ciò non costituirebbe un problema di particolare rilevanza se non fosse che la prospettiva del narrativismo radicale muove dalla premessa che esistano soltanto narrazioni, ed esclude che si possa porre sensatamente la questione della eventuale corrispondenza delle narrazioni alla realtà dei fatti che vengono narrati. Questo implica peraltro l’adozione di una premessa ontologica molto impegnativa, che ricorda il sin troppo citato aforisma di Nietzche per cui “non esistono fatti, solo interpretazioni”. Il narrativista dice, in sostanza, che “non esistono fatti, solo narrazioni”.

Se si adotta questa premessa in termini generali, e la si applica anche al contesto del processo, ne risulta che esso diventa interpretabile esclusivamente come un gioco dialettico che si svolge attraverso le narrazioni svolte dai vari protagonisti del gioco processuale, il quale termina con la scelta, da parte del giudice, della narrazione “più buona”, ossia della narrazione che risulta retoricamente più effi cace in quanto appare più persuasiva secondo i canoni della normalità, della familiarità e della coerenza narrativa, che attribuiscono maggiore credibilità ad una narrazione piuttosto che ad un’altra. Tuttavia una prospettiva di questo genere appare particolarmente poco convincente, per varie ragioni.

Da un lato, rimarrebbe da spiegare a che cosa servano le prove in un processo concepito esclusivamente come un gioco di narrazioni. Una spiegazione possibile

101

sarebbe nel senso di confi gurare i mezzi di prova come strumenti di persuasione retorica piuttosto che come tecniche per la raccolta di informazioni sui fatti della causa. Nella letteratura sulle prove non mancano opinioni di questo genere, ma non appare condivisibile la prospettiva secondo la quale le prove non servirebbero alla ricerca e alla dimostrazione della verità dei fatti, ma soltanto a creare nella mente del giudice una persuasione, una credenza rispetto ad essi. Nella migliore delle ipotesi si potrà riconoscere che in questo modo si descrive la fi nalità con cui gli avvocati si servono delle prove, ossia come strumenti fi nalizzati a provocare una decisione favorevole ai rispettivi clienti. Invece, per quanto riguarda specifi camente la decisione del giudice sui fatti della causa, è diffi cile ammettere che si tratti solo del frutto di una persuasione retorica, e non abbia nulla a che vedere con la funzione epistemica delle prove.

Dall’altro lato, una prospettiva rigorosamente narrativistica implica di ritenere che la decisione giudiziaria non abbia nulla a che vedere con l’accertamento della verità dei fatti e che il processo debba soltanto premiare –come se si trattasse di un concorso letterario- la storia narrativamente migliore. Vi sono varie ragioni per non condividere una prospettiva di questo genere: la ragione principale –alla quale qui posso solamente accennare- è che la giustizia della decisione dipende dal verifi carsi di varie condizioni, una delle quali è che i fatti vengano accertati in modo veritiero, poiché nessuna decisione è giusta se la norma si applica ai fatti sbagliati.

D’altronde, per chi adotta –come si fa in

queste pagine- una prospettiva fi losofi ca di tipo realista (sia pure con tutte le cautele critiche del caso) ha senso affermare che non esistono solo narrazioni buone o cattive sotto il profi lo della loro qualità –appunto- narrativa, ma esistono anche narrazioni vere e narrazioni false. Il realista ammette che questa distinzione abbia senso in generale, e quindi abbia senso anche a proposito delle narrazioni giudiziali, e tende a ravvisare il criterio discretivo che permette di separare le narrazioni vere dalle narrazioni false nella corrispondenza delle narrazioni alla realtà dei fatti che descrivono.

Mentre al di fuori del processo può

accadere che interessi la bontà delle narrazioni ma non interessi la loro veridicità, come accade ad esempio nella lettura di un romanzo, nel processo accade il contrario: la decisione deve fondarsi su una narrazione vera, se in essa si deve applicare validamente la norma che regola il caso ai fatti della causa. Per così dire, nel processo interessano le narrazioni buone soltanto se sono vere; le narrazioni buone ma false non servono, ed anzi vanno evitate. Anche una cattiva narrazione, che può verifi carsi quando non tutti i fatti risultano provati, è accettabile, purchè i fatti che la compongono si siano davvero verifi cati nella realtà. Non si può fi ngere, cioè, che un fatto non provato sia vero solo perché ciò gioverebbe alla coerenza, e quindi alla persuasività, della narrazione.

Se si tien conto di quanto si è ora osservato, si può riconfi gurare il circolo o la spirale ermeneutica come un complesso gioco dialettico tra narrazioni fattuali e interpretazioni della norma che si assume

102

come regola del caso. Peraltro, le narrazioni dei fatti costituiscono ipotesi che possono variare nel corso del processo –ad esempio man mano che si acquisiscono informazioni attraverso i mezzi di prova- ma che sono sottoposte ad uno specifi co procedimento di trial and error: ogni narrazione si può infatti considerare come una ipotesi sottoposta a conferma probatoria, sicchè una narrazione ipotetica viene scartata se è falsifi cata (in quanto non viene confermata o viene confermata l’ipotesi contraria) e viene invece presa in considerazione se è confermata dalle prove.

Dunque le ipotesi narrative sui fatti della

causa entrano in un duplice gioco dialettico: da un lato il fatto entra in correlazione dialettica con la norma, e nello stesso tempo le ipotesi sul fatto sono sottoposte a controllo sulla base delle informazioni acquisite attraverso le prove. Il gioco termina, con la decisione fi nale, quando una ipotesi fattuale veritiera (buona o cattiva che sia sotto il profi lo narrativo) può essere ricondotta (“sussunta”) entro una valida interpretazione della norma che si applica al caso.

3. Quale “fatto”?

Come ho già accennato, un problema rilevante che riguarda la defi nizione del “fatto” nel contesto del processo è che del medesimo evento si può dare una indefi nità varietà di descrizioni, vere e false. Quindi non solo il fatto consiste in realtà di narrazioni che lo riguardano e che vengono costruite ad hoc da vari soggetti, ma queste narrazioni sono in realtà il frutto di selezioni che questi soggetti compiono nell’ambito della infi nita varietà e indefi nibilità del reale.

In altri termini: ogni volta che un soggetto costruisce la narrazione di un evento o di una vicenda non può narrare tutto l’evento o tutta la vicenda, ma deve scegliere ciò che ritiene “meritevole” di essere narrato. L’infi nita varietà di biografi e vere dello stesso uomo, di cui parla Borges, deriva dal fatto che vi sono infi niti modi di selezionare –nelle infi nite circostanze della vita di un uomo- quelle che di volta in volta si decide di narrare.

Lo stesso problema si pone nell’ambito

del processo. Non solo in esso emergono solo alcune narrazioni costruite da alcuni soggetti, ma ognuna di queste narrazioni è il frutto di una selezione che il suo autore compie individuando le circostanze che debbono essere narrate e lasciando fuori dalla narrazione infi nite circostanze che non vengono prese in considerazione. Allora il nucleo centrale del problema riguarda l’individuazione del criterio in funzione del quale si opera la selezione.

Si dice comunemente che nel processo

questo criterio è costituito dalla c.d.”rilevanza giuridica” del fatto: è la norma di cui si ipotizza l’applicazione come regola del caso –in altri termini- che funziona come criterio in base al quale si determinano le circostanze che debbono essere narrate. Questo luogo comune non è del tutto privo di senso, ma non è risolutivo. Da un lato, infatti, nelle narrazioni processuali non entrano solo i fatti che in base alla norma risultano essere giuridicamente

rilevanti, ma anche fatti che non sono giuridicamente rilevanti ma vengono narrati perché sono logicamente rilevanti, in quanto possono essere utili come

103

premesse da cui trarre inferenze intorno alla verità o falsità degli enunciati che riguardano fatti giuridicamente rilevanti (si pensi agli indizi o alle fonti di presunzione semplice). Il riferimento a questi fatti integra e completa la narrazione relativa ad un fatto giuridicamente rilevante, ma la loro selezione non avviene con riferimento alla norma, bensì con riferimento al fatto giuridicamente rilevante che si è individuato in base alla norma: per dirlo sinteticamente, un indizio è un indizio –ossia un fatto “secondario” logicamente rilevante- se si può ipotizzare che esso costituisca la premessa per una inferenza probatoria che abbia come conclusione un fatto “principale”. In caso contrario, non si tratta neppure di un indizio: si tratta di una circostanza che non merita di essere narrata.

Dall’altro lato, la norma funziona

come criterio per la selezione dei fatti giuridicamente rilevanti soltanto dopo essere stata interpretata, con la conseguenza che diversi signifi cati assegnati alla norma possono determinare l’individuazione di diversi fatti giuridicamente rilevanti in riferimento ad ognuna delle interpretazioni ipotizzabili. Tuttavia, come si è detto in precedenza, la norma viene interpretata sulla base del fatto, ed anzi sulla base della narrazione (o delle narrazioni) del fatto, e nello stesso tempo l’interpretazione (o le interpretazioni) della norma determina (o determinano) la selezione dei fatti che vengono narrati. Si instaura in questo modo un “circolo” forse ermeneutico, ma che ha molte probabilità di essere vizioso.

Una possibile via di uscita da questo

circolo consiste nel pensare che la

rilevanza del fatto da narrare non derivi primariamente dal riferimento alla norma (interpretata) che si userà come regola del caso, ma derivi soprattutto dall’attribuzione di autonoma importanza a particolari circostanze, che quindi si defi niscono come “rilevanti” di per sé, ossia in riferimento a giudizi di valore di carattere sociale, morale, politico o economico. In base a giudizi di questo genere si individuano anzitutto i fatti che “meritano” di essere narrati nell’ambito di un processo: solo in un secondo momento si tratta di stabilire se vi è una norma –o una interpretazione di una norma- che, per così dire, si “adatta” a questi fatti attribuendo ad essi una qualifi cazione giuridica. Dunque: prima si stabilisce che una circostanza è rilevante in base a criteri di valore metagiuridici, e poi quella circostanza viene defi nita come giuridicamente rilevante in base a qualche interpretazione di una norma. Ragionando in questo modo –è opportuno sottolineare- ossia avendo prima scelto il fatto, può accadere che la conseguente interpretazione cognitiva della norma, ossia l’individuazione dei suoi signifi cati che si considerano pacifi camente validi ed accettabili sino a quel momento, sia portata al limite, e quindi si fi nisca per adottare una interpretazione minoritaria, marginale o dubbia. Può anche accadere, però, che anche questa esplorazione dei signifi cati riconosciuti ma meno comuni della norma non sia suffi ciente: in questo caso, bisogna passare alla interpretazione creativa, ossia all’individuazione di signifi cati nuovi della norma, la cui confi gurazione è allora determinata direttamente dal fatto dalla cui importanza extragiuridica si sono prese le mosse.

104

Questo modo di procedere è, in realtà, molto più comune e frequente di quanto possa sembrare a prima vista. La categoria del “danno esistenziale” è solo un esempio recente di “invenzione” di un tipo di danno che prima non esisteva all’interno del campo di applicazione della responsabilità aquiliana, ma che è stato riconosciuto come pregiudizio autonomamente risarcibile a partire dal momento in cui dottrina e giurisprudenza hanno cominciato a ritenere che quel pregiudizio –rilevante sotto il profi lo individuale e sociale- dovesse essere qualifi cato giuridicamente come danno risarcibile. E’ chiaro, in questa vicenda, che la valutazione extragiuridica del pregiudizio è venuta prima della sua qualifi cazione giuridica, e che si è trattato di una interpretazione decisamente creativa delle norme del codice civile che prevedono la responsabilità da fatto illecito. Ma gli esempi possono essere innumerevoli: basta pensare a tutte le norme a fattispecie aperta, come ad esempio (ma non solo) quelle che contengono clausole generali o concetti indeterminati, ossia a tutte le norme che per essere applicate richiedono una eterointegrazione, per avere situazioni delle quali il signifi cato della norma viene determinato di volta in volta in relazione a fatti la cui rilevanza è prima di tutto sociale, morale, economica o politica.

L’importanza delle circostanze del

caso concreto viene sottolineta in modo particolarmente intenso, e quasi esclusivo, da varie correnti della fi losofi a giuridica postmoderna, dal femminismo alla critical race theory, secondo le quali la decisione giudiziaria dovrebbe essere essenzialmente particolaristica, nel senso che dovrebbe prendere in considerazione

solo le circostanze particolari del caso, come ad esempio la razza o il genere dei protagonisti. Peraltro, anche fi losofi del diritto come Neil MacCormick hanno contestato la concezione richiamata in precedenza, secondo la quale la selezione dei fatti rilevanti avverrebbe in base a schemi normativi astratti (che sarebbero, a seconda dei casi, maschilisti, razzisti, o comunque formali e troppo lontani dalla realtà concreta dei fatti che hanno dato luogo alla controversia). Dunque non si dovrebbe far riferimento a modelli normativi generali e astratti, e si dovrebbero prendere in considerazione soltanto i particulars del caso specifi co. Orientamenti come questi sono cerrtamente apprezzabili in quanto danno luogo a comprensibili polemiche antiformalistiche (antimaschiliste, antirazziste) e mettono in crisi i modelli tradizionali di decisioni derivate dall’applicazione meccanica di norme generali, spesso fondate su pregiudizi consolidati e incapaci di rispecchiare valori ed esigenze che sono invece rilevanti dal punto di vista etico, sociale o politico. Tuttavia essi incontrano alcune diffi coltà non trascurabili.

