Revista Programma n ° 1 octubre 2006 (debate Zaffaroni - Nino)

8/14/2019 Revista Programma n 1 octubre 2006 (debate Zaffaroni - Nino)

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Introduccin

Alejandro S. Cantaro

Universidad Nacional del Sur

Este primer nmero de Programma reproduce una de las

discusiones tericas ms importantes de los ltimos tiempos

sobre la pena. Elegimos esta controversia como movida inicial

de lo que esperamos sea una partida prolongada y frtil en

ideas. Lo hicimos por dos razones: en primer lugar porque

muchos no conocan estos ensayos de dos de los ms

prestigiosos y serios juristas argentinos, y nos pareci que

ellos pueden servir de base para nuevas discusiones sobre un

tema que est lejos de agotarse o del que pueda predicarse

un final de historia. En segundo lugar por cuanto se trata de

un buen ejemplo del tipo de controversia de las que la revista

pretende ser vehculo: aguda, profunda y sin pre-juicios.

El origen de la controversia central podra ubicarse en 1980,

cuando Carlos S. Nino public Los lmites de la responsabilidad

penal, que es la versin en espaol de su tesis doctoral en la

Universidad de Oxford y donde esboz su teora consensual

de la pena; unos aos ms tarde -1989- Eugenio R. Zaffaroni

escribi En busca de las penas perdidas, un ensayo donde

anticipa su teora agnstica de la pena.

Ms tarde en la revista No hay derecho, en el ao 1991,

cruzaron espadas sobre justificaciones utilitaristas de la pena

Cantaro A. S.Introduccin


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y teoras de la abolicin, dando lugar a la controversia que

hoy ocupa la primera seccin de la revista.

Seguidamente se publican dos breves ensayos crticos de las

tesis centrales, uno de Daniel E. Rafecas y otro de Jaime

Malamud Goti.

- I -

La teora consensual de la pena

Segn Carlos S. Nino, la pena no es algo que cae sobre sus

vctimas como consecuencia de un hecho fortuito o por la

accin de terceros sin posibilidad de control por parte de

aquellas. Es producto, entre otras cosas, de la voluntad de la

persona misma que la sufre. Esto es al menos as cuando se

respetan ciertos requerimientos relativos a la conducta y

actitudes subjetivas del destinatario de la pena. Cuando la

consecuencia jurdica de un acto voluntario ha sido conocida

por el agente, podemos decir que l la ha consentido. Y es

este consentimiento el que se toma como moralmente

relevante para justificar la ejecucin de la consecuencia

jurdica de que se trate, contra la persona que la ha

consentido; o, dicho de otro modo, el consentimiento de

ciertas consecuencias normativas jurdicas da lugar a

consecuencias normativas de carcter moral.

Dice Nino que el individuo que ejecuta un delito sabiendo que

la prdida de la inmunidad jurdica contra la pena es una

consecuencia necesaria de su acto, consiente en esta

consecuencia normativa, del mismo modo que un contratante

consiente una consecuencia normativa que resulte del contrato

y una persona que asume un riesgo consiente en perder la



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accin resarcitoria que de lo contrario tendra. El

consentimiento a asumir la sujecin jurdica a sufrir una pena

es irrevocable e independiente de la actitud del agente

respecto del hecho que es objeto de la caracterizacin

normativa, y lo relevante es el consentimiento referente a

las consecuencias normativas del acto, o sea, en el caso de

la pena, el consentimiento a asumir una sujecin jurdica a

ella. Sostiene Nino que ese consentimiento est presente

cuando la accin del agente es voluntaria y cuando el agente

sabe que la consecuencia normativa se sigue necesariamente

de tal accin.

Para Nino en tanto y en cuanto se exija para la imposicin de

una pena el consentimiento del agente a perder la inmunidad

contra ella, puede superarse la deficiencia de la justificacin

de la pena basada meramente en el principio utilitarista de

la proteccin social. Sostiene que si la obligacin a cuya

violacin se imputa una pena es una obligacin justificada,

las autoridades implicadas son legtimas y la pena es un medio

necesario y efectivo para proteger a la comunidad contra

males mayores, el hecho de que el individuo haya consentido

libremente en hacerse sujeto de una pena (mediante la

comisin de un delito, con conocimiento de que la prdida de

su inmunidad es un efecto necesario de l) provee una

justificacin prima facie para el ejercicio de la facultad

correlativa de penarlo.

Sostiene Nino que as como la justificacin de cierta

distribucin sobre la base de la libre eleccin de los

interesados presupone la justicia de la regulacin jurdica en

cuyo marco tales decisiones se han adoptado, lo mismo puede



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decirse acerca de la responsabilidad penal: una distribucin

particular de medidas punitorias slo puede justificarse sobre

la base del consentimiento de sus destinatarios cuando las

leyes que crean las figuras delictivas son justas (as, las leyes

no deben ser discriminatorias ni proscribir acciones que la

gente est moralmente facultada a realizar) y cuando la

penalidad imputada al delito implica un mal menor que el

implicado en el delito y es un medio necesario y efectivo

para prevenirlo.

Esta concepcin de Nino implica, para imponer una pena a

alguien, primero que la persona penada haya sido capaz de

evitar el acto al que se imputa responsabilidad penal. Esto

excluye los raros casos de punicin de personas inocentes

que podran admitirse si slo se tuvieran en cuenta meras

consideraciones de proteccin social. Segundo, la persona

penada debe haber consentido en ejecutar el acto que acarrea

responsabilidad penal. Y tercero, ella debe saber que la asuncin

de tal responsabilidad es una consecuencia necesaria del acto

que ha consentido en ejecutar. Nino llama a esta actitud bsica

que debe requerirse para la imposicin de una pena, asuncin

de la pena, y denomina al principio que exige como condicin

de la pena que el agente haya consentido en asumir una

responsabilidad penal, principio de asuncin de la pena.

- II -

Teora Agnstica de la pena

Segn Zaffaroni las teoras positivas de la pena asignan a la

punicin una funcin manifiesta determinada y la consecuencia



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de ello es que queda fuera de sus horizontes toda la coaccin

estatal que no responde a la funcin asignada y que, por

arbitraria definicin, no es punitiva aunque materialmente lo

sea. Se confunde as el poder punitivo lcito con el poder

punitivo a secas. Como la funcin manifiesta se considera

positiva, el estado tiene el deber de extenderla cuantas veces

lo considere necesario o conveniente, por lo cual, la funcin

no slo sirve para legitimar la pena y para deducir la teora

del derecho penal, sino tambin para deducir todo un derecho

penal subjetivo cuyo titular sera el propio estado.

Esta situacin slo es superable con una nueva teora

negativa o agnstica de la pena que parta del fracaso de

todas las teoras positivas -por falsas o no generalizables-.

Solamente as es posible delimitar el horizonte del derecho

penal sin que su acotamiento provoque la legitimacin de

los elementos del estado de polica que son propios del

poder punitivo que acota.

La teora negativa permite incorporar todos los datos de la

realidad -recabados por la criminologa- y as romper con la

dogmtica tradicional, mediante una teora funcional y

prctica, especialmente dirigida a las agencias jurdicas.

Seala Zaffaroni que la nica forma de realizar dogmtica

desde una postura altamente crtica es recurriendo a una

teora que tome en cuenta que el poder de castigar -al igual

que la guerra- son ejercicios de poder no legitimables. As,

al no recurrir a las tradicionales teoras de la pena, y no

tener que justificarla, es posible contraponer el derecho penal

al poder punitivo, como un lmite del mismo. La pena no tiene

justificacin jurdica, por ser un hecho de poder. El derecho



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penal puede y debe criticar en base a los postulados

constitucionales y ejercer su tarea, que es limitar el ejercicio

del poder punitivo. Y en este sentido, dice Zaffaroni que esta

teora permite sostener, como ninguna otra, que las agencias

del sistema penal ejercen su poder para controlar un marco

social cuyo signo es la selectividad y la muerte masiva.

Dice Zaffaroni que el derecho penal reductor tiende -entonces-

a deslegitimar el poder punitivo como poder y a relegitimar

el derecho penal como saber. Los destinatarios del programa

reductor elaborado por Zaffaroni son los operadores de las

agencias jurdicas que deben tomar decisiones en los casos

concretos que se les plantean y cuyo poder es racional si lo

ejercen en la medida en que su propio poder lo permite y

orientado hacia la limitacin y contencin del poder punitivo.

Dice Zaffaroni: Siempre que las agencias jurdicas deciden

limitando y conteniendo las manifestaciones del poder propias

del estado de polica, ejercen de modo ptimo su propio poder,

estn legitimadas, como funcin necesaria para la

supervivencia del estado de derecho, y como condicin para

su reafirmacin contenedora del estado de polica queinvariablemente ste encierra en su propio seno. (Derecho

Penal Parte General, Buenos Aires, 2002).

- III -

Las crticas a las teoras negativa y consensual de la pena

En la segunda seccin se publica una crtica de Daniel E.

