SALGADO Convenio 169 de La OIT

Convenio 169 de la OITsobre Pueblos Indígenas

(Comentado y anotado)

Convenio 169 de la OITsobre Pueblos Indígenas(Comentado y anotado)

JUAN MANUEL SALGADO

UNIVERSIDAD NACIONAL DEL COMAHUE

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

Año 2006

MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL DE LA NACIÓN

INSTITUTO NACIONAL DE ASUNTOS INDÍGENAS

PROYECTO DESARROLLO DE COMUNIDADES INDÍGENAS

© JUAN MANUEL SALGADO

Primera edición: junio de 2006

Hecho el depósito que marca la Ley 11.723

Impreso en Argentina

© Publifadecs

Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.

Universidad Nacional del Comahue

Mendoza y Perú (8332) General Roca. Río Negro. República Argentina

[email protected]

Salgado, Juan Manuel El convenio 169 de la OIT: comentado y anotado/Juan Manuel Salgado; con colaboración de: Adriana Beatriz Latashen - 1a ed. - Neuquén: EDUCO – Universidad Nacional del Comahue, 2006. 380 p. ; 21x15 cm. ISBN 987-1154-88-7 1. Derecho. I. Latashen, Adriana Beatriz, colab. II. Título CDD 340

Fecha de catalogación: 23/05/2006

Prólogo

El presente trabajo cumple sobradamente el objetivo que sepropuso su autor, o sea, el de un manual para abogados y funciona-rios que deban ocuparse de materias regidas por el Convenio 169de la Organización Internacional del Trabajo. Con sobriedad y pre-cisión se comentan sus disposiciones, vinculándolas con las delderecho internacional, constitucional e infraconstitucional corres-pondientes. En rigor, excede en muchos sentidos la categoría demanual, pues si bien puede operar como tal, es el claro producto deuna pormenorizada investigación jurídica.

La introducción del inciso 17 del artículo 75 en laConstitución Nacional por la Convención de Santa Fe en 1994 y laratificación del Convenio 169 de la Organización Internacional delTrabajo seis años más tarde son acontecimientos históricos quetrascienden el plano jurídico, aunque también redefinen cuestionesde fondo –y de fundamento- que estaban pendientes en nuestroorden constitucional y legal.

Si bien el Convenio 169 data de 1989, su ratificación por laRepública Argentina fue largamente demorada, incluso después dela aprobación por el Congreso Nacional. La demora se debió acuestionamientos y desconciertos de juristas y políticos. Muchaseran y siguen siendo las preguntas que surgen con motivo de esteConvenio. Después de siglo y medio de reiteración de afirmacionesque parecían inconmovibles, tales como que la igualdad no permi-te que operen jurisdicciones diferenciadas, que la legalidad impidela vigencia de un derecho que tenga otra fuente que la formal, queno es posible fragmentar la soberanía, la unidad de jurisdicción nila propia unidad nacional, el Convenio 169 y el mismo inciso 17 delartículo 75 constitucional constituyen un desafío.

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CONVENIO 169 DE LA OIT SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS

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En medio de las dudas que creaba a una concepción delderecho que había pasado por alto la justicia y –valga la paradoja-el propio derecho, la pluma siempre inteligente y decidida deGermán Bidart Campos señaló la necesidad de espantar esos fan-tasmas que no eran más que producto de prejuicios jurídicos.

La ratificación del Convenio 169, en consonancia con elinciso 17 del artículo 75 de la Constitución Nacional, no fragmen-ta ni debilita nuestra soberanía, sino que la reafirma en forma sin-gular.

Hace pocos años, en ocasión de una visita a Nueva Zelanda,me desconcertó un tanto el modo en que los juristas locales plante-aban el fundamento de su derecho y de su propia constitución mate-rial. Remitían la base legitimante a un acuerdo entre colonizadoresy pueblos originarios. La curiosidad me hizo leer algunos textos dejuristas locales y me llevó a reflexionar sobre temas que no parecenser materia de la especulación jurídica corriente.

En efecto: la colonización –y muy especialmente la ameri-cana-, dejando de lado las leyendas de todos los colores, redujomasivamente la población originaria del continente y extinguiómuchas etnias, destruyó sus culturas, persiguió sus religiones,sometió a servidumbre a millones de personas, etc. En términosjurídicos contemporáneos se trató de un genocidio. El orden jurídi-co de los países colonizados tenía por base este hecho. LaIndependencia de América rompió con ese orden, pero establecióotro que no puede negar su condición de sucesor, en la medida enque no proclame y haga realidad su propia independencia respectode esos crímenes.

Los sobrevivientes del genocidio nunca fueron reparados,su propiedad originaria nunca fue devuelta. Pero el genocidio esimprescriptible, y esto no puede entenderse sólo limitado a la mate-ria penal, sino también a la civil. No puede alegarse prescripción,porque eso importaría la contradicción flagrante –o mejor, la abe-rración intolerable- de que un genocidio, por el simple paso deltiempo, se convierta en fuente legitimante del derecho. Y lo ciertoes que si bien los muertos están muertos, son muchos sus descen-dientes que hasta hoy sufren las consecuencias del genocidio come-tido hace siglos, sin que hayan sido objeto de reparación alguna.

La verdadera Independencia del continente no puede com-pletarse hasta que el orden jurídico que surge de ella no repare elgenocidio de su predecesor, en la medida en que esto sea posible.

El desconocimiento de los derechos de los pueblos origina-rios importa una negación de la Independencia, pues el orden jurí-dico que así proceda no hace más que proclamarse mero sucesor delorden colonialista. Sólo reconociendo esos derechos y reparando loreparable de nuestro orden jurídico se declara independiente y eli-mina el genocidio como aberrante base de su legitimidad. Lejos deconstituir esto una fragmentación de nuestra soberanía, importa suconfirmación.

En 1816 nos declaramos independientes, pero ese acto noserá perfecto hasta que no se reconozca que el orden precedente seasentó sobre una violencia que privó masivamente de derechos atoda la población originaria y este reconocimiento se traduzca enpasos concretos destinados a reparar los efectos lesivos que aúnperduran. Se privó de la vida, de la libertad, de la propiedad, perotambién de la cultura, y es claro que el derecho es un producto cul-tural. Devolver a estos pueblos su jurisdicción no fragmenta lasoberanía sino que importa un pacto entre un orden jurídico que seproclama independiente y, como tal, pone distancia de los horrorescometidos por su predecesor, devolviendo a los desapoderados elderecho a su propia cultura, y los pueblos que se vieron privados deesos derechos y hoy se integran a la soberanía con su derecho yjurisdicción.

No es posible desconocer que en nuestro territorio, en tiem-pos posteriores a la proclamación de la Independencia, lejos de pro-ceder de modo acorde con ésta, se ha continuado con su obra dedepredación y genocidio, no sólo por omisión sino también poracción violenta y abierta. Tiempo es de corregir esta sangrientamancha de incoherencia entre la Independencia proclamada y larealmente realizada. En este sentido, los verdaderos actos de reafir-mación legal de nuestra soberanía son los que introducen la cláusu-la constitucional citada y la ratificación argentina al Convenio 169.

En el plano internacional, el Convenio 169 abre las puertasa un nuevo capítulo aún no transitado en el orden jurídico mundial,que es el de las reparaciones históricas por los genocidios cometi-

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dos por los países colonialistas, que abarcan también el someti-miento de millones de personas a la esclavitud y su forzado despla-zamiento masivo. Si bien es ponderable el establecimiento delTribunal Penal Internacional, la justicia internacional no será com-pleta hasta que no se establezca un Tribunal Civil Internacional,aunque para ello haya que vencer intereses que hoy parecen insu-perables.

Eugenio Raúl ZaffaroniUniversidad de Buenos Aires

Facultad de DerechoDepartamento de Derecho Penal y Criminología

Octubre de 2004.

Prefacio

A poco de iniciarme en la defensa penal de miembros de lospueblos indígenas me ha sorprendido la enorme brecha existenteentre el derecho positivo y la efectiva práctica judicial. Si bien a losabogados con cierta experiencia forense ya no nos asombra que laaplicación de la ley por los órganos judiciales diste de tener la cla-ridad que se nos asegura en los primeros años de facultad, en nin-gún ámbito del derecho argentino la distancia entre las normas y lasdecisiones jurisdiccionales es tan grande como la que se encuentraante los derechos de los pueblos originarios.

En el caso de la propiedad y posesión de las tierras queéstos tradicionalmente ocupan, la resistencia judicial a las nuevasnormas es de una gravedad tal que amenaza los principios sobre loscuales se asienta el estado de derecho. Quienes pretenden amparar-se en expresas previsiones de la Constitución y del Convenio 169de la OIT habitualmente resultan destinatarios de un conjunto dedecisiones contra legem, como desalojos forzosos, detenciones,procesamientos, prisiones preventivas y condenas penales. Otrasnormas, como las que establecen la participación en la gestión refe-rida a los recursos naturales, la decisión acerca de las prioridades dedesarrollo, la consulta previa a medidas legislativas o administrati-vas que les afecten, la educación intercultural y el reconocimientode las instituciones propias, pareciera que residen en el ámbito delas buenas intenciones alejado por completo de los mandatos jurí-dicos. Lo mismo cabe decir del amparo colectivo, la aplicación delderecho propio y los métodos comunitarios de resolución de con-flictos, entre muchas otras disposiciones que resguardan el derechode los pueblos indígenas a una existencia cultural y política dife-renciadas.

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Este libro trata de disminuir esta brecha entre el derechopositivo y su aplicación real. Aunque no pretendo creer que ella sedeba sólo al desconocimiento y falta de elaboración doctrinaria deuna materia novedosa para el mundo jurídico tradicional, la expe-riencia en los tribunales provinciales me ha convencido de laimportancia de contar con un manual práctico en la materia que nosólo explique el sentido de las normas, sobre todo su proceso deelaboración, sino que además contenga las citas que faciliten unaprofundización de los temas abordados. De allí que optara por lametodología de la exégesis, poco adecuada para un trabajo acadé-mico pero útil a los operadores jurídicos no especializados en lamateria, que deben enfrentarse como parte de su actividad profe-sional cotidiana con los problemas que plantea la aplicación direc-ta en el plano interno de los tratados internacionales de derechoshumanos, especialmente de los que conciernen a los pueblos indí-genas. De lograrse esta utilidad se habrá alcanzado el objetivo de laobra.

Esta no ha sido una tarea individual. No sólo en el obviosentido de que cualquier producción humana es apenas una reela-boración propia de un bagaje colectivo, como el que en mi caso headoptado de la intervención personal en las luchas y los reclamosde numerosas comunidades mapuche del Neuquén. Para que estelibro se concluyera he contado además con la ayuda de los dirigen-tes indígenas que impulsaron su realización. Especialmente misamigos de la Confederación Mapuche Neuquina, que con infinitapaciencia me ilustraron didácticamente en innumerables ocasionessobre la visión del mundo y la lucha de su pueblo, las similitudes ydiferencias con otros pueblos indígenas, los entretelones de losdebates en los foros internacionales en los que participan activa-mente y cuanta explicación genérica o particularizada les requerípara poder asomarme a comprender una realidad social, cultural,política y jurídica, tan diferente a aquella en la que fui educado.Eso, sin contar con que también me permitieron acceder a biblio-grafía utilizada en organizaciones internacionales y me abrieron lapuerta al contacto con expertos de distintas partes del mundo.

Debo también agradecer a los integrantes del Centro deEstudios Legales y Sociales (CELS), especialmente a los Dres.

Víctor Abramovich y Andrea Pochak, y al Dr. Rodolfo Mattarollode la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación, por el soporteintelectual que brindaron para que pudiera comprender numerososaspectos del derecho de los derechos humanos implicados en lasnormas específicas de los pueblos indígenas. Esta ayuda, así comosu participación activa y desinteresada en la especialización de pos-grado en derechos humanos, de la Universidad Nacional delComahue, los muestra en su dimensión de verdaderos juristas, com-prometidos en la construcción de una sociedad democrática, justa yenriquecida por las diferencias culturales.

No puedo dejar de mencionar a la Lic. Adriana Latashen,quien enmendó la redacción, preparó la versión definitiva para laeditorial y realizó las gestiones ante los editores. También a lasDras. Tania Vaca Narvaja y Vaniria Mela, que en los inicios dellibro colaboraron en ordenar un conjunto de notas deshilvanadassobreimpuestas a los artículos del convenio.

Por último, aunque no con menor énfasis, agradezco a laDra. Patricia Roldos, quien me facilitó el tiempo, el lugar y el afec-to necesarios para que en la última etapa los borradores fuerantomando trabajosamente la forma de una obra terminada.

En los seis meses que los problemas burocráticos handemorado la impresión, ocurrieron novedades jurisprudencialesque merecen ser mencionadas. Las sentencias de la CorteInteramericana de Derechos Humanos en los casos "ComunidadMoiwana vs. Suriname" (15/6/2005), "Comunidad IndígenaYakye Axa vs. Paraguay" (17/6/2005) y "Yatama vs. Nicaragua"(23/6/2005), continuaron y profundizaron el reconocimiento delos derechos de los pueblos originarios declarado en el fallo"Awas Tingni". La resolución del Comité para la Eliminaciónde la Discriminación Racial en el caso "Comunidad Judía deOslo vs. Noruega" (15/8/2005) ha reconocido el carácter de víc-tima colectiva a las comunidades étnicas. El notable fallo delSuperior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro en elcaso "CO.DE.C.I. de la Pcia. de Río Negro s/ Acción deAmparo" (16/8/2005) ordena a las reparticiones de la adminis-tración pública a adecuar sus normas internas a los derechosindígenas. No quería dejar pasar esta ocasión de enmendar

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mínimamente el original sin poner en conocimiento del lectorestas noticias.

J.M.S.Neuquén, junio del 2005.

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«En América todo lo que no es euro-peo es bárbaro: no hay más división queésta: 1º, el indígena, es decir, el salvaje; 2º,el europeo, es decir, nosotros los que hemosnacido en América y hablamos español, losque creemos en Jesucristo y no en Pillán(dios de los indígenas). (...) Nosotros, euro-peos de raza y de civilización, somos losdueños de América».

Juan Bautista Alberdi (Bases y pun-tos de partida para la organización políticade la República Argentina).

«Convencidos de que toda doctrinade superioridad basada en la diferenciaciónracial es científicamente falsa, moralmentecondenable y socialmente injusta y peligro-sa, y de que nada en la teoría o en la prácti-ca permite justificar en ninguna parte, ladiscriminación racial».

Convención internacional sobre laeliminación de todas las formas de discrimi-nación racial, Constitución Nacional (refor-mada en 1994).

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Introducción

El cambio de paradigma jurídico en relación con ladiversidad cultural

En varias provincias de nuestro país, la múltiple presenciade los pueblos indígenas constituye un elemento ineludible de lavida social. Presencias activas con sus idiomas, sus organizacionessociales diversas y sus costumbres. Sin embargo, nada de esta rea-lidad se refleja en el estado ni en la práctica del derecho. Pese a suorganización federal y a las autonomías municipales, las estructu-ras estatales son básicamente las mismas en todo el país y la juris-prudencia y doctrina originadas en los grandes centros urbanos ase-guran una aplicación uniforme de los códigos de fondo, tanto en laQuebrada de Humahuaca como en San Isidro. Durante siglos estatensión pretendió resolverse forzando a la sociedad, mediante losmecanismos coactivos del estado, para que tuviera una conforma-ción cultural homogénea. El racismo de los grupos dirigentes, sobretodo a partir de la segunda mitad del siglo XIX, constituye la ideo-logía que justificó el proyecto de moldear la realidad social del paísbajo el modelo cultural europeo propio de la ciudad de BuenosAires. Tal proyecto fue concretado mediante políticas de asimila-ción cultural (cuando no de represión lisa y llana), suprimiendo unadiversidad cultural de la que los pueblos originarios son su expo-nente extremo. Así, la Argentina muestra tener un estado mono-étnico pese a ser una sociedad multiétnica, multicultural.

El paradigma jurídico vigente hasta hace poco más de una

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década se orientaba hacia una política de asimilación cultural. Esdecir «el establecimiento de una sociedad homogénea en la cuallas personas pertenecientes a grupos minoritarios tendrían queabandonar–gradualmente si no por la fuerza- sus tradiciones, sucultura y el uso de su lenguaje a favor de las tradiciones, la cultu-ra y el lenguaje del grupo dominante».1 Y esta ideología aún sub-siste en la práctica legal de la mayoría de los operadores jurídicosactuales, aunque en el derecho positivo se haya producido un drás-tico cambio.

La incorporación al ámbito interno del derecho internacio-nal de los derechos humanos, la reforma constitucional de 1994,que reconoció la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indí-genas, y la ratificación del Convenio 169 de la OIT, constituyen unvuelco fundamental dentro del derecho positivo que apenas hacomenzado a asimilarse por la doctrina y jurisprudencia. Un cam-bio tan abrupto, incompatible con posturas ideológicas muy arrai-gadas en la educación legal tradicional, resulta consciente o incons-cientemente resistido por la mayoría de quienes deben aplicarlo, demodo que la práctica cotidiana muestra una anómala preeminenciade normas de jerarquía inferior (leyes o reglamentos administrati-vos) que mantienen la orientación derogada por la Constitución ylos tratados. El objetivo de este manual es servir de instrumentopara revertir esta situación ilegal y facilitar la aplicación del dere-cho vigente en la actualidad.

La operatividad de los tratados de derechos humanosen nuestro derecho interno

Otro cambio de gran importancia (que tampoco ha sido asi-milado por la práctica profesional y de nuestros tribunales) consis-te en la incorporación al derecho argentino de los tratados de dere-chos humanos y en el reconocimiento de la jurisdicción de los orga-

1Capotorti, Francesco. Study on the Rights of Persons Belonging to Ethnic,Religious and Linguistic Minorities, United Nations, New York NY, 1991, pág. 50.

nismos internacionales de control de su cumplimiento. Con ante-rioridad a 1992, la doctrina y jurisprudencia habían sido oscilantesrespecto de la polibilidad de hacer valer los derechos establecidos,en ausencia de norma interna que lo dispusiera. Si bien ya en 1958la Corte había fundado la aplicabilidad directa de los derechos esta-blecidos por la Declaración Universal, en el conocido caso «Kot»,2

treinta años después todavía se interpretaba el artículo 2 de laConvención Americana sobre Derechos Humanos (que establece eldeber de adoptar disposiciones de derecho interno mediante medi-das «legislativas o de otro carácter como una pauta de compromi-sos «programáticos» (esto es, no operativos).3

Estos vaivenes concluyeron en 1992 con la decisión toma-da por la Corte Suprema en el caso «Ekmekdjián»,4 en el que sediscutió la exigibilidad del derecho de rectificación o respuestaestablecido en el artículo 14 de la Convención Americana. Tres cla-ros principios se sentaron, estableciendo las nuevas pautas que deahí en más regirían la aplicación de los tratados de derechos huma-nos en el ámbito interno:

En primer lugar, «se reconoce explícitamente que una inter-pretación armoniosa de los postulados constitucionales exige otor-garle a los tratados internacionales jerarquía superior a las leyesfederales. Con esta afirmación se concluye entonces con bizantinasdiscusiones en torno a una eventual derogación implícita de un tra-tado a través de una ley posterior».5

Además se estableció que el derecho alegado podía ser exi-

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2 Fallos 241:291. Tan novedosa resultaba la invocación que pasó desapercibida ylos comentaristas del fallo se centraron casi con exclusividad en la operatividad delos derechos constitucionales a través de la acción de amparo introducida por deci-sión judicial.3 Fallos 315:1492.4 Caso "EFE" (1987), Fallos 310:10815 Abregú, Martín. "La aplicación del Derecho Internacional de los DerechosHumanos por los tribunales locales: una introducción", en: Abregú, Martín yCourtis, Christian (comps.). La aplicación de los tratados sobre derechos huma-nos porlos tribunales locales, Editores del Puerto-Centro de Estudios Legales ySociales, Buenos Aires, 1997, pág. 12.

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gible ante los tribunales nacionales aún en ausencia de ley que loreglamente. Los derechos tutelados internacionalmente, «al ser sus-criptos por el Estado argentino, podían ser inmediatamente recla-mados por los individuos sujetos a la jurisdicción local».6

En tercer término se estableció que en la aplicación de untratado internacional debía seguirse la jurisprudencia de los órganosencargados de interpretarlos.

La Corte indicó así que «en el caso de que estuviera enjuego la eventual responsabilidad internacional del Estado por elincumplimiento de sus obligaciones libremente asumidas almomento de ratificar un tratado, los tribunales no podían ignorarel papel que deben desempeñar como garantes del accionar legíti-mo del Estado».7

La reforma constitucional de 1994 profundizó esta orienta-ción abierta en 1992 determinando claramente que los tratados tie-nen rango superior a las leyes y estableciendo la jerarquía constitu-cional de los principales instrumentos internacionales de derechoshumanos. Quedó también abierta la posibilidad de agregar nuevostratados al texto de la Constitución (artículo 75 inciso 22 CN). Conposterioridad la Corte amplió la argumentación de «Ekmekdjián»,señalando que la incorporación constitucional de los tratados dederechos humanos «en las condiciones de su vigencia» implica queéstos rigen internamente tal como efectivamente lo hacen en elámbito internacional, «considerando particularmente su efectivaaplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales com-petentes para su interpretación y aplicación».

Como los tratados también tienen superior jerarquía conrespecto a las normas provinciales, de acuerdo con el artículo 31 dela Constitución Nacional y al artículo 27 de la Convención de Vienasobre el Derecho de los Tratados,8 la prescindencia de las normas

6 Idem.7 Idem pág. 13.8 Caso "Giroldi" (1995), Fallos 318:527. "Una parte no podrá invocar las disposi-ciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado".

internacionales por los órganos internos pertinentes «puede origi-nar responsabilidad internacional del Estado argentino», de modoque la interpretación de los tratados configura siempre cuestiónfederal y habilita el recurso extraordinario aún cuando su conteni-do sea de materias de derecho común.9

Estos cambios paulatinamente van penetrando en las prác-ticas legales cotidianas. En palabras de un ex miembro de la Corteimplican que «se hace cada vez más imperioso que los tribunalesnacionales otorguen operatividad a los tratados en los derechosinternos».10

Las relaciones entre pueblos indígenas y el derecho internacional

Aunque en los inicios de la conquista de América tuvieronlugar algunos debates acerca de las relaciones entre los estadoseuropeos y los pueblos indígenas, en los que no faltaron citas teo-lógicas y cierto reconocimiento de las organizaciones originarias,luego de la consolidación del sistema político europeo a partir de lapaz de Westfalia (1648), el derecho internacional sólo reconociócomo sujetos a los estados. Los pueblos indígenas americanos (deigual modo que los pueblos originarios de Asia, Africa y Oceanía)pasaron a ser objeto de conquista, sus territorios calificados comoterris nullius (tierras sin dueño) al alcance de quien primero losocupara, y su suerte colectiva reservada a lo que dispusiera cadaestado conquistador. Es que en la matriz conceptual del derechomoderno se encuentra la dicotomía estado/individuo que no dejalugar a formas de organización política y social autónomas, funda-das en la solidaridad comunitaria y en la pertenencia a una tradiciónhistórica diferente. «Formado por la perspectiva occidental y elpoder político, el derecho internacional desarrolló una complici-

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9 Caso "Méndez Valles" (1995), Fallos 318:2645.10 Boggiano, Antonio. Derecho Internacional. Derecho de las relaciones entre losordenamientos jurídicos y derechos humanos, La Ley, Buenos Aires, 2001, pág. 40.

dad con las fuerzas muchas veces brutales que arrebataron a lospueblos indígenas sus tierras, suprimieron su cultura e institucio-nes y los dejaron entre los más pobres de los pobres».11

Sin embargo, el derecho internacional posterior a laSegunda Guerra Mundial ha adoptado una creciente preocupaciónpor los individuos y los grupos en base a los conceptos de paz mun-dial y derechos humanos. La forma en que los estados tratan a susciudadanos ya no es indiferente a la comunidad internacional y losinstrumentos internacionales establecen estos límites. LaDeclaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, laDeclaración Universal de Derechos Humanos, la Convención sobrela Prevención, la Sanción del Delito de Genocidio, el ConvenioEuropeo para la Protección de los Derechos del Hombre y de lasLibertades Fundamentales, la Carta Social Europea, el PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos, el PactoInternacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, laConvención Americana sobre Derechos Humanos y la ConvenciónInternacional sobre la Eliminación de todas las Formas deDiscriminación Racial -dictados en los veinte años posteriores a1948- pusieron la base de un sistema legal internacional de losderechos humanos que se iría ampliando en las décadas siguientes.Se dio cabida a organismos y tribunales internacionales con juris-dicción sobre los estados aptos para recibir las quejas de individuosy grupos afectados por la violación de sus derechos fundamentales.

Con esta nueva dirección, el sistema internacional ofreciógrietas en el antiguo edificio positivista centrado en la exclusividadde los estados. Por tales fisuras penetraron los reclamos de las orga-nizaciones indígenas que pretendían para sus pueblos un destinodiferente al de la asimilación que había sido, hasta entonces, lapauta hegemónica. «Durante la década de 1960, por medio de unanueva generación de hombres y mujeres educados en los modosque las sociedades les habían impuesto, los pueblos indígenascomienzan a impulsar una creciente atención a sus demandas porcontinuidad como comunidades diferentes con culturas basadas

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11 Anaya, S. James. Indigenous Peoples in International Law, Oxford UniversityPress, New York NY, 1996, pág. 39

históricamente, instituciones políticas y derechos territoriales».12

En 1982, el Consejo Económico y Social de la ONU auto-rizó a la Comisión de Derechos Humanos la creación del Grupo deTrabajo de Poblaciones Indígenas, que es actualmente el principalforo que reúne a representantes de organismos internacionales,expertos y organizaciones indígenas.13

Para ese entonces, la Corte Internacional de Justicia habíadesechado la doctrina de las terris nullius14 y el Comité deDerechos Humanos había considerado el derecho a la identidadindígena bajo la protección del artículo 27 del Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Políticos.15

La inclusión de los derechos indígenas en la agenda de losderechos humanos provocó un enriquecimiento de esta temática,que había sido estrechamente limitada a la perspectiva occidentalde los derechos individuales. Por otra parte, esta inclusión tambiénotorgó a los reclamos indígenas una ubicación dentro del universojurídico, que permitió un lenguaje y un esquema conceptual desdedonde pudieran ser comprendidas sus demandas por una tradiciónformada en la centralidad de la organización estatal como monopo-lizadora de la creación de derecho. Esta confluencia ha generadouna jurisprudencia abarcadora de los derechos indígenas en la inter-pretación de los tratados generales de derechos humanos, la revi-sión del antiguo Convenio 107 de la OIT (de orientación asimila-cionista), y la inclusión de los derechos de los pueblos indígenas enel derecho positivo de los estados, fenómeno del cual es parte elnuevo inciso 17 del artículo 75 de nuestra Constitución Nacional.

Desde su comienzo, la Organización Internacional del

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12 Idem, pág. 46.13 La decisión se originó en los resultados del "Estudio sobre el Problema de laDiscriminación contra las Poblaciones Indígenas" dirigido por el Relator JoséMartínez Cobo, a quien la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones yProtección a las Minorías de las Naciones Unidas le había encargado en 1971 larealización de un informe.14 Opinión Consultiva Nº 16 "Sahara Occidental", del 16 de octubre de 1975.15 Caso "Lovelace", del 30 de julio de 1981.

Trabajo exhibió preocupación por la situación de los pueblos indí-genas. Más que en los objetivos de la organización, esto puedeexplicarse en términos históricos. Si bien la distincióntrabajador/empleador que da forma a la OIT es propia de una eco-nomía industrial -y por consiguiente difícilmente permita encuadrara grupos que despliegan antipatía o indiferencia hacia la «moderni-zación»-, lo cierto es que entre los sectores más explotados de tra-bajadores (sobre todo en el área rural) siempre se han encontradolos «indígenas».16 En 1926, la organización estableció un comité deexpertos en trabajo nativo que motivó una serie de convenios yrecomendaciones que hacían referencia a los pueblos indígenas: elConvenio 29 sobre el trabajo forzoso (1930), la Recomendación 35sobre la imposición indirecta del trabajo (1930), la Recomendación36 sobre la reglamentación del trabajo forzoso (1930), el Convenio50 sobre el reclutamiento de trabajadores indígenas (1936), laRecomendación 46 sobre la supresión del reclutamiento (1936), elConvenio 64 sobre los contratos de trabajo de trabajadores indíge-nas (1939), el Convenio 65 sobre sanciones penales a los trabaja-dores indígenas (1939), la Recomendación 58 sobre los contratosde trabajo de los trabajadores indígenas (1939) y la Recomendación59 sobre la inspección del trabajo en el caso de los trabajadoresindígenas (1939). La obra de un comité de expertos creado a partirde 1945 para atender específicamente los problemas del trabajoindígena concluyó con la aprobación en 1957 del Convenio 107 yde la Recomendación 104, ambos sobre «poblaciones» indígenas ytribales.17 Por ello, cuando en los trabajos preparatorios delConvenio 169 algunos países consideraron que muchos de lostemas regulados caían fuera de la competencia de la OIT, tal cues-tionamiento fue desechado debido a los antecedentes de la organi-zación en estas cuestiones, entendiéndose que el debate se habíaresuelto en 1957 cuando se aprobó el Convenio 107.

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16 Thornberry, Patrick. International Law and the Rights of Minorities, OxfordUniversity Press, New York NY, 2001, pág. 367, nota 205.17 Los textos de todos los tratados y recomendaciones de la OIT se encuentran enhttp://www.ilo.org.ilolex

La interpretación del Convenio 169

Este trabajo sigue las pautas aplicables a los tratados, inter-pretando el texto «de buena fe conforme al sentido corriente quehaya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstosy teniendo en cuenta su objeto y fin».18 Para comprender la finali-dad del Convenio 169 es necesario reiterar que la nueva orientaciónfue establecida para dar cabida a las críticas que mereció elConvenio 107: haber sido redactado sin la participación de losrepresentantes indígenas, tener como objetivos la «integración» y«asimilación», desconocer el derecho a la dignidad de cada pueblo(con el probable resultado de la destrucción de las culturas, tradi-ciones y lenguajes indígenas) y no considerar el derecho a la libredeterminación.19

En este sentido, se sigue la metodología de referirse enforma permanente desde la norma a comentar al artículo corres-pondiente del convenio anterior, a la luz de los debates seguidos enla elaboración del texto. Tal información permite clarificar el senti-do de las nuevas normas eliminando las ambigüedades que resultande una lectura desprovista de su contexto histórico.20 También serecurre a la interpretación del Convenio 169 realizada por elComité de Expertos de la OIT, ya que es el modo en que el orga-nismo internacional entiende que debe aplicarse el tratado.21 Porúltimo, dado que sólo son auténticas las redacciones del Convenio169 en francés y en inglés (artículo 44), el texto en castellano seinterpreta de modo que respete el sentido establecido en dichas ver-siones.

Como este trabajo está referido a la aplicación delConvenio 169 en el derecho interno argentino, se mencionan tam-bién otras normas que resultan de aplicación a los pueblos indíge-

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18 Artículo 31.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.19 Thornberry, International Law… , pág. 370.20 Artículo 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.21 Idem, artículo 31.3.b.

nas, ya tengan origen internacional o nacional, en tanto el principio«pro homine» (que informa todo el derecho de los derechos huma-nos) impone siempre la aplicación de la norma que más favorezcaa los pueblos indígenas (artículo 35).

Se tiene especialmente en cuenta la aplicación que laComisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos hanhecho de la Declaración Americana y del Pacto de San José conreferencia a los pueblos indígenas y los fallos del Comité deDerechos Humanos de la ONU en relación con el artículo 27 delPacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Como lo hasostenido la Corte Suprema, tales interpretaciones deben servir deguía a todos los tribunales del país.22

El presente trabajo está concebido para la práctica de losabogados y funcionarios judiciales y administrativos que tenganque tratar con materias regidas por el Convenio 169. Por ello se hapuesto énfasis en la comparación entre sus normas y las del restodel derecho nacional, haciendo notar tanto las situaciones de com-plementariedad como aquéllas en donde el tratado deroga las dis-posiciones de derecho interno que son incompatibles con el nuevosistema de relaciones entre el estado y los pueblos indígenas.

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JUAN MANUEL SALGADO

22 Caso “Giroldi” (1995), Fallos 318:527, y “Bramajo” (1996), Fallos 319:1842.

El Preámbulo

La Conferencia General de la OrganizaciónInternacional del Trabajo:

Convocada en Ginebra por el Consejo deAdministración de la Oficina Internacional del Trabajo, y con-gregada en dicha ciudad el 7 junio 1989, en su septuagésimasexta reunión;

Observando las normas internacionales enunciadas enel Convenio y en la Recomendación sobre poblaciones indíge-nas y tribales, 1957;

Recordando los términos de la Declaración Universal deDerechos Humanos, del Pacto Internacional de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales, del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos, y de los numerosos instrumentosinternacionales sobre la prevención de la discriminación;

Considerando que la evolución del derecho internacio-nal desde 1957 y los cambios sobrevenidos en la situación de lospueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundohacen aconsejable adoptar nuevas normas internacionales en lamateria, a fin de eliminar la orientación hacia la asimilación delas normas anteriores;

Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumirel control de sus propias instituciones y formas de vida y de sudesarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades,

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lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en queviven;

Observando que en muchas partes del mundo esos pue-blos no pueden gozar de los derechos humanos fundamentalesen el mismo grado que el resto de la población de los Estados enque viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivashan sufrido a menudo una erosión;

Recordando la particular contribución de los pueblosindígenas y tribales a la diversidad cultural, a la armonía socialy ecológica de la humanidad y a la cooperación y comprensióninternacionales;

Observando que las disposiciones que siguen han sidoestablecidas con la colaboración de las Naciones Unidas, de laOrganización de las Naciones Unidas para la Agricultura y laAlimentación, de la Organización de las Naciones Unidas parala Educación, la Ciencia y la Cultura y de la OrganizaciónMundial de la Salud, así como del Instituto IndigenistaInteramericano, a los niveles apropiados y en sus esferas res-pectivas, y que se tiene el propósito de continuar esa colabora-ción a fin de promover y asegurar la aplicación de estas dispo-siciones;

Después de haber decidido adoptar diversas proposicio-nes sobre la revisión parcial del Convenio sobre poblacionesindígenas y tribales, 1957 (núm. 107), cuestión que constituye elcuarto punto del orden del día de la reunión, y

Después de haber decidido que dichas proposicionesrevistan la forma de un convenio internacional que revise elConvenio sobre poblaciones indígenas y tribales, 1957,

Adopta, con fecha veintisiete de junio de mil novecientosochenta y nueve, el siguiente Convenio, que podrá ser citadocomo el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989:

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JUAN MANUEL SALGADO

El establecimiento de derecho

El preámbulo es parte del texto de un tratado1 y constituyeuna guía de interpretación habitualmente considerada en los pro-nunciamientos de los tribunales internacionales.2 El preámbulo delConvenio 169 es de fundamental importancia para la comprensióndel resto del texto puesto que de su comparación con el Convenio107 resulta clara la nueva orientación con que deben interpretarsetodas las normas del tratado.

El preámbulo incluye el Convenio 169 en el marco de losinstrumentos internacionales de prevención de la discriminación,por lo que debe ser interpretado de acuerdo con los principios delderecho internacional de los derechos humanos.3 Según los traba-jos de la comisión redactora del convenio, éste versa sobre «dere-chos humanos fundamentales»4 y ello resulta un giro decisivo conrespecto al Convenio 107, que no estaba dirigido al establecimien-to de derechos de los pueblos indígenas frente a los estados sino aorientar las políticas sociales de éstos. Esta nueva dirección se seña-la al destacarse entre los motivos de la revisión, «la evolución delderecho internacional desde 1957» haciéndose referencia al PactoInternacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y alPacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Ambos trata-dos fueron especialmente tenidos en cuenta por la mención quehacen al derecho de los pueblos a la libre determinación en sus artí-culos iniciales, así como también por el artículo 27 del segundo,sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías étni-cas, religiosas o lingüísticas.5

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1Artículo 31.2 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.2 Moyano Bonilla, César. La interpretación de los tratados internacionales,Montevideo, 1985, pág. 101 y sigs.3 Así lo ha entendido además la Corte Interamericana de Derechos Humanos en elfallo "Awas Tingni", sentencia del 31 de agosto del 2001.4 Conferencia Internacional del Trabajo; Revisión parcial del Convenio sobrepoblaciones indígenas y tribales, 1957 (núm. 107), Informe IV (2A), OficinaInternacional del Trabajo, Ginebra, 1989, pág. 72.5 Conferencia Internacional del Trabajo; Revisión parcial del Convenio sobre

El nuevo texto reconoce expresamente los derechos colec-tivos de los pueblos indígenas6 y la necesidad de que tales dere-chos se gocen plenamente. En la realidad ello no ocurre porquelas leyes, valores, costumbres y perspectivas de dichos pueblos«han sufrido a menudo una erosión» . El párrafo se vincula a losderechos establecidos en el artículo 27 del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos.7

La referencia a la colaboración de las Naciones Unidas ydemás organismos internacionales tiene la implicancia de que elConvenio 169 debe ser interpretado de modo coherente con la polí-tica, las normas y las recomendaciones de esos organismos, comopor ejemplo la Declaración y Programa de Acción adoptada por laConferencia Mundial de Derechos Humanos (Viena, 1993), quereconoce «la dignidad intrínseca y la incomparable contribuciónde las poblaciones indígenas al desarrollo y al pluralismo de lasociedad y reitera firmemente la determinación de la comunidadinternacional de garantizarles el bienestar económico, social y cul-tural y el disfrute de los beneficios de un desarrollo sostenible»(párrafo 20).

La autonomía indígena

Otro antecedente de la necesidad de revisión del Convenio107 lo constituyen «los cambios sobrevenidos en la situación de lospueblos indígenas», que hace referencia a la existencia de fuertesorganizaciones indígenas con presencia en el plano internacional.

«Una de las razones más importantes de la revisión delConvenio es implantar el principio de que estos grupos deben par-

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JUAN MANUEL SALGADO

poblaciones indígenas y tribales, 1957 (núm 107), Informe VI (1), OficinaInternacional del Trabajo, Ginebra, 1988, págs. 116 y 117.6 Revisión..., Informe IV (2A), pág. 20.7 Idem, pág. 7.

ticipar en la toma de decisiones que les afecten. En 1957 eran raroslos grupos indígenas suficientemente organizados para discutir conautoridades gubernamentales u organizaciones intergubernamen-tales la planificación y ejecución de los programas o políticas queles afectaban. Desde entonces se han creado organizaciones deesta índole a los niveles local, nacional, regional e internacional,plenamente capaces de exponer los intereses y necesidades de losgrupos a quienes representan y de hablar en su nombre».8

De allí que aparezca expresamente la necesidad de «elimi-nar la orientación hacia la asimilación de las normas anteriores». Ellenguaje de integración era «anticuado y perjudicial»9 y llevó aconclusiones muy críticas sobre el Convenio 107.10 Esta orienta-ción asimilacionista del convenio anterior se traslucía de dos mane-ras: 1) los gobiernos debían favorecer la integración, 2) se sosteníala «inferioridad cultural» indígena. En el Convenio 107 las culturasindígenas eran elementos de «atraso» que impedían beneficiarsedel progreso.11

El explícito rechazo de esta política fue agregado en el pre-ámbulo a requerimiento de las organizaciones indígenas que exi-gieron destacar con claridad el sentido de la nueva orientación.12

«La razón principal de la revisión del Convenio es modifi-car su orientación básica, que actualmente propugna la integra-ción en la sociedad nacional como objetivo primordial de todaslas políticas nacionales sobre pueblos indígenas y tribales. El textoactual del Convenio presupone también la inferioridad cultural deestas poblaciones, lo cual es absolutamente inaceptable».13

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8 Revisión... , Informe VI (1), pág. 14.9 Idem, pág. 115.10 Idem, pág. 125.11 Thornberry, Patrick. Indigenous Peoples and Human Rights, ManchesterUniversity Press, New York NY, 2002, pág. 338.12 Revisión..., Informe IV (2A), pág. 7.13 Revisión..., Informe VI (1), pág. 96.

Este cambio fundamental en la orientación general seexpresa a través del respeto a la identidad («mantener y fortalecersus identidades, lenguas y religiones»), la mayor autonomía posi-ble en el marco de los estados («asumir el control») y la necesariaparticipación en todo cuanto le concierne a los pueblos indígenas.

Por ello, las actuales normas nacionales que mantienen unaorientación integracionista contradicen al del Convenio 16914 ydeben considerarse derogadas por éste.

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JUAN MANUEL SALGADO

14 Análisis comparativo de la Comisión de Expertos de la OIT sobre el cumpli-miento del Convenio 169 por Bolivia, informe de 1994, pág. 19.

Orientación generalParte I. Política general

Con este título se abarcan los primeros doce artículos: 1)Definición, 2) Lineamientos generales, 3) Derechos humanos, 4)Medidas especiales, 5) Reconocimiento cultural, 6) Participación,7) Desarrollo, 8) Derecho e instituciones propias, 9) Procedimientopenal, 10) Sanciones penales, 11) Prohibición de servicios obliga-torios, 12) Protección judicial. Todos ellos están guiados por elprincipio general de que todos los pueblos deben «tener el derechode conservar su cultura y administrar sus propios asuntos».1

Las reglas generales no sólo son una guía para la aplicaciónde las demás normas del convenio sino que deben orientar toda lalegislación interna, nacional o provincial, relativa a los pueblosindígenas. Es de destacarse además que, como consecuencia de latécnica de «revisión» artículo por artículo del Convenio 107, lanueva redacción también incorporó normas generales en capítulosreferidos a áreas particulares (como los artículos 31 y 33).

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1 Revisión..., Informe VI (1), pág. 97.

Definición. Artículo 1

1. El presente Convenio se aplica:

a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyascondiciones sociales, culturales y económicas les distingan deotros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidostotal o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones opor una legislación especial;

b) a los pueblos en países independientes, consideradosindígenas por el hecho de descender de poblaciones que habita-ban en el país o en una región geográfica a la que pertenece elpaís en la época de la conquista o la colonización o del estable-cimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquieraque sea su situación jurídica, conservan todas sus propias insti-tuciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte deellas.

2. La conciencia de su identidad indígena o tribal debe-rá considerarse un criterio fundamental para determinar losgrupos a los que se aplican las disposiciones del presenteConvenio.

3. La utilización del término pueblos en este Conveniono deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicaciónalguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse adicho término en el derecho internacional.

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El problema de la definición

En el derecho positivo se utilizan las definiciones como ins-trumento de clasificación. A través de ellas se establecen categorí-as de hechos o individuos y se las delimita y distingue de otras, demodo de poder aplicárseles determinadas normas. Sin embargo, eluso de definiciones trae aparejada rigidez legal en áreas novedosasdel derecho o sujetas a rápidos cambios sociales. Estos problemasson conocidos desde hace mucho tiempo,2 pero el afán de unifor-midad propio de nuestras organizaciones judiciales estructuradasjerárquicamente no suele considerarlos en su verdadera magnitud.3

Al interpretar las normas para los pueblos indígenas nosólo nos encontramos con una realidad social reacia a la defini-ción, sino además con un cambio de orientación en la aplicacióndel derecho. El objetivo de respetar las particularidades de cul-turas diferentes es difícilmente compatible con la pretensiónhomogeneizadora proclive al uso de definiciones. De allí que, altratar con los problemas emergentes del reconocimiento de lapluralidad cultural, estas dificultades se potencian. Es que, comoexpresa acertadamente Kymlicka, «cada disputa posee una his-toria y unas circunstancias únicas e intransferibles que debenconsiderarse a la hora de idear una solución justa y viable»,4por lo que las soluciones clásicas del derecho estatal, consisten-tes en la aplicación homogénea de reglas generales y abstractas,se revelan muchas veces inadecuadas. Consideraciones delmismo tipo llevaron a los redactores del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos a omitir toda definición de «mino-ría» en el artículo 27 por entender que ella seguramente exclui-

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JUAN MANUEL SALGADO

2 En un sentido similar la nota del codificador al artículo 495 del Código Civil.3 Sobre la influencia del modo de organización judicial en el resultado interpreta-

tivo ver: Carrió, Alejandro. El enjuiciamiento penal en la Argentina y en losEstados Unidos, Eudeba, Buenos Aires, 1990, págs. 15 y sigs.4 Kymlicka, Will. Ciudadanía multicultural. Una teoría liberal de los derechos delas minorías, Paidos, Barcelona, 1996, pág. 14.

ría a ciertos grupos merecedores de protección.5

Como «el poder de definir» es al mismo tiempo «poder deexcluir» y suele encontrarse en manos de los funcionarios de esta-do, renuentes a reconocer áreas autónomas, en los foros internacio-nales los representantes de los pueblos indígenas siempre se mos-traron contrarios a que se los «definiera» legalmente. Su principalcuidado no sólo consistió en evitar que mediante una metodologíalegal se «naturalicen» los resultados de una política de colonizacióny destrucción cultural, excluyendo del ámbito indígena a aquéllosque padecieron esta política (y perdieron involuntariamente algu-nos rasgos culturales distintivos) sino además contar con las herra-mientas legales que faciliten un proceso de reversión de la pérdidade identidad.

Por todo ello se optó por no ofrecer una definición precisasino proporcionar pautas para establecer los grupos a los que seaplica el convenio. La guía oficial de la OIT indica que «se pensóque una definición de quienes son indígenas y tribales limitaría yprivaría a algunos de estos pueblos de los derechos que esteConvenio les otorga».

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Pueblos indígenas y tribales

El Convenio 169 se aplica «a los pueblos». De tal modo sereconoce un sujeto colectivo de derecho, lo que marca una diferen-cia notable con el artículo 27 del Pacto y con el Convenio 107. Elcarácter colectivo de los sujetos de derecho significa que las carac-terísticas deben buscarse en el conjunto del agrupamiento humano,de modo que sus miembros individuales puedan ejercer sus dere-chos en tanto se identifiquen o integren la colectividad, aún cuando

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5 Capotorti, Study..., pág. 6.6 Tomei, Manuela y Swepston, Lee. Pueblos indígenas y tribales: Guía para laaplicación del Convenio núm. 169 de la OIT, Oficina Internacional del Trabajo,Ginebra, pág. 7.

en cada caso particular no reúnan los rasgos requeridos. Tambiénimplica que en numerosas cuestiones en las que entra en juego lasupervivencia cultural del grupo, las decisiones colectivas puedentener mayor peso que las individuales. Por ello las tensiones entrecada miembro y el conjunto deben pensarse de un modo diferente ala dicotomía «individuo/estado», ya que las organizaciones indíge-nas no cuentan con un aparato organizado de coacción y además losestados (a diferencia de los pueblos indígenas) no son sujetos dederechos humanos.

Para establecer los alcances de la aplicación del convenio sedescriben dos situaciones. La primera (párrafo 1.1.a) se refiere a lospueblos tribales y pone el acento en los aspectos sociológicos. Lasegunda (párrafo 1.1.b) exhibe las notas características de los pue-blos indígenas, con énfasis en su historia. Ambas situaciones sondiferentes aunque nada obsta a que coincidan total o parcialmenteen los casos particulares (de hecho es común que así ocurra). Las«costumbres» distinguen a los pueblos tribales y las «instituciones»a los pueblos indígenas.

Pueblos tribales: La característica de la organización tribales su carácter no estatal. Con este criterio el párrafo 1.a tiende aresaltar el aislamiento de estos grupos respecto del resto de lacomunidad nacional. No implica descendencia con pueblos origi-narios ni preexistencia histórica, ya que el párrafo ha sido concebi-do teniendo en mira las situaciones de países de Europa, Asia yÁfrica, en donde gran parte de los estados cuestionaba que sepudiera hablar de «pueblos indígenas» en sus territorios, afirmandoque se trataba de un concepto propio de continentes de colonizacióneuropea como América y Oceanía.

Son dos los aspectos que se destacan de los pueblos triba-les: las condiciones sociales, culturales y económicas distintivas (eltérmino «culturales» no se encontraba en el Convenio 107) y elregirse por normas propias. Estas normas pueden ser indiferentes alderecho estatal y provenir de las costumbres o tradiciones o puedenoriginarse en el derecho positivo.

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JUAN MANUEL SALGADO

En cualquiera de los dos casos, lo que el texto requiere esque se trate de prácticas normativas diferentes. La distinción con elresto de la colectividad nacional es clave, ya que se ha tenido enmira a pueblos en situaciones de aislamiento o en posiciones dedesventaja,7 sin que tenga relevancia que se trate o no de ciudada-nos del estado en cuestión.8

La redacción del párrafo corrige al Convenio 107 que men-cionaba a poblaciones cuyas «condiciones económicas y socialescorrespondan a una etapa menos avanzada», lo que implicaba unapresunción de inferioridad cultural. Además se consideran inclui-dos todos los pueblos que en el anterior convenio aparecían men-cionados como «semitribales», ya que «la aplicabilidad del conve-nio no debe estar supeditada a cálculos acerca del grado en que losgrupos indígenas o tribales interesados conserven sus característi-cas tradicionales».9 La supresión de la referencia «semitribal» fueobjeto de un punto específico en el cuestionario a los estados y lasrespuestas, que fueron abrumadoramente mayoritarias en ese senti-do, se fundaban en las connotaciones despectivas e integracionistasdel término.10

Pueblos indígenas: La norma alude a los pueblos «conside-rados indígenas» («who are regarded») y se refiere a la tradición ouso en el país o el modo en como se identifica habitualmente a estospueblos. Según Thornberry, los rasgos generales de los pueblosindígenas son 1) vínculos espirituales con la tierra, 2) sobreviven-cia cultural pese a la persistente opresión estatal, 3) sufrimiento dela experiencia colonial.11

En el Convenio 107, el concepto «indígena» se encontraba

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7 Revisión..., Informe VI (1), pág. 113.8 El texto no hace distinciones por nacionalidad y debe aplicarse la misma inter-pretación que ha realizado el Comité de Derechos Humanos de la ONU respectoal artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en suObservación general Nº 23.9 Revisión..., Informe VI (1), pág. 36.10 Revisión..., Informe VI (2), pág. 17.11 Thornberry, Indigenous Peoples... , pág. 409.

subsumido en el de «tribal». En cambio, en el nuevo texto se tratade dos situaciones que pueden ser diferentes, de modo que la carac-terización como «indígena» no es dependiente de la organizacióntribal (lo que tendrá relavancia para la cuestión de los indígenasurbanos). Similar criterio ha seguido el artículo I.1 del proyecto deDeclaración Americana sobre los Derechos de los PueblosIndígenas, que no trae definición de «indígena» sino solamente depueblos tribales.

Lo que determina la condición indígena es la descendenciade pueblos anteriores a la colonización. La norma se refiere a lamisma «preexistencia» mencionada en la Constitución Nacional,aclarando que los pueblos originarios pueden haber habitado unaregión geográfica que incluye a más de uno de los actuales estados,precisión de relevancia para comprender el artículo 32 sobre con-tactos entre fronteras.

La mención al «establecimiento de las actuales fronterasestatales» fue propuesta por Noruega12 con el fin de abarcar la par-ticular situación de pueblos que no necesariamente precedieron enel tiempo a la cultura dominante (como los Lapones en Suecia,Noruega y Finlandia).

La aplicación del convenio no depende de un previo reco-nocimiento estatal como «indígena», ya que se aplica a los pueblosque se encuentran en la situación descripta «cualquiera que sea susituación jurídica». No sería admisible que los derechos de gruposvulnerables establecidos en un instrumento internacional de dere-chos humanos se encontraran supeditados a la previa existencia deun acto administrativo oficial.13

Los pueblos indígenas han de ser considerados como talesporque «conservan todas sus propias instituciones sociales, econó-micas, culturales y políticas, o parte de ellas». En el proyecto decía«tradicionales instituciones» y se reemplazó por «propias institu-

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12 Revisión..., Informe VI (2), pág. 16.13 Capotorti, Study... , pág. 35.

ciones», de modo que no se requiere que éstas sean antiguas y porello se suprimió el párrafo del Convenio 107 que hablaba de «ins-tituciones... de dicha época». Puede conservarse sólo «parte» de lasinstituciones aún cuando no sea la parte principal. Ello responde alas críticas que se formularon al requisito de conservación de ins-tituciones «tradicionales», ya que los pueblos pueden haber sidodespojados de ellas contra su voluntad y excluirlos del convenio poresta razón implicaría legitimar el despojo que se quiere reparar 14. Esdifícil, sin embargo, que el grupo no mantenga instituciones «pro-pias» si se autoidentifica como indígena. Por ello no importa elgrado de desarrollo económico que tengan los pueblos, no sólo por-que tal recaudo no está mencionado en la norma sino también por-que se trata de una consecuencia del criterio general adoptado paramodificar el Convenio 107 y orientar el nuevo convenio a la pro-tección de una cultura, una organización social y un modo de vidadiferentes.

Indígenas y minorías

La temática de las «minorías» en el derecho moderno hatenido su origen en Europa, especialmente como resultado de losconflictos producidos por la existencia y posterior desintegraciónde los imperios ruso, otomano y austro-húngaro. La presencia denumerosos grupos étnicos y lingüísticos diferenciados dentro de unmismo sistema legal originó respuestas particulares en los ámbitosde la administración, justicia y educación tendientes a lograr formasde convivencia más estables en el marco de un mismo estado. En elperíodo de entreguerras, además, se prestó especial atención a for-mas de garantía realizadas por medio de tratados internacionales.15

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14 Revisión... , Informe VI (2), pág. 17.15 Una somera historia de los instrumentos jurídicos utilizados y de los problemasque acarrearon (entre ellos el de su empleo por la Alemania nazi, que alegaba suderecho a la protección de las minorías germánicas en países vecinos) se encuen-tran en Capotorti, Study...,cap.II y Kymlicka, Ciudadanía multicultural, cap. 4.

Sin embargo, luego de 1945 hubo prevenciones sobre elenfoque colectivo del tema puesto que aquellas cláusulas habíansido utilizadas por el nazismo para invadir Checoslovaquia yPolonia, argumentando desprotección de los grupos alemanes enesos países. Por ello, los iniciadores del sistema internacional dederechos humanos creyeron que las minorías se encontraban ade-cuadamente protegidas si se garantizaban los derechos individualesde sus miembros. Esta concepción fue la que quedó plasmada en laDeclaración Universal, que no menciona los derechos de las mino-rías aunque reconoce que sólo en su comunidad puede el individuo«desarrollar libre y plenamente su personalidad» (artículo 29.1).El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 fueel primer instrumento que trató con generalidad el tema estable-ciendo el derecho individual de las personas pertenecientes a mino-rías étnicas, religiosas o lingüísticas «en común con los demásmiembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar ypracticar su propia religión y a emplear su propio idioma».

Hoy se considera que la temática indígena y la de lasminorías étnicas se encuentran íntimamente relacionadas.Esto es así sólo recientemente a partir de las últimas décadasdel siglo XX, debido a la creciente presencia en los ámbitosnacional e internacional de las organizaciones indígenas.Antes se consideraba que la situación de los pueblos indígenas(a los que se denominaba «poblaciones») difería totalmente dela de las minorías: la preocupación en torno a éstas consistíaen cómo respetar ciertos rasgos culturales propios como elidioma y la religión sin afectar la unidad del estado. En tantoque respecto de los pueblos indígenas el objetivo central con-sistía en su asimilación a las sociedades nacionales del modomenos traumático posible, ya que se daba por sentado que setrataba de grupos humanos de organización «primitiva» y envías de natural extinción. El Convenio 107 de la OIT reflejaesta preocupación por la integración gradual y no forzada.Para la misma época en que se debatía este convenio, la pos-tura de los países latinoamericanos en relación al texto queluego sería el artículo 27 del Pacto, consistía en afirmar que setrataba de una problemática eminentemente europea ya que en

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esta región «no reconocían la existencia de minorías».16

Las posteriores observaciones y jurisprudencia del Comitéde Derechos Humanos relacionadas con los pueblos indígenas sebasan en el aludido artículo 27. El Comité ha considerado desde elinicio que dicha norma tiene como finalidad la protección de ladiversidad cultural, de modo que el concepto de «minoría» tiene unsentido propio dentro del Pacto y abarca incluso situaciones endonde los pueblos indígenas constituyen la mayoría numérica de lapoblación, como Bolivia y Guatemala.17 También se considera alos pueblos indígenas amparados por la Declaración Sobre losDerechos de las Personas Pertenecientes a Minorías Nacionales oÉtnicas, Religiosas y Lingüísticas, aprobada por la AsambleaGeneral de la ONU por Resolución 47/135 del 18 de diciembre de 1992.

No obstante, la cuestión indígena puede ser separada de latemática general de las minorías, tal como resulta en la Declaraciónde Viena de 1993 que a propuesta del movimiento indígena, distin-gue los derechos indígenas (párrafo 20) de los derechos de lasminorías (párrafo 19). El mismo camino diferenciador fue seguidopor los convencionales que elaboraron el nuevo texto constitucio-nal en 1994.18 Esta distinción se funda en que la brecha culturalentre los pueblos indígenas y los grupos dominantes dentro de losestados no guarda parangón con las diferencias existentes enEuropa. La historia, por su parte, no permite demasiadas analogíascon las minorías europeas sino que acerca los pueblos indígenas adeterminados problemas que afrontaron los pueblos colonizadospor las potencias imperiales en Africa y Asia. De allí que se reco-nozca derechos derivados del principio de libre determinación delos pueblos19 originariamente pensado sólo para aplicarse a las

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16 Esta era expresamente la postura de Brasil, Chile y Perú. Thornberry,International Law… , págs. 154 y 155.17 Thornberry, Indigenous Peoples..., pág. 153.18 Rosatti, Horacio D., "Status constitucional de los pueblos indígenas argentinos"en: Rosatti y otros, La reforma de la Constitución explicada por miembros de lacomisión de redacción, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, pág. 199.19 Artículo 1 común del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y delPacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales.

colonias (ver comentario al artículo 7). Es por eso que Kymlickadistingue al menos dos categorías de grupos diferentes que por ori-gen y aspiraciones son merecedoras de diferentes tipos de derechos:las que él llama «minorías nacionales» incorporadas a la fuerzadentro de la jurisdicción política ejercida por una cultura extraña ydominante, y los «grupos étnicos» surgidos de la inmigración indi-vidual y familiar.20 Las primeras, que incluyen a los pueblos indí-genas, gozaban de autogobierno al momento de ser incorporadas alestado y por ello exigen «diversas formas de autonomía o autogo-bierno para asegurar su supervivencia como sociedades distin-tas».21

Este último enfoque muestra que los derechos de los pue-blos indígenas y los derechos de las minorías pueden concebirseanalógicamente. Como no hay motivos para que el concepto de«minoría» quede delimitado a los estereotipos europeos, tal comolo ha entendido el Comité de Derechos Humanos, la postura deKymlicka permite una concordancia satisfactoria entre derechosque salvaguardan la diversidad cultural, pese a las situaciones dife-rentes que los originaron.

El criterio de autoidentificación

El segundo apartado del artículo dice: «La conciencia de suidentidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio funda-mental para determinar los grupos a los que se aplican las disposi-ciones del presente Convenio». Esta norma introduce el criterio deautoidentificación, que no figuraba en el Convenio 107 ni en losproyectos de reforma, y fue agregada a propuesta de la delegaciónargentina (con la adhesión de Australia, México, la central obrera

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20 Kymlicka, (Ciudadanía multicultural, pág 25), reconoce sin embargo la insufi-ciencia de esta clasificación dando como ejemplo a los afroamericanos, que nohallan lugar en ninguna de las dos historias.21 Idem.

canadiense y todas las organizaciones indígenas).22

Aún luego de la propuesta, la representación argentina con-sideró que la referencia final a la «conciencia de la identidad»resultaba insuficiente para abarcar la realidad indígena.23 Sinembargo, las versiones del texto, en inglés y en francés (que debenprevalecer sobre la traducción castellana de acuerdo con el artículo44) despejan las objeciones de nuestra delegación. En inglés se dice«autoidentificación» («self-identification») en tanto que el textofrancés se refiere al «sentimiento de pertenencia» («sentiment d’ap-partenance»). En ambos casos, el aspecto voluntario aparece másdestacado que en la versión castellana, ya que el término «concien-cia» se asocia a una cierta correspondencia con parámetros exter-nos, que en los textos auténticos no aparece. Es por eso que el cri-terio debe interpretarse como de «autoidentificación» lisa y llana.Este «criterio fundamental» tiene lugar porque los enfoques socio-lógicos e históricos no son suficientes para determinar el ámbito deaplicación personal del convenio ya que la diversidad de situacio-nes debe ser abarcada. «En algunos casos se trata de pueblos queviven totalmente aislados en la selva, pero en otros dichos pueblosestán integrados en las culturas y economías nacionales, si bienconservan ciertos rasgos culturales distintivos. Hay grupos quedesean conservar sus tradiciones y culturas, y otros que deseanintegrarse en la sociedad nacional a fin de gozar de las ventajasconcedidas a los demás ciudadanos... Todos ellos deberían tener elderecho de conservar sus culturas y de administrar sus propiosasuntos, y los países donde viven deberían respetar estos dere-chos».24

La autoidentificación es un criterio político, limitativo delpoder estatal y vinculado a la libre determinación. La atribuciónexclusiva a una autoridad externa, como el estado, para definirquién es indígena equivale a la denegación de la autonomía, ya queel primer ejercicio de ésta es la propia capacidad de determinar

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22 Revisión..., Informe VI (2), pág. 15.23 Revisión..., Informe IV (2A), pág. 13.24 Revisión..., Informe VI (1), pág. 97

quiénes pertenecen al grupo y quiénes no.25

El objetivo del convenio es establecer una forma de articu-lación jurídica común entre dos sistemas de organización política ysocial, uno basado en la lealtad comunitaria y el otro fundado en lasestructuras impersonales del estado de funcionarios. Por eso, ladeterminación del alcance de sus normas constituye un primer ejer-cicio de participación política indígena en el ámbito del «poder dedefinir». Determinar que el ejercicio de los derechos indígenasdepende exclusivamente de la aplicación de los mal llamadosaspectos «objetivos» es dar prioridad al poder de definición de losfuncionarios del estado. Otorgar primacía a la autoidentificación escolocar en los propios indígenas el señalamiento de los límites desu pertenencia. La opinión internacional prevaleciente en cuestio-nes cuestiones de minorías se orienta hacia este último sentido, nosólo por la práctica imposibilidad de definir conceptos como«minoría» o «indígena», sino además por la peligrosa tendencia delos estados de excluir a grupos diferentes del tratamiento legal aque tienen derecho.