Da un lato, essi fi niscono col dare per scontato ciò che non è, ossia che si conoscano tutte le circostanze del fatto di cui si tratta, il che non è a ragione della infi nita varietà del reale e della infi nita varietà delle possibili descrizioni di tale fatto; oppure presuppongono che si sappia a priori quali sono le crcostanze che debbono essere selezionate come rilevanti, il che implica un evidente circolo vizioso, in assenza di criteri riconoscibili di selezione. Il tutto si riduce allora al richiamo a prendere in considerazione alcune circostanze che

105

–come si è detto poc’anzi- si ritengono particolarmente importanti sulla base di criteri metagiuridici di valutazione.

Dall’altro lato, una concezione radicalmente particolaristica della decisione giudiziaria porta a concepire la giustizia della decisione esclusivamente in termini di “equità del caso concreto”: ogni caso singolo ha i suoi particulars che lo defi niscono e lo distinguono da qualunque altro caso concreto, e la decisione dovrebbe essere modellata esclusivamente sulle peculiarità di ogni caso specifi co. Peraltro, una concezione di questo genere contrasta apertamente con l’esigenza di universalizzabilità della regola di decisione che viene applicata, come garanzia di uguale trattamento dei casi simili e di esclusione dell’arbitrio soggetttivo del giudice insito in ogni decisione “caso per caso”.

Tuttavia, mentre la versione radicale

della concezione particolaristica non pare giustifi cata, nelle sue versioni più ragionevoli, e tali da non escludere il riferimento alle norme di diritto che regolano il caso, questa concezione è importante in quanto sottolinea che l’importanza sociale, morale o politica dei fatti rappresenta un criterio rilevante e necessario per la selezione delle circostanze che si prendono in considerazione: è in questo senso, invero, che il fatto così determinato può orientare l’attività interpretativa del giudice nel senso di attribuire alla norma un signifi cato giusto, e non solo un signifi cato formalmente valido e logicamente accettabile.

4. Quale decisione?

Queste considerazioni hanno preso

le mosse dalla constatazione della inattendibilità del tradizionale modello sillogistico della decisione giudiziaria, ed hanno tentato di sottolineare alcune delle diffi coltà e delle questioni che sorgono quando si prende in considerazione l’inevitabile importanta che il fatto ha nell’interpretazione della norma che ad esso viene applicata. A questo punto si tratta di vedere se l’interpretazione della legge è destinata a risolversi senza rimedio in un pulviscolo caotico di decisioni particolaristiche, ognuna delle quali fa storia a sé e non ha nessuna connessione con le altre, o se tutto si risolve in una “semiosi illimitata” che rinvia all’infi nito il gioco delle interpretazioni, ovvero se sia possibile immaginare un nuovo modello di “buon giudice” e di “buona decisione”. Forse una indicazione in questo senso è possibile, non però nel senso della costruzione di un modello logico formale da sostituire al modello sillogistico, quanto piuttosto nel senso di indicare alcune condizioni che dovrebbero essere rispettate per “decidere bene”.

Una prima condizione si individua

considerando che l’apertura verso la dimensione ermeneutica dell’interpretazione non implica che il processo rinunci all’accertamento della verità dei fatti. Al contrario: è il fatto vero in quanto provato che indirizza nella direzione giusta l’interpretazione operativa della norma. Ne deriva allora la necessità di porre in atto i controlli che sono indispensabili per l’accertamento della verità, in ordine alle prove, al loro impiego corretto, alla razionalità della loro valutazione e alla validità logica ed epistemica delle inferenze probatorie. Ciò non viene meno se –come

106

si è fatto più sopra- si parla di narrazioni e non di fatti empirici: è possibile, ed è anzi necessario nel processo, far riferimento a narrazioni vere e non soltanto a descrizioni narrativamente persuasive.

Una seconda condizione si individua considerando che l’apertura verso la dimensione ermeneutica dell’interpretazione non implica la rinuncia alla razionalità del ragionamento giudiziario. Anche sotto questo profi lo emerge la necessità di controlli adeguati, che rinviano ai canoni della logica della giustifi cazione: ne deriva la necessità di motivazioni complete e coerenti, logicamente strutturate attraverso lo svolgimento di “buone ragioni” capaci di giustifi care sia l’accertamento dei fatti sulla base delle prove, sia l’interpretazione delle norme secondo i canoni della interpretazione normativa.

Infi ne, il riconoscimento della natura inevitabilmente creativa dell’interpretazione non implica la rassegnazione all’arbitrarietà e alla indifferenza delle scelte operate dagli interpreti ed in particolare dai giudici. Come si è tentato di mostrare, si possono individuare criteri riconoscibili e condivisibili che servono a controllare il fondamento delle scelte, sia che esse riguardino la selezione dei fatti rilevanti, sia che riguardino l’individuazione dell’interpretazione “giusta” delle norme. Si tratta da un lato, ancora una volta dei canoni dell’ermeneutica giuridica e del rispetto dei limiti dell’interpretazione, e dall’altro lato della verifi ca della congruenza tra il fatto (accertato) e la norma (interpretata) come premesse giustifi cate della decisione

fi nale.Bibliografi a essenziale

Amsterdam, A.G.- Bruner, J., Minding the Law, Cambridge-London 2000.

Borges, J.L., Otras inquisiciones, Madrid 1998.

Bruner, J., Making Stories. Law, Literature, Life, Cambridge-London 2002.

Di Donato, F., La costruzione giudiziaria del fatto. Il ruolo della narrazione nel “processo”, Milano 2008.

Eco, U., Dall’albero al labirinto. Studi di storia sul segno e sull’interpretazione, Milano 2007.

Eco, U., I limiti dell’interpretazione, Milano 1990.

Engisch, K., Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 2.Aufl ., Heidelberg 1960.

Ferrajoli, L., Interpretazione dottrinale e interpretazione operativa, in Riv.int.fi l.dir. 1966.

Ferraris, M., Non ci sono gatti, solo interpretazioni, in Diritto, giustizia e interpretazione, a cura di J.Derrida e G.Vattimo, Bari 1998.

Fiandaca, G., Il diritto penale tra legge e giudice, Padova 2002.

Fiandaca, G. – Musco, E., Diritto penale. Parte generale, VI ed., Padova 2009.

107

Guastini, R., L’interpretazione dei documenti normativi, Milano 2004.

Haack, S., Manifesto of a Passionate Moderate. Unfashionable Essays, Chicago-London 1998.

Hassemer, W., Fattispecie e tipo: indagini sull’ermeneutica penalistica, tr.it., Napoli 2007.

Hoy, D.,C., Il circolo ermeneutico. Letteratura, sroria ed ermeneutica fi losofi ca, tr.it., Bologna 1990.

Luzzati, C., La vaghezza delle norme. Un’analisi del linguaggio giuridico, Milano 1990.

Luzzati, C., L’interprete e il legislatore. Saggio sulla certezza del diritto, Milano 1999.

Minda, G., Teorie postmoderne del diritto, tr.it., Bologna 2001.

Pastore, B., Giudizio, prova, ragion pratica. Un approccio ermeneutico, Milano 1996.

Schauer, F., Di ogni erba un fascio. Generalizzazioni, profi li, stereotipi nel mondo della giustizia, tr.it., Bologna 2008.

Taleb, N.N., The Black Swann. The Impact of the Higly Improbable, New York 2007.

Tarello, G., L’interpretazione della legge, Milano 1980.

The Universal and the Particular in Legal Reasoning, ed. by Z.Bankowski and J.MacLean, Aldershot 2006.

Taruffo, M., La prova dei fatti giuridici. Nozioni generali, Milano 1992.

Taruffo, M., La semplice verità. Il giudice e la costruzione dei fatti, Bari 2009.

Twining, W., Rethinking Evidence. Exploratory Essays, 2nd ed., Cambridge 2006.

Viola, F., - Zaccaria, G., Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto, Bari 1999.

108

RAZONAMIENTO Y ARGUMENTACIÓN JUDICIAL1

ANÁLISIS DE DOS CASOS:2

RAÚL CHANAMÉ ORBE2

“Pues cuando tenemos necesidad de argumentar es porque debemos resolver un problema a como es el mundo, o bien respecto a cómo debemos comportarnos en él.

Manuel Atienza3

1) Razonar es poder explicar la validez de un argumento, este es a su vez, una composición de ideas lógicas .Para expresar el pensamiento se requiere de un lenguaje que sea coherente, cuyos signifi cados puedan fundamentar con precisión ideas

4. En síntesis: razonar es

pensar lógicamente.

En el caso especifi fi co del razonamiento judicial, prima el pensamiento lógico, incorporándose las normas como “…limites y como guías”

5 (3) de la argumentación.

Los griegos con Sócrates y Aristóteles crearon el dialogo mayeutico, en tanto Cicerón y Quintiliano perfeccionaron la retórica o arte de la elocuencia y la persuasión.

Sócrates el maestro de la conversación, ideo un sistema de razonamiento, que por medio del dialogo estimulaba la comprensión de los participantes de un coloquio, basado en un conjunto de preguntas que buscaban hacer resaltar

la argumentación lógica. La mayéutica griega al contacto de la retórica romana, dio contenido al derecho romano que se expresó en la resolución de controversias a través de la argumentación jurídica, cuyo máximo exponente fue Cicerón.

Ha escrito Francisco Novoa: “Desde joven tuvo Cicerón gusto y afi ción por la fi losofía: pero durante mucho tiempo no vio en ella más que un medio de ampliar su cultura de orador y de ejercitar su mente en las agudezas de la argumentación”

6.

Este antiguo sistema de pensar y resolver los confl ictos humanos, fue actualizado originalmente por el fi lósofo alemán Theodor Wiegew (1907) en su texto “Tópica y jurisprudencia”, donde actualiza el razonamiento aristotélico sosteniendo que la labor jurisdiccional se basaba en tres elementos: interpretar, argumentar y motivar; así, la motivación seria los argumentos lógicos y jurídicos aplicados para resolver una controversia a través de una sentencia clara y congruente. Esta lógica jurídica será continuada por el fi lósofo belga Chaim Perelman (1912-1984), cuando en 1976 publicó su tratado argumentativo “Nueva retórica”, donde sostiene que el papel de la lógica jurídica es pasar de las abstracciones normativas al derecho concreto, que se expresa a través

1 Éste artículo se hizo con la colaboración de Iván Quispe Aquije2Abogado y catedrático universitario. Posee los grados de bachiller, magíster y doctor por la UNMSM. Especialista en Derecho Constitucional y Ciencia Política. Posee

Postgrado en Derechos Fundamentales por la Universidad Complutense de Madrid, en Derecho Constitucional por la Universidad de Salamanca y en Derecho Constitucional

Comparado por la Universidad de Zaragoza, España. Diplomado en Políticas Públicas por la George Washington University, EE. UU. Es Profesor Principal en la Universidad de

San Marcos, Instituto de Gobierno, Académica de la Magistratura, y el CAEN. Es consultor de la Enciclopedia Jurídica Omeba de Argentina, investigador de la Cátedra Garrigues

de la Universidad de Navarra de España. Ha publicado una docena de libros sobre su especialidad entre los que destaca su Diccionario Constitucional (siete ediciones) y su

Constitución Comentada (cinco ediciones). Es director de la Revista Abogados.3Atienza, Manuel: El derecho como argumentación. Concepciones de la argumentación, Ariel, Barcelona, 2006, p. 190.4Atienza, Manuel: Ibid, p. 3325“En la fi losofía del lenguaje contemporáneo se acostumbra a distinguir el sentido de las expresiones lingüísticas de su fuerza. El sentido de una expresión lingüística viene dado

por los constituyentes de dicha expresión que lo asocian con un estado de cosas determinando. La fuerza vienen dada por los constituyentes de la expresión que fi jan una

determinada signifi cación convencional a la expresión” Moreso, José Juan y Vilajosana, Josep María: Introducción a la Teoría del Derecho, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y

Sociales, Barcelona, 2004, p.62. 6Cicerón y Seneca: Tratados morales, estudio preliminar Francisco Novoa, W.M. Jackson, New York, séptima edición, 1974, p. XVI.

109

de las sentencias (vistos, resultados, considerandos, puntos resolutivos). Un fallo es nueva, retórica, interpretación y aplicación, que hoy se le denomina cartesianamente argumentación, de allí el título original del libro de Perelman.

Actualmente la argumentación jurídica es una de los más importantes instrumentos del razonamiento jurídico, desarrollado teóricamente por Alexy, Taruffo, Prieto Sanchis y Atienza, entre otros. La teoría de la argumentación es pieza central para justifi car y/o criticar las decisiones judiciales.

2) Ante la relevancia que la argumentación jurídica ostenta en la actualidad, es necesario establecer las razones que han motivado y motivan dicha importancia. En base a ese objetivo, partiremos de la descripción puntual de dos casos en los que nos será fácil apreciar la riqueza del dominio de la argumentación jurídica.

2.1) Caso 1 (Derecho al plazo razonable – Expediente 3509-2009-PHC/TC).

El General Walter Chacón, procesado por delitos contra la Administración Pública desde el año 2000, presenta una demanda de hábeas corpus alegando vulneración al derecho a ser procesado dentro de un plazo razonable o sin dilaciones indebidas. Nuestra Constitución no tiene una mención expresa de tal derecho; sin embargo, de ello no se deduce eso que no exista en el sistema jurídico un derecho con ese nombre, puesto que el TC hace ya un tiempo dijo que el derecho al plazo razonable forma parte del derecho al debido proceso contenido en el artículo 139, numeral 3 de la

Constitución. De esa forma, las instancias judiciales –cuando someten a una persona a un proceso judicial- se deben pronunciar dentro de un plazo razonable.