Rafecas a la teora agnstica de la pena. En ella el autor

enfoca su mirada de censura hacia lo que llama una dicotoma

radical que la teora negativa plantea entre las funciones



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reservadas a las agencias policial y judicial, relacionada con

el enfrentamiento entre el ejercicio del poder punitivo y el

Derecho Penal. La opinin crtica de Rafecas se centra en la

confusin de los planos del sery del deber seren los que a

su juicio Zaffaroni colocara a la polica y a la agencia judicial

respectivamente. De este modo, dice el profesor Rafecas, se

enfrentan dos aserciones, cada una de ellas correctas, pero

que operan en distintos planos, cuando lo correcto hubiese

sido comparar como son y como deben ser las agencias

policiales y judiciales. As, le reprocha a la teora agnstica

caer en el mismo vicio que sta le enrostra a su vez a las

dems teoras, esto es incurrir en una falacia normativista.

Segn Rafecas esta crisis slo se resuelve en el garantismo

penal de Ferrajoli, acercando en todos los frentes las

dimensiones del deber ser y del ser.

Luego Jaime Malamud Goti propone un abordaje crtico de la

teora consensual de la pena, desde dos diferentes

dimensiones. En primer lugar censura a Nino la doble

fundamentacin del castigo en dos planos diferentes: la

prctica social generalizada de castigar y la condena concretaa una persona. Dice que para que su tesis cumpla con el

ideal utilitarista, Carlos Nino piensa que lo que justifica la

prctica general de castigar es el efecto disuasivo de las

condenas. Sin embargo, Nino exige que el individuo concreto

haya asumidoel castigo que habr de imponrsele para la

puesta en funcionamiento de la institucin. Nino apela, a

diferencia de otros utilitaristas como Rawls, a razones de

diferente raigambre filosfica en uno y otro nivel.

Dice Malamud que para Carlos Nino, la justificacin del castigo

yace en que, en un primer nivel, la prctica general debe



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resultar un medio eficaz para disuadir a potenciales agentes

de realizar aquella conducta que motiva la condena. En cuanto

al criterio de adjudicacin es correcto afirmar que ha asumido

(o consentido)el castigo que le imponemos.

El contrasentido de este doble proceso evaluativo es que,

cuanto menor sea el nmero de agentes condenados, menor

ser el efecto intimidatorio del castigo hasta el punto en el

cual el castigo de alguien que podr haber cometido un delito

y aceptado la penaigualmente desautorice la prctica porque

su castigo ha pasado a ser solamente un caso aislado y,

como tal, insuficiente para disuadir a nadie. La situacin

inversa tambin es relevante. En este segundo supuesto los

jueces castigarn conforme a la utilidad general del castigo

para el caso concreto, para lo cual dejarn de lado toda

restriccin deontolgica originada en el primer supuesto. De

esta manera, Nino no logra que el castigo satisfaga las

exigencias disuasivas que demandan los utilitaristas ni el

respeto por la dignidad del individuo que exigen los kantianos.

El clculo utilitarista estar siempre presente en detrimento

de la dignidad del individuo o, al revs, la dignidad del individuo

impedir que las condenas sean justificables por su utilidad.



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La huida frente a las penas

Carlos Santiago Nino

Un artculo sumamente interesante publicado recientemente

por Edgardo Donna (1), en el que objeta algunas

conclusiones de la llamada Criminologa Crtica, me llev a

leer el libro de Eugenio Zaffaroni En busca de las penas

perdidas(2).A pesar de que disiento con la metodologa y

con muchas de las tesis de este libro, creo que la seriedad

y el prestigio de su autor, como as tambin el carcter

provocativo de las posiciones que defiende, merecen un

debate terico (cosa que no es fcil de motivar en el mbito

penal de nuestro pas, como lo experiment con mis propios

trabajos en ese campo).

El profesor Zaffaroni expone la posicin que llama realismo

jurdico-penal marginal, que parte de la deslegitimacindel

sistema penal vigente, sobre todo en los pases

subdesarrollados (que pertenecen a lo que l llama

margen). La causa fundamental de la deslegitimacin de

tales sistemas estara dada por el hecho de que ellos

irremisiblemente provocan ms violencia que la que

previenen, principalmente a travs de los abusos represivos,

prisiones preventivas que se convierten en penas, accidentes

de trnsito y abortos que el sistema no impide, etctera.

Frente a ello, el abolicionismo se presentara como una

Nino C. S.La huida frente

a las penas


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alternativa atractiva; sin embargo, ella resulta utpica dada

la realidad actual de los pases marginales. Segn Zaffaroni,

ms razonable sera optar por un principio de reaccin penal

mnima, que trate de minimizar a la violencia generada por

el mismo sistema penal.

La posicin de Eugenio Zaffaroni depende, en mi opinin, de

premisas que corresponden a estas categoras: (I) una

descripcin del funcionamiento del sistema penal; (II) una

valoracin de los resultados de la descripcin anterior de

acuerdo a ciertos principios de moralidad social; (III) una

explicacin de por qu la valoracin moral anterior no es

generalmente reconocida; (IV) una postulacin de cul sera

la situacin ptima en la que se materializara la valoracin

referida en II -superada la falta dereconocimiento que se

menciona en III-; (V) una postulacin de una situacin ideal

segunda mejor si la situacin ptima mencionada en IV no

es materializable; (VI) una prescripcin de medios para

alcanzar el estado de cosas referido en V. -como segundo

mejor-. Veamos sucesivamente estos pasos.

I. La descripcin del sistema penal

La descripcin del funcionamiento del sistema penal que hace

el Profesor Zaffaroni contiene algunos aspectos obviamente

correctos, y en verdad constituye un notable mrito del autor

enfatizar esos aspectos que son generalmente ignorados por

la mayora de jueces y juristas.

La violencia que genera el estado en algunos pases como

el nuestro a travs de abusos de sus fuerzas de seguridad

Nino C. S.La huida frentea las penas


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-muertes y lesiones en situaciones no claramente justificadas,

apremios ilegales, detenciones arbitrarias, regmenes de

arresto indignos, intimidaciones, etctera- debe ser motivo

de preocupacin profunda para toda persona honestamente

comprometida con la preservacin de los derechos humanos.

Lo mismo ocurre con aspectos aberrantes de nuestro

procedimiento penal, como las prisiones preventivas que se

convierten en verdaderas penas a presuntos inocentes,

gracias a procedimientos de excarcelacin extremadamente

rgidos, un proceso judicial atrabiliario en cuanto a su lentitud,

burocratismo y opacidad, y un rgimen de detencin que

pervierte gravemente los fines aseguradores de la prisin

preventiva de los procesados. La calamitosa deficiencia de

nuestros procedimientos penales -sobre todo en el orden

nacional- generan considerable grado de riesgo de que las

sanciones dispuestas como consecuencia de l recaigan sobre

individuos inocentes. Esto se agrava por la inexistencia de un

servicio realmente eficaz de defensa jurdica gratuita, lo que

coloca en situaciones de gran vulnerabilidad a los individuos

de pocos recursos El procedimiento penal incluye un factor

de considerable arbitrariedad al no permitir una poltica de

persecucin penal selectiva racionalmente justificada, a travs

del ejercicio del principio de oportunidad, y promoviendo que

haya, en consecuencia, una seleccin de hecho, encubierta

y, por lo tanto, discrecional. Esta discrecionalidad, como otras

permitidas por un procedimiento penal formalista y sigiloso,

da lugar a sospechas de corrupcin y parcialidad en el

funcionamiento de la justicia penal. La legislacin penal de

fondo es tambin sumamente objetable en cuanto contiene

normas que responden a una concepcin perfeccionista

-como las que reprimen el mero consumo de drogas o el


a las penas


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adulterio- o incluyen penas absolutamente draconianas en

relacin a las necesidades de prevencin. Por ltimo, la

situacin carcelaria es verdaderamente dramtica: dado el

hacinamiento y otras carencias materiales, malos tratos,

discriminaciones, corrupcin sexual, abusos de drogas,

etctera, es obvio que las crceles de la Argentina, y de

muchos otros pases de la regin se han convertido en un

factor de gran poder crimingeno.

Pero esta descripcin sucinta de las aberraciones ms obvias

de nuestro sistema penal es gravemente insuficiente si no se

la coloca en un contexto socio-econmico. No hay que recurrir

a sofisticadas hiptesis de ndole sociolgica o psico-

sociolgica para advertir que la abismal desigualdad de

ingresos, y por lo tanto de oportunidades de educacin, de

trabajo satisfactorio, de condiciones de vida dignas, que

caracteriza a nuestros pases y que, sin duda, se han agravado

en los ltimos tiempos, hace que los sectores ms pobres

sean ms proclives a la comisin de una variedad de delitos,

los expone con ms probabilidad a ser tambin objeto de

sospechas por delitos no cometidos, los hace ms vulnerables

frente a la actuacin arbitraria de las fuerzas de seguridad y

ms indefensos frente al funcionamiento del sistema penal

-que es, indudablemente, ms severo e inflexible con los delitos

generalmente cometidos por ese sector social-, los convierte

en las peores vctimas del rgimen carcelario, etctera. Si

bien sera importante contar con datos estadsticos para

corroborar esta vulnerabilidad de los sectores menos

favorecidos socialmente al sistema penal, hay evidencias de

sentido comn de que ello es as (basta observar en los pasillos

de los tribunales penales la fisonoma de quienes son llevados



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esposados: la mayora son hombres jvenes de tez y cabello

oscuros y pobremente vestidos).