Así, el Comité para la Eliminación de la DiscriminaciónRacial, al examinar los informes de los estados sobre la manera enque se define la condición de miembro de un determinado grupo ogrupos raciales o étnicos opinó que esa definición «si nada justifi-ca lo contrario, se basará en la definición hecha por la personainteresada».26 En igual sentido el Tribunal Internacional estableci-do para juzgar los crímenes en Ruanda resolvió que «el criterio pri-mario para definir a un grupo étnico es el sentido de pertenencia adicho grupo».27

Como la autoidentificación constituye «un criterio funda-mental»,28 la aplicación de los criterios sociológicos e históricos

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25 Walzer, Michael. Las esferas de la justicia. Una defensa del pluralismo y laigualdad, Fondo de Cultura Económica, México DF, 1997, pág. 44.26 Recomendación General VIII (1990).27 Citado por Thornberry, Indigenous Peoples..., pág. 246, nota 16.28 "Fundamental" es más contundente que la redacción del segundo proyecto, endonde se decía "un criterio importante". Revisión..., Informe VI (2), pág. 109.

debe hacerse teniendo en cuenta el sentido de pertenencia. Ademásla autoidentificación debe realizarse en un contexto de plena liber-tad e información, sin discriminación de hecho o de derecho, puesen caso contrario la negativa a identificarse como «indígena» seríaconsecuencia de las desventajas que acarrearía y no la expresión deuna identidad libremente asumida. Aquí, como en todos los casos,la no discriminación es una condición necesaria para el ejercicio dederechos diferenciados.29

El convenio no aclara si la autoidentificación es exclusiva-mente un derecho colectivo o también puede ser reclamado indivi-dualmente. El ejercicio colectivo está fuera de duda ya que los artí-culos 5 y 6 establecen la participación de los pueblos en todas lascuestiones que les conciernen y la OIT requiere de los gobiernosuna implementación participada del principio de autoidentifica-ción, autoidentificación, de conformidad con dichas normas.30 Elproblema se plantea en caso de conflicto acerca de la pertenenciaentre un individuo y la comunidad, ya que si bien ésta no puede sercompelida a incluir a extraños tampoco podría negar a sus miem-bros el derecho a la identidad. Por ejemplo, en el caso «Lovelacevs. Canada» el Comité de Derechos Humanos resolvió que «laspersonas que nacieron y se criaron en una reserva, que tienenlazos con su comunidad y desean mantenerlos normalmente sonconsideradas como pertenecientes a dicha minoría dentro del sen-tido del Pacto».31 Así, las cuestiones de pertenencia parecen des-tinadas a ser resueltas entre tres actores: el individuo, la comuni-dad y el estado. «Hay ámbitos en donde una de las voces debe pre-valecer, pero no es claro exactamente dónde; lo que sí es claro esque los estados no tienen la última palabra en cuestiones de iden-tidad».32

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29 Capotorti, Study..., pág. 40.30 Análisis comparativo de la Comisión de Expertos de la OIT sobre el cumpli-miento del Convenio 169 por Honduras, informe de 1999, pág. 37.31 Comunicación 24/1977, resuelto el 30 de julio de 198132 Thornberry, Indigenous Peoples..., pág. 410.

Indígenas urbanos

En Argentina no parecen existir los problemas que la apli-cación del concepto «indígena» ha traído en África o Asia, endonde muchos gobiernos niegan su pertinencia. Sin embargo, res-pecto de la situación de los indígenas urbanos, es necesario realizaralgunas precisiones.

Si bien los pueblos originarios americanos constituyensociedades mayoritariamente rurales, es erróneo sostener que lavida urbana resulta extraña a la cultura indígena ya que aún antesde la llegada de los españoles existían importantes ciudades comoMéxico, Cuzco o Quito. De modo que pretender excluir la temáti-ca indígena urbana de las previsiones del Convenio 169 no sólocarece de fundamento legal pues ninguna norma establece tal dis-tinción, sino que además es históricamente errado. Los indígenasque viven en las ciudades también se encuentran amparados por losderechos que la constitución y los tratados reconocen a los pueblosindígenas.

Las situaciones más comunes que suelen presentarse son lasde quienes nacieron y crecieron en una comunidad indígena y setrasladaron luego al ámbito urbano y las de aquéllos que se consi-deran indígenas por su origen familiar y tradición, pese a habersecriado en una ciudad. Respecto de los primeros aparece claro que laidentidad no se pierde contra la voluntad del interesado, tal como seha resuelto en el caso «Lovelace». Sobre los segundos -teniendo encuenta el criterio de autoidentificación- el estado no podría negar laidentidad indígena reconocida colectivamente por los integrantesdel propio pueblo. La posibilidad de mantener la identidad pese aafrontar «nuevas condiciones de vida y de trabajo» está expresa-mente mencionada en el artículo 5.c. y se complementa con el artí-culo 27 del Pacto, que menciona a las «personas pertenecientes» aminorías étnicas. De todos modos, la interpretación del convenio enel ámbito urbano debe realizarse de conformidad con el artículo 34que determina la flexibilidad en su adaptación a las condiciones

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particulares. Aunque en ciertos casos podrían no tener cabida dis-posiciones concebidas para comunidades rurales, ello no impideque muchas normas que establecen el reconocimiento de la dife-rencia cultural (como las relativas a organización grupal, educa-ción, religión, costumbres, etc.) resulten plenamente aplicables.

El concepto «pueblos»

La utilización del término «pueblos» en lugar de «pobla-ciones» fue un punto extensamente debatido que se resolvió en granparte de conformidad con las pretensiones de las representacionesindígenas.33 El Convenio 107 se refería a «poblaciones» indígenasy tribales pero en la discusión del Convenio 169 ello fue puesto encuestión desde el inicio. «Los representantes indígenas declararonque la palabra ‘pueblos’ indicaba que dichos grupos humanos tení-an identidad propia y reflejaba más adecuadamente la opinión queellos tenían de sí mismos, mientras que el término ‘poblaciones’denotaba sólo una mera agrupación de personas. Señalaron tam-bién que varios países ya utilizaban el término en su legislaciónnacional, y que su uso había sido aceptado en debates celebradosen las Naciones Unidas y otras tribunas internacionales».34 Encontra de ello cabría citar como ejemplo a la representación deEcuador, que consideró que «la asignación de la categoría de ‘pue-blos’ a las comunidades indígenas que habitan en territorio ecua-toriano y la atribución a ellas de derechos sobre los recursos delsubsuelo pueden prestarse a interpretaciones y distorsiones delconcepto de autodeterminación atentatorias contra los principiosconstitucionales y de soberanía».35 México, en cambio, entendióque «el término ‘pueblos’, referido a la autodeterminación y auto-

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33 Idem, pág. 112.34 Revisión..., Informe VI (1), pág. 33.35 Revisión..., Informe IV (2A), pág. 3. No obstante Ecuador ratificó el convenioen 1998.

nomía, no implica necesariamente separación del Estado, sino quepor el contrario consolida a este último».36

El punto central del debate es que el artículo 1º común delPacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del PactoInternacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales esta-blece que «Todos los pueblos tienen el derecho de libre determina-ción», por lo que muchos estados consideraban que el término«pueblos indígenas» posibilitaba la independencia política. Así, ladiscusión acerca de la calificación de «pueblos» y su moderaciónen la redacción final reflejó «una aversión por parte de numerososestados de expresar un reconocimiento al derecho a la libre deter-minación de los grupos indígenas por miedo a que ello implique unefectivo derecho de secesión».37

Para llegar a un consenso se propusieron fórmulas como«libre determinación limitada a los derechos económicos, socialesy culturales» (ver comentario al artículo 7),38 libre determinación«dentro de los límites de la legislación nacional» (Australia) lo queno implicaba exclusión de los pactos de derechos humanos, o«autodeterminación interna» (Suiza)39 La solución se halló a travésdel siguiente texto: «La utilización del término pueblos en esteConvenio no deberá intepretarse en el sentido de que tenga impli-cación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirsea dicho término en el derecho internacional». A través de él se dejóabierta la cuestión, considerándose que excedía el ámbito de com-petencia de la OIT pronunciarse respecto a la libre determinaciónde los pueblos indígenas.40

De todos modos es evidente que «el concepto normativoque anima el discurso indígena de libre determinación ha alcanza-

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36 Idem, pág. 11.37 Anaya, Indigenous Peoples..., pág. 49.38 Revisión..., Informe VI (1), pág. 116.39 Revisión..., Informe VI (2), pags. 18 a 21.40 Revisión..., Informe VI (1), pág. 116.

do un grado sustancial en el Convenio 169. Incluso el calificadouso del término pueblos implica una cierta afirmación de identidadgrupal indígena y sus correspondientes atributos comunitarios.Mas allá de sus defectos, el Convenio 169 es claro en afirmar elvalor de las comunidades y culturas indígenas y establecer unaserie de normas básicas en este sentido».41

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41 Revisión..., Informe VI (2), pags. 18 a 21.


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Lineamientos generales. Artículo 2

1. Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad dedesarrollar, con la participación de los pueblos interesados, unaacción coordinada y sistemática con miras a proteger los dere-chos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad.

2. Esta acción deberá incluir medidas:

a) que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar,en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legis-lación nacional otorga a los demás miembros de la población;

b) que promuevan la plena efectividad de los derechossociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando suidentidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y susinstituciones;

c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesadosa eliminar las diferencias socioeconómicas que puedan existirentre los miembros indígenas y los demás miembros de lacomunidad nacional, de una manera compatible con sus aspi-raciones y formas de vida.

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La nueva orientación

El artículo 2 era el más criticado del Convenio 107 y surevisión originó una gran discusión.1 El suprimido párrafo 3 fueespecialmente criticado por aludir al «fomento de la dignidad»(como si los pueblos indígenas no la tuvieran), la promoción de la«utilidad social» (como si no poseyeran una organización social) yla «iniciativa individual» (que es contraria al espíritu comunal)2 Lanorma ahora se modifica totalmente incorporando los principios deprotección y respeto a los pueblos, su cultura y sus derechos.

Se elimina también el objetivo de integración que figurabaen el convenio anterior y la actual redacción es similar a la del artí-culo 1º de la Declaración sobre minorías que dice: «1. Los Estadosprotegerán la existencia y la identidad nacional o étnica, cultural,religiosa o lingüística de las minorías dentro de sus territorios res-pectivos y fomentarán las condiciones para la promoción de esaidentidad. 2. Los Estados adoptarán medidas apropiadas, legislati-vas y de otro tipo, para lograr esos objetivos». Tanto el Convenio169 como la Declaración clarifican las obligaciones del artículo 27del Pacto en cuanto no se trata de un mero deber «pasivo» de losestados de tolerar la presencia de minorías. Por el contrario, es unaobligación activa tendiente a proteger el mantenimiento de la iden-tidad colectiva, tal como lo habían sostenido la doctrina3 y elComité de Derechos Humanos.4 Si el «no se negará» del artículo 27sólo impusiera un deber de no actuar, ello supondría presumir queel estado es culturalmente neutro. Esta suposición es falsa, puestoque el estado utiliza los recursos generales (incluidos los produci-dos por las minorías) para reproducir una cultura, la propia de losintegrantes de la nacionalidad o etnia dominante. Así, una interpre-tación restringida del artículo 27 «naturaliza» las consecuencias desituaciones de histórica injusticia como si hubieran sido el resulta-

1 Revisión..., Informe VI (2), pág. 18.2 Thornberry, International Law..., pág. 370.3 Capotorti, Study..., pág. 36; Thornberry, International Law…, Cap. 18.4 Observación general Nº 23.

do espontáneo de voluntades libres y no el producto de relacionesde desigualdad e incluso de violencia.

Las obligaciones generales de los estados

El artículo consta de dos párrafos. En el primero se señalala obligación general de los estados de proteger los derechos de lospueblos indígenas y de garantizar el respeto de su identidadmediante una actividad desarrollada con la participación de dichospueblos. En el segundo párrafo se determina que dicha acción degobierno debe incluir medidas para asegurar la igualdad de dere-chos y oportunidades, la efectividad de los derechos económicos,sociales y culturales respetando su cultura e instituciones y la eli-minación de las diferencias socioeconómicas. Los derechos segarantizan colectivamente a «los pueblos» e individualmente a sus«miembros» (no se dice «personas» o «individuos», ni «elementos»como en el Convenio 107), término agregado a propuesta argentinaque enfatiza la pertenencia grupal.5 Aún en su ejercicio individualse trata de derechos que se ejercen grupalmente y que protegen laidentidad, prácticas e instituciones diferenciadas de los pueblosindígenas.

Debido al cambio en la orientación general, el artículoresulta mal ubicado en el texto con la nueva redacción. El Convenio169, a diferencia del Convenio 107, es un tratado de reconocimien-to y garantía de los derechos de los pueblos indígenas. La actividadestatal entonces tiene que ser el resultado de la incorporación detales derechos por lo que no debería figurar antes de que estos semencionen.

La acción de los estados deberá contar con la participaciónindígena. El término original era «cooperación» y fue modificadopara establecer con claridad el reemplazo del modelo vertical de

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5 Revisión..., Informe IV (2A), pág. 15.

desarrollo.6 La participación está establecida en numerosas dispo-siciones del convenio y debe abarcar incluso a los programas ofi-ciales que afecten a los pueblos indígenas (artículo 33).

El criticado paternalismo del texto anterior («protección depoblaciones») se reemplaza por la «protección de derechos», queson tanto los garantizados por el derecho internacional como losque establece el derecho interno, ya que el texto no hace diferenciasy además determina que prevalece el mayor nivel de protección(artículo 35). Los derechos van unidos con el respeto a la «integri-dad» de los pueblos. Ella se refiere al propio universo social, eco-nómico y cultural, al conjunto articulado de «valores, prácticas einstituciones», mencionados en el artículo 5.b, que no pueden seralterados en una parte sin afectar el conjunto. Se trata del derechode los pueblos indígenas a continuar su existencia como tales.7

En el mismo sentido de la norma comentada, el Comité parala Eliminación de la Discriminación Racial determinó que laConvención obliga a los estados a tomar medidas apropiadas res-pecto de los pueblos indígenas para: a) reconocer y respetar susdistintas culturas, historias, lenguajes y modos de vida, como unenriquecimiento de la identidad cultural de los estados, y promoversu preservación; b) asegurar que los miembros de los pueblos indí-genas son libres e iguales en dignidad y derechos y libres de cual-quier discriminación; c) proveer a los pueblos indígenas de las con-diciones que permitan un desarrollo económico y social sustentablecompatible con sus características culturales.8

Los estados se encuentran obligados a adoptar medidas«que aseguren» la igualdad de derechos y oportunidades de losmiembros de los pueblos indígenas con respecto a los demás secto-res de la población. Se trata de una obligación «de resultado»9 con-

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6 Revisión..., Informe VI (1), pág. 115.7 Revisión..., Informe IV (2A), pág. 15.8 Recomendación general XXIII.9 Observación general Nº 3 del Comité de Derechos Económicos, Sociales yCulturales.


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sistente en que los pueblos indígenas no sean perjudicados median-te una discriminación de hecho o de derecho en su contra. La ausen-cia de discriminación es el prerrequisito del respeto del derecho ala identidad étnica y cultural10 y no consiste solamente en unagarantía formal de igualdad ante la ley sino que requiere medidas(legislativas o de otro carácter) que permitan una igualdad real, loque puede llegar a requerir un tratamiento preferente con el fin decompensar las desigualdades de hecho.

El párrafo 2.b establece que la acción estatal promoviendola efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales11

debe realizarse respetando las pautas culturales propias, lo queimplica, entre otros aspectos, tener en cuenta las modalidades indí-genas en la vivienda,12 pautas alimentarias,13 trabajo (artículo 20),salud (artículo 25) y educación (artículo 27). El respeto a las «ins-tituciones» comprende las formas propias de organización política(artículo 5).

Los estados se encuentran obligados a promover el desarro-llo económico de los pueblos indígenas “de una manera compati-ble con sus aspiraciones y formas de vida”. El término «ayuden»tiene el sentido de dejar claro que las prioridades de desarrollo nose establecen por los gobiernos sino por los pueblos indígenas (artí-culo 7). El desarrollo a que se refiere el convenio no implica dejarde ser indígena y disolverse en la sociedad «moderna». Se supri-mieron las referencias a «nivel de vida» que había en los proyectospor su connotación etnocentrista, ya que sugerían que existe un

10 Capotorti, Study..., pág. 40.11 Fundamentalmente los establecidos en el Pacto Internacional de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales y en el Protocolo de San Salvador.12 Observación general Nº 4 del Comité de Derechos Económicos, Sociales yCulturales.13 Observación general Nº 12 del Comité de Derechos Económicos, Sociales yCulturales. Propuesta de las organizaciones indígenas en los trabajos preparatoriosde la Declaración Americana. Ver: Comisión Interamericana de DerechosHumanos. La situación de los derechos humanos de los indígenas en las Américas,OEA, Washington DC, 2000, pág. 63.

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«nivel» común entre diferentes culturas.14 Con la oposición de losEstados Unidos se suprimió además el apartado 3 del artículo 2 delConvenio 107, que propendía al estímulo de la «iniciativa indivi-dual», directiva que resulta incompatible con el respeto a las formasde vida comunitarias y el derecho a establecer las prioridades dedesarrollo (artículo 7).

14 Revisión..., Informe IV (2A), págs. 15 y 16.

Derechos Humanos. Artículo 3

1. Los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plena-mente de los derechos humanos y libertades fundamentales, sinobstáculos ni discriminación. Las disposiciones de esteConvenio se aplicarán sin discriminación a los hombres y muje-res de esos pueblos.

2. No deberá emplearse ninguna forma de fuerza o decoerción que viole los derechos humanos y las libertades funda-mentales de los pueblos interesados, incluidos los derechos con-tenidos en el presente Convenio.

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Los derechos colectivos

El primer párrafo del artículo es completamente nuevo yfue establecido con el fin de dejar clara la nueva orientación delconvenio como tratado de derechos humanos. La inclusión tuvolugar al eliminarse el tercer apartado del artículo 2 del Convenio107 que implícitamente establecía la protección por razones de«inferioridad cultural». Como estos derechos se garantizan a «lospueblos», la norma no es una mera reiteración de los tratados dederechos humanos sino que implica el reconocimiento de la dimen-sión colectiva en el ejercicio de los derechos. Dimensión que no seencuentra explícita en otros instrumentos internacionales pues la«conceptualización y articulación de estos derechos colisiona conla dicotomía conceptual individuo/estado que se ha mantenido enlas concepciones dominantes de la sociedad humana y persistidoen la formulación de las normas internacionales».1

La razón de la emergencia de los derechos colectivos seencuentra en que la protección brindada por los derechos indivi-duales es insuficiente e inadecuada para los pueblos y minorías queposeen características colectivas únicas, de modo que la protecciónde derechos vinculados con estas características culturales depen-den de la protección del grupo o pueblo como un todo además de lade sus miembros individualmente considerados.2 El disfrute porparte de cada miembro de bienes culturales como el idioma, el dere-cho, la religión o la institucionalidad política, no puede realizarsede modo individual sino como parte de la colectividad.

Esta dimensión colectiva de los derechos significa que laprotección de los derechos individuales requiere al mismo tiempola protección del grupo al cual el individuo pertenece.3 La preser-vación de la identidad colectiva permite el disfrute de los derechoshumanos individuales, ya que estos no se realizan en el vacío sinoen el mundo social propio de su titular, la comunidad en donde él

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1 Anaya, Indigenous Peoples…, pág. 48.2 Mackay, Fergus. Los derechos de los pueblos indígenas en el sistema interna-cional, Asociación Pro Derechos Humanos, FIDH, Lima, 1999, pág. 533 Thornberry, International Law..., pág. 353.

o ella se identifican como parte. Por eso la Declaración Universalde Derechos Humanos reconoce que sólo en comunidad el individuopuede desarrollar libre y plenamente su personalidad (artículo 29.1).

Como muchas violaciones a los derechos humanos no seproducen dentro de un conflicto entre culturas, esta dimensióncolectiva suele perderse de vista. Sin embargo, cuando las viola-ciones a las garantías individuales se realizan en un contexto másamplio de opresión a grupos diferentes, es imprescindible tomar encuenta esta dimensión colectiva, pues la pérdida de derechos de unindividuo es, al mismo tiempo, una disminución de los derechos dela colectividad y viceversa. Este es el fundamento por el cual en elartículo 12 se reconoce la legitimación colectiva para actuar endefensa de los derechos individuales.

Además existen los derechos específicamente colectivosque sólo pueden ser ejercidos grupalmente. Este reconocimiento seproduce porque el énfasis tradicional sobre los derechos individua-les implica una protección inadecuada para los pueblos indígenas,quienes poseen características colectivas que son únicas.4 Se tratadel derecho a la existencia como grupo humano diferente, a no serdiscriminados, a la identidad, a la autonomía y a sus territorios.5 Laredacción del primer párrafo no deja dudas de que todos los dere-chos establecidos en el convenio se incluyen entre los «derechoshumanos y libertades fundamentales».

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4 Mackay, Los derechos..., pág. 53.5 Los tres primeros en conjunto como parte de los derechos de las minorías enun-ciados en el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(Thornberry, International Law...). Los restantes como derechos específicos de lospueblos indígenas, tal como emergen del Convenio 169 y del artículo 75 inciso 17de la Constitución Nacional.

Los pueblos indígenas y los principales tratados dederechos humanos

Convención Para la Prevención y la Sanción del Delitode Genocidio. Aprobada por la Asamblea General de la ONU el 9de diciembre de 1948, ratificada por nuestro país en 1956 e incor-porada a la Constitución Nacional en 1994, la convención «confir-ma» que el genocidio es un delito de derecho internacional. Porgenocidio se entiende cualquiera de los actos que menciona el artí-culo II, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmen-te a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal. Talesactos consisten en la matanza, lesión grave a la integridad física omental y sometimiento a condiciones que implican la destrucciónfísica, de los miembros del grupo, además de las medidas destina-das a impedir los nacimientos y del traslado forzoso de niños, cas-tigándose también la asociación con tal fin, la instigación, la com-plicidad y la tentativa (artículo III). La convención protege el dere-cho a «la existencia» de los diferentes grupos étnicos sometidos acondiciones cercanas al exterminio físico o a la imposibilidad dereproducción.6 Como todos los crímenes de derecho internacional,que involucran graves violaciones a los derechos humanos, se tratade un delito imprescriptible e imposible de ser amnistiado o indul-tado.7

Convención Americana sobre Derechos Humanos. LaConvención Americana -llamada también «Pacto de San José deCosta Rica» por haber sido firmada en esa ciudad (1969)- entróinternacionalmente en vigencia en 1978 y nuestro país adhirió a ellaen 1984, reconociendo la competencia de la Corte Interamericanade Derechos Humanos. Diez años después fue incorporada al textoconstitucional.

Ni la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

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6 Thornberry, International Law..., pág. 57.7 Corte Interamericana de Derechos Humanos en caso «Barrios Altos», sentenciadel 14 de marzo del 2001. También CSJN en «Priebke» (1995), Fallos 318:2148.

Hombre (1948) ni la Convención contiene especiales referencias alos pueblos indígenas o a las minorías étnicas. Sí, en cambio, lohace la Carta Interamericana de Garantías sociales, adoptada juntocon la Declaración en la Conferencia de Bogotá en 1948, que en suartículo 39, con una ideología integracionista, impone a los estadosel deber de adoptar «las medidas necesarias para prestar al indioprotección y asistencia, amparándole la vida, la libertad y la pro-piedad, defendiéndolo del exterminio, resguardándolo de la opre-sión y la explotación, protegiéndolo de la miseria y suministrándo-le adecuada educación», debiéndose además «hacer respetar sustierras, legalizar su posesión por los mismos y evitar la invasión detales tierras por parte de extraños». Sin embargo, tanto laComisión como la Corte han entendido que los instrumentos delsistema interamericano de derechos humanos protegen los derechosespecíficos de los pueblos indígenas. En el caso «Yanomami vs.Brasil» la Comisión resolvió que la invasión del territorio ances-tralmente habitado por los Yanomami, provocada por la apertura deuna carretera y posteriores explotaciones mineras, afectó la vida,seguridad, salud e integridad cultural de ese pueblo originario, vio-lándose los artículos 1 (derecho a la vida, a la libertad y a la segu-ridad), 8 (derecho de residencia y tránsito) y 9 (derecho a la preser-vación de la salud y bienestar) de la Convención.8 En el caso «Maryy Carrie Dann vs. Estados Unidos» la Comisión resolvió que losartículos XXIII (derecho a la propiedad) y XVIII (derecho a un jui-cio justo) de la declaración amparan a los pueblos indígenas paraque los estados reconozcan la propiedad de las tierras que ocupan yestablezcan procedimientos adecuados para determinarlas.9 Enigual sentido se pronunció la Corte Interamericana en el caso«Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua» al deci-dir que el desconocimiento del estado de la propiedad de las tierrasque los pueblos indígenas ocupan y la omisión en establecer meca-nismos aptos para asegurar esa propiedad resultan violaciones a losartículos 25 (protección judicial) y 21 (derecho a la propiedad) de

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8 Informe 12/85 del 5 de marzo de 1985. Las resoluciones de la Comisión están enhttp://www.cidh.org9 Informe 75/02 del 27 de diciembre de 2002.

la Convención.10 Con anterioridad, en el caso «Aloboetoe y otrosvs. Suriname» la Corte había resuelto que el artículo 17 de laConvención (protección a la familia) amparaba los derechos de lospueblos indígenas a preservar sus instituciones familiares propias,diferentes de las del código civil.11

Protocolo adicional a la Convención Americana sobreDerechos Humanos en materia de Derechos Económicos,Sociales y Culturales, «Protocolo de San Salvador». Adoptadopor la Asamblea General de la OEA en 1988, entró en vigor inter-nacional en 1999 y fue ratificado por nuestro país en octubre delaño 2003. Establece los derechos al trabajo, a condiciones justas yequitativas de trabajo, sindicalización y huelga, seguridad social,salud, medio ambiente, alimentación, educación, protección de lafamilia, niñez, ancianos y minusválidos. Aunque no hay referenciaparticular a los pueblos indígenas, tienen especial relevancia lascláusulas relativas al derecho a la salud (que garantizan la atenciónprimaria y las necesidades de los grupos de mayor pobreza), almedio ambiente sano y a los servicios públicos básicos, a la educa-ción y a la participación en la vida cultural de la comunidad.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966(juntamente con el Pacto Internacional de Derechos Económicos,Sociales y Culturales) entró internacionalmente en vigencia en1976. Fue aprobado y ratificado por la República Argentina eincorporado a la Constitución Nacional.

Además, nuestro país reconoció la competencia del Comitéde Derechos Humanos para considerar peticiones individuales. Enconsecuencia, la interpretación del Pacto realizada por los tribunalesinternos debe tener en cuenta la jurisprudencia del Comité, que hasido abundante en cuanto a los derechos de los pueblos indígenasamparados por el artículo 27. El Comité también formula observa-ciones generales, de acuerdo con el artículo 40.4 del Pacto, muchas

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10 Sentencia del 31 de agosto de 2001. La jurisprudencia de la Corte está enhttp://www.corteideh.org.cr11 Sentencia del 10 de setiembre de 1993.

de las cuales se refieren a cuestiones de especial interés para los pue-blos indígenas, como las observaciones número 3 (aplicación a nivelnacional), 6 (derecho a la vida), 10 (libertad de expresión), 11 (pro-paganda a favor de la guerra, el odio racial y la discriminación), 12(libre determinación), 15 (situación de extranjeros), 16 (en relacióna los conceptos de familia y privacidad), 18 (igualdad y no discri-minación), 20 (especialmente en lo relativo al consentimiento paraexperimentos médicos), 22 (sobre libertad de pensamiento, concien-cia y religión), 23 (derechos de las minorías étnicas, religiosas y lin-güísticas), 25 (participación política), 27 (libertad de circulación) y28 (igualdad de derechos entre hombres y mujeres).12

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales yCulturales. También fue ratificado por nuestro país e incorporadoa la Constitución Nacional. En 1985 el Consejo Económico ySocial de las Naciones Unidas creó el Comité de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales, que ha funcionado desde enton-ces como órgano de control evaluando los informes de los estadosy formulando observaciones generales con el propósito de definircon mayor precisión las principales obligaciones de los Estados yla sustancia de los derechos que éste reconoce.13

De acuerdo con el Comité, los estados se encuentran obli-gados a «respetar, proteger y cumplir» los derechos enunciados.«La obligación de respetar exige que los Estados se abstengan deinjerirse directa o indirectamente en el disfrute del derecho... Laobligación de proteger requiere que los Estados adopten medidaspara impedir que terceros interfieran en la aplicación de las garan-tías... Por último la obligación de cumplir requiere que los Estadosadopten medidas apropiadas de carácter legislativo, administrati-vo, presupuestario, judicial o de otra índole para dar plena efecti-vidad al derecho...».14

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12 Thornberry, Indigenous Peoples..., pág. 119.13 Fairstein, Carolina y Rossi, Julieta. «Comentario a la Observación general Nº 9del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales» en Revista Argentinade Derechos Humanos, año 1, número 0, Buenos Aires, CELS -Ad Hoc,Universidad Nacional de Lanús, 2001, pág. 319.14 Observación general Nº 14 (el énfasis en el original).

Respecto de la exigibilidad interna de los derechos econó-micos, sociales y culturales, el Comité sostuvo: «En lo relativo alos derechos civiles y políticos, generalmente se da por supuestoque es fundamental la existencia de recursos judiciales frente a lasviolaciones de esos derechos. Lamentablemente, en lo relativo a losderechos económicos, sociales y culturales, con demasiada fre-cuencia se parte del supuesto contrario. Esta discrepancia no estájustificada ni por la naturaleza de los derechos ni por las disposi-ciones pertinentes del Pacto. (...) Dentro de los límites del ejercicioadecuado de sus funciones de examen judicial, los tribunales debentener en cuenta los derechos reconocidos en el Pacto cuando seanecesario para garantizar que el comportamiento del Estado estáen consonancia con las obligaciones dimanantes del Pacto. Laomisión por los tribunales de esta responsabilidad es incompatiblecon el principio del imperio del derecho, que siempre ha de supo-nerse que incluye el respeto de las obligaciones internacionales enmateria de derechos humanos».15

La Corte Suprema ha tomado en cuenta las observacio-nes del Comité para interpretar el alcance de las obligacionesinternacionales asumidas por nuestro país.16 En muchas de talesobservaciones se hace especial referencia a las pautas culturalesde grupos nacionales minoritarios o pueblos indígenas, como ladimensión cultural que es parte constitutiva de los derechos a lavivienda (Observaciones generales Nros. 4 y 7), a la alimenta-ción (Observación general Nº 12), a la educación (Observacióngeneral Nº 13) y a la salud (Observación general Nº 14).Además, el Comité ha puesto especial énfasis en requerir a losestados informes respecto del cumplimiento del Pacto en rela-ción a los pueblos indígenas, percibiendo las diferencias entrecultura dominante y cultura no dominante y la posibilidad de

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15 Observación general Nº 9. Ver además Fairstein y Rossi, «Comentario...» yAbramovich, Víctor y Courtis, Christian, «Los derechos sociales como derechosexigibles» en: Durante, Alfredo L. (coord.), La Constitución real. Enfoques multi-disciplinarios, Buenos Aires, La Ley, 2001, págs. 33 y sigs.16 A partir del caso «Campodónico de Beviacqua», Fallos 323:3234, Sentencia del24 de octubre del 2000.

utilizar el artículo 15 en la protección de esta última.17

Convención Internacional sobre la Eliminación de todaslas Formas de Discriminación Racial. Adoptada por la AsambleaGeneral de las Naciones Unidas el 21 de diciembre de 1965, fueratificada por la Argentina en 1968 y en 1994 incorporada a laConstitución Nacional. El control de su cumplimiento está a cargodel Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, concompetencia para recibir quejas individuales o de grupos, evaluarlos informes de los estados y formular recomendaciones de carác-ter general.

Se entiende por discriminación racial «toda distinción,exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza,color, linaje u origen nacional o étnico, que tenga por objeto o porresultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio,en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertadesfundamentales en las esferas política, económica, social, cultural oen cualquier otra esfera de la vida pública» (artículo 1.1) lo cualno sólo no impide que se puedan adoptar «medidas especiales» conel fin de «asegurar el adecuado progreso de ciertos grupos racia-les o étnicos» (artículo 1.4) sino que incluso impone a los estadosla obligación de adoptar dichas medidas cuando las circunstanciaslo aconsejen (artículo 2.2). De conformidad con el objetivo de«promover el entendimiento entre todas las razas» (artículo 2.1) losgobiernos, dice el Comité, «deben mostrar sensibilidad por losderechos de las personas pertenecientes a grupos étnicos, en parti-cular a sus derechos a vivir con dignidad, a mantener su cultura, acompartir en forma equitativa los resultados del crecimiento nacio-nal y a desempeñar el papel que les corresponde en el gobierno delos países de los cuales son ciudadanos».18

En su 51º período de sesiones (1997), el Comité ha elabo-rado la Recomendación general XXIII referida a los pueblos indí-genas, en donde exhorta a los estados a que en cumplimiento de laConvención reconozcan y respeten las culturas indígenas, garanti-

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17 Thornberry, Indigenous Peoples..., pág. 197.18 Recomendación general XXI.

cen que no se adopte decisión relacionada con los pueblos indíge-nas «sin su consentimiento informado», reconozcan y protejan susderechos a «poseer, explotar, controlar y utilizar sus tierras, terri-torios y recursos comunales» y que les sean devueltas aquellas tie-rras que les fueron privadas sin su consentimiento libre e informado.

Convención sobre los Derechos del Niño. Adoptada por laAsamblea General en 1989, fue ratificada por la Argentina en 1990e incorporada a la Constitución en 1994. Contiene numerosas dis-posiciones que resguardan la identidad étnica del niño, mencionan-do especialmente el derecho de los niños indígenas «a tener su pro-pia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión o aemplear su propio idioma» en común con los demás miembros desu grupo (artículo 30). El resguardo de la identidad y la continuidadcultural y lingüística en su crianza y educación constituyen una pro-hibición explícita a la extracción de niños de su propio pueblo, seapara internación o adopción (artículos 8.1, 17.d, 20.3, 29.1.c y 30).Igualmente deben ser respetados los nombres indígenas pues sonparte de la identidad, la personalidad y el alma.19

El nombre indígena debe ser reconocido aún con una grafíadiferente a la del lenguaje oficial pues de lo contrario «se estaríasubordinando el idioma o la voz indígena a las normas filológicasdel español y esto desnaturalizaría culturalmente la propia lenguaindígena».20 El derecho al nombre y nacionalidad incluye el dere-cho a la restitución del apellido indígena en los casos en que fuecambiado forzosamente por apellidos propios de la cultura domi-nante.

Declaración sobre los Derechos de las PersonasPertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas o

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19 Thornberry, International Law..., pág. 364. En el mismo sentido, CIDH, Lasituación..., pág. 53. Su reconocimiento en nuestro país está establecido en el artí-culo 3 bis de la ley 18.248, agregado por la ley 23.162.20 Cámara Nacional Civil, Sala A, 3/3/1987, El Derecho, tomo 128, pág. 357(«Qori Wamancha»); También Juzgado de Familia Nº 1 de Neuquén, Sentencia del17 de febrero del 2003 (Expte. 6752/02) que acepta el nombre escrito en una gra-fía reivindicada por las organizaciones mapuches, diferente de la que reconoce elestado provincial.

Lingüísticas. Fue aprobada por la Asamblea General en su resolu-ción 47/135 del 18 de diciembre de 1992. Entre sus considerandosse menciona que «...la promoción y protección de los derechos delas personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, reli-giosas y lingüísticas contribuyen a la estabilidad política y socialde los Estados en que viven.... (y que) ...la promoción y la realiza-ción constantes de los derechos de las personas pertenecientes aminorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas, como parteintegrante del desarrollo de la sociedad en su conjunto y dentro deun marco democrático basado en el imperio de la ley, contribuirí-an al robustecimiento de la amistad y de la cooperación entre lospueblos y los Estados». Aunque la declaración surgió como una res-puesta de las Naciones Unidas a la situación en Yugoslavia y laantigua URSS,21 sus disposiciones constituyen un respaldo a losderechos de los pueblos indígenas ya que determinan el sentido delartículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Se establece la obligación de los estados de proteger la exis-tencia y la identidad de las minorías y de fomentar las condicionespara la promoción de esa identidad mediante medidas especiales,legislativas o de otro tipo (artículos 1 y 4), el derecho a disfrutar engrupo de la propia cultura, a la participación política, a la asocia-ción y a los contactos fronterizos, sin que ello ocasione desventajas(artículos 2 y 3) y el deber de tener en cuenta los intereses de lasminorías tanto en la planificación y ejecución de los programasnacionales como la cooperación internacional (artículo 5). Sinembargo, a diferencia del Convenio 169, el carácter colectivo de losderechos aparece diluido bajo la forma de «personas pertenecientesa...» y tampoco se alude a los derechos propios de la autonomía.

Otros instrumentos. Además resultan de importancia laConvención relativa a la lucha contra las discriminaciones en laesfera de la enseñanza (adoptada en 1960 por la Unesco), laDeclaración sobre la raza y los prejuicios raciales (adoptada por la

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21 Thornberry, Patrick. «An Unfinished Story of Minority Rights» en: Biró, Anna-Mária & Kovács, Petra, Diversity in Action. Local Public Management of Multi-Ethnic Communities in Central and Eastern Europe, Budapest, Open SocietyInstitute, 2001, pág. 55.

Unesco en 1978), la Declaración y Programa de Acción de Viena(adoptada por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de1993) y la Convención para la protección de las minorías naciona-les (adoptada por el Consejo de Europa en 1998). También cabemencionar al proyecto de Declaración Americana sobre losDerechos de los Pueblos Indígenas (elaborado por la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos)22 y al Proyecto deDeclaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de lasPoblaciones Indígenas (aprobado por la Comisión de DerechosHumanos de la ONU) por su valor como pautas de interpretación.

La mujer indígena

La última parte del primer párrafo del artículo establece quelas disposiciones del convenio se aplicarán sin discriminación a loshombres y mujeres. La Convención Sobre la Eliminación de Todaslas Formas de Discriminación Contra la Mujer (incorporada a laConstitución) contiene las normas básicas contra la discriminaciónpor razones de género, que no se reducen al mantenimiento de laigualdad formal de derechos sino que incluyen el respeto a las dife-rencias, la protección mediante medidas especiales y la actividadorientada a eliminar prejuicios y modelos estereotipados discrimi-natorios.

La mención a la igualdad de género no figuraba en los pro-yectos (sólo había referencias a la mujer en el tratamiento de lascondiciones de empleo) y su incorporación expresa permite desva-necer ciertos prejuicios sobre la situación de la mujer en las cultu-ras indígenas, ya que existe la tendencia a considerar a las culturasdiferentes como un todo inmodificable de modo que la crítica aalguno de sus rasgos conlleva la descalificación de toda la cultura.Esta fue la actitud adoptada por las corrientes colonialistas en los

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22 Comisión Interamericana de Derechos Humanos; Fuentes en el derecho inter-nacional y nacional del proyecto de declaración americana sobre los derechos delos pueblos indígenas, OEA/Ser.L/V/II.110, 2001.

siglos XIX y XX, que permitía justificar el sometimiento de unospueblos por otros considerados más «civilizados». Hoy se da unarevisión de esta actitud en los foros internacionales y en los ámbi-tos académicos, juntamente con el reconocimiento de que las cul-turas conllevan internamente conflictos y dinamismos que permitenla crítica a determinadas prácticas sin que ello implique afirmacio-nes de jerarquía entre culturas. Las representaciones indígenas hansido las más interesadas en eliminar este tipo de prejuicios y porello la igualdad de derechos entre varones y mujeres indígenas fueel primer artículo aprobado por consenso en la discusión sobre elproyecto de declaración de los derechos de los pueblos indígenas delas Naciones Unidas.

La discriminación contra la mujer no puede justificarseinvocando que responde a prácticas arraigadas en las costumbres.23

Si bien este principio se estableció en los tratados teniendo en miraa los estados obligados, nada impide que se aplique también a lospueblos indígenas. Sin embargo los parámetros para establecer laexistencia de discriminación no son necesariamente los mismos entodos los ámbitos ya que cada cultura comprende un conjunto deinterrelaciones y prácticas que deben ser consideradas en conjunto.

Eliminar la discriminación no consiste en suprimir las dife-rencias sino aquellas distinciones que tienen el propósito o el efec-to de menoscabar los derechos y libertades de la mujer. Por ello lapostura y opinión de la propia mujer indígena ante las normas cues-tionadas es un elemento decisivo para establecer la existencia dediscriminación.

Caso Lovelace vs. Canadá. Este asunto fue tratado por elComité de Derechos Humanos.24 Sandra Lovelace había perdidosu status como indígena para las leyes canadienses en virtud dehaberse casado con un no-indígena. Ella cuestionó dichas leyes,negando que de acuerdo con las pautas culturales indígenas el

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23 Artículo 5 de la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas deDiscriminación Contra la Mujer y artículo 8 de la Convención Interamericana ParaPrevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer (Convención deBelém do Pará).24 Comunicación Nº 24/1977 resuelta el 30 de Julio de 1981.

parentesco fuera patrilineal y las cuestionó además como discrimi-natorias ya que no le ocurría lo mismo a los varones indígenas.25 ElComité afirmó el derecho de Sandra Lovelace a ser consideradaindígena por las leyes canadienses interpretando que el artículo 27del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos debe seraplicado incluyendo los principios de no discriminación. «El artí-culo 27 debe ser comprendido y aplicado a la luz de otras normasya mencionadas, como los artículos 12, 17 y 23 en tanto ellos pue-den ser relevantes para el caso particular, y también las normascontra la discriminación, como los artículos 2, 3 y 26. (...) El casode Sandra Lovelace debe ser considerado a la luz del hecho de quesu matrimonio con un no-indígena ha cesado. Es natural que endicha situación ella desee retornar al medio en el cual nació, par-ticularmente porque después de disolución del matrimonio sumayor lazo cultural fue nuevamente con la comunidad Maliseet.Cualesquiera sean los méritos de la ley canadiense sobre indígenasen otros aspectos, el Comité no considera que sea razonable onecesario para preservar la identidad de la tribu denegar a SandraLovelace el derecho a residir en su reserva».26

Garantía de derechos y prohibición del uso de la fuerza

El goce de los derechos humanos «sin obstáculos ni discri-minación» implica que los estados deben adoptar las medidas quesean necesarias para modificar las situaciones de hecho o de dere-cho que impidan a los pueblos indígenas el goce de los derechoshumanos o situaciones de discriminación. La omisión del estadohabilita el recurso judicial para su cumplimiento (artículos 43 de laConstitución Nacional, artículo XVIII de la DeclaraciónAmericana, artículo 8 de la Declaración Universal, artículo 25 de la

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25 Paradójicamente la finalidad de tales leyes del estado tenía origen en la protec-ción de las tierras indígenas, ya que una de las maniobras utilizadas por los colo-nos blancos para ocupar dichas tierras a fines del siglo XIX y principios del sigloXX había sido el matrimonio con mujeres indígenas.26 Párrafos 16 y 17 (la traducción me pertenece).

Convención Americana y artículo 12 del Convenio 169).27

El origen del segundo apartado del artículo es la prohibi-ción del uso de la fuerza para la integración de los pueblos indíge-nas. La prohibición incluye las amenazas para desalojar las tierras,modificar los nombres indígenas o impedir el uso del idioma pro-pio, todas prácticas que han sido (y son aún) habituales en muchasregiones del país. También abarca la «coerción moral», basada enla propaganda ejercida con medios superiores a los que disponenlos pueblos indígenas para contrarrestarla. Esta propaganda coerci-tiva puede incluso ser ejercida por misiones religiosas,28 sobre todocuando el estado ha delegado en ellas ciertas funciones como saludo educación.

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27 En nuestro país la ley 23.592 obliga al cese de los actos discriminatorios y a lareparación de sus daños. Además incrementa las penas cuando los delitos se reali-zan con ánimo discriminatorio.28 Thornberry, International Law..., pág. 347.

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Cláusula de salvaguardia. Artículo 4

1. Deberán adoptarse las medidas especiales que se pre-cisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bien-es, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblosinteresados.

2. Tales medidas especiales no deberán ser contrarias alos deseos expresados libremente por los pueblos interesados.

3. El goce sin discriminación de los derechos generalesde ciudadanía no deberá sufrir menoscabo alguno como conse-cuencia de tales medidas especiales.

Medidas especiales de salvaguardia

La finalidad de la norma es salvaguardar las personas, lasinstituciones, los bienes, el trabajo y el medio ambiente de los pue-blos indígenas. Se trata del derecho colectivo a preservar la priva-cidad y la propia vida cultural indígena. El término «salvaguardia»,que se adoptó luego de desechar el de «proteger» que contenía elConvenio 107 y que fue objeto de críticas por sus resonanciaspaternalistas,1 implica reconocimiento legislativo, administrativo yjudicial de la pluralidad étnica, y obliga a los estados a «tomar encuenta la especificidad indígena».2 De este modo la cláusula fun-ciona en dos sentidos: 1) como pauta de interpretación general delconvenio, 2) como directriz de acción afirmativa.

Como pauta de significación, la norma constituye una apli-cación del artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civilesy Políticos. Implica que todos los derechos –individuales o colecti-vos- establecidos en el convenio, los demás tratados de derechoshumanos y la legislación interna, deben ser interpretados teleológi-camente con el fin de proteger «la existencia y la identidad nacio-nal o étnica, cultural, religiosa y lingüística... (fomentando)... lascondiciones para la promoción de esa identidad» (artículo 1.1 de laDeclaración sobre minorías).

La referencia a «medidas especiales» (o «medidas deacción positiva», tal como se las menciona en el artículo 75 inciso23 de la Constitución) alude a normas o decisiones públicas queestablecen un tratamiento diferente a favor de ciertos grupos que seencuentran en una posición de desventaja. Como la aplicación delas normas comunes perpetúa esa situación generando condicionesde desigualdad, las medidas «tienen por finalidad garantizar laigualdad real de trato, desbrozando los impedimentos culturalesque condicionan y limitan la igualdad en los hechos».3

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1 Tal fue la postura de México. Revisión..., Informe VI (2), pág. 25.2 Análisis comparativo de la Comisión de Expertos de la OIT sobre el cumpli-miento del Convenio 169 por Colombia, informe de 1994, pág. 37.3 Gelli, María Angélica. Constitución de la Nación Argentina comentada y con-cordada (2ª ed), La Ley, Buenos Aires, 2003, pág. 597.

El Convenio 169 obliga al estado a una acción positiva,tomando las medidas «que se precisen», sean «legislativas o de otrocarácter»,4 lo que engloba a las decisiones judiciales.5 Las medidaslegislativas deben adoptarse con la participación de los pueblosindígenas (artículo 6.b). En cuanto a las medidas de carácter judi-cial una de las vías para el cumplimiento de la norma resulta elamparo establecido en el artículo 43 de la Constitución Nacional.

Las acciones a que obliga el artículo tienen carácter perma-nente y se distinguen por ello de las medidas transitorias mencio-nadas en el artículo 1.4 de la Convención para la eliminación de ladiscriminación racial, aunque éstas también deben adoptarse afavor de los pueblos indígenas para compensar desigualdades tem-porarias (artículo 2.2 de dicha Convención). El artículo 3.1 delConvenio 107 adoptaba el punto de vista de la transitoriedad, perodicha orientación fue modificada suprimiéndose totalmente la ideade inferioridad cultural. La circunstancia de que las culturas indí-genas hayan sido vulnerables a las sociedades organizadas comoestados (por sus menores recursos político-militares) no implicainferioridad cultural ya que en ellas las personas pueden disfrutarde la vida en iguales o mejores condiciones. Es la vulnerabilidad laque requiere ser compensada mediante medidas especiales.

Una cuestión que ha sido debatida con relación a las medi-das especiales es su vinculación con el principio de igualdad ante laley. Las posturas anteriores al reconocimiento de la pluralidad cul-tural, que suponían que las pautas del derecho occidental constituí-an el «modelo» al que debían adaptarse los modos de vida diferen-tes, consideraban que tales medidas constituían una violación a laigualdad ante la ley. Sin embargo, la nivelación formal puede per-petuar la desigualdad real cuando solamente los individuos perte-

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4 Artículo 2 de la Convención Americana, artículo 2.1 del Pacto de DerechosEconómicos Sociales y Culturales, artículo 2.2 del Pacto de Derechos Civiles yPolíticos y artículo 4 de la Convención de Derechos del Niño5 Gordillo, Agustín; Gordo, Guillermo; Loianno, Adelina; Flax, Gregorio; LópezAlfonsín, Marcelo; Tambussi, Carlos; Ferreira, Marcelo y Pérez Solla, MaríaFernanda. Derechos humanos (4ª ed.), Fundación de Derecho Administrativo,Buenos Aires, 1999, pág. II-28.

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necientes a la cultura hegemónica se hallan regidos por sus pautasde vida. Esta situación ha sido comprendida por nuestro derechopositivo a partir de la incorporación de los pactos internacionales dederechos humanos y sobre todo luego de la reforma constitucionalque establece el deber del estado de «legislar y promover medidasde acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunida-des y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconoci-dos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigen-tes sobre derechos humanos» (artículo 75 inciso 23 de laConstitución Nacional, el subrayado me pertenece).6

Otra cuestión que se ha planteado en relación con los lími-tes de las medidas especiales está vinculada con el respeto a losderechos humanos, ya que las prácticas culturales que los violan nose encuentran protegidas, se trate de las culturas indígenas o de lasculturas hegemónicas. Al respecto el artículo 8.2 del convenio esta-blece el derecho de conservar las costumbres e instituciones propias«siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos funda-mentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los dere-chos humanos internacionalmente reconocidos». De igual modo elartículo 4.2 de la Declaración sobre minorías dice que «los Estadosadoptarán medidas para crear condiciones favorables a fin de quelas personas pertenecientes a minorías puedan expresar sus carac-terísticas y desarrollar su cultura, idioma, religión, tradiciones ycostumbres, salvo en los casos en que determinadas prácticas vio-len la legislación nacional y sean contrarias a las normas interna-cionales». Las prácticas excluidas de la protección deben ser viola-torias de la legislación nacional y de normas internacionales. Porejemplo, en la Convención sobre la eliminación de todas las formasde discriminación contra la mujer o en la convención de Belém doPará, se obliga a los estados a tomar todas las medidas adecuadaspara modificar prácticas discriminatorias o violentas, aún cuandoéstas se encuentren arraigadas en la costumbre.

Las medidas tienen que tener como fin salvaguardar «laspersonas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el6 Vittadini Andrés, Susana N., «Los límites del principio de igualdad ante la ley»,El Derecho, tomo 173 pág. 795.

medio ambiente» de los pueblos indígenas. Aunque el propio con-venio contiene normas que se refieren específicamente a la salud(artículo 25), la seguridad social (artículo 24), el derecho propio(artículos 8, 9 y 17), el trabajo (artículo 20), las tierras (artículos 13a 16), la educación (artículos 26 a 30) y el medio ambiente (artícu-lo 7), la obligación de los estados no se limita a adoptar sólo lasmedidas especiales establecidas en dichas normas, sino todas aque-llas «que se precisen».

La salvaguardia de las instituciones con respecto a la fami-lia establece los límites a la potestad estatal de regularla de confor-midad con las pautas de la cultura hegemónica. En el caso«Aloeboetoe»,7 la Corte Interamericana de Derechos Humanosdeterminó que las indemnizaciones debidas por el estado a las víc-timas y sus familias no tenían que ser distribuidas según las reglasdel derecho estatal sino por las normas consuetudinarias indígenas,tal como lo había demandado la Comisión. El reconocimiento de lafamilia indígena también se encuentra en el artículo 30 de laConvención de derechos del niño.

La referencia a «los bienes» tiene un sentido más amplioque el que le acuerda nuestra ley civil. Para el código civil son lascosas más los objetos inmateriales susceptibles de valor (artículo2312). Sin embargo el término debe entenderse como «propiedad»en el amplio sentido que nuestra jurisprudencia constitucional hadado a este concepto, incluyendo aún lo que carece de valor pecu-niario. El texto inglés dice «property», por lo que está comprendidoel reconocimiento de la propiedad colectiva intelectual y artística.

La salvaguardia de las culturas y el medio ambiente no figu-raba en el texto anterior y se constituye ahora como finalidad de lasmedidas especiales que deberán adoptar los estados. La defensa delmedio ambiente indígena requiere la comprensión de este conceptoen los términos de las propias culturas originarias, que en generalno realizan la contraposición occidental «seres humanos vs. natura-leza». Implica la participación indígena (artículo 7) y el respeto y

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7 «Aloeboetoe y otros vs. Suriname», Fallo del 10 de setiembre de 1993.

preservación de sus conocimientos tradicionales, tal como estáexpresamente contemplado en el artículo 8.j del Convenio Sobre laDiversidad Biológica.8 Incluye el respeto a los nombres de lugaresy a la cosmovisión indígena de la relación entre personas y natura-leza.

Derecho de veto

Las medidas especiales que se adopten no pueden ser con-trarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesa-dos. El «perjuicio» no es una circunstancia que interpreten los esta-dos sino una decisión de los propios pueblos,9 que puede estarmotivada en cualquier causa que los propios pueblos indígenasencuentren que los perjudica. Los estados deben establecer meca-nismos apropiados para tener en cuenta los deseos indígenas libre-mente expresados por medio de las instituciones representativas decada pueblo (artículo 6).10 La expresión «libre» comprende no sólola ausencia de coacciones o presiones políticas externas sino ade-más el pleno conocimiento. El ocultamiento o engaño por parte delestado hace que el consentimiento prestado sea nulo.

La oposición a las medidas no necesita ser declarada almomento de su iniciación ya que el curso del tiempo puede traer

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8 «Artículo 8. Conservación in situ. Cada Parte Contratante, en la medida de loposible y según proceda: (...) j)Con arreglo a su legislación nacional; respetará,preservará y mantendrá, los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de lascomunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida perti-nentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológicay promoverá su aplicación más amplia, con la aprobación y la participación dequienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentará que losbeneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prác-ticas se compartan equitativamente»9 Revisión..., Informe VI (2), pág. 26.10 Análisis comparativo de la Comisión de Expertos de la OIT sobre el cumpli-miento del Convenio 169 por Colombia, Informe de 1994, pág. 8.

perjuicios que no existían al principio, no tenían la misma magni-tud o no se mostraban con claridad. Por eso, en cualquier momen-to en que los pueblos a través de sus organizaciones representativasse expresan de modo contrario a las medidas especiales, éstas debe-rán cesar. También deben tomarse las opiniones de los diferentespueblos indígenas: cada uno de ellos puede aceptarlas o rechazar-las, con lo que es posible que haya una aplicación parcial sólo aciertos pueblos. Ello resulta del derecho a la identidad, que impli-ca el respeto a los pueblos existentes, no pudiendo el estado crearuna «identidad genérica» indígena y disponer un tratamiento homo-géneo a culturas diferentes.

Ausencia de discriminación

El último apartado previene que las medidas especiales ten-gan efectos discriminatorios. Por ello el término «ciudadanía» debeentenderse en el sentido más amplio posible (incluyendo los dere-chos civiles) de equiparación con el resto de los habitantes.

En el mismo sentido el artículo 3.2 de la Declaración SobreMinorías establece que «las personas pertenecientes a minorías nosufrirán ninguna desventaja como resultado del ejercicio de losderechos enunciados en la presente Declaración». Se apunta aaclarar la tensión no siempre resuelta entre la igualdad ante la ley yla protección de los derechos especiales de los grupos culturalmen-te diferentes. Estos tienen derecho a ser resguardados de su inmer-sión completa en un sistema jurídico e institucional que responde ala cultura dominante pero al mismo tiempo deben gozar de los mis-mos derechos de ciudadanía que el resto de la población.

En su estudio sobre el artículo 27 del Pacto, el relator espe-cial de la ONU y tratadista de derecho internacional, FrancescoCapotorti, señala que los dos aspectos son particularmente necesa-rios. Por una parte se debe «asegurar que los miembros de lasminorías raciales, religiosas o lingüísticas sean colocadas en un

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pie de perfecta igualdad con respecto a los otros nacionales delEstado”. Por la otra también se debe... “asegurar para los elemen-tos minoritarios los medios adecuados para la preservación de suspropias características y tradiciones».11

El último apartado del artículo tiene como finalidad evitarque so pretexto de «respeto» a las diferencias culturales los gruposhegemónicos que controlan el poder del estado establezcan siste-mas discriminatorios como el apartheid que rigió en Sudáfrica y laex Rhodesia (Zimbabwe). Tomada fuera de contexto muchas veceses difícil saber si una distinción legal constituye una «medida espe-cial» de salvaguardia cultural o una disposición discriminatoria. Sinembargo, apreciada en el ámbito político y social de su aplicaciónla diferencia suele ser nítida. Sucede que la distancia entre respetoal pluralismo cultural y apartheid es esencialmente política. Resideen quiénes toman las decisiones acerca de cuáles aspectos de lavida social son comunes y cuáles separados.12 De allí que la cláu-sula antidiscriminatoria (tercer apartado) figure luego de la que ase-gura a los pueblos indígenas que no se adoptarán medidas diferen-ciadoras en contra de su voluntad (segundo apartado).

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11 Capotorti, Study..., pág. 40.12 Oficina Internacional del Trabajo. La OIT y el «apartheid», OIT, Ginebra,1969, pág. 15.

Reconocimiento cultural e institucionalArtículo 5

Al aplicar las disposiciones del presente Convenio:

a) deberán reconocerse y protegerse los valores y prác-ticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios dedichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideraciónla índole de los problemas que se les plantean tanto colectivacomo individualmente;

b) deberá respetarse la integridad de los valores, prácti-cas e instituciones de esos pueblos;

c) deberán adoptarse, con la participación y coopera-ción de los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanarlas dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontarnuevas condiciones de vida y de trabajo.

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Reconocimiento cultural

El artículo 5, referido al respeto a la identidad, conjunta-mente con el artículo 6, que establece la participación, contienenlos objetivos generales del Convenio 169 y sólo la elaboración deéste como «revisión parcial» del Convenio 107 explica que estasnormas no figuren al principio. El respeto a la identidad se des-arrolla en tres apartados: a) Reconocimiento, protección y conside-ración de la especificidad de los problemas; b) Reconocimiento dela integridad de la cultura; c) Medidas especiales a adoptarse antelos cambios y conflictos culturales.

La nueva redacción elimina la mención de que las disposi-ciones del artículo sean «relativas a la integración». El texto ante-rior establecía una especie de tolerancia cultural pero con la ideasubyacente de que la cultura indígena estaba formada por pautasinferiores que irían desapareciendo en un proceso inevitable.Modificar esta visión integracionista fue uno de los principalesmotivos de la redacción del nuevo convenio.1

El reconocimiento de las formas de vida propias y la debi-da consideración a los problemas plantea la existencia de un con-flicto entre dos sistemas jurídicos y conceptuales diferentes2 endonde las normas originadas en el derecho anterior monocultural,que presumía una sociedad homogénea, deben reformularse paraadaptarse al nuevo objetivo de respeto a la diversidad cultural. Eneste sentido, el «reconocimiento» mencionado en la norma es elmismo aludido por el nuevo texto constitucional e implica la obli-gación de los estados de abstenerse de aplicar las normas generalessin previamente considerarlas a la luz del objetivo de proteger laexistencia diferenciada y la identidad cultural de los pueblos indí-genas.3

El reconocimiento y la protección se refieren a la «cultura»

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1 Revisión..., Informe VI (2), págs. 18/20.2 Revisión..., Informe VI (1), págs. 98/99.3 Artículo 1.1 de la Declaración sobre minorías.

en su sentido más amplio. El texto menciona a «los valores y prác-ticas sociales, culturales, religiosos y espirituales» eliminándose lareferencia a «formas de control social», que suponía introducir enel mundo indígena una concepción occidental del derecho como«control» desde el poder. Se incluyó igualmente el término «reli-gión» sin que ello signifique que se trata de un concepto separadode la cultura con el fin de aclarar que el reconocimiento y la pro-tección abarcan el mayor ámbito posible.4 Una de las consecuen-cias del reconocimiento de las «prácticas» es que los tribunalesdeberán tener especialmente en cuenta la prueba oral propia de lasculturas no escritas apartándose de las limitaciones establecidas enlas leyes para la prueba testimonial. Si bien en el párrafo no se men-cionan las «instituciones», ellas deben considerarse incluidas en lanorma ya que constituyen un todo con los valores y prácticas(párrafo b) y también deben ser protegidas (artículo 4.1).

La índole de los problemas

El «reconocimiento de la identidad» suele transformarse enuna declaración inocua cuando se formula en abstracto. Es alenfrentarse los órganos del estado con los problemas reales que aca-rrea la diversidad cultural cuando aquel reconocimiento debe tenerefectos en la práctica. Por ello, el texto plantea la cuestión del reco-nocimiento cultural en los casos concretos al obligar a «tomar debi-damente en consideración la índole de los problemas que se lesplantean tanto colectiva como individualmente».

