Seccion Judicial de La Sala Penal

8/20/2019 Seccion Judicial de La Sala Penal

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ANALES JUDICIALES - AÑO J UDICIAL 2005

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SECC IÓN J UDICIAL - SALA PENAL

SALA PENAL


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ANALES JUDICIALES - AÑO J UDICIAL 2005 SECC IÓN J UDICIAL - SALA PENAL

SALA PENALR. N. Nº 502-2002HUÁNUCO.

SUMILLA:

LA PRESCRIPCIÓN EN EL DELITO DE USURPACIÓN

El delito de usurpación en la modalidad de despojo es un delito de estado oinstantáneo deefectos permanentes, en cuya virtud, el plazo de prescripciónse inicia cuando el agente lleva a cabo el despojo de la posesión, sin que aestos efectos tenga relevancia la permanencia en el predio usurpado y elconsiguiente cese del despojo de la posesión o tenencia del inmueble.

Lima, trece de abril de dos mil cinco.-

VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto porla parte civil, representada por la agraviada AURORA CHAMORROQUIN TA NA -GURT, contra la sentencia de vista de fojas tres mildoscientos sesenta y seis, del veintinueve de diciembre de dos mil, queconfirmando la de primera instancia de fojas tres mil ciento cuarenta,su fecha siete de marzo de dos mil, declaró fundada la excepción deprescripción y sin objeto pronunciarse sobre la cuestión previa deducidaigualmente por el imputado; con lo expuesto por el señor Fiscal Supremaen lo penal; y CONSIDERANDO:Primero: que este Supremo Tribunalconoce del presente recurso de nul idad por haberse declarado fundada

la queja de derecho interpuesta por la parte civil según es de verse de laEjecutoria Suprema de fojas tres mil doscientos noventa y ocho, su fechaveintisiete de septiembre de dos mil uno. Segundo: Que el imputado,antes que la causa culmine con sentencia de primera instancia, dedujotanto excepción de prescripción -según es de verse del original de fojasmil doscientos quince y de la copia certificada de fojas dos mil ochentay ocho, del veinticinco de agosto de mil novecientos noventa y siete-cuanto cuestión previa conforme aparece del original de fojas miltrescientos y de la copia certificada de fojas dos mil trescientos treinta y


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cinco, del nueve de marzo de mil novecientos noventa y ocho; que, alrespecto, sustentó el primer medio de defensa técnico en que habíatranscurrido el tiempo necesario para la vigencia de la acción penal y,por ende, que se había extinguido por prescripción la misma; y, en cuantoal segundo medio de defensa técnico, anotó que como se trataba de laimputación de un delito de usurpación de un terreno rústico no se habíasolicitado informe al órgano competente para determinar si se tratabade un campesino calificado por la Reforma Agraria como beneficiario

de ella. Tercero: Que la parte civil en su recurso de nulidad de fojas tresmil doscientos sesenta y nueve sostiene que el delito de usurpación esun delito continuado y, por tanto, el plazo de prescripción quedóinterrumpido, el cual debe computarse desde el requerimiento judicialpara que el imputado desocupe el bien en el plazo de veinticuatro horasuna vez retire su cosecha, lo que no cumplió con hacer, a la vez que el Juez Penal no resolvió la cuestión previa deducida en autos lo que originala nulidad de lo actuado.Cuarto:Que según la acusación fiscal que correa fojas quinientos veintisiete se imputa al acusado Salvador Tolentinohaber ingresado al predio de la agraviada el doce de noviembre de milnovecientos noventa y tres, construido una vivienda rústica y efectuadodiversos sembríos bajo el pretexto de ser beneficiario de la Reforma

Agraria y que contaba con la autorización del M inisterio de Agricultura,habiéndose calificado el hecho en el artículo doscientos dos, incisoprimero, del Código Penal; que en el curso del proceso se ministróprovisionalmente la posesión del predio a favor de la agraviada sin queesa resolución cautelar de fojas ciento cuarenta y nueve, su fecha catorcede julio de mil novecientos noventa y cuatro, confirmada por el Superior Jerárquico a fojas cuatrocientos sesenta y nueve, de fecha dos deseptiembre de mil novecientos noventa y cuatro, se haya ejecutada; que,ahora bien, como ya está claramente establecido por la jurisprudenciamás reciente de este Supremo Tribunal -ver, entre otras, la EjecutoriaSuprema del diecinueve de julio de mil novecientos noventa y cuatro,recaída en el expediente número seiscientos noventa y seis guión noventay tres guión B- el delito de usurpación, en la modalidad de despojo, esun delito de estado o instantáneo de efectos permanentes, en cuya virtudel plazo de prescripción se inicia con arreglo al artículo ochenta y dos,inciso dos del Código Penal cuando el agente lleva a cabo el despojo dela posesión, sin que a estos efectos tenga relevancia la permanencia enel predio usurpado y el consiguiente cese del despojo de la posesión otenencia del inmueble; que la no ejecución del auto cautelar dedesocupación y ministración provisional del predio a favor de laagraviada no constituye un segundo delito de usurpación tampoco se

tipifica un delito de desobediencia a la autoridad en tanto no se cumplenen el presente caso las exigencias del artículo trescientos sesenta y ochodel Código Penal y, por ende, no es de aplicación la causal deinterrupción de la acción penal prevista en el tercer párrafo del artículoochenta y tres del Código acotado; que, en tal virtud, desde la fecha decomisión del delito ha transcurrido con exceso el plazo prescritorio, porlo que ha operado la extinción de la acción penal con arreglo al artículosetenta y ocho inciso primero del Código Penal. Quinto: Que si bien en

la parte resolutiva del fallo se declaró expresamente sin objeto elpronunciamiento acerca de la cuestión previa, empero en la parteconsiderativa octavo fundamento jurídico señaló que la norma penalno contempla expresamente como requisito de procedibilidad lacalificación de beneficiario de reforma agraria, lo que como es obvioimportó un juicio desestimatorio del medio de defensa en referencia;que aún cuando es claro que deducidas conjuntamente y estandopendiente de resolver excepciones y otros medios de defensa técnica,como cuestiones previas y prejudiciales, todas ellas, en tanto se encuentrenexpeditas para hacerlo, deben resolverse en una sola decisión salvo quese trate de la excepción de incompetencia o declinatoria de jurisdicción y,en su caso, de naturaleza de juicio aplicación supletoria, en lo pertinente,

del artículo cuatrocientos cincuenta del Código Procesal Civil, no es delcaso anular la sentencia de vista tanto porque en la sentencia de primerainstancia, confirmada por aquella, existe una motivación sobre suinfundabilidad, cuanto porque resulta evidente que el proceso penal carecede virtualidad al haber operado la prescripción de la acción penal; que,por consiguiente, no se cumple el requisito de trascendencia y es deaplicación el principio de conservación de las actuaciones establecido enel penúltimo párrafo del artículo doscientos noventa y ocho del Códigode Procedimientos Penales, en cuya virtud se requiere, amén de lapresencia de un concreto defecto procesal, que éste importe además laprivación del derecho de defensa y un perjuicio real y efectivo de losintereses afectados por ella, lo que no ocurre en el caso de autos; que a loexpuesto se agrega que ese extremo del fallo de primera instancia no fuerecurrido por el imputado; cuya decisión le perjudicaba, y que por esomismo la parte civil no puede alegar un agravio o la presencia de ungravamen en su contra, lo que constituye un presupuesto subjetivo detodo recurso y, además, un presupuesto general material de lainterposición de recursos. Por estos fundamentos: declararonNO HABERNULIDAD en la sentencia de vista de fojas tres mil doscientos sesenta yseis, del veintinueve de diciembre de dos mil, que confirmando la deprimera instancia de fojas tres mil ciento cuarenta, su fecha siete de marzo


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de dos mil, declaró fundada la excepción de prescripción deducida por elimputado; con lo demás que contiene; y los devolvieron.-

S.S.

SAN MARTI N CASTROPALACIOS VILLARLECAROS CORNEJOMOLI NA ORDOÑEZ

LA SECRETARÍA DE LA SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTESUPREMA QUE SUSCRIBE CERTIFICA QUE EL VOTO SINGULARDEL SEÑOR VOCAL SUPREMO DOCTOR HUGO SIVINAHURTADO ES COMO SIGUE: .....................................................................

VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por laparte civil, representada por la agraviada Aurora Chamorro Quintana-Gurt,al haberse declarado fundada la queja de derecho; de conformidad con loopinado por el señor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO:Único: Que de la revisión de autos se advierte que en la resolución materia

de recurso se ha declarado sin objeto pronunciarse sobre la cuestión previadeducida por el encausado Salvador Tolentino; que este medio especial dedefensa técnica constituye un obstáculo no a la prosecución del procesopenal, sino a sus condiciones para la iniciación de la acción penal y por lotanto el A quo debió resolverla con la sentencia, habiendo incurrido en unacausal de nulidad insalvable prevista en el artículo doscientos noventa yocho del Código de Procedimientos Penales; por este fundamento: mi votoes por que se declare NULO el auto superior de fojas tres mil doscientossesenta y seis, su fecha veintinueve de diciembre de dos mil, que confirmapor mayoría la resolución de primera instancia; y NULA la resolución deprimera instancia de fojas tres mil ciento cuarenta, su fecha siete de marzo dedos mil, que declaró fundada la excepción de prescripción y sin objetopronunciarse sobre la cuestión previa deducida por el procesado FranciscoSalvador Tolentino; MANDO: a que el tribunal a quo se pronuncienuevamente con arreglo a ley; en la instrucción que se le sigue por delito deusurpación en agravio de Aurora Chamorro Quintana-Gurt y los devolvió.-

S.S.

SIVINA HURTADO

SUMILLA:

LA PRUEBA

La prueba es un medio u objeto que proporciona al juzgador elconvencimiento de la existencia de un hecho. Desde un punto de vistaobjetivo sirve para acreditar un hecho desconocido; y desde un punto devista subjetivo, es la convicción o certeza quetal medio u objeto produce enla mente del Juez; en efecto, sin la existencia de la prueba no es posibledictar resolución judicial alguna que afecte el entorno jurídico de las partes,sobretodo del imputado.