En cambio, no parece tan claro por qu el Profesor Zaffaroni

incluye a las muertes provocadas por accidentes de trnsito

(pg. 127) y a los abortos (pg. 128) entre la violencia

generada por el sistema penal. Es obvio que estos no son

daos que el sistema penal produce positivamente. Se podra

decir que los produce por omisin, ya que no es

suficientemente eficaz para impedirlos. Pero si Zaffaroni

suscribiera esta tesis -como yo lo hago en el caso de los

accidentes de trnsito, aunque no del aborto- l contradira

su presupuesto, que enseguida veremos, de que el sistema

penal carece en forma inherente e insuperable de toda eficacia

preventiva. En lo que hace al aborto es sorprendente que el

Profesor Zaffaroni tome partido sin fundamentarlo aqu sobre

una cuestin tan controvertible y compleja: muchos no

aceptarn que los abortos son males generados por el sistema

penal, ya que asumen que los abortos no constituyen en s

mismos daos para ninguna persona moral. Yo mismo pienso

que slo en los casos en que el feto tiene un desarrollo

considerable el aborto es un mal, pero an as no siempre la

madre tiene la obligacin moral de abstenerse de producirlo,

y an cuando tenga tal obligacin difcilmente pueda

justificarse que el sistema penal procure hacerla efectiva (3).

Dejando de lado este aspecto poco claro de la descripcin de

Zaffaroni, creo que ella es, en general, correcta, aunque no

est apoyada en datos empricos o en fuentes verificables.

Me parece que no se puede exigir siempre corroboraciones

minuciosas cuando se trata de hechos notorios, que sin

embargo son ignorados, y hasta la referencia a ellos


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considerada de mal tono, en la mayora de los desarrollos

tericos para los que tales hechos son relevantes. En cambio,

me parece menos til el recurso que a veces hace el texto

comentado a metforas excesivas o al significado emotivo

de ciertas expresiones, como cuando llama jaulas a las

prisiones (pg. 139), secuestros a las penas privativas de

la libertad (pg. 26), prisioneros de la poltica a los

condenados a penas privativas de la libertad por la comisin

de delitos (pg. 239), o hablar de que es meridianamente

claro que quien quiere hacerse el tonto es porque busca cmo

ubicarse en los cien millones de procnsules o esbirros de

los proyectos tecno-apocalpticos (pg. 126). Toda analoga

tiene alguna ventaja en trminos de asociacin de ideas y el

empleo del lenguaje emotivo permite propagar los

sentimientos (4), pero el exceso de expresiones pictricas y

emotivas resiente la posibilidad de hacer distinciones y

precisiones; ello termina debilitando el poder explicatorio y

predictivo del discurso terico riguroso, de lo que en Amrica

Latina no podemos prescindir so pena de profundizar nuestra

situacin vulnerable.

Sin embargo, el problema principal que advierto respecto de

este tramo del razonamiento del Profesor Zaffaroni es que,

cuando los males anteriores generados por nuestro sistema

penal lo llevan a la conclusin a que ste es irredimible, se

est suponiendo, primero, que tales males no pueden ser de

ningn modo evitados o atenuados, y que, segundo, el sistema

no tiene una capacidad para prevenir otros males, de modo

que, si los anteriores se atenuaran, esa capacidad podra

legitimar al sistema. Este es un punto crucial porque no puede

proponerse como punto ideal la abolicin del sistema penal y



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como solucin intermedia realista su minimizacin si no se

hace un examen minucioso y aqu s apoyado por amplias

pruebas empricas sobre la imposibilidad de sanear tal sistema

y sobre su eficacia preventiva.

Ese examen y las corroboraciones correspondientes son

necesarios porque en este caso las impresiones de sentido

comn parecen ir en direccin contraria a lo que el autor

asume: creo que muchos de nosotros percibimos que la

amenaza de pena es efectiva en muchos casos para prevenir

la comisin de actos daosos (sin ir ms lejos, pensemos,

por ejemplo, cmo se han limpiado ltimamente las calles

de Buenos Aires de autos mal estacionados ante la amenaza

combinada de la gra y el cepo). Me parece que muchos

de nosotros no estaramos muy tranquilos si se indultara,

por ejemplo, a todos quienes cometieran homicidios,

tormentos, secuestros, atentados, violaciones, y se anunciara

que en el futuro no se aplicar por esos hechos ninguna

medida coercitiva y se permitir que sus autores sigan

desarrollando su vida normal. Por cierto que puede discutirse

qu clases de actos las penas pueden y deben prevenir, pero

parece no caber dudas de que algunos actos deben y pueden

ser disuadidos mediante algn tipo de penas por actos

similares. Por ejemplo, no creo que el Profesor Zaffaroni se

oponga a que los responsables del terrorismo de estado

durante la ltima dictadura militar hayan sido objeto de

sanciones penales. Dado que coincidimos en los argumentos

en contra del retributivismo, supongo que si el autor avalara

esa punicin lo hara porque supone que ella tiene algn

poder preventivo de situaciones similares que podran

producirse en el futuro. Una vez que se admite la eficacia del


a las penas


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sistema penal para prevenir ciertos daos, debe extenderse

la misma conclusin a casos similares. Y una vez que se

acepta que hay algunos efectos socialmente beneficiosos

de la existencia de un sistema penal, debe demostrarse

que esos efectos beneficiosos no permiten legitimar al

sistema si es que sus consecuencias deletreas fueran

contenidas o atenuadas.

En especial, pareciera que habra que recurrir al sistema

penal para prevenir muchos de los daos que Zaffaroni

adscribe correctamente al mismo sistema penal: no se ve

cmo podran ser prevenidos los abusos policiales, los malos

tratos en lugares de detencin, la corrupcin judicial y, por

supuesto, los accidentes de trnsito (a los que Zaffaroni

agregara los abortos) sin algn recurso a medidas coactivas.

Por cierto que esto de ningn modo excluye la posibilidad de

que las actuales penas, sobre todo las privativas de la libertad,

puedan reemplazarse por otras, con igual o aun mayor

eficacia preventiva y con menos efectos deletreos, y que

aun medidas no estrictamente punitivas, aunque

probablemente con algn componente coercitivo, puedansustituir a las sanciones penales. Todo ello debe ser objeto

de un examen minucioso, con casos comparados, datos

estadsticos, hiptesis sociolgicas y psicolgicas en mano,

para poder extraer conclusiones pertinentes. El movimiento

llamado abolicionista ha hecho aportes sumamente valiosos

al dirigir la reflexin crtica hacia esas posibilidades, aunque

a veces su lenguaje parece ir ms all del contenido

reformador de sus propuestas concretas (5).

En suma, el Profesor Zaffaroni tiene razn cuando seala los

gravsimos males que surgen del sistema penal vigente. Sin



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embargo, para llegar a las conclusiones normativas a las

que llega -la abolicin como ideal y la minimizacin como

meta inmediata realizable del sistema penal- necesitara

adems demostrar que los males del sistema penal no pueden

ser evitados o contenidos y que ese sistema no produce ningn

efecto beneficioso que deba ser tomado en cuenta antes de

llegar a conclusiones normativas y adoptar cursos de accin.

Sin esa demostracin la propuesta que se nos hace es la de

dar un salto al vaco, y ella simplemente resulta inocua por el

hecho de que no hay muchos que estn dispuestos a darlo.

II. Presupuestos valorativos

Tambin me parecen prima facie plausibles las posiciones

que adopta el Profesor Zaffaroni en materia de principios de

moralidad social justificatorios de instituciones y acciones.

Comparto su sensibilidad por la desigualdad y la explotacin

y coincido con su visin crtica de los arreglos sociales, que

exige que ellos sean justificables a la luz de algo ms que las

meras convenciones o tradiciones de una cierta comunidad.

Sin embargo, echo de menos en la obra que estoycomentando una articulacin mayor de los principios de

justicia que el autor asume y lo lleva atomar las posiciones

crticas que adopta. Qu concepcin de la igualdad

presupone? Una que est ms cerca de la idea de no

explotacin, u otra cercana a la de parificacin? Cul es la

concepcin de los intereses relevantes y de los titulares de

tales intereses? En especial cul es la posicin del autor

respecto de la postulacin de personas morales

supraindividuales, como el proletariado, la sociedad, el pueblo,

y de la adscripcin de intereses a esas supuestas personas,

en contraste con los de los individuos de carne y hueso?


a las penas


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En el tema especfico de la pena cree el Profesor Zaffaroni

que si ella tuviera una capacidad preventiva y se pudieran

eliminar o atenuar sus efectos deletreos estara justificada,

o que bajo ninguna circunstancia ella es legtima? Si la

respuesta a la pregunta anterior fuera positiva, cmo

resolvera este autor el problema de la distribucin, o sea el

hecho de que los individuos a los que la pena beneficiara

son diferentes de los que se ven perjudicados por ella, sin

que se pueda acudir -en esto coincidimos- a la retribucin

para justificarlo? Adems de descalificar a mi posicin, como

enseguida veremos, como neocontractualista, cules son

exactamente sus argumentos de fondo, ms all del que

inmediatamente analizaremos, para no considerar relevante

el consentimiento de los sujetos penados?

Cuando se hacen explcitos principios uno est obligado a

aplicarlos coherentemente a situaciones que tal vez quisiera

tratar intuitivamente en forma diferente. Vuelvo aqu a casos

respecto de los que intuyo que coincidiramos con el Profesor

Zaffaroni sobre la justicia y conveniencia de algunas penas

-el terrorismo de estado (yo agregara tambin el otro

terrorismo), las torturas, los actos de corrupcin de los

funcionarios pblicos, las grandes defraudaciones, las

violaciones, los delitos de los que son vctimas la gente ms

desvalida (a veces por obra de otra gente desvalida), las

muertes y lesiones provocadas por imprudencia en el

trnsito- y me pregunto cmo distinguimos estos casos de

otros que son anlogos salvo por provocar reacciones

emotivas diferentes, que no pueden ser fcilmente tenidas

en cuenta en un sistema penal que respete los principios

de legalidad y generalidad.