La mención tiene especial importancia para los funciona-rios judiciales o administrativos que deban atender los problemasinmediatos planteados en el contacto con la cultura indígena, tantolos que se produzcan dentro de la propia vida comunitaria como losque se afrontan en la relación con la cultura hegemónica, sean indi-viduales o colectivos. La norma obliga en todos los casos a com-

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prender los problemas particulares en los propios términos en quese formulan en el seno de las culturas indígenas, atendiendo tanto alas características del sistema conceptual originario como al con-junto de las normas del derecho positivo nacional e internacionalrelativas a los pueblos indígenas. Ello impone a todos los funcio-narios del estado -sobre todo a aquellos que tratan con casos indi-vidualizados, sean del ámbito judicial o administrativo- a conside-rar expresamente si respetan las diferencias culturales tanto la apli-cación de la legislación (especialmente las normas infraconstitucio-nales) como los modos prevalecientes de interpretación legal.Puede presumirse que una decisión referida a un problema particu-lar o general indígena (y que carezca de toda referencia al contextocultural propio de los pueblos afectados) ha violado la normacomentada en tanto no ha tomado debidamente en consideración laespecificidad de la cuestión.

Reconocimiento de las instituciones indígenas

El segundo párrafo es completamente nuevo e introduce elconcepto de «integridad cultural» que es clave. Tiene el sentido deque los valores, prácticas e instituciones de estos pueblos deberíanconsiderarse como formando un todo orgánico que padecería si seintentase introducir cambios separadamente.5 El reconocimientocultural establecido en el primer párrafo toma ahora una dimensiónpráctica cuando se obliga a los estados a respetar su integridad conlas «instituciones» propias indígenas. Si bien el término alude enforma genérica a un todo formado por normas y prácticas (y en estesentido el Convenio 169 protege la organización familiar, las víasde resolución de conflictos y las formas educativas) el párrafocomentado cobra especial importancia porque el respeto institucio-nal garantizado incluye a las organizaciones representativas (artí-culo 6.1).

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5 Revisión..., Informe IV (2 A), pág. 20.

«La participación así como otros elementos del Convenioresaltan la importante cuestión de la representación: ¿quién hablapor los pueblos? Es claramente factible para los gobiernos ‘elegir’a sus interlocutores con el propósito de obtener consenso, etc.,para proyectos de desarrollo. Además de estos casos, las consultasson obligatorias con anterioridad a la explotación de minerales yotros recursos y al diseño y lanzamiento de programas de forma-ción profesional. El CEACR (Comité de Expertos sobre laAplicación de Convenios y Recomendaciones, de la OIT) insistesobre permitir espacios de decisión a los grupos indígenas».6

El reconocimiento de la institucionalidad indígena en el derecho interno argentino

La Constitución Nacional es más clara que el Convenio 169en cuanto al reconocimiento de las formas organizativas propias delos pueblos indígenas. El inciso 17 del artículo 75 impone «reco-nocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenasargentinos» y expresamente «la personería jurídica de sus comu-nidades». Si bien la norma está ubicada en el capítulo referido a lasatribuciones del Congreso, no parece haber dudas de que se trata deuna declaración de derechos que resulta inmediatamente operati-va.7

Este mandato constitucional obliga al estado a reconocer lainstitucionalidad indígena en sus propios términos, lo que implicaque resultan violatorias a los derechos indígenas las normas querequieran la constitución de las comunidades como asociacionesregidas por la ley civil, tal como ocurre en muchas legislacionesprovinciales. Al respecto Bidart Campos ha comentado la normadel siguiente modo: «Cualquier agrupamiento, entidad o comuni-dad que se cree y organice de acuerdo al derecho indígena en elmarco de su convivencia colectiva, merecen ser reconocidos, regis-

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6 Thornberry, Indigenous Peoples..., pág. 350.7 Quiroga Lavié, Humberto; Benedetti, Miguel Angel; Cenicacelaya, María de lasNieves. Derecho constitucional argentino, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001,Tomo I, pág. 325.

trados o inscriptos. Ello sea respecto de comunidades nuevas oreconstituidas, territoriales de segundo o tercer grado, rurales ourbanas, sectoriales en materia de salud, trabajo, educación, turis-mo, etc. (...) En síntesis, ni la provincia ni el INAI pueden negarsea reconocer y registrar el pluralismo indígena asociativo en todassus categorías institucionales (ver arts. 16 y 17 del decreto 155/89por aplicación directa del art. 75 inc. 17 de la constitución fede-ral,más el Convenio 169 (...)».8

El «reconocimiento» implica que las comunidades indíge-nas tienen una realidad jurídica previa a su inscripción en registrosestatales ya que el estado no les «otorga» la personalidad sino queconstata su preexistencia. Sus derechos son así «derechos históri-cos» dice Bidart Campos9 en el sentido de que la nuevaConstitución reconoce en ellos «la existencia de cuerpos políticosdiferentes, sin perjuicio de poder compartir la misma estructuraestatal», como dice un tratadista español en referencia a un con-cepto que no es novedoso en la historia constitucional de ese país.10

La norma constitucional obliga a revertir una antigua yconstante jurisprudencia que negó a las comunidades indígenas per-sonería jurídica «porque no son de existencia necesaria ni de exis-tencia posible, atento los claros preceptos del libro 1º, sección 1ª,título I del Código Civil; y su existencia legal anterior a la vigen-cia de éste debió ser consagrada y acomodada a sus normas fun-damentales».11

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8 Dictamen inédito del Dr. Germán Bidart Campos, facilitado por laConfederación Mapuche Neuquina.9 «Dictamen del Dr. Germán Bidart Campos sobre derechos hereditarios y pro-piedad comunitaria de la Comunidad Mapuche Vera», Instituto de InvestigacionesJurídicas «Ambrosio I. Gioja», Facultad de Derecho, UBA, Buenos Aires, s/f.10 Herrero de Miñón, Miguel. Derechos Históricos y Constitución, Taurus,Madrid, 1998, pág. 17.11 CSJN en «Guari c/ Provincia de Jujuy» (1929) Fallos 155:303. El criterio se rei-teró con posterioridad a la reforma constitucional, pese al reconocimiento explíci-to de ésta, en autos «Terrabon» (1997) Fallos 329:1571, aunque hay que aclararque la referencia fue secundaria y que en el pleito no se encontraba planteada nin-guna reivindicación indígena.

La realidad jurídica de la preexistencia no implica, sinembargo, que no resulte conveniente el establecimiento de un siste-ma de declaración expresa estatal respecto de la existencia de cadacomunidad u organización indígena. Aunque ello no impediría quecualquier comunidad pueda actuar por sí, aún sin dicha declaraciónprevia, con sólo acreditar su realidad mediante cualquier medio deprueba, es fácilmente advertible que un acto que establezca reuni-dos los requisitos para ser considerada comunidad indígena facilitaen gran modo su actividad en el ámbito de sus relaciones con elestado y con personas o instituciones no indígenas. De allí que losreclamos de «reconocimiento» de personería (no de «otorgamien-to») aparezcan habitualmente entre las reivindicaciones indígenasmás comunes. En este sentido la ley 23.302 y su decreto reglamen-tario 155/89 establecen un procedimiento de inscripción de lascomunidades ante el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas que lamisma ley crea. El artículo 2 de la ley reconoce personería a lascomunidades radicadas en el país, entendiéndose como tales «a losconjuntos de familias que se reconozcan como tales por el hecho dedescender de poblaciones que habitaban el territorio nacional enla época de la conquista o colonización» (a lo que habría que agre-gar «o del establecimiento de las actuales fronteras», según el artí-culo 2.1.b del Convenio 169).

El artículo 20 del decreto reglamentario establece que seinscribirán en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas lascomprendidas en el artículo 2 de la ley. «A tal efecto, podrán tener-se en cuenta las siguientes circunstancias: a) que tengan identidadétnica, b) que tengan una lengua actual o pretérita autóctona, c)que tengan una cultura y organización social propias, d) que hayanconservado sus tradiciones esenciales, e) que convivan o hayanconvivido en un hábitat común, f) que constituyan un núcleo de porlo menos tres (3) familias asentadas o reasentadas, salvo circuns-tancias de excepción autorizadas por el Presidente del INAImediante resolución fundada, previo dictamen del Consejo deCoordinación». Como resulta del «podrán tenerse en cuenta», laspautas son meramente indicativas y deben complementarse con lodispuesto en el artículo 1 del Convenio 169, especialmente con elcarácter decisivo del criterio de autoidentificación. Por eso, la

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Resolución 4811/96 del Secretario de Desarrollo Social, teniendoen cuenta los nuevos criterios que apareja el reconocimiento de lapreexistencia en la reforma constitucional, estableció que los úni-cos requisitos para la inscripción consisten en «nombre y ubicacióngeográfica de la comunidad, reseña que acredite su origen étnico-cultural e histórico, con presentación de la documentación dispo-nible descripción de sus pautas de organización y de los mecanis-mos de integración y exclusión de miembros» (artículo 2). En con-secuencia, nada obsta al reconocimiento de las organizacionescomunitarias indígenas de origen urbano o a los reagrupamientosindígenas que deciden iniciar una vida comunitaria que habían per-dido, ya que es parte de los objetivos del Convenio revertir la ero-sión de la cultura indígena (preámbulo).

La ley 23.302 y su decreto reglamentario deben ser inter-pretados en consonancia con el artículo 75 inciso 17 de laConstitución Nacional, los tratados de derechos humanos y elConvenio 169. Por ello no puede entenderse el artículo 2 de la leyen el sentido de que la personería jurídica de las comunidades sólose obtiene con su inscripción en el registro. Ello no solamente nega-ría las personerías otorgadas por las provincias (a las que nos refe-riremos luego) sino que además sería contrario al mandato de reco-nocimiento de la preexistencia establecido en la Constitución, en elartículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticosy en el Convenio 169. En consecuencia, ningún órgano estatalpodría negar personería a un agrupamiento indígena que ofrezcaprobar su preexistencia, por la sola circunstancia de no hallarse ins-cripto.

La personería jurídica reconocida a las comunidades ins-criptas «tendrá el alcance establecido en la última parte del inciso2 del párrafo segundo del artículo 33 del Código Civil», dice elartículo 19 del decreto 155/89. Se trata de la personalidad de carác-ter privado otorgada a las sociedades civiles y comerciales. En elmismo sentido, el artículo 4 de la ley estableció que «las relacionesentre los miembros de las comunidades indígenas con personeríajurídica reconocida se regirán de acuerdo a las disposiciones delas leyes de cooperativas, mutualidades u otras formas de asocia-

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ción contempladas en la legislación vigente». Sin embargo, la pos-terior reforma constitucional y la ratificación del Convenio 169modificaron aquellas disposiciones, tal como lo reconoce laResolución 4811/96 del Secretario de Desarrollo Social cuyos con-siderandos sostienen que «al reconocer la personería jurídica delas comunidades indígenas, a las que define como preexistentesétnica y culturalmente, garantizando el respeto a su identidad y suparticipación en todos los intereses que los afecten, ha producidouna evidente modificación, en grado de prelación superior, encuanto a los criterios que deben guiar a la Administración… (porlo que) …la norma constitucional habilita a la inscripción decomunidades que por su tradición cultural manifiesten su voluntadde inscribir su personería jurídica con formas asociativas que lesean propias, independientemente de su adecuación o no a las for-mas societarias cooperativas, mutuales u otras contempladas en lalegislación vigente. Que a partir de la reforma de nuestra CartaMagna, las relaciones entre los miembros de una comunidad indí-gena inscripta en el Registro de Comunidades Indígenas, deberá, ano dudarlo, regirse por aquellas pautas de orden histórico, cultu-ral y asociativa que las mismas comunidades entienden que es laque mejor tiende a la defensa de todos aquellos intereses que losafecten».

Las competencias provinciales en materia de personería de las comunidades indígenas

El estado federal tiene las competencias establecidas en elartículo 75 inciso 17 de la Constitución para garantizar la efectivi-dad de los derechos de los pueblos indígenas, que resultan delmismo inciso y los tratados de derechos humanos, incluido elConvenio 169. Ello despeja la controversia respecto a las atribu-ciones nacionales en materia de política hacia los pueblos indíge-nas, ya que en alguna oportunidad se interpretó que el antiguo artí-culo 67 inc. 15 de la Constitución, que daba atribuciones alCongreso para «conservar el trato pacífico con los indios» estabalimitada a los actos de política vinculados a «su reducción y asimi-

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lación» pero no abarcaba las cuestiones relativas al uso comunita-rio de las tierras, que se mantenían dentro de la competencia pro-vincial.12 De allí que en 1985 la ley 23.302 imponga al InstitutoNacional de Asuntos Indígenas la «coordinación» con los gobiernosprovinciales (artículo 6) y realizar una política de promoción deleyes provinciales de adhesión a la legislación nacional como vía dequitar efectos prácticos a las dudas acerca de la competencia nacio-nal para dictar una ley de política indígena. Estos problemas que-daron disueltos frente a la claridad de las atribuciones federales enla nueva norma constitucional.

Actualmente, la parte final del inciso 17 establece que «lasprovincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones», loque implica reconocerles las competencias que venían ejerciendomediante constituciones y leyes provinciales que dictaban pautas depolítica hacia los pueblos indígenas y también a través del recono-cimiento de personería a las comunidades. Obviamente, las provin-cias deben ejercer su competencia respetando los derechos estable-cidos en la Constitución Nacional y en los tratados internacionales,especialmente el Convenio 169, en virtud del principio establecidoen el artículo 31 de aquélla. Pero además, por el carácter «concu-rrente» de sus atribuciones las provincias no pueden obstaculizar niestorbar los actos que realiza el gobierno nacional,13 aunque seencuentran en condiciones de adoptar medidas que impliquen unamayor protección de los derechos indígenas, dado que en situacio-nes de conflicto entre una norma nacional y una norma provincialen materia de competencias concurrentes «la preeminencia debeser establecida en función de los fines queridos por la Constitucióny el interés general en juego». 14

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12 CSJN en «Abdón López» (1969), Fallos 274:169.13 Esta es la tradicional doctrina de la Corte en materia de competencias concu-rrentes: casos «Griet Hnos.» (1922), Fallos 137:212; «Giménez Vargas» (1957),Fallos 239:343; «Schaffhausen» (1978), Fallos 300:402.14 CSJN en «Leiva» (1992), Fallos 315:1013.

Las nuevas condiciones de vida y de trabajo

La norma requiere una política específica que tenga comoobjetivo consolidar un espacio intercultural en donde las economí-as indígenas subsistan por sí frente a la economía de mercado sinsubsumirse en ella. Como ya se señaló, las «medidas» puedendeben ser legislativas o «de otro carácter», lo que incluye decisio-nes judiciales.

El convenio se refiere a ello al tratar sobre los programasagrarios (artículo 19), contratación y condiciones de empleo (artí-culo 20) formación profesional, artesanías e industrias rurales (artí-culos 21 a 23), seguridad social y salud (artículos 24 y 25), educa-ción y medios de comunicación (artículos 26 a 31). El comité deexpertos de la OIT considera que es obligación de los estados pro-veer servicios públicos básicos aún en áreas remotas.15 Esa obliga-ción está también establecida como un derecho en el Protocolo deSan Salvador (artículo 11.1).

Las medidas deben contar con la participación indígena enla elaboración y la cooperación indígena en la ejecución, lo querequiere la conformidad de los pueblos (artículo 4.2). Tal fue la pro-puesta de las organizaciones indígenas al redactarse la norma. Laparticipación es, además, una de las principales razones de la redac-ción del nuevo convenio.

El nuevo texto no presupone que las nuevas condiciones nila integración sean inevitables. Sin embargo la norma es particular-mente relevante porque de ella resulta que los pueblos no pierdensu condición de indígenas por el hecho de afrontar nuevas condi-ciones de vida y de trabajo, reconociendo que las culturas indíge-nas no son estáticas. Este reconocimiento del dinamismo culturaltiene especial relevancia porque refuerza la inclusión de los indíge-nas urbanos en tanto la vida rural no es un elemento indispensablepara el reconocimiento de la condición de indígena.

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15 Análisis comparativo de la Comisión de Expertos de la OIT sobre el cumpli-miento del Convenio 169 por Colombia, informe de 1994, pág. 10.

Participación. Artículo 6

1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, losgobiernos deberán:

a) consultar a los pueblos interesados, mediante proce-dimientos apropiados y en particular a través de sus institucio-nes representativas, cada vez que se prevean medidas legislati-vas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

b) establecer los medios a través de los cuales los pueblosinteresados puedan participar libremente, por lo menos en lamisma medida que otros sectores de la población, y a todos losniveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas yorganismos administrativos y de otra índole responsables depolíticas y programas que les conciernan;

c) establecer los medios para el pleno desarrollo de lasinstituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apro-piados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de esteConvenio deberán efectuarse de buena fe y de una maneraapropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a unacuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas pro-puestas.

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La participación de los pueblos indígenas en el estado

El artículo 2.3 de la Declaración sobre minorías dice que«las personas pertenecientes a minorías tendrán el derecho de par-ticipar efectivamente en las decisiones que se adopten a nivelnacional y, cuando proceda, a nivel regional, respecto de la mino-ría a la que pertenezca o de las regiones en que vivan, de todamanera que no sea incompatible con la legislación nacional» (elsubrayado me pertenece). El derecho de participación «como mino-ría» no se cumple con la sola vigencia de los mecanismos electora-les comunes a toda la ciudadanía. No tendría sentido insertar unacláusula así en una declaración cuando los derechos políticos yaestán garantizados en tratados1 y los ciudadanos de las minorías nopodrían ser excluidos, por el principio de no discriminación. Lo queenuncia la declaración es el derecho a la participación colectivacomo minoría, además de los derechos políticos generales de cadauno de sus integrantes.

Es en este sentido que durante la preparación del conveniose entendió que en el nuevo texto «debería reconocerse el derechode estos pueblos a mantener relaciones recíprocas con la sociedadnacional en pie de igualdad a través de sus propias institucio-nes».2 De allí que la participación establecida en el artículo 6 noes la que tienen los indígenas en común con los demás ciudada-nos (artículo 4.3) sino una participación especial que no se agota enlos mecanismos generales de la democracia electiva y que no puedebasarse en falsos supuestos de uniformidad cultural.3 El artículoprecisa tales formas de participación. Según la guía oficial de laOIT, se trata de una norma «primordial» para definir cómo debeaplicarse el convenio.4 Se establece como principio básico la nece-

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1 Artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 23de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.2 Revisión... , Informe VI (1), pág. 125 (el subrayado me pertenece).3 Thornberry, Indigenous Peoples..., pág. 411.4 Tomei y Swepston, Guía...pág. 8.

sidad de procedimientos de consulta por parte del estado en laadopción de decisiones legislativas o administrativas que puedanafectar directamente a los pueblos indígenas. Se impone además laparticipación institucional y continua en las estructuras estatalesresponsables de políticas y programas que les conciernan y el deberdel estado de facilitar la organización indígena que permita la efec-tividad de la participación.

La exigencia de participación es necesaria para que puedarealizarse la orientación básica del Convenio 169, consistente enpromover el respeto por las culturas, las formas de vida, las tradi-ciones y el derecho de los pueblos indígenas. Hay un cambio radi-cal de enfoque con respecto al Convenio 107, ya que éste suponíala inevitabilidad de la desaparición de las culturas indígenas y enconsecuencia subordinaba la participación a que las organizacionesy líderes indígenas asumieran como propios los objetivos integra-cionistas de la política estatal.5

En el nuevo texto, la participación es un derecho de los pue-blos indígenas y un deber de los estados. Éstos deben implemen-tarla inmediatamente y su ausencia acarrea la nulidad de los actosque afectan directamente a los pueblos indígenas y hayan sidoadoptados sin su participación ya que se trata de un recaudo esen-cial en el procedimiento de formación de la voluntad estatal. Laspropuestas originarias de redacción establecían la participación«siempre que fuera posible» pero esta frase se eliminó con el fin deasentar con claridad su carácter obligatorio.6

En el convenio las modalidades de participación son varia-das: 1) Participación (artículos 2.1, 5.c, 6.1.b, 7.1, 7.2, 15.1, 22.2,23.1, 27.2): es el género que admite diferentes formas de aplicaciónporque el grado de control de los pueblos indígenas se deja inde-terminado a fin de que sea fijado por cada estado.7 El umbral se

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5 Thornberry, International Law..., pág. 349.6 Revisión..., Informe VI (1), pág. 102 e Informe VI (2), pág 30 (propuesta deMéxico).7 Revisión..., Informe VI (2), pág. 33.

encuentra en los requisitos de la consulta, ya que los demás están-dares imponen mayores formas de control. 2) Consulta (artículos6.1.a, 6.2, 15.2, 17.2, 28.1): es la forma mínima de participación yestá desarrollada en el párrafo que comentaremos más adelante. 3)Cooperación (artículos 5.c, 7.2, 7.3, 7.4, 20.1, 22.3, 25., 27.1,33.2): engloba la «colaboración» y obliga a los estados a poner adisposición de los pueblos indígenas las posibilidades de actuar enla ejecución de las decisiones estatales. Entre estas posibilidades secuenta la de brindar los recursos ya que no hay motivos para supo-ner que esta cooperación se realiza mediante trabajo gratuitovoluntario. Sería contrario al convenio, que en todos los casosobliga al estado a establecer los medios para el cumplimiento de susobligaciones. 4) Control (artículo 7.a): implica supervisión sobre laactividad estatal. 5) Consentimiento libre y conciente (artículos 4.2,16.1, 16.4): los gobiernos no pueden actuar contra los deseos libre-mente formulados de los pueblos indígenas. 6) Requerimiento (artí-culos 16.4, 22.3, 23.2): obliga al estado a responder mediante unadeterminada conducta, «a petición» de los pueblos indígenas. 7)Autogestión (artículos 25.1, 27.3): permite a los pueblos indígenasorganizar áreas de su vida social, aunque mantiene la supervisiónestatal sobre la realización. 8) Decisión (artículo 7.a): no requiereconformidad estatal acerca de la materia resuelta por los pueblosindígenas.

Derecho a ser consultados

La consulta es el principio básico del nuevo convenio. Elproyecto original decía «recabar el consentimiento», lo que fueobjetado por los gobiernos porque en su opinión establecía un dere-cho de veto. La oficina redactora entendía que esta frase no impli-caba que las medidas debieran tomarse con el necesario consenti-miento indígena y que sólo establecía la obligación de «recabar»(es decir «buscar») el consentimiento, tal como se aclaró en el apar-tado final (6.2).

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Las consultas deben ser previas y realizarse mediante «pro-cedimientos apropiados» lo que exige una formalización del proce-dimiento que no puede reducirse a simples «conversaciones» sinoque requiere el establecimiento de mecanismos con el propósito dealcanzar acuerdos.8 Dichos procedimientos deberán tener en cuen-ta la participación de los diferentes pueblos afectados. La normaestablece que las consultas se realicen con «instituciones represen-tativas» de cada pueblo indígena o, cuando la haya, de un conjuntode ellos. En virtud del principio de buena fe, los estados no puedennegar la consulta aduciendo defectos en la representatividad de lasinstituciones indígenas. La «representatividad» no es una cualidadabsoluta que se posea íntegramente o no se posea de modo alguno,por lo que una institución indígena existente siempre es más repre-sentativa del punto de vista de dichos pueblos que el estado, entanto éste pertenece a otra cultura.

El estado (nacional, provincial o municipal) tiene el deberde realizar las consultas mediante procedimientos apropiados siem-pre («cada vez») que se estudien medidas legislativas o administra-tivas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas.Tales consultas deberán ser realizadas por el órgano estatal que pre-vea tomar la decisión, cualquiera sea su jerarquía, incluyendo alpoder constituyente 9 y al poder judicial en los casos en que adop-ta decisiones administrativas o reglamentarias.

No es necesario que la medida prevista afecte directamentea los pueblos indígenas, basta con que sea «susceptible» de hacer-lo para que la consulta resulte obligatoria, de modo que la existen-cia de un perjuicio potencial autoriza a que el pueblo que no hayasido consultado pueda impugnar la medida. Establecer en qué con-siste una «afectación directa» exige una interpretación que debehacerse en concordancia con los principios generales de interpreta-ción de los tratados (artículos 31 y 32 de la Convención de Viena)y de modo coherente con los demás tratados de derechos humanos

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8 Análisis comparativo de la Comisión de Expertos de la OIT sobre el cumpli-miento del Convenio 169 por Colombia, informe de 1994, pág. 12. También elanálisis comparativo sobre el cumplimiento por Bolivia, informe de 1994, pág. 12.9 Revisión..., Informe IV (2 A), pág. 22.

y la legislación interna (artículo 35 del Convenio 169). Resultaclaro que toda medida orientada expresamente a los pueblos indí-genas o a un pueblo determinado10 los alcanza en forma «directa»,ya que se trata de sus destinatarios manifiestos. Pero también afec-tan directamente directamente a los pueblos indígenas las medidasdirigidas a la población en general cuando aquéllos se encuentrenincluidos en ésta. En tales casos, la invalidez de la norma estable-cida sin el procedimiento de consulta sólo alcanzaría a los pueblosomitidos de participar. Por último, puede haber situaciones en queuna medida dirigida especialmente a sectores no indígenas puedaafectar en forma directa a los pueblos indígenas, tal como sería elcaso de la implementación del artículo 31, referido a la eliminaciónde prejuicios en todos los sectores de la comunidad.

El segundo párrafo, que establece las condiciones de lasconsultas, es totalmente nuevo y no estaba en los proyectos. Fueintroducido a propuesta del gobierno de Canadá que señaló que «lapalabra ‘consultar’ presupone en sí la obligación de recabar, conbuena fe y de manera apropiada, las opiniones, el asesoramiento yla ayuda» de los pueblos interesados.11 La «buena fe» no se refie-re aquí a la interpretación de los tratados, una obligación que yafigura en la Convención de Viena, sino que alude a la disposiciónde los gobiernos. Las consultas deben ser más que los meros for-malismos expresamente criticados en los trabajos preparatorios.12

Los recaudos de «buena fe» y de «manera apropiada a las circuns-tancias» requieren el reconocimiento y la participación de las orga-nizaciones representativas indígenas, brindar información comple-ta y apropiada,13 ofrecer la oportunidad (y los recursos) para pro-ducir prueba14 y «verdaderos esfuerzos» por parte del estado en lle-

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10 La aplicación de la norma a un pueblo determinado puede no resultar de suredacción sino de su ámbito de aplicación. Es común que muchas normas provin-ciales se refieran a los «indígenas» o «aborígenes» en general, pese a que en suterritorio no habite más que un solo pueblo indígena.11 Revisión..., Informe IV (2 A), pág. 21.12 Revisión..., Informe VI (2), pág. 33 e Informe VI (1), pág. 116.13 Tomei y Swepston, Guía...pág. 9.14 Como pauta participativa pueden adoptarse mecanismos similares a los esta-

gar a un acuerdo, aunque la norma no imponga que éste se alcance.15

En los casos en que se establezca la exigencia de coopera-ción, ella incide sobre las consultas previas, ya que éstas deben rea-lizarse no sólo con la finalidad de lograr consentimiento acerca delas medidas sino también el consentimiento acerca de la partici-pación en la ejecución.

Para las organizaciones indígenas participantes en la redac-ción del convenio, el principio de consulta no era el adecuado yaque no refleja las aspiraciones de los pueblos de obligar a losgobiernos a tener en cuenta sus opiniones. La postura de los repre-sentantes indígenas en los organismos internacionales, tanto ahoracomo entonces, es que la participación requiere el «consentimientoexpresado libremente y con pleno conocimiento», tal como apare-ce en el borrador de declaración de las Naciones Unidas sobre losderechos de los pueblos indígenas. Ello genera una resistencia demuchos estados que lo equiparan con el derecho de veto.16

Derecho a medios especiales de representación directa

El segundo párrafo del primer apartado obliga a los estadosa establecer los medios a través de los cuales los pueblos indígenaspuedan participar libremente a todos los niveles en la adopción dedecisiones en instituciones electivas y en organismos responsablesde políticas y programas que les conciernen. La norma es comple-tamente nueva y establece que los pueblos indígenas deben jugar unpapel activo y no ser un mero objeto pasivo de protección. Aunque

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blecidos en el reglamento aprobado por Decreto 1172/03. Teniendo en cuenta laausencia en nuestro país de prácticas administrativas participativas, puede leersecon provecho a Lavilla Rubira, Juan José; La participación pública en el procedi-miento de elaboración de los reglamentos en los Estados Unidos de América,Civitas, Madrid, 1991.15 Revisión..., Informe IV (2 A), pág. 22.16 Mackay, Los derechos..., pág. 74.

17 Revisión..., Informe IV (2 A), págs. 23 y 25.18 OEA-CIDH; La situación..., pág. 42.19 Análisis comparativo de la Comisión de Expertos de la OIT sobre el cumpli-miento del Convenio 169 por Colombia, informe de 1994, pág. 11.20 Revisión..., Informe IV (2 A), pág. 21 (IPWG).21 Revisión..., Informe VI (2), pág. 108.22 Bennet, G.; Aboriginal Rights in International Law, Royal Anthropological Institute,London, 1978, pág. 21 (citado en Thornberry; Indígenous Peoples…, pág. 353).23 Citado en Martínez Sarasola, Carlos; Nuestros paisanos los indios, Emecé,Buenos Aires, 1992, pág. 256.

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no se exige expresamente que la participación sea a través de unarepresentación en el estado, ésta es uno de los medios posibles decumplimiento y si no se adopta deben igualmente ponerse a dispo-sición de los pueblos otros mecanismos institucionales de partici-pación. La norma es más precisa y coincide con el mandato consti-tucional que obliga a la participación de los pueblos indígenas en lagestión de los recursos naturales y «demás intereses que les afec-ten», lo que obliga al estado nacional y a las provincias a adecuarsus normas y dar cabida a formas especiales de representación indí-gena.

Tanto por la referencia a «pueblos», como por la posterioralusión a «otros sectores», la participación es colectiva y no sesubsume en los mecanismos de representación individual, como elvoto, comunes de la democracia representativa. Lo que se requierees que los «pueblos», a través de sus instituciones representativas(tal como resulta de todo el convenio, y especialmente del párrafoanterior) tengan un mecanismo permanente para hacer oír su vozantes de que se adopten decisiones que les afecten.

El alcance de la obligación puede comprenderse mediantela respuesta de la Oficina Internacional del Trabajo al comentariorealizado por la representación de la dictadura que gobernaba laRepública de Chile que (como hizo en todos los debates preparato-rios) había pretendido disolver la especificidad indígena en elmarco de la «ciudadanía» general. Este gobierno sostenía que «Elgrado de participación de los interesados debe canalizarse a travésde los medios oficiales de participación a que tienen derecho todoslos ciudadanos del país». A ello se le respondió: «La propuesta delGobierno de Chile estaría en consonancia con la redacción de esteartículo si los medios oficiales de participación fueran apropiadosa las necesidades de consulta. Al igual que en muchos otros aspec-tos, por el contrario, la situación de estos pueblos les impide amenudo en la práctica el acceso a dichos cauces oficiales, en cuyocaso son necesarias medidas consultivas suplementarias adecua-das».17

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17 Revisión..., Informe IV (2 A), págs. 23 y 25.

La obligación de «establecer los medios» resulta precisaporque la participación debe tener canales institucionales, efectivosy habituales de realización. Si no existiera la norma local que esta-blezca los medios, puede exigirse judicialmente que ello se esta-blezca (artículo 12). Tales medios requieren un marco jurídicoapropiado e incluyen la provisión de recursos e información paraque la participación sea real. La norma impone el principio de par-ticipación a todo nivel, comprende a los organismos electivos,legislativos o no, y complementa el apartado anterior que establecela consulta obligada antes de adoptar medidas.

Derecho al desarrollo institucional

El tercer párrafo del primer apartado establece la obligaciónde los estados (y el correlativo derecho de los pueblos indígenas) aque se «establezcan los medios» para el pleno desarrollo de sus ins-tituciones e iniciativas. Ello resulta un corolario de los derechos deconsulta y participación, ya que para que tales derechos puedan rea-lizarse efectivamente se requiere el desarrollo del colectivo huma-no que los debe ejercer. Tal como lo señaló Perú en la ronda de con-sultas sobre la declaración americana de derechos indígenas, losderechos políticos «son permanentemente negados, de ipso másque de iure al negarse la autonomía de sus formas de organizacióny su derecho a participar en las decisiones de la sociedad mayorsin quebrantar su propia identidad étnica».18

El desarrollo debe ser de las «instituciones» e «iniciativas»indígenas. Estas últimas se relacionan especialmente con el des-arrollo económico y requieren recursos apropiados, especialmenteadecuado financiamiento, subsidios y créditos.19 Cuando Canadáobjetó que los estados debieran proporcionar recursos, se le contes-tó que la objeción sería justa sólo si los estados no hubieran antes

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18 OEA-CIDH, La situación..., pág. 42.19 Análisis comparativo de la Comisión de Expertos de la OIT sobre el cumpli-miento del Convenio 169 por Colombia, informe de 1994, pág. 11.

obtenido recursos de los derechos sobre la tierra de los pueblos indígenas.20

Las «instituciones» necesarias para la participación sonsobre todo aquéllas en que se plasma la propia organización políti-ca indígena. Su reconocimiento como pueblos y como comunida-des, respetando el pluralismo institucional indígena, ha sido uno delos principales objetivos encarados por la reforma del convenio.21

El Convenio 107 suponía que las instituciones indígenastenían cierto grado de autoritarismo y de allí que se buscara esti-mular su reemplazo por prácticas electivas. Ello suponía unaincomprensión de la concepción de la autoridad en culturas que nohan optado por separar un aparato organizado de coacción como elestado. En sociedades con distribución horizontal de la autoridad delas formas institucionales que igualmente respetan los derechoshumanos deben ser comprendidas en sus propios términos. En 1978un tratadista internacional criticó en duros términos los presupues-tos ideológicos de la norma del Convenio 107: «Los grupos aisla-dos de cazadores y recolectores practican una economía que es enlos hechos más cooperativa e igualitaria que cualquiera encontra-da en las modernas sociedades; la autoridad y responsabilidadindividuales son rechazadas y evitadas en los asuntos comunes y elasí llamado «jefe» o «líder», incluso cuando existe, carece las másde las veces de poder individual. ¿Realmente tales comunidades seencuentran en urgente necesidad del estilo occidental de ‘liberta-des civiles’ o instituciones electivas?».22 En igual sentido elCacique Paghitruz Guor decía en el siglo XIX: «En esta tierra elque gobierna no es como entre los cristianos. Allí manda el quemanda y todos obedecen. Aquí hay que arreglarse primero con losotros caciques, con los capitanejos, con los hombres antiguos.Todos son libres y todos son iguales».23

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20 Revisión..., Informe IV (2 A), pág. 21 (IPWG).21 Revisión..., Informe VI (2), pág. 108.22 Bennet, G. Aboriginal Rights in International Law, Royal Anthropological Institute,London, 1978, pág. 21 (citado en Thornberry; Indígenous Peoples…, pág. 353).23 Citado en Martínez Sarasola, Carlos. Nuestros paisanos los indios, Emecé,Buenos Aires, 1992, pág. 256.

Autonomía, desarrollo y medio ambienteArtículo 7

1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho dedecidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso dedesarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creen-cias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocu-pan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medidade lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural.Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación,aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollonacional y regional susceptibles de afectarles directamente.

2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de tra-bajo y del nivel de salud y educación de los pueblos interesados,con su participación y cooperación, deberá ser prioritario en losplanes de desarrollo económico global de las regiones dondehabitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estasregiones deberán también elaborarse de modo que promuevandicho mejoramiento.

3. Los gobiernos deberán velar por que, siempre quehaya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblosinteresados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual ycultural y sobre el medio ambiente que las actividades de des-arrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resulta-dos de estos estudios deberán ser considerados como criteriosfundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas.

4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en coopera-ción con los pueblos interesados, para proteger y preservar elmedio ambiente de los territorios que habitan.

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Libre determinación interna

El Convenio 107 colocaba las decisiones de desarrollo ínte-gramente en manos de los gobiernos y ello originó numerosas crí-ticas ya que no se consideraba como un objetivo la participaciónindígena ni la preservación de su cultura.1 El nuevo artículo plas-ma la «libre determinación» en lo referido a los derechos económi-cos, sociales y culturales2 ya que establece el derecho de los pue-blos indígenas al propio desarrollo, a determinar las prioridades, acontrolar el proceso de toma de decisiones y al autogobierno.

La «libre determinación interna» es un concepto desarrolla-do internacionalmente con posterioridad a la formulación en losforos internacionales del derecho a la libre determinación de lospueblos. Este derecho, enunciado como uno de los derechos huma-nos fundamentales, nació vinculado al proceso de descolonizacióny al reclamo de independencia completa de las colonias ubicadas enasia, Africa y Oceanía. En tal carácter fue expuesto en laResolución 1514 de la Asamblea General (1960). Sin embargo eltexto establecido como artículo 1, común de los Pactos de DerechosCiviles y Políticos y de Derechos Económicos Sociales yCulturales, permitió un alcance más amplio. En 1984 el Comité deDerechos Humanos consideró que todos los estados partes delpacto debían presentar informes acerca del artículo 1 describiendo«los procesos constitucionales y políticos que permiten en la prác-tica el ejercicio de este derecho» al que entendía como «condiciónesencial para la eficaz garantía y observancia de los derechoshumanos individuales y para la promoción y fortalecimiento deesos derechos»,3 con lo que se resaltaba el aspecto «interno» delderecho a la libre determinación. El Comité para la Eliminación dela Discriminación Racial señaló que el aspecto externo «significaque todos los pueblos tienen derecho a determinar libremente su

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JUAN MANUEL SALGADO

1 Revisión..., Informe VI (1), pág. 117.2 Idem, pág. 114.3 Observación general Nº 12.

condición política y el lugar que deben ocupar en la comunidadinternacional» en tanto que el aspecto interno tiene un vínculo conel derecho de todo ciudadano a participar en la dirección de losasuntos públicos en todos los niveles».4

Este aspecto «interno» del derecho a la libre determinaciónde los pueblos, así ligado originariamente al ejercicio de los dere-chos políticos, se amplió al reconocerse la identidad de pueblos condemandas de autonomía diferentes a la constitución de estadosseparados. De este modo, la «libre determinación interna» se rela-ciona con un concepto de democracia que reconoce la heterogenei-dad cultural, la inclusión de los derechos de las minorías a la auto-nomía y la participación colectiva en el estado sin cuestionar laintegridad territorial de éste.5 Este último aspecto cobró realidadnormativa en la década de 1990 como una herramienta de solucióna conflictos interculturales que parecían insolubles. La constituciónde la República Sudafricana de la era post-apartheid reconoceexpresamente el derecho a la libre determinación de una comunidadque comparta una común herencia cultural o lingüística. Luego delos sangrientos conflictos raciales que tuvieron lugar en Eritrea yEtiopía, la nueva constitución de este último país, vigente desde1995, establece al estado como una federación étnica que incluye elderecho a la libre determinación de las partes constituyentes. Conanterioridad, la comisión creada por la Comunidad Europea en1991 para arbitrar en el conflicto de la ex Yugoslavia sostuvo quela ausencia de derecho a secesión por parte de una minoría nacio-nal no implica que no exista un derecho a la libre determinaciónconsistente en la protección de dichas minorías dentro del estadomediante un status adecuado.6

Con variados matices, el derecho a la libre determinación es

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4 Recomendación general XXI.5 Henrard, Kristin y Smis, Stefaan; «The Right to Self-Determination and theAccommodation of Cultural Diversity. Some Theoretical Remarks and an Analysisof the Situaqtion on South Africa and Ethiopia» en: Law and Cultural Diversity,Netherlands Institute of Human Rights, Utrecht, 1999, págs. 128 y 129.6 Idem, págs. 126 y 127.

reclamado por la totalidad de las organizaciones indígenas delmundo. «Definimos nuestros derechos en términos de libre deter-minación. No estamos buscando desmembrar sus estados y ustedeslo saben. Pero insistimos en el derecho de controlar nuestros terri-torios, nuestros recursos, la organización de nuestras sociedades,nuestros propios órganos de decisión y el mantenimiento de nues-tras culturas y modos de vida». (Declaración de la CoaliciónNacional de Organizaciones Aborígenes de Australia en la 75ºsesión de la Conferencia de la OIT 13 de junio de 1988).7 En lostrabajos preparatorios de la Declaración Americana sobre losDerechos de los Pueblos Indígenas, la Comisión Interamericana deDerechos Humanos hace notar que los OrganismosIntergubernamentales consideran que los pueblos indígenas «debentener el derecho a ser autónomos en sus asuntos internos, así comoen el control y manejo de sus territorios, dentro del marco de esta-tutos nacionales de carácter federativo. Agregan que este derechoimplica el tener sus propias autoridades y regímenes tradicionalesde gobierno local y hasta nivel étnico, es decir, del conjunto decomunidades identificables como del mismo origen, y sin que aesas autoridades y regímenes se sobrepongan las del Estadocorrespondiente en su mismo nivel».8

El borrador de declaración de las Naciones Unidas sobre losderechos de los pueblos indígenas -aprobado por el Grupo deTrabajo sobre poblaciones indígenas y la entonces Subcomisión dePrevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías de lasNaciones Unidas- establece con amplitud el derecho a la libredeterminación de los pueblos indígenas así como el derecho dedichos pueblos de participar, si así lo deciden, en la vida política,económica, social y cultural del estado (artículos 3 y 4).

En nuestro derecho interno, el reconocimiento constitucio-nal de la preexistencia indígena (artículo 75 inciso 17) fue dado enel marco de un debate acerca del alcance del término «pueblos»,similar al que se había formulado durante la discusión del Convenio

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7 Citado por Anaya, Indigenous Peoples..., pág. 64.8 CIDH, La situación..., pág. 69.

169 seis años antes. La redacción final, que incorpora los pactos dederechos humanos y el concepto de «pueblos indígenas» (con elcalificativo de «argentinos que resalta su pertenencia al estado)9

implica el reconocimiento constitucional del derecho a la autono-mía y libre determinación interna de los pueblos indígenas,10 y enesta dirección deben interpretarse y aplicarse las normas relativas aellos (ver la utilización del término «pueblos» en el comentario alartículo 1).

Desarrollo autónomo

El paradigma «vertical» de desarrollo del Convenio 107(establecido desde las estructuras estatales e impuesto a los pueblosindígenas) es sustituido, en el primer párrafo del artículo 7, por unmodelo autónomo. Los pueblos indígenas se encuentran ahorareconocidos para establecer los rumbos de su propio futuro, sin queéste les sea impuesto por los estados.

La norma garantiza el «máximo control posible» de lospueblos indígenas sobre su proceso de desarrollo11 al establecer elderecho «a decidir». Tal es la forma concreta en que debe operar la«participación en la gestión» establecida en la Constitución. Lostérminos «decidir» y «controlar» se definieron a propuesta de lasorganizaciones indígenas, en lugar de «consulta» y «participación»que figuraban en los proyectos.12 El ámbito de control abarca todolo que afecte la vida, creencias, instituciones, bienestar espiritual ytierras que ocupan o utilizan de alguna manera. Aunque la referen-cia a las tierras se explicará en el comentario al artículo 14.1, éste

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9 Gelli, Constitución..., pág. 572.10 El artículo 1 común del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ydel Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, estableceel derecho de «los pueblos» a la libre determinación.11 Revisión..., Informe VI (1), pág. 102 e Informe VI (2), pág. 35.12 Revisión..., Informe VI (2), pág. 9.

es uno de los «casos apropiados» mencionados en esa norma, en loscuales se deberán tomar medidas para salvaguardar el derecho delos pueblos indígenas a utilizar tierras que no estén exclusivamen-te ocupadas por ellos pero a las que hayan tenido tradicionalmenteacceso.13 Es de destacar que la norma abarca la protección de loslugares sagrados y yacimientos arqueológicos y en este sentidoconstituye una modificación de las atribuciones estatales conteni-das en el código civil referidas a los bienes de «dominio público»(artículo 2340) dada la superior jerarquía del convenio.

El primer párrafo establece el mayor grado de participaciónprevisto en el convenio destacándose que las decisiones sobre lasprioridades pertenecen siempre a los pueblos. Además se les garan-tiza el control en todos los casos en que estén en condiciones orga-nizativas para ejercerlo, ya que «añadir las palabras ‘en la medidade lo posible’no significa limitar en modo alguno el derecho a par-ticipar en la formulación y ejecución de los planes y programas dedesarrollo, sino simplemente otorgar la flexibilidad necesaria encaso de que la participación en todas las fases no sea logística-mente posible».14 O sea que el párrafo «en la medida de lo posible»no es una vía abierta para que los gobiernos permitan o no el con-trol indígena a su voluntad ya que surge claro de los trabajos pre-paratorios que la «posibilidad» está referida al grado de organiza-ción indígena, no a las prioridades del estado.15

El derecho a participar en la formulación, aplicación y eva-luación de los planes generales susceptibles de afectarlos directa-mente es una aplicación especial de lo dispuesto en los artículos 6.1y 33.2. Los planes deben elaborarse, ejecutarse y evaluarse con lacooperación indígena (el agregado «evaluación» fue a propuestaargentina).16

El párrafo entero implica un reconocimiento de las organi-

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13 Mackay, Los derechos..., pág. 156.14 Revisión..., Informe VI (2), pág. 36.15 Revisión..., Informe VI (2), págs. 35 y 36 e Informe IV (2A), pág. 24.16 Revisión..., Informe IV (2A), pág. 23.

zaciones indígenas y una obligación estatal de adecuar sus estruc-turas decisorias a las formas participativas garantizadas, tal como loha interpretado el comité de expertos de la OIT, requiriendo meca-nismos de participación17 y estudios previos acerca de las propues-tas de desarrollo.18

El fundamento de la norma se encuentra en el derecho aldesarrollo cultural propio de los pueblos indígenas. En el Proyectode Declaración Americana sobre los Derechos de los PueblosIndígenas (elaborado por la Comisión Interamericana de DerechosHumanos) este derecho ocupa una sección e incluye los derechos ala integridad cultural, a las propias concepciones lógicas y lengua-je, a la educación propia, a la libertad espiritual y religiosa, a lasrelaciones y vínculos de familia, a la salud y bienestar y a la pro-tección del medio ambiente. Como la actividad económica nopuede desgajarse de los demás aspectos de la cultura indígena, elestado se encuentra condicionado por las decisiones y reglamenta-ciones que adopte y afecten directamente a los pueblos indígenas.En el mismo sentido, interpretando el artículo 27 del Pacto, elComité de Derechos Humanos estableció que cuando la actividadeconómica «es un elemento indispensable en la cultura de unacomunidad étnica, la aplicación de las normas reglamentarias a unindividuo puede estar comprendida en el artículo 27 del Pacto».19

Prioridades de los planes de desarrollo

El segundo párrafo constituye una modificación del artícu-lo 6 del Convenio 107, que establecía las prioridades que debíantener los planes y proyectos gubernamentales generales para las

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17 Análisis comparativo de la Comisión de Expertos de la OIT sobre el cumpli-miento del Convenio 169 por Colombia, informe de 1994, pág. 12.18 Análisis comparativo de la Comisión de Expertos de la OIT sobre el cumpli-miento del Convenio 169 por Honduras, informe de 1999, pág. 15.19 Caso «Kitok vs. Suecia». Comunicación Nº 197/1985 resuelta el 10 de agosto de 1988.

regiones con presencia indígena. La nueva redacción incluye la par-ticipación y cooperación y establece que el mejoramiento de lascondiciones de vida y de trabajo, así como del nivel de educación yde salud, deben ser los objetivos prioritarios de aquellos planes yproyectos. Un «nivel de vida adecuado» no sólo es un derecho indi-vidual (tal como figura en el artículo 26.1 de la DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos), sino también un pre-requisitodel desarrollo cultural colectivo.20

A diferencia del apartado anterior, el presente se refiere alos planes enfocados a las regiones que habitan los pueblos indíge-nas y no al desarrollo específico indígena, sean tales planes o pro-yectos «globales» o «especiales». En ambos casos, el estado debe-rá tener en cuenta los objetivos prioritarios señalados y requerir laparticipación indígena, no pudiendo tomar decisiones de desarrolloe infraestructura unilateralmente ni hacer proyectos a expensas delos pueblos indígenas.21 La norma se relaciona con la proteccióndel medio ambiente y por ello -de acuerdo con el comité de exper-tos de la OIT- debe haber mecanismos judiciales preventivos dedaño irreparable,22 tales como los amparos previstos en los artícu-los 43 de la Constitución y 30 de la ley 25.675 (ver comentario alartículo 12).

La participación y cooperación implican un alto grado deconsentimiento, ya que no pueden establecerse objetivos estatalespara «favorecer» a los pueblos indígenas en contra de la voluntadde éstos (artículo 4.2). Acciones como la de la dictadura militar chi-lena, que programó planes de desarrollo indígena favoreciendo elparcelamiento de las tierras y la formación de pequeñas propieda-des privadas enajenables en contra de la opinión de las organiza-ciones representativas, resultan claramente prohibidas por el con-venio.

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20 Capotorti, Study..., pág. 59, citando conclusiones del seminario sobre promo-ción y protección de los derechos humanos de minorías nacionales y étnicas(Ohrid, Yugoslavia, 1974).21 Revisión..., Informe VI (2), pág. 35.22 Análisis comparativo de la Comisión de Expertos de la OIT sobre el cumpli-miento del Convenio 169 por Colombia, informe de 1994, pág. 12.

Impacto cultural y ambiental

El tercer párrafo no tiene antecedentes en el Convenio 107y toma en cuenta el impacto cultural, social y ambiental del des-arrollo, buscando la protección de los bienes culturales (en la legis-lación argentina la dimensión cultural integra el concepto de«ambiente»).23

La norma establece un control sobre parámetros objetivosde las actividades de los gobiernos, evaluando la magnitud de losintereses afectados. La aplicación de las normas del convenio tieneel sentido de aumentar (nunca disminuir) la protección establecidapor la legislación ambiental, nacional o local. De allí que toda acti-vidad «que pueda afectar al ambiente» requiera un procedimientoprevio de evaluación de impacto ambiental, con plena informacióny audiencia pública (leyes 25.675 y 25.831), que debe realizarsecon la necesaria participación indígena, tal como surge del término«cooperación». Sólo puede prescindirse de los estudios previoscuando, con la participación indígena, se decida que éstos son inne-cesarios porque aparece claro que la actividad no es susceptible dedegradar al ambiente. Tal es la intención del agregado «siempre quehaya lugar», introducido a propuesta de Canadá.24

Derecho al ambiente sano

El último apartado fue introducido a propuesta del Grupode Trabajo de Pueblos Indígenas (IPWG) canadiense, laConferencia Inuit Circunpolar y Noruega.25 Aunque aparece for-

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23 Artículo 2 inc. a) ley 25.675. Además, la exigencia de incluir el «impacto» cul-tural fue introducida a propuesta de la delegación argentina (Revisión..., InformeVI (2), pág. 37).24 Revisión..., Informe IV (2A), pág. 2425 Idem, pág. 23.

mulado en términos de política estatal, se trata de una norma queestablece el derecho al ambiente sano (en concordancia con los artí-culos 42 y 75 inciso 17 de nuestra Constitución), el que deberá serprotegido con la «cooperación» indígena, lo que implica un controlen los proyectos de desarrollo (mineros, camineros, petroleros,hidroeléctricos, forestales, etc.).

El ámbito espacial de protección son los «territorios» indí-genas que es más amplio que el término “tierras” pues «cubre latotalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesadosocupan o utilizan de alguna otra manera» (artículo 13.2). Aunquehubo una propuesta de mencionar explícitamente la biosfera, elaire, las aguas, las zonas marinas y los hielos, la opción de la ofici-na redactora fue no realizar una enumeración «ya que los términosmás generales utilizados no parecen mejorar con una definiciónmás restrictiva».26

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26 Idem, pág. 25.

Derecho indígena. Artículo 8

1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos intere-sados deberán tomarse debidamente en consideración sus cos-tumbres o su derecho consuetudinario.

2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservarsus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas nosean incompatibles con los derechos fundamentales definidospor el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanosinternacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario,deberán establecerse procedimientos para solucionar los con-flictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.

3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo nodeberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer losderechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumirlas obligaciones correspondientes.

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Un lugar para el derecho indígena

El artículo se refiere a las relaciones entre el derecho propiode los pueblos indígenas y el derecho nacional del estado1 y cons-tituye una guía para allanar las dificultades de comunicación entreaquellos y el sistema judicial.2 Para la ideología jurídica que domi-nó a las sociedades occidentales desde el siglo XVII el derecho essobre todo una manifestación del poder del estado, que a su vezsería, en esta concepción, el punto más alto en la escala del progre-so de las sociedades. De allí que las organizaciones sociales noestatales se calificaran como «inferiores» o «primitivas» por lo queen caso de conflicto debía prevalecer el derecho estatal. Esta con-cepción jerárquica de las relaciones interculturales ha sido expresa-mente abandonada por nuestro ordenamiento jurídico positivo.Tanto la reforma constitucional como la incorporación de los trata-dos de derechos humanos y especialmente el Convenio 169 recha-zan este punto de vista. Con estos cambios, las relaciones entre lalegislación nacional y las propias normas indígenas deben juzgarsesegún los criterios de la diversidad cultural y no de la hegemonía deuna cultura sobre otra.

El Convenio 169 obliga a los estados a respetar el derechoindígena3 lo que implica un «esfuerzo conceptual y práctico degran magnitud» por parte de los funcionarios del estado, como losostuvo Guatemala en los trabajos preparatorios de la DeclaraciónAmericana.4 Es por ello que el Comité de Expertos de la OIT reco-mienda la compilación de las costumbres para conocimiento de losfuncionarios de estado.5

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1 Revisión..., Informe VI (1), pág. 123.2 Tomei y Swepston, Guía... , pág. 12.3 Análisis comparativo de la Comisión de Expertos de la OIT sobre el cumpli-miento del Convenio 169 por Honduras, informe de 1999, pág. 38. Informe sobreBolivia (1994), pág. 15.4 OEA. CIDH, La situación..., pág. 74.5 Análisis comparativo de la Comisión de Expertos de la OIT sobre el cumpli-miento del Convenio 169 por Colombia, informe de 1994, pág. 16.

El artículo, en sus tres apartados, establece el marco dentrodel cual cada estado ha de resolver las cuestiones que plantea lacoexistencia de sistemas jurídicos diferentes. En primer lugar, laaplicación del derecho estatal deberá «tomar en consideración» laespecificidad indígena. Además, los pueblos indígenas tienen elderecho a mantener sus propias normas e instituciones y el estadodebe establecer procedimientos para solucionar los conflictos. Elpárrafo final deja aclarado que la aplicación de tales principios nopuede fundamentar ninguna discriminación en perjuicio de los pue-blos indígenas.

‘Debida consideración’ del derecho indígena

El primer párrafo alude a los casos en que se aplique la leygeneral a los pueblos indígenas. «Legislación nacional» se refiereal derecho tradicional del estado o derecho no-indígena, sea de ori-gen nacional, provincial o municipal, aunque no es afortunadodenominarlo de aquel modo ya que al reconocerse el propio dere-cho indígena éste también tiene status de «legislación nacional».

La norma sienta un principio general para todos los casosque conciernan a los pueblos indígenas o a sus miembros (sea queinvolucren un conflicto entre indígenas y no-indígenas, entre dis-tintos pueblos indígenas o en las relaciones internas de un mismopueblo) descartando una relación de jerarquía entre los sistemasjurídicos diferentes. Se trata de una guía para regular cómo debensolucionarse los conflictos que impliquen normas originadas enculturas diferentes a la hegemónica. Por ejemplo, en el caso «AwasTingni» la Corte Interamericana de Derechos Humanos establecióque el derecho de propiedad de los pueblos indígenas debe ser res-petado en la forma en que dichos pueblos lo entienden. Similar cri-terio había establecido respecto de los derechos hereditarios en elcaso «Aloeboetoe».6

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6 Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencias del 31 de agosto del2001 y del 10 de septiembre de 1993, respectivamente.

Respecto de los nombres propios, la ley 23.162 autrizóexpresamente la inscripción de los nombres indígenas (agregandoel artículo 3 bis a la ley 18.248). La inscripción de dichos nombresdebe interpretarse y entenderse dentro de la propia cultura y no yentenderse dentro de la propia cultura y no aplicando criteriosextraños. Así, por ejemplo, lo resolvió en 1987, antes de la refor-ma constitucional y la redacción del Convenio 169, la CámaraCivil de la Capital Federal, estableciendo que «no puede juzgarseque los nombres indígenas o aborígenes en tanto su existencia enla lengua haya sido constatado, como en el caso el nombre ‘QoriWamancha’ puedan resultar extravagantes, ridículos, contrarios anuestras costumbres, etcétera, porque tales calificaciones presupo-nen la utilización del idioma español, o los modos de expresiónestructurados a partir del habla hispana y como reflejo de su cul-tura. La cabal comprensión de la previsión legal exige situarse anteel idioma aborigen, desde dentro de sus propios modos de pensar yde expresarse».7

Tomar «debidamente en consideración» (párrafo 1) conjun-tamente con el «derecho de conservar sus costumbres e institucio-nes» (párrafo 2) implica que los órganos estatales (incluidos losjudiciales) tienen que atender en primer lugar a las propias normasindígenas y que en los casos en que decidan hacer prevalecer elderecho estatal se encuentran obligados a fundamentar su aparta-miento de las costumbres o derecho indígena mediante argumentoscongruentes con el espíritu del convenio (los límites a la aplicacióndel derecho indígena se tratarán más adelante, en el comentario deeste artículo). En materia penal, en los casos de juzgamiento demiembros de los pueblos indígenas por los tribunales estatales, lanorma obliga a adecuar la teoría del delito de modo de tener encuenta las diferencias culturales.8

La referencia a las costumbres no figuraba en el Convenio107. Se trata de un concepto más amplio que no es igual a «derecho

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7 Sala A, sentencia del 3 de marzo de 1987. El Derecho, tomo 128 pág. 356.8 Becerra, Nicolás, Derecho penal y diversidad cultural. La cuestión indígena,Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1997, pág. 23.

consuetudinario»9 y que fue agregado con la intención de reforzarla interpretación de las normas indígenas, que debe ser realizadadentro de su propio marco de sentido. El «derecho consuetudina-rio» alude en general a «todos los sistemas de reglamentaicóninternos»10 y no tiene carácter restrictivo pues el respeto a las ins-tituciones abarca incluso legislación interna escrita. Debe tenerseen cuenta que el convenio pretende incluir una multitud de situa-ciones y que los pueblos indígenas son muy diversos entre sí, demodo que los términos empleados deben interpretarse con la flexi-bilidad que requieren las situaciones que regula (artículo 34). Porello el término «consuetudinario» no debe entenderse como hacien-do alusión a su antigüedad sino a su carácter no estatal.

La autonomía jurídica

En la redacción del convenio hubo coincidencias en ampliarel ámbito del derecho propio indígena y se aceptó la propuestaargentina de suprimir el aditamento «siempre que sea posible».11

El derecho de los pueblos indígenas a mantener sus instituciones ycostumbres significa que sus relaciones internas se rigen por suspropias normas, incluso en aquellos ámbitos -como el derecho defamilia- que la legislación civil regula con carácter de orden públi-co.

Como el Convenio 107 decía «podrán mantener sus propiascostumbres e instituciones» el cambio de redacción significa que elestado debe detenerse en aplicar sus propias normas en contra delas instituciones de los pueblos indígenas. El actual reconocimien-to como «derecho» descarta que la retención de las institucionespropias se considere un «privilegio» atentatorio de la igualdad antela ley (en el mismo sentido el artículo 27 del Pacto de DerechosCiviles y Políticos y el artículo 4.2 de la Declaración sobre

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9 Revisión... , Informe IV (2A), pág. 26 (a propuesta de Canadá).10 Revisión... , Informe VI (2), pág. 39.11 Idem.

Minorías). La norma está orientada al respeto de los propios modosde convivencia social indígena pero la garantía abarca también losnombres de personas y lugares.12 El derecho a las «instituciones»se vincula al reconocimiento de la preexistencia étnica y culturalestablecido en la Constitución y obliga a respetar todas las fromasorganizativas propias que los pueblos indígenas se hayan dado. Sibien la principal de estas formas es la «comunidad» (y como tal éstaaparece en el texto constitucional y definida en la ley 23.302), laobligación estatal no está limitada sólo a la aceptación de las comu-nidades sino que abarca todas las realidades que el «pluralismo aso-ciativo indígena»13 haya establecido, incluyendo asociacionescomunitarias urbanas, federaciones y confederaciones, etc.

La única condición para la aplicación del derecho, costum-bre e instituciones indígenas se encuentra en que éstos «no seanincompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sis-tema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacional-mente reconocidos». Como el convenio 107 decía «incompatiblescon el ordenamiento jurídico nacional o los objetivos de los pro-gramas de integración», de la modificación resulta claro que en loque respecta al sistema jurídico nacional la incompatibilidad es sólorespecto de los «derechos fundamentales» y no del resto del orde-namiento jurídico,14 que debe ceder en beneficio de las institucio-nes indígenas. Estas, por su parte, al igual que los estados, debenrespetar los derechos humanos individuales y colectivos reconoci-dos internacionalmente. La Declaración sobre Minorías excluye lasprácticas que «violen la legislación nacional y sean contrarias a lasnormas internacionales» (artículo 4.2).