Lima, catorce de enero del dos mil cinco.-

VISTOS; interviniendo como ponente el señorVocal Supremo doctor Víctor Prado Saldarriaga; de conformidad con lodictaminado por el señor Fiscal Supremo; por los propios fundamentosde la recurrida y CONSIDERANDO además: Primero.- Que la señoraProcuradora Pública ha interpuesto recurso de nulidad contra la sentenciade fojas setecientos cuarentiocho, su fecha veintitrés de enero del dos milcuatro.Segundo.- Que la recurrente sostiene a fojas setecientos sesentitrés:a) Que realizadas las investigaciones preliminares a nivel policial obranlas manifestaciones de diversos testigos que acreditan la comisión de loshechos imputados; b) Que en los debates orales de la Audiencia Pública,el acusado Carlos A rnaldo Salvador Torres, se ha limitado a negar loscargos imputados, sin desvirtuar los mismos; c) Que la conductadesplegada por el procesado se encuadra dentro del delito de terrorismo,mereciendo por ende, una pena acorde a la gravedad del hecho delictivoinstruido. Tercero.- Que a efecto de evaluar debidamente el recursoplanteado, esta Sala Penal de la Corte Suprema considera hacer las

SALA PENALR. N . Nº 1224-2004HUARAZ.


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SALA PENALR. N . Nº 1315-2004CALLAO.

SUMILLA:

NO OPERA LA CONFESIÓN ANTE LA FLAGRA NCIADEL DELITO

La confesión constituyeun acto procesal por el cual el imputado deun delitodebedeclarar ante la autoridad judicial competentedemanera libre, conscientey espontánea ser autor del il íci to penal, declaración que debeser corroboradacon otros medios probatorios; sin embargo, la confesión sincera del imputadono origina efectos de reducción de pena cuando el sujeto es encontrado en delitoflagrante, esto es, cometiendo el ilícito penal, con los elementos de pruebasuficientes quedeterminen su autoría, y además cuando las circunstancias desu perpetración evidencian total convicción sobresu responsabil idad.

Lima, trece de junio del año dos mil cinco.-

VISTOS; interviniendo como ponente el señorVocal Supremo Víctor Prado Saldarriaga; de conformidad con lodictaminado por el señor Fiscal Supremo en lo Penal; yCONSIDERANDO: Primero: Que a fojas treintiocho, del cuadernilloformado en esta instancia, de fecha treintiuno de enero del presente año,la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema al considerar queno se notificó oportunamente del informe oral concedido al abogado delprocesado Gilmar Clever Simbrón Laurente para no vulnerar el derechode defensa, declaró nula la Ejecutoria Suprema de fecha veinte de agostodel año dos mil cuatro, en el extremo que declaró no haber nulidad en lasentencia que condena a Guido Alvarado Herrera, Juan Virgilio ChávezDaza, Tito Fermín Núñez Sandoval, Williams Ortiz Aguilar y GilmarClever Simbrón Laurente como autores del delito de tráfico ilícito dedrogas en agravio del Estado; quedando subsistente dicha EjecutoriaSuprema en el extremo que absuelve a Andrés Oliver Ortiz Aguilar de laacusación fiscal por el delito de tráfico ilícito de drogas en agravio del

siguientes precisiones: a) Que la prueba es un medio u objeto queproporciona al Juzgador el convencimiento de la existencia de un hecho.Desde el punto de vista objetivo sirve para acreditar un hechodesconocido; y desde un punto de vista subjetivo, es la convicción o certezaque tal medio u objeto produce en la mente del Juez; sin la existencia dela prueba no es posible dictar resolución judicial alguna que afecte elentorno jurídico de las partes, sobretodo del imputado; b) Que de larevisión de lo actuado se advierte que no existen elementos de juicio o

medios probatorios suficientes que acrediten la responsabilidad penal delprocesado Carlos Arnaldo Salvador Torres en el delito de terrorismo quese le imputa, toda vez que el único elemento de cargo que pesa en sucontra es el atestado policial de fojas uno a fojas treinticinco; c) Que,asimismo, en el decurso del proceso ninguno de sus coencausados refiereconocerlo, y ningún testigo lo ha señalado como autor de los hechos submateria, por lo tanto, no existe prueba alguna que corrobore con certezala responsabilidad penal del inculpado en la comisión del ilícitoinvestigado; d) Aunado a ello, el inculpado Salvador Torres, durante laetapa de instrucción y en el juicio oral ha negado de modo constante loscargos que se le incriminan, tal como consta en su declaración instructivaa fojas cuatrocientos catorce y en los debates orales a fojas setecientos

treintiséis; estando a las consideraciones expuestas; Declaramos: NOHABER NULIDA D en la sentencia recurrida de fojas setecientoscuarentiocho, su fecha veintitrés de enero del dos mil cuatro, que absuelvea CARLOS ARNALDO SALVADOR TORRES, de la acusación fiscalpor el delito contra la tranquilidad pública - terrorismo, en agravio delEstado, Concejo Distrital de Huanta, Casa Parroquial del Distrito deHuántar y del Colegio Cesar Vallejo Mendoza de Huántar; y RESERVAel juzgamiento de los acusados ausentes Fernando Martínez Acevedo oFernandino Martínez Acevedo, Eufrasio Martínez Acevedo y Juan CarlosMontes Rodríguez; MANDARON: reiterar las órdenes de ubicación ycaptura contra los antes mencionados, precisando sus característicasfísicas; con lo demás que contiene; y los devolvieron.-

S.S.

VILLA STEINVALDEZ ROCAPONCE DE MIERQUINTANI LLA QUISPEPRADO SALDARRIAGA


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inculpado Williams Ortiz Aguilar reconoció a su coprocesado GilmarSimbrón Laurente como la persona qué acondicionó la droga en elvehículo. e) Con la pericia de análisis de droga de fojas cuatrocientosnoventiséis, donde se concluye que la pasta básica de cocaína encontradaen el inmueble ubicado en la manzana «B» lote trece- catorce de laUrbanización Las Poncianas, en el Distrito de Ventanilla, tiene un pesoneto de dieciséis kilos con novecientos treinticuatro gramos; f) Con lapericia de análisis de droga de fojas quinientos trece, que concluye que la

pasta básica encontrada en el interior del vehículo marca Wolskwagencolor amaril lo, tiene un peso neto de treinticuatro kilos con cuatrocientosonce gramos. Sexto: Que los procesados Williams Ortiz Aguilar, JuanVirgilio Chávez Daza y Tito Fermín Núñez Sandoval solicitan que se lesimponga una pena por debajo del mínimo legal por ser confesos; alrespecto esta Sala Penal Suprema considera necesario hacer las siguientesprecisiones: a) Que la confesión constituye un acto procesal por el cual elimputado de un delito debe declarar ante la autoridad judicial competentede manera libre, consciente y espontánea ser autor del ilícito penal,declaración que debe ser corroborada con otros medios probatorios,conforme lo exige el segundo párrafo del artículo ciento treintiséis delCódigo de Procedimientos Penales. b) Que, sin embargo, la confesión

sincera del imputado no origina efectos de reducción de pena, cuando elsujeto es encontrado en delito flagrante, esto es, cometiendo el ilícito penal,con los elementos de prueba suficientes que determinen su autoría, yademás cuando las circunstancias de su perpetración evidencian totalconvicción sobre su responsabilidad. c) Que en el caso sub judice, losprocesados Williams Ortiz Aguilar, Juan Chávez Daza y Tito NúñezSandoval fueron intervenidos encontrándoseles en su poder pasta básicade cocaína, por lo que su confesión es irrelevante. Séptimo: Que por otrolado, la responsabilidad penal del imputado Guido Alvarado Herrera, seencuentra debidamente acreditada con las actas de intervención obranteen autos, así como con las declaraciones de los inculpados Juan ChávezDaza de fojas setecientos treintidós y Tito Núñez Sandoval de fojassetecientos dieciséis, quienes sindican al precitado como la persona quetenía conocimiento y participó en el traslado de la droga desde la ciudadde Ayacucho hasta Lima. Por estos considerandos Declararon: NOHABER NULIDA D en la sentencia recurrida de fojas setecientossesentitrés, su fecha treinta de enero de dos mil cuatro, en el extremo quecondena a GUIDO ALVARADO HERRERA, TITO FERMIN NUÑEZSANDOVAL, JUAN VI RGILIO CHAVEZ DAZA, WILLIAMS ORTIZAGUILAR y FILMAR CLEVER SIMBRON LAURENTE como autoresdel delito contra la Salud Pública tráfico ilícito de drogas en agravio del

Estado, por tanto, en este extremo se encuentra Ejecutoriada, y esta SalaPenal Suprema sólo se pronunciará sobre la situación jurídica de losprocesados Guido A lvarado Herrera, Juan Virgilio Chávez Daza, TitoFermín Núñez Sandoval, Williams Ortiz Aguilar y Gilmar Clever SimbrónLaurente.Segundo: Que viene en mérito al recurso de nulidad, interpuestopor los encausados, la sentencia de fojas setecientos sesentitrés, su fechatreinta de enero de dos mil cuatro, que los condena como autores deldelito de tráfico ilícito de drogas en agravio del Estado. Tercero: Que se

imputa a Guido Alvarado Herrera, Juan Virgilio Chávez Daza, Tito FermínNúñez Sandoval, Williams Ortiz Aguilar y Gilmar Clever SimbrónLaurente dedicarse a la comercialización y elaboración de pasta básicade cocaína, teniendo como bases de sus acciones ilícitas las ciudades deAyacucho y Lima. Es así, que el día veintidós de junio de dos mil dos, a laaltura del kilómetro mil doscientos de la carretera los Libertadores - Pisco,fueron intervenidos los procesados Williams Ortiz Aguilar y Juan VirgilioChávez Daza, quienes se desplazaban en un automóvil marcaWolskwagen. Que, al practicarse el registro respectivo, se encontró en elespaldar del asiento posterior del vehículo, treinta paquetes de formarectangular conteniendo pasta básica de cocaína, con un peso total detreinticuatro kilos con ochocientos setenta y ocho gramos, los que habían

sido acondicionados por los co-imputados Ramiro Alvarado Herrera yGilmer Clever Simbrón Laurente. Cuarto: Que, asimismo, se incrimina alencausado Guido Alvarado Huamán haber recibido el mencionadovehículo en el terminal terrestre de Fiori, el cual iba ser conducido hastael inmueble ubicado en la manzana «B» lote trece- catorce UrbanizaciónLas Poncianas, en el Distrito de Ventanilla, donde funcionaba unaboratorio para el procesamiento y transformación de pasta básica decocaína en clorhidrato de cocaína, para su posterior comercialización, esde señalar que dicho inmueble estaba vigilado por Tito Núñez Sandoval.Quinto: Que el evento delictivo se encuentra acreditado: a) Con el actade Registro domiciliario de fojas ciento treintiséis, del inmueble ubicadoen la manzana «B» lote trece- catorce Urbanización Las Poncianas- en elDistrito de Ventanilla, donde se encontraron diversos insumos químicos,pasta básica de cocaína y clorhidrato de cocaína, y se intervino a losprocesados Tito Núñez Sandoval y Guido Alvarado Herrera; b) Con elacta de registro e incautación vehicular de fojas ciento cuarentisiete, dandocuenta del hallazgo de treinta paquetes rectangulares precintados,conteniendo una sustancia blanquecina pulvurulenta, interviniéndose enel interior del vehículo a Williams Ortiz Aguilar y Juan Chávez Daza. c)Con el acta de prueba, pesaje y comiso de droga de fojas ciento cincuenta.d) Con el acta de reconocimiento de fojas ciento ochenta donde el


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SALA PENALR. N . Nº 1657-2004CHIMBOTE.