El Tribunal Constitucional (TC) falló declarando fundado el hábeas corpus y ordenó la exclusión del General Chacón del proceso, es decir, dictaminó que en este caso: a) Se violo el derecho al plazo razonable y b) Que el Estado ya no puede seguir ejerciendo su ius puniendi.

Nunca antes el TC había establecido una consecuencia de esa magnitud: el contenido de la sentencia implica -de alguna manera- la construcción jurisprudencial de una nueva causal de extinción de la acción penal. El artículo 78 del Código Penal establece que la acción penal se extingue por muerte del procesado, prescripción, amnistía, autoridad de la cosa juzgada, entre otras causales. No se confi gura en el Código Penal una causal de extinción de la acción penal por la violación del derecho al plazo razonable, éste nuevo derecho a una tutela judicial efectiva se ha incorporado por la vía jurisprudencial. Hay que hacer abstracción y decir que el TC ha establecido que la consecuencia de la violación del derecho al plazo razonable es la imposibilidad de que la persona siga siendo procesada.

2.2) Caso 2 (Confl icto de derechos: Intimidad Vs. Persecución penal - Expediente 815-2007 PHC/TC)

Este caso proviene de la Corte Penal de Huaral, lugar donde ya se encuentra vigente el Nuevo Código Procesal Penal. Se trata de un hábeas corpus presentado por

110

una persona a quien se le imputa el delito de violación. Luego del ultraje la víctima es encontrada, la policía realiza una prueba de reconocimiento con los sospechosos y la señorita reconoce a uno de ellos. En la escena del delito se encuentra semen.

El artículo 211 del Nuevo Código permite el examen corporal de imputado. El juez de la investigación preparatoria puede ordenar dicho examen siempre que el delito merezca una pena mayor de 4 años, aun sin consentimiento del imputado; la vigencia de esta norma solo está condicionada a que no se produzca un daño grave para la salud del imputado. Es así que a una persona con la fi nalidad de esclarecer un hecho la pueden obligar a someterse a inspecciones corporales: pruebas de ADN, análisis de sangre, etc. con la fi nalidad razonable de esclarecer un hecho. De esta forma, al imputado de este caso se le exige que se someta a la extracción de semen.

El imputado presentó un hábeas corpus sosteniendo que era una intervención desproporcionada en su integridad física y su intimidad, además de que corría un riesgo su salud al podérsele transmitir alguna enfermedad en los hospitales públicos.

En base a ello, el Tribunal se vio obligado a hacer una ponderación y asumió que se trataba de un confl icto entre intimidad y persecución penal: a decir del Colegiado, el “objetivo último” de la medida de intervención en la intimidad, lo constituye “no dejar impune la comisión de un delito, y, en consecuencia garantizar el interés público en la investigación del delito, bien jurídico que en defi nitiva merece atención

por parte del Estado”.

El Tribunal declaró infundada la demanda y determino el sacrifi cio del derecho a la intimidad e integridad física del imputado cuando hay sospecha fundada de que sea el autor de un delito, otorgando así un mayor grado de relevancia a la persecución penal en relación al derecho fundamental a la intimidad.

3) Estos dos casos demuestran un aspecto relevante y característico del derecho de nuestros tiempos: la construcción de Derecho, vía argumentación, por parte de los jueces. En tiempos de la mera codifi cación el Derecho consistía en una suerte de normas que preexisten a las situaciones fácticas; de esta forma los operadores solo aplicaban ese derecho preexistente: era un conjunto de reglas abstractas y generales que intentan ser un parámetro para resolver confl ictos que ocurran después de la creación de dichas reglas (el derecho preexiste al caso: regla básica del derecho de la mera codifi cación).

4) La particularidad de ambos casos consiste en que en dichos casos el derecho no preexiste totalmente: se tiene que “construir, elaborar y concretar”. En el primer caso (plazo razonable), si no fuera por los elementos del hecho no se podría confi gurar cuando realmente se ha atentado contra el derecho y bajo qué circunstancias se puede determinar que efectivamente hay una vulneración del derecho al plazo razonable: si no fuera por el ejercicio argumentativo del juez, que se basa en los elementos que están en la confi guración del hecho, por los datos

111

relevantes que aparecen en el caso, no se podrían establecer consecuencias prácticas de ese derecho al plazo razonable.

En el mismo sentido, en el segundo caso (presunto delito de violación), en abstracto no se podría defi nir ese confl icto entre intimidad y persecución penal: intimidad del imputado y el derecho a la persecución penal del Estado para averiguar quién cometió el delito.

Esos derechos solo han podido salir a la luz por la argumentación del juez, por los datos que el juez ha introducido en el caso, por la forma como los ha concebido, por la manera como ha interpretado textos legislativos contenidos en el Código Penal y en el Código Procesal Penal.

5) En otras palabras, si no hubiera sido por la capacidad argumentativa del juez, el derecho no hubiera sido posible de evidenciarse en estos dos casos; y esta es una característica común y más importante del derecho de estos tiempos: no es un derecho que preexiste al caso. Es un derecho que argumentativamente se construye de cara a cada controversia y esto hace que sea relevante el aprendizaje de la argumentación jurídica por parte de los hombres de leyes. De esta forma la aplicación del Derecho (por ejemplo que hacer en relación a la tenencia del menor, que hacer frente al incumplimiento de un contrato, etc.) –se formula en abstracto; intentar dar respuesta creativa a casos concretos, es menos relevante actualmente; el reto, el compromiso, la exigencia del derecho de estos tiempos es aprender a argumentar: dependiendo de nuestra capacidad refl exiva vamos a

poder construir respuestas razonadas y adecuadas a los casos pertinentes, generando justicia y paz social.

6) Se podría decir asimismo que hay un derecho por autoridad y un derecho por razones. Será de autoridad cuando confi amos que la ley en abstracto nos da respuesta para todo en general. Ejemplo típico: en el derecho penal todos tienen que confi ar en el legislador. Sin embargo, hay que entender que el derecho de razones se ha apoderado de nuestro sistema jurídico contemporáneo, hoy en día no se puede aceptar un derecho por mera autoridad, por mera invocación del poder, uno no podría decir “la ley dice así, la ley es dura pero es la ley”; esos “argumentos” justifi cativos no son válidos en el estado constitucional porque si una determinada ley es irrazonable se torna inexplicable ante principios fundamentales sostenidos por razón. Hay un ejemplo que se repite en manuales de razonamiento jurídico: antes se confi aba exageradamente en el derecho de autoridad, pues se consideraba que vencer la autoridad del derecho en base a la razón era muy peligroso para la seguridad jurídica. El ejemplo es: un hombre va a un restaurante en París y encuentra un letrero que dice “prohibido perros”. Uno puede creer en la autoridad del derecho (en este caso derecho- regla) y confía en el derecho, pensando que no puede ser desafi ado. Sin embargo, un día llega un hombre ciego con un perro guía (el perro lazarillo son los ojos del hombre), aplicando la norma en abstracto, solo a él se le permitiría acceder al restaurante. Existe una norma de derecho público donde se señala que no se puede discriminar en restaurantes, sin embargo, sino no se permite el acceso

112

al perro tampoco entrara el ciego, con criterio irrazonable no se permite el ingreso del hombre ciego: se confi guraría así un supuesto de discriminación a las personas con discapacidad: ¿Uno tendría que decir la ley es la ley, es dura pero es la ley, o uno tendría que ceder a la razón? subyacente. ¿Pueden haber buenas razones para cuestionar la certeza de esta ley?

A veces, si. Uno puede derrotar la certeza, la incertidumbre de los enunciados legislativos; cuando ello es posible, hablamos de un derecho que no se sostiene por la autoridad sino por la razón no por la tradición sino por la lógica, no sólo por la norma, sino además por los argumentos, y eso es propio de un derecho moderno.

113

“Un acto de crueldad cometido, por ejemplo, en Constantinopla, podría ser castigado en París por esta razón: que aquel que ofende a la humanidad debería a toda la especie humana por enemiga, y debería por ello, ser el objeto de repudio universal”.

(Cesare Beccaria)

I. A BALTASAR GARZÓN, CON GRAN ADMIRACIÓN.

Reconocido por perseguir a los ex dictadores: Augusto Pinochet y Jorge Rafael Videla, responsables de haber

ordenado la tortura, muerte y desaparición de ciudadanos peninsulares en Chile y Argentina. Pero cuando Garzón resolvió investigar los crímenes del “generalísimo” Francisco Franco y de esta forma buscar “la verdad, la justicia y la reparación” para más de 100 mil desaparecidos durante la Guerra Civil española, ha pasado del estrado del juez, al banquillo de los acusados.

UN JUEZ SIN FRONTERAS, HOMBRE INAGOTABLE.

II. LA JUSTIFICACIÓN AL PRESENTE TRABAJO Y LOS INSUMOS PARA SU REALIZACIÓN.

El 17 de julio de 1998, la Comunidad Internacional dio un paso histórico, en el esfuerzo por poner fi n a la impunidad de los

crímenes internacionales. Por 120 sufragios a favor y 7 en contra, los delegados de la Conferencia Diplomática en la ciudad de Roma aprobaron un Estatuto para crear una Corte Penal Internacional que tenga carácter permanente. Las repercusiones que tiene, en este momento de globalización para la humanidad, son gigantescas y los problemas que se van a tener que afrontar, como su aplicación frente al proceso histórico que vivimos en el Perú, son realidades inmediatas para las que hasta ahora empezamos a prepararnos. Es muy importante no olvidar el pasado, puesto que quien lo deja de lado, está condenado a repetirlo.

Es por ello que al entregar a vuestro examen, el presente artículo, estamos persuadidos de justifi car previamente la índole del tema. En este sentido, debemos aclarar que la materia de este ensayo debe considerarse como una búsqueda de respuesta a inquietudes que agobian a todos los hombres de ley: ¿Dejará la Corte Penal Internacional de perdurar en la cabeza de la humanidad como una especie de utopía? ¿Cuál es la principal función para la cual fue creada? ¿Qué repercusiones puede tener esto para Perú? Vale decir que nos planteamos la misma interrogante que el profesor de la Universidad Libre de Bruselas, Eric David: ¿Es La CPI una espada de Damocles suspendida sobre la cabeza de cada dictador y cada torturador o es un producto congelado en el refrigerador del aparato legislativo de los Estados?

JULIO LEONARDO CEVALLOS REAÑOESTUDIANTE UNIVERSIDAD NACIONAL PEDRO RUÍZ GALLO DE LAMBAYEQUE

LA CORTE PENAL INTERNACIONAL“PIEDRA ANGULAR Y PASO DEFINITIVO PARA LA COSMOPOLITIZACIÓN

Y UNIVERSALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS”

114

Algunos creen que esa solución, pasa por la modernización del derecho interno de los Estados, sin embargo; nos ubica Javier Valle-Riestra en el caso de un Gobierno donde la persona que se considere lesionada en sus derechos, no pueda recurrir a los organismos internacionales y comentaba en su tesis universitaria: “Los Estados y sus gobernantes, siempre fueron reacios a permitir que sus súbditos, pudiesen salir de la órbita nacional en cuestión de sus derechos. La soberanía era hermética. Ellos eran príncipes en sus cotos de caza. La Corte Suprema era non-plus-ultra. Lo que ella resolviese era sacrosanto, sagrado, inviolable. Odría, a propósito del caso Haya de la Torre, vociferó desde un balcón de Palacio: nadie nos podrá impedir hacer justicia en nuestra propia casa. Las mismas palabras del chacal Somoza desde su feudo”.

Sin lugar a dudas, la interdependencia entre los estados, es una característica que se ha acrecentado con el proceso de globalización de los últimos años, que a su vez, se refl eja también en la creación de un Tribunal Penal Internacional, manifestación de madurez en pro de los Derechos Humanos, implicando que un estado ceda soberanía ante graves problemas, que deben ser considerados como de interés común para todos los países, ya que durante mucho tiempo, la posibilidad de que tribunales nacionales sancionen violaciones de los derechos humanos cometidos fuera de competencia territorial, era casi desconocida. Desconocidos, hasta que el día 16 de octubre de 1998, el juez Garzón cursa a Londres la orden internacional de arresto de Augusto Pinochet.

Justamente, siendo la Corte Penal

Internacional “una espada de Damocles suspendida sobre la cabeza de cada dictador y cada torturador”, se garantiza que los más graves crímenes de trascendencia internacional no queden impunes, y terminen por convertirse en papel mojado durante años. Así, al igual que Damocles – tirano de Siracusa (Sicilia) del siglo IV a. C – autócratas como Rafael Videla de Argentina, el alemán Adolfo Hitler, Augusto Pinochet de Chile, el serbio Slobodan Milosevic y Hissène Habré de Chad, aunque solo hubieran mirado con el rabillo del ojo hacia arriba, al igual que Damocles, repararían en la afi lada espada, de la Corte Penal Internacional, que colgaría fulgurante – al igual que en la leyenda – atada por un único pelo de crin de caballo directamente sobre su cabezas.

III. OBJETIVOS A ALCANZAR

• Explicar los antecedentes del establecimiento de la Corte Penal Internacional, haciendo un hincapié en la instauración y el patrimonio jurídico obtenido de los procesos de Núremberg y Tokio, los cuales marcaron el inicio de una nueva formación jurisprudencial del derecho penal internacional.

• Determinar los alcances y criterios de la Corte Penal Internacional como última vía, su capacidad de conocimiento y la posibilidad de juzgar individuos, teniendo en cuenta que su duración no es la de un tribunal ad hoc, en vista que disfruta de un carácter permanente y no depende de las Naciones Unidas.