Los derechos humanos internacionalmente reconocidosconstituyen el «umbral mínimo» que debe respetar toda cultura (lareferencia es para aquellos derechos que constituyen «ius cogens»

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12 En la Convención Marco Europea para la Protección de las MinoríasNacionales el respeto a los nombres propios de personas y lugares en el lenguajede la minoría nacional está expresamente mencionado en el artículo 11.13 La expresión es de Bidart Campos.14 Revisión..., Informe VI (2), págs. 39 y 40 (aclaración de EEUU).

y son obligatorios para todos los pueblos). Además de esta garantíamínima, el sistema jurídico indígena tiene prioridad sobre el dere-cho estatal siempre que no transgreda los derechos fundamentalesque, por encima de aquellos estándares internacionales mínimos,definen el sistema jurídico nacional. En nuestro caso se trata de losderechos individuales garantizados por la constitución, incluidosaquéllos que se establecen en los pactos a que el país se encuentraobligado (aunque no se hayan incorporado a la Constitución). El«sistema jurídico nacional» es un concepto más restringido que el«derecho nacional», ya que este último considera las leyes particu-lares y en tal caso el derecho indígena resultaría siempre incompa-tible y el tratado carecería de «efecto útil».15 Obviamente se tratade los derechos de individuos o grupos, no del «derecho» del esta-do a controlar.

¿En qué consiste la «incompatibilidad» y quién la decide?Estos son los aspectos más controvertidos de la cuestión, que moti-varon la obligación de establecer «procedimientos» especiales paraatenderlos (última parte del segundo párrafo). Los representantesindígenas expresaron que dicha exigencia consistía en una «autori-zación al genocidio cultural y permite políticas asimilacionistas. Elderecho internacional debería formularse desde la perspectivatanto de los pueblos indígenas como de los Estados».16

Si bien es innegable que una interpretación restrictiva per-mite el «patronazgo» valorativo de la cultura hegemónica,17 ellosería incongruente con el espíritu del convenio. El antecedente dela norma -formulado con mayor amplitud a favor de los estados enel artículo 7.2 del Convenio 107-había sido fundamentado por laOIT en que sólo tenía el propósito de excluir «prácticas aberrantes».18

La última frase del segundo párrafo del artículo establece

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15 Bennet, Aboriginal Rights, págs. 20-21, citado en: Thornberry, InternationalLaw…, pág. 350.16 Revisión..., Informe IV (2A), pág. 26.17 Thornberry, Indigenous Peoples..., pág. 424.18 Revisión..., Informe VI (1), pág. 111 e Informe VI (2), pág. 41.

con claridad que los conflictos que se produzcan entre el derechoindígena y el derecho nacional no pueden ser decididos unilateral-mente por el estado, sino que deben establecerse mediante procedi-mientos con participación indígena.19 Los procedimientos debenestablecerse y ejecutarse de buena fe y con la voluntad de llegar aun acuerdo (artículo 6.2). El carácter subsidiario del control inter-nacional de los derechos humanos obliga a que este tipo de con-flictos sean resueltos en el marco de los estados.

Derechos ciudadanos

El último párrafo del artículo constituye otra norma antidis-criminatoria, similar a la del artículo 4.3. Los miembros de los pue-blos indígenas no sólo tienen el derecho de disfrutar de sus propiasinstituciones sino que además no pueden, en lo que se refiere a laparticipación ciudadana, tener menos derecho que el resto de lapoblación. Se elimina el párrafo paternalista del Convenio 107 quesubordinaba ello a «su capacidad individual» sugiriendo unaminusvalía indígena.

«Los derechos reconocidos» son tanto los derechos de ciu-dadanía como las normas de derechos humanos y todas las otrasque el ordenamiento nacional reconozca con generalidad.20 Las«obligaciones» mencionadas son los deberes («duties») ciudada-nos, con las limitaciones establecidas en el convenio. Sin embargo,y por las diferencias culturales puede haber deberes que resultenmás onerosos para los pueblos indígenas de lo que lo son para elresto de los ciudadanos, como por ejemplo el servicio militar,21 yen estos casos las conductas debidas deben adecuarse a una cargaigualitaria.

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19 Thornberry, International Law..., pág. 351.20 Revisión..., Informe VI (2), pág. 42.21 CIDH, La situación..., pág. 63.

Costumbres indígenas y derecho penal Artículo 9

1. En la medida en que ello sea compatible con el siste-ma jurídico nacional y con los derechos humanos internacio-nalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los quelos pueblos interesados recurren tradicionalmente para larepresión de los delitos cometidos por sus miembros.

2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronun-ciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las cos-tumbres de dichos pueblos en la materia.

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Las sanciones y la composición comunitarias1

La norma se refiere a los conflictos internos entre miembrosde pueblos indígenas y es de aplicación directa aún cuando no hayasido reglamentada. Ante la prueba de que en el caso se han aplica-do o la comunidad desea aplicar métodos tradicionales de resolu-ción de conflictos, los órganos penales del estado deben abstenersede actuar.

Para la comprensión del derecho indígena es imprescindibledestacar que nuestra división entre derecho penal (público) y dere-cho civil (privado) no es fácilmente adaptable a las organizacionessociales no estatales como las indígenas. La concepción penal occi-dental moderna se forma conjuntamente con el nacimiento de losestados, asumiendo que hay conductas antisociales que ofendendirectamente a la autoridad pública de modo que ésta debe interve-nir castigando a los autores, independientemente de la voluntad delas víctimas privadas.2 Por ello, las ideas penales clásicas resultande difícil traducción a contextos sociales no estatales en donde laprincipal preocupación que guía al tratamiento de las conductasdañinas para la comunidad es el restablecimiento de la concordia,para lo cual normalmente se apela a la responsabilidad colectiva dela familia del autor, que se hace cargo de reparar o compensar el

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1 Se trata de uno de los pocos temas relacionados con los pueblos indígenas quehan sido trabajados en extenso por la doctrina jurídica. Entre la bibliografía quepuede consultarse están «Justicia penal y comunidades indígenas», Revista Pena yEstado, año 4 número 4, Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales ySociales (Inecip), Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999; Ramírez, Silvina,Justicia Indígena: El desafío de la construcción de un estado pluricultural, Inecip,Buenos Aires, 2001; Stavenhagen, Rodolfo e Iturralde, Diego (comps.); Entre laley y la costumbre. El derecho consuetudinario indígena en América Latina,Instituto Indigenista Interamericano – Instituto Interamericano de DerechosHumanos, México DF, 1990; Wray, Alberto y otros, Derecho, pueblos indígenas yreforma del estado, Ediciones Abya-Yala, Quito, 1993; Becerra, Nicolás, Derechopenal y diversidad cultural. La cuestión indígena, Ciudad Argentina, BuenosAires, 1997.2 Hobbes, Thomas (1651), Leviatán (capítulo XXVII), Sarpe, Madrid, 1983, T. I,págs. 293 y sigs.

daño y garantizar que no se repetirá.3 Lo que en el sistema penal deestado es la primera (y generalmente única) vía de aproximación alconflicto, la aplicación de una pena al infractor, entre los pueblosindígenas suele ser la última e indeseable decisión (muestra de unfracaso en restablecer la convivencia social voluntaria). De allí queen la preparación de la declaración americana de derechos de lospueblos indígenas se haya aludido expresamente a soluciones dis-tintas a las jurisdiccionales.4

Estas mismas consideraciones llevaron a eliminar del textoel concepto de «métodos de control social» que mencionaba elConvenio 107. La concepción del derecho como una técnica decontrol social presupone la existencia de organización estatal y nose adapta a sistemas jurídicos con distribución horizontal de laautoridad. Se mantiene sin embargo la idea de «represión de losdelitos» que es igualmente de difícil adaptación al contexto indíge-na aunque el texto auténtico en inglés («dealing with offences»)parece más adecuado.

La delegación del régimen militar de Chile cuestionó dura-mente el texto de la norma considerando que se violaba la «igual-dad ante la ley» al sustraer a determinados ciudadanos de la legis-lación penal común. Este punto de vista, también sostenido ocasio-nalmente en circunstancias de la redacción del proyecto de códigoprocesal penal de la Provincia del Neuquén (que tiene una normaespecial para estos casos)5 ignora que la «igualdad ante la ley»requiere igual aplicación en iguales circunstancias, por lo que la crí-tica implícitamente niega el derecho a la diversidad cultural al

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3 Posner, Richard A., Overcomenig Law , Harvard University Press, CambridgeMS, 1996, Ch. 14 «Postmodern Medieval Iceland», pág. 312.4 OEA - CIDH, La situación... , pág. 74 (informe de Perú).5 Art. 40. COMUNIDAD MAPUCHE. Cuando se trate de delitos que afecten bien-es jurídicos propios de una comunidad mapuche o bienes personales de alguno desus miembros, y tanto el imputado como la víctima o sus familiares acepten elmodo como la comunidad ha resuelto el conflicto conforme a su propio derechoconsuetudinario, se producirá la extinción de la acción penal. En estos casos,cualquier miembro de la comunidad podrá solicitar que así se declare ante el juezde paz. Se excluyen los casos de homicidio doloso y los delitos agravados pormuerte o aquéllos que impliquen grave violación a los derechos del niño.

disolver las diferencias en un inexistente contexto homogéneohomogéneo (que en realidad corresponde a una cultura particular,mayoritaria). Como dice Bidart Campos, «nada hay más desiguali-tario y, por ende, violatorio de la igualdad, que desconocer, no res-petar o no proteger lo que, debido a cualquier diferencia razonable–también las que derivan de la sangre, de la raza y del nacimien-to- configura la identidad de una o más personas».6

El límite a la aplicación de las prácticas indígenas en laresolución de sus conflictos internos se encuentra en su compatibi-lidad «con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanosinternacionalmente reconocidos». El texto crea dificultades inter-pretativas ya que el artículo 8.2 asegura el respeto de las institucio-nes y costumbres propias en tanto respeten los derechos humanosinternacionalmente reconocidos y «los derechos fundamentalesdefinidos por el sistema jurídico nacional» y a primera vista el artí-culo 9.1 parecería ser más restrictivo por cuanto exige compatibili-dad «con el sistema jurídico nacional» para la aplicación de las nor-mas indígenas propias.

Sin embargo los antecedentes de la norma muestran que setrata de un caso particular de aplicación del artículo 8.2. Además deseñalarse que las diferencias entre ámbitos que en la sociedad hege-mónica se establecen entre el derecho civil y el penal no son igua-les en las organizaciones sociales indígenas y tribales, hay que acla-rar que la comisión redactora entendió que los límites a la aplica-ción del derecho indígena en el artículo 9 eran los mismos señala-dos en el artículo anterior.7 El origen de un tratamiento especial eneste caso se encuentra en la técnica empleada para redactar elConvenio 169 sobre la base del texto del Convenio 107, modifi-cando artículo por artículo. En el Convenio anterior, el artículo 7.2(origen del actual 8.2) era muy débil en el resguardo de las institu-ciones jurídicas indígenas, ya que no establecía el derecho a queéstas se respetaran y sólo se refería a que tales instituciones podrí-an conservarse. En cambio, el artículo 8.a del Convenio 107 (ori-

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6 Bidart Campos, Germán, «Los derechos de los ‘pueblos indígenas argentinos’»,La Ley 1996-B, Sec. Doctrina, pág. 1206.7 Revisión..., Informe IV (2A), pág.29.

gen del actual artículo 9.1) establecía el «derecho» de los pueblosindígenas (aunque con limitaciones) a utilizar sus propios «métodosde control». De suponerse que el actual artículo 9.1 impone mayo-res limitaciones para la aplicación del derecho indígena que el artí-culo 8.2, llegaríamos a la conclusión de que el Convenio 169 revir-tió la relación entre ambas normas que tenía el Convenio 107, con-secuencia que no se halla en ninguna de las discusiones que lleva-ron a la redacción del convenio y que incluso contradice el punto devista de la comisión redactora que dice que los límites del artículo9.1 son iguales a los del artículo 8.2.8 Por otra parte, es claro que elConvenio 169 implica mayor protección a los derechos de los pue-blos indígenas que el anterior Convenio 107.9

Además, en el proyecto se decía «ordenamiento jurídiconacional» y el término «ordenamiento» se modificó por el de «sis-tema», precisamente para evitar que se requiriera compatibilidadcon todas y cada una de las normas del derecho estatal, lo que haríainaplicable el artículo. Dicha modificación refuerza que no haydiferencias con los límites establecidos en este artículo y en el artí-culo 8.2, de modo que la coherencia que se exige es «con los dere-chos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional».Suponer que la «compatibilidad» implica que la autonomía jurídicade los pueblos indígenas sólo puede realizarse en tanto ello no con-tradiga ninguna norma del ordenamiento jurídico, llevaría a hacerinocuo el artículo y de aplicación imposible. Lo que caracteriza alderecho indígena y que motiva la norma es precisamente su distan-cia con el derecho estatal. Como el principio del «efecto útil» querige la interpretación de los tratados (artículo 31.1 Convención deViena) implica que éstos deben ser aplicados en el sentido a travésdel cual tengan efectos, no en el sentido de no producir ninguno,10

es claro que los límites impuestos a la aplicación del derecho pro-pio indígena son los mismos que se mencionan en el artículo 8.2.En la misma dirección también se eliminó, con el explícito avalargentino, la exigencia de compatibilidad «con los intereses de la

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8 Idem.9 Thornberry, Indigenous Peoples..., pág. 355.10 Moyano Bonilla, La interpretación..., pág. 163.

colectividad nacional» que figuraba en el Convenio 107.

Con respecto a la aplicación de las normas de derechoshumanos que garantizan los derechos del imputado en los procesospenales, debe entenderse que éstas están concebidas para un siste-ma penal de represión a individuos por el estado y que algunas(como por ejemplo la garantía de la doble instancia) pueden notener sentido en un contexto de composición colectiva de derechos.

Conflictos entre el derecho indígena y el derecho estatal

Estos conflictos deben solucionarse de acuerdo con el últi-mo párrafo del artículo 8.2, mediante procedimientos con partici-pación indígena. Como el tratado constituye «ley suprema de laNación» (artículos 31 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional)las normas de menor rango, entre ellas los códigos penal, civil y deprocedimientos, no pueden ser aplicados si entran en contradiccióncon el derecho indígena garantizado en el convenio. Al respecto,Thornberry explica que «El respeto por la legislación nacionalestablecido en el tratado implica algunas preguntas. ¿Qué sucedesi la legislación nacional no respeta los derechos de los miembrosde las minorías? Están los miembros del grupo obligados a ‘respe-tar’ cuando otros no lo están? Los derechos del Convenio nuncadeben ser vistos como condicionados al respeto de la legislaciónnacional».11

Como los conflictos con el derecho estatal pueden sernumerosos, la definición de las reglas de solución puede requerirnormas especiales innovadoras que deberán adoptarse medianteprocedimientos participativos, de conformidad con lo dispuesto enel último párrafo del artículo 8.2 y en el artículo 6.1.

Además, por tratarse de un derecho y no de una imposición,los pueblos indígenas pueden renunciar a la aplicación de sus pro-

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11 Idem, pág. 314.

pios procedimientos, ya sea con carácter general o en casos parti-culares (en tanto ello no implique violación a la igualdad entre susmiembros), lo que podría suceder, por ejemplo, si la propia organi-zación indígena no se considera suficientemente consolidada comopara asumir dichas responsabilidades, debido a que la pérdida deautonomía provocada por la hegemonía estatal erosionó los propiossistemas. Por ello es posible prever formas transicionales, entre lascuales la institución penal de la «suspensión del proceso a prueba»(artículo 76 bis C.P.) puede jugar un papel importante ya que estáanimada de una tendencia a la composición más afín a las culturasindígenas que la preferencia por el castigo del derecho penal clásico.12

Tener en cuenta las costumbres

El segundo párrafo, que obliga a «tener en cuenta las cos-tumbres» indígenas en las cuestiones penales se aplica tanto a loscasos internos de una comunidad que no caigan dentro del párrafoanterior como a todos los demás supuestos en que concurran miem-bros de los pueblos indígenas (ya sea como imputados, como vícti-mas o como querellantes). Si bien el párrafo se refiere a las cos-tumbres en materia penal («in regard to penal matters»), ello noimplica dejar de tener en cuenta el conjunto de la cultura indígena,no sólo por aplicación del artículo 8.1 sino porque además la divi-sión del derecho en ramas (penal, civil, etc.) no suele encontrarequivalentes en las culturas indígenas.

Dice Becerra que la primera consecuencia «del reconoci-miento ‘jurisdiccional’ de la diversidad cultural es que ella pase aformar parte de los principios fundamentales que dan contenido ala política criminal del Estado como base ideológica del sistemapenal».13 De allí que tanto la teoría del delito como las penas debenadecuarse a los parámetros que impone el reconocimiento de la

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12 Becerra, Derecho penal..., pág. 34.13 Idem, pág. 17.

diversidad cultural. En tal sentido, soluciones conocidas en la dog-mática como la adecuación social del tipo, el error culturalmentecondicionado14 y la «no exigibilidad» de otra conducta, puedenconstituir herramientas teóricas que permitan abrir el pensamientopenal a la realidad propia de los pueblos indígenas.15 La cuestiónno resulta en absoluto meramente académica si se tiene en cuentaque en muchas regiones del país los miembros de los pueblos indí-genas se cuentan entre los sectores de mayor vulnerabilidad social,afectados por la conocida selectividad del sistema penal.

En todos los casos, la autoridad estatal (que incluye policí-as, fiscales, defensores y jueces) debe considerar aún de oficio lascostumbres indígenas. Ello no le obliga directamente a emplearlaspero -en virtud del artículo 8.1- la falta de aplicación de dichas nor-mas debe ser debidamente fundamentada. Como no se presume quelos funcionarios estatales conozcan las costumbres indígenas, seimpone que prácticamente en todos los casos se requieran informesbrindados por las autoridades de cada pueblo o pericias antropoló-gicas, salvo en supuestos incontrovertidos de conocimiento públi-co.16

El comité de expertos de la OIT, al exigir a los estadosinformación sobre los «mecanismos para tener en cuenta las cos-tumbres indígenas en materias penales», requiere implícitamente laexistencia de normas generales del estado para la aplicación delpárrafo comentado.17

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JUAN MANUEL SALGADO

14 Sentencia del Juzgado Penal de Zapala, Neuquén, 11/12/1979. El Derecho,tomo 163 pág. 447 (con nota de Eulogio Frites).15 Becerra, Derecho Penal..., pág. 24.16 En este sentido las recomendaciones del «I Seminario Taller: Cultura y DerechoPenal», Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales Dr. Ambrosio I. Gioja,Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires (14 y 15 de noviembre de1997). Publicado en Revista Pena y Estado, Número 4, pág. 213.17 Análisis comparativo de la Comisión de Expertos de la OIT sobre el cumpli-miento del Convenio 169 por Colombia informe de 1994, págs. 17 y 44.

Sanciones penales. Artículo 10

1. Cuando se impongan sanciones penales previstas porla legislación general a miembros de dichos pueblos deberántenerse en cuenta sus características económicas, sociales y cul-turales.

2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintosdel encarcelamiento.

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Ejecución penal

La norma se deriva del principio de no discriminación.Como las penas fueron concebidas en el contexto cultural de lasociedad dominante para ser impuestas a los miembros de estasociedad, su aplicación a los pueblos indígenas suele importar unsufrimiento mayor, violatorio de la igualdad ante la ley, porque alhecho de la sanción se agrega el mayor padecimiento ocasionadopor el desarraigo cultural. «El daño de la cárcel en un marco dediversidad cultural es enorme» dice Becerra, quien propone alter-nativas como «trabajo comunitario, reparación a la víctima, multa,arresto domiciliario».1 Las organizaciones indígenas reclamaron ala Comisión Interamericana de Derechos Humanos que «individuospertenecientes a grupos étnicos guarden reclusión en condiciones ylugares que no signifiquen una modificación sustancial de sus con-diciones naturales de vida sin que pierda dicha sanción su carác-ter punitivo».2 En el mismo sentido (aunque con un carácter másgeneral), el Comité de Derechos Humanos ha señalado que el con-finamiento solitario prolongado de la persona detenida o presapuede equivaler a tratos crueles, inhumanos y degradantes.3

El término «sanciones penales» incluye también las medi-das de seguridad adoptadas durante el proceso (como la prisión pre-ventiva) ya que no puede concebirse que éstas lleguen a resultarmás gravosas que las condenas. Por ello mismo, la norma se extien-de incluso a medidas de seguridad que no son tomadas en procesospenales, como las adoptadas con niños y adolescentes. El artículo20.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño señala que elestado protegerá y asistirá a los niños privados de su medio fami-liar prestando «particular atención a la conveniencia de que hayacontinuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religio-so, cultural y lingüístico».

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1 Becerra, Derecho penal..., pág. 35.2 CIDH, La situación..., pág. 64.3 Observación general Nº 7.

El artículo comentado obliga a interpretar la legislaciónnacional respetando y protegiendo la integridad de la cultura, valo-res e instituciones indígenas (artículo 5), e incluso declarandoinaplicable la legislación nacional o local si ella implica discrimi-nación en el caso concreto, lo que ocurre cuando la sanción conlle-va pérdida de identidad del individuo confinado (sea por aleja-miento del medio cultural propio, adopción de pautas instituciona-les extrañas o discontinuidad religiosa o lingüística) o «peligro deperturbar la vida comunitaria».4 También deben considerarse lascaracterísticas económicas. Aunque en los trabajos preparatorios semenciona únicamente como ejemplo la menor capacidad de pagarmultas, dado el carácter fuertemente comunitario de la identidadindígena, entre tales condicionamientos deben tenerse en cuenta lasposibilidades del grupo familiar o étnico de mantener un contactopermanente.

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4 Revisión..., Informe IV (2A), pág. 30. El nuevo artículo elimina toda referenciaal «grado de evolución cultural» que mencionaba el Convenio 107, revirtiendo elcarácter etnocéntrico de la norma anterior.

Servicios personales. Artículo 11

La ley deberá prohibir y sancionar la imposición amiembros de los pueblos interesados de servicios personalesobligatorios de cualquier índole, remunerados o no, excepto enlos casos previstos por la ley para todos los ciudadanos.

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Prohibición de esclavitud y servidumbre

Este artículo, referido a situaciones de esclavitud y a prác-ticas análogas «trata de prevenir y sancionar toda forma de traba-jo obligatorio o forzoso al que los referidos pueblos, a menudo,están sometidos, como consecuencia, sobre todo, de la pérdida desus tierras y recursos naturales, y de la ausencia de alternativasapropiadas de sobrevivencia».1 A fin de aclarar que la norma noconstituye una extensión de la anterior ideología del Convenio 107,en el proceso de redacción se expuso que las medidas de proteccióna grupos vulnerables no implican la idea de que son inferiores.2

La norma incluye indígenas urbanos y niños, así como laaplicación de la ley laboral. Las condiciones de contratación yempleo, la prohibición de la servidumbre por deudas (artículo20.3.c) y las prohibiciones al sometimiento de la mujer y al trabajoinfantil complementan este artículo.3

En la preparación de la Declaración Americana sobre losDerechos de los Pueblos Indígenas, las organizaciones de estospueblos consideraron que debía hacerse «mención expresa de laprohibición de dichas prácticas y otras similares en el nuevo ins-trumento, particularmente en lo que atañe a la mujer indígena,quien además es sujeto de abuso sexual, en lo referente al despojode tierras y derechos de las poblaciones indígenas y en los trasla-dos forzados de dichos Pueblos con el pretexto de realizar obrascomo hidroeléctricas u otras obras turísticas y públicas, las cualesson formas de esclavitud disimulada que el Estado debe evitar, aña-diendo que previamente a que un indígena ingrese a un trabajo sele debe proveer de información sobre sus derechos laborales y ade-más recibir un salario justo».4

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1 Tomei y Swepston, Guía..., pág. 12.2 Revisión..., Informe VI (2), pág. 45.3 Análisis comparativo de la Comisión de Expertos de la OIT sobre el cumpli-miento del Convenio 169 por Colombia, informe de 1994, pág. 44.4 OEA - CIDH, La situación..., pág. 50.

La prohibición de esclavitud y servidumbre también seencuentra en los Convenios 29 (1930) y 105 (1957) de la OIT y enlos artículos 6 de la Convención Americana sobre DerechosHumanos y 8 del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos. En ambos textos se establecen las excepciones: trabajosde los condenados, servicio militar, servicios en casos de calamidado urgencia y obligaciones cívicas normales. Sin embargo en rela-ción con los pueblos indígenas tales excepciones no pueden ser uti-lizadas para perjudicar el mantenimiento de la sociedad indígenacomo entidad cultural diferente, lo cual debe ser especialmentetenido en cuenta en los casos de encarcelamiento (artículo 10) yservicio militar.

La imposición puede ser por parte de patrones, terratenien-tes o funcionarios. Es un deber del estado establecer sanciones lega-les (como las del artículo 140 del código penal, que reprime lareducción a servidumbre u otra condición análoga). Sin embargo laobligación del estado es más amplia que la norma penal, ya queabarca a situaciones de endeudamiento crónico, por lo que entre lassanciones se encuentra la nulidad de las cláusulas contractuales queinvolucren situaciones de este tipo5 y que deben ser declaradas ensede judicial aún en ausencia de norma reglamentaria. El deber delestado no está limitado a no adoptar medidas que impliquen servi-cios personales de los miembros de los pueblos indígenas sino tam-bién a prevenirlas, investigarlas, imponer las sanciones y aseguraradecuada reparación a las víctimas, ya que éstas son las obligacio-nes generales en materia de derechos humanos.6

Trabajos comunales

Con respecto a la costumbre indígena de realización obli-

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5 Análisis comparativo de la Comisión de Expertos de la OIT sobre el cumpli-miento del Convenio 169 por Bolivia, informe de 1994, pág. 17.6 Corte Interamericana de Derechos Humanos en caso «Velásquez Rodríguez»,sentencia del 29 de julio de 1988 (Nº 174 y siguientes).

gatoria de tareas comunales, desde siempre se entendió que talestareas están excluidas de la prohibición: el artículo 2.e delConvenio 29 (1930) sobre trabajos forzosos establece la excepciónde «los pequeños trabajos comunales, es decir, los trabajos reali-zados por los miembros de una comunidad en beneficio directo dela misma, trabajos que, por consiguiente, pueden considerarsecomo obligaciones cívicas normales que incumben a los miembrosde la comunidad, a condición de que la misma población o susrepresentantes directos tengan derecho a pronunciarse sobre lanecesidad de esos trabajos».7 En el mismo sentido se pronunciaronlas organizaciones indígenas al tratar una norma similar en el pro-yecto de Declaración Americana: «De igual forma, debe quedarasentado que el trabajo colectivo llamado ‘Tequia’o ‘faena’en nin-gún momento constituye un trabajo forzado, en virtud de ser ejecu-tado en base a un acuerdo tomado en asamblea a través de un con-senso y de acuerdo a los usos y costumbres indígenas».8

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7 Revisión... , Informe VI (2), pág. 44.8 OEA -CIDH, La situación..., pág. 50.

Protección judicial. Artículo 12

1. Los pueblos interesados deberán tener proteccióncontra la violación de sus derechos, y poder iniciar procedi-mientos legales, sea personalmente o bien por conducto de susorganismos representativos, para asegurar el respeto efectivode tales derechos. Deberán tomarse medidas para garantizarque los miembros de dichos pueblos puedan comprender yhacerse comprender en procedimientos legales, facilitándoles,si fuere necesario, intérpretes u otros medios eficaces.

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Recurso judicial efectivo

El Convenio 169 establece la protección judicial de todoslos derechos indígenas, tanto de los establecidos en el conveniocomo de los que resulten de la constitución, otros pactos o leyesinternas (artículo 35), incluyendo los derechos económicos, socia-les y culturales.1 La protección judicial efectiva comprende el acce-so a un recurso sencillo, rápido y efectivo (artículo 25 de laConvención Americana) y todos los derechos relacionados al debi-do proceso, como la garantía de juez o tribunal imparcial, derechoa producir y controlar la prueba y a obtener una decisión fundada yrazonable. De allí que el comité de expertos de la OIT requiera delos estados que informen acerca del cumplimiento del convenio porlos tribunales nacionales.

De acuerdo con la Corte Interamericana de DerechosHumanos, la protección de los derechos debe realizarse medianterecursos «adecuados y efectivos». «Que sean adecuados significaque la función de esos recursos, dentro del sistema del derechointerno, sea idónea para proteger la situación jurídica infringida.(...) Un recurso debe ser, además, eficaz, es decir, capaz de produ-cir el resultado para el que ha sido concebido».2

Legitimación colectiva

La norma establece que las organizaciones representativaspueden iniciar los procedimientos legales de protección. Esta legi-timación colectiva de las organizaciones indígenas para la defensade los derechos individuales y colectivos no estaba en el proyecto.3

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JUAN MANUEL SALGADO

1 Observación general Nº 9 del Comité de Derechos Económicos, Sociales yCulturales.2 Caso «Velásquez Rodríguez», sentencia del 29 de julio de 1988, Nros. 64 y 66.3 Revisión..., Informe IV (2A), pág. 31.

Sin embargo, a partir de reconocerse que «la violación de cualquierderecho es una afrenta» común a los pueblos indígenas,4 ya que enun contexto de desigualdad entre culturas la violación de los dere-chos de un miembro de la minoría afecta a todo el grupo,5 se esta-blece la legitimación colectiva para actuar incluso en defensa de losderechos individuales de sus miembros. Por eso el artículo institu-ye a «los pueblos» como los primeros sujetos de derechos, a dife-rencia del Convenio 107 que mencionaba sólo a «las personas».

Como el interés colectivo no es la suma o agregación deindividuos, en los casos de violaciones de derechos que son de inci-dencia colectiva, los «organismos representativos» no están limita-dos a las organizaciones comunitarias, federaciones o confedera-ciones. Por el artículo 43 de la Constitución están también legiti-madas las organizaciones indígenas de integración voluntaria, aun-que no asuman «representatividad». La Corte ha dicho que estanorma «reconoce expresamente legitimación para interponer laacción expedita y rápida de amparo a sujetos potencialmente dife-rentes de los afectados en forma directa, entre ellos, las asociacio-nes, por el acto u omisión que, en forma actual o inminente, lesio-ne, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidadmanifiesta, derechos reconocidos por la Constitución, un tratado ouna ley, entre otros, los de incidencia colectiva».6

En cuestiones ambientales, que incluye a las relacionadascon la preservación de la cultura,7 los pueblos indígenas, sus comu-nidades y organizaciones, se encuentran legitimados para requerirla recomposición del ambiente dañado, la indemnización y el cesede las actividades generadoras de daño ambiental (artículo 30 de laley 25.675). La vía del amparo -resolvió la Corte- es adecuada paraatacar los actos administrativos que autorizan actividades que pue-dan causar daños al medio ambiente, cuando no se respetan los pro-

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4 Idem, pág. 30.5 Ver comentario al artículo 3 respecto de los derechos colectivos.6 Caso «Asociación Benghalensis» (2000), Fallos 323:1352, (por los fundamentosdel Procurador General).7 Artículo 2 inc. a) de la ley 25.675.

cedimientos exigidos por la legislación (en el caso, la actividad dedeforestación sin estudio de impacto ambiental ni participaciónindígena).8

El reconocimiento expreso de la legitimación colectivaincluye la posibilidad de constitución como parte querellante, yaque hoy el concepto de «víctima» se ha ampliado a portadores deintereses sociales (bienes jurídicos colectivos).9 Así lo ha entendi-do la jurisprudencia penal aún sin norma expresa que autorice lalegitimación colectiva, en los casos en que se trataba de investiga-ción de delitos que involucraban intereses comunes a grupos socia-les diferenciados.10

Obviamente, el afectado también puede hacer el reclamo enforma individual manteniéndose las mismas garantías. Hay un errorde redacción en el texto castellano ya que «los pueblos» no podrí-an actuar «personalmente» (la versión original en inglés dice «indi-vidually»).

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JUAN MANUEL SALGADO

8 CSJN en «Comunidad Indígena del Pueblo Wichi Hoktek T’Oi», 11/7/2002,revocando la decisión de la Corte de Justicia de Salta.9 Maier, Julio. «La víctima y el sistema penal» en: Eser, Albin y otros, De los delitos y de las víctimas, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, pág. 213. Ver tam-bién Slonimsqui, Pablo, «El derecho de querella en los delitos que protegen bien-es jurídicos colectivos» y López, Santiago A., «Querellante: Nuevos estándares delegitimación», ambos en: Cuadernos de doctrina y Jurisprudencia penal Nº 10,Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000.10 Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal. Sala I, caso«Walhalla», 7/12/99, admitiéndose la condición de querellante del Centro SimonWiesenthal con fundamento en derecho de acceso a la jurisdicción establecido enel artículo 6 de la Convención Internacional Sobre la Eliminación de Todas lasFormas de Discriminación Racial. También la Cámara de Apelaciones en loCriminal y Correccional de Dolores en la investigación del homicidio de José LuisCabezas, admitiendo la legitimación de la Asociación de Reporteros Gráficos dela República Argentina (18/9/98).

Garantías

El final del artículo contiene previsiones destinadas a ase-gurar la efectividad del acceso a la jurisdicción tanto contra el esta-do como contra particulares. Las medidas establecidas pueden serlegislativas u ordenadas directamente por los jueces y en primer tér-mino requieren que el estado provea una defensa pública adecuadapara que las dificultades en obtener asistencia legal no se constitu-yan en obstáculos al ejercicio de los derechos.11

Con respecto al uso del propio idioma, si bien en el proyec-to se establecía como derecho y el párrafo fue quitado en la redac-ción final, en nuestro país debe aplicarse la norma constitucionalque declara la preexistencia étnica y cultural e implica el reconoci-miento del derecho a usar el propio idioma preexistente en todas lasgestiones estatales (aún como testigos). Aunque los códigos proce-sales penales y los pactos de derechos humanos establecen la posi-bilidad de contar con intérprete para quienes no conocen el idioma,el derecho a utilizar la lengua materna no debe estar limitado por la«comprensión» del idioma oficial, ya que la cláusula constitucionaly el principio de no discriminación implican que los miembros depueblos indígenas deben poder expresarse con la misma soltura alhablar con que se manifiestan los ciudadanos no indígenas. El esta-do debe tomar medidas para asegurar la «comprensión» mutuaentre las partes indígenas y los integrantes del tribunal -tanto enprocesos civiles como penales- y su incumplimiento produce lanulidad del procedimiento, que, obviamente, sólo podría ser alega-da por los afectados. De acuerdo con el Comité de Expertos, enmuchos casos esto requiere un «cambio radical» en el procedi-miento judicial.12

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11 Análisis comparativo de la Comisión de Expertos de la OIT sobre el cumpli-miento del Convenio 169 por Colombia, informe de 1992, págs. 19 y 44.12 Idem, pág. 14.

Parte II. Tierras

Los artículos 13 a 33 contienen las normas específicas delconvenio, cuya interpretación debe hacerse a la luz de los principiosgenerales. Éstas son: Parte II. Tierras (artículos 13 a 19), Parte III.Contratación y condiciones de empleo (artículo 20); Parte IV.Formación profesional, artesanías e industrias rurales (artículos 21a23); Parte V. Seguridad social y salud (artículos 24 y 25), ParteVI. Educación y medios de comunicación (artículos 26 a 31); ParteVII. Contactos y cooperación a través de las fronteras (artículo 32);Parte VIII. Administración (artículo 33, aunque tal como quedóredactado luego de la revisión del Convenio 107 el artículo deberíaestar incluido entre los principios generales).

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Derechos colectivos y territorio. Artículo 13

1. Al aplicar las disposiciones de esta parte delConvenio, los gobiernos deberán respetar la importancia espe-cial que para las culturas y valores espirituales de los pueblosinteresados reviste su relación con las tierras o territorios, o conambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otramanera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.

2. La utilización del término tierras en los artículos 15 y16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la tota-lidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesadosocupan o utilizan de alguna otra manera.

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Las culturas indígenas y su relación con la tierra

Todo el artículo es completamente nuevo, ya que no figura-ba en el Convenio 107 ni en el proyecto de revisión, y se agregó alfinal de la discusión a propuesta de Canadá.1 Constituye la másclara expresión del aspecto colectivo de los derechos indígenas2 eimplica el reconocimiento de una cultura diferente en uno de susaspectos centrales y el deber de los estados de respetarla en sus tér-minos concretos. Es además un criterio de interpretación de todaslas normas del convenio.

La tierra y sus recursos naturales son la fuente principal delsostenimiento económico, cohesión social y cultural y del bienestarsocial de los pueblos indígenas. «El reconocimiento de derechosespeciales para los pueblos indígenas y tribales sobre las tierrastiene por objeto asegurarles una base estable para sus iniciativaseconómicas, sociales y culturales, y sobrevivencia futura. No setrata de crear un Estado dentro de un Estado; el Convenio, en efec-to, está explícitamente orientado a acciones ‘en el marco delEstado en el que ellos (los pueblos indígenas y tribales) viven».3

«Los problemas más importantes con que se enfrentan hoylos pueblos indígenas y tribales en todas las partes del mundo sonla pérdida de sus tierras tradicionales y su falta de control sobrelos proyectos de desarrollo ejecutados en ellas»,4 dice el informepreparatorio de los trabajos de la OIT que concluyeron con la redac-ción del Convenio 169. Pese a la multiplicidad de culturas indíge-nas «El único aspecto que es universal es el conflicto entre la nece-sidad de las sociedades indígenas y tribales de conservar sus tie-rras para poder subsistir, y la tendencia de los Estados a despose-erlas de esas tierras o a permitir a otros que se las arrebaten».5

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JUAN MANUEL SALGADO

1 Revisión..., Informe IV (2A), pág. 33.2 Thornberry, Indigenous Peoples..., pág. 346.3 Tomei y Swepston, Guía..., pág. 15.4 Revisión..., Informe VI (1), pág. 47.5 Revisión..., Informe VI (1), pág. 98.

La relación entre tierras y cultura implica que el asenta-miento territorial es mucho más que propiedad privada pues cons-tituye el ámbito de resguardo para la existencia grupal como cultu-ra con identidad diferenciada. Esta es la base teórica del reconoci-miento del derecho de los pueblos indígenas a sus tierras en el dere-cho internacional,6 reconocimiento que también aparece plasmadoen los derechos internos de Panamá, Nicaragua, Brasil, Colombia,El Salvador, Guatemala, México, Paraguay, Perú, Argentina,Bolivia, Ecuador y Venezuela, a través de cláusulas constituciona-les.7

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dichoque «es menester hacer algunas precisiones respecto del conceptode propiedad en las comunidades indígenas. Entre los indígenasexiste una tradición comunitaria sobre una forma comunal de lapropiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenen-cia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comu-nidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienenderecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecharelación que los indígenas mantienen con la tierra debe ser reco-nocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas,su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica.Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no esmeramente una cuestión de posesión y producción sino un elemen-to material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusivepara preservar su legado cultural y transmitirlo a las generacionesfuturas».8

El Comité de Derechos Humanos, intérprete del PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos, sostuvo que «por loque se refiere al ejercicio de los derechos culturales protegidos porel artículo 27, el Comité observa que la cultura se mmanifiesta de

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6 Anaya, James. «The Protection of Indigenous Peoples Rights over Lands andNatural Resources Under de Inter-American Human Rights System» en: HarvardHuman Rights Journal, Cambridge MA, Volume 14, 2001, pág. 33.7 Aylwin, José O. El derecho de los pueblos indígenas a la tierra y al territorioen América Latina: Antecedentes históricos y tendencias actuales, Universidadde la Frontera, Temuco, 2002, pág . 7.8 Caso «Awas Tingni».

muchas formas, inclusive un modo particular de vida relacionadocon el uso de recursos terrestres, especialmente en el caso de lospueblos indígenas. Ese derecho puede incluir actividades tradicio-nales tales como la pesca o la caza y el derecho a vivir en reservasprotegidas por la ley. El goce de esos derechos puede requerir laadopción de medidas jurídicas positivas de protección y medidaspara asegurar la participación eficaz de los miembros de comuni-dades minoritarias en las decisiones que les afectan».9

En igual sentido, el Comité para la Eliminación de laDiscriminación Racial declaró estar conciente «de que en muchasregiones del mundo se ha discriminado y sigue discriminándose alas poblaciones indígenas, y se les ha privado de sus derechoshumanos y libertades fundamentales, y concretamente, de que loscolonizadores, las empresas comerciales y las empresas del Estadoles han arrebatado sus tierras y sus recursos. En consecuencia, laconservación de su cultura y de su identidad histórica se ha visto ysigue viéndose amenazada».10

En nuestro país, la reforma constitucional de 1994, al reco-nocer la «posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tra-dicionalmente ocupan» los pueblos indígenas (artículo 75 inciso17) incluye este derecho como corolario del derecho a la identidad.Señalan Quiroga Lavié, Benedetti y Cenicacelaya que «para la cos-mogonía indígena –más allá de la diversidad de culturas- la tierrano tiene un tinte patrimonialista, no se la ve como mercancía quese puede apropiar y usar ilimitadamente; su estrecha vinculacióncon la tierra es elemento consustancial de la existencia misma delgrupo, razón por la cual se la debe entender como la base materialpara la continuidad de su acervo cultural, como lo dice laConstitución de Brasil (art. 231.1). En suma, las tierras son paraellos un vínculo histórico, material y espiritual».11

La finalidad de inclusión de la cláusula de «respeto» a la

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JUAN MANUEL SALGADO

9 Observación general nº 23.10 Recomendación General XXII.11 Quiroga Lavié, Humberto; Benedetti, Miguel Angel; Cenicacelaya, María delas Nieves. Derecho Constitucional Argentino, Bubinzal-Culzoni, Buenos Aires,2001, Tomo I, pág. 334.

vinculación de las culturas indígenas con la tierra es obligar a losestados a reconocer un régimen legal diferenciado para las tierrasindígenas que resulta indispensable para la continuidad y supervi-vencia cultural.12 La propiedad colectiva se ejerce en las condicio-nes de cada cultura indígena, de modo que no se rige por el derechocivil, ni siquiera por la forma común del condominio, que permitela división individual. La propuesta del gobierno militar chileno deenfatizar la propiedad familiar en desmedro de la comunitaria fueexpresamente rechazada en el proceso de redacción.13 Sin embar-go, cualquiera sea la forma interna de distribución de derechos,frente a los particulares extraños y el estado, la propiedad indígenatiene, como mínimo, todas las garantías de la propiedad privada.14

Territorios

El segundo párrafo no figuraba en ninguno de los borrado-res y fue incluido en su tratamiento por la conferencia a fin de zan-jar el debate sobre la denominación: ¿tierras o territorios? De estemodo la cuestión de la «propiedad» (artículos 14, 17 y 18) quedavinculada a las «tierras» ocupadas, especialmente a la superficie delsuelo.15 El concepto de «territorio», en cambio, alude a los dere-chos de propiedad o utilización, control y gestión en la explotaciónde los recursos y medio ambiente, tal como en nuestro derechointerno se establece en el artículo 75 inciso 17 de la Constitución.La «propiedad», aunque absoluta y exclusiva, es un concepto dederecho privado. El «territorio», en cambio, implica jurisdicción,que en el caso del subsuelo puede ser compartida con el estado

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12 Revisión..., Informe VI (1), págs. 48 y 118 e Informe IV (2A), pág. 35.13 Revisión... , Informe IV (2A), págs. 37 a 39.14 Así lo entendió la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso«Awas Tingni» interpretando el artículo 21 de la Convención. En el mismo senti-do la Comisión, en el caso «Dann» (Informe 75/02) consideró a la propiedadindígena protegida por el artículo XXIII de la Declaración Americana.15 Revisión..., Informe VI (2), pág. 50.

(artículo 15.2). Este carácter dual privado/público refleja la supe-rior protección jurídica de la ocupación territorial indígena y la vin-culación con el derecho a la libre determinación interna.

El territorio es el «espacio social, cultural y ecológico»,16

y no depende de líneas trazadas en el mapa.17 «Incluye a todas lascosas propias de las tierras, inclusive las aguas, el subsuelo, elespacio aéreo, sus ocupantes y plantas, la vida animal y todos losrecursos que en ella existan».18 No se limita a las tierras ocupadaspermanentemente sino que incluye todas aquéllas a las que se tieneacceso para las actividades («utilizan de alguna otra manera»).Como «hábitat» incluye los aspectos sociales y culturales, lo quesubraya la dimensión pública (en el sentido de política) de la pro-piedad indígena.

No obstante la inclusión del concepto de «territorio», elartículo 13.2 no satisfizo del todo a los representantes indígenas.Estos se identificaron más con la amplitud establecida en el artícu-lo 26 del proyecto de Declaración de la ONU que dice: «Los pue-blos indígenas tienen derecho a poseer, desarrollar, controlar y uti-lizar sus tierras y territorios, comprendido el medio ambiente totalde las tierras, el aire, las aguas, los mares costeros, los hielos mari-nos, la flora y la fauna y los demás recursos que tradicionalmentehan poseído u ocupado o utilizado de otra forma. Ello incluye elderecho al pleno reconocimiento de sus leyes, tradiciones y cos-tumbres, sistemas de tenencia de la tierra e instituciones para eldesarrollo y la gestión de los recursos, y el derecho a que losEstados adopten medidas eficaces para prevenir toda injerencia,usurpación o invasión en relación con estos derechos».

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16 Definición dada por Colombia. Revisión..., Informe IV (2A), pág. 33.17 Revisión..., Informe IV (2A), pág. 37.18 Revisión..., Informe VI (1), pág. 118.

Propiedad, posesión y acceso. Artículo 14

1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el dere-cho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicio-nalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberántomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblosinteresados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocu-padas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmenteacceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. Aeste respecto, deberá prestarse particular atención a la situa-ción de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.

2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que seannecesarias para determinar las tierras que los pueblos interesa-dos ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efecti-va de sus derechos de propiedad y posesión.

3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en elmarco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivin-dicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.

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El derecho a la propiedad de las tierras

El artículo 14 del convenio precisa el alcance de la normaconstitucional que impone al estado la obligación de «reconocer...la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicio-nalmente ocupan» los pueblos indígenas. El primer párrafo garan-tiza el derecho a la propiedad y posesión incluyendo el derecho alacceso. El párrafo 2 establece la obligación de los gobiernos dedeterminar las tierras y el párrafo 3 la de instituir procedimientospara solucionar reivindicaciones históricas.

El artículo 11 del Convenio 107 reconocía el derecho depropiedad «individual o colectivamente» a «los miembros» de lospueblos y de este modo la propiedad colectiva era una opción indi-vidual. Esta opción se ha suprimido y ahora el derecho es íntegra-mente colectivo.1 Se es propietario o poseedor «como pueblos».Ello introduce el elemento público, territorial, en un sentido similaral establecido en el artículo 13.2. Esto no implica menoscabo a losderechos de propiedad individual ya que los miembros de los pue-blos indígenas disfrutan de los mismos derechos establecidos paratodos los habitantes por las normas comunes (artículos 2.a, 3.1 y4.3), pero el fundamento de los derechos territoriales indígenas sehalla en la preservación de la continuidad cultural, que sólo puededisfrutarse colectivamente.

La obligación estatal de «reconocimiento» de derechos,implica que éstos ya existían y no nacen con el convenio (no dice«deberá otorgarse el derecho»). De igual modo aparece en la cons-titución en donde la preexistencia está explícitamente enunciada.Tampoco se encuentran subordinados a la «cesión» otorgada por elestado.2

Es en este mismo sentido que tanto la Comisión como la

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JUAN MANUEL SALGADO

1 El inciso 17 del artículo 75 de la Constitución está redactado exactamente en elmismo sentido.2 Thornberry, Indigenous Peoples…, pág. 352.

Corte Interamericana han dejado en claro que los derechos colecti-vos indígenas a la propiedad de las tierras que ocupan se encuen-tran protegidos por el artículo XXIII de la Declaración Americanay por el artículo 21 de la Convención.3

Los derechos no están subordinados al cumplimiento de lalegislación nacional común, que habitualmente es desfavorable alos pueblos indígenas. En su respuesta al gobierno de la India, elcomité de expertos de la OIT señala tajantemente que no puedeaceptar la distinción entre «ocupación tradicional» y «usurpación»establecida por el derecho interno. Bajo los términos del convenio,la «ocupación tradicional» -haya sido o no reconocida o autoriza-da- crea derechos y cubre las tierras cuyo uso ha devenido parte delmodo de vida de los pueblos indígenas.4 El derecho se debe reco-nocer aún cuando la posesión no se ejerza en los modos previstosen la legislación común sino de conformidad con las propias cos-tumbres y tradiciones indígenas.5 Por eso el comité de expertos dela OIT señaló la ilegalidad de la transferencia de tierras indígenas aempresas particulares.6 En igual medida se han pronunciado elComité de Derechos Humanos7 y los órganos del sistema interame-ricano. «El derecho consuetudinario de los pueblos indígenas debeser tenido especialmente en cuenta, para los efectos de que se trata.Como producto de la costumbre, la posesión de la tierra deberíabastar para que las comunidades indígenas que carezcan de untítulo real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconoci-miento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro».8

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3 Anaya, «The Protection...», pág. 41. Ver también CIDH en: «Mary y Carrie Dannvs. Estados Unidos» (Informe Nº 75/02), 27 de diciembre del 2002 y Corte IDHen «Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni», sentencia del 31 de agosto del2001.4 Thornberry, Indigenous Peoples..., pág. 334.5 Revisión..., Informe VI (2), pág. 51.6 Análisis comparativo de la Comisión de Expertos de la OIT sobre el cumpli-miento del Convenio 169 por Honduras, informe de 1999, pág. 20.7 Observación General Nº 23.8 Caso «Awas Tingni».

A partir de la reforma constitucional se establece, en pala-bras de Bidart Campos, «un régimen diferente a la normativa delcódigo civil en materia de propiedad».9 Un reciente fallo ha dichoclaramente que «La posesión comunitaria de los pueblos indígenasno es la posesión individual del código civil. Por mandato operati-vo, categórico e inequívoco de la Constitución Nacional, toda ocu-pación tradicional de una comunidad indígena debe juzgarse comoposesión comunitaria aunque los integrantes no hayan ejercido porsí los actos posesorios típicos de la ley inferior (artículo 2384 delcódigo civil). Es la propia Constitución la que nos dice que esascomunidades han poseído y poseen jurídicamente por la sencillarazón de preexistir al Estado y conservar la ocupación tradicional».10

El Convenio 169 contiene los lineamientos generales deeste nuevo régimen. Durante su discusión, los representantes indí-genas insistieron en extender la protección a la posesión, lo quetiene particular importancia en los regímenes legales en que ambosderechos se encuentran separados, situación que no ocurre en elderecho civil argentino. La «propiedad» debe entenderse en el sen-tido que la Corte ha interpretado la garantía del artículo 17 de laConstitución, en ningún caso limitada al derecho real de dominio.Obviamente, la propiedad indígena no puede tener menor extensiónque la de los demás habitantes (artículos 2.a, 3.1y 4.3), lo que haceinválidas las cláusulas regresivas de algunas «adjudicaciones» detierras concebidas como «favor» del estado y no como reconoci-miento de derechos.11 Tanto la propiedad y posesión como el acce-so (como se refiere en el mismo artículo) no necesariamente debenser exclusivos de una comunidad o incluso de un pueblo indígena,habida cuenta de numerosos casos de propiedad compartida entregrupos.12

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9 Comunidad Mapuche Vera - Dictamen del Dr. Bidart Campos sobre derechoshereditarios y propiedad comunal, Instituto de Investigaciones Jurídicas «Dr.Ambrosio I. Gioja», Facultad de Derecho, UBA s/f.10 Juzgado de Primera Instancia en lo Civil de Bariloche (Río Negro) en autos«Sede, Alfredo y otros c/ Vila, Herminia y otros s/ Desalojo», sentencia del 12 deagosto del 2004.11 Como por ejemplo los artículos 9 a 13 de la ley 23.302.12 Anaya, «The Protection...», pág. 45.

El Convenio 169 de1989 alude a «las tierras que tradicio-nalmente ocupan» (los pueblos indígenas) y el texto constitucionalde 1994 tomó exactamente los mismos términos. Es por esto que ladiscusión sobre la redacción del convenio debe ser utilizada tam-bién para interpretar la cláusula constitucional. Hubo gran debate alrespecto ya que se estaba estableciendo tanto el alcance del derechocomo la situación de los numerosos casos de desposesión, recientesy antiguos.13 Los representantes indígenas, apoyados por represen-taciones sindicales, proponían la restitución de las tierras reclama-das y su pleno dominio sobre todos los recursos. Pero la mayoría delos estados veía tales peticiones como cuestionamientos al mono-polio del poder interno que ejercían. De allí que las cuestiones sefragmentaran en una serie de normas diferentes tendientes a apun-tar a situaciones específicas, diferenciando los casos de tierras ocu-padas o a las que se accede (artículo 14.1 y 14.2), las reivindica-ciones de tierras que ya no se ocupan (artículo 14.3), los recursosnaturales en general (artículo 15.1) y la situación del subsuelo (artí-culo 15.2).

El primer párrafo del artículo 14 establece claramente elderecho de propiedad común de las tierras «tradicionalmente ocu-padas». El concepto no debe confundirse con el de «actualmenteocupadas», ya que aunque el texto indica que debe existir algunaconexión con el presente, abarca tanto los supuestos de ocupaciónefectiva como «los casos de recientes expulsiones de las tierras opérdida de títulos».14 Tampoco debe confundirse con «ocupaciónancestral o inmemorial». En los trabajos preparatorios se aclaró que«La Comisión de Expertos (de la OIT) opina que la utilización deltérmino ‘tradicionalmente’ se refiere a la forma de ocupación de latierra y a los criterios de esta ocupación y que no tiene como finsuscitar una investigación detallada sobre el pasado histórico,aunque también es compatible con las reclamaciones de restitu-ción».15 Sin embargo, esto no implica que el derecho se encuentre

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13 Revisión..., Informe VI (2), pág. 50 e Informe IV (2A) pág. 36.14 Tomei y Swepston, Guía..., pág. 19. En el mismo sentido Thornberry,Indigenous Peoples..., págs. 353 y 354.15 Revisión..., Informe VI (2), pág. 50.

condicionado a que los pueblos mantengan inmodificables talesformas y criterios de ocupación, ya que ello implicaría impedirlestomar las decisiones que hacen que una cultura se mantenga vivacambiando las prácticas del modo que a sus miembros les parecenmás convenientes.16

La cuestión de las tierras a las que los pueblos indígenastenían acceso estacionario ya se había planteado durante la vigen-cia del Convenio 107 sin que quedara claro si tales tierras caíandentro de la protección que establecía el anterior artículo 11, máxi-me cuando el artículo 3 de la Recomendación 104 mencionaba«áreas» de grupos «seminómades», un término diferente al de «tie-rras tradicionalmente ocupadas» del Convenio 107. El nuevo textoresuelve la cuestión en la segunda parte del artículo 14.1, donde seestablecen los derechos de los pueblos sobre las tierras «que noestén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan teni-do tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y desubsistencia».17 Se refiere a derechos como pastoreo, caza, pesca orecolección sobre tierras cuya ocupación se comparte. El umbralmínimo que establece el convenio es similar a una servidumbrelegal, pero para que tenga lugar esta menor garantía sobre las tie-rras es necesario que éstas estén ocupadas por personas distintas alos pueblos indígenas. En los casos de ocupación transitoria pero nocompartida se aplica la primera parte del artículo 14.1. Lo mismocabe si el acceso se comparte entre distintos pueblos indígenas, yaque debe reconocerse la propiedad conjunta a todos ellos.

La opinión consultiva sobre el Sahara Occidental de laCorte Internacional de Justicia18 -si bien se refiere a la ocupaciónen términos de derechos políticos territoriales más que de «propie-dad» dentro del territorio de un estado- constituye un antecedenteimportante en el aseguramiento de los derechos de los pueblos conprácticas trashumantes, pues rechaza el concepto de que se trate detierras sin dueño. Esta opinión ha sido utilizada por la Corte

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16 Tomei y Swepston, Guía..., pág. 19.17 Thornberry, International Law..., pág. 305.18 16 de octubre de 1975.

Suprema de Australia para reconocer que la propiedad indígenapreexistía a la ocupación europea.19

El artículo dice que «en los casos apropiados deberántomarse medidas para salvaguardar el derecho». Éstas pueden sertanto normas generales como decisiones administrativas o judicia-les que aplican directamente el convenio. «Lo que significa exacta-mente ‘en los casos apropiados’ no está claro, aunque puedeninformar al respecto las estipulaciones sobre protección y fortale-cimiento de las prácticas de subsistencia en el art. 23, y el recono-cimiento del control indígena sobre las tierras que ellos ‘utilizan’(art. 7(1))».20 También la Guía oficial de la OIT hace referencia alartículo 23 como uno de los supuestos aludidos en el artículo 14.1.21

En el caso «Konkama», la Comisión Europea de DerechosHumanos observó que la crianza de renos, la caza y la pesca sonelementos fundamentales de la cultura Saami, por lo que los dere-chos exclusivos de ese pueblo sobre tales actividades deben sercomprendidos como «posesión».22 La parte final del artículo 14.1alude a los pueblos nómades y a los agricultores itinerantes, tam-bién mencionados en la Recomendación 104, como especiales refe-rentes del derecho adicional de acceso, pero ello no excluye a otrasprácticas realizadas por pueblos sedentarios (como las de ganaderíatrashumante en la Patagonia).

Derechos de mensura y deslinde

El segundo apartado trata sobre la demarcación de los terri-torios indígenas y establece la obligación de los estados de «deter-

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19 Caso «Mabo vs. Queensland (1992), citado por Anaya, Indigenous Peoples..., pág. 139.20 Mackay, Los derechos..., pág. 156.21 Tomei y Swepston, Guía..., pág. 19.22 Caso Nº 27033/95, Konkama and 28 other Saami Villages v Sweden, DR 77/78,citado por Thornberry, Indigenous Peoples…, pág. 305 nota 96.

minar» («identify» en el texto inglés), o sea de realizar la mensura.Para la ex presidenta del Grupo de Trabajo sobre PoblacionesIndígenas de las Naciones Unidas, Erica Irene Daes, en términos defrecuencia y extensión de las quejas, el principal problema para lospueblos indígenas consiste en la renuencia de los estados a demar-car las tierras indígenas. «La demarcación de las tierras es el pro-ceso formal de identificación de la ubicación actual y los límites delas tierras y territorios indígenas y el trazado de estos límites en elsuelo. El reconocimiento puramente abstracto o legal de las tie-rras, territorios y recursos indígenas puede ser prácticamenteinsignificante sin la identidad física de la propiedad establecida ydemarcada».23 Entre las conclusiones de la reunión de expertos dela OIT preparatoria del convenio, se encuentra que los estados«deberían adoptar medidas para determinar las tierras a las cua-les esos pueblos tienen derecho, procediendo al deslinde o demar-cación de las mismas si no lo hubiesen efectuado».24

Los estados deben realizar todas «las medidas que seannecesarias», administrativas o judiciales, a fin de realizar la demar-cación física de las tierras y territorios indígenas. Éstas deben ser«deliberadas, concretas y dirigidas» al fin establecido.25 Tambiénla Corte Interamericana de Derechos Humanos -aplicando el artí-culo 21 de la Convención Americana- decidió «que el Estado debe-rá delimitar, demarcar y titular las tierras que corresponden a losmiembros de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni y abste-nerse de realizar, hasta tanto no se efectúe esa delimitación, demar-cación y titulación, actos que puedan llevar a que los agentes delpropio Estado, o terceros que actúen con su aquiescencia o su tole-rancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de los bien-

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23 United Nations. Economic and Social Council. Commission on Human Rights.Sub-Commission on Prevention of Discrimination and Protection of Minorities;«Human Rights of Indigenous Peoples. Indigenous People and Their Relationshipto Land. Preliminary Working Paper Prepared by Mrs. Erica-Irene Daes, SpecialRapporteur», E/CN.4/Sub.2/1997/17, Nº 40.24 Revisión..., Informe VI (1), pág. 125.25 Thornberry, Indigenous Peoples..., pág. 356, citando los criterios del Comité deDerechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU.

es ubicados en la zona geográfica donde habitan y realizan susactividades» los miembros de dicha comunidad.26

La obligación de mensura abarca todas las tierras mencio-nadas en el primer párrafo, incluyendo aquéllas a las que se tienederecho de acceso, ya que tal determinación resulta imprescindiblepara efectivizar e inscribir el derecho (aunque la oponibilidad a ter-ceros no resulta de la inscripción ya que surge del hecho de la pose-sión o acceso y no está supeditada a otros requisitos, como sí loestán los derechos reales establecidos en el Código Civil).

Obviamente: el procedimiento de mensura y deslinde deberealizarse con la participación indígena. No sólo por lo establecidoen las normas generales del convenio (artículos 2, 6, 7 y 12, entreotros) sino porque además se trata de la necesaria intervención delos interesados en el procedimiento asegurada por todos los códigosprocesales y las leyes provinciales de tierras.

Garantías

La última parte del segundo apartado establece que los esta-dos deberán «garantizar la protección efectiva» de los derechosindígenas sobre las tierras. Aunque el texto mencione sólo la «pro-piedad y posesión», deben entenderse comprendidos todos losderechos mencionados en el primer apartado, incluido el acceso, yaque por una parte la norma es un caso especial del deber de garan-tía que el artículo 12 establece para todos los derechos y ademássería absurdo interpretar que la «salvaguarda» del primer apartadono incluye el deber estatal de garantizarla.