SUMILLA:

EL SUJETO PASIV O EN LOS DELITOS CONTRA LAADMI NISTRACIÓN PÚBLICA

En los delitos contra la administración pública, quien asumela condición desujeto pasivo es el Estado demodo general y demodo específico la entidad estataldirectamente afectada; en caso sub judice, sedebeconsiderar quela Asociaciónagraviada es una institución queno tienenaturaleza pública pues su patrimoniodevienedefondos recaudados de las aportaciones desus socios; por tanto, laconducta demalversación decaudales públicos queseles imputa a los procesadosno seconfigura por no darselos presupuestos detipicidad objetiva requerida porla ley.

Lima, dos de marzo del dos mil cinco.-

VISTOS; interviniendo como ponente el señorVocal Supremo doctor Víctor Prado Saldarriaga; con lo expuesto por elseñor Fiscal Supremo; y CONSIDERANDO: Primero.- Que loscondenados Hilarlo Alberto De La Fuente Chávez Arenaza y Pedro MarioLazo Sandoval han interpuesto recurso de nulidad contra la sentencia defojas dos mil novecientos noventisiete, de fecha veinticinco de marzo del

dos mil cuatros, en el extremo que los condena como autores de delitocontra el patrimonio peculado por extensión, en agravio de la AsociaciónCasino de la Guardia Civil «Santa Rosa de Lima». Segundo.- Que losrecurrentes sostienen a fojas tres mil siete que existe una situación deatipicidad con respecto al delito de peculado por extensión, por el cualhan sido condenados. Tercero.- Que a efectos de evaluar el recursoplanteado, este Supremo Tribunal precisa: a) Que conforme al auto deapertura de instrucción de fojas mil doscientos veintinueve, y la acusaciónfiscal de fojas dos mil cuarentiséis, a los citados encausados se les atribuyó

Estado, y les imponeQUINCE AÑOS de pena privativa de libertad; cientoochenta días-multa, equivalente al veinticinco por ciento de sus rentasdiarias, e inhabilitación por el término de dos años; y fijan en diez milnuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberán pagarlos sentenciados en forma solidaria a favor del agraviado; reservaron el juzgamiento a los acusados Ramiro Alvarado Herrera, Walter FranklinPérez Aliaga Susy Beatriz Huamán Huamán y L issette Huamán Huamán;NO HA BER NULIDAD en lo demás que contiene; y, los devolvieron.

Intervienen el señor Vocal Supremo Pajares Paredes por impedimentodel señor Vocal Supremo Villa Stein; y, el señor Vocal Supremo MolinaOrdoñez por impedimento del señor Vocal Supremo Valdez Roca.

S.S.

PAJARES PAREDESMOLI NA ORDOÑEZPONCE DE MIERQUINTANI LLA QUISPEPRADO SALDARRIAGA


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celeridad y eficiencia procesales, se debe declarar nulo el extremocondenatorio relativo al delito de peculado y emitir pronunciamiento defondo sobre la acción penal incoada por delito de malversación de caudalespúblicos. En consecuencia, DECLARARON:NULA la sentencia recurridade fojas dos mil novecientos noventisiete, de fecha veinticinco de marzodel dos mil cuatro, en el extremo que condena a PEDRO MARIO LAZOSANDOVAL, RICHARD J HONNY SALAZAR RINCÓN e HILARIOALBERTO DE LA FUENTE CHÁVEZ ARENAZA , como autores del

delito de peculado por extensión, en agravio de la Asociación Casino dela Guardia Civil «Santa Rosa de Lima»; FUNDADA DE OFICIO laexcepción de naturaleza de acción en el proceso que se sigue contraPEDRO MARIO LAZO SANDOVAL, RICHARD JHONNY SALAZARRINCÓN e HILARIO ALBERTO DE LA FUENTE CHAVEZ ARENAZA,como autores del delito de malversación de fondos en su modalidadextensiva, en agravio de la Asociación Casino de la Guardia Civil «SantaRosa de Lima»; MANDARON: archivar definitivamente el proceso,DISPUSIERON: la anulación de los antecedentes penales y judiciales quese hubieren generado, de conformidad con el Decreto Ley número veintemil quinientos setenta y nueve; NO HABER NULIDAD en lo demás quecontiene; y los devolvieron.-

S.S.


la comisión del delito de malversación de fondos, previsto y sancionadoen el artículo trescientos ochentinueve concordante con el artículotrescientos noventidós del Código Penal; b) Que, sin embargo, de larevisión de la sentencia impugnada se advierte que los procesados LazoSandoval, Salazar Rincón y De La Fuente Chávez Arenaza han sidocondenados por el delito de peculado por extensión, previsto en el artículotrescientos ochentisiete concordante con el artículo trescientos noventidósdel citado cuerpo de leyes, ilícito que no ha sido materia de acusación,

por lo que no existe la debida correlación y congruencia entre ésta y lasentencia; Cuarto.- Que, no obstante, lo señalado en el considerandoanterior, también es pertinente tener en cuenta lo siguiente: a) Que latipicidad es una exigencia del principio de legalidad, consistente en laadecuación de la conducta que realiza el sujeto a la descripción legalformulada en abstracto por la ley penal; y en la cual deben materializarsenecesariamente los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal; b) Queen los delitos contra la administración publica, quien asume la condiciónde sujeto pasivo es el Estado de modo general y de manera específica laentidad estatal directamente afectada; c) Que en esta clase de delitos elagente mediante actos u omisiones afecta los caudales o efectos depropiedad estatal; d) Ahora bien, con respecto al concepto de patrimonio

público «la moderna conceptualización... engloba tanto bienes de propiedadpública como de propiedad privada, siempre y cuando estos últimos hayaningresado, circulen o se hallen temporalmente bajo poder de la administraciónpública en condición de disponibilidad jurídica. Disponibilidad jurídica que, enun sentido amplio significa tanto posibilidad real de asignación de los caudales oefectos a los fines institucionales o de servicio, o bien tan sólo deberes de custodiay vigilancia...» (Ver: ROJAS VARGAS, Fidel: Delitos contra laAdministración Pública. Tercera edición. Editora Jurídica Gri jley. Lima.Dos mil tres, página trescientos veintidós, trescientos veintitrés).Quinto.- Que resolviendo el caso sub judice, se debe considerar que laAsociación Casino Guardia Civil «Santa Rosa de Lima» de Sub Oficialesde la Policía Nacional del Perú, es una institución constituida conforme ala legislación civil; su patrimonio deviene de fondos recaudados de lasaportaciones de socios, vía el descuento de planillas, no recibiendodonaciones ni subvenciones en dinero del Estado. Por consiguiente setrata de una persona jurídica que no tiene naturaleza pública, por lo quesu administración y servicios se rigen por los estatutos y disposicioneslegales propias de las personas jurídicas de derecho privado. Sexto.- Que,en consecuencia, la conducta de malversación caudales públicos que seles imputa no se configura por no darse los presupuestos de tipicidadobjetiva requerida por la ley penal. Que estando a los principios de


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SALA PENALR. N . Nº 2212-04LAMBAYEQUE.

SUMILLA:

DIFERENCIA ENTRE DELITOS DE REHUSAMI ENTO A LAENTREGA DE BIENES A LA AUTORIDA D

Y PECUL AD O POR EXTEN SIÓN

En el delito de peculado por extensión, los verbos rectores alternativosdel comportamiento típico son apropiarse y utilizar. Existe apropiacióncuando el sujeto activo realiza actos de disposición personal de caudales oefectos de propiedad del Estado y que el agente posee en razón de su cargopara su correcta y diligente administración o custodia; y uti lizar es servirsedel bien como ejercicio de una il íci ta «propiedad» sobre el mismo y queexcluye de ella al Estado; mientras que en el delito de rehusamiento a laentrega de bienes a la autoridad, el verbo rector es el de rehusar, acción

que consiste en negarse a entregar explícita o implícitamente dinero, cosaso efectos que fueron puestos bajo la administración o custodia del agentesiempre que medie requerimiento de entrega emitido por autoridadcompetente.

Lima, trece de enero del dos mil cinco.-

VISTOS; con lo expuesto por el señor FiscalSupremo; yCONSIDERANDO:Primero.- Que la condenada Ana TeresaVigil Pérez ha interpuesto recurso de nulidad contra la sentencia de fojasciento noventisiete, de fecha veinticuatro de mayo del dos mil cuatro.