• Establecer la importancia que tiene para el Perú, el poder intervenir directamente en los esfuerzos de la

115

Comunidad Internacional para combatir la impunidad mundial, bajo la infl uencia de las nuevas concepciones de derechos humanos, su protección y la Corte Penal Internacional.

IV. METODOLOGÍA EMPLEADA.

• Para el presente estudio se utilizarán, en primer lugar, el método descriptivo, para establecer el concepto de Corte Penal Internacional, recurriéndose, entre otras fuentes al Concilio de Letrán en 1139, como su antecedente Histórico Legislativo más antiguo, así como a las doctrinas de San Agustín y Santo Tomás.

• En ese mismo análisis descriptivo, se empleará el método deductivo, iniciando un análisis general sobre los principales crímenes internaciones en el mundo y las respuestas de la Comunidad Internacional frente a este fenómeno, a nivel mundial, y posteriormente a nivel local.

• Por último, la investigación principalmente se fundamentó en algunas opiniones de expertos sobre crímenes de lesa humanidad, y en el análisis de los instrumentos jurídicos internacionales que facilitan la represión jurídica de este fenómeno tan lesivo, para la Comunidad Internacional.

V. “DE NÜREMBERG A LA CPI”. LOS PRIMEROS INTENTOS DE INSTITUCIONALIZAR UN MECANISMO DE JUZGAMIENTO INTERNACIONAL

En el Segundo Concilio de Letrán,

realizado en el año de 1139, se prohibió el uso de ciertas armas en la guerra por ser demasiado mortíferas. En un cantar de

gesta del siglo XIV, el “Roman de Boudoin de Séburg III, Roi de Jérusalen”, cuyo autor anónimo se expresa en la forma siguiente: Si aquellos, por cuya directa intervención se desencadenan las guerras, encontrasen en ellas a menudo la muerte, pienso que ello seria de justicia. Como narra Christopher Keith Hall: “La historia parece indicar que el primer tribunal penal internacional ad hoc fue el instaurado por los de jueces de ciudades de Alsacia, Austria, Alemania y Suiza, que se constituyó, en 1474, para juzgar a Peter de Hagenbach por homicidio, violación, perjurio y otros delitos contrarios a las “leyes de Dios y de los hombres” durante la ocupación de la ciudad de Breisach.”

01

V.1 El revolucionario Proyecto de Convenio presentado por Gustave Moynier.

La primera y revolucionaria propuesta, para la creación de un Tribunal Penal Internacional, la realizó hace más de un siglo, en el año 1872, Gustave Moynier – uno de los fundadores del Comité Internacional de la Cruz Roja y justamente en una reunión celebrada en el referido organismo – con ocasión de las atrocidades cometidas durante la guerra francoprusiana, luego de la abierta violación y transgresión al Convenio de Ginebra de 1864 y la incapacidad de juzgar a los responsables, sobre todo, por esa falta de la voluntad entre los estados de la que nos habla Álvarez Londoño

02 . Con ello,

Moynier abandonaba la posición tradicional que defendían sus contemporáneos, según la cual la presión de la opinión pública era per se sufi ciente sanción, para los que incumplían la conducta mínima exigible durante los confl ictos.

01KEITH, CHRISTOPHER. “LA PRIMERA PROPUESTA DE UN TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PERMANENTE”. Revista Internacional de la Cruz Roja, N° 145,

marzo de 1998, pág. 63-83. 02

ÁLVAREZ, LUIS. “UN NUEVO ORDEN INTERNACIONAL. COLECCIÓN ESTUDIOS DE DERECHO INTERNACIONAL” N°. 1. Pontifi cia Universidad Javeriana, Primera

Edición, Bogotá, 1997, pág. 23.

116

Esta propuesta contaba además con una novedad radical: el primer intento realmente formal de redacción de estatutos de un tribunal penal internacional permanente y competente en materia de infracciones contra el derecho humanitario, tal estatuto constaba en un convenio de tan sólo 10 breves artículos pero que sin duda contenían diversas ideas progresivas – muchas de las cuales aún cobran vigencia – tales como un principio tan adelantado para la época como el de la jurisdicción exclusiva de un tribunal internacional para el juzgamiento de infracciones al derecho humanitario o el tema de la indemnización de las víctimas. Ello, entendible en una época en la cual éste era uno de los escasos modelos disponibles y existían pocos ejemplos de instituciones judiciales o cuasi-judiciales internacionales.

V.2 28 de julio de 1919. Día de Luto para Alemania. Se fi rma el Tratado de Versalles.

La idea de crear un Tribunal Penal Internacional sólo volvió a tomar cierta forma en el Siglo XX, tras los horrores cometidos en la Primera Guerra Mundial. La Entente o países aliados vencedores de la guerra (Francia, Gran Bretaña y Rusia) mostraron una férrea voluntad de sancionar a las personas que hubiesen actuado de manera contraria a lo dispuesto en el derecho de la época, lo cual tiene naturaleza penal, en vista de que como apunta Isabel Lirola Delgado: “la responsabilidad internacional del Estado es solo de carácter reparatorio”

03 . El 28 de

julio de 1919, por el Tratado de Versalles, se obligó a Alemania para declarar que su gobierno “...reconocía el derecho de las potencias aliadas y asociadas a someter

a los tribunales militares, a las personas acusadas de haber cometido actos en violación de las leyes y las costumbres de la guerra”

04 .

Sin embargo; su intención condenatoria se hizo más evidente, cuando solicitaron la extradición del Kaiser Guillermo II a Hohenzollern de Holanda – país en el cual al emperador le habían conferido asilo vitalicio – por considerarlo responsable “de un delito de suma gravedad contra la ética internacional y la inviolabilidad de los tratados” e instituyendo un “tribunal especial” compuesto por jueces designados por Estados Unidos, Gran Bretaña, Francia, Italia y Japón para su juzgamiento. Pese a ello, la solicitud de entrega del Kaiser no tuvo éxito, toda vez que los Países Bajos dieron una negativa a ésta iniciativa, razón por la cual el juicio nunca se llegó a producir y la aplicación del principio de la responsabilidad individual, fue nuevamente postergada, más no cancelada, como veremos.

Este obstáculo pretende ser superado, sin resultado, en julio de 1920 con motivo de la elaboración del estatuto de lo que posteriormente se denominaría la Corte Permanente de Justicia Internacional y que pretendía ser el órgano jurisdiccional de la Sociedad de Naciones – antecedente de la ONU – que había nacido recientemente en la Conferencia de París, celebrada paralelamente a la de Versalles, y cuya misión era la de preservar la armonía entre los países, tomar control de algunos territorios y propender a la cooperación internacional en los campos económico, social y humanitario. A manera de conclusión, lo más loable del Tratado de

03LIROLA, ISABEL. “LA CORTE PENAL INTERNACIONAL. JUSTICIA VERSUS IMPUNIDAD.” Editorial Ariel-Derecho, Primera Edición, España, 2001, pág. 14.

04TRATADO DE VERSALLES. PARTE VIII – REPARACIONES. ARTÍCULO 228. “ENCICLOPEDIA ELECTRÓNICA WIKIPEDIA”, [en línea], 04/05/10 Disponible en: http://

es.wikipedia.org.com.

117

Versalles, fue incorporar el principio de la responsabilidad individual, y dejar atrás aquello de que sólo los Estados estaban sujetos al derecho internacional.

V.3 El legado Jurídico Internacional de los Procesos De Nüremberg y Tokio.

No fue, sino hasta después de fi nalizada

la Segunda Guerra Mundial, que se dio inicio a un movimiento ideológico en el seno de la Comunidad Internacional, al no existir precedente alguno, de la efectiva celebración de un juicio internacional contra los dirigentes de una nación soberana después de perder una guerra. De esta opinión es Francisco Carruitero Lecca, quién nos dice: “El estatuto de la Corte Penal Internacional no es sino, el resultado de un largo proceso de codifi cación que pretende la persecución y eventual sanción de los graves y masivos atentados a la dignidad humana y que se inició luego de la experiencia del Tribunal Internacional de Nüremberg, creado para sancionar los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad, conexos con aquellos, cometidos durante la Segunda Guerra Mundial”

05 .

A pesar de las críticas suscitadas en torno a la legalidad de la instauración de los Tribunales Militares, la verdad es que, las experiencias recogidas en ellos resultaron ser el hito más importante para el desarrollo del Derecho Penal Internacional. Como resalta Eugenia Gutiérrez: “El gran avance en este punto fue el hacer regir el principio de la jurisdicción universal ante un confl icto que conllevara crímenes de guerra.”

06 Para

la percepción de la humanidad es el cierre defi nitivo – real o simbólico – de una época y la apertura de una nueva etapa en la historia,

de una etapa que abrió camino a un nuevo derecho humanitario internacional, a una nueva vigencia de los principios universales de los derechos humanos, dejándonos la historia un legado muy claro, acerca de la existencia del principio de responsabilidad individual.

VI. LA CORTE PENAL INTERNACIONAL. UNA CONQUISTA A LA LUZ DE LA HISTORIA.

La CPI es un órgano de justicia

internacional independiente, de carácter permanente, cuyo “propósito – como ilustra William Schabas – es buscar un mayor grado de protección hacia las minorías nacionales de cada país puesto que el sistema adoptado en el período entre la I y II Guerra Mundial tenía varias limitaciones.”

07

Fueron especialmente, los aberrantes e inhumanos crímenes cometidos durante la Segunda Guerra Mundial, los que indujeron a la Comunidad Internacional a ir adoptando numerosas convenciones y tratados como la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (1948), la Convención sobre la Esclavitud (1926 y 1956), y la Convención contra la Tortura (1984), entre otros, orientados a promover el respeto a los derechos humanos en todo lugar y bajo cualquier circunstancia.

Sin embargo; los valiosos principios establecidos en los tratados internacionales, inspirados en el histórico proceso de Nüremberg, que a decir de Kai Ambos y de Oscar Julián Guerrero “sentó nuevos precedentes ampliatorios del principio de jurisdicción universal”,

08 son a menudo

transgredidos por los mismos gobiernos

05CARRUITERO, Francisco: Los alcances y criterios para determinar la competencia de la Corte Penal Internacional, en: CAMPOS, EDHÍN Y HERNÁNDEZ, FREDDY: “CURSO

DESARROLLADO DE DERECHOS HUMANOS. SELECCIÓN DE LECTURAS”. Gráfi ca Espinal E.I.R.L,1era Edición, Lima, 2008, pág. 238.06

GUTIÉRREZ, Eugenia. “LA CONTRIBUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES PENALES INTERNACIONALES A LA EVOLUCIÓN DEL ÁMBITO MATERIAL

DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO”. Revista Internacional de la Cruz Roja, 1ero de febrero de 2001, pág. 14.07

SCHABAS, WILLIAM, “AN INTRODUCTION TO THE INTERNATIONAL CRIMINAL COURT”, Cambridge, Cambridge University Press, 2004, pág.36. 08

KAI AMBOS, Y GUERRERO, OSCAR. “EL ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL” Universidad Externado de Colombia, edición octubre de 1999.

pág. 54.

118

que los han proclamado. Millones de personas han seguido siendo víctimas de genocidio, crímenes de lesa humanidad y de guerra sin que los responsables de estos actos, hayan debido rendir cuentas ante la justicia, producto del convencimiento de que es precisamente esta situación de impunidad la que favorece la repetición de los hechos, la Comunidad Internacional consideró necesario el establecimiento de una instancia internacional, encargada de asumir aquellos casos en que la justicia nacional se muestre incapaz.

VI.1 Composición de la Corte.

La Corte tiene su sede en la Haya (Holanda) y está compuesta por dieciocho magistrados, sus cuatro órganos principales según lo establecido por el artículo 34 del Estatuto son: la Presidencia, una sección de Apelaciones, una sección de primera instancia y una sección de cuestiones preliminares; la Fiscalía; y la Secretaría. La Presidencia, integrada por el presidente, el Vicepresidente primero y el Vicepresidente segundo, los que desempeñaran el cargo por un período de tres años y podrán ser reelegidos una vez. Una Sección de Apelaciones, compuesta por el Presidente y cuatro magistrados; una Sección de Primera Instancia, esta tendrá no menos de seis magistrados; y una Sección de Cuestiones Preliminares; también compuesta por un mínimo de seis magistrados.

VI.2 La Corte como última vía, su capacidad de conocimiento y la posibilidad de juzgar Individuos.

La C.P.I ha reconocido tres presupuestos fundamentales: El primer presupuesto es

la complementariedad o subsidiariedad, es decir, la Corte interviene como última vía a la que puede recurrir el afectado, luego de haber agotado las instancias internas. Lo que necesariamente implica, la dimisión de la soberanía cegada del estado leviatán a favor del hombre como sujeto único y universal. Defendiendo esta posición en pro del hombre, Kai Ambos dice: “Por lo tanto, el principio de complementariedad es el mecanismo jurídico mediante el cual se plasma la interacción de la Corte con las jurisdicciones nacionales. En todo momento se puede observar la prioridad de la competencia de la justicia penal internacional, como sucedió en los casos de los Tribunales para Yugoslavia y Ruanda.”

09

El segundo presupuesto es la competencia inherente, es decir, luego de la ratifi cación del estatuto por el Estado, se confi gura la capacidad de conocimiento de la Corte sobre los crímenes de los cuales ella tiene competencia

10. Por lo que, cualquier obstáculo

normativo para la investigación de los hechos, carecería de efecto legal

11. Al respecto García

Toma12, enfatiza visionariamente: “En aras

de alcanzar la plenitud de dicha defensa, los Estados vienen reconociendo – en ejercicio de su cabal soberanía – la competencia de organismos internacionales para la protección de tales derechos, en lo que se denomina jurisdicción supranacional de los derechos fundamentales de la persona. En ese sentido, Mauro Cappelletti plantea se le designe como jurisdicción internacional de las libertades.”