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A veces la obra que comento descalifica diferentes

concepciones de moralidad social con poco ms que un

encasillamiento bajo algn rtulo terminado en ista. Por

ejemplo, la posicin de H. L.A. Hart sobre la pena y de la

que yo trato de exponer en Los lmites de la responsabilidad

penal(6)son descalificados como neocontractualistas (pg.

85). No veo por qu la tesis de Hart de justificar la pena

sobre la base de una maximizacin de la libertad de eleccin

debera ser considerada como contractualista (con o sin el

neo): no siempre quien valore la libertad de eleccin (como

creo que lo hace el mismo Zaffaroni y por eso le preocupa

qu poco gozan de ella ciertos sectores sociales) es

automticamente un contractualista. Yo podra ser un mejor

candidato para ese rtulo, ya que intento justificar la pena

que sea un medio eficaz de proteccin social sobre la base

del consentimientode la persona sobre quien recae la pena

(lo que implica tomar en cuenta una dimensin distributiva

totalmente ausente en el enfoque de Hart); sin embargo,

yo no me aplicara a m ese mismo rtulo porque no

fundamento la validez de los principiosjustificadores de la

pena o de otras instituciones sociales sobre la base del

consentimiento real o hipottico de los individuos

concernidos, que es lo que distingue a una posicin

contractualista (como la de Rawls en la actualidad).

Contractualista o no, lo cierto es que me cabe el sayo de la

crtica que Zaffaroni atribuye a Marat de que en una sociedad

injusta la pena retributiva queda deslegitimada (pg. 86 y

nota 14). Como yo no defiendo una pena retributiva, traducira

la crtica de esta forma: si no hay una relativa igualdad en

las posibilidades de eleccin de los individuos, no se puede


a las penas


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otorgar validez a su consentimiento de asumir una cierta

responsabilidad penal, con el objeto de justificar que se le

imponga a l una pena socialmente til. He tratado

largamente este problema en mi libro: Etica y Derechos

Humanos (7) cuando defend en contra del determinismo

normativo el principio de dignidad de la persona, que permite

tomar en cuenta las decisiones y actos voluntarios de los

individuos como antecedentes vlidos de consecuencias

normativas, tales como obligaciones o penas. Sostuve, en

efecto, que las excusas o vicios de la voluntad no suponen

meramente que la voluntad de un individuo est determinada

por algn factor causal (ya que siempre lo est) sino por

algn factor causal que afecte desigualmente a ciertos

individuos y no a otros. Creo, por lo tanto, que si la decisin

de un individuo de cometer un delito est determinada por

graves apremios que no sufren otros individuos de la

sociedad, no es posible acudir a su consentimiento para

justificar la imposicin de una pena, aunque sta sea

socialmente til. Pero aqu se necesita cautela, porque lo

mismo se aplicara al consentimiento del individuo prestado

para celebrar un contrato o para contraer matrimonio o para

participar de la eleccin de autoridades. El desconocimiento

de la capacidad para decidir y tomar decisiones de ciertos

individuos, que debe extenderse coherentemente a los

distintos mbitos donde l pueda ser relevante, conduce a

considerar el individuo en cuestin como un objeto de

manipulacin con fines benficos, en todo caso, y no como

una fuente de decisiones autnomas. La defensa de mbitos

estructurales en la sociedad que lleven a una distribucin

ms equitativa de recursos, neutralizando as el impacto

desigual que ciertos factores causales tienen sobre



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determinados individuos, no debe llevar, por lo tanto, a la

descalificacin automtica de los actos de voluntad ejercidos

en las condiciones sociales presentes; slo en casos extremos

de apremios debidos a una incidencia sumamente desigual

de factores causales es plausible descalificar a individuos

como generadores de decisiones vinculantes.

Otro aspecto valorativo que queda oscuro en la exposicin

de la obra que comento es el de la legitimidad del proceso

democrtico. Al fin y al cabo, los sistemas penales en la mayor

parte de los pases de nuestro margen estn avalados por

decisiones tomadas a travs de procesos democrticos, por

ms que sean procesos que an son considerablemente

imperfectos. La deslegitimacin del sistema penal parece

presuponer la falta de legitimidad del proceso que ha generado

las respectivas normas penales y la designacin de los jueces

y funcionarios encargados de aplicarlas. Si se presupusiera,

en cambio, que ese proceso es moralmente legtimo, ello

dara una razn para una aplicacin leal de las normas en

cuestin, tratando obviamente de minimizar sus violaciones,

por ms que se propusieran cambios normativos radicales a

travs del mismo proceso democrtico. No est claro si el

Profesor Zaffaroni cree que las imperfecciones del sistema

democrtico sobrepasan el umbral antes del cual se puede

sostener que ste es ms legtimo que cualquier otro

procedimiento alternativo de decisin, por lo que el

perfeccionamiento del sistema debe hacerse a travs del

mismo sistema. Por cierto que esto es aplicable no solo a

posibles movimientos de intervencin o agitacin

extraconstitucional, sino a la misma actividad judicial, ya que

el origen no directamente democrtico de los jueces no los


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convierte en los canales ms aptos para producir cambios

en contra de lo dispuesto por las leyes de origen

democrtico, si este origen conserva las condiciones

mnimas que le dan legitimidad.

III . Velos conceptuales

Respecto del punto de los esquemas tericos que impiden el

reconocimiento de la situacin fctica y de los problemas

valorativos mencionados en los dos puntos anteriores aqu

tambin Zaffaroni tiene cosas interesantes para decir.

En este punto advierto un acercamiento a posiciones crticas

sobre la dogmtica jurdica, que he intentado promover desde

hace tiempo (8). En efecto, siempre he sostenido que el

ocultamiento que hace la dogmtica de toma de posiciones

valorativas bajo el ropaje de tcnicas aparentemente neutras,

como el anlisis conceptual, la apelacin al legislador racional,

la induccin jurdica, las teoras generales del derecho, etc.,

impiden la deliberacin crtica y el control democrtico de las

decisiones que se toman bajo la gua de la dogmtica, como

ocurre a travs de la administracin de justicia.

En esto difiero del enfoque sobre la dogmtica que adopta

Donna en sus observaciones sobre la Criminologa Crtica, a

pesar de que, como se ve, comparto en buena medida tales

observaciones: las garantas cuya preservacin l propugna

son las del Derecho Penal liberal, que trascienden a la

dogmtica por ms que sean tambin avaladas por ella. En

el mundo anglosajn no hay ningn desarrollo dogmtico y

sin embargo se es muy escrupuloso, en general, en la



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preservacin de las garantas que preocupan a Donna (9). Al

contrario, creo que la dogmtica pone en peligro el principio

de legalidad, cuando hace aparecer como contenidas en la

legislacin y relevadas por el anlisis conceptual, lo que es,

en realidad, el resultado de postulaciones valorativas de los

juristas que proponen tales soluciones, no controladas por la

discusin abierta y democrtica. Por otra parte, hace mucho

que me he preocupado en resaltar (10) lo que comparte

ahora el Profesor Zaffaroni, que la progresiva subjetivizacin

de lo injusto en la que est incurriendo la dogmtica atenta

gravemente contra el principio liberal de intersubjetividad

del Derecho Penal.

Sin embargo, creo que el Profesor Zaffaroni no va lo

suficientemente lejos en su crtica del aparato metodolgico

encubridor empleado por la dogmtica jurdica. Esto se

manifiesta especialmente en su continua adhesin (ver pgs.

193 y ss.) a la postulacin de Welzel y de otros autores

alemanes de estructuras lgico-objetivas o estructuras

nticas que la dogmtica tendra por misin descubrir. La

postulacin de una supuesta dimensin de la realidad que noes emprica -y por lo tanto no est sujeta al acceso igualitario

a travs de la experiencia sensible-, es una forma de hacer

pasar opciones valorativas como si fueran percepciones de

una realidad trascendente a la que solo algunos pueden

acceder, evitando de ese modo la discusin crtica a la que

debe ser sometida toda postulacin axiolgica (11) no hay

nada ms democrtico que nuestros sentidos y nada ms

elitista que la apelacin a una metafsica no empirista!.

No obstante, Zaffaroni, toma una distancia significativa de la

dogmtica, al coincidir (pg. 253) con la posicin que defend


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en Los lmites de la responsabilidad penal(12) en el sentido

de que la llamada definicin de delito no es una verdadera

definicin conceptual sino un conjunto de principios valorativos

sobre las condiciones exigibles al legislador o a un juez para

prescribir o aplicar penas. Esto le resta a la concepcin de

las estructuras lgico-objetivas su principal foco de aplicacin,

ya que excluye que los elementos del delito sean el resultado

de una configuracin estructural, u ntica de la realidad.