Las garantías que establece el convenio consisten en todaslas medidas que sean necesarias a fin de hacer efectivos los dere-chos (ver comentario al artículo 12) incluyendo medidas cautelares.Así lo ha hecho la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

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26 Caso «Awas Tingni», sentencia del 31 de agosto del 2001.

al otorgar medidas cautelares en favor de las comunidades indíge-nas mayas y sus miembros solicitando al Estado de Belice queadopte las medidas necesarias para suspender todos los permisos,licencias, y concesiones que permitan la explotación de petróleo ycualquier otra actividad de explotación de recursos naturales en lastierras utilizadas y ocupadas por las comunidades mayas en elDistrito de Toledo, con el fin de investigar los alegatos del caso.27

Solución de reivindicaciones

El tercer párrafo se refiere exclusivamente a los reclamosreferidos a situaciones no mencionadas en los párrafos anteriores.Se trata de las tierras que los pueblos indígenas reclaman por habersido despojados con bastante anterioridad. El párrafo está relacio-nado con la discusión acerca de los términos «tradicionalmenteocupadas» o «territorios tradicionales» ya que se optó por separarlos casos de ocupación o acceso actual o de desocupación reciente(primer párrafo) de aquellos supuestos en que se mantenían reivin-dicaciones sobre despojos más antiguos. A fin de determinar quésituaciones contempla este tercer párrafo, resulta claro que el des-pojo debe haber sido por lo menos anterior al reconocimiento de losderechos, pero no hay límite de tiempo respecto del surgimiento delos reclamos.28

La norma no estaba en el Convenio 107 y constituye unreconocimiento del «principio de restitución». En los trabajos pre-paratorios se aclara que además «de disponer la seguridad de lastierras que efectivamente ocupan los pueblos indígenas y tribales,varios expertos y observadores destacaron la importancia de larestitución a esos pueblos de las tierras cuya posesión han perdido.En algunos países, y pese a que no siempre se les otorga el respeto

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27 Caso 12.053, resolución del 20 de octubre del 2000 (informe anual año 2000 dela CIDH).28 Tomei y Swepston, Guía..., pág. 19.

que merecían, existen derechos que emanan de tratados, concesio-nes, o la posesión inmemorial, pero, a través de los siglos, se les fueprivando de dichas tierras».29 El tema surge al tratarse la revisióndel ex artículo 14 (origen del actual artículo 19) referido a los pro-gramas agrarios, y su incorporación como norma separada implicaun cambio del ámbito de «políticas de gobierno» al área de los«derechos». En el proyecto original estaba incorporado como unartículo especial, pero en la redacción final se prefirió incluirlo enel artículo 14 para que éste contuviera las normas referidas a todaslas situaciones que se presentan sobre las tierras indígenas.

La norma impone que se establezcan procedimientos «ade-cuados» para «solucionar reivindicaciones» y obliga tanto al estadonacional como a las provincias (que son las que tienen atribucionessobre la mayor parte de las tierras despojadas). Hay una variedad desituaciones y en algunos casos los procedimientos establecidos enlas leyes provinciales de tierras podrían resultar adecuados en lamedida en que se atienda a los derechos de los reclamos y no seconsidere a su solución como una decisión discrecional del estado.En otros casos puede darse una inconstitucionalidad por omisión ycorresponderían los remedios judiciales adecuados para hacer cesartal situación. Los procedimientos deben establecerse mediante meca-nismos de consulta con los pueblos indígenas (artículo 6), pudiendocuestionarse su validez si no prevén las necesarias vías de diálogo.

La «solución» no implica devolución en todos los casos,pero sí un cierre del conflicto que requiere un acuerdo entre losreclamantes y el estado. De lo contrario no sería una «solución». Lanorma tiene como base la circunstancia de que los sistemas jurídi-cos nacionales no suelen reconocer que existe un derecho de lospueblos indígenas a que sus reivindicaciones encuentren procedi-mientos participativos para ser solucionadas. En consecuencia, losprocedimientos deben estar orientados a producir posibilidades rea-les de devolución de las tierras o de compensación por su pérdida(en este último caso resultarían de aplicación las disposiciones delartículo 16, párrafos 4 y 5).

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Recursos. Artículo 15

1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursosnaturales existentes en sus tierras deberán protegerse especial-mente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos aparticipar en la utilización, administración y conservación dedichos recursos.

2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad delos minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechossobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernosdeberán establecer o mantener procedimientos con miras a con-sultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los inte-reses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida,antes de emprender o autorizar cualquier programa de pros-pección o explotación de los recursos existentes en sus tierras.Los pueblos interesados deberán participar siempre que seaposible en los beneficios que reporten tales actividades, y perci-bir una indemnización equitativa por cualquier daño que pue-dan sufrir como resultado de esas actividades.

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Participación en la gestión de los recursos naturales

El artículo 15 no tiene antecedentes en el Convenio 107 ysu inclusión obedece a la necesidad de establecer normas especia-les para resguardar los derechos de los pueblos indígenas a losrecursos naturales de sus tierras ya que, como lo ha dicho el Comitépara la Eliminación de la Discriminación Racial «en muchas regio-nes del mundo... los colonizadores, las empresas comerciales y lasempresas de Estado les han arrebatado sus tierras y sus recursos.En consecuencia, la conservación de su cultura y de su identidadhistórica se ha visto y sigue viéndose amenazada».1

El artículo comentado consta de dos partes. La primeraestablece el principio general aplicable a todos los recursos natura-les. La segunda se refiere específicamente a aquellos recursos sobrelos cuales, pese a hallarse en territorios indígenas, el estado man-tiene la propiedad o algún otro tipo de derechos.

De acuerdo con el primer párrafo los pueblos indígenas tie-nen, como mínimo, el derecho de «participar en la utilización, admi-nistración y conservación» de todos los recursos naturales existentes«en sus tierras». Con la expresión «sus tierras» se alude a las men-cionadas en el artículo 14.1, incluyendo aquéllas «que no estén exclu-sivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicio-nalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia».

La discusión preparatoria da cuenta de que se encuentrancomprendidos todos los recursos naturales, es decir, la flora yfauna, las aguas, los hielos, las zonas costeras, el subsuelo, elambiente y los recursos genéticos aludidos en el Convenio sobreDiversidad Biológica.2 El derecho a participar en su «utilización,administración y conservación» constituye una precisión de la«participación en la gestión» a que alude el texto constitucional(artículo 75 inciso 17). Tales derechos comprenden incluso a los

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1 Recomendación general XXIII.2 Revisión..., Informe VI (2), pág. 56.

recursos mencionados en el párrafo segundo del artículo (aquéllossobre los que el estado mantiene ciertos derechos) ya que ni el con-venio ni la constitución los excluyen del principio general. En todoslos casos las normas reglamentarias deben elaborarse con la parti-cipación indígena (artículo 6.1).

Los derechos de los pueblos indígenas sobre sus recursostambién resultan de la Convención Internacional sobre laEliminación de todas las formas de Discriminación Racial. Por elloel Comité ha exhortado a los estados a que «reconozcan y protejanlos derechos de las poblaciones indígenas a poseer, explotar, con-trolar y utilizar sus tierras, territorios y recursos comunales».3

Participar en la utilización de los recursos implica que lospueblos indígenas deben tener acceso a su uso, por lo menos en lamedida en que sea requerido para el mantenimiento de su cultura yla preservación de sus formas de vida. La participación en la admi-nistración se refiere al control y toma de decisiones respecto adichos recursos. La norma está íntimamente relacionada con el artí-culo 7.1 que establece el derecho de los pueblos indígenas a deter-minar sus prioridades de desarrollo.

Participar en la conservación conlleva tanto el derecho aoponerse al agotamiento de los recursos como el derecho a gestio-nar conjuntamente con el estado las acciones conservacionistas queéste emprenda (como por ejemplo los parques nacionales). A esterespecto y en relación a los recursos genéticos, el artículo 8.j delConvenio sobre Diversidad Biológica establece que cada estado«respetará, preservará y mantendrá, los conocimientos, las inno-vaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y localesque entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la con-servación y la utilización sostenible de la diversidad biológica ypromoverá su aplicación más amplia, con la aprobación y la parti-cipación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones yprácticas, y fomentará que los beneficios derivados de la utiliza-ción de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartanequitativamente».

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3 Recomendación general XXIII.

Recursos propios

Con la expresión «existentes en sus tierras», el convenio haestablecido en el artículo 15.1 un régimen mínimo de participaciónpara todos los recursos naturales en tierras indígenas, independien-temente de quien sea el propietario de tales recursos. Este umbralmínimo no excluye que los pueblos indígenas tengan mayores dere-chos ya que -por el principio de no discriminación- el alcance de lapropiedad indígena sobre ellos en ningún caso podría ser inferior alestablecido para la generalidad de los habitantes en relación con lapropiedad del suelo.

En el derecho argentino, los recursos naturales tienen dife-rentes regímenes legales. La propiedad de la tierra conlleva tambiénla de algunos recursos (como los provenientes de la ganadería, agri-cultura, forestación y canteras), aunque su gestión puede estar suje-ta a diferentes grados de reglamentaciones y restricciones adminis-trativas. En otros casos es el estado el propietario de tales recursos(como el subsuelo o los bienes de dominio público) y en otrossupuestos minoritarios se trata de bienes vacantes (como los enjam-bres de abejas o animales no domesticados).

Respecto de los recursos propios, los pueblos indígenas tie-nen, como la generalidad de los habitantes, el derecho de utilizar-los y disponer libremente de ellos de conformidad con sus propiasnormas. Pero además, en ejercicio de este derecho no pueden serobligados por leyes, reglamentos o restricciones administrativasque hayan sido adoptados sin los mecanismos de participación esta-blecidos en el artículo 6.

Otros recursos sobre los que el estado conserva derechos

El segundo párrafo del artículo 15 se refiere a los recursos

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naturales que de acuerdo al derecho común no pertenecen al pro-pietario del suelo. Su tratamiento especial se origina en la vulnera-bilidad que ha presentado la cultura indígena en esos supuestos,particularmente en el caso de la explotación petrolífera.4

La norma, aplicada a nuestro derecho, hace referencia a lasminas de primera y segunda categoría, los hidrocarburos, las aguasy los demás «recursos naturales» que sean de dominio público.Como la reserva es a los bienes o derechos estatales al momento deentrar en vigencia el convenio, la legislación no puede ampliar pos-teriormente su alcance en perjuicio de los pueblos indígenas.

Además de lo establecido en el párrafo primero del artícu-lo, la potestad estatal sobre dichos recursos está condicionada porlos siguientes requisitos: 1) consulta previa, 2) determinación de laafectación de los intereses de los pueblos indígenas, 3) participa-ción en los beneficios, 4) indemnización plena. Tampoco ningunaactividad puede resultar incompatible de modo absoluto con la per-manencia indígena en las tierras, pues ello supondría un trasladoforzoso, lo que se halla expresamente prohibido por el artículo 16(la explotación de los recursos no se encuentra entre los casos deexcepción previstos en ese artículo).

Cuando se alude a otros recursos sobre los que el estado«tenga derechos» la norma se refiere no sólo a las cosas de domi-nio público sino también a otros límites impuestos por el estado aluso de los recursos (servidumbres administrativas, de oleoducto,gasoducto, electroducto, caminos, etc.), ya que sería absurdo que entales supuestos se pudiera afectar el territorio indígena sin limita-ciones cuando estas actividades pueden producir tanto daño a lacultura indígena como la explotación directa. Todo el régimenexpropiatorio queda afectado por el convenio y severamente limi-tado a los casos que ésta permite y mediante los procedimientos queestablece.

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4 Revisión..., Informe VI (1), pág. 77; Swepston y Tomei, Guía..., pág. 20.

Procedimientos previos y participación

El segundo párrafo establece con cierta precisión los lími-tes a los poderes de decisión estatal en territorios indígenas. En pri-mer lugar deben establecerse procedimientos de consulta «a fin dedeterminar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y enqué medida». La consulta debe realizarse del modo establecido enel artículo 6.2, de buena fe y con miras a lograr un acuerdo.5 Talesconsultas deben ser efectuadas con los resultados de los estudiospara evaluar la incidencia ambiental y cultural establecidos en elartículo 7.3,6 y abarcan el derecho a ofrecer prueba y controlarla,ya que no sería «de buena fe» un procedimiento que negara la posi-bilidad de obtener la información necesaria.

Los sujetos a consultar son «los pueblos», término queimplica al conjunto del grupo étnico que puede resultar afectadoaún más allá de las decisiones de la comunidad asentada en losterritorios afectados. El respeto a las instituciones representativasde la generalidad de los pueblos indígenas resulta de los artículos 4y 5 del convenio.

El procedimiento debe ser previo a la autorización estatalpara realizar cualquiera de las actividades (programas de prospec-ción, licitación, explotación). Como los derechos son preexistentes,la protección establecida alcanza a las actividades en curso, demodo que toda modificación de la situación requiere el cumpli-miento de esta norma.7

El artículo establece el derecho a la participación de lospueblos indígenas en los beneficios que reporten tales actividades«siempre que sea posible». El sentido de la limitación no es esta-blecer un permiso al estado para negar la participación alegandoalgún tipo de «imposibilidad» sino que ésta debe fundarse en lafalta de organización indígena para llevarla a cabo o en la voluntad

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5 Revisión..., Informe IV (2A), pág. 44.6 Thornberry, Indigenous peoples..., pág. 356.7 Tomei y Swepston, Guía..., pág. 20.

indígena libremente manifestada en contrario. Ello resulta claro alobservarse que los recursos a que se refiere el artículo 15.2 tambiénse encuentran comprendidos entre aquellos sobre los cuales lospueblos indígenas tienen derecho de participación (artículo 15.1 delconvenio y artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional).

Por último, la indemnización debe ser establecida en todoslos casos de daño y debe ser integral, incluyendo los daños civiles,ambientales y culturales. Sujetos con derecho a indemnización son«los pueblos», concepto que es más amplio que las comunidadesdirectamente afectadas, ya que el daño cultural ocasionado puedeperjudicar al grupo étnico en su conjunto. La determinación mone-taria requiere un procedimiento judicial en caso de desacuerdo y elpago con carácter previo, al menos de una estimación provisoria (yaque se trata de derechos incluidos en la protección a la propiedadque establece el artículo 17 de la Constitución). Como no se tratade un «precio» que habilite a causar daño, es prioritaria la repara-ción del daño sobre la indemnización monetaria.

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Traslados. Artículo 16

1. A reserva de lo dispuesto en los párrafos siguientes deeste artículo, los pueblos interesados no deberán ser traslada-dos de las tierras que ocupan.

2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicaciónde esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán efec-tuarse con su consentimiento, dado libremente y con plenoconocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consen-timiento, el traslado y la reubicación sólo deberá tener lugar altérmino de procedimientos adecuados establecidos por la legis-lación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando hayalugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad deestar efectivamente representados.

3. Siempre que sea posible, estos pueblos deberán tenerel derecho de regresar a sus tierras tradicionales en cuantodejen de existir la causas que motivaron su traslado y reubicación.

4. Cuando el retorno no sea posible, tal como se determi-ne por acuerdo o, en ausencia de tales acuerdos, por medio de pro-cedimientos adecuados, dichos pueblos deberán recibir, en todoslos casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurídicosean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban ante-riormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades y garan-tizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados prefie-ran recibir una indemnización en dinero o en especie, deberá con-cedérseles dicha indemnización, con las garantías apropiadas.

5. Deberá indemnizarse plenamente a las personas tras-ladadas y reubicadas por cualquier pérdida o daño que hayansufrido como consecuencia de su desplazamiento.

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Prohibición de traslados

El párrafo modifica radicalmente el Convenio 107 y apuntaa contener una larga historia de traslados forzosos de los pueblosindígenas para proyectos de desarrollo (hidroeléctricos y similares),planes de colonización interna y conflictos armados (las tres prin-cipales causas de traslados). El objetivo de la norma (como de todoel convenio) es ampliar el poder de los pueblos indígenas frente alas decisiones de los estados. Por eso señala como principio gene-ral la prohibición de desalojos y traslados.1 Además de garantizar lapreservación cultural la norma constituye una manifestación delderecho de residencia (artículo 12 del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos y artículo 22 de la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos).2 En el mismo sentidoThornberry considera que se trata del derecho humano «a perma-necer».3

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturalesha considerado que la práctica de los «desalojos forzosos» es vio-latoria del derecho a la vivienda establecido en el art. 11.1 delPacto, y define a dicha práctica como «el hecho de hacer salir apersonas, familias y/o comunidades de los hogares y/o las tierrasque ocupan, en forma permanente o provisional, sin ofrecerlesmedios apropiados de protección legal o de otra índole ni permi-tirles su acceso a ellos. (...) Las mujeres, los niños, los jóvenes, losancianos, los pueblos indígenas, las minorías étnicas y de otro tipo,así como otros individuos o grupos vulnerables, se ven afectados enmedida desproporcionada por la práctica de los desalojos forzo-sos».4

El mismo Comité ha señalado que la dimensión colectivaque asume la salud en los pueblos indígenas lleva a que «las acti-vidades relacionadas con el desarrollo que inducen al desplaza-

1 Revisión..., Informe VI (1), pág. 121.2 CIDH, La situación..., pág. 56.3 Thornberry, International Law..., pág. 360.4 Observación general Nº 7.

miento de poblaciones indígenas, contra su voluntad, de sus terri-torios y entornos tradicionales, con la consiguiente pérdida poresas poblaciones de sus recursos alimenticios y la ruptura de surelación simbiótica con la tierra, ejercen un efecto perjudicialsobre la salud de esas poblaciones».5

La prohibición de traslados puede ser opuesta como excep-ción a las demandas de reivindicación o desalojo pues abarca atodas las tierras que los pueblos indígenas «ocupan», aún cuandosus títulos no hayan sido reconocidos por el estado.6 Debe enten-derse en un sentido amplio, incluyendo la reducción de los territo-rios en un modo que impida respetar su función (artículo 13.1) yabarcando a las tierras que no se ocupan de modo continuo o exclu-sivo.7

Circunstancias excepcionales

No obstante la prohibición general del primer párrafo, elconvenio contiene excepciones. Éstas se hallan reglamentadas deun modo que excluye totalmente la aplicación del régimen de laexpropiación pública a los territorios indígenas.

A diferencia del Convenio 107, que permitía los trasladospor razones de seguridad nacional, desarrollo económico o salud, elnuevo texto sólo menciona como posibilidad que «excepcional-mente el traslado y la reubicación de esos pueblos se considerennecesarios» y establece procedimientos rigurosos para determinar-los. Los antecedentes del convenio ilustran claramente que dentrode la «necesidad» no se encuentran decisiones estatales como losproyectos de desarrollo económico que eran una de las principalescausas utilizadas de acuerdo con el texto anterior, pues precisa-

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5 Observación general Nº 14.6 Juzgado de Primera Instancia en lo Civil de Bariloche (Río Negro) en autos«Sede, Alfredo y otros c/ Vila, Herminia y otros s/ Desalojo», sentencia del12/8/2004.7 Tomei y Swepston, Guía..., pág. 21.

mente esa fue la situación que se ha querido modificar.8 En primerlugar, el apartado 3 del artículo aclara que la «necesidad» debe estarmotivada en «causas». Estas fueron ejemplificadas como peligrosextremos para la salud, catástrofes naturales, guerras, epidemias yriesgos inminentes de vida.9 Así, la mención a «causas» utiliza unlenguaje de las ciencias naturales que alude a acontecimientosexternos. No podría considerarse «causa» una decisión estatal moti-vada en proyectos de desarrollo.

Consentimiento libre e informado

El segundo párrafo establece que -además de considerarsenecesarios-, el traslado y la reubicación sólo podrán efectuarse conel «consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento decausa» por parte de los pueblos indígenas. Este recaudo, que es elrequerido en los foros internacionales por las representaciones indí-genas para informar con carácter general sus relaciones con losestados,10 obliga a los estados a proporcionar los medios para quedicha voluntad sea formada con toda la información necesaria.11

«Es un corolario esencial del derecho de libre determinación.Requiere que los pueblos indígenas reciban toda la informaciónnecesaria sobre la cual basarse para llegar libremente a una deci-sión sobre las ventajas y las desventajas de permitir que el estadose comprometa en cualquier actividad que pudiera tener un impac-to sobre sus derechos e intereses. Reconoce que los pueblos indí-genas pueden por derecho rechazar o vetar las acciones del Estadocon las que éstos están en desacuerdo».12

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8 Revisión..., Informe VI (1), pág. 78.9 Revisión..., Informe IV (2A), págs. 45 a 49. En el mismo sentido, Thornberry, Indigenous Peoples..., pág. 357, aludiendo a circunstancias en que los territoriosno resulten seguros.10 Mackay, Los derechos..., pág. 74.11 Revisión..., Informe VI (2), pág. 58.12 Mackay, Los derechos..., pág. 74.

El consentimiento requerido es «de los pueblos», de modoque la negociación debe ser ineludiblemente colectiva ya que no setrata de un simple derecho de propiedad individual sobre una par-cela de tierra por parte de cada miembro de la comunidad, sino deuna relación comunitaria en tanto el vínculo con la tierra reviste unaimportancia especial para la supervivencia cultural (artículo 13.1).Como la enajenación individual puede perjudicar los valores colec-tivos, el convenio se inclina explícitamente por la supervivenciacultural que implica la preeminencia de la voluntad común en cuan-to al mantenimiento de la tierra (en el mismo sentido el artículo17.2 y la inenajenabilidad establecida en la Constitución).

Procedimiento contencioso

En el caso de que los estados no obtengan el consentimien-to indígena sólo pueden realizar el traslado y la reubicación excep-cionales luego de «procedimientos adecuados establecidos por lalegislación nacional» que deben garantizar a los pueblos indígenasla posibilidad de ser oídos, ofrecer pruebas, criticar la prueba delestado y obtener una decisión fundada y razonable. La representa-ción indígena es colectiva, no debe ser puramente formal ni puedesuplirse con la citación individual de los afectados porque ello vio-laría los aspectos colectivos de la tierra (artículo 13.1). Las organi-zaciones representativas generales de los pueblos indígenas tienenpersonería para ser tenidos por parte en el procedimiento (artículo12) aún cuando su opinión no coincida con la comunidad afectada,aunque salvo razones fundadas (por ejemplo, daño cultural genera-lizado, probada falta de información o fraude estatal) se entiendeque prevalece la opinión de la comunidad específicamente afectadapor el traslado.

La norma no dice si dichos procedimientos son jurisdiccio-nales o deben estar sujetos a revisión judicial, pero este control seimpone en nuestro derecho interno porque a diferencia de la decla-ración de «utilidad pública», en donde el estado cuenta con amplio

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margen de apreciación, el traslado y la reubicación son de naturale-za excepcional y de carácter necesario. La realización de consultaso audiencias públicas sólo puede obviarse en los casos en que éstasresulten superfluas.13

Derecho a retornar

El tercer párrafo establece el derecho de los pueblos trasla-dados a regresar «en cuanto dejen de existir las causas que motiva-ron su traslado y reubicación». La norma, que no estaba en el pro-yecto original, tiene la finalidad de controlar la invocación de fal-sas causas para el traslado y evitar la desposesión de la tierra, comoha sido común en muchas ocasiones. El derecho a retornar es unaconsecuencia del carácter excepcional y temporal de los trasla-dos.14 Según los expertos de la OIT, esta situación debe estar pre-vista en las condiciones del traslado.15

Imposibilidad de retorno

El apartado 4 se refiere a la imposibilidad de retorno. Eltexto deja en claro que se trata de una imposibilidad de hecho quealude a la persistencia de las causas que originaron el traslado y quesu acreditación, en ausencia de acuerdo, está a cargo de los estadosmediante procedimientos adecuados. Tales procedimientos debenser establecidos por ley (apartado 2), requieren el respeto del dere-cho de defensa y la garantía de recurso jurisdiccional en caso de quese tramite ante instancias administrativas. El término «adecuados»remite a una decisión imparcial y razonable a la que se arriba luegode dar lugar a la oportunidad de ser oído y ofrecer prueba.

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13 Revisión..., Informe IV (2A), pág. 45.14 Idem, pág. 48.15 Tomei y Swepston, Guía..., págs. 21 y 22.

Si mediante los referidos procedimientos se establece laimposibilidad del retorno, los estados deberán entregar «tierrascuya calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo menos iguales alos de las tierras que ocupaban anteriormente». Dichas tierras debe-rán permitir «subvenir sus necesidades y garantizar su desarrollofuturo», lo que implica que deberán ser equivalentes en todo senti-do a aquéllas que se dejaron, con las características que permitanmantener las prácticas sociales, económicas y culturales anteriores(artículo 13.1) incluyendo la calidad, similitud y cercanía física,16

es decir «ecológicamente equivalentes».17 Sólo en caso de que ello«no sea posible» el estado puede entregar tierras diferentes. Laimposibilidad debe ser probada por el estado y tiene que ser unaimposibilidad física (no jurídica), es decir, debe originarse en lainexistencia de tierras similares, ya que de haberlas, el estado cuen-ta con recursos jurídicos para entregarlas (llegando incluso a laexpropiación de sus titulares) puesto que no puede alegar una dis-posición de derecho interno para evitar el cumplimiento de com-promisos internacionales. El concepto de «reubicación» ligado alde «traslado» muestra que se trata de una situación por entero dife-rente al instituto de la expropiación, ya que no sólo se limitan losmotivos a situaciones originadas fuera del campo de las decisionesestatales sino que además se establecen los recaudos necesariospara la supervivencia cultural en cuanto a la relación con las tierrasy territorios.

La entrega de las tierras debe ser colectiva, tal comosurge del cambio en la denominación del titular del derecho queen el nuevo convenio son «los pueblos» y en el anterior «losinteresados». Obviamente, los pueblos pueden optar por unestatuto jurídico diferente si así lo desean libremente y conconocimiento informado, ya que se trata de una norma de pro-tección que no puede perjudicarlos en contra de sus aspiracio-nes (artículo 4.2). «La expresión ‘estatuto jurídico’ implica quelos pueblos interesados deben tener sobre sus nuevas tierrasderechos que sean por lo menos iguales a los derechos que tení-

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16 Revisión..., Informe IV (2A), pág. 48.17 OEA – CIDH, La situación..., pág. 57.

an sobre las tierras de las que pueden ser trasladados».18

Indemnizaciones

El artículo prevé, por último, el derecho de los pueblos indí-genas a percibir indemnizaciones en dos casos: 1) indemnizaciónpor pérdidas o daños ocasionados por el traslado y la reubicación,y 2) indemnización sustitutiva de nuevas tierras, con carácter opcio-nal por parte de los pueblos.

La indemnización por «cualquier pérdida o daño» está esta-blecida en el párrafo 5. Incluye gastos de traslado, formación depoblados con todos los servicios y todo perjuicio producido por ladiferencia de valor o calidad de las tierras recibidas.

La indemnización establecida en el apartado 5 es de carác-ter individual, de allí que se establezca que ella es debida «a las per-sonas». La propuesta de la central de trabajadores canadiense eratitularizar «a los pueblos y sus miembros» pero ello fue desecha-do.19 Sin embargo, no puede desecharse que los daños colectivos(como el cultural) sean indemnizados a las comunidades, ya queello resulta de los principios generales.

La indemnización sustitutiva de la entrega de nuevas tierrasestá establecida en el final del apartado 4 y los estados están obli-gados a darla si los pueblos indígenas optan por ella. La decisión depreferirla es colectiva (el convenio anterior decía «los interesados»,lo que daba pie a que cada individuo pudiera decidir por sí acercade aspectos colectivos, tal como se hizo en Chile durante la dicta-dura militar, al fragmentarse la propiedad comunitaria y afectar gra-vemente la identidad cultural indígena). La opción está exclusiva-mente en manos de los pueblos indígenas y no puede ser estableci-da por el estado. La decisión indígena no se encuentra condiciona-da (como lo estaba en el convenio 107) ya que las prioridades son

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18 Revisión..., Informe IV (2A), pág. 48.19 Revisión..., Informe VI (2), pág. 61.

evaluadas por los propios pueblos. Canadá había propuesto el pagocuando «no fuera posible» la entrega de tierras (lo que ponía ladecisión parcialmente en manos de los gobiernos), pero ello fuedesechado.20 Los mecanismos internos de decisión corresponden alas instituciones de cada pueblo (artículo 8.2).

La referencia a que la indemnización deberá otorgarse «conlas garantías apropiadas», en nuestro derecho interno significa queel pago debe ser realizado antes del traslado, tal como resulta delartículo 17 de la Constitución.

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Transmisión de la propiedad. Artículo 17

1. Deberán respetarse las modalidades de transmisiónde los derechos sobre la tierra entre los miembros de los pueblosinteresados establecidas por dichos pueblos.

2. Deberá consultarse a los pueblos interesados siempreque se considere su capacidad de enajenar sus tierras o detransmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuerade su comunidad.

3. Deberá impedirse que personas extrañas a esos pue-blos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos ode su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembrospara arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierraspertenecientes a ellos.

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Transmisión de derechos

El apartado 1 establece la vigencia de las «modalidades detransmisión de los derechos sobre la tierra» que los pueblos indíge-nas establezcan internamente. La norma determina la preeminenciadel derecho indígena por sobre el código civil y resulta un casoespecial del artículo 8.2, al imponer el respeto a las propias institu-ciones en un tema particularmente importante para la identidad cul-tural como es la relación con la tierra.

La norma trae como consecuencia el reconocimiento dederechos reales y modalidades sucesorias diferentes a las de lalegislación común (aunque debe tomarse con cuidado la aplicacióndel concepto «derechos reales» a las instituciones propias indíge-nas, ya que –como lo establece el artículo 13.1- los derechos sobrela tierra abarcan situaciones que en el derecho occidental se defini-rían como «públicos»).

Para la Comisión Interamericana de Derechos Humanos«los principios jurídicos internacionales generales aplicables en elcontexto de los derechos humanos de los indígenas incluyen: elderecho de los pueblos indígenas al reconocimiento legal de susformas y modalidades variadas y específicas de control, propiedad,uso y usufructo de los territorios y bienes».1

La propiedad colectiva indígena tiene diferentes facetas.Frente al estado o a los extraños la propiedad es indivisible y comu-nitaria, protegida por el artículo 17 de la Constitución y el artículo21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.Internamente a los pueblos, los derechos sobre la tierra son diver-sos y pueden ser diferentes en cada cultura indígena y en cadaregión, adaptables a las características del lugar, de modo que lapropiedad comunitaria no siempre excluye la individualizacióninterna de derechos. Existe el uso propio, compartido o común,variando incluso por épocas del año, siendo comunitaria la regula-

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JUAN MANUEL SALGADO

1 Informe 75/02, caso «Mary y Carrie Dann vs. Estados Unidos» (apartado 130).

ción. Esta complejidad debe desechar toda intención de estableceruna legislación nacional «especial» para los derechos internos delos pueblos indígenas.

Precisamente, lo que impone el convenio es el respeto a lasmodalidades propias. Éste es un derecho de los pueblos que obligaa los funcionarios a conocer o indagar sobre las características cul-turales propias de cada pueblo.

Las «modalidades de transmisión» deben ser aquellas«establecidas por dichos pueblos». No se distingue entre reglasrecientes y costumbres ancestrales ya que se eliminó el recaudocontenido en el Convenio 107 de que las modalidades propias estu-vieran «establecidas por las costumbres». Los pueblos indígenasson dueños de modificar internamente sus instituciones sin que elloles ocasione una disminución de su protección jurídica.

Los «derechos sobre la tierra» son todas las atribucionesque utilizan internamente los pueblos, tanto individuales comofamiliares y colectivas. En el proyecto se decía «propiedad, pose-sión y goce», pero la redacción final prefirió dejar abierta la deter-minación a las características de cada pueblo. El respeto a lasmodalidades propias abarca las normas comunitarias de distribu-ción del uso e incluye las propias reglas hereditarias.2 El alcance dela norma («entre los miembros de los pueblos») va más allá delrégimen interno de cada comunidad, pues garantiza el respeto a lasmodalidades propias de transmisión de derechos entre comunidadese incluso entre pueblos.

Capacidad de enajenación

El origen de la norma del segundo apartado se encuentra enla Recomendación 104 (artículo 5.1) que requiere restricciones jurí-

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2 El derecho a la aplicación de las propias modalidades sucesorias fue reconocidopor la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso «Aloeboetoe» (apar-tado 62).

dicas al arrendamiento e hipoteca de tierras indígenas. La redacciónes el resultado intermedio entre las posturas de quienes querían quequedara establecida la inenajenabilidad e inembargabilidad de lastierras indígenas y quienes sostenían que ello quedaba librado a lalegislación nacional. El texto final resulta una aplicación especialdel derecho de consulta establecido en el artículo 6. Por tratarse delas tierras, se entendió que requería una mención particular: laintención es proteger de fraccionamientos y ventas que atenten con-tra la continuidad de las culturas indígenas.3 Las consultas son obli-gatorias tanto para la elaboración de leyes o reglamentos referidosno sólo a la transmisión de derechos reales sino que incluyen arren-damientos, embargos y todo tipo de gravámenes (el proyecto serefería a «propiedad y usufructo», pero fue expandido a toda intro-misión de extraños a los pueblos).4

En nuestro país, la cuestión está zanjada por el artículo 75inciso 17 de la Constitución Nacional que establece que ninguna delas tierras indígenas será «enajenable, transmisible ni susceptible degravámenes o embargos». Aunque la norma parece aludir a las atri-buciones del congreso, como se refiere al derecho a la propiedadindígena tales caracteres no dependen de que la entrega haya sidorealizada o reconocida por el estado, de modo que la protecciónespecial a la propiedad territorial indígena alcanza a todas las tie-rras que dichos pueblos posean, incluso a aquéllas que ocupenrecientemente o se les haya entregado a cambio de otras, ya quetodas deben tener igual status jurídico (artículo 16.4). Se trata de un«orden público indígena»: la dimensión colectiva de los derechossobre la tierra implica que decisiones que conllevan intromisión deterceros deben ser adoptadas colectivamente, porque las experien-cias han sido perjudiciales para los pueblos indígenas.5 De todosmodos, como se trata de una «medida especial» de protección, nopuede adoptarse contra la voluntad libremente expresada de lospropios pueblos interesados (artículo 4.2).

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JUAN MANUEL SALGADO

3 Thornberry, Indigenous Peoples..., págs. 346 y 347.4 Revisión..., Informe VI (2), pág. 62.5 Revisión..., Informe VI (1), pág. 122.

Protección frente a abusos

Históricamente, los pueblos indígenas han sido víctimas deabusos. La norma del tercer apartado está orientada a impedirlos.Su aplicación resulta directa y no sólo obliga a las autoridadesadministrativas sino también a las judiciales.

El Convenio 107 decía: «Se deberán adoptar medidas paraimpedir». Ahora la obligación estatal incluye el resultado ya queestablece que «deberá impedirse». La norma constituye una causalde nulidad de la adquisición de tierras indígenas más amplia que laestablecida en el artículo 954 del Código Civil (no requiere «unaventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justifi-cación» ya que tal ventaja estaría medida en los valores extraños ala cultura indígena) y debe ser directamente aplicada por los juecesen todos los casos en que el apoderamiento haya sido mediante«aprovechamiento» de las costumbres o el desconocimiento de lasleyes. En forma concordante, el Comité de Expertos de la OIT haurgido a los gobiernos a adoptar todas las precauciones necesariaspara evitar que personas que no son miembros de los pueblos indí-genas usen las tierras de éstos.6 La norma también ampara el usode la legítima defensa indígena contra la desposesión.

Las «personas extrañas» que realicen los actos de aprove-chamiento prohibidos pueden ser sujetos privados o funcionariospúblicos comprometiendo, en este caso, la responsabilidad del esta-do. La utilización del término «arrogarse» en lugar del «obtener»que figuraba en el proyecto, resalta el carácter precario del títulologrado con aprovechamiento.

En lugar de «desconocimiento de las leyes» el texto delConvenio 107 decía «ignorancia», lo que suponía una carga des-pectiva que, a propuesta de México, se suprimió del texto español(en inglés es «lack of understanding», o sea «falta de comprensión»

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6 Thornberry, Indigenous Peoples..., pág. 334 (nota 100).

de las leyes).7 El conocimiento de las leyes del estado por los pue-blos indígenas no se presume, ya que el artículo 30 establece eldeber de los gobiernos de promover el conocimiento de los dere-chos que tales leyes les otorgan.

Tanto por el carácter de la obligación internacional comopor la protección extendida en el convenio, que incluye la soluciónde los reclamos históricos, la acción de nulidad por aprovecha-miento no tiene el término de prescripción de dos años. A los recla-mos de este tipo corresponde asimilarlos a una acción real.

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JUAN MANUEL SALGADO


Despojos. Artículo 18

La ley deberá prever sanciones apropiadas contra todaintrusión no autorizada en las tierras de los pueblos interesadoso todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas aellos, y los gobiernos deberán tomar medidas para impedir talesinfracciones.

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Sanciones por intrusión

La norma es nueva y complementa el artículo 17.3 queprevé la protección frente al despojo no violento. Se consideró «jus-tificada una protección especial, habida cuenta de los gravísimosabusos de que son objeto los pueblos indígenas y tribales en parti-cular».1 Todo despojo total o parcial o cualquier menoscabo viola-torio de los derechos sobre la tierra establecidos en este Convenioy en otras normas nacionales deberá ser efectivamente sancionado.2

El artículo protege las «tierras de los pueblos interesados»en los términos del Convenio y de la Constitución Nacional. Enconsecuencia, obliga a evitar y sancionar el despojo total o parcialde las tierras propias (hayan sido o no reconocidas por el estado) yde aquéllas a las que los pueblos indígenas han tenido tradicional-mente acceso (artículo 14.1), así como la utilización de los recursosnaturales sin el cumplimiento de los procedimientos previos (artí-culo 15) o los traslados o reubicaciones ilegales (artículo 16). Eneste sentido, la «autorización» a que alude la norma se refiere a lavoluntad libremente expresada con pleno conocimiento por los pro-pios pueblos o al cumplimiento de los recaudos establecidos en elConvenio 169. Los permisos otorgados por funcionarios públicossólo son válidos si cumplen con tales recaudos. La protección quebrinda la norma también abarca las debidas sanciones a los funcio-narios autorizantes.

Las sanciones no sólo deben ser penales. Los pueblos tienenel derecho de reclamar indemnización tanto a los intrusos como alestado y a los funcionarios que permitieron la intrusión. En el pro-yecto decía «deberá considerarse delito», pero el texto final esta-blece una obligación más amplia.3 Las sanciones penales estableci-das también incluyen los tipos penales que reprimen a los funcio-narios que ilegalmente toleren, permitan o autoricen las intrusiones

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1 Revisión..., Informe IV (2A), pág. 52.2 Por ley 23.592 la discriminación constituye una agravante de los delitos.3 Ídem,1 pág. 51.

ilegales. No puede considerarse que el artículo 181 del códigopenal, que establece el delito de usurpación, cumpla totalmente conla obligación del estado de sancionar la intrusión no autorizada, yaque la actual norma penal tiene requisitos que no se encuentrancontemplados en la protección más amplia que establece este artí-culo.

De acuerdo con la Corte Interamericana de DerechosHumanos «el Estado está en el deber jurídico de prevenir, razona-blemente, las violaciones de los derechos humanos, de investigarseriamente con los medios a su alcance las violaciones que sehayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de iden-tificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentesy de asegurar a la víctima una adecuada reparación».4 Dada laespecial protección del sistema internacional de derechos humanosa los pueblos indígenas, tales deberes del estado incluyen la inves-tigación de los abusos y desposesiones de tierras y las sanciones alos responsables, sean o no funcionarios del estado. Dichos proce-sos podrán ser impulsados por las organizaciones indígenas (artícu-lo 12).

La parte final del párrafo -que establece que «los gobiernosdeberán tomar medidas para impedir tales infracciones»- no estabaen el proyecto. Las medidas pueden ser legislativas, administrativaso judiciales y según el Comité de Expertos de la OIT pueden incluircompensación a los intrusos de buena fe.5 Los jueces deberán adop-tar las resoluciones necesarias para evitar las intrusiones o usos noautorizados y tomar las medidas inmediatas tendientes al cese deldespojo y a la restitución.

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4 Caso «Velásquez Rodríguez», sentencia del 29 de julio de 1988.5 Análisis comparativo de la Comisión de Expertos de la OIT sobre el cumpli-miento del Convenio 169 por Bolivia, informe de 1994, pág. 30.

Programas agrarios. Artículo 19

Los programas agrarios nacionales deberán garantizara los pueblos interesados condiciones equivalentes a las que dis-fruten otros sectores de la población, a los efectos de:

a) la asignación de tierras adicionales a dichos puebloscuando las tierras de que dispongan sean insuficientes paragarantizarles los elementos de una existencia normal o parahacer frente a su posible crecimiento numérico;

b) el otorgamiento de los medios necesarios para el des-arrollo de las tierras que dichos pueblos ya poseen.

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No discriminación

Siendo similar a la norma antecedente del Convenio 107, elartículo tiene por finalidad garantizar que la política de tierras serealice sin discriminación contra los pueblos indígenas y con eldebido respeto a sus necesidades específicas (artículo 7).1 La obli-gación que aquí se establece es la de igualdad de trato, no la deentregar más tierras (aunque esta última resulta de otras normas,como el artículo 4.1 del convenio y el artículo 75 inciso 17 de laConstitución).2 Entre las condiciones del trato igualitario seencuentra la de no promover a otros sectores a expensas de los pue-blos indígenas.

La mención a «programas agrarios nacionales» alude atodos los programas establecidos por el derecho interno, lo cualtiene importancia puesto que en nuestro país la mayoría de las polí-ticas de tierras son de las provincias, obligadas también al cumpli-miento de la norma. El trato equivalente no puede restringirse a losprogramas establecidos por las reparticiones de tierras sino quedebe abarcar toda política de fomento rural o colonización, inclu-yendo los programas de los bancos oficiales y de otros organismosde crédito que administren fondos públicos.

La norma impone una modificación a los programas de tie-rras o colonización que consisten en la entrega individual de tierras.Aunque los procedimientos o criterios de asignación no están deter-minados y quedan librados a las normas internas de cada estado,deben respetarse los aspectos colectivos de la relación entre lospueblos y las tierras (artículo 13.1). La garantía «a los pueblos»obliga a que deba preverse la entrega comunitaria, sin perjuicio delderecho de aquéllos a decidir el modo interno de distribución o tra-bajo sobre dichas tierras.

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1 Revisión..., Informe IV (2A), pág. 54.2 Revisión..., Informe VI (2), pág. 65.

Tierras adicionales

Si bien la norma del convenio no impone la entrega de nue-vas tierras sino sólo cuando ello resulta de un trato equivalente conotros sectores, el párrafo debe servir para interpretar la obligaciónestatal de otorgar tierras adicionales que resulta del artículo 75 inci-so 17 de la constitución, cuando se refiere a tierras «aptas y sufi-cientes para el desarrollo humano». Se encuentra además de acuer-do con el párrafo 7 de la Recomendación 104 que establece que losgobiernos deben tomar medidas para eliminar el endeudamientoindígena, establecer sistemas de crédito cooperativo y ayuda técni-ca y subvenciones. En la elaboración de la norma del Convenio setuvo en cuenta el Programa de Acción adoptado en la ConferenciaMundial de la FAO sobre Reforma Agraria y Desarrollo Rural,celebrada en 1979, que instaba a los gobiernos a proteger los dere-chos de las poblaciones nómadas y a preservar y adaptar o crear sis-temas de control y gestión comunales de los derechos sobre la tie-rra y los recursos hídricos.3

El artículo no se refiere a la restitución de tierras reivindi-cadas por los pueblos indígenas, ya que esta situación se encuentraprevista en el artículo 14.3. «Adicionales» implica que no se tratade las tierras ocupadas o reclamadas por los pueblos indígenas, sinode otras que los estados deben entregarles, en condiciones de igual-dad, si tienen esa política de tierras para otros sectores.

La asignación de tierras se debe entender no sólo comoparte de las políticas de desarrollo económico sino fundamental-mente con la finalidad de proteger y desarrollar la identidad colec-tiva. De aquí que la entrega de tierras adicionales resulte una obli-gación cuando ella se precisa para salvaguardar la cultura de lospueblos indígenas (artículo 4.1).

El acceso al crédito no puede ser discriminatorio en perjui-cio de los pueblos indígenas. El otorgamiento de los medios es ade-

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más obligatorio para los estados cuando ello resulta necesario parasalvaguardar las personas, instituciones, bienes, trabajo, culturas ymedio ambiente de los pueblos indígenas (artículo 4.1).

Por tratarse de una norma de mayor jerarquía, las leyes(nacionales o provinciales) que regulan la entrega de tierras a lospueblos indígenas y establecen modalidades restringidas de domi-nio y la condicionalidad o reversión de la propiedad que no seencuentran en los programas comunes de colonización, se entien-den derogadas en lo que respecta a dichas condiciones discrimina-torias. Ello incluye la parte correspondiente de la ley 23.302. Talesleyes resultan inaplicables cuando se trata de tierras tradicional-mente ocupadas, puesto que en este caso debe aplicarse el artículo14 del Convenio, que no subordina el derecho de los pueblos indí-genas a los objetivos de los programas agrarios estatales.

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JUAN MANUEL SALGADO

Parte III

Contratación y condiciones de empleo

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Especial protección laboral. Artículo 20

1. Los gobiernos deberán adoptar, en el marco de sulegislación nacional y en cooperación con los pueblos interesa-dos, medidas especiales para garantizar a los trabajadores per-tenecientes a esos pueblos una protección eficaz en materia decontratación y condiciones de empleo, en la medida en que noestén protegidos eficazmente por la legislación aplicable a lostrabajadores en general.

2. Los gobiernos deberán hacer cuanto esté en su poderpor evitar cualquier discriminación entre los trabajadores per-tenecientes a los pueblos interesados y los demás trabajadores,especialmente en lo relativo a:

a) acceso al empleo, incluidos los empleos calificados ylas medidas de promoción y de ascenso;

b) remuneración igual por trabajo de igual valor;

c) asistencia médica y social, seguridad e higiene en eltrabajo, todas las prestaciones de seguridad social y demásprestaciones derivadas del empleo, así como la vivienda;

d) derecho de asociación, derecho a dedicarse libremen-te a todas las actividades sindicales para fines lícitos, y derechoa concluir convenios colectivos con empleadores o con organi-zaciones de empleadores.

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3. Las medidas adoptadas deberán en particular garan-tizar que:

a) los trabajadores pertenecientes a los pueblos intere-sados, incluidos los trabajadores estacionales, eventuales ymigrantes empleados en la agricultura o en otras actividades,así como los empleados por contratistas de mano de obra, gocende la protección que confieren la legislación y la práctica nacio-nales a otros trabajadores de estas categorías en los mismos sec-tores, y sean plenamente informados de sus derechos con arre-glo a la legislación laboral y de los recursos de que disponen;

b) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos noestén sometidos a condiciones de trabajo peligrosas para susalud, en particular como consecuencia de su exposición a pla-guicidas o a otras sustancias tóxicas;

c) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos noestén sujetos a sistemas de contratación coercitivos, incluidastodas las formas de servidumbre por deudas;

d) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos gocende igualdad de oportunidades y de trato para hombres y muje-res en el empleo y de protección contra el hostigamiento sexual.

4. Deberá prestarse especial atención a la creación deservicios adecuados de inspección del trabajo en las regionesdonde ejerzan actividades asalariadas trabajadores pertene-cientes a los pueblos interesados, a fin de garantizar el cumpli-miento de las disposiciones de esta parte del presente Convenio.

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JUAN MANUEL SALGADO

El trabajo en relación de dependencia

El artículo centra su atención en los problemas concretos delos trabajadores indígenas,1 considerándose su mayor exposición aabusos laborales por la pérdida de sus tierras y sus ámbitos cultura-les propios,2 situación que también ha motivado preocupación en elsistema interamericano.3

La norma se refiere al trabajo en relación de dependencia(de allí el uso de los términos «contratación» y «empleo») y no atodas las formas de trabajo. Se trata de reglas propias del derecholaboral general en las cuales originariamente el énfasis no estabapuesto en la preservación de la propia cultura y la organizaciónautónoma indígena, sino en el resguardo de los derechos del traba-jador individual (indígena) frente a un empleador (no indígena).Visto en una perspectiva histórica, este artículo constituye el puen-te entre las materias que originaron las primeras preocupaciones dela OIT respecto a los pueblos indígenas (las condiciones de traba-jo) y la nueva orientación tendiente al resguardo de su cultura yautonomía. De allí que tomado fuera del contexto general del con-venio parecería que no hubiera diferencias sustanciales entre esteartículo y el anterior del Convenio 107.

Sin embargo, el mantenimiento de estas normas en un tra-tado orientado a la protección de los pueblos indígenas tiene ahorael claro sentido de señalar que la condición indígena no se pierdepor la incorporación a la vida laboral de la cultura dominante, seaen ámbitos rurales o urbanos. De allí que por las normas generalesdel convenio el estado tenga el deber de otorgar participación a lospueblos indígenas para adoptar medidas de protección en el ámbitode trabajo, aun cuando tales medidas deban aplicarse en situacionesdiferentes de la vida rural o comunitaria. Es en supuestos como losprevistos en este artículo, así como en otras normas que claramen-te protegen también a los indígenas urbanos (como las relacionadas

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1 Revisión..., Informe IV (2A), pág. 57.2 Revisión..., Informe VI (1), pág. 98.3 CIDH, La situación..., pág. 60.

con la salud y la educación), que el derecho relativo a los pueblosindígenas se superpone con el que asegura los derechos de lasminorías étnicas, religiosas o lingüísticas (ver comentarios al artí-culo 1).

Medidas especiales

El primer párrafo del artículo 20 establece la obligación delos estados de adoptar medidas especiales para garantizar una pro-tección laboral eficaz a los trabajadores indígenas, «en la medida enque no estén protegidos eficazmente por la legislación aplicable alos trabajadores en general». De modo coherente con la orienta-ción general del convenio, dichas medidas deberán ser tomadas encooperación con los pueblos indígenas (artículo 33).

La adopción de «medidas especiales» implica el estableci-miento de una actividad estatal (normas, acción administrativa,etc.) dirigida especialmente a la protección de los trabajadores indí-genas. Se trata de una directiva general que debe ser aplicada porlos jueces aún sin reglamentación. Las medidas especiales puedenconsistir en acción afirmativa (por ejemplo un sistema de cuotas) yno deben considerarse discriminatorias (art. 5.1 del convenio 111de la OIT).4 Los representantes de la dictadura militar chilenamanifestaron que el artículo «discriminaba» en perjuicio del restode los trabajadores. Se les contestó directamente que su objeciónestaba en desacuerdo con el espíritu general del convenio.5

Obviamente, las medidas especiales no pueden ser contrarias a losdeseos expresados libremente por los pueblos interesados, ya queéstos tienen derecho a vetar su aplicación (artículo 4.2).

La protección «eficaz» requerida por la norma debe ser enlos hechos (apartado 4) y no lo es si las condiciones de empleo

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4 Revisión..., Informe VI (2), pág. 68.5 Revisión..., Informe IV (2A), pág. 56.


implican renuncia o pérdida de la propia cultura. Por eso laRecomendación 104 requiere que se permita mantener el contactoentre los trabajadores indígenas y sus comunidades de origen, asícomo participar de las actividades comunes. En este sentido, losempleadores deben respetar los días sagrados de cada pueblo yotorgar licencia especial a los trabajadores indígenas (lo que porotra parte resulta también obligatorio por el principio de no discri-minación, dado el reconocimiento del mismo derecho a los trabaja-dores pertenecientes a las minorías étnicas judía y musulmana porlas leyes 24.571 y 24.757 ).6

La norma no debe entenderse solamente como una garantíade que la legislación laboral general se debe aplicar también a lostrabajadores indígenas. Ello ya ocurre en nuestro país en tanto lasleyes no podrían establecer discriminaciones de ese tipo. Sinembargo, no es esa la principal obligación establecida para los esta-dos. El Convenio 107 decía «mientras no pudieran beneficiarse dela protección general» y ahora la redacción expresa «en la medidaen que no estén protegidos eficazmente» (el subrayado me pertene-ce). La modificación tiene el sentido de enfatizar el carácter espe-cial de la protección a los pueblos indígenas e implica que debenadoptarse medidas especiales cuando las normas generales de con-tratación y condiciones de empleo lleven a los trabajadores indíge-nas a la pérdida de los vínculos culturales que, de acuerdo con laorientación general del convenio, deben ser preservados. Es por esoque se enfatiza el aspecto de «discriminación de facto» que puedeocurrir aun cuando el texto de las leyes parezca brindar adecuadaprotección,7 ya que la igualdad formal «naturaliza» ese tipo de dis-criminación que no tiene en cuenta las condiciones culturales dife-rentes que deben ser respetadas.8

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6 El respeto a los días festivos se encuentra establecido en el artículo 7.d del PactoInternacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.7 Revisión..., Informe VI (1), págs. 84 y 87.8 Idem, pág. 92.

Discriminación de hecho

Como complemento del primer párrafo, el segundo imponea los estados a «hacer cuanto esté en su poder» (en inglés «every-thing possible»), para evitar la discriminación de hecho o de dere-cho, enumerando las materias que la norma considera especialmen-te por la mayor vulnerabilidad de los trabajadores indígenas.

El acceso al empleo es discriminatorio si conlleva el aban-dono de la cultura propia. Ello es particularmente importante en elempleo público, ya que no puede exigirse el acatamiento a la cultu-ra hegemónica que implica la organización estatal cuando ésta seaincompatible con el mantenimiento de la identidad. Las formas degarantizar el acceso al empleo y ascensos sin discriminación pue-den incluir sistemas de cuotas para los miembros de grupos étnicosdesfavorecidos.

El acceso a la seguridad social, asistencia médica, protec-ción a los accidentes, jubilaciones, salario familiar, obras sociales,suele ser particularmente discriminatorio para los trabajos delámbito rural, cuando la distancia con los organismos competenteses tal las prestaciones no se brindan en los hechos. En tales casos,la norma requiere medidas adicionales que podrían exigirsemediante la vía del amparo en tanto el estado tiene el deber de rea-lizar las prestaciones positivas de manera tal que el ejercicio de losderechos no se torne ilusorio.9

Con respecto al derecho a la vivienda, el Comité deDerechos Económicos, Sociales y Culturales ha determinado queen cualquier contexto se debe tener en cuenta la adecuación cultu-ral de la vivienda. O sea: «La manera en que se construye la vivien-da, los materiales de construcción utilizados y las políticas en quese apoyan deben permitir adecuadamente la expresión de la identi-dad cultural y la diversidad de la vivienda. Las actividades vincu-ladas al desarrollo o la modernización en la esfera de la vivienda

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9 CSJN en «Asociación Benghalensis» (2000), Fallos 323:1358.

deben velar porque no se sacrifiquen las dimensiones culturales dela vivienda y porque se aseguren, entre otros, los servicios tecnoló-gicos modernos».10 El derecho de asociación hace referencia alConvenio 87 (libertad sindical) y al Convenio 98 (contratacióncolectiva) de la OIT. La norma establece el derecho de los trabaja-dores indígenas de organizarse de modo diferenciado en los ámbi-tos laborales. Los sindicatos deben respetar las características cul-turales propias de sus miembros indígenas y ejercer su defensa enlas mismas condiciones que lo hacen respecto de los derechos gene-rales de los trabajadores.

Garantías especiales

Las obligaciones establecidas en el segundo párrafo requie-ren de la máxima actividad estatal posible aunque no de la realiza-ción de resultados, motivo por el cual la redacción mereció algunascríticas.11 En cambio, el tercer párrafo -que no figuraba en elConvenio 107- impone que se tendrán que «garantizar» los resulta-dos previstos.

Tales medidas deberán asegurar, en primer lugar, la igual-dad de trato y la plena información. El amparo debe incluir a lostrabajadores migrantes sin que quepa distinguir entre «legales» e«ilegales», tal como recientemente lo ha establecido la CorteInteramericana de Derechos Humanos.12 La igualdad en la protec-ción debe ser real, no sólo en la legislación, y «por lo menos igual»a la que se da a otros sectores. En particular se tuvo en considera-ción si el sistema de inspecciones del trabajo y el acceso a denun-cias y a la justicia eran similares.13 La falta de cumplimiento por el

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10 Observación general Nº 4.11 Revisión..., Informe VI (1), pág. 125.12 Opinión Consultiva OC 18/03. En igual sentido la nueva Ley de Migraciones(Nº 25.871).13 Revisión..., Informe VI (2), pág. 70.

estado de esta obligación debe considerarse por los jueces del tra-bajo cuando se realizan reclamos cuyo ejercicio o prueba resultemás gravoso para los indígenas que para los demás trabajadores.Específicamente, en materia de prescripción y caducidades deberíaconsiderarse si los plazos uniformes para todos los supuestos cons-tituyen en casos particulares una situación de discriminación enperjuicio de los trabajadores indígenas. Ello podría provenir, porejemplo, de las mayores dificultades en lograr asesoramiento legalo sindical, en la falta de información adecuada o en distancias quedificultan el acceso a los órganos estatales.

La norma obliga al estado a garantizar que los trabajadoresindígenas «sean plenamente informados de sus derechos... y de losrecursos de que disponen». Se trata de una innovación en el dere-cho laboral que instituye el deber de dar información tanto para elestado como para los empleadores y resulta una medida especial afavor de los trabajadores indígenas. La prueba de haber brindado lainformación corresponde al empleador y la falta de cumplimientode esta obligación implicará que no pueda considerarse que el tra-bajador indígena haya prestado su consentimiento en los casos enque éste es requerido por las leyes laborales. La falta de informa-ción también puede constituir un impedimento de ejercicio de lasacciones dentro del término de prescripción.

La discusión del apartado 3.b revela que ella tiene en mirala protección de la salud colectiva de los pueblos indígenas cuandosu exposición generalizada a tareas peligrosas hace peligrar susuperviviencia como grupo étnico diferenciado. En este sentido, lanorma entra dentro del ámbito de la responsabilidad por dañoambiental, en tanto afecta a la cultura y a la calidad de vida de lasgeneraciones presentes y futuras (artículo 2 de la Ley General delAmbiente). La falta de cumplimiento de esta prohibición, en loscasos de reclamo individual, acarrea responsabilidades que debenhacerse efectivas aun cuando no estén establecidas en la legislaciónnacional de riesgos del trabajo, por la mayor jerarquía de los trata-dos internacionales.

La prohibición de contratación coercitiva es acorde con el

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artículo 3.2 que excluye todo uso de fuerza o coerción y con el artí-culo 11 que prohíbe los servicios personales. Como se comentaraen esas normas, la prohibición no comprende a los trabajos comu-nitarios.14

El apartado 3.d, que obliga a garantizar la igualdad de tratoentre hombres y mujeres y la protección contra el hostigamientosexual, es un supuesto especial de la igualdad de género estableci-da en el artículo 3.1. Acorde con la Convención sobre laEliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujery la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar yErradicar la Violencia Contra la Mujer (Convención de Belem doPará), requiere la adopción de medidas especiales en los ámbitosadministrativo, legislativo y judicial.

Adecuada inspección del trabajo

El último párrafo obliga a «prestar especial atención» a lacreación de servicios de inspección del trabajo en las regiones endonde ejerzan actividades asalariadas los trabajadores indígenas.Aunque la redacción parece una recomendación más que una obli-gación, se traduce en un deber estatal en la medida en que, comosuele ocurrir, la falta del servicio de inspecciones trae como conse-cuencia un trato discriminatorio. Los servicios «adecuados» soncomo mínimo los establecidos en los Convenios 81 y 129 de la OITsobre inspecciones del trabajo. De acuerdo con las normas genera-les del Convenio 169 (artículos 6.1, 20.1 y 33.2) la creación de esteservicio debe hacerse con la participación indígena.

205


14 Idem, pág. 71.

Parte IV. Formación profesional,

artesanías e industrias rurales

Críticas al título

Según la delegación de Estados Unidos y los representantesindígenas, el nombre de la Parte IV (que reproduce el del Convenio107) no refleja el derecho de los pueblos indígenas a establecer suspropias prioridades.1 De allí que el artículo 22.2 se modificaraincluyendo la necesaria participación colectiva. Además, la men-ción de «artesanía e industrias rurales» es insuficiente para descri-bir las actividades indígenas pues elude su carácter comunitario(artículo 23.1).

207



No discriminación. Artículo 21

Los miembros de los pueblos interesados deberánpoder disponer de medios de formación profesional por lomenos iguales a los de los demás ciudadanos.

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210


Tratamiento igualitario

La «formación profesional» es la referida en el Convenio 142de la OIT (ratificado por nuestro país). Allí se impone a los estadosla obligación de adoptar y llevar a la práctica políticas y programasde formación profesional teniendo en cuenta las necesidades, posi-bilidades y problemas en materia de empleo, la fase y el nivel dedesarrollo económico, social y cultural y las relaciones entre eldesarrollo de los recursos humanos y otros objetivos económicos,sociales y culturales. Estas políticas y estos programas tendrán pormira mejorar la aptitud del individuo de comprender su medio detrabajo y el medio social y de influir sobre éstos, individual o colec-tivamente. También deberán alentar y ayudar a todas las personas,sin discriminación, a desarrollar y utilizar sus aptitudes para el tra-bajo en su propio interés y de acuerdo con sus aspiraciones, tenien-do presentes al mismo tiempo las necesidades de la sociedad(Convenio 142, artículo 1).

Para alcanzar estos objetivos los estados deberán establecery desarrollar sistemas abiertos, flexibles y complementarios deenseñanza general técnica y profesional, así como de orientaciónescolar y de formación profesional, tanto dentro del sistema oficialde enseñanza como fuera de éste (Convenio 142, artículo 2) yampliar gradualmente sus sistemas de orientación profesional,incluido un relevamiento de datos sobre el empleo, a fin de asegu-rar que se pongan a disposición de todos los niños, adolescentes yadultos una información completa y una orientación tan ampliacomo sea posible, inclusive por medio de programas apropiados enel caso de los minusválidos. Esta información y orientación debe-rán abarcar la elección de una ocupación, la formación profesionaly las oportunidades educativas conexas, la situación y perspectivasde empleo, las posibilidades de promoción, las condiciones de tra-bajo, la seguridad y la higiene en el trabajo, y otros aspectos de lavida activa en los diversos sectores de la actividad económica,social y cultural, y a todos los niveles de responsabilidad. Deberánser completadas con conocimiento sobre los aspectos generales de

los contratos colectivos y los derechos y obligaciones de todos los interesados en virtud de la legislación del trabajo. Esta informacióndeberá suministrarse de acuerdo con la ley y la práctica nacionales,habida cuenta de las respectivas funciones y tareas de las organi-zaciones de trabajadores y de empleadores interesadas (Convenio142 artículo 3). Igualmente los estados deberán ampliar, adaptar yarmonizar gradualmente sus sistemas de formación profesionalpara que cubran las necesidades de formación profesional perma-nente de los jóvenes y de los adultos en todos los sectores de la eco-nomía y ramas de actividad económica y a todos los niveles de cali-ficación y de responsabilidad (Convenio 142, artículo 4). Por últi-mo, las políticas y programas de orientación y formación profesio-nal deberán establecerse e implantarse en colaboración con lasorganizaciones de empleadores y de trabajadores y (según los casosy de conformidad con la ley y la práctica nacionales) con otrosorganismos interesados (Convenio 142, artículo 5).