El tercer presupuesto viene a ser, la capacidad que tiene para juzgar la responsabilidad individual de los presuntos autores de los crímenes señalados en el estatuto. La CPI no juzgará a Estados sino que

09KAI, AMBOS. “EL NUEVO DERECHO PENAL INTERNACIONAL”, ARA Editores,1era Edición, Lima; 2004, págs.201-208.

10“La competencia es la limitación de la facultad general de administrar justicia a circunstancias concretas, como son el territorio, la materia, el turno, la cuantía, etc.” CALDERÓN,

ANA. “EL ABC DEL DERECHO PROCESAL PENAL”. EGACAL, Segunda Edición, Editorial San Marcos, Lima, 2005, pág. 34.11Al respecto es pertinente recordar que La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su trascendental sentencia en el caso “Barrios Altos” consideró que: “de la manifi -

esta incompatibilidad entre las leyes de autoamnistía y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden

seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos (…) ni para la identifi cación y el castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar impacto

respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención acontecidos en Perú” (resaltado nuestro). CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS

HUMANOS. “SENTENCIA DE 14 DE MARZO DE 2001”, caso barrios altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú), PÁRRAFO 14. 12

GARCÍA, VÍCTOR. “LA CONSTITUCIÓN COMENTADA”. Análisis Artículo por Artículo. Obra Colectiva escrita por 117 destacados juristas del país. Tomo II. Editorial Gaceta

Jurídica S.A. Primera Edición Diciembre 2005. Lima, pág. 1137.

119

establecerá la responsabilidad individual, incluyendo cuando así lo corresponda, a la de los Jefes de Estado. El artículo 27 del Estatuto – bien lo menciona Javier Valle-Riestra – “señala que ese instrumento será aplicable por igual, a todos sin distinción alguna basada en el puesto. “En particular, el cargo ofi cial de una persona, sea jefe de Estado o de Gobierno”, “en ningún caso, lo eximirá de responsabilidad penal…”. Un caso ilustrativo lo encontramos en el encarcelamiento, prisión y entrega por Serbia, del jefe de Estado Solobodan Milosevic, al Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia”.

13

VI.3 La Problemática de su circunscrita competencia.

Es evidente, que la competencia de la Corte no se encuentra plenamente defi nida en función a circunstancias puntuales determinadas en una norma de carácter positivo, entre otras cosas por ser, como refl exiona Felipe Villavicencio: “[…] un instrumento jurídico complejo, ya que comprende no sólo un Código Penal Sustantivo sino también un Código de Procedimiento Penal.

14” A ello aunado, el

hecho de que exista más bien, un margen importante de amplitud, que al fi n y al cabo responde o se justifi ca en la obediencia a la prioridad de la institucionalización de una justicia penal real, independiente de los estados parte. Así, ya se habla de que en la práctica exista una primacía formal de las jurisdicciones estatales y una primacía real de la jurisdicción internacional.

Por regla general, los juicios deben celebrarse donde se hayan cometido los crímenes, con la condición de que no estén amañados, no sean injustos y no se pueda

imponer en ellos la pena de muerte. En muchos casos, habrá más probabilidades de que sean efi caces y tengan gran impacto si se celebran en un lugar donde estén gran parte de las pruebas y vivan el acusado, las víctimas y los testigos, y donde la mayoría de los participantes conozcan el sistema jurídico y el idioma. Empero, puede ocurrir que no exista una legislación, por la que se considere delito el acto cometido o que el sistema judicial sea inoperante. Cabe también la posibilidad de que el país en cuestión, no tenga medios para celebrar los juicios o para proteger al acusado, víctimas, testigos y demás personas relacionadas con los procedimientos.

La corte, en relación a su competencia, se limita solamente a los crímenes más graves de trascendencia para la Comunidad Internacional, como los juzgados en los Tribunales de Nüremberg y Tokio. A propósito recuerda Jaime Treviño, al apuntar en su obra Derecho Penal Internacional que: “Ambos tribunales fueron instaurados “en nombre de la comunidad internacional y la jurisdicción universal” entendida ésta, como un “principio según el cual un estado puede perseguir a los autores de crímenes de genocidio, lesa humanidad o de guerra, independientemente de cuál sea su nacionalidad, (…)”

15 , constituyéndose

esto en acción, “frente a las brutalidades en la violación de los más elementales dictados de la humanidad y los dictados de la conciencia pública”.

16

VI.4 El cumplimiento de las Penas.

Las penas que puede establecer la sentencia son la prisión por un plazo no mayor de 30 años, o cadena perpetua, además de una multa y el decomiso de

13VALLE – RIESTRA, JAVIER. “EL ESTATUTO PENAL DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA”. Revista Legal Express Nº 51. Información Especializada para Abogados y

Jueces. Lima. Gaceta Jurídica Marzo 2005, Lima, pág.6.14

VILLAVICENCIO, FELIPE. “DERECHO PENAL. PARTE GENERAL”. 1era Edición., Lima; Editora Jurídica Grijley E.I.R.L, 2006, pág.196.15

TRIVIÑO, JAIME: “DERECHO PENAL INTERNACIONAL”. Ediciones jurídicas Gustavo Ibañez. 2001. pág. 16.16

GUERRERO, OSCAR. “EL ESTATUTO DE ROMA. JUSTICIA PENAL Y PAZ. UNA MIRADA AL LARGO CAMINO HACIA LA CONFORMACIÓN DEL DERECHO PENAL

INTERNACIONAL CONTEMPORÁNEO”. Universidad Externado de Colombia, 1999. pág. 57.

120

las especies que sean de propiedad del condenado. El cumplimiento de la pena se puede llevar a cabo en el país sede de la Corte (Holanda) o en otro de acuerdo con los convenios que se puedan establecer entre la Corte y otros países. Es preciso indicar que si bien, las constituciones de algunos países contienen prohibiciones expresas de aplicar la cadena perpetua, lo cual podría ser una aparente contradicción con el Estatuto, el Estado Parte no está obligado a ejecutar ninguna sentencia dentro de su territorio, si no ha manifestado su voluntad de hacerlo y por lo tanto no será obligado a ejecutar una condena de cadena perpetua en contradicción con su Constitución.

VII. EL PERÚ COMO SIGNATARIO DEL ESTATUTO DE ROMA.

La Corte Penal Internacional, no puede existir sin que primero concurra una jurisdicción interna de un Estado Parte, que la considere plausible y la adopte como parte de ella. No se trata de pasar por encima del derecho interno de los Estados, por ser la CPI – en palabras de Cherif Bassiouni “solo una extensión de la jurisdicción penal nacional (…)”

17 y porque

ese derecho interno es el que prima sobre la subsidiaridad de la Corte, ese derecho legitima el procedimiento y resulta siendo el pilar del principio de colaboración y solidaridad que pretende la Corte, en tanto que permite la participación directa de los Estados, imprimiéndole el componente de integración que defi ende el fi n común. El Estatuto de la Corte Penal Internacional entró en vigor el 1º de julio de 2002, luego de haber sido ratifi cado por sesenta estados partes.

VII.1 La ruta seguida por el Perú para formar parte de la Corte Penal Internacional.

El 13 de septiembre de 2001, con una

abrumadora mayoría de 84 votos a favor, uno en contra y dos abstenciones, el Congreso de la República de Perú aprobó el proyecto de ratifi cación del Estatuto de Roma de la CPI. El 9 de octubre se publicó en el Diario Ofi cial “El Peruano”, el Decreto Supremo por el que se ratifi ca el Estatuto. El 10 de noviembre del 2002, en el marco de la Asamblea General de la ONU, el entonces presidente Toledo depositó el instrumento de ratifi cación del Estatuto de Roma, convirtiéndose el Perú en el país N° 44 en apoyar formalmente el establecimiento de la Corte Penal Internacional. Este hecho, fue signifi cativo, porque abrió paso para que nuestro país acepte “automáticamente la jurisdicción de la Corte Penal Internacional”

18, poniéndose

así, a la vanguardia en respeto de los derechos humanos.

En efecto, luego de un extenso debate parlamentario, y a instancia de instituciones públicas identifi cadas con la defensa de los derechos humanos y de la propia sociedad civil, el Estado peruano ratifi có el Estatuto de Roma de la CPI mediante Resolución Legislativa Nº 27517. Las razones de esta importante decisión estriban en la necesidad de ratifi car la vigencia de los derechos humanos en el Perú, toda vez que, el período político de 1980 a 2000, es identifi cado con la comisión de torturas, ejecuciones extrajudiciales, y desapariciones forzadas, representadas en la comprobada actuación de grupos paramilitares y casos paradigmáticos como los sucesos de los penales, Barrios Altos o La Cantuta. Sin

17BASSIOUNI, CHERIF. “NOTA EXPLICATIVA SOBRE EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL”, in Revue internationale de droit pénal, Año 71, 1° y 2° trimestre

2000, págs. 4 y 5.18

KAI, AMBOS. “SOBRE EL FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL: UN ANÁLISIS DEL ESTATUTO DE ROMA”. Primera Edición. Editorial Iuscrim.

Alemania. 2000, pág. 88.19

Vid. COMISIÓN ESPECIAL REVISORA DEL CÓDIGO PENAL: Adecuación de la Legislación Penal al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (Grupo de trabajo Nº

03 “Estatuto de la Corte Penal Internacional”), Lima 10 de diciembre del 2003.

121

embargo; en nuestro país existe todavía una propuesta de lege ferenda para que fuera cumplido y ejecutado

19.

VII.2 Posición Constitucional Peruana sobre el Estatuto de Roma.

Los tratados que versan sobre derechos humanos, como la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como también el Estatuto de Roma de 1998, que nos ocupa, al regular materia de nivel constitucional – equivalente a lo dispuesto fundamentalmente en el Capítulo I de la Persona y de la Sociedad, de la Constitución de 1993 – tienen por su contenido material una jerarquía supralegal, es decir de carácter constitucional por la materia que abordan. Entonces, en caso de confl icto entre un tratado internacional de materia constitucional y una ley ordinaria, prima el primero en función del principio de jerarquía normativa, que no es otro que el de la supremacía constitucional, reconocido en el artículo 51 de la Constitución

20.

Asimismo, los tratados en materia de derechos humanos tienen una jerarquía no sólo constitucional, sino que también gozan de una fuerza material de carácter supra constitucional, lo cual se extiende formalmente, cuando al incorporar al derecho interno, un tratado modifi catorio de disposiciones constitucionales, este debe ser aprobado previamente por el congreso siguiendo las normas para la reforma constitucional, antes claro está, de su ratifi cación por el presidente de la República. Lo cual, ciertamente, se condice con la tendencia histórica que siempre ha tenido la supremacía del derecho

internacional sobre el derecho interno – en particular sobre la ley – que fuera planteada desde inicios del siglo veinte y que se viene aplicando progresivamente en el sistema jurídico internacional.

Por otro lado, la razón del principio constitucional interpretativo de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de nuestra Constitución es contundente, por ello: “si se les permite a los Estados invocar sus normas internas para excusarse de dar satisfacción a obligaciones internacionales, el Derecho Internacional resultaría desembrado y sus normas se tornarían completamente inefi caces”. En tal sentido, en los artículos 27 y 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), se prescribe que una parte no puede invocar las disposiciones de su derecho interno, como justifi cación para incumplir un tratado y que todo acuerdo internacional en vigor obliga a las partes – pacta sunt servanda –, lo cual debe ser cumplido por ellas de buena fe – bona fi de

21.

VII.3 El Nuevo Código Procesal y la colaboración con la Corte Penal Internacional.

El NCPP, contiene un capítulo referido a la cooperación con la CPI, forjando al Perú como el primer país en América Latina en tener una legislación sobre la materia, reivindicándonos de esta forma, del repudio internacional, por las llamadas “Leyes de amnistía”, pro impunidad para los crímenes de Barrios Altos o La Cantuta.

22

Efectivamente, la Sección VII del Libro Séptimo del referido cuerpo normativo, prescribe la Cooperación con la Corte Penal Internacional, subrayándose que una

20GARCÍA, DOMINGO. “La nueva Constitución del Perú: Poder Judicial y garantías constitucionales”, en: “DESAFÍOS CONSTITUCIONALES CONTEMPORÁNEOS”, César

Landa y Julio Faúndez (editores), University of Warwick - PUC del Perú, Lima, 1996, pág.43. 21

DE LA GUARDIA, ERNESTO y DELPECH, MARCELO: El Derecho de los Tratados y la Convención de Viena de 1969. Feyde, Buenos Aires, 1980. Mencionados por NOVAK,

FABIÁN: “LA CONSTITUCIÓN COMENTADA”. Análisis artículo por artículo. Obra colectiva escrita por 117 destacados juristas del país. Tomo I. Editorial Gaceta Jurídica S.A.

Primera Edición Diciembre 2005. pág.769.22

ULLOA, CÉSAR. “LA CORTE PENAL INTERNACIONAL Y LA CONSTITUCIÓN PERUANA DE 1993”. En: revista electrónica Derecho Penal Online [en línea], 2008/12/14,

Disponible en: http://www.derechopenalonline.com.