Fuera de su crtica algo tibia del discurso de la dogmtica

jurdica, la obra que comento adopta la descalificacin general

del discurso jurdico promovida por la llamada escuela crtica

del derecho, inspirada sobre todo en el pensamiento de

Foucault acerca de la dependencia del saber respecto del

poder. Aunque ste no es el lugar para hacerle debida justicia

a una escuela defendida por estudiosos sumamente serios,

debo decir que siempre me impresion el tono de sospecha

y revelacin de cuestiones relativamente obvias que campea

en algunos de estos anlisis: por cierto que el Derecho es un

discurso de poder y de dominacin; lo que hay que discutir es

bajo qu condiciones ese poder est justificado y por lo tanto

cules son los lmites a ese poder (cosa que la filosofa poltica

ha venido haciendo desde sus orgenes). Creo no equivocarme

al sostener que esta escuela es insuficientemente crtica de

los principios de moralidad social de los que debe partirse

para enjuiciar las instituciones sociales -asumindolos como

obvios-, centrando, en cambio, su atencin en un permanente

descubrimiento de supuestos aspectos ocultos de tales

instituciones, asumiendo que basta sacarlos a la luz para

que su intrnseca maldad en funcin de tales principios

indiscutibles se ponga de manifiesto. Generalmente ocurre



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que lo que se presenta como una singular revelacin es

bastante evidente, y que, en cambio, lo es menos, cules

son los principios generales que respaldan la condena de lo

que se revela, sin incurrir en otras consecuencias

inaceptables. Por otra parte, este tipo de enfoque se hace

pasible de las crticas corrientes que se dirigen a posiciones

relativistas y deterministas, las que no pueden explicar cmo

sus propios presupuestos valorativos estn exentos de la

relativizacin y la determinacin con que descalifican a todos

los dems.

IV. Utopas

La obra que comentamos parte de la base de que el

abolicionismo, o sea, la desaparicin lisa y llana del sistema

penal, es el ideal al que se debe intentar llegar, por ms que

haya obstculos considerables para su concrecin inmediata

(pg. 110 y ss.).

Frente a la objecin obvia sobre la indefensin en que se

dejara a la sociedad -e incluso ms an a sus sectores ms

dbiles- sin ningn recurso a instrumentos coercitivos,

objecin que reconoce la observacin de sentido comn que

comentamos antes de que la pena tiene alguna eficacia

preventiva, el Profesor Zaffaroni apela a los cambios que

deberan producirse en la misma sociedad (pg. 110). Aqu

est obviamente presente la imagen que ha alimentado a

tantas utopas de una comunidad fraternal de hombres y

mujeres, movidos por impulsos altruistas, en la que o bien

est ausente todo conflicto de intereses o ellos se resuelven

por la mera persuasin o por la comunin de sentimientos.


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El problema de esta imagen no es que sea utpica, ya que

toda concepcin de filosofa poltica descansa en una cierta

utopa, o sea, en una visin de una situacin ideal que no

puede ser plenamente materializada. El problema es que se

trata de una utopa ilegtima, ya que no nos permite graduar

a diferentes conformaciones sociales por su mayor o menor

acercamiento al ideal -que es la funcin que una utopa vlida

debe cumplir-. En efecto, los grupos comunitarios que parecen

acercarse ms a este ideal, como las comunidades cerradas

o tribales, se alejan en otros aspectos sumamente relevantes,

como es el desconocimiento de lo que Rawls llama el hecho

del pluralismo y la falta de respeto por la autonoma personal,

que conlleva la posibilidad de eleccin de ideales de vida

divergentes y a veces conflictivos. Tan pronto se respeta ese

pluralismo y esa autonoma, surge la posibilidad de conflictos

profundos, que muchas veces slo pueden resolverse por

la intervencin coactiva de alguien -sea de uno de los que

estn en conflicto o de una agencia pretendidamente

independiente-.

Esto ocurre no solo porque alguien puede valorar ms su

concepcin del bien que el procedimiento colectivo de toma

de decisiones que ha arrojado una que violenta esa

concepcin del bien, sino tambin porque alguien puede diferir

con el resto acerca de cul es el procedimiento preferible de

toma de decisiones y no hay otro procedimiento superior de

toma de decisiones para dirimir la controversia. Alguien que

sea profundamente religioso puede considerar que la

salvacin de las almas de l mismo y todos los dems tiene

una urgencia que supera el valor de la tolerancia de las

decisiones de individuos que han tomado una senda que los



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lleva a la perdicin y an de la decisin democrtica que por

ejemplo ha decidido que cada uno cuide de su propia alma,

-pero no de la de los dems-, esto lo puede llevar por ejemplo

a romper una vidriera para destruir la foto de un desnudo

femenino que se exhibe en ella (y que segn nuestro amigo

est corrompiendo las almas de sus semejantes). Qu se

hara con un individuo as en la utopa que entrev el Profesor

Zaffaroni? O es que tal individuo no existira porque todos

percibiran la verdad?

V. Lo segundo m ejor

El Profesor Zaffaroni recomienda no tratar de alcanzar de

inmediato la utopa abolicionista, no -como dice Ferrajoli-

porque ello conllevara el riesgo de venganzas privadas, sino

porque acarreara el riesgo de que se recurra a medios an

ms violentos que la pena para disciplinar a la sociedad.

Por lo tanto, el autor recomienda adoptar la tctica de la

intervencin penal mnima (pgs. 180 y ss.) tratando de

reducir la violencia del sistema penal.

Sin embargo, cuando debe optarse por una solucin de

segundo mejor no siempre es tal la que se aproxima ms a

la solucin considerada ptima. La invalidez del presupuesto

de la aproximacin ha sido demostrada por la teora

econmica de lo segundo mejor; como dicen Lipsey y

Lancaster: no es verdad que una situacin en la que ms,

pero no todas, de las condiciones ptimas estn satisfechas

es necesariamente, o an probablemente, mejor que una

situacin en que menos de esas condiciones se satisfacen

... (13). Segn Jon Elster (14) cuando los dems no realizan


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lo que sera deseable en la situacin ptima puede ser

totalmente contraproducente actuar como habra que hacerlo

en esa situacin si todos actuaran de igual modo. A sus

ejemplos de que un poquito de socialismo o un poquito de

racionalidad pueden ser peligrosos, en un contexto capitalista

o irracional, yo agregara que un poquito de abolicionismo

(an suponiendo que ste sea bueno en un mundo ideal), en

la forma de intervencin penal mnima, puede ser sumamente

riesgoso en un marco de considerable violencia.

La presentacin que estamos considerando no parece hacer

lugar para el hecho de que uno de los factores ms relevantes

que determinan la debilidad de una sociedad como la

argentina es una anomia generalizada que afecta a todos los

sectores sociales, y que se manifiesta en los abusos y

corrupciones de los gobiernos, la evasin impositiva, las

defraudaciones de diferentes grupos econmicos, la violencia

poltica, el caos del trnsito urbano y carretero. Esa anomia

genera obviamente gravsimos problemas de coordinacin

del comportamiento colectivo con resultados autofrustrantes

para todos los intervinientes. Los problemas de coordinacin

del tipo del dilema de los prisioneros no se pueden resolver

por iniciativa ni por buena voluntad individual sino que

requieren a veces de una intervencin externa an coactiva.

No es aventurado pensar que es la mayor capacidad para

cooperar gracias a la coordinacin del comportamiento

colectivo obtenido a travs de la observancia de normas

sociales -observancia apoyada en un aparato coactivo

aceptablemente justo y eficaz- lo que ha hecho menos

vulnerables a otras sociedades frente a la rapacidad de

agentes internos y externos.



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VI. Medios

En cuanto a los medios para actuar en condiciones no ideales,

el Profesor Zaffaroni formula una serie de principios (pgs

246 y ss.) que pareceran aceptables si estuvieran dirigidos a

hacer ms justo y eficiente el sistema penal en lugar de

simplemente minimizarlo (tal vez se puede demostrar que la

nica manera de hacerlo ms justo y eficiente es precisamente

minimizndolo, pero esto debera ser motivo de una

demostracin y no de una mera postulacin).

En lugar de una mnima intervencin penal, parece

conveniente propugnar la reforma de la legislacin penal de

fondo para que ella se dirija a reprimir slo a aquellos actos

que afectan grave e injustificadamente intereses de terceros;

la adopcin de otras alternativas penales menos cruentas

que las penas de prisin; la urgente modificacin del

procedimiento penal para hacerlo ms transparente,

expeditivo y garantizador, incluyendo la introduccin de

jurados; la racionalizacin del ejercicio de la accin penal; la

revisin de la prisin preventiva y de sus condiciones de

cumplimiento; la reforma de los mecanismos que deberan

permitir un mayor control de las fuerzas de seguridad,

incluyendo el recurso a sanciones penales efectivas; la revisin

profunda del sistema carcelario, con un control democrtico

eficaz (por ejemplo, introduciendo un ombudsmancarcelario

que informe permanentemente al Parlamento sobre las

condiciones de las prisiones). Claro est que todas estas

medidas sern seguramente rechazadas por responder a un

reformismo burgus que, junto con otras modificaciones de

la estructura socio-econmica, slo hicieron que pases que


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hasta hace poco tiempo eran generadores de masas de

emigrantes se hayan transformado en centros de atraccin

de grandes caudales inmigratorios y estn experimentando

uno de los ms amplios experimentos asociativos de la

historia. Sin embargo, estas propuestas de reforma

preocupan mucho ms a los defensores del statu quoque

los alegatos maximalistas que presuponen que si no se

cambia la naturaleza humana los dems cambios no tengan

valor alguno.