Si bien la redacción del artículo se orienta a destacar el aspec-to individual del derecho a la formación profesional («los miem-bros...»), la participación colectiva es ineludible. No sólo resulta delartículo 22.2 sino de los principios generales (artículos 2.1, 5.c, 6.1,7.1, 8 y 30.2). De allí que -aunque el derecho se formule en térmi-nos individuales- se mantiene la legitimación colectiva para recla-mar tanto la provisión de medios de formación profesional como sutrato igualitario con los demás sectores de la población (artículo 12).

El Convenio 107 se refería a «las mismas oportunidades»pero la nueva redacción establece «medios... por lo menos iguales»,lo que permite inferir dos aspectos: 1) que la formación profesionaldebe ser adecuada a las necesidades de los pueblos (artículo 22.2)y los recursos destinados a ella deben ser, como mínimo, equiva-lentes a los establecidos para otros sectores de la población, lo queresulta una aplicación particular del principio básico de no discri-minación; 2) que se acepta una «acción positiva» tal como las men-cionadas con relación a salud y educación (artículos 25.3 y 26.2) ya técnicas tradicionales (artículo 23.2), para compensar las des-igualdades de hecho en el acceso y la orientación de los programasde formación profesional. En todos los casos deberá contarse con laparticipación de las representaciones indígenas (artículos 22.2 y 33.2).

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Programas de formación. Artículo 22

1. Deberán tomarse medidas para promover la partici-pación voluntaria de miembros de los pueblos interesados enprogramas de formación profesional de aplicación general.

2. Cuando los programas de formación profesional deaplicación general existentes no respondan a las necesidadesespeciales de los pueblos interesados, los gobiernos deberánasegurar, con la participación de dichos pueblos, que se pongana su disposición programas y medios especiales de formación.

3. Estos programas especiales de formación deberánbasarse en el entorno económico, las condiciones sociales y cul-turales y las necesidades concretas de los pueblos interesados.Todo estudio a este respecto deberá realizarse en cooperacióncon esos pueblos, los cuales deberán ser consultados sobre laorganización y el funcionamiento de tales programas. Cuandosea posible, esos pueblos deberán asumir progresivamente laresponsabilidad de la organización y el funcionamiento de talesprogramas especiales de formación, si así lo deciden.

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Formación profesional adecuada

La nueva redacción del artículo responde a las críticas for-muladas al Convenio 107 en cuanto éste no contemplaba el derechode los pueblos indígenas a la autonomía en materia de desarrollo.

El primer apartado es nuevo y establece que el estado debetomar medidas para fomentar la participación voluntaria en los pro-gramas generales de formación profesional. Aunque la redacciónpareciera sugerir que los indígenas se resisten a participar en losprogramas de formación, su sentido ha sido enfatizar que dichosprogramas no deben ser coercitivos (artículos 3.2 y 4.2).1

El segundo párrafo establece un derecho de oposición delos pueblos indígenas respecto a la aplicación de programas inade-cuados, de modo que la formación profesional que no responda alas prioridades de desarrollo establecida por los propios pueblosindígenas, deberá corregirse. La norma es corolario de las disposi-ciones del artículo 4.2 que impide la adopción de medidas especia-les en contra de la voluntad de los pueblos y del artículo 7.1 quegarantiza las decisiones autónomas en lo que respecta a prioridadesen el desarrollo. Aunque el convenio enfatiza los mecanismos dediálogo y participación, que deben encontrar siempre canales insti-tucionales adecuados, en última instancia la decisión acerca de laadecuación de los programas corresponde a los pueblos ya que sonéstos los que pueden decidir acerca de sus prioridades de desarro-llo. El nuevo texto aclara que las necesidades son «de los pueblos»y no «de las personas» individualmente consideradas, como decíael Convenio 107.

Además, la norma obliga a los gobiernos a reemplazar losprogramas que no responden a las necesidades de los pueblos ycolocar a su disposición «programas y medios especiales de forma-ción», lo que incluye los recursos para su ejecución.2 La participa-ción indígena en la planificación, coordinación ejecución y evalua-

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JUAN MANUEL SALGADO

1 Revisión..., Informe VI (2), pág. 73.2 Revisión..., Informe IV (2A), pág. 59.

ción resulta también de lo establecido en el artículo 33.2. Esta obli-gación es el modo de asegurar que la orientación original de losprogramas no asuma la forma de una imposición a los pueblos,como sería el caso si éstos sólo tuvieran la opción de aceptar pro-gramas inadecuados, o desecharlos y carecer de todo apoyo para laformación técnica.

Programas especiales

El tercer párrafo dispone los fundamentos técnicos de losprogramas especiales y el procedimiento para establecerlos. Eltexto anterior colocaba la decisión y la gestión íntegramente enmanos del estado, el que debía tener en cuenta «el grado de evolu-ción cultural» y «las actividades para las cuales las poblaciones... sehayan mostrado tradicionalmente aptas». Ambas referencias fueronsuprimidas. La primera por aludir a una escala evolutiva en la quedeberían medirse las culturas (en la cual los pueblos indígenas seencontrarían en un nivel inferior) y la segunda porque las priorida-des ahora deben ser establecidas por los propios pueblos (artículo7.1).3

El nuevo texto expresa que los programas especiales «debe-rán basarse en el entorno económico, las condiciones sociales y cul-turales y las necesidades concretas», debiendo realizarse los estu-dios en cooperación con los pueblos indígenas. La «cooperación»no se refiere a la decisión acerca de las prioridades, que siempreestá en los pueblos, sino a la realización conjunta de los estudios yla administración de los programas, en tanto éstos no sean llevadosadelante por los propios indígenas.4

La última parte del tercer párrafo establece que cuando seaposible los pueblos indígenas, si así lo deciden, tienen el derecho de

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3 Revisión..., Informe VI (2), pág. 74.4 Revisión..., Informe VI (2), pág. 75.

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JUAN MANUEL SALGADO

asumir progresivamente la administración de los programas. Ellono figuraba en el proyecto y fue agregado a propuesta canadiense,a fin de particularizar el derecho al control establecido en el artícu-lo 7.1.5 La «posibilidad» a que se alude está relacionada con elgrado de organización para administrar los programas, no por cues-tiones vinculadas con decisiones estatales.6

Por último, acorde a la nueva orientación, se suprime ínte-gramente el tercer apartado del artículo del Convenio 107, que atri-buía claras connotaciones de inferioridad cultural a los pueblosindígenas en tanto establecía que los programas especiales se iríanmodificando «al progresar su integración», lo que mostraba elsesgo paternalista de la norma e implicaba referencias discrimina-torias.7

5 Revisión..., Informe VI (2), pág. 75.6 Revisión..., Informe IV (2A), pág. 59.7 Revisión..., Informe VI (2), pág. 72.

Economía tradicional y cultura. Artículo 23

1. La artesanía, las industrias rurales y comunitarias ylas actividades tradicionales y relacionadas con la economía desubsistencia de los pueblos interesados, como la caza, la pesca,la caza con trampas y la recolección, deberán reconocerse comofactores importantes del mantenimiento de su cultura y de suautosuficiencia y desarrollo económicos. Con la participaciónde esos pueblos, y siempre que haya lugar, los gobiernos debe-rán velar por que se fortalezcan y fomenten dichas actividades.

2. A petición de los pueblos interesados, deberá facili-társeles, cuando sea posible, una asistencia técnica y financieraapropiada que tenga en cuenta las técnicas tradicionales y lascaracterísticas culturales de esos pueblos y la importancia deun desarrollo sostenido y equitativo.

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Actividades tradicionales

El Convenio 169, a diferencia del anterior, atiende las acti-vidades económicas tradicionales desde el punto de vista de la pre-servación de la cultura indígena, que es el objetivo general. En elnuevo texto se destacan: a) el reconocimiento cultural de las acti-vidades tradicionales (que antes no existía) y b) el fomento de talesactividades, con participación indígena. Esta centralidad de la pro-tección de la identidad fue agregada en la discusión del convenio yaque no figuraba en la propuesta inicial.1 Para advertir el cambioprofundo en la orientación del nuevo convenio es importante citarla opinión de la SGB Suiza durante los trabajos de redacción: «Losartículos 16 a 18 se deberían revisar a fin de suprimir las degra-dantes referencias que se hacen al ‘grado de evolución cultural’ ya ‘la adaptación a medios modernos’. Por lo demás, la organiza-ción acoge con satisfacción las sugerencias sobre la elección conrespecto al apoyo técnico, en la que se tengan en cuenta tanto lastecnologías tradicionales como la herencia cultural de estas pobla-ciones».2

Las actividades económicas protegidas no están acotadas ala enumeración del artículo sino que deben entenderse en toda suamplitud (de allí que se suprimiera la propuesta de incluir luego dela palabra «recolección» la mención «de frutos»).3 Este es uno delos «casos apropiados» mencionados en el artículo 14.1, que obli-gan a la protección de derechos de servidumbre o similares sobretierras en las que no se ejerce posesión pero a las que se garantizael acceso.4

El Comité de Derechos Humanos ha establecido que cuan-do la actividad económica «es un elemento indispensable en la cul-tura de una comunidad étnica» su protección puede entrar dentrode las obligaciones que el artículo 27 del Pacto impone a los esta-

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JUAN MANUEL SALGADO

1 Revisión..., Informe VI (2), págs. 77 y 114.2 Idem.3 Revisión..., Informe IV (2A), pág. 61.4 Mackay, Los derechos..., pág. 156.

dos.5 En otro caso, el Comité observó que «el artículo 27 no prote-ge únicamente los medios de sustento tradicionales de las minorí-as nacionales... Por lo tanto, el hecho de que los autores hayanadaptado sus métodos de pastoreo de renos con el paso de los añosy que lo practiquen con la ayuda de tecnología moderna no lesimpide invocar el artículo 27 del Pacto».6 En el mismo sentido, laComisión Europea de Derechos Humanos estableció que los dere-chos exclusivos de caza y pesca del pueblo Saami pueden ser vis-tos como «posesiones» dentro de las garantías a la propiedad esta-blecidas por el primer protocolo de la Convención.7

El Convenio 107 condicionaba el apoyo a estas actividadesa que sirvieran para «adaptarse a métodos modernos de produccióny comercio». Ahora se elimina esta orientación asimilacionista y sereconoce el valor propio del mantenimiento de las culturas indíge-nas lo que implica una obligación de protección por parte del esta-do. El comité de expertos de la OIT ha señalado como una viola-ción al convenio el impacto negativo de los proyectos extractivos,mineros y de deforestación, llevados a cabo por compañías multi-nacionales8 sobre territorios en los que los pueblos indígenas reali-zan sus actividades tradicionales.

Los estados tienen la obligación de «fortalecer y fomentar»las actividades económicas que resultan elementos indispensablescomo factores del mantenimiento de la cultura. De allí que se eli-minara el párrafo referido a «adaptarse a métodos modernos» delConvenio 107, que contenía evidentes connotaciones de inferiori-dad cultural y daba por natural la futura asimilación de los pueblosindígenas en las culturas dominantes. Sin embargo, dichos fortale-cimiento y fomento deben ser llevados a cabo con la participaciónde los pueblos indígenas, quienes tienen el derecho a establecer sus

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5 Comunicación Nº 197/1985, «Kitok vs. Suecia», del 27 de julio de 1988 (apartado 9.2).6 Comunicación Nº 511/1992, «Lansman vs. Finalandia», del 26 de octubre de1994 (apartado 9.7, el subrayado en el original).7 Caso «Konkama vs. Suecia», Nº 27033/95 (citado por Thornberry, IndigenousPeoples..., pág. 305).8 Análisis comparativo de la Comisión de Expertos de la OIT sobre el cumpli-miento del Convenio 169 por Colombia, informe de 1994, pág. 35.

prioridades (artículo 7.1) e incluso a decidir modificaciones en sueconomía y rechazar, total o parcialmente, la protección estatal(artículo 4.2). Como toda cultura es una actividad vital, no debenser grupos externos a los pueblos indígenas los que decidan sobrela importancia de estas prácticas.9 La expresión «siempre que hayalugar» no tiene el sentido de dejar a los estados la decisión de apli-car o no el convenio, sino que ha sido agregada exclusivamente conel fin de que, siempre con participación, se tengan en cuenta otrosfactores que pueden ser pertinentes para el desarrollo.10

Asistencia técnica y financiera

En forma concordante con el derecho a establecer las pro-pias prioridades, se desecha que la asistencia técnica y financieraconstituya una imposición externa (de los gobiernos u otros orga-nismos de crédito) puesto que deben otorgarse «a petición de lospueblos interesados». No es necesario que la iniciativa provenga delos pueblos indígenas pero sí lo es que éstos manifiesten su con-sentimiento libremente informado en caso de que se trate de unofrecimiento externo.

La petición indígena obliga a los gobiernos a brindar laasistencia «cuando sea posible». En casi todo el convenio el párra-fo «cuando sea posible» o similares atiende a la existencia de fac-tores ajenos a la voluntad estatal (sea el grado de organización indí-gena o los límites impuestos por derechos fundamentales), pero noes tan claro que en este caso sea así, ya que fue agregado a pro-puesta de quienes cuestionaron que se tratara de un derecho auto-mático y aludieron a posibles problemas financieros.11 De todosmodos, la obligación de los gobiernos es clara en cuanto a que se

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JUAN MANUEL SALGADO

9 Tomei y Swepston, Guía..., pág. 23.10 Revisión..., Informe IV (2A), pág. 60 (propuesta de Canadá).11 Idem.

debe prestar asistencia técnica en «condiciones equivalentes a lasque disfruten otros sectores de la población», tanto por el artículo19 como por la cláusula general de no discriminación (artículo2.2.a).

La asistencia debe tener en cuenta las técnicas tradicionalesy las características culturales. Se eliminan las referencias a «técni-cas modernas» que traía el Convenio 107 por sus evidentes conno-taciones de inferioridad cultural. Se modifica incluso la propuestaoriginal, que aludía a la elevación del «nivel de vida y familiarizar-se con otros métodos de producción y comercio» sin tener en cuen-ta la importancia de las actividades económicas para la preserva-ción cultural.12 La referencia al «desarrollo sostenido y equitativo»es concordante con la Declaración de Estocolmo y el artículo 41 denuestra Constitución.

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Parte V. Seguridad social y salud

La sustitución del término «sanidad», que figuraba en elConvenio 107, por el de «salud», enfatiza el cambio de orientación,de «políticas de asistencia y protección» a «garantía de derechos»(artículo 2.1), ya que en los pactos de derechos humanos la salud esun bien al que las personas tienen derecho a que el estado lo brin-de.

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Seguridad social. Artículo 24

Los regímenes de seguridad social deberán extenderseprogresivamente a los pueblos interesados y aplicárseles sin dis-criminación alguna.

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Extensión progresiva sin discriminación

La seguridad social tiene como finalidad asegurar a losindividuos la protección estatal contra ciertas contingencias, talescomo vejez, accidentes o desempleo, que los exponen a sufrimien-tos con riesgo de pérdida de los niveles de una vida adecuada. Naceen el siglo XIX, en Europa, frente a la desaparición de la familiaampliada con sus mecanismos comunitarios tradicionales de pro-tección social y el auge de la sociedad capitalista. Fue una respues-ta que buscó otorgar una protección a nivel individual, tomando elestado a su cargo las tareas que antes cubría la solidaridad familiaro comunitaria. La inmersión de las sociedades indígenas en con-textos económicos sociales de otra cultura ha expuesto también asus miembros a nuevos riesgos, que deberán ser cubiertos por sis-temas de seguridad social tal como lo establece la norma.

El artículo alude al derecho a la seguridad social estableci-do en otros instrumentos de derechos humanos.1 La obligacióngeneral estatal en la materia impone el deber de proteger a las per-sonas que por cualquier causa ajena a su voluntad se hallen impo-sibilitadas física o mentalmente de obtener los medios para llevaruna vida digna y decorosa. Ello incluye la cobertura contra las con-secuencias desfavorables de la vejez, la incapacidad, la maternidady la muerte de quien brindaba el sustento familiar.

Tales prestaciones deben brindarse sin discriminación, demodo que la seguridad social de los pueblos indígenas debe ser porlo menos equivalente a la que tienen los demás habitantes. Como enla mayoría de los casos el régimen general no es adecuado a laspautas de organización social de los pueblos indígenas, en la prác-tica éstos quedan excluidos del sistema. Para cumplir con la obli-gación del artículo se requieren medidas especiales que permitan lacobertura de seguridad social de modo adecuado a las modalidades

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1 Artículo XVI de la Declaración Americana, artículo 22 de la DeclaraciónUniversal, artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales yCulturales, artículo 9 del Protocolo de San Salvador.

de las culturas originarias.2 También, de conformidad con las direc-tivas generales del convenio, deberán establecerse los medios paraque la protección brindada por los sistemas de seguridad socialpueda ser organizada por los propios pueblos, si ésta es su voluntad(artículos 6.1, 7.1, 25.1, 27.3 y 33.2). De allí que resulten necesa-rios cambios legislativos y administrativos respetuosos de la iden-tidad indígena y con su participación, motivo por el cual aparece eltérmino «progresivamente» en el texto. Es en estas condiciones quedeberá cumplirse con el artículo 22 de la ley 23302 que estableceque el INAI elaborará un proyecto de ley que contemple el derechoa la jubilación ordinaria de los miembros de los pueblos indígenas.

«El concepto de efectiva progresividad», ha dicho elComité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, «constitu-ye un reconocimiento de que la plena efectividad de todos los dere-chos económicos, sociales y culturales en general no podrá lograr-se en un breve período de tiempo. (...) Sin embargo, el hecho de quela efectividad a lo largo del tiempo, o en otras palabras progresi-vamente, se prevea en relación con el Pacto no se ha de interpretarequivocadamente como que priva a la obligación de todo conteni-do significativo. Por una parte, se requiere un dispositivo de flexi-bilidad necesaria que refleje las realidades del mundo real y lasdificultades que implica para cada país el asegurar la plena efec-tividad de los derechos económicos, sociales y culturales. Por otraparte, la frase debe interpretarse a la luz del objetivo general, enrealidad la razón de ser del Pacto, que es establecer claras obliga-ciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividadde los derechos de que se trata. Este impone así una obligación deproceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograrese objetivo. Además, todas las medidas de carácter deliberada-mente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración máscuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a latotalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto delaprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se dis-ponga. (...) Para que el Estado Parte pueda atribuir su falta decumplimiento de las obligaciones mínimas a una falta de recursosdisponibles, debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para

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2 Revisión..., Informe IV (2A), pág. 62 (comentario a la propuesta de Colombia).

utilizar todos los recursos que están a su disposición en un esfuer-zo por satisfacer, con carácter prioritario, esas obligaciones míni-mas».3

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JUAN MANUEL SALGADO

3 Observación general Nº 3.

Salud. Artículo 25

1. Los gobiernos deberán velar por que se pongan a dis-posición de los pueblos interesados servicios de salud adecuadoso proporcionar a dichos pueblos los medios que les permitanorganizar y prestar tales servicios bajo su propia responsabili-dad y control, a fin de que puedan gozar del máximo nivel posi-ble de salud física y mental.

2. Los servicios de salud deberán organizarse, en lamedida de lo posible, a nivel comunitario. Estos servicios debe-rán planearse y administrarse en cooperación con los pueblosinteresados y tener en cuenta sus condiciones económicas, geo-gráficas, sociales y culturales, así como sus métodos de preven-ción, prácticas curativas y medicamentos tradicionales.

3. El sistema de asistencia sanitaria deberá dar la prefe-rencia a la formación y al empleo de personal sanitario de lacomunidad local y centrarse en los cuidados primarios desalud, manteniendo al mismo tiempo estrechos vínculos con losdemás niveles de asistencia sanitaria.

4. La prestación de tales servicios de salud deberá coor-dinarse con las demás medidas sociales, económicas y cultura-les que se tomen en el país.

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Derecho a la salud

El artículo se complementa con el artículo 12 del PactoInternacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y elartículo 10 del Protocolo de San Salvador que establecen el derechode toda persona al disfrute del más alto nivel de bienestar físico,mental y social. Estos tratados obligan a los estados reconocer a lasalud como un bien público y a adoptar las medidas necesarias paragarantizar la atención primaria, la reducción de la mortalidad infan-til, la higiene del trabajo y el medio ambiente, la inmunización deenfermedades infecciosas, la prevención y tratamiento de enferme-dades endémicas, profesionales y de otra índole y la asistencia yservicios médicos, especialmente a los sectores más vulnerables dela población.

El derecho a la salud, ha dicho el Comité de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales, «está estrechamente vinculadocon el ejercicio de otros derechos humanos y depende de esos dere-chos, que se enuncian en la Carta Internacional de Derechos, enparticular el derecho a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, ala educación, a la dignidad humana, a la vida, a la no discrimina-ción, a la igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada,al acceso a la información y a la libertad de asociación, reunión ycirculación. Esos y otros derechos y libertades abordan los compo-nentes integrales del derecho a la salud. (...) El derecho a la saludno debe entenderse como un derecho a estar sano. El derecho a lasalud entraña libertades y derechos. Entre las libertades figura elderecho a controlar su salud y su cuerpo, con inclusión de la liber-tad sexual y genésica, y el derecho a no padecer injerencias, comoel derecho a no ser sometido a torturas ni a tratamientos y experi-mentos médicos no consensuales. En cambio, entre los derechosfigura el relativo a un sistema de protección de la salud que brin-de a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más altonivel posible de salud».1 Los elementos esenciales del derecho a la

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1 Observación general Nº 14 (2000). Es de destacar, por su especial importanciapara los pueblos indígenas, que la integridad personal incluye explícitamente elderecho a no ser sometido sin consentimiento a experimentos médicos o científi-cos (artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

salud, de acuerdo con el Comité, incluyen la disponibilidad (núme-ro suficiente de establecimientos, bienes, servicios, centros y pro-gramas), la accesibilidad (no discriminación, accesibilidad física,económica e informativa), la aceptabilidad y la calidad.2

Con fundamento en el derecho a la alimentación (artículo11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales yCulturales) y en el derecho a la salud (artículo 12 del mismo Pacto),el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales recono-ció también que el derecho al agua potable constituye un derechohumano básico,3 tal como ya lo habían hecho los expertos de la OITreclamando a Colombia en ese sentido el cumplimiento delConvenio 169.4

En nuestro derecho interno los artículos 18 a 21 de la ley23.302 tratan de «los planes de salud» que deberá coordinar el esta-do nacional con los gobiernos provinciales para la prevención y«recuperación» (sic) de la salud física y psíquica de los miembrosde las comunidades indígenas, incluyendo diagnóstico y tratamien-to de enfermedades, catastro sanitario, saneamiento ambiental, pro-visión de agua potable y vivienda, atención buco-dental, exámenesclínicos y cardiovasculares y nutrición adecuada. Pese al lenguajede la ley, que parece indicar solamente planes de acción adminis-trativa, su coherente interpretación con el Convenio 169 y losdemás tratados de derechos humanos permite establecer que se tratade derechos exigibles al estado nacional o provincial.

Participación y autogestión

El primer párrafo obliga («shall ensure») a los gobiernos a«poner a disposición» servicios de salud adecuados o «proporcio-

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2 Idem.3 Observación general Nº 15 (2002).4 Análisis comparativo de la Comisión de Expertos de la OIT sobre el cumpli-miento del Convenio 169 por Colombia, informe de 1994, pág. 37.

nar los medios» (que incluyen, obviamente, los recursos necesa-rios) para que los pueblos indígenas organicen y administren susservicios de salud, en condiciones que les permitan asegurar «elmáximo nivel posible de salud física y mental». La opción está enmanos de los propios pueblos indígenas. La «puesta a disposición»requiere participación indígena, el «control» asegurado a los pue-blos es el mismo establecido en el artículo 7.1 y la autogestiónincluye la iniciativa.5

Tanto los servicios administrados por el estado como aqué-llos cuya responsabilidad se ha puesto en manos de los pueblosindígenas, deben organizarse de manera comunitaria, es decir, enlos agrupamientos humanos característicos de los pueblos indíge-nas, tal como lo recomienda la OMS con carácter más general. Eltexto dice «en la medida de lo posible» pero no debe entenderse ellocomo dependiendo de la evaluación que hagan los funcionariosestatales (la experiencia indica que para ellos suele ser «imposible»toda organización diferente a la estructura jerárquica y piramidal enla que están acostumbrados a ejercer sus funciones). Del debate dela comisión redactora resulta claro que en este caso, como en casitodos en los que aparecen cláusulas similares, la «posibilidad» hacereferencia a condiciones objetivas diferentes de la mera voluntadestatal. En este caso, la «imposibilidad» alude a comunidadesdemasiado pequeñas, con inadecuada organización para prestar elservicio o que han manifestado su voluntad en contrario.

Todos los servicios deben «planearse y administrarse» conparticipación indígena («cooperación»). Esta involucra a represen-tantes generales más allá del nivel comunitario ya que el objetivoes el protagonismo indígena en la prestación de sus servicios desalud.6 De igual modo, con participación indígena, deben coordi-narse los servicios de salud «con las demás medidas sociales, eco-nómicas y culturales que se tomen en el país» (apartado 4), ya queello resulta de los artículos 6, 7 y 33.

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5 Revisión..., Informe IV (2A), pág. 63.6 Revisión..., Informe VI (I), pág. 14.

Métodos, prácticas y medicamentos propios

Tanto el nivel requerido de organización (comunitario)como el recaudo de participación no figuraban en el Convenio 107,como tampoco lo estaba la recuperación del papel de las prácticascurativas tradicionales (que en cambio sí enfatizaba la OMS). Elpárrafo tercero del nuevo texto impone «tener en cuenta» las con-diciones geográficas, además de las económicas, sociales y cultura-les y los métodos indígenas de prevención, sus prácticas curativasy sus medicamentos tradicionales. Ello implica que el servicio desalud que se preste respetará las culturas y tradiciones indígenas,reconociendo que en una parte importante el mantenimiento de lasalud contiene un ingrediente social que no se aprovecha cuando,generalmente por prejuicios de la cultura dominante, se pretendeaplicar recetas pretendidamente «universales» a condiciones cultu-rales diferentes.

En el mismo sentido, el Comité de Derechos Económicos,Sociales y Culturales ha tenido en cuenta la situación de los pueblosindígenas, a fin de identificar los elementos que contribuyen a defi-nir el derecho a la salud en sus propios ámbitos. «El Comité consi-dera que los pueblos indígenas tienen derecho a medidas específi-cas que les permitan mejorar su acceso a los servicios de salud y alas atenciones de salud. Los servicios de salud deben ser apropia-dos desde el punto de vista cultural, es decir, tener en cuenta loscuidados preventivos, las prácticas curativas y las medicinas tradi-cionales. Los Estados deben proporcionar recursos para que lospueblos indígenas establezcan, organicen y controlen esos servi-cios de suerte que puedan disfrutar del más alto nivel posible desalud física y mental. También deberán protegerse las plantasmedicinales, los animales y los minerales que resulten necesariospara el pleno disfrute de la salud de los pueblos indígenas. ElComité observa que, en las comunidades indígenas, la salud delindividuo se suele vincular con la salud de la sociedad en su con-junto y presenta una dimensión colectiva. A este respecto, el Comitéconsidera que las actividades relacionadas con el desarrollo que

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inducen al desplazamiento de poblaciones indígenas, contra suvoluntad, de sus territorios y entornos tradicionales, con la consi-guiente pérdida por esas poblaciones de sus recursos alimenticiosy la ruptura de su relación simbiótica con la tierra, ejercen un efec-to perjudicial sobre la salud de esas poblaciones».7

Organización comunitaria

El apartado tercero no estaba en el proyecto original y seagregó a propuesta de Canadá.8 La formación y empleo de miem-bros de la comunidad es obligatoria para los estados (de allí que lacláusula «en la medida de lo posible» fuera eliminada del proyec-to),9 que tiene por finalidad facilitar la transferencia de los serviciosa la comunidad prevista en los apartados anteriores. El énfasis en laatención primaria de la salud, «entendiendo como tal la asistenciasanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y fami-liares de la comunidad»,10 transforma en norma positiva las reco-mendaciones de la OMS en lo que respecta a servicios locales.

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7 Observación general Nº 14.8 Revisión..., Informe VI (2), pág. 15.9 Revisión..., Informe IV (2A), pág. 63.10 Artículo 10.2.a del Protocolo de San Salvador.

Parte VI

Educación y medios de comunicación

Las normas sobre educación enfocan dos objetivos simultá-neos.1 En primer lugar, garantizar a los pueblos indígenas un niveleducativo de igual calidad que el del resto de la población. Ensegundo término se busca que la educación respete y reproduzca laspautas culturales propias, para lo cual es imprescindible el estable-cimiento y control por parte de los pueblos indígenas de los proce-sos educativos.2 Tales objetivos no resultan contradictorios amenos que se conciba que las culturas indígenas son «inferiores».Como resultado de no cumplirse con tales objetivos, en la prácticalos pueblos indígenas están sometidos a una doble desventaja conrespecto al resto de la población nacional. A la falta de acceso a laeducación se suma que ésta en general conlleva contenidos deni-grantes de las culturas originarias.3 Es importante «qué clase» deeducación se imparte a los pueblos indígenas, «teniendo en cuentaque ‘la educación’ puede tanto destruir una cultura como proteger-la».4

En esta materia, el estado nacional y las provincias no hanadoptado una práctica ni una legislación que den cumplimiento alConvenio 169. La ley 24.195 en su art. 5 inc. q) reconoce el dere-cho de las comunidades aborígenes a preservar sus pautas cultura-les y al aprendizaje y enseñanza de su lengua, dando lugar a la par-

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1 Tomei y Swepston, Guía..., pág. 24.2 OEA – CIDH, La situación..., pág. 71.3 Thornberry, Indigenous Peoples..., pág. 362.4 Thornberry, International Law..., pág. 366.

ticipación de sus mayores en el proceso de enseñanza. A su vez, elartículo 34 dispone que el estado nacional promoverá programas,en coordinación con las pertinentes jurisdicciones, de rescate y for-talecimiento de lenguas y culturas indígenas, enfatizando su carác-ter de instrumentos de integración. Sin embargo, las disposicionesde esta ley se encuentran por debajo de las obligaciones estableci-das en la constitución reformada y en el Convenio 169 puesto quetales objetivos no se establecen como derechos, sino como objeti-vos de las administraciones. Actualmente, la legislación interna nogarantiza los derechos a la enseñanza bilingüe e intercultural, a laigualdad de calidad en la enseñanza, a la participación general en laelaboración de los contenidos y de las medidas tendientes a preser-var la lengua, a la transferencia progresiva de los servicios educati-vos y a la adecuación de los programas y contenidos generales dela educación en todos los sectores con el fin de eliminar los prejui-cios hacia los pueblos indígenas.

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JUAN MANUEL SALGADO

Derecho a la educación. Artículo 26

Deberán adoptarse medidas para garantizar a losmiembros de los pueblos interesados la posibilidad de adquiriruna educación a todos los niveles, por lo menos en pie de igual-dad con el resto de la comunidad nacional.

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Derecho a la educación

El acceso a la educación concebido como derecho ha sidoestablecido en los instrumentos internacionales de derechos huma-nos. Así figura en el artículo XII de la Declaración Americana, elartículo 26 de la Declaración Universal, el artículo 13 del PactoInternacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, elartículo 28 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el artí-culo 13 del Protocolo de San Salvador.

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturalesexpresa que el derecho a la educación se ha clasificado de distintasmaneras «como derecho económico, derecho social y derecho cul-tural. Es todos esos derechos al mismo tiempo. También, de muchasformas, es un derecho civil y un derecho político, ya que se sitúa enel centro de la realización plena y eficaz de esos derechos. A esterespecto el derecho a la educación es el epítome de la indivisibili-dad y la interdependencia de todos los derechos humanos».1Comprende los elementos de disponibilidad (condiciones institu-cionales suficientes), accesibilidad (no discriminación, accesibili-dad material y económica), aceptabilidad (programas y métodospertinentes, culturalmente adecuados y de buena calidad) y adapta-bilidad (flexibilidad en contextos culturales y sociales variados).2

La educación, dice el Protocolo de San Salvador, «deberáorientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y delsentido de su dignidad y deberá fortalecer el respeto por los dere-chos humanos, el pluralismo ideológico, las libertades fundamenta-les, la justicia y la paz», además «debe capacitar a todas las perso-nas para participar efectivamente en una sociedad democrática ypluralista, lograr una subsistencia digna, favorecer la comprensión,la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los gru-pos raciales, étnicos o religiosos y promover las actividades a favordel mantenimiento de la paz» (artículo 13.2; el texto es una actua-

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JUAN MANUEL SALGADO

1 Observación general Nº 11.2 Observación general Nº 13.

lización del artículo 13.1 del Pacto Internacional de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales). La Convención sobre losDerechos del Niño agrega entre estos objetivos el respeto a la pro-pia identidad cultural (artículo 29.c). Por el artículo 26 de laDeclaración Universal la enseñanza técnica y profesional constitu-ye un elemento integral de todos los niveles de educación.3

La enseñanza primaria ha de ser obligatoria y gratuita, loque excluye la imposición (legal o de hecho) de todo tipo de cos-tos, directos o indirectos, que pongan en peligro la realización delderecho.4 La enseñanza secundaria debe ser progresivamente gra-tuita y generalizada. «La expresión ‘generalizada’ significa, en pri-mer lugar, que la enseñanza secundaria no depende de la aptitud oidoneidad aparentes de un alumno y en segundo lugar, que seimpartirá en todo el Estado de forma tal que todos puedan accedera ella en igualdad de condiciones».5 La enseñanza superior debehacerse accesible a todos sobre la base de la capacidad de cada uno,por cuantos medios sean apropiados y, en particular, por la implan-tación progresiva de la enseñanza gratuita (Artículo 13.3.c delProtocolo de San Salvador y artículo 13.2.c del Pacto Internacionalde Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Por su parte, laConstitución Nacional garantiza la «gratuidad y equidad de la edu-cación pública estatal» sin distinción de niveles (artículo 75 inciso 19).

No discriminación

El artículo 26 del convenio establece expresamente la cláu-sula no discriminatoria dado que el acceso a la educación por partede los pueblos indígenas tiene obstáculos de los que carecen otrossectores. Entre estos obstáculos se cuentan la ausencia de estable-cimientos secundarios en las comunidades, la falta de un sistema de

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3 Idem.4 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación general Nº 11.5 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación general Nº 13.

becas y de presupuesto adecuado para las escuelas, entre los máscomunes. Constituye discriminación «toda distinción, exclusión,limitación o preferencia fundada en la raza, el color, el sexo, elidioma, la religión, las opiniones políticas o de cualquier otra índo-le, el origen nacional o social, la posición económica o el naci-miento, que tenga por finalidad o por efecto destruir o alterar laigualdad de trato en la esfera de la enseñanza» y en especialexcluir a una persona o a un grupo del acceso a los diversos gradosy tipos de enseñanza, limitar a un nivel inferior la educación de unapersona o de un grupo, imponer sistemas o establecimientos deenseñanza separados para personas o grupos o colocar a una perso-na o a un grupo en una situación incompatible con la dignidadhumana, entendiéndose como «enseñanza» sus diversos tipos y gra-dos, el acceso, el nivel, la calidad y las condiciones en que se da.6

La norma obliga a la realización de medidas especiales,administrativas, legislativas o judiciales, para igualar la desventajade hecho en que se encuentran los pueblos indígenas,7 y su ausen-cia implica trato discriminatorio. Especialmente los estados «tienenla obligación de velar porque exista un sistema de becas de ense-ñanza que ayude a los grupos desfavorecidos».8 Este trato especialno es discriminatorio, ya que resulta de la necesidad de mayor pro-tección a los grupos vulnerables (artículo 75 inciso 23 de laConstitución Nacional).9

Las medidas requeridas no deben adoptarse únicamente enel ámbito educativo, ya que la igualdad no depende sólo del siste-ma de educación oficial sino también del mejoramiento de las con-diciones económicas y sociales.10 El comité de expertos de la OITha señalado como violatorio del Convenio 169 el menor nivel de

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JUAN MANUEL SALGADO

6 Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de laenseñanza (UNESCO, 1962), artículo 1 (el subrayado me pertenece).7 Revisión..., Informe IV (2A), pág. 64.8 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación general Nº 13.9 En el mismo sentido los artículos 1.4 y 2.2 de la Convención Internacional sobrela Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial.10 Revisión..., Informe VI (2), pág. 86.

educación en las comunidades indígenas así como las restriccionesal acceso y oportunidades impuestas por las pobres condicionessocio económicas.11

El Comité de los Derechos del Niño, en referencia a los artí-culos 29 y 30 de la Convención, ha expresado sus preocupacionespor la discriminación que sufren los niños indígenas (sobre-repre-sentados en los índices de deserción escolar), por la necesidad deenseñanza tolerante, por el número insuficiente de docentes en rela-ción con el que tienen los niños de otros sectores de la población,por la falta de recursos para la educación de los niños indígenas, porla ausencia de atención a los objetivos especiales que requiere laeducación en los pueblos indígenas y por la necesidad de combatirprejuicios y actitudes negativas contra los niños indígenas.12

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11 Análisis comparativo de la Comisión de Expertos de la OIT sobre el cumpli-miento del Convenio 169 por Colombia, informe de 1994, pág. 38.12 Thornberry, Indigenous Peoples…, pág. 232.

Autonomía educativa. Artículo 27

1. Los programas y los servicios de educación destinadosa los pueblos interesados deberán desarrollarse y aplicarse encooperación con éstos a fin de responder a sus necesidades par-ticulares, y deberán abarcar su historia, sus conocimientos ytécnicas, sus sistemas de valores y todas sus demás aspiracionessociales, económicas y culturales.

2. La autoridad competente deberá asegurar la forma-ción de miembros de estos pueblos y su participación en la for-mulación y ejecución de programas de educación, con miras atransferir progresivamente a dichos pueblos la responsabilidadde la realización de esos programas, cuando haya lugar.

3. Además, los gobiernos deberán reconocer el derechode esos pueblos a crear sus propias instituciones y medios deeducación, siempre que tales instituciones satisfagan las nor-mas mínimas establecidas por la autoridad competente en con-sulta con esos pueblos. Deberán facilitárseles recursos apropia-dos con tal fin.

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Objetivos

El artículo constituye el mayor requerimiento a los estadosque se encuentre en un tratado internacional, respecto a programasy servicios educativos dirigidos a minorías.1 Establece que el con-junto de la educación prestada a los pueblos indígenas debe plane-arse, ejecutarse y evaluarse con la finalidad de responder a susnecesidades, con su participación. La adecuación debe incluir tantolos contenidos necesarios para la preservación o reconstrucción dela identidad cultural o étnica como la forma en que se imparte laenseñanza. Ello incluye la organización del aula y de los cursos, elpapel de los docentes y padres, los tiempos de enseñanza y la inte-gración a las prácticas comunitarias, entre otros aspectos, puestoque «programas y servicios» implica tanto la forma como el conte-nido de la educación. De allí que el comité de expertos de la OITconsidere que los programas educacionales aplicados uniforme-mente en todo el país y que no se dirigen a las especiales caracte-rísticas de las comunidades indígenas o no consideren su especialcultura sean violatorios del Convenio 169.2

El nuevo texto desecha las connotaciones de inferioridadque contenía el Convenio 107 y que sugerían un estadio socialmenos evolucionado, reconociéndose ahora que la educación debeser adecuada a la construcción de una sociedad culturalmente plu-ral (el artículo 31 establece obligaciones respecto de la educaciónde sectores no indígenas en el mismo sentido).

Como en todo el convenio, la participación es la clave de laadecuación del sistema de enseñanza a los requerimientos indíge-nas. La «cooperación» establecida en la norma implica necesariosacuerdos entre el estado y los pueblos indígenas en el proceso, ade-más de una conducción conjunta, superior a la que requería el tér-mino «colaboración» que figuraba en el proyecto y que fue reem-

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JUAN MANUEL SALGADO

1 Thornberry, Indigenous Peoples…, pág. 362.2 Análisis comparativo de la Comisión de Expertos de la OIT sobre el cumpli-miento del Convenio 169 por Colombia, informe de 1994, pág. 38.

plazado la propuesta de Australia.3 Lo que se impone es el mante-nimiento de un diálogo continuo que no cesa una vez establecidaslas nuevas normas,4 de allí que la «aplicación» siempre requieracooperación. La supresión de la norma del Convenio 107 que esta-blecía previos estudios etnológicos implica el paso de los pueblosindígenas de «objeto» de la acción oficial a «sujetos» de su autonomía.

Gestión educativa autónoma

El estado no sólo tiene la obligación de reconocer la auto-nomía indígena sobre el desarrollo de sus procesos sociales (artícu-lo 7.1) sino que también está obligado a promover las condicionespara que esta autonomía sea posible. Por ello, el segundo párrafo(que no figuraba en el Convenio 107) dispone la necesaria forma-ción de los miembros de los pueblos para transferir progresivamen-te los servicios educativos. No hay cláusula comparable en ningúnotro tratado internacional referido a minorías.5

La norma, interpretada conjuntamente con la del apartadotercero, también establece la obligación de realizar dicha transfe-rencia cuando los pueblos estén en condiciones de administrar suspropios servicios educativos y así lo deseen (o sea «cuando hayalugar»). Ello no autoriza al estado a abandonar sus obligaciones enmateria de financiamiento educativo puesto que lo que se establecees la transferencia de competencias en la ejecución.6 De acuerdocon las normas generales del convenio, la posibilidad de los pue-blos o comunidades para recibir progresivamente la gestión educa-tiva debe ser decidida con participación indígena (artículo 6.1) y nopuede realizarse en contra de los deseos de los propios interesados(artículo 4.2).

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3 Revisión…, Informe IV (2A), pág. 65.4 Thornberry, Indigenous Peoples…, pág. 362.5 Idem, pág. 363.6 Tomei y Swepston, Guía…, pág. 14.

La norma del tercer apartado es nueva y complementa elapartado anterior. En ambos casos se reconoce el derecho de lospueblos indígenas a la autogestión educativa. El reconocimiento dela iniciativa de creación de sus propias instituciones es por unaparte una aplicación del derecho general de enseñar, reconocido enel artículo 14 de la Constitución, pero además tiene un alcancesuperior al que tiene cualquier grupo social de fundar sus propiosestablecimientos, porque (además de que las formas y contenidosdeben ser adecuados a la propia cultura) el estado se encuentra obli-gado a financiar íntegramente la educación autónoma indígena.Esta cláusula contrasta con la convención marco europea sobreminorías, en cuya redacción los estados se negaron a obligarse eneste sentido. Respecto de los pueblos indígenas, en cambio, «cuan-do el proceso se estructura, los recursos deben estar disponibles»,7

y por ello fue desechada la propuesta canadiense de subordinardicha obligación «cuando sea apropiado».8

Los establecimientos deben satisfacer las normas mínimasestablecidas por las autoridades educativas, pero tales normasdeben ser dictadas «en consulta» con los pueblos indígenas (artícu-lo 6.1). A tal fin la burocracia estatal deberá establecer los meca-nismos adecuados de consulta de modo que las normas resulten del

diálogo y no de la imposición estatal.9

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JUAN MANUEL SALGADO

7 Thornberry, Indigenous Peoples…, pág. 363.8 Revisión…, Informe IV (2A), pág. 66.9 Thornberry, Indigenous Peoples…, pág. 363.

Educación bilingüe. Artículo 28

1. Siempre que sea viable, deberá enseñarse a los niñosde los pueblos interesados a leer y a escribir en su propia len-gua indígena o en la lengua que más comúnmente se hable en elgrupo al que pertenezcan. Cuando ello no sea viable, las auto-ridades competentes deberán celebrar consultas con esos pue-blos con miras a la adopción de medidas que permitan alcanzareste objetivo.

2. Deberán tomarse medidas adecuadas para asegurarque esos pueblos tengan la oportunidad de llegar a dominar lalengua nacional o una de las lenguas oficiales del país.

3. Deberán adoptarse disposiciones para preservar laslenguas indígenas de los pueblos interesados y promover el de-sarrollo y la práctica de las mismas.

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Educación en lengua materna

El artículo precisa en detalle cómo hacer efectivo el dere-cho de los pueblos indígenas a «una educación bilingüe e intercul-tural» garantizado por la constitución (artículo 75 inciso 17), a«preservar sus pautas culturales y al aprendizaje y enseñanza de sulengua» establecido en el artículo 5 inciso q) de la ley 24.195.

Este derecho constituye una herramienta esencial para lapreservación de la propia cultura. «La cultura de un grupo depen-de de la realidad y apropiación de su lenguaje. Sofocar el lengua-je ha sido siempre parte de las políticas de dominación y la luchapor su mantenimiento, cuando ello era posible, fue siempre unapre-condición de todo movimiento de liberación».1

El primer párrafo contiene el principio general que imponela enseñanza en el lenguaje materno a los niños de los pueblos indí-genas. Ello cumple con las recomendaciones de la UNESCO rela-tivas a que la educación inicial debe ser en el lenguaje que los niñosdominan como propio, de modo que la norma no sólo apunta a lapreservación de la cultura sino también a evitar un tratamiento des-ventajoso en educación.2 Se adopta el art. 4.3 de la declaraciónsobre las minorías, que amplía los derechos establecidos en los artí-culos 30 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 27 delPacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.3 Las diferen-cias con el Convenio 107 son notorias, ya que la norma anteriorponía como objetivo la «transición progresiva» de la lengua indí-gena al idioma nacional, coherente con su espíritu asimilacionista.

La condición «siempre que sea viable» no está referida a ladisponibilidad de recursos estatales sino a la situación real en quese halla el idioma propio en los pueblos indígenas, sobre todo en los

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JUAN MANUEL SALGADO

1 Lador-Lederer; International Group Protection, Aims and Methods in HumanRights (Leiden: Sijthoff, 1968), citado en Thornberry, International Law ..., pág. 163.2 Capotorty, Study…, pág. 40.3 Thornberry, Indigenous Peoples…, pág. 231.

casos en que son pocos los individuos que lo hablan.4

Debe destacarse que la traducción castellana sigue la ver-sión francesa y utiliza el término «lengua» («langue»), a diferenciadel texto en inglés que menciona «language» (lenguaje). Dada laequivalencia entre ambos textos (artículo 44) deben entendersetales términos como sinónimos, evitando establecer diferenciasjerárquicas entre ellos. Las diferencias entre «idioma» y «dialecto»son fundamentalmente políticas, ya que en la conformación de losestados nacionales el «dialecto» del grupo dominante se transformóen idioma, relegando a los demás a una condición de supuesta infe-rioridad lingüística. Tales consideraciones permiten descartar que lautilización del término «lengua» en el texto castellano conlleveconnotaciones de inferioridad respecto del «lenguaje» oficial.

Si al inicio del primer apartado se establece la obligación deenseñar en lengua indígena, la segunda parte (que se aplica cuandono es viable la enseñanza en el idioma propio) obliga a adoptarmedidas tendientes a enseñar el lenguaje indígena, a fin de preser-var su uso, enseñándolo sistemáticamente a los niños de los propiospueblos (apartado 3). La falta de provisión de cargos a tal fin en elpresupuesto educativo constituye una medida no razonable queviola los derechos establecidos en las normas mencionadas.5

Dominio de la lengua nacional

El segundo apartado establece además el derecho de lospueblos indígenas a recibir una educación que les permita dominarla lengua oficial del país y la obligación del estado de prestar losrecursos para ello. De este modo, se impide que la enseñanza en la

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4 Tomei y Swepston, Guía…, pág. 24.5 Juzgado de Primera Instancia en lo Civil de Junín de los Andes, Provincia delNeuquén, sentencia del 17 de agosto de 2000 en autos «Painefilu, Mariano José yotros c/ Consejo Provincial de educación s/ Amparo». Texto completo en Pollitzer,Germán; Marco legal para las comunidades indígenas de Argentina, FundaciónCruzada Patagónica, Buenos Aires, 2001.

propia lengua se constituya en un elemento de segregación y dis-criminación (artículo 5.c de la Convención relativo a la lucha con-tra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza).6

Este aspecto del bilingüismo pone de manifiesto las com-plejidades que deben abordarse para un tratamiento adecuado de ladiversidad cultural. Por una parte, el fomento del uso del lenguajeindígena permite la preservación de la propia cultura y el favoreci-miento del aprendizaje. Pero de constituir ése el único idioma quedominen los miembros de los pueblos indígenas, el resultado puedeconcluir en una segregación desventajosa dentro de una sociedaddominante que habla otra lengua, en la que se expresan el derecho,los negocios y la administración.7

El Convenio 107 adoptó una salida integracionista al pro-blema, estableciendo la «transición progresiva de la lengua mater-na o vernácula a la lengua nacional». Tal orientación es inadmisibleporque no implica la convivencia de dos culturas sino la desapari-ción de una y su disolución en el grupo dominante. Hoy la educa-ción indígena debe ser bilingüe y bicultural,8 tendiéndose a igualdominio del idioma materno que del nacional, ya que ambas len-guas no se oponen, en el sentido que el ejercicio de una disminuyala capacidad respecto de la otra, sino que –por el contrario- el acce-so a más de un idioma incrementa el aprendizaje.9 De todos modosresulta claro que la posibilidad de dominar la lengua nacional u ofi-cial es posterior a la enseñanza inicial que debe realizarse sobre elidioma materno.10

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6 Capotorty, Study…, pág. 62.7 Thornberry, Indigenous Peoples…, pág. 364.8 Tomei y Swepston, Guía…, pág. 24 y Revisión..., Informe VI (2), págs. 91 y 92.9 Thornberry, Indigenous Peoples…, pág. 313.10 Idem, pág. 364.

Medidas especiales de protección de la lengua

El último apartado impone una obligación fuerte sobre losestados que deberán adoptar medidas apropiadas para proteger loslenguajes indígenas,11 a los que el Convenio 169 les reconoce unvalor propio como consecuencia de la positiva consideración de ladiversidad lingüística.12 Esta protección debe ser realizada promo-viendo su desarrollo y práctica. Entre las medidas a adoptarse seencuentra el reconocimiento de los lenguajes indígenas como idio-mas oficiales o el derecho de los pueblos indígenas a que sus comu-nicaciones con el estado se realicen en sus lenguas (artículos 4.1 y5.a), aún cuando aquéllos tengan dominio sobre la lengua oficial.

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11 Revisión…, Informe VI (2), pág. 92 (el proyecto decía «en la medida de lo posi-ble» pero el párrafo fue suprimido a propuesta de la representación argentina).12 Thornberry, Indigenous Peoples…, pág. 337.

Objetivos. Artículo 29

Un objetivo de la educación de los niños de los pue-blos interesados deberá ser impartirles conocimientosgenerales y aptitudes que les ayuden a participar plena-mente y en pie de igualdad en la vida de su propia comu-nidad y en la de la comunidad nacional.

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Conocimientos generales

El texto del Convenio 107 establecía la integración como elobjetivo de la educación primaria de los niños indígenas. El nuevoconvenio reformula totalmente la norma y destaca la transmisión deconocimientos generales como un objetivo (entre otros, como losconocimientos particulares del propio pueblo) de modo acorde conuna concepción intercultural de la educación.

El objetivo señalado en el artículo tiene en miras una edu-cación capaz de facilitar la participación plena tanto en la propiacultura como en el país multicultural. El realce de los conocimien-tos necesarios para el mantenimiento de la vida autónoma de sucomunidad no debe impedir, al mismo tiempo, «adquirir conoci-mientos sobre la sociedad en su conjunto» como dice la declara-ción de derechos de las minorías (artículo 4.4).

Son los propios pueblos indígenas los que deben evaluarcuáles son estos conocimientos necesarios para la participaciónigualitaria en ambos mundos culturales.1 No sólo por las normasdel propio convenio (artículos 5, 6, 7, 26 y 33, entre otros) sino por-que quienes como minoría experimentan las relaciones entre dosculturas se encuentran con mayor capacidad de adoptar las decisio-nes necesarias para dicha convivencia.

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1 Thornberry, Indigenous Peoples…, pág. 365.

Información de los derechos. Artículo 30

1. Los gobiernos deberán adoptar medidas acordesa las tradiciones y culturas de los pueblos interesados, afin de darles a conocer sus derechos y obligaciones, espe-cialmente en lo que atañe al trabajo, a las posibilidadeseconómicas, a las cuestiones de educación y salud, a losservicios sociales y a los derechos dimanantes del presenteConvenio.

2. A tal fin, deberá recurrirse, si fuere necesario, atraducciones escritas y a la utilización de los medios decomunicación de masas en las lenguas de dichos pueblos.

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Información sobre el derecho estatal

Tal como resulta también de los artículos 17.3 y 20.3.a, elconvenio no presume el conocimiento del derecho de estado porparte de los pueblos indígenas (lo que resulta una limitación al artí-culo 20 del código civil). En este caso el artículo se refiere a la obli-gación de los gobiernos de difundir los derechos indígenas pormedios acordes a su tradición y cultura, lo que constituye una apli-cación especial del derecho a ser informado (artículos 13 y 14 de laConvención Americana).

El incumplimiento de esta obligación por parte del estadopuede hacer presumir desconocimiento de los derechos (no por«inferioridad» sino por pertenecer a una cultura diferente) y permi-tir la anulación de actos jurídicos perjudiciales a los pueblos indí-genas o a sus miembros individuales. Sostener lo contrario impli-caría que el incumplimiento estatal redunda en perjuicio de los pro-pios pueblos indígenas.

El deber estatal de difundir los derechos indígenas haceespecial referencia a los derechos establecidos en el convenio. ElConvenio 107 sólo se refería a los derechos del trabajo y los servi-cios sociales, y era así porque al presumirse la inevitabilidad de laintegración se daba prioridad a los ámbitos en donde esa integra-ción se materializaría.

El segundo apartado también constituye una obligaciónestatal y tiene por finalidad evitar que el desconocimiento del idio-ma oficial o la falta de mecanismos de difusión impidan que lospueblos indígenas accedan a la información sobre sus derechos. Lanorma es concordante con el artículo 17.d de la Convención sobrelos Derechos del Niño, que obliga a los gobiernos a alentar a losmedios de comunicación a tener en cuenta las necesidades lingüís-ticas de los niños indígenas.

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Educación antidiscriminatoria. Artículo 31

Deberán adoptarse medidas de carácter educativo entodos los sectores de la comunidad nacional, y especialmente enlos que estén en contacto más directo con los pueblos interesa-dos, con objeto de eliminar los prejuicios que pudieran tenercon respecto a esos pueblos. A tal fin, deberán hacerse esfuerzospor asegurar que los libros de historia y demás material didác-tico ofrezcan una descripción equitativa, exacta e instructiva delas sociedades y culturas de los pueblos interesados.

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Eliminación de prejuicios

El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racialha afirmado reiteradamente que la discriminación contra los pue-blos indígenas «es una cuestión que incumbe a la Convención y quedeben tomarse todas las medias apropiadas para combatir y elimi-nar dicha discriminación».1

En ese sentido, el artículo comentado establece que la edu-cación de todos los sectores de la comunidad nacional debe estarorientada a la eliminación de los prejuicios en contra de los pueblosindígenas. Se enfatiza esta necesidad en los sectores que tienenmayor contacto con éstos. La norma exige la supresión de los tex-tos pedagógicos y de los contenidos curriculares que aludan a lospueblos indígenas en términos de «sociedades primitivas», «infe-rioridad racial» o con conceptos similares y, como se desarrolla másadelante, su cumplimiento puede requerirse judicialmente.

Es de notar que las prácticas o ideas discriminatorias no seencuentran protegidas por la libertad de expresión. Por el contrario,para la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas lasFormas de Discriminación Racial resultan actos prohibidos «todadifusión de ideas basadas en la superioridad o en el odio racial,toda incitación a la discriminación racial así como todo acto deviolencia o toda incitación a cometer tal efecto, contra cualquierraza o grupo de personas de otro color u origen étnico, y toda asis-tencia a las actividades racistas, incluida su financiación» (artícu-lo 4.a). De acuerdo al Comité Para la Eliminación de laDiscriminación Racial «la prohibición de la difusión de todas lasideas basadas en la superioridad o el odio racial es compatible conel derecho a la libertad de opinión y de expresión. Este derechoestá reconocido en el artículo 19 de la Declaración Universal deDerechos humanos y aparece evocado en el inciso viii) del aparta-do d) del artículo 5 de la Convención Internacional para laEliminación de todas las Formas de Discriminación Racial. En el

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JUAN MANUEL SALGADO

1 Recomendación general XXIII.

propio artículo se hace observar su pertinencia respecto del artí-culo 4. El ejercicio por los ciudadanos de este derecho lleva consi-go especiales deberes y responsabilidades, especificados en elpárrafo 2 del artículo 29 de la Declaración Universal, entre los quereviste especial importancia la obligación de no difundir ideasracistas. El Comité desea, además, señalar a la atención de losEstados Partes el artículo 20 del Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos, según el cual estará prohibida por la ley todaapología del odio nacional, racial o religioso que constituye inci-tación a la discriminación, la hostilidad o la violencia».2 En elmismo sentido que el citado artículo 20 del Pacto Internacional seencuentra la prohibición establecida en el artículo 13.5 de laConvención Americana.

De igual modo, se impone una capacitación en los docentespara que conozcan todas las formas de prejuicios y discriminaciónprevalecientes en los ámbitos no indígenas y cuenten con las herra-mientas pedagógicas necesarias para su eliminación. Tal como lomanifestó la representación de México, el artículo busca que a lospueblos indígenas «se los conozca y comprenda como pertenecien-tes a otras culturas, pero iguales que el resto del género humano».3

Las medidas a adoptarse deberán contar con la participación indí-gena en su elaboración y control (artículos 6 y 33). Entre los desti-natarios se deben encontrar no sólo los sectores docentes sino tam-bién el resto de los funcionarios públicos, incluidos los magistradosy funcionarios judiciales. Además deben realizarse campañas gene-rales para eliminar los prejuicios en el conjunto de la población.

La norma es concordante con otros instrumentos interna-cionales que imponen el deber de los estados de promover la tole-rancia y la eliminación de prejuicios. El artículo 7 de la ConvenciónInternacional sobre la Eliminación de todas las formas deDiscriminación Racial establece, en el mismo sentido, que los esta-dos «se comprometen a tomar medidas inmediatas y eficaces, espe-cialmente en las esferas de la enseñanza, la educación, la cultura y

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2 Recomendación general XV.3 Revisión..., Informe VI (2), pág. 94.

la información, para combatir los prejuicios que conduzcan a ladiscriminación racial y para promover la comprensión, la toleran-cia y la amistad entre las naciones y los diversos grupos raciales oétnicos». La Convención sobre los derechos del Niño, además,establece que la educación de los niños debe estar encaminada apreparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedadlibre «con espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de lossexos y amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionalesy religiosos y personas de origen indígena» (artículo 29.1.d). Por suparte, la Convención relativa a la lucha contra las discriminacionesen la esfera de la enseñanza compromete a los estados a que la edu-cación fomente «la comprensión, la tolerancia y la amistad entretodas las naciones y todos los grupos raciales o religiosos» (artí-culo 5.1.a).

Revisión del material didáctico

La parte final del artículo está en consonancia con el artí-culo 4.4 de la Declaración sobre Minorías, que dice que los estados«deberán adoptar, cuando sea apropiado, medidas en la esfera dela educación, a fin de promover el conocimiento de la historia, lastradiciones, el idioma y la cultura de las minorías que existen en suterritorio. Las personas pertenecientes a minorías deberán teneroportunidades adecuadas de adquirir conocimientos sobre lasociedad en su conjunto».

En un cuestionamiento implícito a las referencias sobre lospueblos indígenas que hace el material didáctico generalmente uti-lizado, la norma comentada obliga a su revisión, con la participa-ción de éstos (artículo 6) para asegurar que ofrezca «una descrip-ción equitativa, exacta e instructiva de las sociedades y culturas» dedichos pueblos. Los pueblos indígenas tienen el derecho de cues-tionar en los tribunales el material didáctico en uso y reclamar quese incluya el punto de vista indígena o la supresión de dicho mate-rial cuando difunda el odio o la discriminación racial con referen-

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cias racistas o degradantes para las culturas originarias (se trata delos recursos efectivos contra todo acto de discriminación racial, quegarantiza el artículo 6 de la Convención sobre la Eliminación deTodas las Formas de Discriminación Racial).