Segundo.- Que la recurrente sostiene a fojas doscientos seis que el hechoque se le imputa no se subsume en los supuestos contemplados en elartículo trescientos ochentisiete del Código Penal, toda vez que no utilizócomo propio ni se apropió de los bienes que le fueron entregados encustodia por razón de su cargo de depositaria judicial, por lo que ladenuncia de parte y acusación fiscal son meros argumentos genéricosque no forman convicción sobre la consumación del delito y no ha afectadola presunción de inocencia que la ampara. Tercero.- Que la tipicidad delos hechos imputados es una exigencia procesal vinculada al principio de


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peculado por extensión, previsto y sancionado por el artículo trescientosochentisiete en concordancia con el artículo trescientos noventidós delCódigo Penal; no obstante, el comportamiento ilícito realizado por laprecitada encausada se adecua al delito de rehusamiento a la entrega debienes a la autoridad previsto y sancionado por el artículo trescientosnoventa y uno del Código sustantivo; c) Que según el artículocuatrocientos veinticinco, inciso cuatro, del Código Penal, también seconsidera funcionario o servidor público a un particular vinculado

circunstancial y temporalmente con la administración pública a través dela administración o custodia de dinero o bienes con destino social, odispuesta por la autoridad competente. d) Que en el supuesto de losadministradores o depositarios de dinero o de bienes embargados odepositados por orden de autoridad competente, dichos sujetos, yespecíficamente los depositarios judiciales, tienen que ser personasparticulares designados o nombradas con las formalidades del caso, yaque son mandatos u órdenes de la autoridad y no simples actoscontractuales, los que confían a dichos sujetos particulares laadministración, custodia o el depósito de los bienes o dinero; e) Que laprocesada Vigil Paredes tenía la calidad de depositaria judicial según actade diligencia de embargo con secuestro conservativo del dieciséis de

noviembre del dos mil, obrante a fojas veintisiete; que, en tal condición,la procesada no se apropió ni utilizó como propios los bienes recibidos,sino que, como se ha acreditado en autos, de modo renuente no acató laresolución judicial de requerimiento del veinte de agosto del dos mil uno,que le señalaba que dentro del tercer día de notificada, cumpliera conponer a disposición del Juzgado, los bienes dados en custodia, al comoconsta en fojas treintitrés. Octavo.- Que la prescripción ordinaria de laacción penal opera en un plazo igual al máximo de la pena fijada por leypara el delito, si es privativa de libertad; y a los dos años si el delito essancionado con pena no privativa de libertad; sin embargo, cuando elplazo ordinario de prescripción de la acción penal es interrumpido poractuaciones del Ministerio Público o del órgano judicial, la acción penalprescribe de modo extraordinario, al cumplirse cronológicamente el plazode prescripción ordinario más la adición de la mitad de dicho plazo, talcomo lo dispone el párrafo in fine del artículo ochentitrés del CódigoPenal.Noveno.- Que tomando en cuenta el tiempo transcurrido desde lacomisión de los hechos sub judice, esto es, al tres de setiembre del dos miluno, y las penas previstas en la ley para el delito de rehusamiento a laentrega de bienes a la autoridad conforme al artículo trescientosnoventiuno del Código Penal, es de inferir que el plazo extraordinario deprescripción a la fecha se encuentra vencido en exceso. Que no tratándose

legalidad penal. Ella consiste en la adecuación de la conducta que seatribuye al imputado a la descripción legal de un delito formulada enabstracto por la ley penal.Cuarto.- Que en el caso sub judice, es de precisarque no se trata de «determinar alternativamente» la figura típica quecorresponde a la conducta ilícita de la procesada Vigil Fernández, sinopor el contrario, de calificar correctamente el hecho delictivo que se leimputa y subsumirlo en el tipo penal correspondiente, en cumplimientode las exigencias de legalidad, que deben observarse en todo proceso

penal. Quinto: Que en el denominado delito de peculado por extensión«peculado impropio», los verbos rectores alternativos del comportamientotípico sonapropiarse y util izar. Existeapropiación cuando el sujeto activorealiza actos de disposición personal de caudales o efectos de propiedaddel Estado y que el agente posee en razón de su cargo para su correcta ydiligente administración o custodia; y utilizar es servirse del bien(entiéndase caudal o efecto) como ejercicio de una ilícita «propiedad»sobre el mismo y que excluye e ella al Estado. Sexto.- Que en el delito derehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad, tipificado por elartículo trescientos noventiuno del Código Penal, el verbo rector es el derehusar, acción que consiste en negarse a entregar explícita oimplícitamente dinero, cosas o efectos que fueron puestos bajo la

administración o custodia del agente, siempre que medie requerimientode entrega emitido por autoridad competente (ver: CREUS, Carlos;Derecho Penal - Parte Especial. Tomo dos. Cuarta edición. EditorialAstrea. Buenos Aires. Mil novecientos noventitrés, página trescientossiete. ABANTO VASQUEZ, Manuel A.: Los delitos contra laAdministración Públ ica en el Código Penal peruano. Segunda Edición.Palestra Editores. Lima. Dos mil tres, página trescientos noventicinco.ROJAS VARGAS, Fidel: Delitos contra la Administración Pública. Tercera edición. Editora Jurídica Grij ley. Lima. Dos mil tres, páginacuatrocientos cinco). Por tanto, en el delito de rehusamiento a la entregade bienes a la autoridad, no hay en el agente un ánimo rem sibi habendi,sino una voluntad específica de desobedecer a la autoridad, por lo que nose configura con tal conducta un delito de peculado. Sétimo: Queresolviendo el caso subjudice, se debe considerar lo siguiente: a) Que sele imputa a la procesada Ana Teresa Vigil Pérez, haber sido requeridapor el Segundo Juzgado de Paz Letrado de Chiclayo para que cumplacon poner a disposición los bienes que le fueron entregados en calidad dedepositaria judicial, sin embargo y pese a tal requerimiento, la inculpadano ha cumplido con dicho mandato; b) Que conforme al auto de aperturade instrucción de fojas cuarentidós y al auto de enjuiciamiento de fojasciento treintiuno, la encausada Vigil Pérez fue procesada por el delito de


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SALA PENALR. N . Nº 2958-2004CUSCO.

SUMILLA:

LÍMITES A LA DESVINCULACIÓN DE LAACUSACIÓN FISCAL

La desvinculación de la correlación entre la acusación y sentencia constituyeuna modificación de la calificación jurídico penal. La posibilidad que tiene lasala para plantear la modificación dela calificación jurídica del hecho objeto dela acusación es hasta antes de la sentencia. A simismo la sentencia condenatoriano podrá introducir hechos queconstituyan circunstancias modificatorias dela responsabilidad penal que incrementen la punibilidad y no hubieran sidoobjeto del escrito deacusación.

Lima, veintidós de febrero del dos mil cinco.-

VISTOS; interviniendo como ponente el señorVocal Supremo doctor Víctor Prado Saldarriaga; con lo expuesto por elseñor Fiscal Supremo; y CONSIDERANDO:Primero.- Que la Parte Civil,la señora Fiscal Superior y el condenado Mauro Hancoo Halire, haninterpuesto recurso de nulidad, contra la sentencia de fojas mil novecientostreintitrés, de fecha dos de agosto del dos mil cuatro, que absuelve a MauroHancco Halire por los delitos de malversación de fondos y enriquecimiento

ilícito; y lo condena por los delitos de peculado doloso y colusión ilegal, enagravio del Estado y el Municipio Provincial de Acomayo.Segundo.- Quede la revisión pertinente de los actuados, se advierte que se ha incurrido envicios procesales graves que acarrean nulidad, de conformidad con loprevisto en el artículo doscientos noventinueve del Código deProcedimientos Penales. Tercero: Que, en ese sentido, se detecta que en lasentencia recurrida el Colegiado ha condenado al procesado Mauro HanccoHalire por el delito de colusión, previsto y sancionado en el artículotrescientos ochenticuatro del Código Penal. Sin embargo, tal ilícito no le ha

de un delito que afecta el patrimonio del Estado, sino el mandato de laautoridad, no es de aplicación el párrafo in fine del artículo ochenta parael cómputo de la prescripción.Décimo.- Que, en consecuencia, habiéndoseadecuado la conducta ilícita de la procesada Vigil Pérez al delito derehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad, y establecido ladiferencia con el delito de peculado por extensión, corresponde otorgar adicha interpretación jurisprudencial el carácter de precedente vinculanteen aplicación de lo autorizado por el inciso uno del artículo trescientos

uno - A, del Código de Procedimientos Penales, incorporado por el DecretoLegislativo número novecientos cincuentinueve; y, estando a lasconsideraciones antes expuestas; DECLARARON: HABER NULIDADen la sentencia recurrida de fojas ciento noventisiete, de fecha veinticuatrode mayo del dos mil cuatro que condena aANA TERESA VI GIL PÉREZ,por el delito de peculado por extensión, y; REFORMÁNDOLA ,DECLARARON: PRESCRITA DE OFICIO la acción penal contra ANA TERESA VI GI L PÉREZ, por el delito de rehusamiento a la entrega debienes a la autoridad, en agravio del Segundo Juzgado de Paz Letrado deChiclayo y Repuestos Trujillo Sociedad Anónima representado porErnesto Naveda Sandoval; MANDARON : archivar definitivamente elproceso, DISPUSIERON: la anulación de los antecedentes penales y

judiciales que se hubieren generado; de conformidad con el Decreto Leynúmero veinte mil quinientos setentinueve; DISPUSIERON: que lapresente Ejecutoria Suprema, constituya precedente vinculante en loconcerniente a la distinción típica del delito de rehusamiento a la entregade bienes a la autoridad, frente al delito de peculado por extensión;ORDENARON: que el presente fallo se publique en el diario oficial «ElPeruano»; con lo demás que contiene; y los devolvieron.-

S.S.



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La posibilidad que tiene la Sala para plantear la modificación de lacalificación jurídica del hecho objeto de la acusación es hasta antes de lasentencia, debiendo preservarse plenamente la posibilidad procesal decontradicción; b) Que la sentencia condenatoria no podrá sobrepasar elhecho y las circunstancias fijadas en la acusación, en ese sentido el Tribunalno puede introducir hechos que constituyan circunstancias modificatoriasde la responsabilidad penal que incrementen la punibilidad y no hubierensido objeto del escrito de acusación.Noveno: Que la tipicidad de los hechos

imputados es una exigencia procesal vinculada al principio de legalidadpenal. Ella constituye una garantía fundamental de todo proceso penal queconsiste en la adecuación de la conducta que se atribuye al imputado a ladescripción legal de un delito formulada en abstracto por la ley penal.Décimo: Que, en el caso de autos dicha garantía no ha sido observada porel Colegiado, pues, de la secuela del proceso se aprecian indicios razonablessobre la comisión del delito de colusión ilegal que deben ser debatidos enaudiencia, por lo que se hace necesario un nuevo juicio oral al respecto. Porlo expuesto, y en aplicación de lo prescrito en el inciso uno del artículodoscientos noventiocho y en el artículo doscientos noventinueve delprecitado Código Adjetivo; DECLARARON NULA la sentencia recurridade fojas mil novecientos treintitrés, de fecha dos de agosto del dos mil cuatro,

que absuelve a Mauro Hancco Halire, por los delitos de malversación defondos y enriquecimiento ilícito; y lo condena por los delitos de peculadodoloso y colusión ilegal, en agravio del Estado y el Municipio Provincialde Acomayo; NULO el auto de enjuiciamiento de fojas mil trescientossesentiséis; e INSUBSISTENTE el dictamen fiscal de fojas mil trescientossesentitrés;MANDARON ampliar la instrucción por el término perentoriode veinte días, debiendo remitirse los autos al Fiscal Provincial para queal amparo de sus atribuciones según la Ley Orgánica del Ministerio Públicose pronuncie sobre el delito de colusión ilegal; en el proceso seguido encontra de Mauro Hancco Halire por los delitos de malversación de fondos,enriquecimiento ilícito, peculado doloso y concusión, en agravio delEstado y el Municipio Provincial de Acomayo; con lo demás que contiene

y los devolvieron.-

S.S.