Desde el punto de vista de los principios para regular la

responsabilidad penal el Profesor Zaffaroni acepta (pgs. 257 y

ss.) aquellos normalmente avalados por la dogmtica penal -en

lo que va menos lejos que mi propuesta de reformulacin de

esos principios, salvo en lo que hace a la subjetivizacin del

injusto (pg. 257) y al principio de culpabilidad (pg. 265)-.

Aqu parece coincidir parcialmente con la crtica que dirig en

Los limites de la responsabilidad penal(15) a la incorporacin

de elementos subjetivos a la antijuridicidad y a las causas de

justificacin y a la teora normativa que identifica culpabilidad

con reprochabilidad, sobre la base de que lo primero implicadirectamente una posicin perfeccionista al incluir

manifestaciones del carcter de los individuos en las

situaciones que el derecho procura prevenir y que lo segundo

hace lo mismo indirectamente al recurrir a un juicio tico

sobre la calidad del carcter moral del agente (16).

En lugar del principio de culpabilidad el Profesor Zaffaroni

propone un denominado principio de vulnerabilidad, que

toma en cuenta la contribucin que ha hecho el sujeto, vis a

visla influencia de otros factores del contexto, para colocarse

en una situacin de riesgo de seleccin por parte del sistema



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penal. No creo que, una vez que despojamos el panorama

de las descripciones pictricas a las que se recurre para

explicar este principio, l agregue mucho ms a las viejas

ideas de voluntariedad y libertad. En definitiva, como dije,

creo que la cuestin depende de si la determinacin de la

que seguramente fue objeto el comportamiento del agente

se debe a factores que estn ms o menos igualmente

distribuidos en el medio social relevante.

NOTA DEL AUTOR

Espero haber mostrado por qu me parecen discutibles los

diversos tramos del razonamiento de la obra analizada: creo

que el pensamiento crtico sobre el sistema penal requiere a

la vez una revisin ms audaz de los presupuestos tericos y,

en el plano prctico, propuestas ms prudentes (en el sentido

original de la palabra que no es equivalente a timoratas sino

que denota el uso de los instrumentos adecuados para los

fines perseguidos) de reformas profundas de toda la legislacin

y la prctica punitiva. Tambin espero que estas reflexiones

crticas sobre En busca de las penas perdidas sean

demostrativas de mi opinin sobre la importancia de esta obra,

que la hacen merecedora de un debate atento y reflexivo, y de

mi respeto por las notables condiciones intelectuales y la gran

vocacin pblica de su autor.

NOTAS

(1) Derechos humanos, dogmtica penal y criminologa, en

La Ley del 14 de mayo de 1991.

(2) Buenos Aires, 1989.

(3) Ver un desarrollo de este tema en mi Fundamentos de


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la prctica constitucional. Buenos Aires, Astrea.

(4) Ver en el libro de Michel Foucault Microfsica del poder.

Madrid, 1980. p. 17, una interesante discusin sobre el uso

de metforas en el discurso de guerra y la posicin del

autor sobre el carcter poco riguroso do ese discurso.

(5) Ver el anlisis que hago del abolicionismo en Los lmites

de la responsabilidad penal. Buenos Aires, 1980, pp. 211 v

ss. Ver, tambin, en el nmero 3 de la revista No hay Derecho,

el interesante artculo de Alessandro Baratta, Resocializacin

o control social.(6) Buenos Aires, 1980.

(7) Buenos Aires, 1989.

(8) Ver Consideraciones sobre la dogmtica jurdica. Con

especial referencia al derecho penal. Mxico, 1974; Algunos

modelos de ciencia jurdica, Carabobo, 1980; Los lmites

de la responsabilidad penal, cit., Cap. I.

(9) Ver este punto en Los lmites de la responsabilidad penal,

cit., Cap. II.

(10) Ver Los lmites..., cit., pp. 331 y ss.(11) Ver este punto en Los lmites.. , cit.. pp. 89 y ss.

(12) Ver op. cit. pp. 76 y ss.

(13) The Economic Theory of the Second Best. Review of

Economic Studies, 24, 1956-7.

(14) Foundations of Social Choice Theory, Cambridge, 1989,

p. 119.

(15) Ver pp. 49, 331, y pp. 92 y 298, respectivamente.

(16) Ver el anlisis de estas nociones que desarrollo en Introduccin

a la filosofa de la accin humana, Buenos Aires, 1987.



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Vale la pena?

Eugenio Ral Zaffaroni

Los libros, una vez publicados, devienen hijos emancipados;

siguen su curso autnomo de ediciones, traducciones y

crticas. Esto sucedi tambin con En busca.... En dos aosfue editado tres veces en castellano, traducido al portugus

y criticado desde dispares ngulos y tonos. En cuanto a las

crticas, me resulta imposible responder a todas, en parte

por el tiempo que demandara, pero tambin porque algunas

-como la de Carlos Elbert en la Argentina- me plantean

cuestiones sumamente serias, pero en las que no he

profundizado, porque s muy bien que no tengo capacidad ni

entrenamiento para desarrollar una teora de la sociedad ni

una teora del estado, por ejemplo. Confieso que otras han

despertado mi curiosidad: son las que me hacen decir lo queno pienso. Supongo que porque a sus autores les agradara

que lo pensase para imputarme lo que afirman que pienso,

etiquetarme y recobrar la calma colocndome en su vitrina

entomolgica, rodeado convenientemente de antipolillas.

Dejo a otros especialistas las curiosidades y tambin admito

que me halagan otros planteamientos ms abarcativos, pero

la prudencia me indica que mis limitaciones me impiden

alcanzar su mbito, aunque reconozco su extrema

importancia. Desde el nivel terico mucho ms modesto

que me propuse, encuentro en Nino al crtico ms ajustado

Zaffaroni E. R.Vale la pena?


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al mismo, o sea, a la acotada rea del sistema penal, aunque

-como es lgico- no se considere a este mbito aislado

del mundo.

Existe otra razn por la que pienso que un dilogo con Nino

-aunque nunca nos pongamos de acuerdo, lo que, por otra

parte, es bueno- puede resultar fructfero: Nino es un liberal

en el mejor sentido de las palabras, que procura un derecho

penal garantizador y, aunque los caminos sean dispares y

hasta incompatibles, en el fondo hay una mira comn. En

definitiva, En busca... no pretende ms que salvar al derecho

penal liberal del violento vendaval que lo azota por parte del

pensamiento autoritario, de la debilidad que le brinda una

fundamentacin cientficamente falsa y de la infeccin con

que lo contaminan los que se llaman penalistas liberales

porque comparten slo sus errores de fundamentacin. En

esto percibo un inters por parte de Nino que nos enrola en

una nica empresa, aunque a veces creo que no se percata

de algunas trampas que el autoritarismo tiende en el camino.

Me parece ver en las presuposiciones criminolgicas de Nino

algunas afirmaciones que ningn socilogo contemporneo

podra compartir. En cuanto a la crtica del sistema penal en

Amrica Latina, estimo que es demasiado estrecho el criterio

que se limita a explicarla por la va de nuestro subdesarrollo

y a confrontarlo con un sistema penal supuestamente no

selectivo, no violento, no corrupto y no reproductor, que sera

el modelo de los pases centrales. Simplemente -y eso lo

explico claramente en el libro- nuestros sistemas penales

son marginales, porque corresponden a sociedades ms

estratificadas, son ms violentos, ms selectivos, ms

corruptos, y ms reproductores, pero estas caractersticas



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las tienen todos los ejercicios del poder punitivo. La criminologa

liberal, la de la reaccin social e incluso, dentro de sta, la

radical, seala esto, con argumentos de cuo funcionalista,

interaccionista, fenomenolgico, etnometodolgico y hasta

marxista (en diversas variantes del marxismo terico), y

estos trabajos e investigaciones, practicados en los marcos

tericos ms dispares, no vieron la luz aqu ni referidos a

nuestros sistemas penales, sino que estudiaron estas

caractersticas en los sistemas penales centrales, y sus

autores son estadounidenses, ingleses, franceses, italianos,

alemanes, etc.

No es slo una cuestin de que nuestros pobres sean ms

proclives a la comisin de ciertos delitos y ms vulnerables,

como dice Nino. En cierto sentido esa sera una explicacin

de la criminologa socialista de comienzos de siglo (W. Bonger,

por ejemplo), sino tambin de que nuestros invulnerables

son ms proclives a la comisin de ciertos delitos y ms

invulnerables. Esto no hace ms que resaltar la

invulnerabilidad y los otros caracteres estructurales, pero no

los crea. El white collar crime no fue teorizado aqu, sino

all y hace ms de medio siglo, como que se erigi en el

argumento ms difcil de digerir por el funcionalismo

sociolgico estadounidense.

Con respecto al trnsito, tenemos estadsticas terribles, que

no pueden ignorarse. Y algo parecido, aunque su

investigacin sea ms difcil, sucede con el aborto. (En cuanto

a este ltimo, aparte de que la vida deba protegerse desde

la concepcin como regla de derecho positivo internacional,

no creo que Nino ni nadie sostenga que su aumento y



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frecuencia masiva sea recomendable). En cuanto a la

produccin por el poder punitivo de ambos fenmenos, en

algn momento cre, como Nino, que slo se poda imputar

omisivamente. Pero ahora creo -e insisto- en una contribucin

activa -causal- a la produccin de esas muertes: el sistema

penal crea la i lusin de una solucin y, como generalmente

sucede, la pacfica aceptacin de que el problema se resuelve

con el sistema penal (o la no menos tranquilizante de que si

no se resuelve es por un defecto coyuntural del sistema

penal), cancela el problema, normaliza la situacin y, con

ello, impide la bsqueda de soluciones efectivas: a nadie se

le ocurre investigar cmo protegerse de la lluvia y menos

invertir millones de dlares en esa investigacin; si se est

mojando porque tiene un paraguas agujereado, aunque se

moje, sabe que es por el paraguas defectuoso. Pero el aborto

no es lluvia.