Derecho de rectificación o respuesta

La contracara de las obligaciones estatales que impone elartículo consiste en el derecho de los pueblos indígenas a no ser dis-criminados en el ámbito de la difusión de las ideas y a que se res-pete su honra y reconozca su dignidad, tal como lo establece el artí-culo 11 de la Convención Americana. Por ello, los miembros de lospueblos indígenas o sus organizaciones representativas (artículo12) tienen derecho a exigir la rectificación o a requerir la publica-ción de su respuesta cuando se sientan afectados «por informacio-nes inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través demedios de difusión», tal como lo asegura el artículo 14 de laConvención Americana sobre Derechos Humanos. En el sentidoamplio establecido por nuestra Corte Suprema, dicho derechoampara a toda persona que se «haya sentido mortificada en sus sen-timientos más profundos por expresiones ínsitamente agraviantespara su sistema de creencias» pudiendo asumirse la representacióncolectiva de los afectados a través de la acción de amparo.4

261


4 CSJN en «Ekmekdjián» (1992), Fallos 315:1492.

Parte VII. Contactos y cooperación

a través de las fronteras

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Circulación internacional. Artículo 32

Los gobiernos deberán tomar medidas apropiadas,incluso por medio de acuerdos internacionales, para facilitarlos contactos y la cooperación entre pueblos indígenas y triba-les a través de las fronteras, incluidas las actividades en las esfe-ras económica, social, cultural, espiritual y del medio ambiente.

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Derecho a la unidad transfronteriza

El artículo es nuevo, no estaba en el Convenio 107 ni en elproyecto original y aparece en el segundo borrador a propuesta deColombia.1 Se refiere a los contactos y circulación transfronterizos,porque dentro del ámbito de cada estado la libre circulación seencuentra resguardada por los derechos generales (artículo 22 de laConvención Americana).2 La norma no implica la desaparición delas fronteras pero obliga a los estados a flexibilizar los controles yestablecer derechos diferenciados para los pueblos originarios encuestiones como residencia, circulación y paso de objetos ceremo-niales o culturales. Se origina en el derecho colectivo de los pue-blos indígenas a mantener su unidad, ya que son «preexistentes» ala formación de los actuales estados (artículo 75 inciso 17 de laConstitución y artículo 1.1.b. del convenio) y han sido separadossin su consentimiento.3 Si bien el artículo está pensado en pueblosdivididos por fronteras, la redacción final establece un derecho acontacto incluso entre pueblos indígenas diferentes,4 ya que el pro-ceso histórico de exclusión común ha constituido, no obstante ladiversidad interna, una identidad indígena genérica también prote-gida por el convenio.

En el mismo sentido, el artículo 2.5 de la Declaración sobrepersonas pertenecientes a minorías señala su derecho «a establecery mantener, sin discriminación de ningún tipo, contactos libres ypacíficos con otros miembros de su grupo y con personas pertene-cientes a otras minorías, así como contactos transfronterizos conciudadanos de otros Estados con los que estén relacionados por vín-culos nacionales o étnicos, religiosos o lingüísticos» y el artículo5.2 impone que los «programas de cooperación y asistencia entreEstados deberán planificarse y ejecutarse teniendo debidamente en

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JUAN MANUEL SALGADO

1 Revisión…, Informe IV (2A), pág. 69.2 Thornberry, Indigenous Peoples..., pág. 315.3 Tomei y Swepston, Guía…, pág. 26.4 Idem.

cuenta los intereses legítimos de las personas pertenecientes aminorías».

El artículo obliga a los estados a establecer modificacionesen su legislación y en los acuerdos internacionales, los que requeri-rán participación indígena (artículo 6). Ejemplos de cumplimientode la norma son el Consejo Nórdico Sami y la ConferenciaInterpolar Inuit.5

La actual ley nacional de migraciones (Nº 25.871) debe serinterpretada en concordancia con este artículo y el resto del conve-nio. Así, por ejemplo, el fin de garantizar «el ejercicio del derechoa la reunificación familiar» (artículo 3 inciso ‘d’ de dicha ley) debeconsiderar el concepto de familia indígena, diferente del que esta-blece el Código Civil. También deben considerarse incorporadosentre los objetivos de la ley el derecho al contacto y a la coopera-ción entre personas pertenecientes a los pueblos originarios. Elloresulta no sólo de la mayor jerarquía del Convenio 169 sino ademásde que los compromisos asumidos por el estado a través de los tra-tados de derechos humanos se encuentran explícitamente mencio-nados en la ley (artículo 3 inciso ‘a’).

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5 Idem, pág. 27.

Acción administrativa y participación

Artículo 33

1. La autoridad gubernamental responsable de las cues-tiones que abarca el presente Convenio deberá asegurarse deque existen instituciones u otros mecanismos apropiados paraadministrar los programas que afecten a los pueblos interesa-dos, y de que tales instituciones o mecanismos disponen de losmedios necesarios para el cabal desempeño de sus funciones.

2. Tales programas deberán incluir:

a) la planificación, coordinación, ejecución y evaluación,en cooperación con los pueblos interesados, de las medidas pre-vistas en el presente Convenio;

b) la proposición de medidas legislativas y de otra índo-le a las autoridades competentes y el control de la aplicación delas medidas adoptadas en cooperación con los pueblos interesa-dos.

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Organismo responsable y programas gubernamentales

Dado que tanto el convenio como el comité de expertosencargado de su vigilancia favorecen la adopción de políticasgubernamentales,1 se tiende a que exista una autoridad administra-tiva con competencia para formular las políticas requeridas, tanto anivel nacional como provincial, porque de otro modo sería difícilimplementar el cumplimiento de las obligaciones que imponen unaefectiva acción gubernamental. Ello no implica que el convenioestablezca la necesidad de un organismo único con competencia encuestiones indígenas. No sólo no lo dicen el texto ni los anteceden-tes sino que incluso ha habido críticas a este tipo de organismospues a veces su creación tiene como efecto que el resto de las repar-ticiones públicas se desentienda de las obligaciones generalesimpuestas frente a los pueblos indígenas.

La norma alcanza a todos los programas públicos que«afecten» a los pueblos indígenas, por lo que no se limita a los quese basan en las obligaciones del convenio ni a los que tienen adichos pueblos como destinatarios, aunque todos los programasdeben incluir las medidas previstas en el convenio.2 Tales progra-mas no necesariamente deben ser administrados por el estado. Lamención a «otros mecanismos apropiados» alude a la posibilidad desu gestión por las propias instituciones indígenas (tal como resultade los artículos 22.3, 25.2 y 27.3), pero en todos los casos (sea esta-tal o no la administración) se establece la obligación gubernamen-tal de proporcionar los medios económicos y jurídicos adecuadospara el cumplimiento de los fines encomendados.

El Convenio 107 ponía como objetivo de los programasgubernamentales el «desarrollo social, económico y cultural» de lospueblos indígenas. Ahora tales programas deberán tener los objeti-vos del Convenio 169, que tiende a la autonomía y preservación delmodo de vida propio (de allí que la norma debe tomarse como una

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JUAN MANUEL SALGADO

1 Thornberry, Indigenous Peoples..., pág. 365.2 Revisión..., Informe VI (2), págs. 97 y 98.

disposición general aplicable a todas las obligaciones estatales pre-vistas en el convenio).

Participación

La participación indígena es una disposición primera ygeneral del convenio y debe estar presente en todas las decisionesestatales que tengan repercusión en la vida de los pueblos indíge-nas. En palabras de la oficina redactora, «se adoptó una importan-te decisión conceptual en el sentido de reconocer explícitamente enalgunas disposiciones que los pueblos indígenas y tribales deberí-an desempeñar un papel activo en la toma de decisiones y en la pla-nificación y administración de los programas que les afectan».3

Por ello, la planificación, coordinación, ejecución y evaluación detodos los programas que «afecten» a los pueblos indígenas debenrealizarse con su «cooperación». Con este término los redactoreshan sustituido el de «colaboración» que aparecía originariamenteen el proyecto,4 resaltando la necesidad de que determinadas deci-siones y acciones obtengan la concurrencia de voluntades entre elestado y los pueblos indígenas, quienes actuarán a través de sus ins-tituciones representativas (artículo 6.1.a). Aunque no aparezcaclaro en la norma, la proposición de medidas legislativas tambiénrequiere participación indígena ya que ello resulta de los principiosgenerales (artículo 6).

Como se trata de una obligación del estado, es éste el quetiene que proveer los recursos necesarios para que esta participa-ción pueda hacerse efectiva. Esta obligación es de particular impor-tancia ya que las organizaciones indígenas suelen carecer de posi-bilidades económicas para sostener representantes permanentes enlos centros urbanos en donde aquellos programas se conciben ydirigen.

271


3 Revisión..., Informe IV (2A), pág. 5.4 Idem.

El Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI)

Con anterioridad a la reforma constitucional y a la vigenciainterna del Convenio 169, en 1985 la ley 23.302 creó el InstitutoNacional de Asuntos Indígenas (artículos 5 y 6). El INAI se esta-blece como «entidad descentralizada con participación indígena»,participación que debería realizarse mediante representantes en elConsejo de Coordinación elegidos por «las comunidades indíge-nas» en número, con requisitos y procedimientos establecidos porla reglamentación. El organismo tiene a su cargo el registro nacio-nal de comunidades indígenas así como la elaboración de planes desalud, educación y adjudicación de tierras, asesora también a losdemás organismos estatales «en todo lo relativo a fomento, promo-ción y desarrollo de las comunidades indígenas del país». El decre-to 155/89, reglamentario de dicha ley, atribuye al INAI la respon-sabilidad en la aplicación de la ley y del Convenio 107, y «cum-plirá todas las actividades conducentes a promover el desarrollointegral de las comunidades indígenas adjudicando prioridad a susaspectos socio-económico, sanitario y cultural, preservando y reva-lorizando el patrimonio cultural de estas comunidades».

Tanto la ley 23.302 como su decreto reglamentario origina-riamente obedecen a la orientación predominante en el Convenio107, criticada y reemplazada por el reconocimiento del derecho delos pueblos indígenas a su preservación cultural, autonomía y des-arrollo propio. De allí que no se aluda a los «pueblos» indígenassino sólo a sus «comunidades» y que todas las disposiciones relati-vas a tierras, educación, salud, previsión social y vivienda conten-gan la mayor discrecionalidad para el estado en cuanto a su ejecu-ción. Tampoco se establece el alcance nacional de las normas refe-ridas a los pueblos indígenas (que sólo resultará luego de la refor-ma constitucional y la vigencia del Convenio 169) ya que se invitaa las provincias a «adherir» a la ley. Además de ello, la real partici-pación indígena en el organismo ha sido muy limitada puesto que aquince años de reglamentación de la ley aún no se ha llevado a lapráctica la constitución del Consejo de Coordinación. Resulta claro

272

JUAN MANUEL SALGADO

por ello que para cumplir con el nuevo texto constitucional y con elConvenio 169 es necesaria una profunda modificación legislativaque asegure los mecanismos indispensables para la efectivizaciónde los derechos indígenas y garantice su respeto por los gobiernosprovinciales, que son los más remisos al cumplimiento de las nue-vas normas. Obviamente, como ya se ha señalado en forma reitera-da, la omisión legislativa no puede impedir la aplicación directa delas normas del tratado y la inaplicabilidad de las disposiciones lega-les que lo contradigan.

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Interpretación adaptada a las condiciones localesArtículo 34

La naturaleza y el alcance de las medidas que se adoptenpara dar efecto al presente Convenio deberán determinarse conflexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cadapaís.

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Flexibilidad

El Convenio 169 mantuvo exactamente el mismo textoanterior. Se trata de un artículo polémico por la ambigüedad eimprecisión del término «flexibilidad», ya que puede entendersecomo una atenuación del carácter obligatorio. Sin embargo, de ladiscusión preliminar es claro que no ha sido ésta la voluntad de losredactores. El convenio debe aplicarse con cooperación y buena fe(artículo 31.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de losTratados) y de conformidad con su espíritu e intención. En estecaso, la norma no tiene como finalidad que los gobiernos puedanaplicarlo de cualquier manera sino que atiende a las grandes dife-rencias en la situación de los pueblos indígenas de distintas partesdel mundo,1 e incluso a su aplicación progresiva. Es en este senti-do que el comité de expertos favorece la adopción de políticasgenerales.2 De allí que en los trabajos preparatorios se ha aclaradoreiteradamente que la flexibilidad no suprime el sentido de obliga-ción y que no puede utilizarse como excusa para el incumplimien-to.3

La norma requiere tener en cuenta «las condiciones de cadapaís». La referencia señala las características sociales en las quedebe aplicarse, no a las políticas oficiales o los intereses del estado,que pueden entrar en colisión con las obligaciones del convenio.Sucede que, como señala Kymlicka, en los conflictos entre culturas«cada disputa posee una historia y unas circunstancias únicas eintransferibles que deben considerarse a la hora de idear una solu-ción justa y viable»,4 de modo que lo que la norma impone es aten-der a estas condiciones irrepetibles.

Por otra parte, la evaluación de la compatibilidad del con-venio con las políticas e intereses oficiales no es materia de «flexi-

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JUAN MANUEL SALGADO

1 Tomei y Swepston, Guía..., pág. 26.2 Thornberry, Indigenous Peoples..., pág. 365.3 Revisión..., Informe VI (2), pág. 99, e Informe IV (2A) págs. 16 y 72.4 Kymlicka, Ciudadanía multicultural, pág. 14.

bilización» pues ella debe ser realizada por el estado antes de rati-ficar el convenio, ya que al obligarse asume el compromiso deabandonar las conductas incompatibles con él (artículo 31.1Convención de las conductas incompatibles con él (artículo 31.1Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).5 Es con-veniente destacar que la representación de Argentina, frente al pro-yecto redactado consideró que no habría dificultad en aplicar elconvenio en nuestro país.6

El principio del «efecto útil»

Las cláusulas de flexibilidad aparecen también en muchaspartes del convenio cuando se condicionan las obligaciones a suaplicación «en los casos apropiados» (artículos 6 y 14), cuando«sea posible» o «viable» (artículos 15, 16, 22 y 28), «en la medidade lo posible» (artículos 7 y 25) o cuando «haya lugar» (artículos 7,16, 23 y 27). Si bien existe una tendencia de los estados a interpre-tar estas condiciones como puramente potestativas, en el sentido deque dejan librado el cumplimiento de su obligación a su exclusivabuena voluntad, ello no tiene asidero ni en los antecedentes del con-venio ni en los principios del derecho internacional.

Estas atenuantes a las obligaciones requieren la existenciade condiciones reales que limiten la posibilidad de aplicación de lanorma, condiciones que no deben depender de la voluntad de losfuncionarios responsables. La mayoría de las veces se refieren a lasposibilidades de la organización indígena o a la voluntad contrariaexpresada de conformidad con el artículo 4.2. También se alude alos casos en que resulta innecesaria la realización de estudios pre-vios (artículos 7.3 y 16.2), como ya se ha comentado en cada situa-ción.

Debe señalarse que en el derecho internacional rige el prin-cipio del «efecto útil» en la interpretación de los tratados, lo que

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5 Thornberry, Indigenous Peoples..., pág. 366.6 Revisión..., Informe VI (2), pág. 103.

significa que su aplicación debe realizarse de modo que sus normasincidan en la realidad. O sea que «la interpretación de una disposi-ción de un tratado debe hacerse en tal forma que tenga un efecto,porque es lógico pensar que las partes discutieron su contenido, suredacción y finalmente se pusieron de acuerdo sobre ella,con mirasa que tuviera una consecuencia, un efecto».7

Por ello, si la razón del Convenio 169 es brindar protec-ción a los pueblos indígenas, su interpretación debe hacerse deforma tal que permita la efectividad de los derechos humanos queconstituyen la razón misma de su existencia.8

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JUAN MANUEL SALGADO

7 Moyano Bonilla, La interpretación..., pág. 165.8 Tal como lo ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos al resol-ver sobre excepciones preliminares en el caso «Velásquez Rodríguez» (apartado30), interpretando la Convención Americana de acuerdo con el principio del«efecto útil» (26/6/1987).

Fuentes. Artículo 35

La aplicación de las disposiciones del presente Conveniono deberá menoscabar los derechos y las ventajas garantizadosa los pueblos interesados en virtud de otros convenios y reco-mendaciones, instrumentos internacionales, tratados, o leyes,laudos, costumbres o acuerdos nacionales.

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El principio de la norma más favorable

Señala Mónica Pinto que «no se encuentran discrepanciasen que la aplicación e interpretación de las normas de derechoshumanos debe hacerse a la luz del principio pro homine, del prin-cipio de no discriminación y teniendo en cuenta su objeto o fin».1El principio «pro homine» «es un criterio hermenéutico que infor-ma todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual sedebe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación másextensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e,inversamente, a la norma o a la interpretación más restringidacuando se trata de establecer restricciones permanentes en el ejer-cicio de los derechos o su suspensión extraordinaria. Este princi-pio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechoshumanos, esto es, estar siempre a favor del hombre».2 Denominadotambién principio de preservación de derechos,3 impone la aplica-ción de la norma más favorable. Así se establece también en el artí-culo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, enel artículo 29 de la Convención Americana y en el párrafo 8 del artí-culo 19 de la Constitución de la OIT que señala que «En ningúncaso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de unarecomendación por la Conferencia, o la ratificación de un conve-nio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia,costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condicionesmás favorables que las que figuren en el convenio o en la reco-mendación»-. De allí que resulte claro, tal como se establece en lostrabajos preparatorios, que el convenio enuncie «derechos míni-mos» y que en caso de colisión con otras normas deberán aplicarseaquéllas que más derechos establecen para los pueblos indígenas4

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JUAN MANUEL SALGADO

1 Pinto, Mónica, «El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautaspara la regulación de los derechos humanos» en Abregú y Courtis (comps.), Laaplicación de los tratados..., pág. 164.2 Idem., pág. 163.3 Thornberry, Indigenous Peoples..., pág. 303.4 Revisión..., Informe IV (2A), pág. 6.

El texto del artículo del Convenio 107 sólo hablaba de «ventajas»(«benefit»), en cambio la redacción actual agrega el término «dere-chos», acorde a la nueva orientación. Al referirse a «los derechos ylas ventajas» la norma protege aún a los beneficios otorgados queno se consideren «derechos». El texto inglés se modificó para quequede claro que tales derechos y ventajas sólo podrán ser modifi-cados de manera más favorable a los pueblos indígenas: antes decía«shall not affect» y ahora «shall not adversely affect» (en la tra-ducción oficial al castellano no se advirtió la modificación, se man-tuvo el término, «menoscabar»). Por eso el Convenio 107 deroga-do debe servir de guía para interpretar al Convenio 169 ya que entodos los casos se consideró que el nuevo texto otorgaba más dere-chos que el anterior.

La referencia a «instrumentos internacionales» está dadaespecialmente a los tratados y declaraciones de derechos humanos,aunque no de manera excluyente . Debe considerarse también al iuscogens y a la costumbre internacional, que tienen valor obligatorioy por ende deben prevalecer sobre el derecho interno.5 El término«tratados», en el artículo, se refiere a los tratados internos, ya quelos tratados internacionales son mencionados entre los «instrumen-tos». Sin embargo, el convenio no decide sobre la cuestión de lavalidez de tales tratados en el ámbito internacional, pese al requeri-miento en tal sentido de los representantes indígenas.6

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5 Schiffrin, Leopoldo; «La primacía del derecho internacional sobre el derechoargentino», en Abregú y Courtis (comps.), La aplicación de los tratados..., pág.115.6 Revisión..., Informe IV (2A), pág. 73.

Parte X. Disposiciones finales

En el Convenio 107 estas normas figuraban bajo el título«Disposiciones Generales» conjuntamente con las relativas a losartículos relacionados con la aplicación, números 28 y 29 (actua-les 34 y 35). En el nuevo convenio se distinguen las normas queregulan la aplicación (artículos 34 y 35) de las que se refieren a lavigencia y sus efectos sobre el convenio anterior (artículos 36 a 44).

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Revisión del Convenio 107. Artículo 36

Este Convenio revisa el Convenio sobre poblacionesindígenas y tribales, 1957.

La entrada en vigencia en un país del Convenio 169 impli-ca la derogación automática del Convenio 107. Así lo establece elartículo 36.a de éste último (idéntico al artículo 43.a del Convenio169). Sin embargo, la Recomendación 104, aprobada juntamentecon el Convenio 107, no fue objeto de revisión y se mantiene entanto no contradiga al nuevo convenio.

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Ratificaciones. Artículo 37

Las ratificaciones formales del presente Convenioserán comunicadas, para su registro, al Director General de la

Oficina Internacional del Trabajo.

La incorporación de un tratado a nuestro derecho requierela aprobación por el Congreso (artículo 75 inciso 22 ConstituciónNacional) y la ratificación por el Poder Ejecutivo. Aunque la cons-titución no menciona expresamente el término «ratificación», elartículo 99 inciso 11 establece que el Poder Ejecutivo «concluye»los tratados, o sea, realiza el acto mediante el cual obliga interna-cionalmente al estado a su cumplimiento. Este acto se realizamediante la «ratificación», o sea la comunicación formal a la comu-nidad internacional de la adhesión del país al tratado (artículos 11 y14, Convención de Viena).

La ratificación del Convenio 169 no está condicionada aque el territorio del país sea habitado por pueblos indígenas.Bélgica, que ratificó el Convenio 107, y los Países Bajos, que lohicieron con el Convenio 169, adoptaron esas decisiones puestoque las pautas de dichos tratados obligan como guías que condicio-nan la política de cooperación internacional y los programas de des-arrollo de los pueblos indígenas en otros países.1

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1 Tomei y Sweptston; Guía..., pág. 28.

Obligatoriedad y entrada en vigenciaArtículo 38

1. Este Convenio obligará únicamente a aquellosMiembros de la Organización Internacional del Trabajo cuyasratificaciones haya registrado el Director General.

2. Entrará en vigor doce meses después de la fecha en quelas ratificaciones de dos Miembros hayan sido registradas porel Director General.

3. Desde dicho momento, este Convenio entrará en vigor,para cada Miembro, doce meses después de la fecha en quehaya sido registrada su ratificación.

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Obligaciones de los estados

Las obligaciones asumidas frente a la comunidad internacio-nal abarcan a todo el estado, en sus distintas ramas o poderes (eje-cutivo, legislativo y judicial) y en sus distintos niveles (federal, pro-vincial y municipal), ya que ninguna disposición interna al estadopuede justificar su incumplimiento (artículo 27 de la Convenciónde Viena sobre el Derecho de los Tratados).

Los estados tienen la obligación de adoptar las medidas inter-nas necesarias para la aplicación del tratado. La Corte Suprema hadicho que el poder judicial debe ser garante del cumplimiento delmismo y que por haberse comprometido la responsabilidad interna-cional del estado, las cuestiones relativas a la interpretación de suscláusulas son susceptibles de revisarse por vía del recurso extraor-dinario federal, aun si la materia en cuestión es de derecho común.1

El principio de supremacía de los tratados sobre las normas locales(artículo 31 de la constitución) y el recurso extraordinario federalgarantizan su cumplimiento por parte de las unidades federadas. Deeste modo, se aseguran los mecanismos institucionales internos decumplimiento de las obligaciones internacionales, de conformidadcon el artículo 19.7 de la constitución de la OIT.

Control internacional del cumplimiento

La OIT ejerce su supervisión general a través de informesperiódicos de los gobiernos que son analizados por un comité deexpertos. Este comité produce informes declarando la aplicación,requiriendo precisiones o más información, formulando recomen-daciones o mencionando la violación o incumplimiento del tratado.Además, la OIT cuenta con un sistema de quejas que pueden serformuladas por otro estado o por una organización empresaria o

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JUAN MANUEL SALGADO

1 Caso «Méndez Valles» (1995), Fallos 318:2639.

sindical, poniendo en marcha un mecanismo de inspección referidoal tema en cuestión. No es necesario el agotamiento de las víasinternas para su tratamiento. Si bien no se cuenta con normas quehabiliten las quejas individuales (como las que tiene el sistemainteramericano o el del Protocolo del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos), la amplitud de las organizaciones conlegitimación para denunciar permite la puesta en marcha de unmecanismo de supervisión internacional aun cuando se encuentreen trámite el tratamiento de la cuestión en el ámbito interno. Laqueja ante la OIT no es de aquéllas que impiden la procedencia deltratamiento de la comunicación por la Comisión Interamericana(artículo 44. c de la Convención Americana y artículo 33.2 delReglamento de la Comisión).

En el sistema interamericano (que es el que recibe la mayo-ría de las quejas individuales por violación de los derechos huma-nos en nuestro país), el Convenio 169 sirve de pauta de interpreta-ción de la Convención Americana para aquellos países que lo rati-ficaron, de acuerdo con lo dispuesto en su artículo 29 que recono-ce el principio pro homine. Además, por el artículo 64, la Cortetiene competencia consultiva -a requerimiento de la Comisión o deun estado de la OEA para interpretar las cláusulas de cualquier otrotratado de derechos humanos- lo que alcanzaría a la interpretaciónel Convenio 169.2

Vigencia temporal

El Convenio 169 se adoptó el 27 de junio de 1989 en la 76ªsesión de la Conferencia Internacional del Trabajo y entró en vigorinternacionalmente el día 5 de setiembre de 1991, doce meses des-pués de la segunda ratificación realizada por México. A partir deesa fecha, el Convenio 107 dejó de estar abierto a ratificacionesposteriores conservando su carácter obligatorio sólo para aquellos

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2 Opinión consultiva OC 1/82.

países que lo habían ratificado con anterioridad (artículo 36.b delConvenio 107).

A julio del 2004 el convenio 169 ha sido ratificado por lossiguientes países: Noruega (19/6/1990), México (5/9/1990),Colombia (7/8/1991), Bolivia (11/12/1991), Costa Rica (2/4/1993),Paraguay (1/8/1993), Perú (2/2/1994), Honduras (28/3/1995),Dinamarca (22/2/1996), Guatemala (5/6/1996), Países Bajos(2/2/1998), Fidji (3/3/1998), Ecuador (15/5/1998), Argentina(3/7/2000), Venezuela (22/5/2002), Dominica (25/6/2002) y Brasil(25/7/2002).

En marzo de 1992, el Congreso argentino aprobó elConvenio 169 mediante la ley 24.071, que demoró en ser ratifica-do por el Poder Ejecutivo hasta el 3 de julio del 2000. Aunque entróen vigencia un año después, desde la ratificación el estado ya seobligaba a «abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustrenel objeto y el fin» del tratado (artículo 18 de la Convención deViena sobre el Derecho de los Tratados), con lo que resultan cues-tionables los actos realizados que afectan irreversiblemente dere-chos establecidos en el Convenio 169 durante ese período.

Se discute en la doctrina nacional si la aprobación por partedel Congreso implica su vigencia interna aún cuando no exista obli-gación internacional. Aunque un antiguo fallo de la Corte sostieneeste criterio,3 Bidart Campos lo rechaza por cuanto la obligatorie-dad de los tratados se rige por sus propias disposiciones y por lasnormas aplicables del derecho internacional.4 Hoy la discusión sólotiene un alcance limitado al juzgamiento de situaciones concluidascon anterioridad al 3 de julio del 2001. Con posterioridad a esafecha, el tratado se aplica «aún a las consecuencias de las situacio-nes y relaciones jurídicas existentes» (artículo 3 del código civil).

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JUAN MANUEL SALGADO

3 Caso «Ferreyra» (1945), Fallos 202:353.4 Bidart Campos, Germán; Manual de la Constitución reformada, Ediar, BuenosAires, 1988, T.II, pág. 406.

Denuncia. Artículo 39

1. Todo Miembro que haya ratificado este Conveniopodrá denunciarlo a la expiración de un período de diez años, apartir de la fecha en que se haya puesto inicialmente en vigor,mediante un acta comunicada, para su registro, al DirectorGeneral de la Oficina Internacional del Trabajo. La denunciano surtirá efecto hasta un año después de la fecha en que sehaya registrado.

2. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio yque, en el plazo de un año después de la expiración del períodode diez años mencionado en el párrafo precedente, no haga usodel derecho de denuncia previsto en este artículo quedará obli-gado durante un nuevo período de diez años, y en lo sucesivopodrá denunciar este Convenio a la expiración de cada períodode diez años, en las condiciones previstas en este artículo.

Notificaciones. Artículo 40

1. El Director General de la Oficina Internacional delTrabajo notificará a todos los Miembros de la OrganizaciónInternacional del Trabajo el registro de cuantas ratificaciones,declaraciones y denuncias le comuniquen los Miembros de laOrganización.

2. Al notificar a los Miembros de la Organización elregistro de la segunda ratificación que le haya sido comunica-

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da, el Director General llamará la atención de los Miembros dela Organización sobre la fecha en que entrará en vigor el pre-sente Convenio.

De acuerdo con la Constitución de la OIT, el Consejo deAdministración designa al Director General de la OficinaInternacional del Trabajo, la que constituye el cuerpo administrati-vo permanente de la organización.

Registro. Artículo 41

El Director General de la Oficina Internacional delTrabajo comunicará al Secretario General de las NacionesUnidas, a los efectos del registro y de conformidad con el artí-culo 102 de la Carta de las Naciones Unidas, una informacióncompleta sobre todas las ratificaciones, declaraciones y actas dedenuncia que haya registrado de acuerdo con los artículos pre-cedentes.

El artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas estable-ce el registro de tratados a cargo de la secretaría general.

Necesidad de revisión. Artículo 42

Cada vez que lo estime necesario, el Consejo deAdministración de la Oficina Internacional del Trabajo presen-tará a la Conferencia una memoria sobre la aplicación delConvenio, y considerará la conveniencia de incluir en el ordendel día de la Conferencia la cuestión de su revisión total o par-cial.

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JUAN MANUEL SALGADO

La norma se refiere en su primera parte a los mecanismosde control de la OIT sobre la aplicación del convenio (ver comen-tarios al artículo 38.1).

Consecuencias de la revisión. Artículo 43

1. En caso de que la Conferencia adopte un nuevo con-venio que implique una revisión total o parcial del presente, y amenos que el nuevo convenio contenga disposiciones en contra-rio:

a) la ratificación, por un Miembro, del nuevo conveniorevisor implicará, ipso jure, la denuncia inmediata de esteConvenio, no obstante las disposiciones contenidas en el artícu-lo 39, siempre que el nuevo convenio revisor haya entrado envigor;

b) a partir de la fecha en que entre en vigor el nuevoconvenio revisor, el presente Convenio cesará de estar abierto ala ratificación por los Miembros.

2. Este Convenio continuará en vigor en todo caso, en suforma y contenido actuales, para los Miembros que lo hayanratificado y no ratifiquen el convenio revisor.

Idiomas. Artículo 44

Las versiones inglesa y francesa del texto de esteConvenio son igualmente auténticas.

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Si bien la ley de ratificación del convenio tiene el texto enespañol provisto por la OIT, la superior jerarquía que tienen los tra-tados en nuestro derecho interno implica que los textos auténticos(inglés y francés) prevalecen sobre la versión castellana, lo quehace que toda interpretación local del texto no pueda contradecir alas versiones auténticas. Además, de acuerdo con el artículo 33 dela Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados se presu-me que los términos en todos los idiomas auténticos tienen elmismo sentido y que en caso de que exista una diferencia de senti-do inconciliable se adoptará el sentido que mejor acuerde conambos habida cuenta del objeto y del fin del tratado.

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APÉNDICE

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C169 Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989

La Conferencia General de la Organización Internacionaldel Trabajo:

Convocada en Ginebra por el Consejo de Administraciónde la Oficina Internacional del Trabajo, y congregada en dichaciudad el 7 junio 1989, en su septuagésima sexta reunión;

Observando las normas internacionales enunciadas en elConvenio y en la Recomendación sobre poblaciones indígenas ytribales, 1957;

Recordando los términos de la Declaración Universal deDerechos Humanos, del Pacto Internacional de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales, del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos, y de los numerosos instrumentosinternacionales sobre la prevención de la discriminación;

Considerando que la evolución del derecho internacionaldesde 1957 y los cambios sobrevenidos en la situación de los pue-blos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo hacenaconsejable adoptar nuevas normas internacionales en la materia,a fin de eliminar la orientación hacia la asimilación de las normasanteriores;

Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir elcontrol de sus propias instituciones y formas de vida y de su des-arrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, len-guas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven;

Observando que en muchas partes del mundo esos pueblosno pueden gozar de los derechos humanos fundamentales en elmismo grado que el resto de la población de los Estados en queviven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufri-do a menudo una erosión;

Recordando la particular contribución de los pueblos indí-genas y tribales a la diversidad cultural, a la armonía social y eco-

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lógica de la humanidad y a la cooperación y comprensión interna-cionales;

Observando que las disposiciones que siguen han sidoestablecidas con la colaboración de las Naciones Unidas, de laOrganización de las Naciones Unidas para la Agricultura y laAlimentación, de la Organización de las Naciones Unidas para laEducación, la Ciencia y la Cultura y de la Organización Mundialde la Salud, así como del Instituto Indigenista Interamericano, alos niveles apropiados y en sus esferas respectivas, y que se tieneel propósito de continuar esa colaboración a fin de promover yasegurar la aplicación de estas disposiciones;

Después de haber decidido adoptar diversas proposicionessobre la revisión parcial del Convenio sobre poblaciones indíge-nas y tribuales, 1957 (núm. 107), cuestión que constituye el cuartopunto del orden del día de la reunión, y

Después de haber decidido que dichas proposiciones revis-tan la forma de un convenio internacional que revise el Conveniosobre poblaciones indígenas y tribales, 1957,

Adopta, con fecha veintisiete de junio de mil novecientosochenta y nueve, el siguiente Convenio, que podrá ser citado comoel Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989:

Parte I. Política general

Artículo 1


a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condicio-nes sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectoresde la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmen-te por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislaciónespecial;

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b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenaspor el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el paíso en una región geográfica a la que pertenece el país en la época dela conquista o la colonización o del establecimiento de las actualesfronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica,conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, cul-turales y políticas, o parte de ellas.

2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá conside-rarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los quese aplican las disposiciones del presente Convenio.

3. La utilización del término pueblos en este Convenio no deberáinterpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en loque atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en elderecho internacional.

Artículo 2

1. Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar,con la participación de los pueblos interesados, una acción coordi-nada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pue-blos y a garantizar el respeto de su integridad.

2. Esta acción deberá incluir medidas:

a) que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie deigualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacio-nal otorga a los demás miembros de la población;

b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales,económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidadsocial y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones;

c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminarlas diferencias socioeconómicas que puedan existir entre los miem-bros indígenas y los demás miembros de la comunidad nacional, deuna manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida.

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Artículo 3

1. Los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de losderechos humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos nidiscriminación. Las disposiciones de este Convenio se aplicarán sindiscriminación a los hombres y mujeres de esos pueblos.

2. No deberá emplearse ninguna forma de fuerza o de coerción queviole los derechos humanos y las libertades fundamentales de lospueblos interesados, incluidos los derechos contenidos en el pre-sente Convenio.

Artículo 4

1. Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen parasalvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo,las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados.

2. Tales medidas especiales no deberán ser contrarias a los deseosexpresados libremente por los pueblos interesados.

3. El goce sin discriminación de los derechos generales de ciuda-danía no deberá sufrir menoscabo alguno como consecuencia detales medidas especiales.

Artículo 5

Al aplicar las disposiciones del presente Convenio:

a) deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales,culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos ydeberá tomarse debidamente en consideración la índole de los pro-blemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente;

b) deberá respetarse la integridad de los valores, prácticas e institu-ciones de esos pueblos;

c) deberán adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblosinteresados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experi-menten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo.

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Artículo 6

1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernosdeberán:

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientosapropiados y en particular a través de sus instituciones representa-tivas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrati-vas susceptibles de afectarles directamente;

b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesa-dos puedan participar libremente, por lo menos en la misma medi-da que otros sectores de la población, y a todos los niveles en laadopción de decisiones en instituciones electivas y organismosadministrativos y de otra índole responsables de políticas y progra-mas que les conciernan;

c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las institucionese iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcio-nar los recursos necesarios para este fin.

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Conveniodeberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las cir-cunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el con-sentimiento acerca de las medidas propuestas.

Artículo 7

1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir suspropias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en lamedida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones ybienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de algunamanera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio des-arrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos debe-rán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los pla-nes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles deafectarles directamente.

2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del

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nivel de salud y educación de los pueblos interesados, con su parti-cipación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de des-arrollo económico global de las regiones donde habitan. Los pro-yectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán tambiénelaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento.

3. Los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, seefectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a finde evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medioambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tenersobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán serconsiderados como criterios fundamentales para la ejecución de lasactividades mencionadas.

4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con lospueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente delos territorios que habitan.

Artículo 8

1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados debe-rán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o suderecho consuetudinario.

2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus cos-tumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incom-patibles con los derechos fundamentales definidos por el sistemajurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmentereconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse pro-cedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en laaplicación de este principio.

3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberáimpedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechosreconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligacio-nes correspondientes.

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Artículo 9

1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídiconacional y con los derechos humanos internacionalmente reconoci-dos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesa-dos recurren tradicionalmente para la represión de los delitos come-tidos por sus miembros.

2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobrecuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres dedichos pueblos en la materia.

Artículo 10

1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legisla-ción general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse encuenta sus características económicas, sociales y culturales.

2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encar-celamiento.

Artículo 11

La ley deberá prohibir y sancionar la imposición a miembros de lospueblos interesados de servicios personales obligatorios de cual-quier índole, remunerados o no, excepto en los casos previstos porla ley para todos los ciudadanos.

Artículo 12

Los pueblos interesados deberán tener protección contra la viola-ción de sus derechos, y poder iniciar procedimientos legales, seapersonalmente o bien por conducto de sus organismos representati-vos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos. Deberántomarse medidas para garantizar que los miembros de dichos pue-blos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientoslegales, facilitándoles, si fuere necesario, intérpretes u otros medioseficaces.

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Parte II. Tierras

Artículo 13

1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, losgobiernos deberán respetar la importancia especial que para las cul-turas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste surelación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos,que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular losaspectos colectivos de esa relación.

2. La utilización del término tierras en los artículos 15 y 16 deberáincluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábi-tat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan dealguna otra manera.

Artículo 14

1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de pro-piedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan.Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas parasalvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierrasque no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las quehayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicio-nales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particularatención a la situación de los pueblos nómadas y de los agriculto-res itinerantes.

2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesariaspara determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tra-dicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechosde propiedad y posesión.

3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco delsistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones detierras formuladas por los pueblos interesados.

Artículo 15

1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales

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existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estosderechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en lautilización, administración y conservación de dichos recursos.

2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minera-les o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otrosrecursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecero mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos inte-resados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos seríanperjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizarcualquier programa de prospección o explotación de los recursosexistentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participarsiempre que sea posible en los beneficios que reporten tales activi-dades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier dañoque puedan sufrir como resultado de esas actividades.

Artículo 16

1. A reserva de lo dispuesto en los párrafos siguientes de este artí-culo, los pueblos interesados no deberán ser trasladados de las tie-rras que ocupan.

2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esospueblos se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con suconsentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento decausa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado yla reubicación sólo deberá tener lugar al término de procedimientosadecuados establecidos por la legislación nacional, incluidasencuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesa-dos tengan la posibilidad de estar efectivamente representados.

3. Siempre que sea posible, estos pueblos deberán tener el derechode regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir lacausas que motivaron su traslado y reubicación.

4. Cuando el retorno no sea posible, tal como se determine poracuerdo o, en ausencia de tales acuerdos, por medio de procedi-mientos adecuados, dichos pueblos deberán recibir, en todos loscasos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurídico sean por

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lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente, yque les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su des-arrollo futuro. Cuando los pueblos interesados prefieran recibir unaindemnización en dinero o en especie, deberá concedérseles dichaindemnización, con las garantías apropiadas.

5. Deberá indemnizarse plenamente a las personas trasladadas yreubicadas por cualquier pérdida o daño que hayan sufrido comoconsecuencia de su desplazamiento.

Artículo 17

1. Deberán respetarse las modalidades de transmisión de los dere-chos sobre la tierra entre los miembros de los pueblos interesadosestablecidas por dichos pueblos.

2. Deberá consultarse a los pueblos interesados siempre que se con-sidere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otraforma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad.

3. Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedanaprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconoci-miento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la pro-piedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos.

Artículo 18

La ley deberá prever sanciones apropiadas contra toda intrusión noautorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso noautorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobier-nos deberán tomar medidas para impedir tales infracciones.

Artículo 19

Los programas agrarios nacionales deberán garantizar a los pueblosinteresados condiciones equivalentes a las que disfruten otros sec-tores de la población, a los efectos de:

a) la asignación de tierras adicionales a dichos pueblos cuando lastierras de que dispongan sean insuficientes para garantizarles los

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elementos de una existencia normal o para hacer frente a su posiblecrecimiento numérico;

b) el otorgamiento de los medios necesarios para el desarrollo de lastierras que dichos pueblos ya poseen.

Parte III. Contratación y condiciones de empleo

Artículo 20

1. Los gobiernos deberán adoptar, en el marco de su legislaciónnacional y en cooperación con los pueblos interesados, medidasespeciales para garantizar a los trabajadores pertenecientes a esospueblos una protección eficaz en materia de contratación y condi-ciones de empleo, en la medida en que no estén protegidos eficaz-mente por la legislación aplicable a los trabajadores en general.

2. Los gobiernos deberán hacer cuanto esté en su poder por evitarcualquier discriminación entre los trabajadores pertenecientes a lospueblos interesados y los demás trabajadores, especialmente en lorelativo a:

a) acceso al empleo, incluidos los empleos calificados y las medi-das de promoción y de ascenso;


c) asistencia médica y social, seguridad e higiene en el trabajo,todas las prestaciones de seguridad social y demás prestacionesderivadas del empleo, así como la vivienda;

d) derecho de asociación, derecho a dedicarse libremente a todas lasactividades sindicales para fines lícitos, y derecho a concluir con-venios colectivos con empleadores o con organizaciones de emple-adores.

3. Las medidas adoptadas deberán en particular garantizar que:

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a) los trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados, inclui-dos los trabajadores estacionales, eventuales y migrantes emplea-dos en la agricultura o en otras actividades, así como los empleadospor contratistas de mano de obra, trabajadores de estas categoríasen los mismos sectores, y sean plenamente informados de sus dere-chos con arreglo a la legislación laboral y de los recursos de quedisponen;

b) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos no estén someti-dos a condiciones de trabajo peligrosas para su salud, en particularcomo consecuencia de su exposición a plaguicidas o a otras sustan-cias tóxicas;

c) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos no estén sujetos asistemas de contratación coercitivos, incluidas todas las formas deservidumbre por deudas;

d) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos gocen de igualdadde oportunidades y de trato para hombres y mujeres en el empleo yde protección contra el hostigamiento sexual.

4. Deberá prestarse especial atención a la creación de servicios ade-cuados de inspección del trabajo en las regiones donde ejerzan acti-vidades asalariadas trabajadores pertenecientes a los pueblos inte-resados, a fin de garantizar el cumplimiento de las disposiciones deesta parte del presente Convenio.

Parte IV. Formación profesional, artesanía e industrias rurales

Artículo 21

Los miembros de los pueblos interesados deberán poder disponerde medios de formación profesional por lo menos iguales a los delos demás ciudadanos.

Artículo 22

1. Deberán tomarse medidas para promover la participación volun-

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taria de miembros de los pueblos interesados en programas de for-mación profesional de aplicación general.

2. Cuando los programas de formación profesional de aplicacióngeneral existentes no respondan a las necesidades especiales de lospueblos interesados, los gobiernos deberán asegurar, con la partici-pación de dichos pueblos, que se pongan a su disposición progra-mas y medios especiales de formación.

3. Estos programas especiales de formación deberán basarse en elentorno económico, las condiciones sociales y culturales y las nece-sidades concretas de los pueblos interesados. Todo estudio a esterespecto deberá realizarse en cooperación con esos pueblos, loscuales deberán ser consultados sobre la organización y el funciona-miento de tales programas. Cuando sea posible, esos pueblos debe-rán asumir progresivamente la responsabilidad de la organización yel funcionamiento de tales programas especiales de formación, siasí lo deciden.

Artículo 23

1. La artesanía, las industrias rurales y comunitarias y las activida-des tradicionales y relacionadas con la economía de subsistencia delos pueblos interesados, como la caza, la pesca, la caza con trampasy la recolección, deberán reconocerse como factores importantesdel mantenimiento de su cultura y de su autosuficiencia y desarro-llo económicos. Con la participación de esos pueblos, y siempreque haya lugar, los gobiernos deberán velar por que se fortalezcany fomenten dichas actividades.

2. A petición de los pueblos interesados, deberá facilitárseles, cuan-do sea posible, una asistencia técnica y financiera apropiada quetenga en cuenta las técnicas tradicionales y las características cul-turales de esos pueblos y la importancia de un desarrollo sostenidoy equitativo.

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Parte V. Seguridad social y salud

Artículo 24

Los regímenes de seguridad social deberán extenderse progresiva-mente a los pueblos interesados y aplicárseles sin discriminaciónalguna.

Artículo 25

1. Los gobiernos deberán velar por que se pongan a disposición delos pueblos interesados servicios de salud adecuados o proporcio-nar a dichos pueblos los medios que les permitan organizar y pres-tar tales servicios bajo su propia responsabilidad y control, a fin deque puedan gozar del máximo nivel posible de salud física y men-tal.

2. Los servicios de salud deberán organizarse, en la medida de loposible, a nivel comunitario. Estos servicios deberán planearse yadministrarse en cooperación con los pueblos interesados y tener encuenta sus condiciones económicas, geográficas, sociales y cultura-les, así como sus métodos de prevención, prácticas curativas ymedicamentos tradicionales.

3. El sistema de asistencia sanitaria deberá dar la preferencia a laformación y al empleo de personal sanitario de la comunidad localy centrarse en los cuidados primarios de salud, manteniendo almismo tiempo estrechos vínculos con los demás niveles de asisten-cia sanitaria.

4. La prestación de tales servicios de salud deberá coordinarse conlas demás medidas sociales, económicas y culturales que se tomenen el país.

Parte VI. Educación y medios de comunicación

Artículo 26

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Deberán adoptarse medidas para garantizar a los miembros de lospueblos interesados la posibilidad de adquirir una educación atodos los niveles, por lo menos en pie de igualdad con el resto de lacomunidad nacional.

Artículo 27

1. Los programas y los servicios de educación destinados a los pue-blos interesados deberán desarrollarse y aplicarse en cooperación conéstos a fin de responder a sus necesidades particulares, y deberán abar-car su historia, sus conocimientos y técnicas, sus sistemas de valoresy todas sus demás aspiraciones sociales, económicas y culturales.

2. La autoridad competente deberá asegurar la formación de miem-bros de estos pueblos y su participación en la formulación y ejecu-ción de programas de educación, con miras a transferir progresiva-mente a dichos pueblos la responsabilidad de la realización de esosprogramas, cuando haya lugar.

3. Además, los gobiernos deberán reconocer el derecho de esospueblos a crear sus propias instituciones y medios de educación,siempre que tales instituciones satisfagan las normas mínimas esta-blecidas por la autoridad competente en consulta con esos pueblos.Deberán facilitárseles recursos apropiados con tal fin.

Artículo 28

1. Siempre que sea viable, deberá enseñarse a los niños de los pue-blos interesados a leer y a escribir en su propia lengua indígena oen la lengua que más comúnmente se hable en el grupo al que per-tenezcan. Cuando ello no sea viable, las autoridades competentesdeberán celebrar consultas con esos pueblos con miras a la adop-ción de medidas que permitan alcanzar este objetivo.

2. Deberán tomarse medidas adecuadas para asegurar que esos pue-blos tengan la oportunidad de llegar a dominar la lengua nacional ouna de las lenguas oficiales del país.

3. Deberán adoptarse disposiciones para preservar las lenguas indí-

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genas de los pueblos interesados y promover el desarrollo y la prác-tica de las mismas.

Artículo 29

Un objetivo de la educación de los niños de los pueblos interesadosdeberá ser impartirles conocimientos generales y aptitudes que lesayuden a participar plenamente y en pie de igualdad en la vida desu propia comunidad y en la de la comunidad nacional.

Artículo 30

1. Los gobiernos deberán adoptar medidas acordes a las tradiciones yculturas de los pueblos interesados, a fin de darles a conocer sus dere-chos y obligaciones, especialmente en lo que atañe al trabajo, a lasposibilidades económicas, a las cuestiones de educación y salud, a losservicios sociales y a los derechos dimanantes del presente Convenio.

2. A tal fin, deberá recurrirse, si fuere necesario, a traduccionesescritas y a la utilización de los medios de comunicación de masasen las lenguas de dichos pueblos.

Artículo 31

Deberán adoptarse medidas de carácter educativo en todos los sec-tores de la comunidad nacional, y especialmente en los que estén encontacto más directo con los pueblos interesados, con objeto de eli-minar los prejuicios que pudieran tener con respecto a esos pueblos.A tal fin, deberán hacerse esfuerzos por asegurar que los libros dehistoria y demás material didáctico ofrezcan una descripción equi-tativa, exacta e instructiva de las sociedades y culturas de los pue-blos interesados.

Parte VII. Contactos y cooperación a través de las fronteras

Artículo 32

Los gobiernos deberán tomar medidas apropiadas, incluso por

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medio de acuerdos internacionales, para facilitar los contactos y lacooperación entre pueblos indígenas y tribales a través de las fron-teras, incluidas las actividades en las esferas económica, social, cul-tural, espiritual y del medio ambiente.

Parte VIII. Administración

Artículo 33

1. La autoridad gubernamental responsable de las cuestiones queabarca el presente Convenio deberá asegurarse de que existen ins-tituciones u otros mecanismos apropiados para administrar los pro-gramas que afecten a los pueblos interesados, y de que tales insti-tuciones o mecanismos disponen de los medios necesarios para elcabal desempeño de sus funciones.

2. Tales programas deberán incluir:

a) la planificación, coordinación, ejecución y evaluación, en coo-peración con los pueblos interesados, de las medidas previstas en elpresente Convenio;

b) la proposición de medidas legislativas y de otra índole a las auto-ridades competentes y el control de la aplicación de las medidasadoptadas en cooperación con los pueblos interesados.

Parte IX. Disposiciones generales

Artículo 34

La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para darefecto al presente Convenio deberán determinarse con flexibilidad,teniendo en cuenta las condiciones propias de cada país.

Artículo 35

La aplicación de las disposiciones del presente Convenio no debe-

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rá menoscabar los derechos y las ventajas garantizados a los pue-blos interesados en virtud de otros convenios y recomendaciones,instrumentos internacionales, tratados, o leyes, laudos, costumbreso acuerdos nacionales.

Parte X. Disposiciones finales

Artículo 36

Este Convenio revisa el Convenio sobre poblaciones indígenas ytribales, 1957.

Artículo 37

Las ratificaciones formales del presente Convenio serán comunica-das, para su registro, al Director General de la Oficina Internacionaldel Trabajo.

Artículo 38

1. Este Convenio obligará únicamente a aquellos Miembros de laOrganización Internacional del Trabajo cuyas ratificaciones hayaregistrado el Director General.

2. Entrará en vigor doce meses después de la fecha en que las ratifica-ciones de dos Miembros hayan sido registradas por el Director General.

3. Desde dicho momento, este Convenio entrará en vigor, para cadaMiembro, doce meses después de la fecha en que haya sido regis-trada su ratificación.

Artículo 39

1. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio podrá denun-ciarlo a la expiración de un período de diez años, a partir de la fechaen que se haya puesto inicialmente en vigor, mediante un actacomunicada, para su registro, al Director General de la OficinaInternacional del Trabajo. La denuncia no surtirá efecto hasta un

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año después de la fecha en que se haya registrado.

2. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio y que, en elplazo de un año después de la expiración del período de diez añosmencionado en el párrafo precedente, no haga uso del derecho dedenuncia previsto en este artículo quedará obligado durante unnuevo período de diez años, y en lo sucesivo podrá denunciar esteConvenio a la expiración de cada período de diez años, en las con-diciones previstas en este artículo.

Artículo 40

1. El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo noti-ficará a todos los Miembros de la Organización Internacional delTrabajo el registro de cuantas ratificaciones, declaraciones y denun-cias le comuniquen los Miembros de la Organización.

2. Al notificar a los Miembros de la Organización el registro de lasegunda ratificación que le haya sido comunicada, el DirectorGeneral llamará la atención de los Miembros de la Organizaciónsobre la fecha en que entrará en vigor el presente Convenio.

Artículo 41

El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo comu-nicará al Secretario General de las Naciones Unidas, a los efectosdel registro y de conformidad con el artículo 102 de la Carta de lasNaciones Unidas, una información completa sobre todas las ratifi-caciones, declaraciones y actas de denuncia que haya registrado deacuerdo con los artículos precedentes.

Artículo 42

Cada vez que lo estime necesario, el Consejo de Administración dela Oficina Internacional del Trabajo presentará a la Conferencia unamemoria sobre la aplicación del Convenio, y considerará la conve-niencia de incluir en el orden del día de la Conferencia la cuestiónde su revisión total o parcial.

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Artículo 43

1. En caso de que la Conferencia adopte un nuevo convenio queimplique una revisión total o parcial del presente, y a menos que elnuevo convenio contenga disposiciones en contrario:

a) la ratificación, por un Miembro, del nuevo convenio revisorimplicará, ipso jure, la denuncia inmediata de este Convenio, noobstante las disposiciones contenidas en el artículo 39, siempre queel nuevo convenio revisor haya entrado en vigor;

b) a partir de la fecha en que entre en vigor el nuevo convenio revi-sor, el presente Convenio cesará de estar abierto a la ratificación porlos Miembros.

2. Este Convenio continuará en vigor en todo caso, en su forma ycontenido actuales, para los Miembros que lo hayan ratificado y noratifiquen el convenio revisor.

Artículo 44

Las versiones inglesa y francesa del texto de este Convenio sonigualmente auténticas.

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C 107 Convenio relativo a la protección e integración delas poblaciones indígenas y de otras poblaciones tribualesy semitribuales en los países independientes, 1957

La Conferencia General de la Organización Internacionaldel Trabajo:

Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración dela Oficina Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudadel 5 junio 1957 en su cuadragésima reunión;

Después de haber decidido adoptar diversas proposicionesrelativas a la protección e integración de las poblaciones indígenasy de otras poblaciones tribuales y semitribuales en los países inde-pendientes, cuestión que constituye el sexto punto del orden del díade la reunión;

Después de haber decidido que dichas proposiciones revis-tan la forma de un convenio internacional;

Considerando que la Declaración de Filadelfia afirma quetodos los seres humanos tienen derecho a perseguir su bienestarmaterial y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dig-nidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades;

Considerando que en diversos países independientes exis-ten poblaciones indígenas y otras poblaciones tribuales y semitri-buales que no se hallan integradas todavía en la colectividad nacio-nal y cuya situación social, económica o cultural les impide benefi-ciarse plenamente de los derechos y las oportunidades de que dis-frutan los otros elementos de la población;

Considerando que es deseable, tanto desde el punto de vistahumanitario como por el propio interés de los países interesados,perseguir el mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajode esas poblaciones ejerciendo una acción simultánea sobre todoslos factores que les han impedido hasta el presente participar ple-

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namente en el progreso de la colectividad nacional de que formanparte;

Considerando que la adopción de normas internacionales decarácter general en la materia facilitará la acción indispensable paragarantizar la protección de las poblaciones de que se trata, su inte-gración progresiva en sus respectivas colectividades nacionales y elmejoramiento de sus condiciones de vida y de trabajo;

Observando que estas normas han sido establecidas con lacolaboración de las Naciones Unidas, de la Organización de lasNaciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación, de laOrganización de las Naciones Unidas para la Educación, la Cienciay la Cultura y de la Organización Mundial de la Salud, en nivelesapropiados, y en sus respectivos campos, y que se propone obtenerde dichas organizaciones que presten, de manera continua, su cola-boración a las medidas destinadas a fomentar y asegurar la aplica-ción de dichas normas, adopta, con fecha veintiséis de junio de milnovecientos cincuenta y siete, el siguiente Convenio, que podrá sercitado como el Convenio sobre poblaciones indígenas y tribuales,1957:

Parte I. Principios generales

Artículo 1


a) a los miembros de las poblaciones tribuales o semitribuales enlos países independientes, cuyas condiciones sociales y económicascorrespondan a una etapa menos avanzada que la alcanzada por losotros sectores de la colectividad nacional y que estén regidas totalo parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por unalegislación especial;

b) a los miembros de las poblaciones tribuales o semitribuales enlos países independientes, consideradas indígenas por el hecho dedescender de poblaciones que habitaban en el país, o en una regióngeográfica a la que pertenece el país, en la época de la conquista o

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la colonización y que, cualquiera que esa su situación jurídica,viven más de acuerdo con las instituciones sociales, económicas yculturales de dicha época que con las instituciones de la nación aque pertenecen.

2. A los efectos del presente Convenio, el término semitribual com-prende los grupos y personas que, aunque próximos a perder suscaracterísticas tribuales, no están aún integrados en la colectividadnacional.

3. Las poblaciones indígenas y otras poblaciones tribuales o semi-tribuales mencionadas en los párrafos 1 y 2 del presente artículo sedesignan en los artículos siguientes con las palabras las poblacio-nes en cuestión.

Artículo 2

1. Incumbirá principalmente a los gobiernos desarrollar programascoordinados y sistemáticos con miras a la protección de las pobla-ciones en cuestión y a su integración progresiva en la vida de susrespectivos países.

2. Esos programas deberán comprender medidas:

a) que permitan a dichas poblaciones beneficiarse, en pie de igual-dad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacionalotorga a los demás elementos de la población;

b) que promuevan el desarrollo social, económico y cultural dedichas poblaciones y el mejoramiento de su nivel de vida;

c) que creen posibilidades de integración nacional, con exclusión decualquier medida tendiente a la asimilación artificial de esas poblaciones.

3. El objetivo principal de esos programas deberá ser el fomento dela dignidad, de la utilidad social y de la iniciativa individuales.

4. Deberá excluirse el recurso a la fuerza o a la coerción comomedio de promover la integración de dichas poblaciones en lacolectividad nacional.

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Artículo 3

1. Se deberán adoptar medidas especiales para la protección de lasinstituciones, las personas, los bienes y el trabajo de las poblacio-nes en cuestión mientras su situación social, económica y culturalles impida beneficiarse de la legislación general del país a que per-tenezcan.

2. Se deberá velar por que tales medidas especiales de protección:

a) no se utilicen para crear o prolongar un estado de segregación; y

b) se apliquen solamente mientras exista la necesidad de una pro-tección especial y en la medida en que la protección sea necesaria.

3. El goce de los derechos generales de ciudadanía, sin discrimina-ción, no deberá sufrir menoscabo alguno por causa de tales medi-das especiales de protección.

Artículo 4

Al aplicar las disposiciones del presente Convenio relativas a laintegración de las poblaciones en cuestión se deberá:

a) tomar debidamente en consideración los valores culturales y reli-giosos y las formas de control social propias de dichas poblaciones,así como la naturaleza de los problemas que se les plantean, tantocolectiva como individualmente, cuando se hallan expuestas a cam-bios de orden social y económico;

b) tener presente el peligro que puede resultar del quebrantamientode los valores y de las instituciones de dichas poblaciones, a menosque puedan ser reemplazados adecuadamente y con el consenti-miento de los grupos interesados;

c) tratar de allanar las dificultades de la adaptación de dichas pobla-ciones a nuevas condiciones de vida y de trabajo.

322

JUAN MANUEL SALGADO

Artículo 5

Al aplicar las disposiciones del presente Convenio relativas a laprotección e integración de las poblaciones en cuestión, los gobier-nos deberán:

a) buscar la colaboración de dichas poblaciones y de sus represen-tantes;

b) ofrecer a dichas poblaciones oportunidades para el pleno des-arrollo de sus iniciativas;

c) estimular por todos los medios posibles entre dichas poblacionesel desarrollo de las libertades cívicas y el establecimiento de insti-tuciones electivas, o la participación en tales instituciones.

Artículo 6

El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo, así comodel nivel educativo de las poblaciones en cuestión, deberá ser obje-to de alta prioridad en los planes globales de desarrollo económicode las regiones en que ellas habiten. Los proyectos especiales dedesarrollo económico que tengan lugar en tales regiones deberántambién ser concebidos de suerte que favorezcan dicho mejora-miento.

Artículo 7

1. Al definir los derechos y obligaciones de las poblaciones en cues-tión se deberá tomar en consideración su derecho consuetudinario.

2. Dichas poblaciones podrán mantener sus propias costumbres e ins-tituciones cuando éstas no sean incompatibles con el ordenamientojurídico nacional o los objetivos de los programas de integración.

3. La aplicación de los párrafos precedentes de este artículo nodeberá impedir que los miembros de dichas poblaciones ejerzan,con arreglo a su capacidad individual, los derechos reconocidos atodos los ciudadanos de la nación, ni que asuman las obligacionescorrespondientes.

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Artículo 8

En la medida compatible con los intereses de la colectividad nacio-nal y con el ordenamiento jurídico del país:

a) los métodos de control social propios de las poblaciones en cues-tión deberán ser utilizados, en todo lo posible, para la represión delos delitos cometidos por miembros de dichas poblaciones;

b) cuando la utilización de tales métodos de control no sea posible,las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse deberántener en cuenta las costumbres de dichas poblaciones en materiapenal.

Artículo 9

Salvo en los casos previstos por ley respecto de todos los ciudada-nos, se deberá prohibir, so pena de sanciones legales, la prestaciónobligatoria de servicios personales de cualquier índole, remunera-dos o no, impuesta a los miembros de las poblaciones en cuestión.

Artículo 10

1. Las personas pertenecientes a las poblaciones en cuestión debe-rán ser objeto de protección especial contra la aplicación abusiva dela detención preventiva y deberán contar efectivamente con recur-sos legales que las amparen contra todo acto que viole sus derechosfundamentales.

Parte II. Tierras

Artículo 11

Se deberá reconocer el derecho de propiedad, colectivo o indivi-dual, a favor de los miembros de las poblaciones en cuestión sobrelas tierras tradicionalmente ocupadas por ellas.

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JUAN MANUEL SALGADO

Artículo 12

1. No deberá trasladarse a las poblaciones en cuestión de sus terri-torios habituales sin su libre consentimiento, salvo por razones pre-vistas por la legislación nacional relativas a la seguridad nacional,al desarrollo económico del país o a la salud de dichas poblaciones.