sido imputado, conforme se aprecia de la acusación fiscal acumulada defojas mil trescientos sesentitrés y del auto de enjuiciamiento de fojas miltrescientos sesentiséis.Cuarto: Que la Sala subsume los hechos imputadoscon ocasión del Contrato de Compra - Venta de dos vehículos marca Toyotamodelo Coaster, dentro del delito de colusión ilegal, invocando el «Principiode Determinación Alternativa» y argumentando que se ha tenido en cuentaque los hechos y las pruebas permanecen inmutables, que el bien jurídicoprotegido es el mismo y no se ha limitado de modo alguno el derecho de

defensa que le asiste al justiciable.Quinto.- Que al respecto, este Supremo Tribunal precisa: a) Que la desvinculación de la acusación fiscal,denominada anteriormente «determinación alternativa», era definidacomo un mecanismo de readecuación legal, sin embargo, en puridad, loque se buscaba era calificar correctamente el hecho delictivo que se leimputaba al procesado y subsumirlo en el tipo penal correspondiente,esto, en cumplimiento de las exigencias de legalidad que debíanobservarse en todo proceso penal; b) Que para la aplicación de la«determinación alternativa» se requería la presencia de cuatropresupuestos básicos: i) homogeneidad del bien jurídico; ii) inmutabilidadde los hechos y pruebas; iii) preservación del derecho de defensa y; iv)coherencia entre los elementos fácticos y normativos para realizar la

correcta adecuación del tipo; c) Que conjuntamente con tales presupuestos,era requisito indispensable que la «determinación alternativa» no seaplique en perjuicio del procesado, esto en virtud al principio defavorabilidad. Sexto: Que el inciso uno del artículo doscientosochenticinco - A, del Código de Procedimientos Penales, introducidopor el Decreto Legislativo número novecientos cincuentinueve, estableceque la sentencia condenatoria no podrá sobrepasar el hecho y lascircunstancias fijadas en la acusación y materia del auto de enjuiciamientoo en su caso, en la acusación complementaria a que hace referencia elartículo doscientos ochentitrés del citado cuerpo de leyes. Sétimo.- Que,por otro lado, es importante resaltar: a) Que en la ciudad de Trujillo, confecha once de diciembre del año dos mil cuatro, los Vocales Superiores

integrantes de las Salas Penales de la República, se reunieron en Sesiónde Sala Plena Jurisdiccional Nacional Penal con el objeto de debatir temasrelacionados a la aplicación de la norma penal, procesal y penitenciaria;b) Que entre los problemas jurisprudenciales sometidos a consideracióndel Pleno, se encontraba el de la desvinculación de la acusación fiscal y elcarácter vinculante de las sentencias del Tribunal Constitucional. Octavo:Que el citado Pleno Jurisdiccional de Trujillo, acordó los siguientescriterios: a) Que la desvinculación de la correlación entre acusación ysentencia constituye una modificación de la calificación jurídico penal.


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SALA PENALR. N . Nº 3448-2004ANCASH.

SUMILLA:

EL ERROR DE PROHIBICIÓN

Las condiciones para establecer el reproche penal consiste en que el agentetenga la posibil idad deconocer la desaprobación del hecho, por el contrario siel agente actuó con un error de antijuricidad, es decir un error sobre laprohibición del hecho pues creequeactúa lícitamenteo cuando ni siquiera seplantea la licitud o i licitud de su acto, la culpabilidad desaparece; en efecto, enel caso de autos el procesado siguió cobrando su pensión decesantía creyendoque era un derecho ir renunciable, careciendo del conocimiento de ladesaprobación jurídi co penal de tal hecho, produciéndose entonces eldenominado error deprohibición indirecto.

Lima, veintiséis de mayo del dos mil cinco.-

VISTOS; actuando como ponente el señor VocalSupremo Raúl Alfonso Valdez Roca; con lo expuesto por la fiscal supremo en loPenal, viene en recurso de nulidad la sentencia de fojas seiscientos cuarentidós,su fecha veintidós de junio del dos mil cuatro, interpuesto por el condenadoPastor Custodio Toscano Leiva en el acta final de fojas seiscientos cuarentinuevey por el fiscal superior; yCONSIDERANDO:Primero.- Que el citado procesadoalega en su recurso de nulidad que se desempeñó como Alcalde de la

Municipalidad Provincial de Carhuaz y en tal condición percibió la remuneraciónde Alcalde y de cesante de la Universidad Nacional Santiago Antunez de Mayolo,creyendo que no existía ninguna incompatibilidad al respecto; agrega que no seha tomado en cuenta para efectos de dictarse la sentencia que el dineroindebidamente cobrado, se le viene descontando de su sueldo de la citadauniversidad a su solicitud. Segundo: Que el fiscal superior argumenta en suimpugnación que la Sala Superior no ha tenido en cuenta los principiosestablecidos en los artículos cuarenta y cinco y cuarentiséis del Código Penal dela norma adjetiva, que establece criterios para determinar la pena entre los que


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correspondía, que en cuanto a la remuneración como cesante administrativo dela Universidad Santiago Antúnez de Mayolo, lo cual asciende a dieciséis milnovecientos noventiocho nuevos soles con ochentiun céntimos, alega que actuósin dolo en la creencia que su actuar era lícito y le correspondía percibir dichomonto por un tiempo ya trabajado; que al respecto la doctrina en materia penalseñala que las condiciones para establecer el reproche penal consiste en que elagente tenga la posibilidad de conocer la desaprobación de hecho, lo quetradicionalmente se conoce como el conocimiento de la antijuricidad. Por el

contrario, si el agente actuó con un error en la antijuricidad, es decir, un errorsobre la prohibición del hecho la culpabilidad desaparece. El conocimiento dela antijuricidad está referido a que el autor sepa o pueda sospechar que su hechocometido esta jurídicamente prohibido. El error de prohibición se da cuando elautor cree que actúa lícitamente o cuando ni siquiera se plantea la licitud o ilicitudde su acto; que en el caso de autos si bien el procesado siguió cobrando su pensiónde cesantía, creyendo que era un derecho irrenunciable; sin embargo carecetotalmente del conocimiento de la desaprobación jurídico penal del hecho; porcuanto en este caso se produce el denominado error de prohibición indirecto;es decir que el agente supone causa de justificación, de inculpabilidad o unaexcusa absolutoria que el ordenamiento jurídico no contiene; por cuanto sibien percibió esta doble remuneración; lo hizo creyendo que es un derecho

que le correspondía por ende no se dan los elementos objetivos y subjetivosdel delito de peculado, máxime si se tiene en cuenta que a fojas cuatrocientossetenticinco obra una solicitud del procesado Pastor Custodio Toscano Leyva,solicitando el descuento mediante Planilla Única, de la suma pagada desde elaño de mil novecientos noventiséis a mil novecientos noventiocho, corroboradocon la Resolución Rectoral de fojas cuatrocientos setentiséis de fecha diecisietede setiembre de dos mil uno, que se autoriza a la Oficina de Personal de lacitada casa de estudios el descuento del veinticinco por ciento de la pensiónque percibió en mérito a su solicitud. Octavo.- Que en cuanto al delito deconcusión que se le imputa previsto en el artículo trescientos ochentitrés delCódigo Penal, cuyo nomen juris también es «pago indebido» y «exacción ilegal»establece que comete este delito «el funcionario o servidor público que,

abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar contribuciones oemolumentos no debidos o en cantidad que excede la tarifa legal, seráreprimido...»; que la imputación respecto a este delito estriba en el hecho queen su condición de alcalde, se hizo pagar beneficios que por ley no lecorrespondían, es decir que la conducta del sujeto activo debe estar dirigida acompeler la voluntad de otra persona para obtener un beneficio, señala Rojas2

«Que la exacción alude a una exigencia indebida y arbitraria que puede ser

se ubica la importancia de los deberes infringidos, que si ello es así la penaimpuesta en la sanción es poco benigna en función a la gravedad de los hechosmateria de proceso. Tercero: Que el derecho penal tiene como principio rectorque es fragmentario y de última ratio y ello implica, que sólo se debensancionar las conductas que realmente lesionen bienes jurídicos tutelados.Cuarto.- Que se le imputa al procesado Pastor Custodio Toscano Leyva,Alcalde Provincial de Carhuaz durante el período de mil novecientosnoventiséis a mil novecientos noventiocho, haber percibido simultáneamente

la remuneración que le correspondía por este cargo además de una pensiónde cesantía como trabajador administrativo de la Universidad SantiagoAntunez de Mayolo, desde el año de mil novecientos noventicinco, estandoprohibido de hacerlo, por cuanto el artículo veintidós de la Ley orgánica deMunicipalidades modificado por ley veintiséis mil trescientos diecisiete,estipula que los alcaldes podrán optar entre la remuneración municipal ofunción pública o la de la privada. Quinto.- Que con la pericia contable defojas trescientos ochentiséis ratificado por sus otorgantes a fojas cuatrocientosdiez, se establece que el procesado percibió durante el ejercicio de su cargo,por concepto de bonificaciones, escolaridad, vacaciones no gozadas, navidady fiestas patrias durante el período de gestión como alcalde la suma de sesentamil seiscientos cincuentitrés nuevos soles ochentitrés céntimos, esto sin haber

renunciado a la pensión que percibía de la universidad, de los cuales sondeducibles el total de beneficios al monto de seis mil cuatrocientos diecinuevenuevos soles y cincuentiséis céntimos, de los cuales se hizo pagar en formaindebida, vacaciones truncas, entre otros beneficios que no le correspondían,aprovechando su condición de alcalde; asimismo percibió la suma de dieciséismil novecientos noventiocho nuevos soles con ochentiún céntimos, comocesante de la Universidad Santiago Antunez de Mayolo. Sexto: Que en eldelito de peculado, el sujeto activo debe tener dominio sobre la posesiónmaterial de los bienes que administra, debido a sus funciones, que estáninmersos en este tipo penal verbos rectores tales como «Administrar» comosinónimo de facultad de disponer los bienes; «Percibir» recibir bienes de laadministración pública, para ingresarlos o regresarlos a ella; «custodiar»

entendida como la tenencia y vigilancia sobre los bienes públicos realizadacomo función administrativa, señalaManuel Abanto Vásquez1 que no bastaque la custodia sea ocasional, sino que debe tratarse de una «custodiafuncionarial». Sétimo.- Que si bien el procesado en su condición de agenteintraneus de la administración pública, tuvo la posibilidad de apropiarse deldinero del Estado, con lo cual se configuraría el delito de peculado, emperodebe tenerse en cuenta que el dinero percibido como Alcalde por ley le

1 Manuel Abanto Vasquez (2003), «Detitos Cometidos por Funcionarios Públi cos, Edi torial P alestraEditores, Lima Perú, página 336. 2 Rojas Vargas Fidel, (2001) Código Penal Editorial Idemsa, Lima Perú, pág.490.