122

vez que la Fiscalía de la Nación reciba la solicitud de detención y entrega, remitirá las actuaciones al Juez de la Investigación Preliminar del lugar donde se encuentre el requerido, expidiendo inmediatamente mandato de detención. Producida esta, el extraditado es puesto a disposición judicial por la ofi cina local de la INTERPOL.

A su vez, el Fiscal de la Corte Penal Internacional, podrá realizar en territorio nacional las diligencias de investigación que considere convenientes y se encuentren autorizadas en el Estatuto de la Corte Penal Internacional. Respecto al cumplimiento de penas impuestas a nacionales, el Estado Peruano podrá manifestar a la Corte Penal Internacional su disposición para recibir condenados de nacionalidad peruana. Esta decisión requiere informe favorable de la Fiscalía de la Nación y Resolución Suprema del Sector Justicia con aprobación del Consejo de Ministros. Asimismo, el Estado Peruano iniciará consultas con la Corte para determinar el ámbito de la ejecución de las penas y la aplicación del régimen jurídico, así como las bases de la supervisión que compete a la Corte Penal Internacional.

VIII. CONCLUSIONES ARRIBADAS

• La Creación de la Corte es un paso defi nitivo en el proceso de cosmopolitización y universalización de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, que confi ere amplios mecanismos coercitivos para hacer efectivas las prohibiciones que carecían de la posibilidad real de hacerse cumplir y por tanto, impedir la impunidad.

• La Corte Penal Internacional tiene como principal función la sanitaria. Debe

degradar en nuestra opinión los usos excremenciales del poder en desmedro de los derechos del hombre, que han sido – por las dictaduras genocidas y omnipotentes – reducidos y diluidos al gas sarín del subterráneo en el que habitaba la justicia militar.

• El hecho que el Perú sea signatario, de uno de los principales tratados sobre derechos humanos representa un compromiso, frente no sólo a la comunidad internacional sino también frente a sus ciudadanos. Compromiso que se ha cumplido en parte, ya que el Código Procesal Penal, contiene un capítulo referido a la cooperación con la CPI.

IX. PROPUESTAS PLANTEADAS

• A partir del 2005, representantes de EE.UU viajan a América Latina con el propósito de negociar un Acuerdo Bilateral de Inmunidad, pero, la propuesta fue rechazada por el gobierno peruano al considerar que esto atentaba contra las obligaciones contraídas en virtud del Estatuto de Roma. Rechazo que debe ser imitado por los demás países.

• De existir incompatibilidades entre la legislación interna de los Estados y el Estatuto de Roma, imitar a Francia, Alemania y España, quienes reformaron sus constituciones, debido a que la transferencia de ciertas competencias soberanas del Tratado de Maastricht, resultaban incompatibles con sus constituciones.

• Oponerse hoy a la posibilidad de una jurisdicción más allá del Estado Nación, es soñar con la quimera de una sociedad cerrada, por ello la Corte Penal Internacional evita la callosidad de soberanías estatales

123

sordas a los clamores de la humanidad. Por ello, Estados Unidos, Rusia, China, India, Israel, Cuba e Iraq, deben ratifi car el Estatuto.

X. BIBLIOGRAFÍA BÁSICA.

• ÁLVAREZ, LUIS. “UN NUEVO ORDEN INTERNACIONAL. COLECCIÓN ESTUDIOS DE DERECHO INTERNACIONAL” N°. 1. Pontifi cia Universidad Javeriana, Primera Edición, Bogotá, 1997.

• BASSIOUNI, CHERIF. “NOTA EXPLICATIVA SOBRE EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL”, in Revue internationale de droit pénal, Año 71, 1° y 2° trimestre 2000.

• CAMPOS, EDHÍN Y HERNÁNDEZ, FREDDY: “CURSO DESARROLLADO DE DERECHOS HUMANOS. SELECCIÓN DE LECTURAS”. Gráfi ca Espinal E.I.R.L,1era Edición, Lima, 2008.

• COMISIÓN ESPECIAL REVISORA DEL CÓDIGO PENAL: Adecuación de la Legislación Penal al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (Grupo de trabajo Nº 03 “Estatuto de la Corte Penal Internacional”), Lima 10 de diciembre del 2003.

• CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. “SENTENCIA DE 14 DE MARZO DE 2001”, caso barrios altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú).

• GARCÍA, DOMINGO. “La nueva Constitución del Perú: Poder Judicial y garantías constitucionales”, en “DESAFÍOS CONSTITUCIONALES CONTEMPORÁNEOS”, César Landa y Julio Faúndez (editores), University of Warwick - PUC del Perú, Lima.

• GARCÍA, VÍCTOR. “LA CONSTITUCIÓN COMENTADA”. Análisis Artículo por Artículo. Obra Colectiva escrita por 117 destacados juristas del país. Tomo II. Editorial Gaceta Jurídica S.A. Primera Edición Diciembre 2005. Lima.

• GUERRERO, OSCAR. “EL ESTATUTO DE ROMA. JUSTICIA PENAL Y PAZ. UNA MIRADA AL LARGO CAMINO HACIA LA CONFORMACIÓN DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL CONTEMPORÁNEO”. Universidad Externado de Colombia, 1999.

• GUTIÉRREZ, Eugenia. “LA CONTRIBUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES PENALES INTERNACIONALES A LA EVOLUCIÓN DEL ÁMBITO MATERIAL DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO”. Revista Internacional de la Cruz Roja, 1ero de febrero de 2001.

• KAI, AMBOS. “EL NUEVO DERECHO PENAL INTERNACIONAL”, ARA Editores,1era Edición, Lima; 2004

• KAI, AMBOS. “SOBRE EL FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL: UN ANÁLISIS DEL ESTATUTO DE ROMA”. Primera Edición. Editorial Iuscrim. Alemania. 2000.

• KAI AMBOS Y GUERRERO, OSCAR. “EL ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL” Universidad Externado de Colombia, edición octubre de 1999.

• KEITH, CHRISTOPHER. “LA PRIMERA PROPUESTA DE UN TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PERMANENTE”. Revista Internacional de la Cruz Roja, N° 145, marzo de 1998.

• LIROLA, ISABEL. “LA CORTE PENAL INTERNACIONAL. JUSTICIA VERSUS IMPUNIDAD.” Editorial Ariel-Derecho,

124

Primera Edición, España, 2001. • NOVAK, FABIÁN: “LA

CONSTITUCIÓN COMENTADA”. Análisis artículo por artículo. Obra colectiva escrita por 117 destacados juristas del país. Tomo I. Editorial Gaceta Jurídica S.A. Primera Edición Diciembre 2005.

• SCHABAS, WILLIAM, “AN INTRODUCTION TO THE INTERNATIONAL CRIMINAL COURT”, Cambridge, Cambridge University Press, 2004.

• TRATADO DE VERSALLES. PARTE VIII – REPARACIONES. ARTÍCULO 228. “ENCICLOPEDIA ELECTRÓNICA WIKIPEDIA”, [en línea], 04/05/10 Disponible en: http://es.wikipedia.org.com.

• TRIVIÑO, JAIME: “DERECHO PENAL INTERNACIONAL”. Ediciones jurídicas

Gustavo Ibañez. 2001.• ULLOA, CÉSAR. “LA CORTE PENAL

INTERNACIONAL Y LA CONSTITUCIÓN PERUANA DE 1993”. En: revista electrónica Derecho Penal Online [en línea], 2008/12/14, Disponible en: http://www.derechopenalonline.com.

• VALLE – RIESTRA, JAVIER. “EL ESTATUTO PENAL DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA”. Revista Legal Express Nº 51. Información Especializada para Abogados y Jueces. Lima. Gaceta Jurídica Marzo 2005, Lima.

• VILLAVICENCIO, FELIPE. “DERECHO PENAL. PARTE GENERAL”. 1era Edición., Lima; Editora Jurídica Grijley E.I.R.L, 2006.

125

RESUMEN

El cambio de siglo ha traído nuevas exigencias en la economía, la tecnología e incluso en el uso

del Internet, las que han acentuado la divulgación de los conocimientos y el incremento del rol social de las empresas en el avance de las organizaciones, así como su creciente papel en las sociedades. Es allí donde surge la ética como responsabilidad en las organizaciones, en razón de la transparencia de las conductas empresariales que benefi cian a toda la comunidad y a la empresa misma, además de evitar las consecuencias jurídico-legales que conllevarían su no práctica.

INTRODUCCIÓN

La actual coyuntura de esta realidad global o de globalización

1 tiene como protagonista

a la crisis internacional fi nanciera2 que

viene generando preocupación entre los agentes económicos y organizaciones empresariales debido a la interconexión de los mercados que refl ejan cambios en los fl ujos fi nancieros y comerciales, en la tecnología de la información y en las comunicaciones, en la movilidad de la mano de obra, en la interconectividad internacional y en las nuevas fuerzas de la competencia, que han acelerado la inminente recesión económica en todos los países que traería como consecuencia el decrecimiento del PBI mundial al 4.5%.

Estados Unidos y Europa pareciera que empiezan a despertar de su peor pesadilla económica: el desempleo en el país del norte en este año probablemente alcance un 6.1% con tendencia a subir por encima del 8%; el rescate fi nanciero presenta nuevos desafíos para los bancos ya que pareciera que no basta con la compra de las dos principales empresas de crédito hipotecario y la mayor aseguradora (American International Group - AIG) declaradas en quiebra por US$ 85,000 millones, considerando además la pérdida de casi todo el capital del Citigroup, del Karma de Leman Brothers, Fannie Mae, Freddie Mac y Bear Sterns y, en la industria automotriz, la debacle de General Motors, Ford y Chrysler.

Ante la actual situación internacional, el presidente de Estados Unidos, Barack Obama, reconoce que la culpa de la crisis económica la tienen los bancos por haber asumido riesgos “exorbitantes” con la compra de títulos de calidad dudosa y los riesgos asumidos por los bancos en títulos dudosos con el dinero de otros.

3 En

ese sentido se planteó el rescate de los bancos y de los banqueros irresponsables por parte del gobierno con dinero de los contribuyentes, mediante la inyección de US$ 750,000 millones para comprar acciones preferentes en los bancos. Para evitar que continúe el desastre el gobierno de Estados Unidos decidió invertir otros US$ 20,000 millones, más los US$ 25,000 millones que aportó como parte del megasalvataje adicionales a los US$ 326,000 millones para garantizar operaciones colaterales del Citigroup.

ÉTICA Y RESPONSABILIDAD JURIDICA EN LAS ORGANIZACIONES EMPRESARIALES

MÁXIMO UGARTE VEGA CENTENO.Abogado, Diplomado en Gestión Judicial (Universidad de Piura); Magister (Universidad Autónoma de

Barcelona –España);Doctor en Derecho (Universidad de Córdoba-España), Doctor Honoris Causa ( Universidad Tecnológica de los Andes (UTEA)- Apurímac); Profesor Principal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

1Véase sobre globalización. Aznarán Castillo, Guillermo. “Respondiendo preguntas sobre la globalización”, en Gestión en el Tercer Milenio, Revista de Investigación de la

Facultad de Ciencias Administrativas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Nº 10, enero de 2003, pp.77-822.Para comprender mejor como funciona el sistema fi nanciero internacional, recomiendan leer a Francois Chesnais, Francois Morin , al egipcio Samir Amin, Immanuel Waller-

stein, André Gunther y a Adam Smith3Ver Diario Expreso, Lima 10 de febrero del 2009, p.4.

126

Lo expuesto nos lleva a repensar el rol del Estado y del sector fi nanciero, donde el gobierno también tiene el derecho de comprar acciones comunes a las empresas fi nancieras en quiebra o ser inversionista pasivo en las instituciones que reciban capital gubernamental.

Como bien sabemos la ética es el código de principios morales que modela el comportamiento a lo que es correcto o incorrecto y no solo nos ayuda a establecer normas, sino también a tomar determinadas decisiones ¿pero cómo llevar este principio a un ámbito empresarial?

En esa orientación, Pablo Ferreiros señala que todas la transacciones bancarias, comerciales, profesionales requieren minímamente de una atmosfera sana y un nivel imprescinsible de oxigeno moral. Si no hay una densidad de confi anza sufi ciente simplemnte la sociedad es inviable. Asimismo en las relaciones empresariales -y particularmente en la realización de negocios- la omisión de información o la desinformación a terceros pueden llevar a que una organización se benefi cie lucrativamente, pero también a que si se descubre la omisión o falsedad ésta sea sancionada económica y jurídicamente. Ante estas conductas es cuando se plantea la refl exión de la ética;

HIPÓTESIS

La inclusión de la ética en las organizaciones evitaría las responsabilidades jurídicas y generaría ventajas competitivas; además, su incorporación al interior de las empresas debería convertirse en una estrategia organizacional.

ANÁLISIS Y DISCUSIÓN

Por las características del estudio descriptivo tomaremos en consideración los siguientes indicadores de la hipótesis planteada:

• La inclusión de la ética en las organizaciones.

• La inclusión de la ética en las organizaciones evitaría las responsabilidades jurídicas.

• La ética como ventaja competitiva.• La incorporación estratégica

organizacional.

1. La inclusión de la ética en las organizaciones jurídicas

Podemos encontrar los primeros antecedentes de responsabilidad de la empresa ante las leyes de un Estado, y sujeta a derechos y deberes igual que las personas naturales, en la sentencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos del caso Dartmouth Collage versus Woodward de 1819, donde se reconoce que la empresa tiene personalidad jurídica; es decir, que podía realizar operaciones, contratos de personal, adquirir bienes, etc. Décadas después, en 1909, el mismo Tribunal dicta la Resolución de Nueva York Central Railroad versus United States, sobre la responsabilidad jurídica por los hechos que hubieren generado los trabajadores; en otras palabras, se indicaba que había responsabilidad corporativa al margen de la responsabilidad penal personal de los trabajadores.