En cuanto a lo que Nino llama metforas excesivas o

significado emotivo, creo ser bastante sobrio y casi

exclusivamente descriptivo, por no decir costumbrista. Soy

altamente conservador al llamar jaulas a las prisiones. Y si

alguien duda, lo invito a acompaarme a visitarlas a lo largo

de la regin. En tal caso podra mostrarle datos de alguna

capital, con el 3% de mortalidad anual en la poblacin penal

(dato oficial). La expresin institucin de secuestro no me

pertenece, pero es jurdicamente correctsima: una privacin

de libertad no legtima es un secuestro. Con respecto a la

mala conciencia de algunas personas, es un fenmeno

comprobable empricamente, aunque no por ello pretendo

generalizar ni inventar teoras conspirativas, tan falsas como

pasadas de moda. No creo caer en el exceso metafrico



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sino remover expresiones tranquilizantes y dramatizantes.

Convengo que no es sencillo operar con las palabras para

suprimir sedaciones y dramatizaciones, porque se

desnormaliza una situacin y por eso parece que se

dramatiza lo que estaba sedado y se seda lo que estaba

dramatizado. Esto es tan inevitable como molesto, pero

admito que, si provoco esa molestia, me alegro mucho,

porque justamente es lo que me propuse: desnormalizar una

situacin para mover una reinterpretacin ms racional o

razonable de la realidad, que permita comprenderla mejor y

reducir sus niveles de violencia. Creo que el lenguaje no

emocional que cree emplear Nino es tan intencional como

el mo, slo que se le pierde su intencionalidad en la

normalizacin que llama sentido comn.

A rengln seguido me parece que Nino me plantea

demasiados problemas juntos y con pocas distinciones:

presupone que la pena tiene efecto preventivo general, me

atribuye una posicin anarquista que no comparto, identifica

coaccin con pena y parece invocar un difuso sentido

comn, no sin presuponer que los excesos del poder punitivo

slo pueden corregirse con poder punitivo y pretender

argumentar en favor de la pena con ejemplos de conflictos

tan dispares como la infraccin de estacionamiento en lugar

prohibido y el genocidio. Responder a todo esto requerira

escribir otro libro, pero intentar al menos ensayar algunas

lneas maestras.

En principio, no hay ninguna verificacin del efecto preventivo

general de la pena, ni positivo ni negativo. El ejemplo de

Nino, con la gra y el cepo en las calles es el mejor ejemplo



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de la ineficacia preventiva de la pena. En ningn momento

sostengo la deslegitimacin de la coaccin en general, y

aunque cargue con la defensa de otros, justo es decir que no

la sostienen tampoco los abolicionistas. El derecho

administrativo y el constitucional conocen una largusima

disputa sobre los lmites de la coaccin directa. No pretendo

resolver aqu y ahora este problema, pero por lo menos quiero

dejar en claro que, al menos, es bueno distinguir entre la

coaccin pblica que detiene una lesin en curso o que aparta

un peligro real e inminente y una pena. Si un agente del

estado detiene a quien me persigue con un pual o le impide

poner una bomba a un terrorista, eso es claro que no es una

pena, de la misma manera que si detiene a un puma

hambriento o a una cobra venenosa.

Pues bien: la gra que se lleva el vehculo (o el cepo que

obliga a retirarlo dentro de las tres horas) no son penas,

sino coaccin directa que remueve (u obliga a remover) un

obstculo que est perturbando el trnsito por estrechar los

canales de circulacin. Pena es la multa que impone luego el

tribunal de faltas, porque el pago del acarreo o de la liberacin

del vehculo no es ms que la retribucin de un gasto que

debe efectuar el estado para remover u obligar a remover el

obstculo. La pena exista y no previno nada. El efecto

preventivo del que habla Nino es el de la coaccin directa.

En ningn momento pretendo deslegitimar la coaccin

directa y menos an la coaccin jurdica, aunque, por

supuesto, creo indispensable perfeccionar su control jurdico.

Me parece que es un grave reduccionismo penalstico

pretender que toda la coaccin jurdica se identifica con la



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pena o la pretensin de que del destino de la pena dependa

el de toda la coaccin jurdica.

En cuanto al genocidio, creo que nadie afirma seriamente

que si Europa no sigue hoy a otro Fhrer es debido al efecto

preventivo general de Nurenberg. Me parece que la cuestin

es otra: cuando nos hallamos frente a conflictos tan

aberrantes que por su magnitud y brutalidad no tienen

solucin, quin puede reprochar que se inflija un dolor a los

pocos causantes que se ponen al alcance del reducido poderpunitivo? En estos casos la punicin no pasara de ser una

forma de lo que hoy se llamara uso alternativo del derecho,

que siempre se ha practicado (porque no es un patrimonio

del marxismo terico).

Como hemos dicho, Nino parece pasar por alto toda la

criminologa sociolgica, principalmente estadounidense, y

con ello no repara en que cualquier sistema penal es selectivo,

que siempre van a dar a la crcel los protagonistas de

conflictos burdos; que las crceles no estn llenas de asesinosy violadores psicpatas (que son la nfima minora que se

usa para propaganda), sino de ladrones fracasados; que no

hay ningn genocida, y que todo esto se observ y explic al

menos desde los tiempos de Sutherland, pero lo ms curioso

es que invocando el sentido comn afirme que se siente

tranquilo porque en todo el pas hay unos pocos miles de

ladrones fracasados presos. Yo no me siento nada tranquilo

ni a salvo de la amenaza de homicidios, genocidios, robos,

etc., al menos no por las razones que invoca Nino, aunque

quizs s por otras.



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Aunque deba cargar nuevamente con la defensa ajena, me

parece que Nino pasa por alto tambin la literatura

abolicionista, porque no conozco a nadie que proponga que

se suelte a todos los presos, se cierren los tribunales, se

quemen los manuales de derecho penal y se premie a los

homicidas. Lo que los abolicionistas proponen son modelos

diferentes de solucin de los conflictos (reparadores,

teraputicos, conciliadores, transaccionales, etc.). Tener

presos a unos 15.000 ladrones, pobres y fracasados, aunque

sean ladrones -y lo son- y aunque algo haya que hacer -y

hay que hacerlo- no pasa de eso mismo y nada ms. No se

resuelve ningn conflicto, no se repara a ninguna vctima, no

se asegura a nadie contra lo que le podamos hacer los treinta

millones que andamos ms o menos libres, sino que,

simplemente, se tiene encerrados a los 15.000 ladrones ms

torpes y rudimentarios de todo el pas.

Pero me parece que hay una cuestin ms general en las

consideraciones de Nino; creo que cae en una trampa que

nos tiende el pensamiento antiliberal. En efecto: Nino me

reclama pruebas complejsimas que verifiquen empricamente

que el poder punitivo no tiene ningn efecto beneficioso.

Ante todo, es menester aclarar que en el plano social no hay

nada que no tenga ningn efecto beneficioso. No es

necesario ser funcionalista para aceptar esto, porque la

cuestin va mucho ms atrs: no existe el mal absoluto. Eso

sera como construir un anti-Dios o algo parecido. Un

fenmeno de poder tan extendido y complejo como es el

poder punitivo, debe tener algn aspecto positivo, aunque

no sea fcil identificarlo. Sin ir ms lejos, me parece claro

que la descripcin que hace el preventivismo general positivo



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es bastante cercana a la realidad: tiene un efecto

tranquilizante o sedativo (normalizador). El problema es otro:

se trata de saber si el precio que se paga en vidas y dolor de

los pocos fracasados que se ponen a su alcance y las

limitaciones a la libertad que sufrimos todos con el pretexto

de penar a esos torpes, estn tica y polticamente justificados

y si no hay disponibles otros mecanismos de solucin de

conflictos ms eficaces (que incorporen a la vctima) y que,

en definitiva, seran pacificadores y no meramente

tranquilizantes, porque seran autnticos.

Creo que Nino cae en una celada que le tiende un pensamiento

ajeno: frente a un ejercicio de poder pblico violentsimo,

inevitablemente selectivo y probadamente ineficaz respecto

de lo que dice ser, y claramente impotente frente a cualquier

conflicto ms grave o sofisticado (que nunca pudo resolver),

no me incumbe probar algo tan imposible y falso como que

es un mal absoluto. Desde que el poder punitivo asumi su

forma actual, el peor delito fue siempre dudar de su

efectividad y utilidad: Kramer y Sprenger dedicaron muchas

pginas al comienzo de su obra para probar que la peor de

las herejas es no creer en las brujas y, aunque hasta hoy

nadie pudo probar que las brujas no existen, no por eso

seguimos usando el Malleus...en los tribunales, pese a

que seguimos su sistemtica al escribir nuestros libros de

derecho penal.