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explícita o encubierta (implícita) en la primera el agente no oculta a la víctimaque le está exigiendo algo arbitrariamente y puede decirse por tanto que lo«extorsiona» con un acto de autoridad injusto. En la segunda oculta laarbitrariedad bajo una mentirosa procedencia jurídica de lo que exige, engañaal sujeto pasivo sobre la dimensión de su deber con respecto a lo que debeentregar en ambos casos media un abuso de autoridad con el cual elfuncionario coloca a la víctima ante la opción de entrega o de afrontar otrasconsecuencias»; en consecuencia en la concusión, quién ostenta el poder y sevale de él para hacerlo exige a la víctima prestar la cosa como consecuenciadel terror infundido y no por otra causa, que no se ha llegado a establecerque el procesado haya compelido a los servidores de la municipalidad apagar beneficios que no le correspondían. Noveno.- Que la responsabilidadpenal debe estar corroborada con medios idóneos y suficientes, de lo contrariose afectaría el principio constitucional de la presunción de inocencia señaladoen el punto «e» del inciso veinticuatro del artículo segundo de la ConstituciónPolítica del Estado, que en el caso in comento no ha quedado establecida enforma fehaciente la comisión de los hechos punibles, por lo que resultaprocedente su absolución de conformidad con lo dispuesto en el artículodoscientos ochenticuatro del Código de Procedimientos Penales, enconsecuencia: Declararon HABER NULIDAD en la sentencia de fojasseiscientos cuarentidós, su fecha veintidós de junio del dos mil cuatro queCondena a Pastor Custodio Toscano Leiva como autor del delito contra laadministración pública- peculado y concusión en agravio del Estado y delConcejo Provincial de Carhuaz, a tres años de pena privativa de la libertadsuspendida en su ejecución por el plazo de dos años, Inhabilitación por elplazo de un año y el pago de Quinientos nuevos soles por concepto dereparación civil a favor del Estado; Reformándola ABSOLVIERON aPASTOR CUSTODIO TOSCAZO LEIVA de la acusación fiscal por el delitocontra la administración pública - Peculado y concusión en agravio del Estadoy del Concejo Provincial de Carhuaz; DISPUSIERON la anulación de susantecedentes penales y judiciales que se hayan generado.;como consecuenciadel presente proceso; y los devolvieron.-

S.S.


SALA PENALR. N . Nº 3522-2004LIMA.

Lima, once de febrero de dos mil cinco.-

VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto porel sentenciado PEDRO JORGE ASTETE SUÁREZ contra el auto superiorde fojas mil ochenta y cuatro, del dieciséis de junio de dos mil cuatro; quedeclara improcedente la solicitud de adecuación de pena de fojas milcincuenta y ocho; de conformidad con el dictamen del señor FiscalSupremo en lo Penal; y CONSIDERANDO:Primero: Que el sentenciadoASTETE SUÁREZ en su recurso formalizado de fojas mil ochenta y ochocuestiona los fundamentos de la resolución que desestima su solicitud de

adecuación de pena porque estima que el artículo trescientos del Códigode Procedimientos Penales, modificado por la Ley número veintisiete milcuatrocientos cincuenta y cuatro, sólo permite elevar la pena en un recursode nulidad cuando ésta no corresponda a las circunstancias de la comisióndel delito, las que no fueron apreciadas debidamente al emitirse, en últimainstancia, sentencia en su contra; igualmente, entiende que conforme a laDisposición Transitoria Única de la citada Ley procede que el Superioren grado revoque la última resolución emitida y que disponga laadecuación de pena a la dictada en primera instancia. Segundo: Que de

SUMILLA:

INAPLICACIÓN DE LA REFORMA PEYORATIVA

La ley veintisiete mil cuatrocientos cincuenta y cuatro introdujo entre otrasinstituciones la interdicción dela reforma peyorativa, en virtud dela cual si elrecurso solo provienepor el imputado, el tribunal ad quem no podrá agravar susituación jurídica imponiéndole, entreotras alternativas, una pena más graveque la impuesta por el tribunal a quo; sin embargo, cuando se trata deimpugnaciones mixtas o cruzadas en la queexiste un «recurso acusatorio»paralelamenteal del imputado, el tribunal ad quem puedeaumentar la penaimpuesta, «cuando ésta no corresponda a las circunstancias de la comisióndel delito».


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incorpora el principio de retroactividad benigna en la medida en que eltribunalad quemal absolver un grado se haya excedido en sus poderes derevisión según los marcos jurídicos del nuevo artículo trescientos delCódigo de Procedimientos Penales, que por lo demás en ese ámbito es laúnica posibilidad de revisar la cosa juzgada; que este supuesto no sepresenta en el caso de autos pues, como ya se indicó, el recurso fueinterpuesto por el imputado y por el Fiscal Superior. Por estosfundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en el auto superior de

fojas mil ochenta y cuatro, del dieciséis de junio de dos mil cuatro, quedeclara improcedente la solicitud de adecuación de pena de fojas milcincuenta y ocho formulada por el sentenciado Pedro Jorge Astete Suárez;con lo demás que contiene; y, habiéndose impuesto la pena cuestionadaantes de la entrada en vigor de la Ley número veintiocho mil dos:DEJARON a salvo su derecho para solicitar si así lo considera pertinente la sustitución de pena con arreglo al artículo sexto del Código Penal; enel proceso que se le siguió por delito de tráfico il ícito de drogas en agraviodel Estado; y los devolvieron.-

S.S.

SAN MARTIN CASTROPALACIOS VILLARQUINTANILLA CHACONLECAROS CORNEJOMOLI NA ORDOÑEZ

autos aparece que luego que este Supremo Tribunal mediante Ejecutoriade fojas seiscientos cincuenta y nueve, fechada el veintinueve de octubrede mil novecientos noventa y nueve, anuló una primera sentencia dictadacontra el imputado, posteriormente se dictó otra a fojas novecientossesenta y cinco, fechada el veintiséis de setiembre de dos mil uno, quecondenó al recurrente Astete Suárez por tráfico ilícito de drogas artículodoscientos noventa y siete inciso séptimo del Código Penal a doce añosde pena privativa de libertad, extremo que fue impugnado tanto por el

Fiscal cuando por su parte; que esta Suprema Sala mediante EjecutoriaSuprema de fojas novecientos ochenta y ocho, su fecha veintiuno de mayode dos mil dos, declaró haber nulidad en esta última sentencia en cuantoa la pena impuesta y la elevó a dieciocho años de pena privativa delibertad; que el sentenciado Astete Suárez por escrito de fojas mil cincuentay ocho, del veintinueve de setiembre de dos mil tres, invocando laDisposición Transitoria Única de la Ley veintisiete mil cuatrocientoscincuenta y cuatro, modificatoria del artículo trescientos del Código deProcedimientos Penales, solicitó la adecuación de pena en tanto que, a su juicio, l e corresponde la pena dictada en primera instancia, cuyadenegatoria es materia de grado. Tercero:Que el artículo único de la Leynúmero veintisiete mil cuatrocientos cincuenta y cuatro modificó el

artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales introduciendo,entre otras instituciones, la interdicción de la reforma peyorativa, en virtudde la cual si el recurso sólo proviene por el imputado el tribunal ad quemno podrá agravar su situación jurídica imponiéndole, entre otrasalternativas más gravosas, una pena más grave que la impuesta por el Tribunal a quo:la pena no puede ser modificada en perjuicio del acusado,en la clase y extensión de sus consecuencias jurídicas; que, sin embargo,cuando se trata de impugnaciones mixtas o cruzadas en la que existe un«recurso acusatorio» paralelamente al del imputado, el tribunal ad quempuede aumentar la pena impuesta, «cuando ésta no corresponda a lascircunstancias de la comisión del delito»; que esta atribución de aumentar lapena o de disminuirla en su caso, según corresponda autoriza al

tribunal ad quema valorar los hechos y circunstancias de la causa parasubsumirlos adecuadamente en el orden a sus debidas consecuencias jurídicas. Cuarto: Que, en el caso de autos, la Sala Penal Suprema queabsolvió el grado estaba facultada para aumentar la pena en tanto que elFiscal Superior había recurrido respecto al extremo del quantumde la penaimpuesta a Astete Suárez; que, siendo así, no es del caso volver a revisardicha valoración a fin de estimar si fue correcta o no, pues ello infringiríala garantía constitucional de la cosa juzgada; que la Disposición TransitoriaÚnica de la Ley número veintisiete mil cuatrocientos cincuenta y cuatro


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SALA PENALR. N . Nº 3662-2004UCAYALI.

SUMILLA:

PRESUPUESTOS BÁSICOS PARA D ETERMINA R LARESPONSABILIDAD POR VIOLACIÓN

La doctrina y la jurisprudencia han esbozado que para determinar laresponsabilidad penal por violación debeexistir un presupuesto temporal, estoes, no debehaber un intervalo de tiempo considerable y pronunciado entre elúltimo acto comisivo del delito y la fecha de la denuncia; asimismo señalan quedebehaber un presupuesto lógico entrela declaración dela agraviada sobre loshechos y las circunstancias de tiempo y lugar; exigen además que la víctimamantenga coherentemente sus afirmaciones tanto respecto al hecho como alautor; y por último consideran necesario quehaya pruebas sobre la versión dela agraviada.