A partir de 1970 surge la incorporación de la ética empresarial como responsabilidad social corporativa; desde luego que no fue un camino fácil por las reticencias

127

de los empresarios a extender el ámbito de responsabilidades normativo-legal al ámbito ético- social, como lo demuestran los juicios en los tribunales donde las empresas terminaron por aceptar sus responsabilidades y el pago de las indemnizaciones respectivas en las diferentes sentencias judiciales.

Las empresas se resistían a que se pasara de una responsabilidad penal de carácter legal a una de responsabilidad social-ética, argumentando que las empresas ni tenían cuerpos a encarcelar ni almas que condenar y que la sociedad no les podía imponer actos fi lantrópicos. Además, el dinero que ganaban era de su propiedad y podían hacer lo que quisieran siempre y cuando no hicieran daño a terceros. En los 80 se difunden masivamente denuncias de comportamientos nada éticos en las empresas como acoso sexual, fraude fi scal, publicidad engañosa, etc., para sensibilizar a la sociedad contra estas prácticas anti-éticas.

La segunda “incorporación” de la ética empresarial se da en el contexto de los años 90 con la ratifi cación del Congreso de Estados Unidos en relación a los Federal Corporate Sentencing Guidelines. Con esta ley quedaba en evidencia el riesgo que corrían las empresas que no incorporaban la ética en sus diferentes operaciones, debido a las sanciones económicas que los Tribunales podrían imponerles por sus infracciones y delitos en este ámbito.

Podemos apreciar que existe un proceso de evolución de una responsabilidad social

4

corporativa a una autorregulación, proceso que ha empezado a surtir efecto y que ya aparece en las legislaciones de Estados Unidos y de la Unión Europea

5, lo que ha

contribuido al impulso, institucionalización y colección metódica de los principios de la ética. Es de precisar que en tiempos en los que destacan los conceptos de competitividad, calidad, participación y globalización, la ética ocupa un lugar determinante para el desarrollo de los países ocupados en lograr mayor productividad y una mejora de la calidad de vida de sus ciudadanos.

En cambio, a inicios del tercer milenio, nos encontramos en medio de una crisis fi nanciera internacional que está generando desestabilización en toda esta aldea global como consecuencia de la crisis del sistema hipotecario de Estados Unidos y de la crisis crediticia de los bancos, lo que ha generando desconfi anza entre los mismos bancos norteamericanos y europeos y ha hecho que dejen de prestarse dinero afectando la liquidez del sistema y, como consecuencia, que se restrinjan los créditos a las empresas.

Podemos decir que esta crisis es producto de la codicia, del deseo de obtener dinero fácil. Esa actitud de ganar dinero fácil conlleva a la euforia de precios y préstamos que han generado una crisis mundial que nació en Estados Unidos y que ahora afecta a todos los países.

En la era de la globalización ningún país puede estar al margen de los efectos negativos de la inestabilidad internacional. El Perú ya siente las consecuencias de la crisis internacional: la minería y el sector textil están con difi cultades y la tasa de interés ha subido, teniendo repercusiones en menor empleo en minería y agroindustria. En la microempresa las tasas de interés anual sobrepasan el 35%, un sobrecosto que afectará la competitividad exportable

4Véase sobre Responsabilidad Social: Robbins, Stephen y Mary Coulter. Administración. Sexta edición. Editorial Prentice Hall Inc., 2000, p.140-179.

5Ver la Foreign Corrupt Practices en la que se declara ilegal el pago y la oferta de pago en dinero o especie, directa o indirectamente, a funcionarios representantes electos para

infl uir o conseguir una venta o un contrato para una empresa norteamericana. Véase también las leyes anti corrupción de actos, extorsiones, sobornos en general, con relación

a los gobiernos locales, estatales y federales de los Estados Unidos en Anti-Kicbak, Act of 1986, Byrd Amendment, Federal Election Campaign Act, entre otros.

128

y subirá los precios internos.

Además, es importante señalar que la crisis fi nanciera y bursátil trae como consecuencia que se deprecien las materias primas, excepto el oro, y que los mercados de los países en desarrollo se restrinjan

6,

ya que se compran menos exportaciones de los sectores de minería, agricultura y textiles; en otras palabras, las ventas se reducen en volumen y dinero. Asimismo ya está exigiendo una reorientación del sistema fi nanciero internacional, donde la hegemonía difícilmente podrá seguir en manos de Estados Unidos, y se preveé que los centros hegemónicos van a orientarse hacia los países emergentes como China, Brasil, Rusia e India que serán los más importantes en los próximos 20 años; es decir terminó la bipolaridad y con ella su sistema de regulación y de seguridad internacional y se iniciaría la globalización multipolar como muchos autores la denominan, y se profundizaría la hora de los bloques regionales o integraciones económicas, comerciales y fi nancieras en los diferentes continentes (Africa, Asia, América Latina, el Caribe y Medio Oriente) para regular colectivamente la reestructuración global de la economía mundial

7.

2. La inclusión de la ética en las organizaciones evitaría las responsabilidades jurídicas.

La ética y la responsabilidad jurídica en las organizaciones empresariales vienen generando posiciones distintas

8. Una de

estas posiciones está vinculada con la idea de que es imposible unir los negocios con los valores; es decir, un negocio bueno en el sentido moral es un mal negocio

en el sentido económico. Estas nociones son inducidas por conceptos como competitividad, búsqueda del lucro, éxito profesional o la cultura de resultados inmediatos generada por la falta de comunicación, transparencia, decisiones o estilos gerenciales. Otra posición señala que sería un error tener una visión o enfoque solamente de benefi cio o de sacar una ventaja puramente económica, olvidando que los negocios se realizan a través de personas que vienen a ser los responsables de su desarrollo.

En ese sentido, al comentar sobre la ética necesariamente tenemos que recurrir a la fi losofía para poder entender mejor los orígenes de la palabra “ética” que viene del griego “éthos”. Aristóteles se refería a “éthos” como temperamento, carácter, hábito, modo de ser; en cambio otros autores se referían a su signifi cado como suelo fi rme, fundamento en la praxis, raíz de donde brotan todos los actos, o que viene del concepto de la morada o lugar donde se habita referido al hombre o los pueblos.

La ética puede ser defi nida también como el estudio de lo moral, que trata de regular la actividad humana en razón del bien, y se caracteriza por ser refl exiva porque estudia los actos no como son sino como deberían ser, y es práctica por estar orientada a la acción humana. Otros autores, en cambio, la explican como reglas y principios que defi nen una conducta correcta o incorrecta

9.

Para comprender mejor la responsabilidad jurídica en las organizaciones empresariales es necesario hacer algunas diferencias entre la moral, valor, ética y el código de ética. La

6El riesgo en los países en desarrollo se presenta en dos grandes categorías: riesgo comercial (en el ámbito de los negocios donde opera una empresa) y riesgo fi nanciero

(posibilidad de que cambios adversos en las condiciones fi nancieras del futuro puedan afectar los ingresos o los costos). Ver Cavan Graú, Carlos y Freyre Valladolid, Mayela. “A

propósito del riesgo-país”; en Gestión en el Tercer Milenio. Revista de Investigación de la Facultad de Ciencias Administrativas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Nº 10, enero de 2003, pp.43-51. Asimismo, es importante señalar que existen fi rmas auditoras y califi cadoras de riesgo; entre las principales tenemos a Price Waterhouse, Ernest

&Young, Delotte, KPMG, Standard & Poors, Moodys, etc.7Ver Harris, Richard L. “Alternativas latinoamericanas frente a la globalización y el capitalismo”. En Nueva Sociedad. Nº 214, marzo – abril de 2008.

8Véase, Begazo, José Domingo. “El estado, los empresarios y la ética empresarial”. En Gestión en el Tercer Milenio, Revista de Investigación de la Facultad de Ciencias

Administrativas de la Universidad nacional Mayor de San Marcos. Nº 10, enero de 2003, pp.43-51.9Ver Robbins, Stephen y Coulter, Mary. Administración. Quinta Edición en español.

Editorial Prentice-Hall Hispanoamericana SA., 1996, p. 159 y ss.

129

moral se refi ere a las costumbres, los actos y los pensamientos humanos, en especial desde el punto de vista de su bondad o malicia

10. El

valor son las convicciones básicas acerca del bien o del mal; otros señalan que es la cualidad o conjunto de cualidades que hacen que una persona o cosa sea apreciada

11. El valor no

lo poseen los objetos por sí mismos, sino que éstos lo adquieren gracias a su relación económica – social; en cambio, lo ético trata de la valoración moral de los actos humanos o el conjunto de principios y normas morales que regulan las actividades humanas

12. Y,

cuando hablamos de empresa, la defi nimos como una sociedad mercantil de producción de bienes y servicios. En cambio cuando nos referimos al código de ética lo entendemos como la declaración formal de los valores fundamentales de una organización y las normas éticas que ésta espera que sus trabajadores sigan.

La incorporación de la ética en las organizaciones, por su carácter multidisciplinario, ayudaría a solucionar en parte los problemas de responsabilidades, ya que la ética en sus aspectos fi losófi cos y como ciencia tiene relación con todas las disciplinas y con algunas mucho más como describimos en términos generales:

• Ética y Sociología: la Sociología estudia el comportamiento del hombre en forma global, es una ciencia que estudia hechos, mientras que la ética es una ciencia de derechos.

• Etica y Derecho: el Derecho es el conjunto de normas que rigen la conducta humana, mientras que la ética difi ere del derecho por ser normas propias de cada persona natural o jurídica. De acuerdo con diferentes autores podemos indicar algunas

diferencias principales: Las normas éticas son autónomas (cada individuo debe darse sus propias normas), se rigen por aspectos internos, son unilaterales (el cumplir una norma no implica el surgimiento de un derecho o una obligación por parte de otras personas), y son incoercibles (aún cuando llevan un carácter obligatorio, generalmente no conlleva un castigo explícito en el caso de no cumplirlas). En cambio las normas de derecho son heterónomas (provienen de una autoridad diferente al individuo), se rigen por aspectos externos, son bilaterales (una obligación implica un derecho y viceversa) y son coercibles (la autoridad que ha establecido ciertas normas civiles tiene la facultad de exigir el cumplimiento de ellas, y para llevar a cabo dicha tarea impone vigilancia, fi scalización, sanciones, entre otras).

• Etica y Economía: la Economía es la ciencia que trata de la producción, distribución y consumo de bienes materiales (el trabajo, la mercancía, el dinero, la ganancia, la utilización del trabajo, el comercio, entre otros). La Ética se relaciona con esta ciencia en el aspecto de la vida del ser humano (subsistencia, problemas pecuniarios, su lucha por el alimento, vivienda, ropa), en resumen está relacionada con la injusticia de los sueldo y salarios, la responsabilidad de los empleados, la colonización del trabajo, entre otros.

Ahora bien, para el desarrollo de toda organización es importante el factor humano que dirige e integra estas empresas, ya que son las personas las que conducen a las organizaciones a desarrollarse, y por las acciones que realicen, ya sean correctas o incorrectas, se determinará el benefi cio o perjuicio desde el punto de

10Editorial Planeta. Diccionario básico de la lengua española. Barcelona, Editorial Planeta, 2001, p. 943.

11Ibid, p. 1461.

12Ibid. p. 590.

130

vista ético-empresarial. En ese sentido sería un error tener una visión solamente economicista, olvidando que los negocios se realizan a través de personas que vienen a ser los responsables de las actividades de la empresa. Por eso, estando de acuerdo con otros autores, señalamos que una buena actitud ética es una buena actitud profesional, por lo tanto una buena actitud ética es una buena actitud profesional frente a la sociedad junto a la honradez, veracidad y honestidad

13, por lo que su

inclusión en las organizaciones jurídicas es una necesidad si es que éstas tienen una visión a corto, mediano o largo plazo, lo contrario signifi caría estar nada mas lejos de la realidad.

2.1 La ética y la normatividad jurídica de la empresa en el ámbito nacional

Entendemos que la composición de la empresa

14 no sólo incorpora a empresarios,

trabajadores y comunidad, sino también normas y valores, lo que ha generado diferentes defi niciones de empresa que la mayoría de los ordenamientos jurídicos del derecho comparado ha evitado precisar o defi nir.

En nuestra normatividad jurídica no se ha conceptualizado a la empresa por estar enfocada desde el punto de vista comercial que giró en torno al comerciante. En el proyecto de Ley Marco del Empresariado recién podemos encontrar una defi nición: “organización económica dedicada a la producción o comercialización de bienes o a la prestación de servicios”. De esta defi nición se puede observar que existen dos enfoques: el estático y el dinámico. El primero toma en consideración todos los elementos aislados de la empresa como maquinaria, capital,

trabajadores, materia prima, inmuebles, sin ninguna interrelación; en cambio, el enfoque dinámico, si bien observa los mismos elementos que el supuesto anterior, los vincula con el destino económico único y está referido a una idea organizadora: “la empresa es un círculo de actividades dirigidas por la idea de la organización; es, al mismo tiempo, presupuesto racional de trabajo de la empresa y el resultado de ese mismo trabajo”

15.

De otro lado, la aparición de la empresa en el escenario jurídico confi gura literalmente un evento extraordinario y sorprendente, que exigía aceleradamente una respuesta que se da con el surgimiento del Derecho Empresarial; sin embargo, este nuevo derecho creó muchos debates y desacuerdos entre los especialistas de derecho comercial y mercantil. El principal problema que afronta está en relación con su autonomía; para ello debemos tener en consideración que este derecho gira en torno a la empresa: su actuación se circunscribe al conjunto de normas jurídicas relativas a los empresarios y a los actos que surgen en el ejercicio de su actividad económica.