2. Cuando en esos casos fuere necesario tal traslado a título excep-cional, los interesados deberán recibir tierras de calidad por lomenos igual a la de las que ocupaban anteriormente y que les per-mitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro.Cuando existan posibilidades de que obtengan otra ocupación y losinteresados prefieran recibir una compensación en dinero o en espe-cie, se les deberá conceder dicha compensación, observándose lasgarantías apropiadas.

3. Se deberá indemnizar totalmente a las personas así trasladadaspor cualquier pérdida o daño que hayan sufrido como consecuenciade su desplazamiento.

Artículo 13

1. Los modos de transmisión de los derechos de propiedad y degoce de la tierra establecidos por las costumbres de las poblacionesen cuestión deberán respetarse en el marco de la legislación nacio-nal, en la medida en que satisfagan las necesidades de dichas pobla-ciones y no obstruyan su desarrollo económico y social.

2. Se deberán adoptar medidas para impedir que personas extrañasa dichas poblaciones puedan aprovecharse de esas costumbres o dela ignorancia de las leyes por parte de sus miembros para obtener lapropiedad o el uso de las tierras que les pertenezcan.

Artículo 14

Los programas agrarios nacionales deberán garantizar a las pobla-ciones en cuestión condiciones equivalentes a las que disfrutenotros sectores de la colectividad nacional, a los efectos de:

a) la asignación de tierras adicionales a dichas poblaciones cuando

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las tierras de que dispongan sean insuficientes para garantizarles loselementos de una existencia normal o para hacer frente a su posiblecrecimiento numérico;

b) el otorgamiento de los medios necesarios para promover elfomento de las tierras que dichas poblaciones ya posean.

Parte III. Contratación y condiciones de empleo

Artículo 15

1. Todo Miembro deberá adoptar, dentro del marco de su legisla-ción nacional, medidas especiales para garantizar a los trabajadorespertenecientes a las poblaciones en cuestión una protección eficazen materia de contratación y condiciones de empleo, mientrasdichos trabajadores no puedan beneficiarse de la protección que laley concede a los trabajadores en general.

2. Todo Miembro hará cuanto esté en su poder para evitar cualquierdiscriminación entre los trabajadores pertenecientes a las poblacio-nes en cuestión y los demás trabajadores, especialmente en lo rela-tivo a:

a) admisión en el empleo, incluso en empleos calificados;


c) asistencia médica y social, prevención de los accidentes del tra-bajo y enfermedades profesionales e indemnización por esos ries-gos, higiene en el trabajo y vivienda;

d) derecho de asociación, derecho a dedicarse libremente a todas lasactividades sindicales para fines lícitos y derecho a celebrar contra-tos colectivos con los empleadores y con las organizaciones deempleadores.

326

JUAN MANUEL SALGADO

Parte IV. Formación profesional, artesanía e industrias rurales

Artículo 16

Las personas pertenecientes a las poblaciones en cuestión deberándisfrutar de las mismas oportunidades de formación profesional quelos demás ciudadanos.

Artículo 17

1. Cuando los programas generales de formación profesional norespondan a las necesidades especiales de las personas pertenecien-tes a las poblaciones en cuestión, los gobiernos deberán crearmedios especiales de formación para dichas personas.

2. Estos medios especiales de formación deberán basarse en el estu-dio cuidadoso de la situación económica, del grado de evolucióncultural y de las necesidades reales de los diversos grupos profe-sionales de dichas poblaciones; en particular, tales medios deberánpermitir a los interesados recibir el adiestramiento necesario en lasactividades para las cuales las poblaciones de las que provengan sehayan mostrado tradicionalmente patas.

3. Estos medios especiales de formación se deberán proveer sola-mente mientras lo requiera el grado de desarrollo cultural de losinteresados; al progresar su integración, deberán reemplazarse porlos medios previstos para los demás ciudadanos.

Artículo 18

1. La artesanía y las industrias rurales de las poblaciones en cues-tión deberán fomentarse como factores de desarrollo económico, demodo que se ayude a dichas poblaciones a elevar su nivel de vida ya adaptarse a métodos modernos de producción y comercio.

2. La artesanía y las industrias rurales serán desarrolladas sinmenoscabo del patrimonio cultural de dichas poblaciones y demodo que mejoren sus valores artísticos y sus formas de expresióncultural.

327


Parte V. Seguridad social y sanidad

Artículo 19

Los sistemas existentes de seguridad social se deberán extenderprogresivamente, cuando sea factible:

a) a los trabajadores asalariados pertenecientes a las poblaciones encuestión;

b) a las demás personas pertenecientes a dichas poblaciones.

Artículo 20

1. Los gobiernos asumirán la responsabilidad de poner servicios desanidad adecuados a disposición de las poblaciones en cuestión.

2. La organización de esos servicios se basará en el estudio siste-mático de las condiciones sociales, económicas y culturales de laspoblaciones interesadas.

3. El desarrollo de tales servicios estará coordinado con la aplica-ción de medidas generales de fomento social, económico y cultural.

Parte VI. Educación y medios de información

Artículo 21

Deberán adoptarse medidas para asegurar a los miembros de laspoblaciones en cuestión la posibilidad de adquirir educación entodos los grados y en igualdad de condiciones que el resto de lacolectividad nacional.

Artículo 22

1. Los programas de educación destinados a las poblaciones encuestión deberán adaptarse, en lo que se refiere a métodos y técni-cas, a la etapa alcanzada por estas poblaciones en el proceso deintegración social, económica y cultural en la colectividad nacional.

328

JUAN MANUEL SALGADO

2. La formulación de tales programas deberá ser precedida normal-mente de estudios etnológicos.

Artículo 23

1. Se deberá enseñar a los niños de las poblaciones en cuestión aleer y escribir en su lengua materna o, cuando ello no sea posible,en la lengua que más comúnmente se hable en el grupo a que per-tenezcan.

2. Se deberá asegurar la transición progresiva de la lengua maternao vernácula a la lengua nacional o a una de las lenguas oficiales delpaís.

3. Deberán adoptarse, en la medida de lo posible, disposicionesadecuadas para preservar el idioma materno o la lengua vernácula.

Artículo 24

La instrucción primaria de los niños de las poblaciones en cuestióndeberá tener como objetivo inculcarles conocimientos generales yhabilidades que ayuden a esos niños a integrarse en la colectividadnacional.

Artículo 25

Deberán adoptarse medidas de carácter educativo en los otros sec-tores de la colectividad nacional, y especialmente en los que esténen contacto más directo con las poblaciones en cuestión, con obje-to de eliminar los prejuicios que pudieran tener respecto de esaspoblaciones.

Artículo 26

1. Los gobiernos deberán adoptar medidas adecuadas a las caracte-rísticas sociales y culturales de las poblaciones en cuestión a fin dedarles a conocer sus derechos y obligaciones, especialmente res-pecto del trabajo y los servicios sociales.

2. A este efecto se utilizarán, si fuere necesario, traducciones escri-

329


tas e informaciones ampliamente divulgadas en las lenguas dedichas poblaciones.

Parte VII. Administración

Artículo 27

1. La autoridad gubernamental responsable de las cuestiones quecomprende este Convenio deberá crear organismos o ampliar losexistentes para administrar los programas de que se trata.

2. Estos programas deberán incluir:

a) el planeamiento, la coordinación y la ejecución de todas lasmedidas tendientes al desarrollo social, económico y cultural dedichas poblaciones;

b) la proposición a las autoridades competentes de medidas legisla-tivas y de otro orden;

c) la vigilancia de la aplicación de estas medidas.

Parte VIII. Disposiciones generales

Artículo 28

La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para darefecto a este Convenio deberán determinarse con flexibilidad paratener en cuenta las condiciones propias de cada país.

Artículo 29

La aplicación de las disposiciones del presente Convenio nomenoscabará las ventajas garantizadas a las poblaciones en cues-tión en virtud de las disposiciones de otros convenios o recomen-daciones.

330

JUAN MANUEL SALGADO

Artículo 30

Las ratificaciones formales del presente Convenio serán comunica-das, para su registro, al Director General de la Oficina Internacionaldel Trabajo.

Artículo 31

1. Este Convenio obligará únicamente a aquellos Miembros de laOrganización Internacional del Trabajo cuyas ratificaciones hayaregistrado el Director General.

2. Entrará en vigor doce meses después de la fecha en que las rati-ficaciones de dos Miembros hayan sido registradas por el DirectorGeneral.

3. Desde dicho momento, este Convenio entrará en vigor, para cadaMiembro, doce meses después de la fecha en que haya sido regis-trada su ratificación.

Artículo 32

1. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio podrá denun-ciarlo a la expiración de un período de diez años, a partir de la fechaen que se haya puesto inicialmente en vigor, mediante un actacomunicada, para su registro, al Director General de la OficinaInternacional del Trabajo. La denuncia no surtirá efecto hasta unaño después de la fecha en que se haya registrado.

2. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio y que, en elplazo de un año después de la expiración del período de diez añosmencionado en el párrafo precedente, no haga uso del derecho dedenuncia previsto en este artículo quedará obligado durante unnuevo período de diez años, y en lo sucesivo podrá denunciar esteConvenio a la expiración de cada período de diez años, en las con-diciones previstas en este artículo.

Artículo 33

1. El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo noti-

331


ficará a todos los Miembros de la Organización Internacional delTrabajo el registro de cuantas ratificaciones, declaraciones y denun-cias le comuniquen los Miembros de la Organización.

2. Al notificar a los Miembros de la Organización el registro de lasegunda ratificación que le haya sido comunicada, el DirectorGeneral llamará la atención de los Miembros de la Organizaciónsobre la fecha en que entrará en vigor el presente Convenio.

Artículo 34

El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo comu-nicará al Secretario General de las Naciones Unidas, a los efectosdel registro y de conformidad con el artículo 102 de la Carta de lasNaciones Unidas, una información completa sobre todas las ratifi-caciones, declaraciones y actas de denuncia que haya registrado deacuerdo con los artículos precedentes.

Artículo 35

Cada vez que lo estime necesario, el Consejo de Administración dela Oficina Internacional del Trabajo presentará a la Conferencia unamemoria sobre la aplicación del Convenio, y considerará la conve-niencia de incluir en el orden del día de la Conferencia la cuestiónde su revisión total o parcial.

Artículo 36

1. En caso de que la Conferencia adopte un nuvo convenio queimplique una revisión total o parcial del presente, y a menos que elnuevo convenio contenga disposiciones en contrario:

a) la ratificación, por un Miembro, del nuevo convenio revisorimplicará, ipso jure, la denuncia inmediata de este Convenio, noobstante las disposiciones contenidas en el artículo 32, siempre queel nuevo convenio revisor haya entrado en vigor;

b) a partir de la fecha en que entre en vigor el nuevo convenio revi-sor, el presente Convenio cesará de estar abierto a la ratificación porlos Miembros.

332

JUAN MANUEL SALGADO

2. Este Convenio continuará en vigor en todo caso, en su forma ycontenido actuales, para los Miembros que lo hayan ratificado y noratifiquen el vonvenio revisor.

Artículo 37

Las versiones inglesa y francesa del texto de este Convenio sonigualmente auténticas.

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Declaración sobre los derechos de las personas pertene-cientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lin-güísticas

Aprobada por la Asamblea General en su resolución 47/135 de 18de diciembre de 1990

La Asamblea General,

Reafirmando que uno de los propósitos básicos de lasNaciones Unidas, proclamados en la Carta, es el desarrollo y el estí-mulo del respeto de los derechos humanos y las libertades funda-mentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo,idioma o religión,

Reafirmando la fe en los derechos humanos fundamentales,en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad dederechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y peque-ñas,

Deseando promover la realización de los principios enun-ciados en la Carta, la Declaración Universal de Derechos Humanos,la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito deGenocidio, la Convención Internacional sobre la Eliminación detodas las Formas de Discriminación Racial, el Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales, la Declaración sobre la elimi-nación de todas las formas de intolerancia y discriminación funda-das en la religión o las convicciones y la Convención sobre losDerechos del Niño, así como en otros instrumentos internacionalespertinentes aprobados a nivel mundial o regional y los celebradosentre distintos Estados Miembros de las Naciones Unidas,

Inspirada en las disposiciones del artículo 27 del PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos relativas a los dere-chos de las personas pertenecientes a minorías étnicas, religiosas olingüísticas,

Considerando que la promoción y protección de los dere-

334

JUAN MANUEL SALGADO

chos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas,religiosas y lingüísticas contribuyen a la estabilidad política ysocial de los Estados en que viven,

Subrayando que la promoción y la realización constantes delos derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales oétnicas, religiosas y lingüísticas, como parte integrante del desarro-llo de la sociedad en su conjunto y dentro de un marco democráti-co basado en el imperio de la ley, contribuirían al robustecimientode la amistad y de la cooperación entre los pueblos y los Estados,

Considerando que las Naciones Unidas tienen un importan-te papel que desempeñar en lo que respecta a la protección de lasminorías,

Teniendo presente la labor realizada hasta la fecha dentrodel sistema de las Naciones Unidas, en particular por la Comisiónde Derechos Humanos y la Subcomisión de Prevención deDiscriminaciones y Protección de las Minorías, así como por losórganos establecidos de conformidad con los PactosInternacionales de Derechos Humanos y otros instrumentos inter-nacionales pertinentes sobre derechos humanos, en cuanto a la pro-moción y protección de los derechos de las personas pertenecientesa minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas,

Teniendo en cuenta la importante labor que realizan lasorganizaciones intergubernamentales y no gubernamentales en loque respecta a la protección de las minorías y la promoción y la pro-tección de los derechos de las personas pertenecientes a minoríasnacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas,

Reconociendo la necesidad de lograr una aplicación aúnmás eficiente de los instrumentos internacionales sobre derechoshumanos en lo que respecta a los derechos de las personas pertene-cientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas,

Proclama la presente Declaración sobre los derechos de laspersonas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosasy lingüísticas,

335


Proclama la presente Declaración sobre los derechos de laspersonas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosasy lingüísticas:

Artículo 1

1. Los Estados protegerán la existencia y la identidad nacional oétnica, cultural, religiosa y lingüística de las minorías dentro de susterritorios respectivos y fomentarán las condiciones para la promo-ción de esa identidad.

2. Los Estados adoptarán medidas apropiadas, legislativas y de otrotipo, para lograr esos objetivos.

Artículo 2

1. Las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, reli-giosas y lingüísticas (en lo sucesivo denominadas personas perte-necientes a minorías) tendrán derecho a disfrutar de su propia cul-tura, a profesar y practicar su propia religión, y a utilizar su propioidioma, en privado y en público, libremente y sin injerencia ni dis-criminación de ningún tipo.

2. Las personas pertenecientes a minorías tendrán el derecho departicipar efectivamente en la vida cultural, religiosa, social, eco-nómica y pública.

3. Las personas pertenecientes a minorías tendrán el derecho departicipar efectivamente en las decisiones que se adopten a nivelnacional y, cuando proceda, a nivel regional respecto de la minoríaa la que pertenezcan o de las regiones en que vivan, de toda mane-ra que no sea incompatible con la legislación nacional.

4. Las personas pertenecientes a minorías tendrán el derecho deestablecer y mantener sus propias asociaciones.

5. Las personas pertenecientes a minorías tendrán derecho a esta-blecer y mantener, sin discriminación de ninguno tipo, contactos

336

JUAN MANUEL SALGADO

libres y pacíficos con otros miembros de su grupo y con personaspertenecientes a otras minorías, así como contactos transfronterizoscon ciudadanos de otros Estados con los que estén relacionados porvínculos nacionales o étnicos, religiosos o lingüísticos.

Artículo 3

1. Las personas pertenecientes a minorías podrán ejercer sus dere-chos, incluídos los que se enuncian en la presente Declaración,individualmente así como en comunidad con los demás miembrosde su grupo, sin discriminación alguna.

2. Las personas pertenecientes a minorías no sufrirán ninguna des-ventaja como resultado del ejercicio o de la falta de ejercicio de losderechos enunciados en la presente Declaración.

Artículo 4

1. Los Estados adoptarán las medidas necesarias para garantizarque las personas pertenecientes a minorías puedan ejercer plena yeficazmente todos sus derechos humanos y libertades fundamenta-les sin discriminación alguna y en plena igualdad ante la ley.

2. Los Estados adoptarán medidas para crear condiciones favora-bles a fin de que las personas pertenecientes a minorías puedanexpresar sus características y desarrollar su cultura, idioma, reli-gión, tradiciones y costumbres, salvo en los casos en que determi-nadas prácticas violen la legislación nacional y sean contrarias a lasnormas internacionales.

3. Los Estados deberán adoptar medidas apropiadas de modo que,siempre que sea posible, las personas pertenecientes a minoríaspuedan tener oportunidades adecuadas de aprender su idiomamaterno o de recibir instrucción en su idioma materno.

4. Los Estados deberán adoptar, cuando sea apropiado, medidas enla esfera de la educación, a fin de promover el conocimiento de lahistoria, las tradiciones, el idioma y la cultura de las minorías queexisten en su territorio. Las personas pertenecientes a minorías

337


deberán tener oportunidades adecuadas de adquirir conocimientossobre la sociedad en su conjunto.

5. Los Estados deberán examinar medidas apropiadas de modo quelas personas pertenecientes a minorías puedan participar plenamen-te en el progreso y el desarrollo de su país.

Artículo 5

1. Las políticas y programas nacionales se planificarán y ejecutaránteniendo debidamente en cuenta los intereses legítimos de las per-sonas pertenecientes a minorías.

2. Los programas de cooperación y asistencia entre Estados debe-rán planificarse y ejecutarse teniendo debidamente en cuenta losintereses legítimos de las personas pertenecientes a minorías.

Artículo 6

Los Estados deberán cooperar en las cuestiones relativas a las per-sonas pertenecientes a minorías, entre otras cosas, el intercambio deinformación y de experiencia, con el fin de promover la compren-sión y la confianza mutuas.

Artículo 7

Los Estados deberán cooperar a fin de promover el respeto por losderechos enunciados en la presente Declaración.

Artículo 8

1. Ninguna de las disposiciones de la presente Declaración impedi-rá el cumplimiento de las obligaciones internacionales de losEstados en relación con las personas pertenecientes a minorías. Enparticular, los Estados cumplirán de buena fe las obligaciones y loscompromisos contraídos en virtud de los tratados y acuerdos inter-nacionales en que sean partes.

2. El ejercicio de los derechos enunciados en la presenteDeclaración se entenderá sin perjuicio del disfrute por todas las per-

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JUAN MANUEL SALGADO

sonas de los derechos humanos y las libertades fundamentales reco-nocidos universalmente.

3. Las medidas adoptadas por los Estados a fin de garantizar el dis-frute efectivo de los derechos enunciados en la presenteDeclaración no deberán ser consideradas prima facie contrarias alprincipio de igualdad enunciado en la Declaración Universal deDerechos Humanos.

Artículo 9

Los organismos especializados y demás organizaciones del sistemade las Naciones Unidas contribuirán a la plena realización de losderechos y principios enunciados en la presente Declaración, en susrespectivas esferas de competencia.

339


COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS

50° período de sesiones (1994)

Observación general Nº 23

Artículo 27

1. El artículo 27 del Pacto dispone que en los Estados en que exis-tan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a laspersonas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que lescorresponde, en común con los demás miembros de su grupo, atener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia reli-gión y a emplear su propio idioma. El Comité observa que este artí-culo establece y reconoce un derecho que se confiere a las personaspertenecientes a grupos de minorías y que constituye un derechoseparado, que se suma a los demás derechos de que pueden disfru-tar esas personas, al igual que todas las demás, en virtud del Pacto.

2. En algunas de las comunicaciones sometidas a la consideracióndel Comité con arreglo al Protocolo Facultativo, se confunde elderecho amparado en virtud del artículo 27 con el derecho de lospueblos a la libre determinación, proclamado en el artículo 1 delPacto. Además, en los informes presentados por los Estados Partescon arreglo al artículo 40 del Pacto, los deberes contraídos por losEstados Partes en virtud del artículo 27 se confunden a veces consus deberes, que se enuncian en el párrafo 1 del artículo 2, de garan-tizar sin discriminación el disfrute de los derechos reconocidos enel Pacto, y también con la igualdad ante la ley y la igual protecciónde la ley, conforme al artículo 26.

3.1. El Pacto hace una diferenciación entre el derecho a la libredeterminación y el derecho amparado en virtud del artículo 27. Enel primer caso, se trata de un derecho perteneciente a los pueblos,que se rige por disposiciones separadas del Pacto (parte I). La libredeterminación no es un derecho reconocido con arreglo alProtocolo Facultativo. Por otra parte, el artículo 27 se relaciona conlos derechos reconocidos a las personas en cuanto tales y, al igualque los artículos relacionados con los demás derechos personales

341


reconocidos a todos, figura en la parte III del Pacto y está recono-cido en virtud del Protocolo Facultativo.

1

3.2. El disfrute de los derechos a los que se refiere el artículo 27 nomenoscaba la soberanía y la integridad territorial de un EstadoParte. No obstante, en algunos de sus aspectos los derechos de laspersonas amparadas en virtud de ese artículo -por ejemplo, el dis-frute de una determinada cultura- pueden guardar relación conmodos de vida estrechamente asociados al territorio y al uso de susrecursos.

2Esto podría ser particularmente cierto en el caso de los

miembros de comunidades indígenas que constituyen una minoría.

4. El Pacto también hace una distinción entre el derecho amparadoen virtud del artículo 27 y las garantías amparadas en virtud delpárrafo 1 del artículo 2 y del artículo 26. El derecho a la no dis-criminación, reconocido en el párrafo 1 del artículo 2, en el disfru-te de los derechos amparados por el Pacto se aplica a todas las per-sonas que se encuentren en el territorio o bajo la jurisdicción de unEstado, independientemente de que esas personas pertenezcan o noa alguna minoría. Además, en virtud del artículo 26 existe el dere-cho concreto a la igualdad ante la ley, a la igual protección de la leyy a la no discriminación respecto de los derechos reconocidos y lasobligaciones impuestas por los Estados. Este derecho rige el ejerci-cio de todos los derechos, ya sea que estén amparados o no en vir-tud del Pacto, que el Estado Parte reconoce por ley a las personasque se encuentren en su territorio o bajo su jurisdicción, indepen-dientemente de que pertenezcan o no a alguno de los tipos de mino-ría a que se refiere el artículo 27.

3Algunos de los Estados Partes

que aseguran que no discriminan por motivos étnicos, lingüísticoso religiosos, sostienen erróneamente, sólo sobre esa base, que notienen minorías.

5.1. Según los términos del artículo 27, las personas sujetas a pro-tección son las pertenecientes a un grupo de minoría y que com-parten en común una cultura, una religión y un idioma. De esos tér-minos se desprende también que para la protección de esas perso-nas no es indispensable que sean ciudadanos del Estado Parte en elque viven o se encuentran. A este respecto, también son pertinentes

342

JUAN MANUEL SALGADO

las obligaciones dimanantes del párrafo 1 del artículo 2, dado quecon arreglo a este artículo todo Estado Parte se compromete agarantizar a todas las personas que se encuentran en su territorio yestán sujetas a su jurisdicción los derechos reconocidos en el Pacto,excepto los derechos aplicables exclusivamente a los nacionales,por ejemplo, los derechos políticos a que se refiere el artículo 25.Por consiguiente, ningún Estado Parte puede limitar la aplicaciónde los derechos enunciados en el artículo 27 exclusivamente a susnacionales.

5.2. El artículo 27 reconoce derechos a las personas pertenecientesa las minorías que “existan” en un determinado Estado Parte.Habida cuenta de la naturaleza y el alcance de los derechos reco-nocidos en virtud de este artículo, no procede determinar el gradode permanencia que supone la expresión “que existan”. Esos dere-chos se refieren sencillamente a que no se debe negar a las perso-nas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corres-ponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener supropia vida cultural, a practicar su propia religión y a emplear supropio idioma. Así como no necesitan ser nacionales ni ciudada-nos, tampoco necesitan ser residentes permanentes. En consecuen-cia, no debe denegarse el ejercicio de esos derechos a los trabaja-dores migratorios o a las personas que se encuentren de visita en unEstado Parte y que constituyan alguna de esas minorías. Con estefin, les corresponde, al igual que a cualquier otra persona que seencuentre en el territorio de ese Estado Parte, los derechos genera-les de libertad de asociación y de expresión. La existencia de unaminoría étnica, religiosa o lingüística en un determinado EstadoParte exige que esos derechos se establezcan en función de criteriosobjetivos y no por decisión unilateral del Estado Parte.

5.3. El derecho de las personas pertenecientes a una minoría lin-güística a emplear entre ellas su propio idioma, en privado o enpúblico, no debe confundirse con otros derechos lingüísticos ampa-rados en virtud del Pacto. En particular, se debe distinguir estederecho del derecho general de libertad de expresión reconocido envirtud del artículo 19. Este último derecho se hace extensivo a todaslas personas, independientemente de que pertenezcan o no a una

343


minoría. Asimismo, el derecho amparado en virtud del artículo 27debe diferenciarse del derecho especial que en virtud del apartadof) del párrafo 3 del artículo 14 del Pacto se reconoce a toda perso-na acusada de ser asistida por un intérprete si no comprende o nohabla el idioma empleado en el tribunal. El apartado f) del párrafo3 del artículo 14 no confiere en ningún otro caso a la persona acu-sada el derecho de emplear o de hablar el idioma de su elección enel curso de proceso.

4

6.1. Aunque la norma del artículo 27 está expresada en términosnegativos, de todos modos la disposición reconoce la existencia deun «derecho» y establece la obligación de no negarlo. Por consi-guiente, todo Estado Parte está obligado a asegurar la realización yel ejercicio de este derecho y a ampararlo contra toda negativa oviolación. Así, las medidas positivas de protección adoptadas porconducto ya sea de sus autoridades legislativas, judiciales o admi-nistrativas, son procedentes no sólo contra los actos del propioEstado Parte, sino también contra el acto de cualquier persona quese encuentre en el Estado Parte.

6.2. Aunque los derechos amparados por el artículo 27 sean dere-chos individuales, dichos derechos dependen a su vez de la capaci-dad del grupo minoritario para conservar su cultura, su idioma o sureligión. En consecuencia, puede ser también necesario que losEstados adopten medidas positivas para proteger la identidad deuna minoría y los derechos de sus miembros a gozar de su culturay su idioma perfeccionándolos y a practicar su religión, en comúncon los otros miembros del grupo. En este sentido, se debe obser-var que dichas medidas positivas deben respetar las disposicionesdel párrafo 1 del artículo 2 y el artículo 26 del Pacto, tanto en lo quese refiere al tratamiento de las distintas minorías como en lo relati-vo al tratamiento entre las personas pertenecientes a ellas y el restode la población. Sin embargo, en la medida en que estén destina-das a corregir una situación que impide o dificulta el goce de losderechos garantizados por el artículo 27, dichas medidas puedenconstituir una diferenciación legítima con arreglo al Pacto, con talde que estén basadas en criterios razonables y objetivos.

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JUAN MANUEL SALGADO

7. Por lo que se refiere al ejercicio de los derechos culturales prote-gidos por el artículo 27, el Comité observa que la cultura se mani-fiesta de muchas formas, inclusive un modo particular de vida rela-cionado con el uso de recursos terrestres, especialmente en el casode los pueblos indígenas. Ese derecho puede incluir actividades tra-dicionales tales como la pesca o la caza y el derecho a vivir enreservas protegidas por la ley.

5El goce de esos derechos puede

requerir la adopción de medidas jurídicas positivas de protección ymedidas para asegurar la participación eficaz de los miembros decomunidades minoritarias en las decisiones que les afecten.8. El Comité observa que no se puede ejercer en forma legítima nin-guno de los derechos protegidos por el artículo 27 del Pacto de unmodo o en una medida incompatible con las demás disposicionesdel Pacto.

9. El Comité llega a la conclusión de que el artículo 27 se relacio-na con los derechos cuya protección impone obligaciones específi-cas a los Estados Partes. La protección de esos derechos tiene porobjeto garantizar la preservación y el desarrollo continuo de laidentidad cultural, religiosa y social de las minorías interesadas,enriqueciendo así el tejido social en su conjunto. En consecuencia,el Comité observa que esos derechos deben ser protegidos comotales, sin que se les confunda con otros derechos personales confe-ridos a todas y cada una de las personas con arreglo al Pacto. Portanto, los Estados Partes tienen la obligación de asegurar la debidaprotección del ejercicio de esos derechos y deben indicar en susinformes las medidas que hayan adoptado con ese fin.

NOTAS

1Véase Documentos Oficiales de la Asamblea General, trigésimo

noveno período de sesiones, Suplemento Nº 40 (A/39/40), anexoVI, Comentario general Nº 12 (21) al artículo 1, que también figu-ra en el documento CCPR/C/21/Rev.1; ibíd., cuadragésimo quintoperíodo de sesiones, Suplemento Nº 40 (A/45/40), vol. II, anexoIX, sec. A, comunicación Nº 167/1984 (Bernard Ominayak, Jefede la Agrupación del Lago Lubicon, c. el Canadá), opiniones

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aprobadas el 26 de marzo de 1990.2

Véase ibíd., cuadragésimo tercer período de sesiones, SuplementoNº 40 (A/43/40), anexo VII, sec. G, comunicación Nº 197/1985(Kitok c. Suecia), observaciones aprobadas el 27 de julio de1988.3

Véase ibíd., cuadragésimo segundo período de sesiones,Suplemento Nº 40 (A/42/40), anexo VIII, sec. D, comunicaciónNº 182/1984 (F. H. Zwaan de Vries c. los Países Bajos), observa-ciones aprobadas el 9 de abril de 1987; ibíd., sec. C, comunica-ción Nº 180/1984 (L. G. Danning c. los Países Bajos), observa-ciones aprobadas el 9 de abril de 1987.4

Véase ibíd., cuadragésimo quinto período de sesiones,Suplemento Nº 40 (A/45/40), vol. II, anexo X, sec. A, comunica-ción Nº 220/1987 (T. K. c. Francia), decisión de 8 de noviem-bre de 1989; ibíd., sec. B, comunicación Nº 222/1987 (M. K. c.Francia), decisión de 8 de noviembre de 1989.5

Véanse las notas 1 y 2 supra, comunicación Nº 167/1984(Bernard Ominayak, Jefe de la Agrupación del Lago Lubicon c. elCanadá), opiniones aprobadas el 26 de marzo de 1990, y comu-nicación Nº 197/1985 (Kitok c. Suecia), observaciones aproba-das el 27 de julio de 1988.

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JUAN MANUEL SALGADO

COMITÉ DE DERECHOS ECONOMICOS SOCIALES YCULTURALES

19º período de sesiones (1998)*

Observación general Nº 9La aplicación interna del Pacto

A. El deber de dar efecto al Pacto en el ordenamiento jurídicointerno

1. En su Observación general Nº 3 (1990) sobre la índole de lasobligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 delPacto),

1el Comité abordó cuestiones relacionadas con la índole y

el alcance de las obligaciones de los Estados Partes. En la presenteObservación general se trata de aclarar más ciertos elementos de ladeclaración anterior. La obligación fundamental que deriva delPacto es que los Estados Partes den efectividad a los derechos reco-nocidos en él. Al exigir que los gobiernos lo hagan «por todos losmedios apropiados», el Pacto adopta un planteamiento amplio yflexible que permite tener en cuenta las particularidades del sistemalegal y administrativo de cada Estado, así como otras consideracio-nes pertinentes.

2. Pero esta flexibilidad coexiste con la obligación de cada EstadoParte de utilizar todos los medios de que disponga para hacer efec-tivos los derechos reconocidos en el Pacto. A este respecto, hay quetener presentes las prescripciones fundamentales de la legislacióninternacional sobre derechos humanos. Por eso, las normas delPacto han de ser reconocidas en el ordenamiento jurídico interno através de los medios adecuados; las personas individuales o los gru-pos agraviados han de disponer de medios adecuados de reparación,o de recurso, y se han de establecer mecanismos adecuados paragarantizar la responsabilidad de los gobiernos.

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* Figura en el documento E/1999/221 E/1991/23, anexo III.

3. Las cuestiones relacionadas con la aplicación interna del Pactodeben considerarse teniendo en cuenta dos principios del derechointernacional: el primero, reflejado en el artículo 27 de laConvención de Viena sobre el derecho de los tratados,

2es que «Una

parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho internocomo justificación del incumplimiento de un tratado». En otraspalabras, los Estados deben modificar el ordenamiento jurídicointerno en la medida necesaria para dar efectividad a las obligacio-nes dimanantes de los tratados en los que sean Parte. El segundoprincipio está reflejado en el artículo 8 de la Declaración Universalde Derechos Humanos, según el cual «Toda persona tiene derechoa un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes,que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentalesreconocidos por la constitución o por la ley». El Pacto Internacionalde Derechos Económicos, Sociales y Culturales no contiene ningúnequivalente directo del apartado b) del párrafo 3 del artículo 2 delPacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que obliga alos Estados Partes, entre otras cosas, a desarrollar «las posibilida-des de recurso judicial». No obstante, los Estados Partes que pre-tendan justificar el hecho de no ofrecer ningún recurso jurídicointerno frente a las violaciones de los derechos económicos, socia-les y culturales tendrán que demostrar o bien que esos recursos noson «medios apropiados» según los términos del párrafo 1 del artí-culo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales yCulturales, o bien que, a la vista de los demás medios utilizados,son innecesarios. Esto será difícil demostrarlo, y el Comité entiendeque, en muchos casos, los demás medios utilizados puedan resultarineficaces si no se refuerzan o complementan con recursos judiciales.

B. La situación del Pacto en el ordenamiento jurídico interno

4. En general, las normas internacionales sobre derechos humanosjurídicamente vinculantes deben operar directa e inmediatamenteen el sistema jurídico interno de cada Estado Parte, permitiendo asía los interesados reclamar la protección de sus derechos ante los

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JUAN MANUEL SALGADO

2 Naciones Unidas, Recueil des Traités, vol. 1155, pág. 443.

jueces y tribunales nacionales. El artículo en que se requiere que seagoten los recursos internos refuerza la primacía de los recursosnacionales a este respecto. La existencia y el desarrollo de los pro-cedimientos internacionales para atender las reclamaciones indivi-duales es importante, pero en última instancia tales procedimientossólo vienen a complementar los recursos nacionales efectivos.

5. El Pacto no estipula los medios concretos que pueden utilizarsepara aplicarlo en el ordenamiento jurídico nacional. Además, noexiste ninguna disposición que obligue a su incorporación generala la legislación nacional o que se le conceda un valor jurídico deter-minado en ella. Si bien corresponde a cada Estado Parte decidir elmétodo concreto para dar efectividad a los derechos del Pacto en lalegislación nacional, los medios utilizados deben ser apropiados enel sentido de producir resultados coherentes con el pleno cumpli-miento de las obligaciones por el Estado Parte. Los medios elegi-dos están sometidos también a consideración dentro del examen porel Comité del cumplimiento por el Estado Parte de las obligacionesque le impone el Pacto.

6. El análisis de las prácticas de los Estados con respecto al Pactomuestra que han utilizado diversos planteamientos. AlgunosEstados no han hecho nada concreto en absoluto. Entre los que hantomado medidas, unos han transformado el Pacto en legislacióninterna, complementando o enmendado la legislación ya vigente,sin invocar los términos específicos del Pacto. Otros lo han adopta-do o incorporado a su legislación interna, de forma que mantienenintactos sus términos y se les da validez formal en el ordenamientojurídico nacional. Esto se ha hecho frecuentemente mediante dis-posiciones constitucionales en las que se concede prioridad a lasdisposiciones de los tratados internacionales sobre derechos huma-nos con respecto a cualquier ley interna contradictoria. El plantea-miento del Pacto por los Estados depende considerablemente delplanteamiento que se haga de los tratados en general en el ordena-miento jurídico interno.

7. Sin embargo, cualquiera que sea la metodología preferida, variosprincipios se derivan del deber de dar efectividad al Pacto, por lo

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que han de respetarse. En primer lugar, los medios elegidos paradar cumplimiento al Pacto tienen que garantizar el cumplimientode las obligaciones derivadas del mismo. Para determinar cuál es lamejor forma de dar eficacia jurídica a los derechos reconocidos enel Pacto es importante tener en cuenta la necesidad de asegurar lajusticiabilidad (véase párrafo 10 infra). En segundo lugar, ha detenerse en cuenta qué medios han resultado más eficaces en el paísde que se trate para garantizar la protección de otros derechoshumanos. Si los medios utilizados para dar efectividad al Pactodifieren significativamente de los utilizados para dar efectividad aotros tratados sobre derechos humanos, debe haber una razón impe-riosa para ello, teniendo en cuenta que las formulaciones utilizadasen el Pacto son, en gran medida, comparables a las de los tratadossobre derechos civiles y políticos.

8. En tercer lugar, aunque el Pacto no obligue formalmente a losEstados a incorporar sus disposiciones a la legislación interna, estasolución es aconsejable. La incorporación directa evita los proble-mas que podrían derivarse de la traducción de las obligaciones deltratado para incluirlas en la legislación nacional, y permite a losinteresados invocar directamente los derechos reconocidos en elPacto ante los tribunales nacionales. Por estas razones, el Comitérecomienda firmemente la adopción formal del Pacto o su incorpo-ración a la legislación nacional.

C. La función de los recursos legales

¿Recursos legales o judiciales?

9. El derecho a un recurso efectivo no debe interpretarse necesa-riamente en el sentido de que exige siempre un recurso judicial.Los recursos administrativos en muchos casos son adecuados, yquienes viven bajo la jurisdicción de un Estado Parte tienen laexpectativa legítima de que, sobre la base del principio de buena fe,todas las autoridades administrativas, al adoptar decisiones, tendránen cuenta las disposiciones del Pacto. Esos recursos administrativosdeben ser accesibles, no onerosos, rápidos y eficaces. También es

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JUAN MANUEL SALGADO

conveniente muchas veces establecer un derecho último de apela-ción judicial con respecto a los procedimientos administrativos deeste tipo. Por el mismo motivo, hay algunas obligaciones, comolas referentes a la no discriminación

3(aunque sin limitarse en modo

alguno a ellas), respecto de las cuales parecería indispensable elestablecimiento de algún tipo de recurso judicial para que pudieranconsiderarse cumplidas las prescripciones del Pacto. En otras pala-bras, cuando un derecho reconocido en el Pacto no se puede ejer-cer plenamente sin una intervención del poder judicial, es necesa-rio establecer recursos judiciales.

Justiciabilidad

10. En lo relativo a los derechos civiles y políticos, generalmente seda por supuesto que es fundamental la existencia de recursos judi-ciales frente a las violaciones de esos derechos. Lamentablemente,en lo relativo a los derechos económicos, sociales y culturales, condemasiada frecuencia se parte del supuesto contrario. Esta discre-pancia no está justificada ni por la naturaleza de los derechos ni porlas disposiciones pertinentes del Pacto. El Comité ya ha aclaradoque considera que muchas de las disposiciones del Pacto puedenaplicarse inmediatamente. Así, en la Observación general Nº 3(1990) se citaban, a título de ejemplo, los siguientes artículos delPacto: el artículo 3, el inciso i) del apartado a) del artículo 7, elartículo 8, el párrafo 3 del artículo 10, el apartado a) del párrafo2 y del artículo 13, los párrafos 3 y 4 del artículo 13 y el párrafo3 del artículo 15. A este respecto, es importante distinguir entrejusticiabilidad (que se refiere a las cuestiones que pueden o debenresolver los tribunales) y las normas de aplicación inmediata (quepermiten su aplicación por los tribunales sin más disquisiciones).Aunque sea necesario tener en cuenta el planteamiento general decada uno de los sistemas jurídicos, no hay ningún derecho recono-cido en el Pacto que no se pueda considerar que posee en la granmayoría de los sistemas algunas dimensiones significativas, por lomenos, de justiciabilidad. A veces se ha sugerido que las cuestio-

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3 De conformidad con el párrafo 2 del artículo 2 del Pacto, los Estados «se com-prometen a garantizar el ejercicio de los derechos» que se enuncian en el Pacto«sin discriminación alguna».

nes que suponen una asignación de recursos deben remitirse a lasautoridades políticas y no a los tribunales. Aunque haya que respe-tar las competencias respectivas de los diversos poderes, es conve-niente reconocer que los tribunales ya intervienen generalmente enuna gama considerable de cuestiones que tienen consecuenciasimportantes para los recursos disponibles. La adopción de una cla-sificación rígida de los derechos económicos, sociales y culturalesque los sitúe, por definición, fuera del ámbito de los tribunalessería, por lo tanto, arbitraria e incompatible con el principio de quelos dos grupos de derechos son indivisibles e interdependientes.También se reduciría drásticamente la capacidad de los tribunalespara proteger los derechos de los grupos más vulnerables y desfa-vorecidos de la sociedad.

Aplicación inmediata

11. El Pacto no niega la posibilidad de que puedan considerarse deaplicación inmediata los derechos que contiene en sistemas en quese prevé tal opción. Es más, en el momento de su redacción serechazaron con firmeza los intentos de incluir en el Pacto una dis-posición específica en el sentido de que no tenía aplicación inme-diata. En la mayoría de los Estados, la determinación de que la dis-posición de un tratado es, o no es, de aplicación inmediata corres-ponde a los tribunales, no al poder ejecutivo ni al legislativo. Parapoder desempeñar efectivamente esta función hay que informar alos jueces y a los tribunales competentes de la naturaleza y las con-secuencias del Pacto y de la importante función que desempeñanlos recursos judiciales en su aplicación. Por ejemplo, cuando lasactuaciones judiciales afectan a gobiernos, éstos deben fomentar lasinterpretaciones de las leyes nacionales que den efecto a sus obli-gaciones derivadas del Pacto. Del mismo modo, en la formaciónjudicial se debe tener en cuenta la justiciabilidad del Pacto. Esespecialmente importante evitar cualquier suposición a priori deque las normas no deben considerarse de aplicación inmediata. Dehecho, muchas de ellas están redactadas en unos términos que son,por lo menos, tan claros y concretos como los de otros tratadossobre derechos humanos, cuyas disposiciones consideran general-mente los tribunales de aplicación inmediata.

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JUAN MANUEL SALGADO

D. El trato del Pacto en los tribunales internos

12. En las directrices revisadas del Comité relativas a la forma y elcontenido de los informes que han de presentar los Estados Partesse pide a éstos que faciliten información acerca de si las disposi-ciones del Pacto «pueden ser invocadas ante los tribunales de justi-cia, otros tribunales o autoridades administrativas y aplicadas poréstos directamente».

4Algunos Estados han facilitado esa informa-

ción, pero en los informes futuros debe atribuirse mayor importan-cia a este elemento. En particular, el Comité pide a los EstadosPartes que proporcionen detalles sobre cualquier jurisprudenciaimportante de sus tribunales internos en que se haga uso de las dis-posiciones del Pacto.

14. Dentro de los límites del ejercicio adecuado de sus funciones deexamen judicial, los tribunales deben tener en cuenta los derechosreconocidos en el Pacto cuando sea necesario para garantizar que elcomportamiento del Estado está en consonancia con las obligacio-nes dimanantes del Pacto. La omisión por los tribunales de esta res-ponsabilidad es incompatible con el principio del imperio del dere-cho, que siempre ha de suponerse que incluye el respeto de las obli-gaciones internacionales en materia de derechos humanos.

15. Generalmente se acepta que la legislación interna debe ser inter-pretada en la medida de lo posible de forma que se respeten las obli-gaciones jurídicas internacionales del Estado. Por eso, cuando un res-ponsable de las decisiones internas se encuentre ante la alternativa deuna interpretación de la legislación interna que pondría al Estado enconflicto con el Pacto y otra que permitiría a ese Estado dar cumpli-miento al mismo, el derecho internacional exige que se opte por estaúltima. Las garantías de igualdad y no discriminación deben inter-pretarse, en la mayor medida posible, de forma que se facilite la plenaprotección de los derechos económicos, sociales y culturales.

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4 Véase E/1991/23, anexo IV, sec. A, párr. 1, apartado d), inciso iv).

COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LADISCRIMINACIÓN RACIAL

51º período de sesiones (1997)*

Recomendación general XXIII relativa a los derechos de laspoblaciones indígenas

1. En la práctica del Comité para la Eliminación de laDiscriminación Racial, particularmente en el examen de los infor-mes de los Estados Partes presentados de conformidad con el artí-culo 9 de la Convención Internacional sobre la Eliminación detodas las Formas de Discriminación Racial, la situación de laspoblaciones indígenas ha merecido desde siempre su atención einterés. A este respecto, el Comité ha afirmado reiteradamente quela discriminación contra las poblaciones indígenas es una cuestiónque incumbe a la Convención y que deben tomarse todas las medi-das apropiadas para combatir y eliminar dicha discriminación.

2. Tomando nota de que la Asamblea General proclamó el DecenioInternacional de las Poblaciones Indígenas del Mundo a partir del10 de diciembre de 1994, el Comité reafirma que las disposicionesde la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas lasFormas de Discriminación Racial se aplican a las poblaciones indí-genas.

3. El Comité está consciente de que en muchas regiones del mundose ha discriminado y sigue discriminándose a las poblaciones indí-genas, y se les ha privado de sus derechos humanos y libertadesfundamentales, y concretamente, de que los colonizadores, lasempresas comerciales y las empresas de Estado les han arrebatadosus tierras y sus recursos. En consecuencia, la conservación de sucultura y de su identidad histórica se ha visto y sigue viéndose ame-nazada.

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*Figura en el documento A/52/18, anexo V.

4. El Comité exhorta en particular a los Estados Partes a que:

a) Reconozcan y respeten la cultura, la historia, el idioma y el modode vida de las poblaciones indígenas como un factor de enriqueci-miento de la identidad cultural del Estado y garanticen su preserva-ción;

b) Garanticen que los miembros de las poblaciones indígenas seanlibres e iguales en dignidad y derechos y libres de toda discrimina-ción, en particular la que se base en el origen o la identidad indígena;

c) Proporcionen a las poblaciones indígenas las condiciones que lespermitan un desarrollo económico y social sostenible, compatiblecon sus características culturales;

d) Garanticen que los miembros de las poblaciones indígenas gocende derechos iguales con respecto a su participación efectiva en lavida pública y que no se adopte decisión alguna directamente rela-cionada con sus derechos e intereses sin su consentimiento infor-mado;

e) Garanticen que las comunidades indígenas puedan ejercer suderecho a practicar y reavivar sus tradiciones y costumbres cultura-les y preservar y practicar su idioma.

5. El Comité exhorta especialmente a los Estados Partes a que reco-nozcan y protejan los derechos de las poblaciones indígenas a pose-er, explotar, controlar y utilizar sus tierras, territorios y recursoscomunales, y en los casos en que se les ha privado de sus tierras yterritorios, de los que tradicionalmente eran dueños, o se han ocu-pado o utilizado esas tierras y territorios sin el consentimiento libree informado de aquellas poblaciones, que adopten medidas para queles sean devueltos. Únicamente cuando, por razones concretas, ellono sea posible, se sustituirá el derecho a la restitución por el dere-cho a una justa y pronta indemnización, la cual, en la medida de loposible, deberá ser en forma de tierras y territorios.

6. Además, el Comité exhorta a los Estados Partes en cuyos territo-

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rios vivan poblaciones indígenas, a que incluyan en sus informesperiódicos información completa sobre la situación de dichaspoblaciones, teniendo en cuenta todas las disposiciones pertinentesde la Convención.

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BIBLIOGRAFÍA

Abregú, Martín y Courtis, Christian (comps.). La aplicación delos tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales,Editores del Puerto-Centro de Estudios Legales y Sociales, BuenosAires, 1997.

Anaya, S. James. Indigenous Peoples in International Law, OxfordUniversity Press, New York NY, 1996.

Aylwin, José O. El derecho de los pueblos indígenas a la tierra yal territorio en América Latina: Antecedentes históricos y tenden-cias actuales, Universidad de la Frontera, Temuco, 2002.

Becerra, Nicolás. Derecho penal y diversidad cultural. La cuestiónindígena, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1997.

Bennet, G. Aboriginal Rights in International Law, RoyalAnthropological Institute, London, 1978.

Bidart Campos, Germán. Manual de la Constitución reformada,Ediar, Buenos Aires, 1988.

Biró, Anna-Mária & Kovács, Petra. «Diversity in Action. LocalPublic Management of Multi-Ethnic Communities in Central andEastern Europe», Budapest, Open Society Institute, 2001.

Boggiano, Antonio. Derecho Internacional. Derecho de las rela-ciones entre los ordenamientos jurídicos y derechos humanos, LaLey, Buenos Aires, 2001.

Capotorti, Francesco. Study on the Rights of Persons Belonging toEthnic, Religious and Linguistic Minorities, United Nations, NewYork NY, 1991.

Clavero, Bartolomé y otros. Derechos de los pueblos indígenas,Servicio Central de Publicaciones del Gobierno Vasco, Vitoria-Gasteiz, 1998.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos. La situación

359


de los derechos humanos de los indígenas en las Américas, OEA,Washington DC, 2000.

Conferencia Internacional del Trabajo. Revisión parcial delConvenio sobre poblaciones indígenas y tribales, 1957 (núm 107),Informe VI, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 1988.

Conferencia Internacional del Trabajo. Revisión parcial delConvenio sobre poblaciones indígenas y tribales, 1957 (núm 107),Informe IV, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 1989.

Donders, Yvonne y otros. Law and Cultural Diversity, NetherlandsInstitute of Human Rights, Utrech, 1999.

Durante, Alfredo L (coord.). La constitución real. Enfoques multi-disciplinarios, Buenos Aires, La Ley, 2001.

Eser, Albin y otros. De los delitos y de las víctimas, Ad-Hoc,Buenos Aires, 1992.

Gelli, María Angélica. Constitución de la Nación Argentina comen-tada y concordada (2ª ed), La Ley, Buenos Aires, 2003.

Gordillo, Agustín; Gordo, Guillermo; Loianno, Adelina; Flax,Gregorio; López Alfonsín, Marcelo; Tambussi, Carlos; Ferreira,Marcelo y Pérez Solla, María Fernanda. Derechos humanos (4ªed.), Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1999.

Hernández, Isabel. Autonomía o ciudadanía incompleta, Pehuén,Santiago, 2003.

Herrero de Miñón, Miguel. Derechos Históricos y Constitución,Taurus, Madrid, 1998.

Hoffe, Otfried. Derecho intercultural, Gedisa, Barcelona, 2000.

Kymlicka, Will. Ciudadanía multicultural. Una teoría liberal delos derechos de las minorías, Paidos, Barcelona, 1996.

Lillo, Rodrigo (coord.) Resolución de conflictos en el derecho

360

JUAN MANUEL SALGADO

mapuche, Universidad Católica de Temuco, Temuco, 2002.

Mackay, Fergus. Los derechos de los pueblos indígenas en el sis-tema internacional, Asociación Pro Derechos Humanos, FIDH,Lima, 1999.

Martínez Sarasola, Carlos. Nuestros paisanos los indios, Emecé,Buenos Aires, 1992.

Martínez Sarasola, Carlos. Los hijos de la tierra, Emecé, BuenosAires, 1998.

Menni, Ana M. A lo largo de la ruta 23, Universidad Nacional delComahue, General Roca, 1999.

Morales, Roberto (comp.). Universidad y pueblos indígenas,Universidad de la Frontera, Temuco, 1997.

Moyano Bonilla, César, La interpretación de los tratados interna-cionales, Montevideo, 1985.

Oficina Internacional del Trabajo. La OIT y el «apartheid»,OIT, Ginebra, 1969.

Pollitzer, Germán. Marco legal para las comunidades indígenas deArgentina, Fundación Cruzada Patagónica, Buenos Aires, 2001.

Posner, Richard A. Overcomenig Law, Harvard University Press,Cambridge MS, 1996.

Quiroga Lavié, Humberto; Benedetti, Miguel Angel; CenicaCelaya, María de las Nieves. Derecho Constitucional Argentino,Bubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001.

Radovich, Juan C. y Balazote, Alejandro. La problemática indíge-na, Centro Editor de América Latina, Buenos Aires, 1992.

Ramírez, Silvina. Justicia Indígena: El desafío de la construcciónde un estado pluricultural, Inecip, Buenos Aires, 2001.

Rosatti y otros. La reforma de la Constitución explicada por miem-

361


bros de la comisión de redacción, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994.

Rothschild, David. Protegiendo lo nuestro. Pueblos indígenas ybiodiversidad, SAIIC, Quito, 1996.

Sánchez Botero, Esther. Justicia y pueblos indígenas de Colombia,Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 1998.

Stavenhagen, Rodolfo e Iturralde, Diego (comps.). Entre la ley yla costumbre. El derecho consuetudinario indígena en AméricaLatina, Instituto Indigenista Interamericano – InstitutoInteramericano de Derechos Humanos, México DF, 1990.

Thornberry, Patrick. Indigenous Peoples and Human Rights,Manchester University Press, New York NY, 2002.

Thornberry, Patrick. International Law and the Rights ofMinorities, Oxford University Press, New York NY, 2001.

Tomei, Manuela y Swepston, Lee. Pueblos indígenas y tribales:Guía para la aplicación del Convenio núm. 169 de la OIT, OficinaInternacional del Trabajo, Ginebra.

Torres, Ramón. Entre lo propio y lo ajeno. Derechos de los pueblosindígenas y propiedad intelectual, COICA, Quito, 1997.

Walzer, Michael. Las esferas de la justicia. Una defensa del plura-lismo y la igualdad, Fondo de Cultura Económica, México DF, 1997.

Wray, Alberto y otros. Derecho, pueblos indígenas y reforma delestado, Ediciones Abya-Yala, Quito, 1993.

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JUAN MANUEL SALGADO

ÍNDICE

Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

Prefacio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

El cambio de paradigma jurídico en relación con la diversidad cultural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15La operatividad de los tratados de derechos humanos en nuestro derecho interno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16Las relaciones entre pueblos indígenas y el derecho internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19La interpretación del Convenio 169 . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

El Preámbulo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

El establecimiento de derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27La autonomía indígena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28

Orientación general

Parte I - Política general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

Definición. Artículo 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33

El problema de la definición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34Pueblos indígenas y tribales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35Pueblos tribales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36Pueblos indígenas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37Indígenas y minorías . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39El criterio de autoidentificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42Indígenas urbanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46El concepto pueblos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

Lineamientos generales. Artículo 2 . . . . . . . . . . . . . . . . 51

La nueva orientación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52Las obligaciones generales de los estados . . . . . . . . . . . . 53

Derechos Humanos. Artículo 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

Los derechos colectivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58

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Los pueblos indígenas y los principales tratados de derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60Convención Americana sobre Derechos Humanos . . . . . . 60Protocolo adicional a la Convención de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . . . . 62Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial . . . . . . . . . . . 65Convención sobre los Derechos del Niño . . . . . . . . . . . . . 66Declaración sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías Nacionales, Étnicas, Religiosas o Lingüísticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66Otros instrumentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67La mujer indígena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68Garantía de derechos y prohibición del uso de la fuerza . 70

Cláusula de salvaguarda. Artículo 4 . . . . . . . . . . . . . . . 73

Medidas especiales de salvaguarda . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74Derecho de veto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78Ausencia de discriminación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79

Reconocimiento cultural e institucional. Artículo 5 . . . 81

Reconocimiento cultural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82La índole de los problemas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83Reconocimiento de las instituciones indígenas . . . . . . . . . 84El reconocimiento de la institucionalidad indígena en el derecho interno argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85Las competencias provinciales en materia de personería de las comunidades indígenas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89Las nuevas condiciones de vida y de trabajo . . . . . . . . . . 91

Participación. Artículo 6 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93

La participación de los pueblosn indígenas en el estado . 94Derecho a ser consultados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96Derecho a medios especiales de representación directa . . 99

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JUAN MANUEL SALGADO

Derecho a desarrollo institucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

Autonomía, desarrollo y medioambiente. Artículo 7 . . 103

Libre determinación interna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104Desarrollo autónomo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107Prioridades de los planes de desarrollo . . . . . . . . . . . . . . . 109Impacto cultural y amiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111Derecho al ambiente sano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

Derecho indígena. Artículo 8 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113

Un lugar para el derecho indígena . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114“Debida consideración” del derecho indígena . . . . . . . . 115La autonomía jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117Derechos ciudadanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

Costumbres indígenas y derecho penal. Artículo 9 . . . 121

Las sanciones y la composición comunitaria . . . . . . . . . . 122Conflictos entre el derecho indígena y el derecho estatal . 126Tener en cuenta las costumbres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127

Sanciones penales. Artículo 10 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

Ejecución penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130

Servicios personales. Artículo 11 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

Prohibición de esclavitud y servidumbre . . . . . . . . . . . . . 134Trabajos comunales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135

Protección judicial. Artículo 12 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137

Recurso judicial efectivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138Legitimación colectiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138Garantías . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141

Parte II. Tierras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143

Derechos colectivos y territorio. Artículo 13 . . . . . . . . . 145

Las culturas indígenas y su relación con la tierra . . . . . . . 146Territorios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149

Propiedad, posesión y acceso. Artículo 14 . . . . . . . . . . . 151

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El derecho a la propiedad de tierras . . . . . . . . . . . . . . . . . 152Derechos de mensura y deslinde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157Garantías . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159Solución de reivindicaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160

Recursos. Artículo 15 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163

Participación en la gestión de los recursos naturales . . . . 164Recursos propios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166Otros recursos sobre los que el estado conserva derechosProcedimientos previos y participación . . . . . . . . . . . . . . 168

Traslados. Artículo 16 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

Prohibición de traslados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172Circunstancias excepcionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173Consentimiento libre e informado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174Procedimiento contencioso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175Derecho a retomar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176Imposibilidad de retorno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176Indemnizaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178

Transmisión de la propiedad. Artículo 17 . . . . . . . . . . . 181

Transmisión de derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182Capacidad de enajenación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183Protección frente a abusos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185

Despojos. Artículo 18 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187

Sanciones por intrusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188

Programas agrarios. Artículo 19 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

No discriminación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192Tierras adicionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193

Parte III. Contratación y condiciones de empleo . 195

Especial protección laboral. Artículo 20 . . . . . . . . . . . . 197

El trabajo en relación de dependencia . . . . . . . . . . . . . . . . 199Medidas especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200Discriminación de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202Garantías especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203

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JUAN MANUEL SALGADO

Adecuada inspección del trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205

Parte IV. Formación profesional. Artesanía e industrias rurales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207

Críticasal título . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207

No discriminación. Artículo 21 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209

Tratamiento igualitario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210

Programas de formación. Artículo 22 . . . . . . . . . . . . . . 213

Formación profesional adecuada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214Programas especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215

Economía tradicional y cultura. Artículo 23 . . . . . . . . . 217

Actividades tradicionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218Asistencia técnica y financiera . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220

Parte V. Seguridad Social y Salud . . . . . . . . . . . . . 223

Seguridad Social. Artículo 24 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225

Extensión progresiva sin discriminación . . . . . . . . . . . . . . 226

Ssalus. Artículo 25 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229

Derecho a la salud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230Participación y autogestión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231Métodos, prácticas y medicamentos propios . . . . . . . . . . . 233Organización comunitaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234

Parte VI. Educación y medios de comunicación . . 235

Derecho a la educación. Artículo 26 . . . . . . . . . . . . . . . 237

Derecho a la educación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238No discriminación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239

Autonomía educativa. Artículo 27 . . . . . . . . . . . . . . . . . 243

Objetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244Gestión educativa autónoma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245

Educación bilingüe. Artículo 28 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247

Educación en lengua materna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248

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Dominio de la lengua nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249Medidas especiales de protección de la lengua . . . . . . . . . 251

Objetivos. Artículo 29 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253

Conocimientos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254

Información de los derechos. Artículo 30 . . . . . . . . . . . 255

Información sobre el derecho estatal . . . . . . . . . . . . . . . . . 256

Educación antidiscriminatoria. Artículo 31 . . . . . . . . . 257

Eliminación de prejuicios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258Revisión del material didáctico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260Derechos de rectificación o respuesta . . . . . . . . . . . . . . . . 261

Parte VII. Contactos y cooperación a través de las fronteras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263

Circulación internacional. Artículo 32 . . . . . . . . . . . . . 265

Derecho a la unidad transfronteriza . . . . . . . . . . . . . . . . . 266

Acción administrativa y participación. Artículo 33 . . . 269

Organismo responsable y programas gubernamentales . . 270Participación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271El Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI) . . . . . 272

Interpretación adaptada a las condiciones locales. Artículo 34 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275

Flexibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276El principio del ‘efecto útil’ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277

Fuentes. Artículo 35 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279

El principio de la norma más desfavorable . . . . . . . . . . . . 280

Parte X. Disposicones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283

Revisión del Convenio 107. Artículo 36 . . . . . . . . . . . . . 285

Ratificaciones. Artículo 37 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287

Obligatoriedad y entrada en vigencia. Artículo 38 . . . 289

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JUAN MANUEL SALGADO

Obligaciones de los estados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290Control internacional del cumplimiento . . . . . . . . . . . . . . 290Vigencia temporal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291

Denuncia. Artículo 39 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293

Notificaciones. Artículo 40 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293

Registro. Artículo 41 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294

Necesidad de revisión. Artículo 42 . . . . . . . . . . . . . . . . . 294

Consecuencias de la revisión. Artículo 43 . . . . . . . . . . . 295

Idiomas. Artículo 44 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295

Apéndice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297

Convenio 169 (Organización Internacional del Trabajo) . 299Convenio 107 (Organización Internacional del Trabajo) . 319Declaración de los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas o lingüísticas (Asamblea General de las Naciones Unidas) . . . . . . . . . . 334Observación general Nº 23. Artículo 27 (Comité de Derechos Humanos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341Observación general Nº 9. La aplicación interna del Pacto (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) 347Recomendación general XIII relativa a los derechos de las poblaciones indígenas (Comité para la eliminación de la Discriminación Racial) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355

Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359

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