Lima, dieciséis de junio de dos mil cinco.-

VISTOS; actuando como ponente el señor VocalSupremo Raúl Alfonso Valdez Roca, con lo expuesto por la Señora FiscalSupremo viene el recurso de nulidad, la sentencia de fojas ciento cuarentiunosu fecha seis de octubre de dos mil cuatro, interpuesto por el Fiscal Superior;yCONSIDERANDO además:Primero.- Que alega el Señor Fiscal Superiorque en autos existen suficientes elementos probatorios que acreditan la

responsabilidad penal del imputado, esto es, las referenciales vertidas porel menor agraviado, señalando que el hecho no sólo se cometió una vezsino que se realizó hasta en siete oportunidades sin importarle el grado dedependencia (tío de a víctima), ni la minoría de edad que ostentaba elperjudicado; que además la materialidad del delito se encuentra acreditadacon el Certificado Médico Legal de fojas nueve ratificado a fojas sesentitrésque concluye con el diagnóstico «coito contra natura antiguo» de otro ladotenemos el informe psicológico que arroja «coito contra natura positivoantiguo» «abuso sexual y transtorno depresivo» como es de verse de fojas


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jurisprudencia, se han esbozado presupuestos para determinar laresponsabilidad penal por violación; esto es: a: Que exista un presupuestotemporal, es decir que no debe existir un intervalo de tiempo considerable ypronunciado entre el último acto comisivo del delito y la fecha de la denuncia;b: Que haya un presupuesto lógico, que se debe dar entre la declaración dela agraviada, respecto al hecho punible, con las circunstancias de tiempo ylugar, así como respecto a la relación de autoría que deben ser regulares yuniformes;c: Se exige también, que la víctima mantenga coherentemente sus

afirmaciones tanto respecto al hecho como al autor; requisito jurídicorelacionado a la relevancia de la declaración de la agraviada, pues se suponeque la declaración de la víctima ha de aportar suficiente informaciónrespecto a cómo ocurrieron los hechos y que las características del autorsean lo suficientemente idóneas para acreditar su plena identidad; y d: Quehaya comunidad de pruebas, a fin de que la versión de la agraviada seacorroborada con el certificado médico legal y el reconocimiento sicológico;que aplicando estos presupuestos al término del proceso, la imputaciónsea contundente respecto a que la víctima fue violada en su indemnidadsexual, toda vez que tratándose de menores de edad, no siempre puedenexpresarla libremente.Quinto: Que en el presente caso, ante la deficienciaen los medios probatorios ofrecidos por el representante del Ministerio

Público y de la parte agraviada, resultan insuficientes para demostrar laresponsabilidad penal del sindicado, por lo que cabe absolverlo enaplicación del principio del «in dubio pro reo», más aún si reiterada jurisprudencia señala que la sola imputación contra un procesado, sinprueba que lo corrobore, no es motivo suficiente para imponer una sentenciacondenatoria, por lo que se llega al convencimiento que la sentenciarecurrida se encuentra arreglada a ley; por estas consideraciones. DeclararonNO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas ciento cuarentiuno su fechaseis de octubre de dos mil cuatro, queABSUELVE de la acusación fiscal aRAFAEL PICOTA DÍAZ por el delito de violación de la libertad sexual -violación sexual de menor en agravio del menor identificado con clave J.R.V.

con lo demás que contiene; y los devolvieron.-

S.S.


once, así como la minoría de edad del menor se acredita con la partida denacimiento de fojas sesenticinco y con lo cual queda establecido que el menoren el año de mil novecientos noventicinco, fecha de la primera violación,contaba con siete años de edad, que el procesado no ha podido desvirtuarla sindicación en su contra, además debe tenerse en cuenta que el hechoque el agraviado en el juicio oral se haya negado a declarar no enerva demodo alguno la incriminación que se le hace a nivel preliminar, máxime siel procesado en primera instancia ha reconocido que el menor mostraba

inclinaciones homosexuales lo que hace advertir que éste aprovecho detales manifestaciones para dar rienda suelta a sus bajos instintos.Segundo:Que se le imputa al procesado Rafael Picota Díaz, haber abusadosexualmente de su sobrino menor el agraviado, en distintas oportunidadesdesde el año de mil novecientos noventicinco, en circunstancias que ésteacudía a la vivienda de su agresor ubicada en el Jirón Miguel Grau númeroquinientos ocho Yarinacocha para visitar a su tía Claudia Mori Valera(esposa de aquél) o para pedirle algunos efectos de los que se carecía en sucasa, siendo el caso que Picota Díaz aprovechando la ausencia de su esposae hijos condujo a la víctima a uno de sus dormitorios en donde procedió aultrajarlo; Tercero: Que de lo actuado se concluye que si bien es cierto quese ha vulnerado el bien jurídico «indemnidad sexual», conforme se colige

del Certificado Médico Legal de fojas nueve ratificado a fojas sesentitrésque concluye con el diagnóstico «coito contra natura antiguo» de otro ladotenemos el informe psicológico que arroja «coito contra natura positivoantiguo» abuso sexual y trastorno depresivo como es de verse de fojas once,así como la minoría de edad del menor agraviado se acredita con la partidade nacimiento de fojas sesenticinco; sin embargo estos requisitos de tipicidadobjetiva, por sí solos no conllevan al juzgador a concluir que el acusadoPicota Díaz, sea el autor del hecho punible; por cuanto para efectos de arribara la convicción de que en autos fluye la responsabilidad penal de unimputado se hace necesario que ésta sea el resultado de un análisis crítico,lógico y jurídico de las pruebas reales, históricas, documentales y directasque hayan sido aportadas durante el proceso judicial por los sujetos

procesales. Cuarto.- Que de otro lado si bien el agraviado imputa alprocesado la comisión del hecho punible, sin embargo no ha precisado lafecha exacta del evento delictivo, señalando que éstos han tenido lugardesde que tenía siete años de edad; sin embargo debe tenerse en cuentaque al no haberse denunciado en forma oportuna las pruebas han perdidoespontaneidad, validez y eficacia; además que el certificado médico legalarroja «violación antigua», la misma que no guarda relación con la fechade interposición de la acción penal, ello sumada a la negativa coherente yuniforme del procesado, se suma el hecho que en la doctrina y


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SALA PENALR. N . Nº 3738-2004 TUM BES.

SUMILLA:

IM PUTACIÓN POR DELITO CULPOSO

La imputación por deli to culposo o imprudente, no sólo puede recaer en elejecutor material del hecho inmediato, sino también en todo aquel quedispone u ordena su realización sin adoptar las precauciones de rigor, oincluso en todo aquel quetiene el deber de control sobre una fuente depeligroy la obligación de adoptar o prever medidas necesarias para evitar elresultado lesivo; en efecto, en estos delitos el núcleo del tipo del injustoconsisteen la divergencia entre la acción realmente realizada y la quedeberíahaber sido realizada.

Lima, veinte de enero del año dos mil cinco.-

VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto porel señor Fiscal Superior contra el auto de fojas seiscientos cincuenta ysiete, de fecha treinta de octubre de dos mil tres, que declara no halugar a la apertura de instrucción contra Miguel Enrique Rojas Garcíapor delitos contra la vida, el cuerpo y la salud homicidio culposo ylesiones culposas graves- en agravio de Luis Jesús Muñoz García yotros; y CONSIDERANDO : Primero: Que esta Suprema Sala conoce

del presente recurso de nulidad por haberse declarado fundado elrecurso de queja por presuntas irregularidades procesales relacionadascon la aplicación del artículo setenta y siete del Código deProcedimientos Penales, según es de verse de la Ejecutoria Supremade fojas setecientos seis, su fecha veintitrés de Septiembre de dos milcuatro. Segundo: Que según la denuncia formalizada del FiscalProvincial de fojas quinientos cincuenta y nueve se imputa a MiguelEnrique Rojas García, General de Brigada Ejército Peruano yComandante General de la Primera Brigada de Infantería Reforzada

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intervención en el cambio de mandos o tuvo conocimiento que elpolvorín se encontraba en estado de peligro, tanto más si recién teníauna semana de haber asumido el mando. Cuarto: Que, ahora bien,cuando se expidieron las resoluciones cuestionadas estaba vigente elartículo setenta y siete del Código de Procedimientos Penales en sutexto fijado por la Ley número veinticuatro mil trescientos ochentiocho,del seis de diciembre de mil novecientos ochenticinco, que disponíaque sólo se abrirá instrucción si el hecho denunciado constituye delito,

si se ha individualizado a su presunto autor y si la acción penal no haprescrito; que el carácter típico, de injusto penal, del hecho denunciadopor el Ministerio Público, requiere por parte del Juez Penal que realiceun juicio de subsunción entre el hecho imputado- que emerge del tenorde la denuncia y de los recaudos que se acompañan- y las exigenciasnormativas del tipo penal correspondiente, aquel que fluya real ofundadamente de los cargos formulados por el Ministerio Público, desuerte que incluso puede desvincularse, con la sola exigencia delrespeto al principio acusatorio, del delito concretamente denunciado.Quinto: Que en el caso de autos personal militar, presumiblementesin experiencia o sin adoptar las medidas de seguridad y de cuidadoque el caso exigía, produjo una explosión al manipular indebidamente

pertrechos militares con resultado muerte y lesiones graves a variaspersonas; que la imputación por delito culposo o imprudente no sólopuede recaer en el ejecutor material del hecho inmediato -los queefectivamente manipularon los pertrechos militares-, sino también entodo aquel que dispone u ordena su realización sin adoptar lasprecauciones de rigor, o incluso en todo aquel que tiene el deber decontrol sobre una fuente de peligro y la obligación consiguiente deadoptar o prever las medidas preventivas necesarias para evitar elresultado lesivo; que en estos delitos el núcleo del tipo del injustoconsiste en la divergencia entre la acción realmente realizada y la quedebería haber sido realizada en virtud del deber de cuidado que era

necesario observar. Sexto: Que precisamente corresponde al procesopenal y, en última instancia, al juez determinar -por las propiascaracterísticas del tipo culposo- si el imputado lesionó el deber decuidado y si específicamente esa conducta -desvalora de la acción-produjo el resultado prohibido desvalora de resultado-; que, sinembargo, a los efectos de dictar el procesamiento penal, que es laprimera resolución judicial mediante la cual se aprueba la promociónde la acción penal por el Ministerio Público, sólo se requiere lasindicación razonada correspondiente y, ahora ya con total claridad,

de Tumbes, la comisión de los delitos de homicidio y lesiones culposasgraves -artículos ciento once, tercer párrafo, y ciento veinticuatro,cuarto párrafo del Código Penal- con motivo de la explosión que seprodujo en el Polvorín (pertrechos militares) del Cuartel «Veinticuatrode Julio -Tablazo - Tumbes» bajo su comando, cuando se realizabanlabores de conteo de material bélico almacenado y probablemente poruna indebida manipulación y por personal mili tar sin las cali ficacionespara hacerlo, a consecuencia de la cual fallecieron siete efectivos del