El Derecho Empresarial presenta un contenido multidisciplinario por tratarse del estudio de una institución tan compleja como es la empresa, que abarca los aspectos administrativo, civil, laboral, mercantil, tributario, concursal, entre otros, y muchas veces incurre u omite en actos ilícitos como los delitos societarios, laborales, delito de quiebra, contra la propiedad intelectual, contra el orden económico, contra el consumidor, represión a la competencia desleal y delitos fi nancieros (que son los más frecuentes); actos generados por la

13Véase, entre otros, Polo Santillán, Miguel Angel. “Ética profesional”. En Revista Gestión en el Tercer Milenio. Lima, Facultad de Ciencias Administrativas de la UNMSM. Año 6,

N° 12, diciembre 2003, p. 69-78; ver también Vuelva, Julio. (2002). Ética profesional de enfermería. Bilbao, Desciré de Brouwer.14

Ver Anzola Rojas, Sérvulo y otros. Curso básico de administración de empresas. Colombia, Editorial Mc Graw Hill, 2000, p.11 y ss.15

De la Puente y Lavalle, Manuel. “Contenido de Derecho Mercantil Moderno”. En Revista de Estudios Privados. Lima, Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de

Porres. Año 2, N° 2, 1997, pp. 13- 14.

131

complejidad de su actividad que produce un conjunto de conductas que buscan benefi ciarse a expensas de los demás, afectando a la actividad económica y a la planifi cación estatal de la economía, buscando que pasar por alto las normas estatales que organizan y protegen la vida económica, por lo que la delimitación de estos delitos es trascendental

16.

Consecuentemente, la pregunta es dónde se encuentra regulado lo ético.

En términos generales, podemos afi rmar que existen normas reguladoras de la conducta humana que a través del tiempo demuestran que el hombre es esencialmente social: nace perteneciendo a una familia para luego integrarse a un colegio, un centro de trabajo, un pueblo o una nación; por lo tanto, el hombre ya no puede actuar arbitrariamente ya que la propia vida social está regida por normas reguladoras de la conducta humana, entre las que podemos citar a las normas técnicas y las éticas. Las normas técnicas se refi eren a las reglas y principios que tiene toda actividad de trabajo, servicio, asesoramiento, entre otros; en cambio las normas éticas regulan la conducta humana frente a los demás y pueden ser normas religiosas, morales, de sociabilidad y normas jurídicas. En otras palabras, toda sociedad requiere de normas jurídicas que emana y precisa el derecho, como las que obligan a realizar determinados actos o contrariamente impone prohibiciones. En ese sentido, como bien sabemos, la ética es el código de principios morales que modela el comportamiento de una persona, grupo u organización con respecto a lo que es correcto o incorrecto. Los valores éticos establecen normas en cuanto a lo que es bueno o malo en la conducta y en la toma

de decisiones.

La ética es diferente de los comportamientos regulados por ley. Las leyes gubernamentales surgen de un conjunto de principios y regulaciones codifi cadas que describen la forma cómo la gente ha de actuar; generalmente son aceptadas en la sociedad y se pueden hacer cumplir mediante el poder judicial (jueces, tribunales, etc.). En cambio las normas éticas, en su mayor parte, se aplican a una conducta que no está prevista por la ley; además la ley gubernamental cubre comportamientos que no necesariamente abarcan las normas éticas.

Con frecuencia las leyes actuales refl ejan juicios morales combinados, pero no todos los juicios están codifi cados en leyes. En ese sentido, existen muchas conductas que no se han codifi cado en nuestro sistema jurídico y los responsables de las organizaciones deben ser sensibles a las normas y valores emergentes de su entorno interno e externo. En lo interno, es decir la ética en el derecho peruano, podemos encontrar con mayor nitidez su regulación ética dentro del Derecho Administrativo que ha recogido en una sola norma aspectos de orden moral y ético al que se ha denominado Ley del Código de la Función Pública, la que rige en el ámbito estatal de los servidores públicos, la que se encuentra en concordancia con la Ley de Procedimientos Administrativo en general (Ley Nº 27444), contexto en el cual se incluye al Poder Ejecutivo, Judicial, Legislativo, Gobiernos Regionales, Locales (que involucran a las Municipalidades Distritales y Provinciales), organismos a los que la Constitución Política y las leyes confi eren autonomía; así como las demás

16Ver Ugarte Vega Centeno, Máximo. “El Derecho penal económico como alternativa en la solución de los llamados Delitos Económicos Empresariales”. En Revista Gestión en

el Tercer Milenio. Lima, Facultad de Ciencias Administrativas de la UNMSM, Año 6, N° 12, diciembre 2003, pp. 35-39. Véase también Torres y Torres Lara, Carlos. “Persona y

Empresa”. En Revista Peruana de Derecho de la Empresa - Separata Doctrinaria. Lima, Editorial Asesorandina, abril 1985, p. 1-62. Ver Mena Ramírez, Miguel. La empresa en

el Perú. Editorial Cuzco, 1986, p. 237.

132

instituciones, organismos, proyectos y programas del Estado cuyas actividades realizan en la administración pública, así como las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos

17.

También podemos encontrar desde el punto de vista de la noción de responsabilidad social

18 que viene a ser una

extensión de esta idea cuando se refi ere a la obligación de los gerentes de tomar decisiones y emprender acciones para que la organización contribuya al bienestar e intereses de la sociedad y de ella misma

19.

3. La ética como ventaja competitiva.

Lo ético comprende la intención de las organizaciones de actuar con transparencia en sus relaciones empresariales; como dice Rinnov Kan, sin valores sólidos estamos coqueteando con el desastre. Con valores sólidos podemos enfrentar a los mercados internacionales; en otras palabras, con la ética corporativa se pueden lograr ventajas competitivas tales como atraer clientes y personal califi cado, y se pueden desterrar prácticas corruptas que perjudican el valor y la economía de un país.

En ese sentido, coincidiendo con muchos autores, para desarrollar el valor ético en la empresa debemos empezar a diferenciar cuatro fases que describen el contenido de cómo se construye una empresa: la creación, la diferenciación, la unifi cación y la congregación. La primera fase se refi ere a una o varias personas que emprenden una actividad lucrativa. La segunda, se refi ere a la diferenciación que se da principalmente en dos aspectos sustanciales, tales como la titularidad y el patrimonio (titularidad se entiende a

disimilitud entre persona jurídica, titular de empresa y el empresario, y en relación al patrimonio es distinguible el perteneciente a la persona jurídica que corresponde al empresario que se expresa en lo que conocemos como sociedad anónima). La tercera fase, conocida como unifi cación, se refi ere al patrimonio de la persona jurídica y se concibe como la sumatoria de elementos aislados como máquinas, dinero y materia prima; posteriormente se unen las marcas, acciones, derechos, tecnología, patentes, canales de distribución, y la conjunción de todo ello con la actividad que desarrolla es conocido como empresa; entonces podemos decir que este es el momento más importante de la evolución de la empresa.

Como última fase tenemos la congregación, es decir, cuando la empresa extiende sus alcances a diferentes grupos de la sociedad. Es en ese momento en el que nace la congregación, ya que con el desarrollo de la comunicación y la tecnología se canalizan en la empresa recursos que pueden ser proporcionados por un número reducido de titulares, donde conviven inversionistas, trabajadores, consumidores y usuarios, acreedores y el Estado.

Si incorporamos a estas cuatro fases arriba mencionadas los valores éticos, se generarían mejores conductas y valor, siempre y cuando se incorpore a la organización valores básicos como la igualdad, libertad, diálogo, respeto y solidaridad

20.

Si se logran estos valores se puede llegar a generar mayor valor económico; por lo tanto, la ética ayuda a mejorar la

17Ver Frisancho Aparicio, Manuel y Peña Cabrera, Raúl. Delitos contra la administración de justicia, p.256; Abanto Vásquez, Manuel. Los Delítos contra la Administración Pública,

pp.21-191. Veáse también Proética. Consejo Nacional para la Ética Pública, en www.proetica.org.pe.18

. Véase Valenzuela, Luis Fernando. Perspectivas de la responsabilidad social empresarial. Editorial Manizales: Gráfi cas Jes, 2005, pp.397. Jonas, Hans. El principio de

responsabilidad.. Editorial Herder, Barcelona, 1995, pp.398. 19

. Sobre responsabilidad social y desempeño económico ver Robbins, Stephen y Coulter, Mary. Administración. Op.cit., pp. 151 a 154. Del mismo autor, sobre ética gerencial,

pp. 158 a 183.20

López, Carlos. La ética empresarial como fuente de ventaja competitiva. En http//www.gestiopolis.com/canales/ gerenciales, p. 2.21

Ibid. p. 2-3.

133

organización y el funcionamiento de la empresa mediante varias vías. Como indica Carlos López

21, la ética reduce los confl ictos

de los miembros que forman la empresa, mejora la imagen exterior de sí misma, y supone un componente esencial del concepto de “calidad total”, tan importante en estos días.

4. La incorporación estratégica organizacional.

Como bien sabemos, toda organización que realiza cualquier tipo de negocios, necesariamente tendrá que optar por una estrategia a nivel corporativo que abarque todas sus actividades, y la incorporación estratégica de la ética en una organización mejoraría sus ventajas competitivas (entendida como la utilización de alguna estrategia o artimaña para ser mas competitivos que las demás empresas que compiten en el área), o disminuirían si se practican formas de conducta como mentir, fi ngir, disimular, hacer trampas (“hecha la ley, hecha la trampa”) que anteriormente se veía reprochables y que hoy se han convertido para muchas organizaciones en conductas nada reprochables, lo que deviene en preocupación por la no aplicación y practica de las normas éticas.

Como hemos visto anteriormente,

las exigencias del mercado cada vez son mayores y la ética, en su concepto tradicional, ha ido evolucionando y cada vez es más difícil emitir un juicio apropiado sobre cómo podemos atribuir una conciencia corporativa empresarial.

En ese sentido, se reafi rma una vez más el enfoque de la administración basado en valores compartidos con la organización

que son establecidos, promovidos y practicados por los gerentes; dichos valores refl ejan lo que la organización representa y las creencias de la misma, por eso los valores compartidos constituyen la cultura de la organización e infl uyen tanto en la forma en que ésta funciona como en el comportamiento de los empleados

22

Sin embargo, la incorporación de valores en los recursos humanos como estrategia para cambiar la forma de pensar, el trabajo en equipo y la comunicación, la cultura de la confi anza y, en general, una cultura empresarial, contribuirían a generar un ambiente adecuado y más humano dentro de la empresa, que reemplazaría a la práctica coercitiva-burocrática que muchas veces ha sido lo más común. La ética, por lo tanto, tiene infl uencia en las relaciones empresariales y, como consecuencia, en los resultados.

La aplicación de instrumentos de valoración de gestión ética que pudieran ayudar a demostrar quiénes realmente están implicados con los valores de la organización, es una opción que ayudaría a determinar la gestión de la empresa con responsabilidad y transparencia. Sin embargo, la práctica qué es el criterio de la verdad demostrará si las actitudes son buenas o malas en la empresa y se premiarán o sancionarán las mismas,

Por último, podemos señalar que en el Perú tenemos que seguir reforzando los grandes valores, valores que muchas veces nos asustan, nos conmueven, nos sacuden y que tienen que seguir afrontándose en distintos ámbitos: en lo moral (derechos humanos), en lo político (respeto al estado de derecho y sus instituciones),

22Ver Robbins, Stephen y Coulter, Mary. Administración. Op.Cit, p.149. Véase también Chatman, J y Caldwell. “People and organizacional culture. A profi le comparison Approach

assessing Person”. Organization Fit. En Academy Of Management Journal; september 1991, pp.487-516.

134

en lo social (la pobreza) y en lo jurídico (la lucha contra el crimen organizado en sus diferentes expresiones); en este caso la criminalidad económica con decisiones sustantivas y orgánicas dentro del sistema de administración de justicia penal.

CONCLUSIONES

1. La globalización nos ha traído nuevos retos y exigencias en las relaciones económicas y empresariales, donde la ética toma más relevancia y cada vez se hace más exigente.

2. Para que la ética no quede en palabras o dichos es importante institucionalizarla mediante normas y actitudes de honestidad, para así evitar los riesgos jurídicos-legales.

3. La ética empresarial no es un valor añadido sino un valor intrínseco de las organizaciones.

4. El fortalecimiento de los valores y principios de las organizaciones tiene efectos en el capital humano.

5. Es importante generar una cultura de responsabilidad y principios éticos.

6. La transparencia viene a ser un valor intangible de toda organización por lo que se procura que la empresa, frente a la sociedad, tenga un comportamiento honrado, veraz y honesto.

7. La actitud transparente de las personas que integran una organización se exteriorizará en las actividades que realicen dentro y fuera de ella.

8. Si la ética se incorporase como una exigencia estratégica en toda empresa, se evitarían los riesgos jurídicos-legales en que pudiera incurrir la organización si no actuara bajo sus principios.

9. Los valores de la visión y misión de toda organización deben ser compartidos y puestos en la práctica.

10. Hoy podemos afi rmar que la economía y las fi nanzas internacionales están debilitadas como consecuencia de la codicia e irresponsabilidad de algunas organizaciones bancarias.

11. Y, por último, podemos decir que seguirá siempre en agenda el confl icto no resuelto entre la ética, lo jurídico y los benefi cios económicos.