En cuanto a que me incumba el deber de demostrar que los

males del sistema penal no pueden ser evitados ni

contenidos, es una cuestin que tampoco la veo bien

planteada. Ante todo, no es lo mismo evitarlos que



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contenerlos: creo que se los puede reducir, pero no creo

que se los pueda evitar, porque son estructurales. Debo

reconocer que hay autores sumamente sagaces que creen

en la posibilidad de evitarlos, pero en una sociedad futura y

diferente. Diritto e Ragione,de Luigi Ferrajoli, constituye la

ms acabada versin de esta tendencia, proyectando un poder

punitivo reducido y al servicio del dbil. Debo insistir en que

no soy abolicionista, sino agnstico respecto del sistema

penal, porque no s qu pasar en un modelo de sociedad

diferente y futura que no puedo imaginar. No hay prueba

histrica que me permita creer en un sistema penal que no

sea selectivo ni violento, pero tampoco puedo negar la

posibilidad de la utopa, slo que se trata de una utopa y, en

mi caso, mi inters preferente es mucho ms inmediato. La

pregunta de Nino no la puedo responder. La posibilidad de

que la pena cumpla una funcin preventiva y de que se puedan

eliminar sus efectos deletreos es del campo de la utopa,

en una sociedad futura y diferente que no puedo imaginar.

Pero Nino vuelve de la utopa y en esta realidad supone que

coincidiramos en la necesidad de algunas penas y ejemplifica

con conflictos muy dispares. Es claro que podemos coincidir

coyunturalmente y usar ese poder en forma tctica y nadie

puede reprochrmelo frente al genocidio (cuya impunidad

no hace ms que confirmar mi tesis de la extremsima

selectividad, violencia, corrupcin y reproduccin), pero en

una visin macrosocial esto no es racional (y la planificacin

de la solucin de los conflictos es una cuestin macrosocial):

no me parece que se resuelva la tortura condenando a prisin

a dos o tres policas de baja graduacin y meros autores

materiales; no creo que se resuelva la corrupcin condenando



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a algn funcionario que perdi el poder y al que sus

competidores -no menos corruptos- denuncian; no se

resuelve el problema de la discriminacin y el sometimiento

de la mujer condenando a un par de violadores psicpatas

que por ser tales se dejan sorprender. Por brutal que sea lo

que hayan hecho, por justificada que est nuestra indignacin

y hasta nuestra venganza, por inevitable que sea que se deba

hacer algo, lo que no podemos pasar por alto es que la

estructura del poder punitivo, en cualquier sistema penal

histricamente dado, desde el siglo XII hasta hoy, hace que

ineludiblemente sus objetos sean siempre los ms inhbiles,

torpes y hasta tontos. Sin esa torpeza no caeran bajo ese

poder, como lo prueban los muchos ms que Nino y yo

saludamos a diario por las calles. Esto es lo que Nino no

parece comprender: los presos no estn presos por lo que

hicieron -aunque lo hayan hecho-, sino porque lo hicieron

con notoria torpeza, sin perjuicio de que lo que hayan hecho

en unos poqusimos casos (bien explotados publicitariamente,

por cierto) sea repugnante.

No veo cul es la desesperacin por justificar la pena sobre

un 95% de ladrones pobres y torpes en base a un 5% o

menos de infractores de otros rubros. Aunque coincidiera

con Nino en la legitimidad del 5% (lo que no hago porque en

ese porcentaje tambin es selectivo), el problema seguir

pasando por el 95%.

No puedo concebir ningn acuerdo o consentimiento en la

pena. El funcionamiento selectivo y azaroso del sistema penal

hace que el 95% de la poblacin penal lo perciba como una

ruleta y reflexione en la crcel sobre la prxima oportunidad,



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que ser la buena. Ignora que esa ruleta est cargada y

que para l no habr buena, porque no est entrenado

para hacerlo bien. El poder selectivo punitivo le despierta y

fomenta la vocacin de jugador y el ladrn que puebla las

jaulas es el eterno perdedor al que, al igual que los fulleros,

alguna vez lo entusiasma con una chance.

Dejando de lado la discusin acerca del contractualismo (creo

que si el consentimiento implcito en la eleccin de la conducta

legitimara la pena, debe presuponerse un contrato previo, a

nivel de metfora, por supuesto, como en todo

contractualismo), Nino no me prueba la utilidad social de la

pena ms que a travs de un nebuloso sentido comn -que

se acerca bastante al por algo ser- y, por mi parte, nunca

he negado la eleccin y la libertad del hombre, sino la

supuesta utilidad social que, en definitiva no es ms que

nuestra vieja conocida, la defensa social, con finos afeites.

En cuanto a la vinculacin con el sistema democrtico, no

entiendo bien la objecin. Es claro que prefiero que la

criminalizacin primaria sea llevada a cabo por una agencia

legislativa de eleccin popular y no la CAL; pero esto no

significa que quien critique la criminalizacin primaria

emergente del Congreso Nacional sea un golpista, pues

con ello se afirmara que todo lo que emerge de un

parlamento democrticamente electo sera legtimo, aunque

fuese aberrante.

Pero adems, me parece que en el fondo lo que prima es un

grave error de percepcin del poder: no es el legislador quien

ejerce el poder punitivo, porque no tiene forma de controlar



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la criminalizacin secundaria, salvo muy indirectamente

(comisiones parlamentarias, por ejemplo). El poder punitivo

es ejercido por las agencias ejecutivas y los nicos que

pueden controlarlas cercanamente son los jueces. Prueba

de lo que afirmo es que la desvalorizacin democrtica

de los jueces que hace Nino sera calurosamente aplaudida

por las agencias ejecutivas.

Al propugnar una ampliacin del poder de los jueces no me

decido en una opcin poder popular vs. poder judicial, sino

en una pugna entre empleados del poder ejecutivo y del

poder judicial. La criminalizacin primaria es un programa

legislativo pero irrealizable: son los empleados del poder

ejecutivo los que eligen a los poqusimos candidatos a la

criminalizacin secundaria y los que, con el pretexto de

hacerlo, nos prohben a Nino y a m transitar sin documento

de identidad por nuestra ciudad y nos amenazan con penarnos

con prisin si no les gustan nuestras caras. No sera necesario

que nos encontremos en el mismo calabozo para percatarnos

de que all no nos metieron los representantes del pueblo.

Creo que estas opciones formales ocultan datos de realidad

del poder cuya ignorancia es muy peligrosa para la

profundizacin y consolidacin de los procesos democrticos.

En el seno de todo estado de derecho hay un estado de

polica y cuando se debilita el primero emerge el segundo.

No hay estados de derecho puros, sino estados de derecho

que tienen ms controladas las pulsiones del estado de

polica que contienen.

Coincido con Nino en cuanto al significado de la teora del

delito, y es correcta su apreciacin en cuanto a que el uso



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que hago de las sachlogischen Strukturen no alcanza la

extensin etizante de Welzel. Welzel lo empleaba para un

funcionalismo tico-social que no comparto (nunca lo

compart) y que, en definitiva, no es nada distinto del

funcionalismo preventivista contemporneo. Me parece que

ese funcionalismo siempre es autoritario, sea en versin

etizante o preventista y, adems, es inmoral porque consagra

como tica y expresa la teora del chivo expiatorio (mediatiza

al hombre). Lamentablemente parece que es el nico que

hoy nutre la idea de utilidad social de la pena, o sea, el

llamado valor simblico, que Melossi calific recientemente

como teatral. Es claramente inmoral la legitimacin de la

pena sobre el ms torpe y vulnerable como precio para

tranquilizar al resto y darle una sensacin de seguridad falsa,

sedacin que la etizacin de la posguerra llam

fortalecimiento del mnimo tico y que -como vimos- hoy

se llama normalizacin.

En el prrafo que Nino llama utopas me parece que con

entera buena fe se aparta directamente de lo que digo.

Adems de insistir en un valor preventivo de la pena que no

prueba, el atribuirme la deslegitimacin de toda coaccin

jurdica me hace aparecer como partidario de una utopa

buclica, en que todo se resuelve por persuasin o por

comunin de sentimientos. Aunque creo descubrir una cierta

dosis de etnocentrismo en su descripcin de las sociedades

cerradas, que no dejan de ser conflictivas, nunca negu el

peligro de las utopas buclicas, o sea, de los sueos de

sociedades sin conflictos. No creo en sociedades sin

conflictos, ni comunistas ni idlicas, y hace muchos aos que

escrib eso refirindome al generoso pensamiento de Dorado



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Montero. En el propio libro que Nino comenta recuerdo el

caso del malogrado Pasukanis. No por ello dejo de creer en

la posibilidad de sociedades con menores niveles de conflicto,

pero en lo que creo, sobre todo, es en sociedades con mayor

capacidad de resolucin de conflictos lo que, por cierto, es

una cosa bien diferente. En definitiva me parece que esa es

la esperanza y el motor de todo jurista democrtico.

En el caso que me plantea Nino, creo que es legtima la

coaccin directa que detenga al fantico que pretende romper

la vidriera porque hay un desnudo. En caso que sta fracase,

no dudo de la legitimidad de la coaccin jurdica dirigida a

que repare inmediatamente el dao material y moral. Si la

coaccin directa fuese eficaz o si la coaccin jurdica

reparadora se ejerciese en uno o dos das, creo que se

alcanzara un resultado bastante preventivo. Es claro que el

fantico podra reiterar su conducta hasta parecer que

estuv

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Revista Programma n ° 1 octubre 2006 (debate Zaffaroni - Nino)