Ejército Peruano y un menor de edad vecino de la localidad, sufrió laamputación de la pierna derecha; que también se indica que lasprimeras diligencias de la Fiscalía fueron impedidas por el Comandomilitar de la Zona, al punto de no haber dejado ingresar al personalfiscal a las instalaciones del Cuartel y no haber prestado declaraciónen la investigación preliminar; que, en efecto, las anotaciones realizadasen el Atestado Policial de fojas una y el Parte Policial de fojascuatrocientos noventicinco y las actas fiscales dan cuenta de laimposibilidad de realizar mayores indagaciones por una objetivanegativa de quien comandaba la Primera Brigada de InfanteríaReforzada de Tumbes, lo que incluso destacó el Responsable de laDefensoría del Pueblo mediante oficios número veintidós-diecinueve

cero tres-DP-T del seis de Febrero de dos mil tres, de fojas cuatrocientosochenta y número trescientos treintitrés-diecisiete-cero tres-DP-T, deldoce de Agosto de dos mil tres de fojas seiscientos dieciocho, Tercero:Que el Juez del Primer Juzgado Penal de Tumbes en la resolucióndenegatoria de la apertura de la instrucción de fojas quinientossesentitrés, obviando que en el Atestado Policial y en la propiadenuncia fiscal se señalaba que la explosión tendría su fuente en lamanipulación de material explosivo por personal presuntamente sinlas exigencias de calificación necesaria, precisó que la denuncia fiscalno hace mención alguna a la responsabilidad que recaería sobre eldenunciado, que no tiene información alguna que determine la causa

de la explosión y la investigación es deficiente -omitiendo tomar encuenta que la autoridad militar no permitió al Ministerio Públicoahondar en las investigaciones-, y que el tipo penal de homicidioculposo requiere de la acción directa del responsable que desencadenala muerte de las personas, sea por impericia o por imprudencia, lo queno sucede con el denunciado; que en el auto de vista de fojas seiscientoscincuentisiete, de fecha treinta de octubre de dos mil tres, se agregaque no se impidió las investigaciones -¡pese a las constatacionesexistentes!-, que no se ha establecido que el denunciado tuvo alguna

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la presencia de lo que se denomina «sospecha inicial simple» -el nuevotexto del artículo setentisiete del Código de Procedimientos Penalesdispuesto por la Ley veintiocho mil ciento diecisiete, del diez dediciembre de dos mil tres, utiliza al efecto la expresión «indiciossuficientes o elementos de juicio reveladores»-, esto es, que laimputación se justifique en hechos concretos y fundado en laexperiencia criminalística de que existe un hecho punible perseguibley, como tal, que haga razonable que se impulse el procedimiento de

investigación judicial, de modo que en este caso lo que se exige es unmero juicio de posibilidad delictiva; que, por tanto, no se requiere loque la doctrina procesalista denomina «sospecha fundada» -que es unaexpresión con más consistencia frente al término «sospecha suficiente»en atención a que la expresión uti lizada por la ley vigente para aprobarla promoción de la acción penal es la de «suficiente»-, propia de laacusación y del auto de enjuiciamiento para abrir el juicio oral, valedecir elementos de convicción que permitan un juicio de probabilidadde condena, que es lo que precisamente ha realizado la Sala PenalSuperior sin tomar en cuenta los límites de todo acto inicial destinadoa la incoación de un procesamiento penal. Séptimo: Que, en el caso deautos, se tiene que se produjo una explosión por una manipulación

indebida de material de guerra y que ésta ocasionó muertes y lesionesgraves, que el mando militar de la zona correspondía al imputado yque los hechos ocurrieron teniendo él la autoridad sobre el personal ylas instalaciones militares; que, siendo así, se cumplen las exigenciasmínimas o necesarias que material y procesalmente son exigibles paradictar el auto de apertura de instrucción y, por tanto, corresponderáal proceso penal, visto incluso que se impidió al Ministerio Públicorealizar mayores esclarecimientos, determinar con precisión y detalle,a través de los actos de investigación respectivos, el conjunto deexigencias normativas necesarias para establecer si, en efecto, se actuóo no imprudentemente. Por estos fundamentos: declararon HABER

NULIDAD en el auto de vista de fojas seiscientos cincuentisiete, defecha treinta de octubre de dos mil tres, que, confirmando el auto deprimera instancia de fojas quinientos sesentitrés, fechado el once deAgosto de dos mil tres, declara no ha lugar a la apertura de instruccióncontra Miguel Enrique Rojas García por delito contra la vida, el cuerpoy la salud -homicidio culposo- en agravio de Luis Jesús Muñoz García,Efraín Urriburu Herrera, Confesor Román García, Luís Alfonso FloresRomero, Koki Capcha Almerco, Roberto Ponce Prudencio y ChristianViera Sanadrés, y por delito de lesiones culposas graves, en agravio

de Deyvi Benner Cueva Falconi; reformando el primero y revocandoel segundo: ORDENARON se dicta el correspondiente auto deapertura de instrucción; y los devolvieron.-

S.S.

SAN MARTIN CASTROPALACIOS VILLAR

QUINTANILLA CHACONLECAROS CORNEJOMOLI NA ORDOÑEZ

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SALA PENALR. N . Nº 3944-2004LIMA.

SUMILLA:

CONCURSO IDEAL ENTRE LOS DELITOS DE ASOCIACIÓNILÍCITA PARA DELINQUIR Y ENCUBRIMIENTO PERSONAL

En caso de autos habiéndose cometido los delitos de asociación ilícita paradelinquir y encubrimiento personal, estamos ante un concurso ideal dedelitos, en el cual se aplicará la pena del delito más grave; sin embargo, enambos delitos la pena base por el cual se ha aperturado proceso es no mayorde seis años y el agraviado es el Estado, por lo que con la finalidad dedeterminar cuál es el deli to más grave debemos señalar que lo constituye eldelito de asociación ilícita para delinquir, bajo los fundamentos de quequienes realizan los actos il ícitos son una agrupación con una organización,una permanencia y una concertación destinada a cometer delitos, uno de

los cuales lo constituye el encubrimiento personal, por tanto este últimoqueda subsumido en aquél.

Lima, veintisiete de mayo del dos mil cinco.-

VISTOS; de conformidad en parte con lodictaminado por el señor fiscal Supremo; yCONSIDERANDO:Primero.-Que el Procurador Adjunto Ad Hoc y el Fiscal Superior han presentado yfundamentado sus recursos de nulidad, dentro del término de ley; contra

la resolución emitida mediante acta en juicio oral de fojas seiscientosnoventitrés, su fecha veintisiete de agosto del dos mil cuatro, que declaraFundada la excepción de prescripción de la acción penal deducida por losprocesados Elesván Bello Vásquez, Augusto Antoniolli Vásquez,Vladimiro Lenín M ontesinos Torres, Julio Rolando Salazar Monroe yRoberto Edmundo Huamán Ascurra, en consecuencia extinguida la acciónpenal respecto a los mencionados procesados en la instrucción que se lessigue por la comisión del delito contra la administración pública -encubrimiento personal y delito contra la tranquilidad pública - asociación

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especializada así tenemos que «Asociación es sinónimo de acuerdo devoluntades, decisión común o simplemente de asociación de hecho. Porotro lado se alude a una agrupación de dos o mas personas vinculadas através de una organización que tiene vocación de estabilidad y permanenciaen el tiempo. El concepto de asociación se toma en un sentido material yno estri ctamente privado, de tal manera que abarca a los comités, juntas ogrupos que poseen regularidad y permanencia independientemente de siposeen el carácter público, privado o secreto. Aquí no se trata de la

participación (instigación o complicidad) en un delito determinado, sinode la intervención en una asociación destinada a realizarlos, al margen deque si se ejecutan o no los hechos planeados. La idea de asociación nodepende de criterios jurídicos-civiles, sino de criterio jurídico-penales, queparten de las necesidades y fines del derecho penal, del bien jurídicoprotegido, de las exigencias de tutela y la descripción típica de la conductacontenida en la formulación legal (J osé Luis Castillo Alva. Asociación paradelinquir. Editora Jurídica Grijley E.I.R.L. Primera Edición. Dos mil cinco)»;por su parte la jurisprudencia nacional ha sostenido al respecto: «Queconforme a la redacción del artículo trescientos diecisiete del Código Penal,la conducta consiste en formar parte de una agrupación de dos o máspersonas, destinada a cometer delitos; esto es, que para la configuración

de dicho il ícito se requiere la existencia de la agrupación, que debe formarsemediante acuerdo o pacto de dos o mas personas, en orden al objetivodeterminado por la ley: cometer delitos, destacándose que dicho acuerdopuede ser explícito o implícito; en el primer caso está constituido por laclara expresión de voluntad en tal sentido, mientras que el segundo, pormedio de actividades unívocamente demostrativa de la existencia de laasociación, como por ejemplo el gran número de delitos realizados por lasmismas personas, con los mismos medios o división de tareas delictivas através de diversas actuaciones». (Ejecutoria Suprema cinco de abril demil novecientos noventinueve Expediente cuatrocientos noventidósnoventinueve - Cono Norte -Normas Legales, Tomo doscientossetentiséis, página A - Quince).Que, de otro lado el concepto señalado ha

sido recogido en el presente caso mediante auto ampliatorio de instrucciónde fojas cuatrocientos de fecha diez de setiembre del dos mil dos, agregandoque dicha Asociación Ilícita está «enfocada al desarrollo de un proyectocriminal, esto es a cometer delitos , es decir, que son susceptibles de represiónpunitiva aquellas conductas que alteran aquel atributo subjetivo que leconfiere la Constitución Política del Estado, con un Derecho Fundamental,al desnaturalizar el ejercicio legítimo de la libertad de Asociacióntrastocando la finalidad lícita de ella en un fin ilícito». Asimismo el Tribunal Constitucional se ha pronunciado respecto al tema en estudio,

ilícita para delinquir -, en agravio del Estado. Segundo: Que los hechos enel presente proceso acaecieron entre el dos de febrero y cinco de mayo demil novecientos noventicinco, en que los procesados Augusto AntoniolliVásquez, Julio Salazar Monroe, Elesvan Bello Vásquez, Vladimiro LeninMontesinos Torres y Edmundo Huamán Azcurra habrían concertado conAlfredo Zanatti Tavolara, llegándose a un acuerdo para su entrega ante lasautoridades peruanas, habiendo concurrido los tres primeros de losnombrados a la ciudad de San José de Costa Rica el día dos de febrero de

mil novecientos noventicinco por orden de

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